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Ano 07, n. 02, jul./dez. 2016. ISSN: 2318-6879.
CORPO EDITORIAL
COMISSÃO EDITORIAL Prof.ª Drª. Bianca Tams Diehl FEMA Prof.ª Dr.ª Márcia Adriana Dias Kraemer FEMA Prof.ª Dr.ª Marli Marlene Moraes da Costa FEMA/UNISC Prof.ª Dr.ª Sinara Camera FEMA Prof.ª Ma. Bianca de Melo Hartfil FEMA CONSELHO CONSULTIVO Prof. Dr. João Martins Bertaso URI (Santo Ângelo) Prof. Dr. Mauro Gaglietti IMED/URI(Santo Ângelo) Prof. Dr. Ricardo Hermany UNISC Prof.ª Dr.ª Ivete Simionatto UFSC Prof.ª Dr.ª Jânia Maria Lopes Saldanha UFSM/UNISINOS Prof.ª Dr.ª Taciana Camera Segat UFSM Prof.ª Dr.ª Tatiana Bolivar Lebedeff UFPEL
COORDENAÇÃO Prof.ª Dr.ª Bianca Tams Diehl Coordenadora do Curso de Direito Prof.ª Dr.ª Márcia Adriana Dias Kraemer Coordenadora do Núcleo de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão - NPPGE ARTE E DIAGRAMAÇÃO Denise Felber Cheila Maris Guihl EDITORAÇÃO Prof.ª Dr.ª Márcia Adriana Dias Kraemer APOIO TÉCNICO Prof.ª Ma. Mariel da Silva Rauber
CAPA Rafaeli Capeletti
Publicação Oficial das Faculdades Integradas Machado de Assis Curso de Direito Rua Santa Rosa, 536, Centro, Santa Rosa, Rio Grande do Sul, Brasil. CEP: 98900-000 Telefone/Fax: (55) 3511 9100 Homepage: www.fema.com.br
Endereço para o envio de trabalhos [email protected]
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R454 Revista Direito e Sociedade: reflexões Contemporâneas/Faculdades Integradas Machado de Assis - Santa Rosa, Ano 7, Nº 2, Jul./Dez. 2016. ISSN 2318-6879 Publicação Semestral
1.Direito 2. Sociedade 3. Artigos Acadêmicos I. Faculdades Integradas Machado de Assis
CDU: 34(05)
Ano 07, n. 02, jul./dez. 2016. ISSN: 2318-6879.
SUMÁRIO
EDITORIAL ............................................................................................................ 03
A INCLUSÃO DO MENOR APRENDIZ NO MERCADO DE TRABALHO: ESTUDO DE CASO NO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DE UMA COOPERATIVA DE SANTA ROSA .............................................................. 06 Aline Adriane Pinheiro Gierg Márcia Adriana Dias Kraemer
A TERCEIRIZAÇÃO E O PROJETO DE LEI N. 4330/2004: UMA ANÁLISE COMPARATIVA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ............................................. 30 Elisângela Jezur Márcia Adriana Dias Kraemer
DIREITO SOCIAL AO TRABALHO X DIREITO À SAÚDE: O CASO DOS PROVADORES DE CIGARRO ............................................................................... 48 Janiquele Wilmsen Stefan Hanatzki Siglinski
A IMPLEMENTAÇÃO DA LEI Nº. 9.504/97 NA GARANTIA DO ACESSO DAS MULHERES AO PODER POLÍTICO COMO INSTRUMENTO DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE MATERIAL ................................................................................. 65 Tassiara da Silva Senna Bianca Tams Diehl
PROTAGONISMO JUDICIAL: APORTES NECESSÁRIOS................................... 81 Joici Antonia Ziegler Paula Fernandes
PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DE SOCIEDADE INCORPORADORA .................... 103
Guilherme Guimarães de Freitas
RESPONSABILIDADE SOCIOAMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE: PRESSUPOSTO PARA UM MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO ............................ 128 Daiana Andréia Kuhn GrasieleGiustiMorgenstern Tania Regina GottardoTissot Domingos Benedetti Rodrigues
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: AS (IN) COMPATIBILIDADES COM O DIREITO BRASILEIRO ........................................................................................... 140 Camila Seffrin da Silva Carolina Arenhart Kapusta Vanessa Barbosa Sinara Camera
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EDITORIAL
A Revista Eletrônica DIREITO E SOCIEDADE: reflexões contemporâneas, do
Curso de Direito, das Faculdades Integradas Machado de Assis, focaliza a temática
Direitos Humanos, Estado e Políticas Públicas para apresentar pesquisas
decorrentes da produção intelectual de docentes e de discentes do Ensino Superior.
As oito contribuições escritas, organizadas e dinamizadas nesta Revista de forma
interdiscursiva, originam-se da preocupação de seus autores em popularizar
conhecimentos e saberes relacionados ao ambiente educacional, jurídico, político e
cultural, próprios da dialética inerente à sociedade.
O primeiro artigo trata acerca d’A Inclusão do Menor Aprendiz no Mercado de
Trabalho: estudo de caso no departamento de recursos humanos de uma
cooperativa de Santa Rosa, de autoria de Aline Adriane Pinheiro Gierg e Márcia
Adriana Dias Kraemer. O texto propõe-se a analisar a inclusão do menor aprendiz no
mercado de trabalho. Para tanto, delimita-se o papel das empresas na inclusão do
aprendiz no âmbito laboral de forma a garantir o princípio da proteção integral à luz
da legislação, em um estudo de caso na Cooperativa Tritícola Santa Rosa Ltda,
localizada na Região Noroeste do Rio Grande do Sul. A problematização consiste
em responder em que medida a empresa investigada desempenha o seu papel na
garantia da proteção integral desses aprendizes, sob a óptica da Legislação
Trabalhista e da Lei 8069/90.
Em seguida, apresenta-se o título A Terceirização e o Projeto de Lei n.
4330/2004: uma análise comparativa da legislação trabalhista, de Elisângela Jezur e
Márcia Adriana Dias Kraemer, cujo intuito é analisar o Projeto de Lei em cotejo à
legislação trabalhista, a fim de compreender se as alterações propostas em relação
à terceirização da prestação de serviços são propícias para o empregado e o
empregador. Com efeito, justifica-se esta investigação pela sua importância no
cenário laboral brasileiro, sendo viável e coerente, uma vez que há constantes
discussões nos diferentes segmentos sociais ligados ao assunto.
