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R-DCA-0986-2018
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las diez horas con cincuenta y dos minutos del once de octubre del dos mil
dieciocho. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el consorcio OGILVY - OPMN GROUP en contra
del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA 2018LN-000001-DCADM promovida por
el BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL para la contratación de servicios de
agencias de publicidad para el Banco Popular y sus sociedades (consumo según demanda/rol
de proveedores), recaído a favor de las siguientes empresas: GARNIER BBDO S.A.,
PUBLIMARK S.A. y JIMÉNEZ, BLANCO Y QUIRÓS S.A. --------------------------------------------------
RESULTANDO
I. Que el diecisiete de agosto del dos mil dieciocho, el consorcio Ogilvy – OPMN Group
interpuso ante la Contraloría General de la República recurso de apelación en contra del acto
de adjudicación de la licitación pública 2018LN-000001-DCADM promovida por el Banco
Popular y de Desarrollo Comunal. ----------------------------------------------------------------------------------
II. Que mediante auto de las diez horas del veintinueve de agosto del dos mil dieciocho, esta
División otorgó audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria con el objeto de
que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a los alegatos formulados por
la apelante, y para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas. Dicha audiencia fue
atendida mediante escritos incorporados al expediente de la apelación.---------------------------------
III. Que mediante auto de las once horas y treinta minutos del veinte de setiembre del dos mil
dieciocho, esta División otorgó audiencia especial al apelante para que se refiriera a lo
manifestado en contra de su oferta por la empresa Publimark S.A. al contestar la audiencia
inicial. Dicha audiencia fue atendida mediante escrito incorporado al expediente de la apelación.
IV. Que de conformidad con lo establecido en el artículo ciento noventa del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa, se consideró que no era necesario otorgar audiencia final a las
partes, en vista de que durante el trámite del recurso se tenían todos los elementos necesarios
para su resolución.-------------------------------------------------------------------------------------------------------
V. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han
observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-------------------------------
CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: De conformidad con la información que consta en el expediente
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administrativo, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que en la
licitación pública 2018LN-000001-DCADM participaron los siguientes oferentes: Garnier BBDO
S.A., Publimark S.A., Jiménez, Blanco y Quirós S.A., el consorcio Ogilvy – OPMN Group (ver
las respectivas ofertas en el expediente administrativo). 2) Que el consorcio OGILVY- OPMN
GROUP aportó junto con su oferta un acuerdo consorcial que dice lo siguiente: “CONVENIO
CONSORCIAL OGILVY- OPMN GROUP/ Entre nosotros, OPMN GROUP S.A cédula de
personería jurídica 3-101-429356, Sociedad Costarricense domiciliada en San José Costa Rica,
y OGILVY AND MATHER COSTA RICA S.A., cédula de personería jurídica 3-101-676994,
Sociedad Costarricense domiciliada en San José, ambas representada (sic) por su Apoderado
Generalísimo sin límite de suma, señor Manue (sic) Gavilan Perez, mayor, casado, Publicista,
vecino de Santa Ana, portador de la cédula de identidad número 8-0035-0295, hemos
convenido en constituir un Consorcio entre las empresas referenciadas con el propósito de
participar en el Concurso denominado Licitación Pública No. 2018LN-0000001-DCADM, cuyo
objeto es ‘CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD PARA EL
BANCO POPULAR Y SUS SOCIEDADES (CONSUMO SEGÚN DEMANDA/ROL DE
PROVEEDORES)./ El presente convenio de Consorcio se regirá por las siguientes condiciones:/
PRIMERO: CONSTITUCIÓN: Por medio del presente acto y con la finalidad de participar en
forma consorciada en el referido procedimiento de Contratación, se constituye el Consorcio
integrado por las firmas OGILVY AND MATHER COSTA RICA S.A y OPMN GROUP S.A,
firmas que se someten a la Ley de la República de Costa Rica y a las regulaciones contenidas
en el respectivo pliego de condiciones de tal forma que por el solo hecho de participar
invocando el presente Convenio Consorcial se entienden aceptadas todas las disposiciones,
normativas o cartelarias que formen parte a las reglas del concurso que se trate, y que sean
conformes al Ordenamiento Jurídico vigente y a nuestra Constitución Política, aún cuando no
conste así expresamente en la oferta. Asimismo, expresan su sometimiento a los Tribunales de
la República de Costa Rica./ SEGUNDO: ALCANCES DEL CONSORCIO: La oferta en
Consorcio se regirá por lo indicado en el Pliego de Condiciones emitido por el Banco Popular,
siendo que las empresas Consorciadas son solidariamente responsables ante El Banco Popular
para el presente Concurso./ TERCERO: DE LAS UTILIDADES: Las utilidades obtenidas por El
Consorcio producto de este acuerdo serán distribuidas según corresponda./ CUARTO:
REPRESENTANTE CON PODER SUFICIENTE: Las partes nombran como representante con
poder suficiente de las compañías en Consorcio, actuando conjunta o separadamente a las
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personas MANUEL GAVILAN PEREZ, mayor, casado, empresario, vecino de Santa Ana,
portador de la cédula de identidad número 8-0035-0295, y en ausencia del señor Gavilan Perez
quien podrá actuar será JERSAN ARROYO CHINCHILLA, mayor, casado, contador, vecino de
Villas de Ayarco, portador de la cédula de identidad número 1-1062-0177, como reitero en virtud
del poder que se les otorga en el presente contrato el cual es suficiente para firmar la oferta,
firmar documentos para actuar durante la fase de estudio de las ofertas, de formalización, de
solicitudes de aclaraciones, el respectivo contrato, actos de ejecución contractual y demás
trámites de pago./ QUINTO: PLAZO: El plazo de vigencia del Consorcio es hasta la terminación
del proceso o bien, de resultar adjudicados, hasta la terminación y finiquito del contrato que se
convenga entre el Banco Popular y Desarrollo Comunal y el Consorcio, contempladas las
ampliaciones que deriven de los numerales 208 y 209 del Reglamento a la ley de Contratación
Administrativa.” (ver folios 1593 y 1592 del expediente administrativo). 3) Que la empresa
Jiménez, Blanco y Quirós S.A. aportó junto con su oferta una certificación notarial emitida por
Marco Acuña Esquivel, que dice lo siguiente: “El suscrito Notario, extiende la certificación
consecutivo número cero tres nueve – dos mil dieciocho; y que en lo conducente: Con vista en
el Registro Público, Sección Mercantil, a los Tomos seis tres nueve y tres ocho cuatro, Folio uno
nueve seis, Asientos dos cero seis y dos uno nueve seis. Consecutivo cero cero uno, se
encuentra inscrita desde el siete de Enero del año mil novecientos noventa y uno, la respectiva
constitución, actual domicilio social y personeros de la sociedad denominada JIMENEZ
BLANCO y QUIRÓS SOCIEDAD ANÓNIMA, con Cédula Jurídica tres – uno cero uno – uno
uno cuatro cinco tres siete, con domicilio social en la ciudad de San José, Avenidas primera y
tercera, calle veintitrés, Edificio Solera y Compañía. Figurando como sus representantes legales
en forma judicial y extrajudicial, con facultades de Apoderados Generalísimos sin límite de
suma, su presidente señor JAIME MANUEL JIMÉNEZ SOLERA, mayor, divorciado de
segundas nupcias, Master en Administración de Empresas, portador de la cédula de identidad
número uno – cinco ocho seis – tres uno seis, vecino de Santa Ana; su secretario señor
ALBERTO QUIRÓS FEOLI, mayor, divorciado de primeras nupcias, publicista, portador de la
cédula de identidad número uno – seis cuatro cero – siete siete tres, vecino de Santa Ana; y su
tesorero señor MARCOS GASTÓN BLANCO CAMPOS, mayor, soltero, publicista, portador de
la cédula de identidad número uno – cinco siete uno – cuatro cuatro tres, vecino de San José;
pudiendo actuar en forma separada e independiente o conjuntamente, de acuerdo al artículo mil
doscientos cincuenta y tres del Código civil. El suscrito notario da fe que la personería y
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domicilio social se encuentran vigente al día de hoy. ES TODO.” (ver folio 1262 del expediente
administrativo). 4) Que en el oficio AGAC-739-2018 del 05 de junio del 2018, emitido por el Área
de Gestión y Análisis de Compras del Banco Popular, y denominado “ANÁLISIS
REGLAMENTARIO”, se indicó -entre otras cosas- lo siguiente: “Se hace la observación en
cuanto a la representación de las empresas JOTABEQU y Ogilvy & Mather Costa Rica, toda vez
que el presidente de ambas empresas es el señor Jaime Manuel Jiménez Solera, además,
tienen una firma accionista en común, que es la empresa XIPHIAS, S.A., donde el señor Jaime
Manuel Jiménez Solera, aparece como propietario del capital accionario de dicha firma. Esta
firma es accionista tanto en JOTABEQU, como en OGILVY y en la empresa OPMN Group, la
cual forma parte del Consorcio Ogilvy – OPMN GROUP. Así las cosas, dicha condición será un
elemento que se consultará a la Dirección Jurídica, por tratarse de un tema estrictamente legal.”