Como terceira contribuição, expõe-se o artigo intitulado Direito Social ao
Trabalho Versus Direito à Saúde: o caso dos provadores de cigarro, de Janiquele
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Wilmsen e Stefan Hanatzki Siglinski. Os autores estudam os malefícios que o
consumo do cigarro causa a seus consumidores, questionando-se se a atividade
laboral de degustador de cigarros, que consiste em fumar uma quantidade
determinada de cigarros por dia, com a finalidade de analisar seu aroma, gosto,
potência, aspectos mecânicos e táteis, a fim de garantir o padrão de qualidade dos
mesmos, pode ser proibida.
Tassiara da Silva Senna e Bianca Tams Diehl escrevem o artigo A
Implementação da Lei n. 9.504/97 na Garantia do Acesso das Mulheres ao Poder
Político como Instrumento de Promoção da Igualdade Material. O texto analisa o
resultado das eleições municipais de Santa Rosa/RS nos anos de 2004, de 2008, de
2012 e de 2016, para averiguar a efetividade da referida norma, bem como se ela
tem garantido o acesso das mulheres à esfera política, considerando que há uma
grande lacuna entre os direitos políticos dos homens e os das mulheres, bem como
o fato de que os detentores de cargos políticos continuam sendo, em sua grande
maioria, os homens.
Em seguida, reflete-se sobre o Protagonismo Judicial: aportes necessários,
de Joici Antonia Ziegler e Paula Fernandes, em que sobre como o Poder Judiciário
enfrenta diversas questões que, por vezes, ultrapassam os limites de sua esfera,
podendo ser consideradas ativistas pela comunidade jurídica. Os autores
consideram o tema relevante diante da atual conjuntura brasileira em que o Supremo
Tribunal Federal age por vezes como Poder Legislativo.
Punição Administrativa de Sociedade Incorporadora, de Guilherme Guimarães
de Freitas, propõe-se a estudar acerca do instituto da incorporação em seus
aspectos jurídico-empresariais, bem como de alguns princípios basilares de Direito
Administrativo Sancionador. Analisa-se, assim, a aplicação de princípios de Direito
Administrativo Sancionador como causas extintivas da punibilidade administrativa da
sociedade incorporadora, notadamente nos casos em que ainda não se mostra
definitiva a aplicação de sanção, quer dizer, quando ainda não esteja minimamente
presente a possibilidade de execução ou exigência concreta da punição aplicada.
O artigo de título Responsabilidade Socioambiental e Sustentabilidade:
Pressuposto para um Meio Ambiente Equilibrado, de Daiana Andréia Kuhn, Grasiele
Giusti Morgenstern, Tania Regina GottardoTissot e Domingos Benedetti Rodrigues
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tem como intuito abordar o Direito Ambiental como ponto de partida para o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, um dos direitos fundamentais embasados no artigo 225 da
Constituição Federal de 1988. Os autores defendem que a responsabilidade
socioambiental permeia todas as questões ambientais contemporâneas,
compreendendo as dinâmicas dos processos naturais relacionadas com a ação
humana que os modifica, ligada as ações que respeitam o meio ambiente e as
políticas que tenham como um dos principais objetivos a sustentabilidade.
Camila Seffrin da Silva, Carolina Arenhart Kapusta, Vanessa Barbosa e
Sinara Camera escrevem, por fim, sobre Tribunal Penal Internacional: as
(in)compatibilidades com o Direito brasileiro. O artigo versa acerca da criação e
desenvolvimento do Tribunal Penal Internacional, partindo-se da reflexão do Direito
Penal Internacional e suas (in) compatibilidades com o Direito Brasileiro. Ao longo do
estudo, é passível a compreensão de que o Direito Penal Internacional progride ao
lado da codificação dos Direitos Humanos, buscando a proteção de padrões
mínimos advindos do pressuposto que, as decorrentes violações são capazes de
gerar penas efetivas a serem aplicadas por tribunais nacionais e internacionais.
Logo, a Revista Eletrônica DIREITO E SOCIEDADE: reflexões
contemporâneas, do Curso de Direito, das Faculdades Integradas Machado de Assis
- FEMA, a partir das contribuições apresentadas, mantém o padrão almejado de
investigações científicas que envolvem as ciências sociais aplicadas de forma inter e
transdisciplinar, ao integrar ensino, pesquisa e extensão. Deseja-se uma boa leitura!
Prof.ª Dr.ª Márcia Adriana Dias Kraemer
Coordenadora do Núcleo de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão – NPPGE/FEMA
Membro da Comissão Editorial da Revista Direito e Sociedade
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A INCLUSÃO DO MENOR APRENDIZ NO MERCADO DE TRABALHO: ESTUDO DE CASO NO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DE UMA
COOPERATIVA DE SANTA ROSA.
Aline Adriane Pinheiro Gierg1 Márcia Adriana Dias Kraemer2
RESUMO
Este estudo tem como tema a inclusão do menor aprendiz no mercado de trabalho. Para tanto, delimita-se o papel das empresas na inclusão do aprendiz no âmbito laboral de forma a garantir o princípio da proteção integral à luz da legislação, em um estudo de caso na Cooperativa Tritícola Santa Rosa Ltda, localizada na Região Noroeste do Rio Grande do Sul. A problematização consiste em responder ao questionamento: em que medida a empresa investigada desempenha o seu papel na garantia da proteção integral desses aprendizes, sob a óptica da Legislação Trabalhista e da Lei 8069/90?Assim, o objetivo geral é analisar as teorias acerca da Gestão de Recursos Humanos e do Direito do Trabalho, bem como legislação pertinente ao tema, a fim de compreender se a empresa cumpre suas funções relativas à inclusão do menor no mercado de trabalho. Logo, justifica-se esta pesquisa pela importância do entendimento no que concerne à garantia da proteção do aprendiz no mercado de trabalho em relação aos seus direitos trabalhistas. Caracteriza-se como uma pesquisa teórico-empírica, com fins explicativos e tratamento dos dados quantitativo e qualitativo. A geração de informações realiza-se por meio de documentação direta e indireta, com método hipotético dedutivo e procedimento técnico estatístico, histórico, comparativo e monográfico. A principal contribuição é de entender o fenômeno estudado em âmbito local, compreendendo-se que as empresas terão uma orientação abrangente sobre a proteção integral na garantia dos direitos trabalhistas do menor aprendiz.
Palavras-chave: Gestão de Recursos Humanos – Legislação Trabalhista – Menor Aprendiz – Inclusão.