(ver folios 1795 al 1788 del expediente administrativo). 5) Que en el oficio DTM-0538-2018 del
07 de junio del 2018, emitido por la División de Mercadeo Técnico del Banco Popular, se indicó
lo siguiente: “En atención a su oficio AGAC-733-2018, en el cual se remiten las copias de las
subsanaciones de la Licitación Pública N°2018 LN-000001-DCAM ‘CONTRATACIÓN DE
SERVICIOS DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD PARA EL BANCO POPULAR Y SUS
SOCIEDADES (CONSUMO SEGÚN DEMANDA/ROL DE PROVEEDORES)‟. Le indico que una
vez analizadas todas las ofertas y las subsanaciones, se determina que las 4 agencias de
publicidad cumplen con las condiciones cartelarias solicitadas.” (ver folio 1817 del expediente
administrativo). 6) Que en el oficio DIRJ-0838-2018 del 08 de junio del 2018, emitido por la
Dirección Jurídica del Banco Popular, se indicó lo siguiente: “Con la autorización del Dirección
Jurídico, le remito respuesta a su oficio AGAC-720-2018 del 01 de junio del 2018, en los
siguientes términos: 1. Motivo de la Consulta/ Mediante el oficio AGAC-720-2018, del Área de
Gestión y Análisis de Compras solicita criterio legal sobre la posible relación que puedan tener
las empresas oferentes Jiménez Blanco y Quirós, S.A., Ogilvy & Mother Costa Rica, S.A. y
OPMN Group, S.A. dado que conforme las certificaciones de distribución accionaria, en las tres
empresas aparece como accionista la empresa XIPHIAS, S.A., cuyo propietario es el señor
Jaime Manuel Jiménez Solera, mismo que funge como Presidente de la empresa Ogilvy y &
Mather, S.A. Se adjunta copia de la personería jurídica de cada empresa y se pide analizar si
existe alguna relación comercial entre las tres empresas; si se puede determinar
fehacientemente que forman parte de un mismo grupo de interés económico; si habría
afectación para el proceso licitatorio; si provocaría la exclusión de ambas ofertas o solo de una
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de ellas y cuál sería la empresa afectada./ 2. Fundamento de la gestión (…)/ 3. Antecedentes
Administrativos (…)/ 4. Jurisprudencia Administrativa y Judicial: (...)/ 5. Análisis de Fondo
(…) III. De la eventual afectación del proceso licitatorio No.2018LN-00001-DCADM
Contratación de servicios de Agencias de publicidad para el Banco Popular y sus
sociedades./ De conformidad con la información suministrada en el cartel, se estipula que
„...deberá entenderse que este mínimo o máximo de agencias se refieren a empresas de
publicidad distintas, es decir se permitirá la participación de cada agencia por una sola vez, es
decir si una agencia participa a título personal, no podrá participar además como parte de un
consorcio y viceversa. En caso de presentación de ofertas en consorcio, las partes que lo
integran podrán participar solamente en un consorcio, por lo que de presentarse la participación
de un mismo oferente en más de una oferta solamente se considerará la oferta que ingresó
primero...”/ De la literalidad del cartel referido y respecto a las empresas oferentes, debe
señalarse que nos encontramos frente a tres agencias totalmente distintas, con personería
jurídica propia. Asimismo, no encontramos norma cartelaria que impida la participación de
grupos de interés económico en el proceso de contratación administrativa que nos ocupa. Por
ello, estrictamente no habría evidencia de afectación por la participación las agencia (sic)
mencionadas en el proceso licitatorio, aún y cuando las mismas forman parte de un grupo de
interés económico y pudiera darse el riesgo, con su participación, de garantizarse la
adjudicación con una u otra oferta./ En concordancia con lo expuesto, atendiendo la cuestión,
no encuentra esta Dirección afectación de orden jurídica para excluir una o ambas ofertas. No
obstante lo expuesto, dependerá del objeto y fin de la contratación determinar si la participación
de los oferentes en las condiciones expuestas, afecta de algún modo del proceso licitatorio
No.2018LN-00001-DCADM Contratación de servicios de Agencias de publicidad para el Banco
Popular y sus sociedades./ Conclusión/ En orden a su consulta, esta Consultoría concluye: I.
Efectivamente, existe una relación comercial entre las empresas Jiménez, Blanco y Quirós S.A.,
OGILVY & Mothers, Costa Rica S.A. y OPMN Group, S.A./ II. Las empresas Jiménez Blanco y
Quirós S.A., OPMN Gruop (sic) S.A. y Ogilvy y Monther (sic) C.R. mantienen un fuerte vínculo
accionario y de administración, vinculadas a un Grupo de Interés Económico./ III. No hay
evidencia de afectación por la participación de las agencias mencionadas en el proceso
licitatorio No.2018LN-00001-DCADM Contratación de Servicios de Agencias de publicidad para
el Banco Popular y sus sociedades, aún y cuando las mismas forman parte de un mismo grupo
de interés económico y pudiera darse el riesgo, con su participación, de garantizarse la
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adjudicación con una u otra oferta./ IV. En consecuencia, no se encuentra impedimento jurídico
para adjudicar, eventualmente, las plicas a las empresas señaladas en caso de que resulten
cumplientes técnica y reglamentariamente./ V. No obstante, si bien para el caso en consulta,
desde nuestra óptica legal no pareciera que esté limitada la participación a los grupos de interés
económico, se recomienda que el área usuaria se pronuncia, ante una supuesta adjudicación
de estas dos ofertas, si la satisfacción de la necesidad administrativa que motivó el objeto de la
contratación se vería afectada, es decir, que de igual forma se podría satisfacer su necesidad
sin que afecte el que sean de un mismo grupo de interés económico.” (ver folios 1832 al 1829
del expediente administrativo). 7) Que mediante el oficio AGAC-776-2018 del 11 de junio del
2018, el Área Gestión y Análisis de Compras del Banco Popular manifestó lo siguiente: “Silvia
Cortés Hernández, Jefe/ División de Mercadeo Táctico/ (…) Estimada señora:/
Respetuosamente se solicita su pronunciamiento a la brevedad posible, en relación a la
siguiente condición que se detectó en la participación de las firmas Jiménez Blanco y Quirós,
S.A., Ogilvy Mather Costa Rica y OPMN Group, lo anterior, atendiendo la recomendación de la
Dirección Jurídica, toda vez que esta Área le solicitó a esa Dirección el pronunciamiento legal
en razón de la relación que tienen estas tres empresas según se indica a continuación. (...)/ Por
lo anterior, se le solicita con todo respeto que de frente a lo resuelto por la Dirección Jurídica y
concretamente a la recomendación que hace en el punto V, manifestar expresamente si con la
eventual adjudicación de las ofertas presentadas por Jiménez Blanco y Quirós S.A., y el
Consorcio Ogilvy – OPMN Group, se lograría satisfacer la necesidad administrativa que motivó
el objeto de esta Licitación, conociendo que ambos oferentes forman parte de un mismo grupo
de interés económico./ Además, deberá indicar si desde el punto de vista técnico esa relación
no afectaría el fin de este procedimiento, la asignación de proyectos y las condiciones generales
del servicio, esto por la relación que tienen dichas firmas en cuanto a la representación
accionaria, judicial y extrajudicial en razón del Apoderado Generalísimo sin Límite de Suma, en
la figura del Presidente señor Jaime Manuel Jiménez Solera.” (ver folio 1834 del expediente
administrativo). 8) Que en el oficio DMT-568-2018 del 14 de junio del 2018, emitido por la
División de Mercadeo Táctico del Banco Popular, se indicó lo siguiente: “En respuesta al oficio
AGAC-776-2018, que tiene como asunto: Licitación Pública No. 2018LN-000001-DCADM, cuyo
objetivo lo constituye la „Contratación de Servicios de Agencias de Publicidad para el Banco
Popular y sus Sociedades (Consumo según demanda/Rol de Proveedores)‟, y mediante el cual
nos solicita nuestro pronunciamiento en relación con la condición que se detectó en la
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participación de las firmas Jiménez Blanco y Quirós, S.A., Ogilvy Mather Costa Rica y OPMN
Group, le informo:/ Una vez analizado lo indicado en su oficio, y siendo que la Dirección Jurídica
concluyó en los puntos III y IV que:/ III. No hay evidencia de afectación por la participación de
las agencias mencionadas en el proceso licitatorio No.2018LN-000001-DCADM Contratación de
Servicios de Agencias de publicidad para el Banco Popular y sus sociedades, aún y cuando las
mismas forman parte de un mismo grupo de interés económico y pudiera darse el riesgo, con su
participación, de garantizarse la adjudicación con una u otra oferta./ IV. En consecuencia, no se
encuentra impedimento jurídico para adjudicar, eventualmente, las plicas a las empresas
señaladas en caso de que resulten cumplientes técnica y reglamentariamente./ Según lo
anterior, y en atención al punto V, donde nos solicitan manifestar expresamente si con la
eventual adjudicación de las ofertas presentadas por Jiménez Blanco y Quirós S.A. y el
Consorcio Ogilvy – OPMN Group, se lograría satisfacer la necesidad administrativa que motivó
el objeto de esta licitación, conociendo que ambos oferentes forman parte de un mismo grupo
de interés económico, le indico que estrictamente, desde el punto de vista técnico, y
considerando que la Dirección Jurídica manifestó su criterio, en este momento no podríamos
identificar que se pueda presentar alguna afectación mayor en la consecución de los objetivos
de este procedimiento, y estaremos vigilantes a los trabajos asignados para ver si en el tiempo
de la ejecución contractual existe alguna situación que pueda contravenir el objeto contractual.”