1 Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Machado de Assis. Acadêmica do Curso de
Especialização em Gestão e Legislação Trabalhista. Faculdades Integradas Machado de Assis. [email protected]@yahoo.com.br.
2 Doutora em Estudos da Linguagem pela Universidade Estadual de Londrina – UEL/PR. Bolsa
Capes. Mestre em Letras pela Universidade Estadual de Maringá – UEM/PR. Professora de Língua Portuguesa e de Metodologia da Pesquisa Científica e Jurídica dos Cursos de Graduação e Pós-graduação das Faculdades Integradas Machado de Assis. Integrante do Grupo de Pesquisa Políticas Públicas de Inclusão Social/CNPq, da Universidade de Santa Cruz, Rio Grande do Sul, na linha de pesquisa Direito, Cidadania e Políticas Públicas. Coordenadora do Grupo de Pesquisa PROPLAC - Letramento Acadêmico/Científico no Contexto das Ciências Sociais Aplicada e da Especialização em Práticas Pedagógicas para a Docência no Ensino Técnico, Tecnológico e Superior. Coordenadora do Núcleo de Pesquisa, Pós-graduação e Extensão – NPPGE/FEMA. [email protected]
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RESUMEN
Este estudio tiene como tema la inclusión del joven aprendiz en el mercado laboral. Para ello, se delinea el papel de las empresas en el aprendiz bajo inclusión laboral para garantizar que el principio de protección bajo la ley, en un estudio de caso sobre la cooperativa Tritícola Santa Rosa LTDA., ubicada en la región noroeste de Rio Grande do Sul. La cuestión es responder a la pregunta: a ¿en qué medida la empresa investigada desempeña su papel en garantizar la plena protección de estos aprendices, bajo el punto de vista de la legislación laboral y ley 8069/90? Así, el objetivo general es analizar las teorías sobre la gestión de recursos humanos y legislación laboral, así como la legislación pertinente sobre el tema, para entender si la empresa cumple con sus funciones relativas a la inclusión del niño en el mercado de trabajo. Pronto, esta investigación se justifica por la importancia de la comprensión con respecto a garantizar la protección del aprendiz en el mercado laboral en relación con sus derechos laborales. Se caracteriza por ser una investigación teórica y empírica, con fines explicativos y tratamiento de datos cuantitativos y cualitativos. La generación de información ocurre a través de documentación directa e indirecta, con método deductivo hipotético y procedimiento estadístico técnica, historia, monográfico y comparativo. La contribución principal es entender el fenómeno estudiado, entendiendo que las empresas tendrán una orientación integral en la plena protección de los derechos laborales de la joven aprendiz.
Palabras Claves: Aprendiz de Jóvenes - Ley Laboral - Gestión de Recursos
Humanos – Inclusión.
INTRODUÇÃO
O presente artigo visa a realizar um estudo de caso sobre a inclusão do
menor aprendiz no mercado de trabalho na Cooperativa Tritícola Santa Rosa Ltda,
Cotrirosa, na Filial 11, localizada na Rua Expedicionário Weber, Bairro Cruzeiro, no
Município de Santa Rosa, Região Noroeste do Rio Grande do Sul. Por ser um tema
com ampla repercussão, este se delimita na investigação do papel das empresas no
tocante à inclusão do aprendiz no mercado de trabalho de forma a garantir o
princípio da proteção integral, à luz da legislação trabalhista e do Estatuto da
Criança e do Adolescente - ECA.
Diante do tema, gera-se a seguinte pergunta de pesquisa: em que medida a
empresa investigada, do setor cooperativo do Município de Santa Rosa, Noroeste do
Estado do Rio Grande do Sul, desempenha o seu papel na garantia da proteção
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integral do menor aprendiz no mercado de trabalho sob a óptica da Legislação
Trabalhista e da Lei 8069/90?
Para responder a essa pergunta, estabelece-se a hipótese, que será falseada
após a análise e a interpretação dos dados gerados pela investigação, de que é
provável que a empresa siga os preceitos legislativos do ordenamento jurídico em
voga. Com efeito, o objetivo geral consiste em analisar a Legislação Trabalhista, em
específico a Lei 8069/90, a fim de compreender em que medida há garantia do
princípio da proteção integral inerente ao menor aprendiz na empresa pesquisada.
Os objetivos específicos são:
a) estudar os pressupostos teóricos do Direito do Trabalho no tocante ao
menor aprendiz e a legislação trabalhista, bem como o ECA no que
concerne à temática;
b) investigar a empresa do ramo cooperativo e suas ações no que tange à
inclusão do menor aprendiz em seu quadro laboral.
Por meio da escolha do tema, justifica-se este estudo, uma vez que há
necessidade de reconhecer em que medida as empresas do ramo investigado
cumprem seu papel social na inclusão do menor aprendiz no mercado de trabalho
para garantir a proteção integral dos adolescentes relacionada ao direito à
profissionalização e ao cuidado no trabalho. A pesquisa é viável, uma vez que as
informações são passíveis de serem geradas, sendo coerente pela emergência de
estudos nesse âmbito do saber.
Para a melhor exposição dos aportes teóricos e empíricos, a pesquisa
desenvolve-se em três seções: a primeira aborda o percurso metodológico da
pesquisa; a segunda apresenta o estudo em relação às perspectivas teóricas acerca
da inclusão do menor no mercado de trabalho, em específico os programas de
aprendizagem e a proteção integral do adolescente assegurada no ordenamento
jurídico, segundo a legislação trabalhista e a Lei 8069/90; a terceira reflete sobre o
papel do Departamento de Recursos Humanos na seleção e no recrutamento dos
menores aprendizes, em um estudo de caso na Cooperativa Cotrirosa.
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1 MÉTODOS E TÉCNICAS DA PESQUISA
Nesta presente pesquisa, aborda-se o tema sobre a inclusão do menor
aprendiz no mercado de trabalho. Realiza-se um estudo de caso sobre o papel da
empresa do setor cooperativo na inclusão do aprendiz no mercado de trabalho de
forma a garantir o princípio da proteção integral do menor à luz da legislação
trabalhista e do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em vista do tema traçado, caracteriza-se como uma pesquisa teórico-prática,
em que se realiza um estudo de caso na Cooperativa Tritícola Santa Rosa Ltda,
Cotrirosa, do Município de Santa Rosa, RS, na sua Filial 11. Para Santos, o estudo
de caso é:
[...] a seleção de um objeto de pesquisa restrito, com o objetivo de aprofundar-lhe os aspectos característicos. O objeto de estudo de caso pode ser qualquer fato/fenômeno/processo individual, ou um de seus aspectos. É também comum a utilização do estudo de caso quando se trata de reconhecer num caso um padrão científico já delineado, no qual possa ser enquadrado. Por lidar com fatos/fenômenos/processos normalmente isolados, o estudo de caso exige do pesquisador grande equilíbrio intelectual e capacidade de observação, além de parcimônia quanto à generalização de resultados. (SANTOS, 2002, p. 31).
Em vista disso, entende-se que a escolha do estudo de caso realizado na
Cotrirosa é importante para a efetivação do tema da pesquisa em âmbito local, uma
vez que, segundo Severino, “[...] o caso escolhido para a pesquisa deve ser
significativo e bem representativo, de modo a ser apto a fundamentar uma
generalização para situações análogas.” (SEVERINO, 2007, p. 121).
No contexto situacional da pesquisa, percebe-se que são vários os
procedimentos para a geração de dados e que variam de acordo com a investigação
a ser realizada no artigo científico. Primeiramente, por meio da documentação
indireta, constrói-se a fundamentação teórica com estudo bibliográfico:
A pesquisa bibliográfica abrange toda a bibliografia já tornada pública em relação ao tema estudado, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, material cartográfico, etc..., até meios de comunicação orais: rádio, gravações em fita magnética e audiovisuais: filmes e televisão. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que já foi escrito [...] sobre determinado assunto, inclusive conferências seguidas de debates que tenham sido transcritos de
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alguma forma, quer publicados, quer gravadas. (COELHO; ALVES, 2015, p. 9).
Com efeito, por meio da bibliografia, almeja-se gerar informações referentes
às leis relacionadas ao menor aprendiz, aos programas de aprendizagem, à
proteção integral dos infantes no mercado de trabalho e ao papel do Departamento
de Recursos Humanos na seleção e no recrutamento dos menores aprendizes.
Outra técnica utilizada é a geração de dados por documentação direta,
caracterizada como intensiva, partindo de uma entrevista semiestruturada sobre o
contexto sociocultural e sobre as questões técnicas envolvendo a inserção do menor
aprendiz na empresa, realizada com gestores do Departamento de Recursos
Humanos da empresa:
A entrevista é um procedimento utilizado na investigação social, para a coleta de dados ou para ajudar no diagnóstico ou no tratamento de um problema social. Assim apresenta-se objetivos como: averiguação de fatos, determinação das opiniões sobre os fatos, determinação de sentimentos, descoberta de planos de ação, conduta atual ou do passado e motivos conscientes para opiniões, sentimentos, sistemas ou condutas. Também apresenta vantagens como: dá oportunidade para a obtenção de dados que não se encontram em fontes documentais e que sejam relevantes e significativos; há possibilidade de conseguir informações mais precisas, podendo ser comprovadas, de imediato as discordâncias; e permite que os dados sejam quantificados e submetidos a tratamento estatístico. (MARCONI; LAKATOS, 2003, p. 195-196).
Para a análise dos dados gerados, com a finalidade de explicar o fenômeno –
compreender o papel da empresa delimitada acerca da inclusão do menor aprendiz
no mercado de trabalho -, seleciona-se o método hipotético-dedutivo e, a partir do
problema da investigação, constrói-se a hipótese para ser falseada após a
construção da pesquisa, no cotejo entre teoria e prática. Marconi e Lakatos definem
o hipotético-dedutivo como
O método científico [que] parte de um problema, ao qual se oferecesse uma espécie de solução provisória, uma teoria-tentativa, passando-se depois a criticar a solução, com vista a eliminação do erro e, tal como no caso da dialética, esse processo se renovaria a si mesmo, dando surgimento a novos problemas. (MARCONI; LAKATOS, 2003, p. 95).
Para possibilitar a compreensão e a interpretação do estudo, os métodos de
procedimentos adotados são: o estatístico, na descrição do contexto situacional da
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gestão de Recursos Humanos da empresa em relação à inclusão do menor
aprendiz; o histórico, na construção do cabedal teórico que subsidia a reflexão sobre
o fenômeno investigado; o comparativo, na reunião de um conjunto de informações
pertinentes à pesquisa; e o método estatístico por ser uma pesquisa de cunho
quantitativo no que tange a alguns resultados do estudo de caso.
Os procedimentos e os instrumentos de geração de dados, na presente
pesquisa, são tratados de forma quantitativa e qualitativa. A construção dessa etapa
é importante para a obtenção de resultados precisos. Assim, afirmam Marconi e
Lakatos que a geração de informações é a “[...] etapa da pesquisa em que se inicia a
aplicação dos instrumentos elaborados e das técnicas selecionadas [...]” (MARCONI;
LAKATOS, 2003, p. 165).
Quando se fala em pesquisa quantitativa, um dos métodos utilizados para a
geração de dados da pesquisa, Severino afirma que “[...] toda lei científica revestia-
se de uma formulação matemática, exprimindo uma relação quantitativa e daí a
característica original do método científico ser sua configuração experimental-
matemática.” (SEVERINO, 2007, p. 118).
Esse método precede a análise qualitativa das informações nesta
investigação, por contribuir na construção do contexto problematizador da pesquisa,
estabelecendo parâmetros analíticos para se poder compreender e interpretar o
fenômeno em sua integralidade, a partir de dados estatísticos que mapearão a
situação vivenciada na empresa em relação à temática. Com esse intuito, serão
apresentados gráficos que representam resultados de informações geradas pelos
instrumentos investigativos aplicados na empresa.
A execução da pesquisa apresentada, com a obtenção dos dados, é uma
tarefa valiosa, por isso que possui um tratamento qualitativo. Para tanto, alguns
autores afirmam que “[...] as pesquisas qualitativas são caracteristicamente
multimetodológicas, isto é, usam grande variedade de procedimentos e instrumentos
de coleta de dados.” (MAZZOTTI; GEWANDSZNAJDER, 2001, p. 163). Após obter
as informações pertinentes sobre a ideia central da pesquisa, descrita na segunda
seção deste estudo, o passo seguinte é a análise e a interpretação dos dados
gerados por meio da entrevista semiestruturada, descritos na terceira seção.
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2 O APRENDIZ NO MERCADO DE TRABALHO: OS PROGRAMAS DE
APRENDIZAGEM E A PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR ASSEGURADA
NO ORDENAMENTO JURÍDICO.