(ver folios 1842 al 1841 del expediente administrativo). 9) Que en el oficio DMT-711-2018 del 16
de julio del 2018, emitido por la División Mercadeo Táctico del Banco Popular, se indicó lo
siguiente: “Como complemento al oficio DMT-568-2018, en el cual solicita pronunciamiento en
relación con la condición que se detectó en la participación de las firmas Jiménez Blanco y
Quirós S.A. y Ogilvy Mather Costa Rica y OPMN Group, le aclaro lo siguiente:/ Se indica en el
cartel:/ „...deberá entenderse que este mínimo o máximo de agencias se refieren a empresas de
publicidad distintas, es decir se permitirá la participación de cada agencia por una sola vez, es
decir si una agencia participa a título personal, no podrá participar además como parte de un
consorcio y viceversa. En caso de presentación de ofertas en consorcio, las partes que lo
integran podrán participar solamente en un consorcio, por lo que de presentarse la participación
de un mismo oferente en más de una oferta solamente se considerará la oferta que ingresó
primero...”/ Sobre el punto anterior se aclara que este pasaje refiere a diferentes personas
jurídicas o físicas que eventualmente podrían participar en el cartel y con toda precisión se
indica que una persona física o jurídica podría participar a nombre propio o como parte de un
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consorcio pero no participando en ambas formas jurídicas./ En ningún momento se refirió dicho
párrafo a la participación accionaria o eventuales grupos de interés económico, dado que
durante el período de adjudicación y contratación no podría limitarse la tenencia de acciones a
determinados socios, ni se pretendía que se mantuvieran los mismos, dada la libre venta de
acciones que se puedan dar en cualquier momento, según el contexto costarricense./
Asimismo, se aclara que en cuanto a la ubicación física de las agencias de publicidad, no
representa inconveniente pues lo relevante es que ambas tienen equipos de trabajo propios que
atenderán el objeto contractual de manera oportuna. Es importante tomar en cuenta que este
cartel se basa principalmente en aspectos de creatividad y precio, por lo que el tema de
ubicación física no debería ser un riesgo.” (ver folios 1885 y 1884 del expediente
administrativo). 10) Que en el oficio JDN-5569-Acd-478-2018-Art-17 del 27 de julio del 2018,
emitido por la Secretaria Ejecutiva a.i de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, se
indica lo siguiente: “ASUNTO: COMUNICACIÓN DE ACUERDO/ Me permito hacer de su
conocimiento que la Junta Directiva Nacional, en su calidad de tal y actuando en funciones
propias de Asamblea de Accionistas de Popular Valores Puesto de Bolsa S.A.; Popular
Sociedad Agencia de Seguros S.A.; Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.A. y
Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular y de Desarrollo
Comunal S.A., en SESION ORDINARIA No. 5569 celebrada el jueves 19 de julio del 2018,
acuerda por unanimidad de los presentes:/ Considerando: (…) 3. Que se recibieron 4
ofertas: Garnier BBDO, S.A., Publimark, S.A., Jiménez Blanco y Quirós, S.A., y el consorcio
Oglivy – OPMN Group. Realizado el análisis reglamentario se concluyó que las cuatro ofertas
cumplieron con los elementos reglamentarios. Estas ofertas se remitieron a la División de
Mercadeo Táctico para su estudio técnico. Una vez finalizado el estudio técnico, esa División
mediante oficio DMT-0538-2018, concluye que las cuatro ofertas cumplen./ 4. Que recibido el
criterio técnico, se procedió a confeccionar la recomendación de adjudicación N°66-2018, la
cual se remitió a la Dirección Jurídica para el respectivo visto bueno, el cual fue otorgado
mediante oficio DIRJ-919-108. Por lo que se procedió a remitir dicha recomendación a la
Subgerencia General Corporativa, mediante oficio DCADM-389-2018, para que lo hiciera del
conocimiento de la Gerencia General y esta a su vez lo elevara a conocimiento de la Junta
Directiva Nacional./ 5. Que en la recomendación de adjudicación N°66-2018, se acordó
adjudicar a los cuatro oferentes, toda vez que a criterio de los firmantes de dicha
recomendación, los mismos cumplieron con todas las condiciones cartelarias, desde el punto de
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vista reglamentario, técnico y legal./ (…) 8. Que esta Junta Directiva también conoció el oficio
DMT-711-2018 del 16 de julio de 2018 emitido por la Jefa a.i. de la División de Mercadeo
Táctico y dirigido al asesor legal de esta Junta Directiva, oficio que dice: (...)/ 9. Que en esta
sesión, el asesor legal de esta Junta Directiva indicó que lo que debe dilucidarse es si los
motivos que se tuvieron en cuenta para insertar el pasaje que corre a folios 320 y 321 vuelto del
expediente serían satisfechos si se adjudica de la manera propuesta, o si por el contrario, se
verían perjudicados, estimando que debe tenerse en cuenta si la adjudicación propuesta afecta
o no el procedimiento de Asignación de Proyectos indicado a folios 314 a 320 vuelto del
expediente; que hace la observación que según folios 1333 y 1597 del expediente, los oferentes
tres y cuatro ofrecieron en este asunto, garantía de participación emitida por el Banco de Costa
Rica, ambas del 21 de mayo del 2018 y numeradas 4666696 y 4666697 o sea consecutivas y
que según folios 1332 y 1506 y otros del expediente, en este asunto dichos oferentes
emplearon parcialmente los servicios del mismo notario./ 10. Que una vez analizado lo señalado
en el referido informe de adjudicación Nº 66-2018, los demás documentos antes indicados y las
manifestaciones del Sr. Auditor General y del Asesor Jurídico del JDN vertidas en esta sesión,
la Junta Directiva Nacional considera que lo preceptuado en la norma cartelaria que corre a
folios 320 frente y 321 vuelto del expediente, que impide la participación de un oferente en más
de una oferta, pretende que los concursos indicados a folio 319 del expediente sean llevados a
cabo con absoluta transparencia, lo que no sería posible si en dichos concursos pudieren
participar una misma persona más de una vez, toda vez que haría posible una manipulación de
los precios y otros aspectos del determinado concurso, ello en perjuicio tanto del Conglomerado
como de los demás concursantes, situación que se considera también acontecería en el caso
de que entre dos concursantes existan relaciones como las apuntadas, esto es, que compartan
presidencia, tengan accionistas comunes, e incluso, que ciertas actividades se lleven a cabo en
común, tal y como se ha constatado supra, pues tal situación -evidentemente propia de un
grupo de interés económico- podría conllevar una coordinación en materia de precio y otros
aspectos de los concursos./ Consecuentemente, adjudicar de la manera propuesta en el
informe de adjudicación dicho, implica tornar nugatorios los motivos que llevaron a insertar tal
disposición, pues al presentarse la relación detectada se contraviene la necesidad de contar
con ofertas independientes que le garanticen al Conglomerado la debida transparencia en los
concursos indicados así como un mejor aprovechamiento de los fondos públicos que se
invertirán en este objeto contractual, es decir no se cumple con lo que en aras del interés
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público, se pretende con el apartado 2.1 del cartel, debiéndose entonces aplicar lo que allí se
dispone, la exclusión de la oferta presentada posterior a la primera aparición del oferente del
interés en el concurso, sea la exclusión de la oferta 4 por el Consorcio Ogilvy – OPMN Group./
POR TANTO:/ De conformidad con los artículos 87 y 95) del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa, el artículo 6 párrafo primero del Reglamento
Complementario de Contratación Administrativa y al artículo 24 ‘Actividades de
Contratación Conjuntas’ del Reglamento para la Regulación de las Relaciones
Corporativas del Banco Popular y sus Sociedades Anónimas, se acuerda ADJUDICAR la
Licitación Pública Nº 2018LN-000001-DCADM cuyo objeto es la Contratación de Servicios
de Agencias de Publicidad para el Banco Popular y sus Sociedades (Consumo según
demanda / Rol de Proveedores), a los siguientes oferentes: Garnier BBDO, S.A./
Publimark S.A./ Jiménez Blanco y Quirós, S.A.” (ver folios 1916 al 1909 del expediente
administrativo).------------------------------------------------------------------------------------------------------------
II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL APELANTE: al contestar la audiencia inicial, la empresa
Publimark S.A. alega que el consorcio apelante carece de legitimación, ya que en su recurso no
se da a la tarea de demostrar su mejor derecho, toda vez que no expone cómo ostenta un mejor
derecho que su representada. Agrega que tampoco demuestra con su recurso cómo podría
considerarse adjudicataria especialmente por cuanto su oferta fue declarada inelegible por
motivos legales, y tampoco aportó prueba para desvirtuar que se trate de un grupo de interés
económico. Por ello considera que el recurso debe ser rechazado de plano. Criterio de la
División: el artículo 188 inciso b) del Reglamento de Contratación Administrativa dispone que el
recurso de apelación debe ser rechazado de plano por improcedencia manifiesta cuando el
apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, ya sea porque su
propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso no sería
válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de