No mercado de trabalhado, há várias ofertas de emprego, mas geralmente
solicitando mão de obra qualificada, o que resulta na dificuldade de os jovens
iniciarem sua carreira profissional. A juventude brasileira é numerosa, assim,
percebe-se que muitos estão ansiosos para começar sua vida profissional, porém a
falta de experiência torna-se um empecilho para sua inserção no primeiro emprego.
A inclusão do menor aprendiz no mercado de trabalho deve se realizar com o
intuito de formá-los mais competitivos e seletivos quando se trata de contratação de
empregados. O futuro dos trabalhadores está no presente, na responsabilidade de
pessoas ou de empresas que lhes oferecem oportunidades para o seu ingresso no
mundo profissional.
Nessa perspectiva, a sociedade, o jovem aprendiz e a empresa são
garantidores de benefícios, em um processo de alteridade. Assim, parte-se da
premissa de que o menor é um ser em pleno desenvolvimento físico, emocional,
cognitivo e sociocultural, de forma que a necessidade de trabalhar não deve
prejudicar o seu regular desenvolvimento. Diante disso, reconhece-se o menor como
um sujeito de direitos e também de deveres.
Desse prisma é que surge a Lei do Menor Aprendiz ou Lei da Aprendizagem
que estabelece uma proteção especial a esse indivíduo no mercado de trabalho.
Diante disso, o termo aprendiz é definido no Art. 2º do decreto 5598/05, condizendo
“[...] [àquele] maior de 14 anos e menor de 24 anos que celebra contrato de
aprendizagem, nos termos do artigo 428 da Consolidação das Leis do Trabalho -
CLT.” (BRASIL, 2005).
Para que esse jovem possa desenvolver suas atividades laborais na empresa,
necessita-se a afirmação de um contrato de aprendizagem celebrado entre o
aprendiz (que quando menor será representado pelos seus responsáveis), a
empresa em que irá trabalhar e a entidade a que o aprendiz pertence. Conforme o
decreto 5598/05, o
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Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado não superior a dois anos, em que o empregador se compromete a assegurar ao aprendiz, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz se compromete a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (BRASIL, 2005).
O contrato de aprendizagem possui amparo legal garantido em leis e decretos
os quais são de suma importância para a preservação dos direitos dos menores
trabalhadores. Ao se inserir no programa de aprendizagem, será amparado por uma
proteção especial diante da sua vida profissional. De acordo com o Manual da
Aprendizagem desenvolvido pelo Ministério do Trabalho e Emprego,
[...] o programa técnico profissional que prevê a execução de atividades teóricas e práticas, sob a orientação pedagógica de entidade qualificada em formação teórico profissional metódica e com atividades práticas coordenadas pelo empregador. As atividades devem ter a supervisão da entidade qualificadora, em que se é necessário observar uma série de fatores, com o público alvo, indicando o número máximo de aprendizes por turma, perfil sócio econômico e justificativa para seu atendimento, objetivos do programa de aprendizagem com especificação do propósito das ações a serem realizadas e sua relevância para o público participante, a sociedade e o mundo do trabalho, conteúdos a serem desenvolvidos, contendo os conhecimentos, habilidades e competências [...] (BRASIL, 2013, p.15).
Para a celebração do contrato de aprendizagem, necessita-se também da
participação de empresas qualificadas que realizarão a mediação entre o aprendiz e
a empresa empregadora. Assim, o decreto 5598/05 afirma que “Consideram-se
entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica o SENAI, SENAC,
SENAR, SENAT e SECOOP.” (BRASIL, 2005).3
Para que o contrato de aprendizagem tenha validade, há de se observar
alguns requisitos garantidores de um contrato eficaz. Segundo o Artigo 4º do referido
decreto:
A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de
3 Segundo o Art. 8º do decreto 5598/05, inciso I: a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial –
SENAI; b) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC; c) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural- SENAR; d) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT; e) Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP (BRASIL, 2005).
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aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. (BRASIL, 2005).
Assim, por meio do Programa de Aprendizagem, tem-se a oportunidade de
inserir-se no mercado de trabalho, a fim de que possa adquirir aperfeiçoamento, por
meio de uma pré-formação, tornando-se apto às atividades laborais. O menor, ao
entrar no mercado de trabalho por meio do contrato de aprendizagem, seja por força
da família ou por proteção do Estado, permite identificar que o labor é uma forma de
avanço social obtido nas relações de trabalho.
Para tanto, é possível ressaltar que na condição de sujeito de direitos, possui
proteção especial conferida no ordenamento jurídico pátrio, por meio da Constituição
Federal, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, do Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA, entre outras leis e decretos. No que se refere à proteção
integral do menor, Machado diz:
[...] a proteção especial conferida constitucionalmente a crianças e adolescentes se baseia no reconhecimento de que estes ostentam condição peculiar em relação aos adultos (a condição de seres humanos em fase de desenvolvimento de suas potencialidades) e no reconhecimento de que merecem tratamento mais abrangente e efetivo porque, à sua condição de seres diversos dos adultos, soma-se a maior vulnerabilidade deles em relação aos seres humanos adultos. (MACHADO, 2003, p. 123).
Basta ressaltar que, na Lei Maior, ao conferir a proteção integral, destaca-se
seu Art. 7º, inciso XXXIII, que afirma a “[...] proibição de trabalho noturno, perigoso
ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho de menores de 16 anos,
salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.” (BRASIL, 1988). Assim, a lei
concebe as crianças e os adolescentes como cidadãos plenos, sujeitos de direitos e
de obrigações a quem o Estado, a sociedade e a família devem atender com
prioridade.
Em consonância com o dispositivo anteriormente citado, o Art. 227 da Carta
Magna também destaca a garantia da proteção desses adolescentes onde diz que
“[...] é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar ao jovem, com absoluta
prioridade o direito à profissionalização e de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (BRASIL,
1988).
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Para que tais garantias e direitos sejam implementados, com absoluta
prioridade, pela família, pela sociedade e pelo Estado, é promulgado o Estatuto da
Criança e do Adolescente, Lei 8069/1990, em sintonia com a Constituição Federal.
O estatuto tem por objetivo a proteção integral da criança e do adolescente, de tal forma que cada brasileiro que nasce possa ter assegurado seu pleno desenvolvimento, desde as exigências físicas até o aprimoramento moral e religioso. Este estatuto será semente de transformação do país. Sua aplicação significa o compromisso de que, quanto antes, não deverá haver mais no Brasil vidas ceifadas n seio materno, crianças sem afeto, abandonadas, desnutridas, perdidas pelas ruas, gravemente lesadas em sua saúde e educação. (COSTA, 2003, p. 730).
A lei 8069/1990 dispõe, em seu Art. 1º, sobre a proteção integral em que “[...]
há de ser entendida como aquela que abranja todas as necessidades de um ser
humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.” (ELIAS, 2009, p. 2).
Percebe-se que não é uma proteção qualquer e está contida na legislação maior e
nas específicas no que se refere às crianças e aos adolescentes, pois esta proteção
concebe-os à plenitude de cidadãos, sujeitos de maior prioridade, por serem
vulneráveis diante dos adultos.
No tocante às considerações da proteção do aprendiz, a CLT também possui
papel fundamental na garantia dos direitos trabalhistas desse menor trabalhador. É
importante proclamar o que preceitua Oliveira e Simão quando diz que “[...] a lei
garante ao aprendiz a anotação na Carteira de Trabalho, salário mínimo hora, férias,
décimo terceiro, FGTS, seguro desemprego, contrato por prazo determinado e aviso
prévio proporcional.” (OLIVEIRA; SIMÃO, 2012, p. 6).
Com o advento das leis específicas de proteção especial para as crianças e
os adolescentes, tanto pela sua própria condição de sujeitos com direitos especiais,
essas prescrições tratam-nos como sujeitos de direitos. Na sua condição de
aprendiz, as leis destacam vários direitos trabalhistas:
Com relação ao salário, ao menor deverá ser pago o salário mínimo regional integral, ou o profissional, sendo lícito ao menor trabalhador firmar recibo pelo pagamento dos salários. As férias do empregado menor se submetem à regra geral, no entanto, é vedada a concessão de férias fracionadas, ao menor em idade de prestação de serviço militar é garantida a estabilidade no emprego desde o alistamento até 60 ou 90 dias após o desligamento do serviço militar. Nesse caso, ocorrendo dispensa sem justa causa, o menor terá direito de ser reintegrado no emprego, ou não havendo a possibilidade, o contrato será considerado em curso, fazendo jus a todas
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as verbas a que teria direito, caso estivesse trabalhando, tais como percepção de salários, férias, 13º salário, recolhimento do FGTS, etc. (MARQUES, 2012, p. 6).
Também, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu Art. 433, apresenta
fatos que geram a extinção do contrato de aprendizagem, que são alguns deles “[...]
desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, falta disciplinar grave,
ausência injustificada a escola que implique perda do ano letivo e o aprendiz
pedindo, o contrato poderá ser cancelado.” (BRASIL, 1943). Entende-se, portanto,
que o menor aprendiz possui vários direitos trabalhistas, os quais garantem a sua
proteção no mercado de trabalho.
3 O PAPEL DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS NA SELEÇÃO E
NO RECRUTAMENTO DOS MENORES APRENDIZES: UM ESTUDO DE CASO
NA COOPERATIVA COTRIROSA.
O mercado de trabalho, diante das suas características definidoras, influencia
o comportamento das pessoas e, em particular, dos candidatos de emprego nas
organizações. Para Chiavenato:
O mercado de trabalho sofre regulações e restrições. A convivência e entre o mercado de trabalho e a legislação trabalhista nem sempre é pacífica. De um lado existem forças que desejam aumentar e fortalecer as restrições impostas pela legislação trabalhista ao mercado de trabalho para tornar a sociedade mais solidária. Por outro lado, existem forças que desejam que o mercado corra solto deixando que o ímpeto da iniciativa privada fomente uma sociedade mais próspera. Deste lado, a legislação trabalhista é criticada por ser uma força impeditiva da geração de emprego, pelo fato de sobrecarregar demasiadamente os custos das empresas. (CHIAVENATO, 2010, p.104).
Diante do contexto apresentado, percebe-se que o Departamento de
Recursos Humanos possui uma missão importante na hora de contratar e selecionar
os seus empregados, pois o mercado de trabalho está cada vez mais exigente.
Entende-se que o trabalhador contemporâneo deve ser polivalente, com
conhecimento global e capaz de resolver problemas:
Se o mercado de trabalho se refere às oportunidades de empregos e vagas existentes nas empresas, o mercado de recursos humanos é o reverso da medalha. Ele se refere ao conjunto de candidatos de emprego. O mercado
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de recursos humanos – ou mercado de candidatos – se refere ao contingente de pessoas que estão dispostas a buscar um outro emprego. O mercado de recursos humanos é constituído de pessoas que oferecem habilidades, conhecimentos e destrezas. Como todo mercado, o mercado de recursos humanos pode ser segmentado para facilitar sua análise de penetração. O mercado de recursos humanos pode se apresentar em situações de oferta (abundância de candidatos) ou de procura (escassez de candidatos. (CHIAVENATO, 2010, p. 110-111).
O Departamento de Recursos Humanos tende a ser dinâmico diante de várias
situações que lhe são apresentadas no dia a dia. Uma das importantes atribuições
que possui é o recrutamento de seus futuros colaboradores. Diante da situação,
Chiavenato afirma que:
O recrutamento corresponde ao processo pelo qual a organização atrai candidatos no mercado dos recursos humanos para abastecer seu processo seletivo. Na verdade, o recrutamento funciona como um processo de comunicação: a organização divulga e oferece oportunidades de trabalho ao mercado de recursos humanos. O recrutamento – tal como ocorre com o processo de comunicação – é um processo de duas mãos: ele comunica e divulga oportunidades de emprego, ao mesmo tempo em que atrai os candidatos para o processo seletivo. Se o recrutamento apenas comunica e divulga, ele não atinge seus objetivos básicos. O fundamental é que atraia e traga candidatos para serem selecionados. (CHIAVENATO, 2010, p. 114).
Diante de todo o processo de recrutamento de candidatos, há busca por
candidatos para preencher cargos vagos na organização ou estar concentrado na
aquisição de competências necessárias ao sucesso organizacional (MARRAS,
2011). Assim, o processo de recrutamento contribui para a aquisição de recursos
humanos que possuem as características necessárias ao crescimento da empresa.