calificación que rigen el concurso. En el caso bajo análisis debe tenerse presente que el punto
2.2 del cartel definió el modelo de esta contratación “bajo el modelo de consumo según
demanda- rol de proveedores” (ver folio 320 del expediente administrativo), de forma tal que
“...el Banco pretende la contratación de mínimo 2 y máximo 4 agencias de publicidad que
cumplan con las condiciones y requisitos establecidos en este cartel, de manera que el Banco
pueda cumplir sus objetivos, de acurdo con lo indicado en el punto anterior.” (ver folio 320 del
expediente administrativo). Así las cosas, tomando en consideración que en este concurso
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participaron únicamente 4 oferentes (ver hecho probado 1), que el cartel permitía la contratación
de un máximo de 4 agencias de publicidad, y que la Administración adjudicó el concurso a tres
oferentes, a saber, Garnier BBDO S.A., Publimark S.A. y Jiménez Blanco y Quirós S.A. (ver
hecho probado 10), se concluye que el consorcio apelante no necesita acreditar que su oferta
tiene mejor calificación que la empresa Publimark S.A., ya que para ser adjudicatario, el
consorcio apelante únicamente debe acreditar que su oferta cumple con todos los requisitos de
admisibilidad del cartel y que es válidamente susceptible de adjudicación, de forma tal que su
oferta pueda constituirse en la cuarta adjudicataria que permiten las reglas de adjudicación del
cartel, y sin que ello afecte la elegibilidad de los tres adjudicatarios restantes. De esta manera,
lo procedente es declarar sin lugar el argumento expuesto por la empresa Publimark S.A. en
contra de la legitimación del consorcio apelante, y se procede al análisis del recurso por el
fondo.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
III. SOBRE EL FONDO: Sobre la exclusión de la oferta de la apelante: la apelante manifiesta
lo siguiente: que de la lectura de la cláusula del cartel se desprende que: a) mínimo o máximo
de agencias se refiere a empresas de publicidad distintas, b) si una agencia participa de forma
individual, no podrá participar como parte de un consorcio, c) en caso de oferta en consorcio,
las partes que integran dicho consorcio no podrán participar individualmente. De esta manera,
considera que la previsión cartelaria se entiende como limitativa, es decir que no puede
desprenderse de ella interpretación, presunción o deducción más allá de su literalidad, y es por
este motivo que cualquier otra previsión ajena al contenido del pliego se entiende como extra
cartelaria e improcedente, y esto aplica en ambas direcciones, ya sea tanto para el oferente
como para la Administración, quien además encuentra limitado su actuar al principio de
legalidad. Menciona que en el expediente administrativo consta el oficio DMT-711-2018 del 16
de julio del 2018, emitido por la División de Mercadeo Táctico y dirigido al Asesor Legal de la
Junta Directiva Nacional del Banco, quien en su condición de Área Usuaria del servicio a
contratar puso de manifiesto el espíritu de la cláusula cartelaria que reguló la modalidad de
presentación de las plicas, y la claridad con que explicó el área usuaria el contenido de la
cláusula cartelaria evidencia que no es posible confundir los conceptos jurídicos involucrados.
Considera que la persona física y la jurídica podían presentar oferta en este concurso en forma
individual; que una persona física y una persona jurídica podían presentar oferta como parte de
un consorcio; que en caso de presentar ofertas en consorcio no se podía participar de forma
individual y viceversa, que la propiedad de acciones, cuotas o grupos de interés económico no
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son limitantes contenidos en el pliego; que dos personas jurídicas podrían tener similitud de uno
o más accionistas, cuotistas así como de representantes, pero aun así continúan siendo
entidades jurídicas diferentes, con distinta identificación y con posibilidad jurídica de presentar
oferta en este concurso, ya sea individualmente o en consorcio; que la ubicación geográfica de
las personas jurídicas participantes no es limitante para participar ni para resultar adjudicatario;
que el área usuaria del Banco Popular define como prioritario el aspecto de creatividad y
resultados, que finalmente serán los criterios de verificación en fase de ejecución contractual;
que la Administración puede calificar la oferta según los atestados y referencias comerciales, y
excluir por dichos motivos, pero determinar que un oferente incumplirá a priori resulta
absolutamente improcedente, violatorio de todos los derechos y principios de transparencia,
seguridad jurídica y buena fe que permean como máximas medulares el régimen de
contratación pública; que descalificar a un oferente cuya propuesta cumple legal y técnicamente
por un criterio extracartelario resulta violatorio del artículo 66 del RLCA; que existe una
presunción de cumplimiento que solo podría ser derribada por motivos existentes demostrados,
ya sea en la oferta o en la fase de ejecución contractual, cuando se trata del adjudicatario.
Considera que la conclusión a la que arriba la Junta Directiva Nacional del Banco Popular es
absolutamente nula, violatoria de todos los principios que dirigen la actividad contractual del
Estado, del principio de legalidad así como de las libertades constitucionales de comercio y libre
asociación. Manifiesta que descalificar a su oferta aduciendo que ejecutará actos o contratos
atentando contra la transparencia del proceso constituye un hecho grave que endilga
culpabilidad, presume incumplimiento y comisión de actuaciones antijurídicas y culpables,
perjudicando por completo la imagen e integridad de las empresas que conforman el consorcio
así como sus representantes, accionistas y colaboradores; que la oferta presentada por el
consorcio Ogilvy OPMN Group S.A. no viola ninguna disposición vigente contenida en la LCA,
su Reglamento ni demás normativa del ordenamiento jurídico; que no existe sanción de
inhabilitación o prohibición que impida adjudicar a su representada; que no existe prueba que
permita una presunción de incumplimiento, falta de transparencia o acción antijurídica comercial
que sirva como sustento para no adjudicar a su representada; que no es procedente afirmar una
situación jurídica y comercial que no existe ni sucede, ya que las empresas adjudicadas
compiten históricamente en el mercado privado y público costarricense, sin que exista a la fecha
proceso sancionatorio por actos comerciales violatorios de la sana competencia o actividades
monopolísticas; que en este caso ninguna empresa es propietaria de acciones de la otra. Indica
13
que no ha mediado compra de acciones o fusión de alguna empresa con la otra, lo cual
demuestra la independencia funcional, organizacional y financiera; que la toma de decisiones
corporativas, legales de cada una de las empresas participantes es independiente y autónoma;
que no existe un control corporativo de ninguna de las empresas participantes sobre la otra; que
no es procedente que una persona jurídica sea confundida con sus accionistas o personeros ya
que existe una independencia de patrimonios y de personas; que las empresas integrantes del
consorcio que representa son competidoras naturales en el mercado, así como también lo son
con respecto a las demás agencias participantes que resultaron adjudicadas. La Administración
manifiesta que el punto 2.1 del cartel regulaba la participación de oferentes en diferentes
figuras, limitando a que solamente una vez pudieran participar los interesados, precisamente
con el fin de evitar que se diera una manipulación de los servicios ya en fase de ejecución, toda
vez que al tratarse de un procedimiento que se adjudica en ejecución al menor precio, la
participación y adjudicación de una misma empresa a título personal y como parte de un
consorcio, evidentemente generaría un conflicto de intereses y por supuesto se vería afectada
por tratarse de adjudicaciones a una misma empresa en dos figuras diferentes, pero que en el
fondo el interés de obtener ganancias es el mismo, situación que se buscó evitar con la
condición cartelaria del punto 2.1, ya que al tratarse de fondos públicos, se deben incorporar al
pliego cartelario las condiciones técnicas y legales que hagan de una eventual adjudicación, un
proceso transparente y serio ajustado a derecho, a las normas que regulan la materia,
impregnando los principios de eficiencia y eficacia, establecidos en la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento. Agrega que la condición cartelaria si bien hacía referencia a
participación individual y en consorcio, al analizarla por parte del asesor jurídico de la Junta
Directiva y así llevada al seno de la Junta Directiva, se decidió por unanimidad excluir la plica
del consorcio Ogilvy – OPMN Group, siendo que con vista a los documentos aportados,
personería jurídica y certificación de cuotas y acciones, se pudo evidenciar que el señor Jaime
Jiménez Solera es el Presidente de Jiménez, Blanco y Quirós S.A., y es el mismo Presidente de
la firma Ogilvy & Mather Costa Rica S.A., el cual ostenta facultades de apoderado generalísimo
sin límite de suma, además una de las firmas que conforman los dueños del capital accionario
de ambas empresas es parte no solo de las dos plicas antes mencionadas, sino que también es
accionista de la firma OPMN Group, por lo que se puede concluir que la empresa XIPHIAS S.A.