Contudo, a seleção de pessoas também tem papel importante para a
complementação do seu quadro efetivo de colaboradores. A seleção de pessoas é
um refinamento de escolha para encontrar os melhores talentos para a empresa
(GIL, 2006). Ao realizar uma seleção de pessoas, o Departamento de Recursos
Humanos traça um perfil de candidato sugerido para o cargo, sempre obedecendo
às particularidades dos candidatos:
As pessoas diferem entre si na maneira de se comportar, nos relacionamentos, nas capacidade para aprender uma tarefa como na maneira de executá-la após a aprendizagem, na história pessoal, na bagagem biológica, na inteligência e nas aptidões, no potencial de desenvolvimento, na contribuição que fazem à organização, etc. A
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estimação apriorística dessas variáveis individuais é um aspecto importante da seleção de pessoas. Quando completo, o processo seletivo deve fornecer não somente um diagnóstico futuro a respeito dessas variáveis. Não apenas uma ideia atual, mas uma projeção de como elas se situarão no longo prazo. (CHIAVENATO, 2010, p. 133).
Para alcançar o sucesso no capital de colaboradores de uma empresa, o
departamento de Recursos Humanos está cada vez mais focado nas competências
de cada indivíduo e a melhor maneira de fazer isso é ater-se à seleção na aquisição
de competências individuais indispensáveis para o sucesso da organização
(RABAGLIO, 2008).
Os menores aprendizes também são selecionados pelo Departamento de
Recursos Humanos das empresas, muitas vezes acessando os programas de
qualificação profissional aos quais adolescentes se inserem. Assim, quanto ao perfil
a ser traçado na seleção e no recrutamento, Simão e Oliveira afirmam que “[...] não
há requisitos pré-moldados que configurem qual perfil se embocaria melhor na
seleção de um aprendiz, bastando ele se enquadrar nos requisitos que a lei exige e
serem inscritos nos programas de aprendizagem.” (SIMÃO; OLIVEIRA, 2012, p. 9).
É pertinente relatar que as empresas podem aderir ao trabalho de
profissionalização de jovens aprendizes sempre obedecendo à quantidade mínima e
máxima que a legislação estabelece. Entretanto, ao observar a Lei do Aprendiz no
seu Art. 9º, entende-se a obrigatoriedade da contratação de aprendizes:
Art. 9o Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a
empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. § 1
o No cálculo da percentagem de que trata o caput deste artigo, as
frações de unidade darão lugar à admissão de um aprendiz. § 2
o Entende-se por estabelecimento todo complexo de bens organizado
para o exercício de atividade econômica ou social do empregador, que se submeta ao regime da CLT. (BRASIL, 2005).
Nesse sentido, é importante ressaltar que ficam dispensadas da contratação
de aprendizes algumas empresas citadas no Art. 14 da referida lei as quais são: “[...]
as microempresas e as empresas de pequeno porte e as entidades sem fins
lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional.” (BRASIL, 2005). A
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quantidade de menores aprendizes na empresa dependerá do número de
empregados que ela tem:
Cabe ressaltar ainda que, a empresa não respeitando a finalidade percentual da lei, ou seja, contratando menores apenas para atingirem a mão de obra barata, cabe também as Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego e ao Ministério Público do Trabalho fiscalizar e zelar por um bom desenvolvimento do labor ofertado. (OLIVEIRA; SIMÃO, 2012, p. 10).
Portanto, a empresa não pode alegar que o menor não tem qualificação
necessária para a finalidade da empresa, pois isso não a exime da obrigação de
contratar aprendizes. Nessa perspectiva, no estudo, faz-se uma análise, por meio de
uma entrevista semiestruturada dirigida ao Departamento de Recursos Humanos da
Filial 11 da Cooperativa, foco desta investigação.
O resultado dessa amostragem é significativa, pois, conforme Oliveira e
Simão, “[...] quando a empresa contratante abranger várias filiais, tem a
oportunidade de concentrar em apenas um pólo seu fluxo de aprendizes.”
(OLIVEIRA; SIMÃO, 2012, p. 10). Assim, verifica-se que, por meio da pesquisa
realizada, os jovens aprendizes, em sua maioria concentram-se nessa filial.
São gerados dados, tendo em vista a verificação do conhecimento dos
entrevistados, primeiramente com questões relativas ao contexto sociocultural dos
sujeitos de pesquisa; em seguida, com perguntas direcionadas à situação dos
jovens aprendizes na empresa. Participaram do questionário realizado na empresa
os funcionários do Setor dos Recursos Humanos os quais correspondem a três
funcionários. Na Ilustração 1, tem-se a representação de gênero dos entrevistados:
Ilustração 1 – Representação do Sexo dos Entrevistados. Fonte: produção das pesquisadoras (2016).
33,33%
66,67% Masculino
Feminino
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Em relação ao sexo dos entrevistados, percebe-se que há uma
predominância do sexo feminino, atingindo 66,67% dos entrevistados e os
entrevistados do sexo masculino correspondem a 33,33%. Em relação à faixa etária,
os respondentes têm o seguinte perfil:
Ilustração 2: Representação Etária dos Profissionais do Departamento de Recurso Humanos da Cotrirosa, filial 11.
Fonte: produção das pesquisadoras (2016).
Observando a idade dos entrevistados, os dados demonstram que a maioria,
ou seja, 66,67% possuem entre 18 a 29 anos. Os entrevistados que possuem entre
30 a 40 anos representam uma porcentagem de 33,33%. Ademais, o Departamento
de Recursos Humanos na referida Cooperativa não possui profissionais com idade
de 41 a 50 anos, nem de 51 a 60 anos e nem de 61 ou mais.
No momento da seleção e do recrutamento dos jovens aprendizes a idade
dos entrevistados também influencia, pois é possível que essas pessoas já
conheçam todas as dificuldades do primeiro emprego. Assim, passam a ter uma
visão holística do perfil e a demanda da empresa na hora da contração do
adolescente trabalhador.
No que tange ao grau de escolaridade dos entrevistados, a Ilustração 3
apresenta os seguintes dados:
66,67%
33,33%
0% 0%
0%
18 a 29 anos
30 a 40 anos
41 a 50 anos
51 a 60 anos
61 ou mais
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Ilustração 3 – Grau de Escolaridade dos Entrevistados. Fonte: produção da pesquisadora (2016).
Um dado importante é o grau de escolaridade da equipe do RH da Cotrirosa,
pois isso demonstra o interesse na busca do conhecimento dos profissionais, o que
pode favorecer no conhecimento sobre o recrutamento dos jovens aprendizes que
trabalham na empresa.