es accionista de Jiménez, Blanco y Quirós S.A, Ogilvy & Mather Costa Rica S.A., y OPMN
Group S.A., y que el señor Jaime Jiménez Solera es presidente de Jiménez, Blanco y Quirós
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S.A, y de Ogilvy & Mather Costa Rica S.A., además es el dueño del 100% del capital del
XIPHIAS S.A., relación legal que llevó al asesor legal de la junta y a los miembros de la Junta
Directiva Nacional a concluir que existía una relación evidente propia de un grupo de interés
económico, lo cual podría conllevar a una eventual coordinación en materia de precios y otros
aspectos de los concursos que se llevarían en esta licitación, siendo que es claro que la
participación del señor Jaime Jiménez Solera como presidente de ambas firmas y como dueño
del 100% de las acciones de XIPHIAS S.A., es un elemento que claramente podría incidir en las
actuaciones y decisiones a futuro ya en ejecución contractual, teniendo la posibilidad y facilidad
por su cargo de manipular las eventuales cotizaciones a favor de una u otra empresa,
dependiendo de las condiciones propias de las firmas en el momento de cotizar. Agrega que es
claro que, como lo señala la recurrente, son competidoras naturales, cosa que no se está
debatiendo, toda vez que el tema bajo examen es la posibilidad evidente de manejar las
posibles cotizaciones, siendo que el señor Jiménez Solera ostenta un cargo superior y decisorio
dentro de Ogilvy, así como en Jiménez, Blanco y Quirós, y por otro lado por ser dueño de las
acciones de XIPHIAS, bajo esa perspectiva de accionista estará a la espera de recibir
ganancias o dividendos por concepto de la participación y negocios que logren las firmas
oferentes en sus calidades de principales y agencias de publicidad reconocidas en el mercado,
lo cual no se puede dejar de lado, ya que es claro que va a existir cierta dependencia de lo que
cada empresa logre en el transcurso del año, esto en cuanto a ganancias. Aunado a lo anterior,
se ha señalado que para demostrar la existencia de grupos de interés económico es necesario
un vínculo de dominio o control en el sentido de subordinación o coordinación, entendida la
primera cuando existe control de una sociedad en otra por medio de participaciones directivas y
la coordinación cuando una tiene la totalidad o gran parte de las acciones de las otras, situación
que como se ha mencionado, se presenta en el caso de Jiménez, Blanco y Quirós y Ogilvy,
siendo evidente la subordinación, al existir un control directo por parte del presidente Jaime
Jiménez en ambas firmas, y al evidenciarse una participación accionaria de XIPHIAS en las tres
empresas, en dos que conforman el consorcio y en Jiménez, Blanco y Quirós. Así las cosas,
considera que existe la relación señalada por los miembros de la Junta Directiva Nacional, en el
sentido de que se configura como un grupo de interés económico, lo cual atenta contra el
principio de legalidad y transparencia, dando una ventaja de frente a los otros adjudicatarios,
además de que la adjudicación en los términos originalmente propuestos podría generar cierto
riesgo de imagen, puesto que se podría interpretar por un tercero que hay un beneficio para
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esas empresas, ya que la distribución de los trabajos no sería realmente 25% para cada
empresa, sino que se tendría que el consorcio y JOTABEQU acapararían el 50% de los
proyectos que surjan al amparo del proceso licitatorio según la adjudicación recomendada
inicialmente. Por tal razón, es que la Junta Directiva Nacional, después del análisis detallado de
las condiciones propias de la licitación, así como de las condiciones que se evidenciaron en las
certificaciones de personería jurídica y distribución de acciones, adoptó dicho acuerdo y excluyó
la plica presentada por el consorcio. Concluye que el recurso de apelación interpuesto debe ser
rechazado de plano por falta de fundamentación, según lo dispone el artículo 185 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, además de que se configuran los
supuestos de improcedencia manifiesta de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del
mismo cuerpo reglamentario, toda vez que al presentarse la relación detectada se contraviene
la necesidad de contar con ofertas independientes que le garanticen al conglomerado la debida
transparencia en los concursos que se llevarían a cabo en fase de ejecución contractual, así
como un mejor aprovechamiento de los fondos públicos que se invertirán en este objeto
contractual, es decir, no se cumple con lo que en aras del interés público se pretende con lo
indicado en el apartado 2.1 del cartel, por lo que de frente a lo que dicta el ordenamiento
jurídico y al principio de transparencia, reitera que la exclusión del consorcio Ogilvy – OPMN
Group encuentra sustento en el acuerdo JDN-5569-Acd-478-2018-Art-17, y en lo desarrollado
en su respuesta, siendo que tal y como lo apuntó el cuerpo colegiado que conforma la Junta
Directiva Nacional, se configuran los elementos que fehacientemente demuestran la relación de
grupos de interés económico. La empresa Garnier BBDO S.A. apoya el criterio de inelegibilidad
que externa el Banco hacia la recurrente, al considerar por medio del estudio correspondiente
que existe un conflicto de interés entre dos agencias de publicidad pertenecientes al mismo
grupo económico y que presten sus servicios al Banco. Considera que el Banco lo que busca
con esta exclusión es instaurar una medida preventiva para protegerse asimismo y a las
empresas adjudicadas. Manifiesta que la recurrente no presenta ningún alegato o
cuestionamiento sobre la legalidad de la adjudicación a favor de su representada, sino que
centra su recurso en argumentar su propia elegibilidad, por ende considera que debe
mantenerse el acto de adjudicación en firme en lo que respecta a su agencia. La empresa
Publimark S.A. manifiesta que es completamente acertado el criterio de la Junta Directiva
Nacional del Banco al considerar que entre las empresas Jiménez, Blanco y Quirós S.A. y
Ogilvy Mather Costa Rica S.A., conforman un grupo de interés económico. Considera que la
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recurrente incurre en un completo y absoluto desconocimiento de la regulación de los grupos de
interés económico, lo cual es una realidad jurídica que si bien no se encuentra contemplada
plena y expresamente en la normativa jurídica, sí forma parte del bloque de legalidad
incorporada al ordenamiento jurídico por medio de las fuentes del derecho, expresamente la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Reconoce que si bien el cartel de licitación no impidió
de forma expresa la participación de empresas que conforman un grupo de interés económico,
sí impidió la participación duplicada de empresas, por tanto un grupo de interés económico se
considera para efectos jurídicos como una unidad, por tanto que dos o más miembros de un
grupo de interés económico participen en forma individual o consorciada en más de una oferta
es motivo de descalificación según la norma cartelaria, por ello no existe violación alguna al
principio de legalidad. Considera que el proceder del Banco ha sido apegado a la normativa
tanto nacional como la específica, o sea la cartelaria, no solamente apegada al principio de
legalidad sino que más bien busca defender el principio de transparencia, buena fe, igualdad,
entre otros en beneficio de la satisfacción del interés público, institucional y guardar la equidad
e igualdad entre los restantes adjudicatarios. Manifiesta que las empresas Jiménez, Blanco y
Quirós S.A. y Ogilvy Mather Costa Rica S.A., al ser parte de un mismo grupo de interés
económico, pueden poner en práctica tácticas colusorias en detrimento de los demás
adjudicatarios y del cumplimiento del interés público y del Banco licitante. Considera que dichas
conductas obstaculizan los objetivos gubernamentales de competencia y libre concurrencia,
eficiencia, transparencia y mejores condiciones posibles para la Administración, en las
transacciones que se realicen en el sector público. Menciona que el artículo 30 del RLCA
penaliza la intención de tácticas colusorias con la exclusión de las ofertas que tengan esta
intención, de ahí que ratifica el correcto proceder del Banco licitante a la hora de excluir la oferta
de la apelante. Manifiesta que si se declara con lugar el recurso y la apelante queda entre las
adjudicatarias, resultaría en una ventaja indebida pues entre ambos miembros del grupo de
interés económico pueden manipular los precios ofertados a efecto de ser siempre una o la otra
la que se adjudique cada proyecto. La empresa Jiménez, Blanco y Quirós S.A. manifestó que
no se iba a pronunciar sobre el recurso. Criterio de la División: en el caso bajo análisis se
tiene por acreditado que en este concurso participaron cuatro oferentes, sea Garnier BBDO
S.A., Publimark S.A., Jiménez, Blanco y Quirós S.A., y el consorcio Ogilvy – OPMN Group (ver
hecho probado 1), también se tiene por acreditado que el consorcio Ogilvy – OPMN Group está
conformado por las empresas OPMN GROUP S.A., con cédula de personería jurídica 3-101-
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429356 y Ogilvy and Mather Costa Rica S.A., con cédula de personería jurídica 3-101-676994
(ver hecho probado 2). Ahora bien, se observa que al momento del estudio de las ofertas, el
Área de Gestión y Análisis del Compras del Banco hizo la siguiente observación: “Se hace la
observación en cuanto a la representación de las empresas JOTABEQU y Ogilvy & Mather
Costa Rica, toda vez que el presidente de ambas empresas es el señor Jaime Manuel Jiménez
Solera, además, tienen una firma accionista en común, que es la empresa XIPHIAS, S.A.,
donde el señor Jaime Manuel Jiménez Solera, aparece como propietario del capital accionario
de dicha firma. Esta firma es accionista tanto en JOTABEQU, como en OGILVY y en la empresa
OPMN Group, la cual forma parte del Consorcio Ogilvy – OPMN GROUP. Así las cosas, dicha
condición será un elemento que se consultará a la Dirección Jurídica, por tratarse de un tema
estrictamente legal.” (ver hecho probado 4). Dicha observación hizo que se le solicitara criterio a
la Dirección Jurídica del Banco para que analizara los siguientes aspectos: si existe alguna
relación comercial entre las empresas Jiménez, Blanco y Quirós S.A., Ogilvy & Mother Costa
Rica S.A. y OPMN Group S.A., si se puede determinar fehacientemente que forman parte de un
mismo grupo de interés económico; si habría afectación para el proceso licitatorio, y si ello
provocaría la exclusión de ambas ofertas o solo de una de ellas (ver hecho probado 6), y como
respuesta a lo consultado, la Dirección Jurídica del Banco emitió el oficio DIRJ-0838-2018 del
08 de junio del 2018 en donde manifestó lo siguiente: “Conclusión/ En orden a su consulta,
esta Consultoría concluye: I. Efectivamente, existe una relación comercial entre las empresas
Jiménez, Blanco y Quirós S.A., OGILVY & Mothers, Costa Rica S.A. y OPMN Group, S.A./ II.
Las empresas Jiménez Blanco y Quirós S.A., OPMN Gruop (sic) S.A. y Ogilvy y Monther (sic)
C.R. mantienen un fuerte vínculo accionario y de administración, vinculadas a un Grupo de
Interés Económico./ III. No hay evidencia de afectación por la participación de las agencias
mencionadas en el proceso licitatorio No.2018LN-00001-DCADM Contratación de Servicios de
Agencias de publicidad para el Banco Popular y sus sociedades, aún y cuando las mismas
forman parte de un mismo grupo de interés económico y pudiera darse el riesgo, con su
participación, de garantizarse la adjudicación con una u otra oferta./ IV. En consecuencia, no se
encuentra impedimento jurídico para adjudicar, eventualmente, las plicas a las empresas
señaladas en caso de que resulten cumplientes técnica y reglamentariamente./ V. No obstante,
si bien para el caso en consulta, desde nuestra óptica legal no pareciera que esté limitada la
participación a los grupos de interés económico, se recomienda que el área usuaria se
pronuncia, ante una supuesta adjudicación de estas dos ofertas, si la satisfacción de la
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necesidad administrativa que motivó el objeto de la contratación se vería afectada, es decir, que
de igual forma se podría satisfacer su necesidad sin que afecte el que sean de un mismo grupo
de interés económico.” (ver hecho probado 6). También se le consultó a la División de Mercadeo
Táctico del Banco que manifestara “….si con la eventual adjudicación de las ofertas
presentadas por Jiménez Blanco y Quirós S.A., y el Consorcio Ogilvy – OPMN Group, se
lograría satisfacer la necesidad administrativa que motivó el objeto de esta Licitación,
conociendo que ambos oferentes forman parte de un mismo grupo de interés económico./
Además, deberá indicar si desde el punto de vista técnico esa relación no afectaría el fin de este
procedimiento, la asignación de proyectos y las condiciones generales del servicio, esto por la
relación que tienen dichas firmas en cuanto a la representación accionaria, judicial y
extrajudicial en razón del Apoderado Generalísimo sin Límite de Suma, en la figura del
Presidente señor Jaime Manuel Jiménez Solera.” (ver hecho probado 7), ante lo cual esa
División de Mercadeo Táctico emitió el criterio DMT-568-2018 del 14 de junio del 2018 en donde
manifestó lo siguiente: “Según lo anterior, y en atención al punto V, donde nos solicitan
manifestar expresamente si con la eventual adjudicación de las ofertas presentadas por
Jiménez Blanco y Quirós S.A. y el Consorcio Ogilvy – OPMN Group, se lograría satisfacer la
necesidad administrativa que motivó el objeto de esta licitación, conociendo que ambos
oferentes forman parte de un mismo grupo de interés económico, le indico que estrictamente,
desde el punto de vista técnico, y considerando que la Dirección Jurídica manifestó su criterio,
en este momento no podríamos identificar que se pueda presentar alguna afectación mayor en
la consecución de los objetivos de este procedimiento, y estaremos vigilantes a los trabajos
asignados para ver si en el tiempo de la ejecución contractual existe alguna situación que pueda
contravenir el objeto contractual.” (ver hecho probado 8), y posteriormente, mediante el oficio
DMT-711-2018 del 16 de julio del 2018, se indicó lo siguiente: “Como complemento al oficio
DMT-568-2018, en el cual solicita pronunciamiento en relación con la condición que se detectó
en la participación de las firmas Jiménez Blanco y Quirós S.A. y Ogilvy Mather Costa Rica y
OPMN Group, le aclaro lo siguiente:/ Se indica en el cartel:/ „...deberá entenderse que este
mínimo o máximo de agencias se refieren a empresas de publicidad distintas, es decir se
permitirá la participación de cada agencia por una sola vez, es decir si una agencia participa a
título personal, no podrá participar además como parte de un consorcio y viceversa. En caso de
presentación de ofertas en consorcio, las partes que lo integran podrán participar solamente en
un consorcio, por lo que de presentarse la participación de un mismo oferente en más de una
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oferta solamente se considerará la oferta que ingresó primero...”/ Sobre el punto anterior se
aclara que este pasaje refiere a diferentes personas jurídicas o físicas que eventualmente
podrían participar en el cartel y con toda precisión se indica que una persona física o jurídica
podría participar a nombre propio o como parte de un consorcio pero no participando en ambas
formas jurídicas./ En ningún momento se refirió dicho párrafo a la participación accionaria o
eventuales grupos de interés económico, dado que durante el período de adjudicación y
contratación no podría limitarse la tenencia de acciones a determinados socios, ni se pretendía
que se mantuvieran los mismos, dada la libre venta de acciones que se puedan dar en cualquier
momento, según el contexto costarricense./ Asimismo, se aclara que en cuanto a la ubicación
física de las agencias de publicidad, no representa inconveniente pues lo relevante es que
ambas tienen equipos de trabajo propios que atenderán el objeto contractual de manera
oportuna. Es importante tomar en cuenta que este cartel se basa principalmente en aspectos de
creatividad y precio, por lo que el tema de ubicación física no debería ser un riesgo.” (ver hecho
probado 9). Como puede observarse de los criterios citados, la Dirección Jurídica del Banco
determinó que las empresas Jiménez Blanco y Quirós S.A., OPMN Group S.A., y Ogilvy &
Mothers Costa Rica S.A., mantienen un fuerte vínculo accionario y de administración vinculadas
a un grupo de interés económico, pero no hay evidencia de afectación por la participación de las
agencias mencionadas en el proceso licitatorio No.2018LN-00001-DCADM, aún y cuando las
mismas forman parte de un mismo grupo de interés económico y pudiera darse el riesgo, con su
participación, de garantizarse la adjudicación con una u otra oferta. En consecuencia, la
Dirección Jurídica del Banco no encontró impedimento jurídico para adjudicar, eventualmente,
las plicas a las empresas señaladas en caso de que resulten cumplientes técnica y
reglamentariamente. La División de Mercadeo Táctico del Banco, por su parte, tampoco
identificó que en este momento se pueda presentar alguna afectación mayor en la consecución
de los objetivos del procedimiento, en caso de adjudicar a las ofertas presentadas por Jiménez
Blanco y Quirós S.A., y el consorcio Oglivy – OMPN Group. Sin embargo, al momento de emitir
el acto de adjudicación, la Junta Directiva se apartó de dichos criterios legales y técnicos y
decidió excluir del concurso la oferta del consorcio Ogilvy – OPMN Group por considerar que de
adjudicar a los cuatro oferentes participantes con la relación detectada entre las empresas
Jiménez Blanco y Quirós S.A., Oglivy & Mather Costa Rica S.A. y OMPN Group implica tornar
nugatorios los motivos que llevaron a insertar la disposición contenida en el punto 2.1 del cartel,
y en este sentido la Junta Directiva manifestó lo siguiente: “9. Que en esta sesión, el asesor
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legal de esta Junta Directiva indicó que lo que debe dilucidarse es si los motivos que se tuvieron
en cuenta para insertar el pasaje que corre a folios 320 y 321 vuelto del expediente serían
satisfechos si se adjudica de la manera propuesta, o si por el contrario, se verían perjudicados,
estimando que debe tenerse en cuenta si la adjudicación propuesta afecta o no el
procedimiento de Asignación de Proyectos indicado a folios 314 a 320 vuelto del expediente;
que hace la observación que según folios 1333 y 1597 del expediente, los oferentes tres y
cuatro ofrecieron en este asunto, garantía de participación emitida por el Banco de Costa Rica,
ambas del 21 de mayo del 2018 y numeradas 4666696 y 4666697 o sea consecutivas y que
según folios 1332 y 1506 y otros del expediente, en este asunto dichos oferentes emplearon
parcialmente los servicios del mismo notario./ 10. Que una vez analizado lo señalado en el
referido informe de adjudicación Nº 66-2018, los demás documentos antes indicados y las
manifestaciones del Sr. Auditor General y del Asesor Jurídico del JDN vertidas en esta sesión,
la Junta Directiva Nacional considera que lo preceptuado en la norma cartelaria que corre a
folios 320 frente y 321 vuelto del expediente, que impide la participación de un oferente en más
de una oferta, pretende que los concursos indicados a folio 319 del expediente sean llevados a
cabo con absoluta transparencia, lo que no sería posible si en dichos concursos pudieren
participar una misma persona más de una vez, toda vez que haría posible una manipulación de
los precios y otros aspectos del determinado concurso, ello en perjuicio tanto del Conglomerado
como de los demás concursantes, situación que se considera también acontecería en el caso
de que entre dos concursantes existan relaciones como las apuntadas, esto es, que compartan
presidencia, tengan accionistas comunes, e incluso, que ciertas actividades se lleven a cabo en
común, tal y como se ha constatado supra, pues tal situación -evidentemente propia de un
grupo de interés económico- podría conllevar una coordinación en materia de precio y otros
aspectos de los concursos./ Consecuentemente, adjudicar de la manera propuesta en el
informe de adjudicación dicho, implica tornar nugatorios los motivos que llevaron a insertar tal
disposición, pues al presentarse la relación detectada se contraviene la necesidad de contar
con ofertas independientes que le garanticen al Conglomerado la debida transparencia en los
concursos indicados así como un mejor aprovechamiento de los fondos públicos que se
invertirán en este objeto contractual, es decir no se cumple con lo que en aras del interés
público, se pretende con el apartado 2.1 del cartel, debiéndose entonces aplicar lo que allí se
dispone, la exclusión de la oferta presentada posterior a la primera aparición del oferente del
interés en el concurso, sea la exclusión de la oferta 4 por el Consorcio Ogilvy – OPMN Group.”
21
(ver hecho probado 10). Como puede observarse, la Junta Directiva del Banco licitante
consideró que adjudicar de la manera propuesta en el informe de adjudicación, o sea adjudicar
a los cuatro oferentes que participaron en el concurso, una vez detectada la relación existente
entre las empresas Jiménez Blanco y Quirós S.A., Oglivy & Mather Costa Rica S.A. y OMPN
Group implica tornar nugatorios los motivos que llevaron a insertar la disposición, pues -según
su criterio- al presentarse dicha relación no se cumple con lo que en aras del interés público se
pretende con el apartado 2.1 del cartel, debiéndose entonces aplicar lo que allí se dispone, o
sea la exclusión de la oferta presentada posterior a la primera aparición del oferente del interés
en el concurso, que en este caso fue la oferta 4 presentada por el Consorcio Ogilvy – OPMN
Group. De esta manera, se evidencia que la Administración excluye del concurso a la oferta del
consorcio apelante con fundamento en lo dispuesto en el punto 2.1 del cartel, el cual dice lo
siguiente: “2.1 OBJETO/ (…) Contratación de un mínimo de 2 y máximo 4 Agencias de
Publicidad que le permitan al Banco Popular y a las empresas de su propiedad: (...) realizar el
planeamiento, organización, ejecución, control y evaluación de todas las acciones de Mercadeo
y Comunicación que requiere el Banco y sus empresas para competir exitosamente en el
Sistema Financiero Nacional y ocupar posiciones de liderazgo, vinculadas a los ejes de la triple
utilidad (económico-financiero, social y ambiental) que forman parte de los pilares estratégicos
del Conglomerado, por lo anterior deberá entenderse que este mínimo o máximo de agencias
se refiere a empresas de publicidad distintas, es decir se permitirá la participación de cada
agencia por una sola vez, es decir si una agencia participa a título personal no podrá participar
además como parte de un consorcio y viceversa. En caso de presentación de ofertas en
consorcio, las partes que lo integran podrán participar solamente en un consorcio, por lo que de
presentarse la participación de un mismo oferente en más de una oferta solamente se
considerará la oferta que ingresó primero,según recibo visible en el expediente.” (ver folios 319
vuelto y 320 del expediente administrativo, el subrayado es del original). Ante ello, la apelante
cuestiona la actuación de la Administración por considerar que la descalificación de su oferta se
basa en un criterio extracartelario, lo cual resulta improcedente. En este sentido, la apelante
manifiesta lo siguiente: “Considerando que la literalidad del pliego de condiciones resulta su
único derrotero y referencia indefectible para determinar cumplimiento o no de una oferta
(numeral 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), resulta imprescindible
traer a colación lo que indica el cartel que regula la licitación pública número 2018LN-000001-
DCADM, con respecto a la pluralidad de oferentes y de la forma de presentación de sus plicas:
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(…)/ Se desprende con absoluta claridad que: a. Mínimo o máximo de agencias se refiere a
empresas de publicidad distintas. Es decir, personas jurídicas distintas./ b. Si una agencia
participa de forma individual, no podrá participar como parte de un consorcio / c. En caso de
ofertas en consorcio, las partes que integran dicho consorcio no podrán participar
individualmente./ La previsión cartelaria de anterior cita se entiende como limitativa, es decir
que no puede desprenderse de ella interpretación, presunción o deducción más allá de su
literalidad. Es por este motivo que cualquier otra previsión ajena al contenido del pliego se
entiende como extra cartelaria e improcedente.” (ver folios 07 y 08 del expediente de la
apelación). En efecto, de la lectura de la cláusula contenida en el punto 2.1 del cartel, se
observa que en ella se estableció la limitación de participación a las empresas de publicidad por
una sola vez, de forma tal que si una agencia participaba a título personal no podía participar
como parte de un consorcio o viceversa, sin embargo dicha cláusula no estableció ninguna
limitación a la participación de agencias diferentes que formen parte de un grupo de interés
económico, situación que es justamente la que se le atribuye a las empresas Jiménez Blanco y
Quirós S.A., Oglivy & Mather Costa Rica S.A. y OMPN Group. En este sentido, resulta
importante destacar lo manifestado por la División de Mercadeo Táctico del Banco en el oficio
DMT-711-2018 del 16 de julio del 2018, donde al consultársele sobre el alcance de lo
establecido en el punto 2.1 del cartel, brindó la siguiente explicación: “Sobre el punto anterior se
aclara que este pasaje refiere a diferentes personas jurídicas o físicas que eventualmente
podrían participar en el cartel y con toda precisión se indica que una persona física o jurídica
podría participar a nombre propio o como parte de un consorcio pero no participando en ambas
formas jurídicas./ En ningún momento se refirió dicho párrafo a la participación accionaria o
eventuales grupos de interés económico, dado que durante el período de adjudicación y
contratación no podría limitarse la tenencia de acciones a determinados socios, ni se pretendía
que se mantuvieran los mismos, dada la libre venta de acciones que se puedan dar en cualquier
momento, según el contexto costarricense./ Asimismo, se aclara que en cuanto a la ubicación
física de las agencias de publicidad, no representa inconveniente pues lo relevante es que
ambas tienen equipos de trabajo propios que atenderán el objeto contractual de manera
oportuna. Es importante tomar en cuenta que este cartel se basa principalmente en aspectos de
creatividad y precio, por lo que el tema de ubicación física no debería ser un riesgo.” (destacado
agregado) (ver hecho probado 9). Como puede observarse, la División de Mercadeo Táctico del
Banco fue clara en indicar que lo establecido en el punto 2.1 del cartel en ningún momento se
23
refirió a la participación accionaria o eventuales grupos de interés económico, dado que durante
el período de adjudicación y contratación no podría limitarse la tenencia de acciones a
determinados socios, ni se pretendía que se mantuvieran los mismos, dada la libre venta de
acciones que se puedan dar en cualquier momento, según el contexto costarricense. Dicha
manifestación dista de lo manifestado por la Junta Directiva al indicar como justificación que:
“...adjudicar de la manera propuesta en el informe de adjudicación dicho, implica tornar
nugatorios los motivos que llevaron a insertar tal disposición, pues al presentarse la relación
detectada se contraviene la necesidad de contar con ofertas independientes que le garanticen
al Conglomerado la debida transparencia en los concursos indicados así como un mejor
aprovechamiento de los fondos públicos que se invertirán en este objeto contractual, es decir no
se cumple con lo que en aras del interés público, se pretende con el apartado 2.1 del cartel...”
(ver hecho probado 10), ya que ha quedado claramente establecido por la División de Mercadeo
Táctico que la limitación contenida en el punto 2.1 del cartel en ningún momento se refirió a la
participación accionaria o eventuales grupos de interés económico. De conformidad con lo
expuesto, es criterio de esta División que la interpretación que hace finalmente la Administración
del punto 2.1 del cartel para considerar que con base en dicha cláusula cartelaria se pueden
excluir del concurso agencias que formen parte de un mismo grupo de interés económico es
contraria a la letra del cartel, ya que dicha cláusula cartelaria no establece limitación alguna en
ese sentido. Por lo tanto, es criterio de esta División que la actuación de la Administración de
descalificar a la oferta del consorcio Ogilvy – OPMN Group con fundamento en el punto 2.1 del
cartel resulta jurídicamente inaceptable, ya que dicha cláusula cartelaria no estableció, ni en su
literalidad ni en su motivación de incluirla al cartel –según lo expuesto por la División de
Mercadeo Táctico-, ninguna limitación de participar a oferentes que formen parte de un mismo
grupo de interés económico, situación que es la que se le atribuye a dicho consorcio. En el caso
bajo análisis la Administración utilizó un argumento de descalificación extra cartelario, lo cual
violenta lo dispuesto en el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa el
cual dispone que: “...la Administración procederá al estudio y valoración de las ofertas en
relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y las normas
reguladoras de la materia”. Dicha actuación también resulta violatoria de los principios de
seguridad jurídica, de legalidad y de transparencia de los procedimientos, principios que rigen la
contratación administrativa, y que han sido desarrollados por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia N°998-1998 del 16 de febrero de 1998, donde manifestó lo
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siguiente: “En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se
derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado.
Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son: (…) 4.- de legalidad o transparencia
de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a
priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas
predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al
efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al
sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones
normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación...” Así las cosas, es criterio
de esta División que la actuación de la Administración en lo que respecta a la exclusión de la
oferta de la apelante resulta improcedente, ya que la Junta Directiva utilizó un criterio extra
cartelario, apartándose de las reglas establecidas en el propio cartel del concurso. La
Administración explica que su decisión de descalificar del concurso a la oferta del consorcio
Ogilvy – OPMN Group es por la relación existente entre las empresas Jiménez, Blanco y Quirós
S.A, Ogilvy & Mather Costa Rica S.A., y OPMN Group S.A.: “….relación legal que llevó al
Asesor de la Junta y a los miembros de la Junta Directiva Nacional a concluir que existía una
relación evidente propia de un grupo de interés económico, lo cual podría conllevar a una
eventual coordinación en materia de precios y otros aspectos de los concursos que se llevarían
en esta licitación, siendo que es claro que la participación del señor Jaime Jiménez Solera como
Presidente de ambas firmas y como dueño del 100% de las acciones de XIPHIAS S.A., es un
elemento que claramente podría incidir en las actuaciones y decisiones a futuro ya en ejecución
contractual, teniendo la posibilidad y facilidad por su cargo, de manipular las eventuales
cotizaciones a favor de una u otra empresa, dependiendo de las condiciones propias de las
firmas en el momento de cotizar.” (ver folio 64 del expediente de la apelación). Sin embargo,
hemos de indicar que dicho argumento es inaceptable para justificar la descalificación del
consorcio apelante, ya que -repetimos- el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, así como los principios de seguridad jurídica, de legalidad y de transparencia de
los procedimientos, obligan a la Administración a realizar el estudio y valoración de las ofertas
de conformidad con las condiciones y especificaciones de admisibilidad previamente
establecidas en el cartel, por lo que resulta jurídicamente improcedente descalificar del
concurso a una oferta por situaciones que “podrían” presentarse en la etapa de ejecución
contractual. Finalmente, se observa que la empresa Publimark S.A. alega que la conformación
de un grupo de interés económico es motivo suficiente para la descalificación de las oferta, y en
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este sentido manifestó lo siguiente: “...si bien es cierto el cartel de la licitación no impidió de
forma expresa la participación de empresas que conforman un grupo de interés económico, sí
impidió la participación duplicada de empresas, por tanto, cabe recordar que un grupo de
interés económico se considera para efectos jurídicos como UNA UNIDAD, por tanto que dos o
más miembros de un grupo de interés económico participen en forma individual o consorciada
en más de una oferta es motivo de descalificación según la norma cartelaria, por ello no existe
violación alguna al principio de legalidad.” (ver folio 57 del expediente de apelación). Al respecto
hemos de indicar que dicho argumento no es de recibo, ya que la División Mercadeo Táctico
explicó cuál es la finalidad de lo establecido en el punto 2.1 del cartel, y en este sentido
manifestó que: “En ningún momento se refirió dicho párrafo a la participación accionaria o
eventuales grupos de interés económico, dado que durante el período de adjudicación y
contratación no podría limitarse la tenencia de acciones a determinados socios, ni se pretendía
que se mantuvieran los mismos, dada la libre venta de acciones que se puedan dar en cualquier
momento, según el contexto costarricense.” (ver hecho probado 9). También menciona la
empresa Publimark S.A. que de permitirse la adjudicación del consorcio apelante se estaría
dejando abierta la posibilidad para que las empresas que forman parte de un mismo grupo de
interés económico pongan en práctica tácticas colusorias, y en este sentido manifestó lo
siguiente: “...además por la estructura „tipo precalificación de ofertas‟ que tiene la presente
licitación donde posteriormente para cada proyecto se debe ofertar entre las empresas
adjudicatarias, se estaría dejando abierta la posibilidad de que entre ambas empresas al ser de
un MISMO GRUPO DE INTERES ECONÓMICO, con un mismo director (apoderado –
presidente) y que conforman una unidad económica, pongan en práctica tácticas colusorias en
detrimento de los demás adjudicatarios y del cumplimiento del interés público y del Banco
Licitante.” (ver folio 58 del expediente de la apelación). Al respecto hemos de indicar que dicho
argumento debe rechazarse por falta de fundamentación, ya que la empresa adjudicataria se
limitó a mencionar una posible táctica colusoria por parte de las empresas Jiménez, Blanco y
Quirós S.A, Ogilvy & Mather Costa Rica S.A., y OPMN Group S.A., pero no aportó ningún
documento probatorio que acredite su dicho. En este sentido debe tenerse presente que el
artículo 30, inciso d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece como
motivo de exclusión de la oferta aquélla cuyo precio sea producto de una práctica colusoria o de
comercio desleal, sin embargo en el caso bajo análisis ni la Administración licitante ni la
empresa Publimark S.A., han aportado ningún elemento probatorio que demuestre o acredite
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que las ofertas que forman parte del consorcio apelante han actuado de esa manera en este
concurso. Sobra indicar que en el momento en el cual la Administración analice precios y
determine que se está en presencia de lo establecido en el citado artículo 30 inciso d) del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, debe actuar según lo ahí dispuesto. Así las
cosas, y de conformidad con todo lo expuesto, lo procedente es declarar parcialmente con lugar
el recurso de apelación interpuesto. De conformidad con el artículo 191 del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa se omite pronunciamiento sobre los demás argumentos
debatidos en el trámite de este recurso por carecer de interés práctico. ---------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo previsto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 86 de
la Ley de Contratación Administrativa, 182 y siguientes de su Reglamento SE RESUELVE: 1)
DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el
consorcio OGILVY - OPMN GROUP en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN
PÚBLICA 2018LN-000001-DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO
COMUNAL para la contratación de servicios de agencias de publicidad para el Banco Popular y
sus sociedades (consumo según demanda/rol de proveedores), recaído a favor de las
siguientes empresas: GARNIER BBDO S.A., PUBLIMARK S.A. y JIMÉNEZ, BLANCO Y
QUIRÓS S.A., acto el cual se anula. 2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la
Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. ---------------------------
NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Elard Ortega Pérez Gerente de División a.i.
Fernando Madrigal Morera Gerente Asociado a. i
Kathia Volio Cordero Gerente Asociada a.i.
CMCH/tsv NI: 21001, 21300, 22565, 23115, 23295, 23781, 24853 NN: 14640 (DCA-3610-2018) G: 2018002697-2