Assim, percebe-se que o grau de ensino técnico profissionalizante, o grau de
ensino superior incompleto e completo possuem o mesmo percentual, ou seja,
correspondem a 33,33%. Sendo que isso significa um maior conhecimento e
preparação do profissional na hora de selecionar um jovem aprendiz para a sua
empresa.
Outro aspecto relevante é o tempo que os profissionais atuam no RH da
Cotrirosa:
0%
0%
33,33%
0%
0%
33,34%
33,33%
0%
0% 0%
Ensino fundamentalincompleto
Ensino fundamentalcompleto
Ensino médio incompleto
Ensino médio completo
Ensino técnicoprofissionalizante
Ensino superiorincompleto
Ensino superior completo
Especialização
Mestrado
Doutorado
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Ilustração 4 – Tempo de Trabalho na Empresa Cotrirosa. Fonte: produção da pesquisadora (2016).
Verifica-se que a maioria dos profissionais trabalham entre 1 a 5 anos no
local. Alguns profissionais trabalham há mais tempo no Departamento de Recursos
Humanos, ou seja, de 5 a 10 anos, os quais representam 33,33% dos entrevistados.
Para a escolha do perfil dos adolescentes aprendizes na empresa isso é um dado
importante, pois o profissional que trabalha há mais tempo na empresa, este
conhece toda a demanda da empresa e assim pode selecionar com mais eficiência
seus colaboradores aprendizes.
Os profissionais que trabalham no Departamento de Recursos Humanos
ocupam cargos diversos com as suas devidas funções. Existe o cargo de analista,
cuja função é desenvolver, com o setor de tecnologia da informação melhorias dos
sistemas informatizados da cooperativa. Esse funcionário possui importância na
aprendizagem do jovem aprendiz, pois existem adolescentes trabalhando nesse
local.
Já o profissional que ocupa o cargo de auxiliar de RH relata que suas funções
são: as contratações, vale transporte, férias, auxiliando no ponto e arquivamento de
documentações. Para tanto, também o funcionário que ocupa o cargo de assistente
de RH relata as suas funções que são atinentes ao recebimento de currículos,
realização de contratos de trabalho, solicitação de vale alimentação, vale transporte
para funcionários, atualização das carteiras de trabalho e previdência social e
atendimento das demais demandas. Os funcionários são importantes para o
66,67%
33,33%
0% 0%
1 a 5 anos
5 a 10 anos
10 a 15 anos
15 ou mais
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programa, porque eles possuem a função de contratação desses jovens aprendizes
selecionados, por meio de currículos e também porque eles possuem a função da
garantia dos direitos trabalhistas desses jovens aprendizes.
Todos os entrevistados têm conhecimento acerca de que há jovens
aprendizes trabalhando na empresa. Sabendo-se que a Lei da Aprendizagem limita
alguns cargos que eles podem ocupar na empresa em que laboram, na presente
entrevista, os funcionários relatam alguns cargos que os mesmos ocupam na
empresa.
Descrevem que os menores trabalhadores costumam ocupar dois setores: o
de aprendiz do comércio e do varejo, atuando nos ambientes de mercado com o
cargo de empacotador e de repositor; e o de aprendiz de auxiliar administrativo,
atuando como suporte para os setores dessa área (Departamento de Recursos
Humanos, Informática, Financeiro, Almoxarifado).
Segundo os entrevistados, é positivo ressaltar que não há dificuldades
encontradas na seleção de menores aprendizes para atuarem na empresa. Relatam
que há jovens muito bem capacitados e interessados em aprender. Entretanto,
afirmam que, em sua maioria, eles não se sentem muito atraídos pelo contrato como
aprendizes, mas que isso é, geralmente, imposição de seus responsáveis. Por isso,
no momento da seleção, a maior dificuldade é identificar “menores” que possuem
facilidade de adaptação à cultura da empresa.
A Lei da Aprendizagem dispõe sobre a contratação de menores aprendizes
nas empresas. Diante disso, os entrevistados são questionados sobre os benefícios
que a empresa adquire ao contratar seus colaboradores na faixa etária de
aprendizagem. Relatam que, além da inserção no mercado de trabalho, um ponto
considerável é o desenvolvimento desses aprendizes junto à empresa, possibilitando
a sua efetivação. Também, consideram que o programa auxilia na integração com
os demais colaboradores e a sua socialização, propiciando, como primeiro emprego,
adquirir experiência e conhecimento sobre o mercado de trabalho.
O ordenamento jurídico dispõe sobre a proteção do aprendiz no mercado de
trabalho por meio de leis específicas conferidas ao menor trabalhador. Questionados
a respeito do conhecimento sobre a lei da aprendizagem, observa-se que a maioria
dos entrevistados possui conhecimento sobre a referida lei, assim representam
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66,67% dos questionados. Já, 33,33% relatam que não possuem conhecimento
sobre a lei. Assim, o gráfico a seguir representa esse dado importante.
Ilustração 5: Conhecimento sobre a Lei da Aprendizagem. Fonte: produção da pesquisadora (2016).
Para finalizar, os entrevistados são questionados sobre o papel da empresa
na garantia da proteção do menor aprendiz que trabalha na organização. Destacam
que a empresa pode, por meio do programa, auxiliar no crescimento pessoal dos
jovens, alinhando as necessidades do menor com as da Cooperativa.
Portanto, diante da pesquisa realizada com os profissionais que trabalham no
Departamento de Recursos Humanos da Cooperativa Cotrirosa, pode-se constatar
que a organização possui aprendizes trabalhando na empresa e esses jovens
ocupam cargos que estão de acordo com a Lei da Aprendizagem, ou seja, são
proibidos de trabalharem em locais insalubres, perigosos e em horário noturno.
Por serem jovens que querem ser incluídos no mercado de trabalho, não há
dificuldades na seleção do menor trabalhador. São vários os benefícios relatados de
forma positiva para a empresa na contratação do aprendente. O conhecimento da
Lei da Aprendizagem é um ponto positivo para efetivação da proteção do menor na
sua vida profissional. Contata-se que a empresa pode exercer papel fundamental no
crescimento profissional do menor aprendiz, colaborador da organização.
66,67%
33,33%
Sim
Não
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CONCLUSÃO
Ao realizar este estudo de caso em uma das filiais da Cooperativa, localizada
na cidade de Santa Rosa, para analisar se a inclusão do menor aprendiz no
mercado de trabalho é uma questão de realidade profissional. Acredita-se que esses
jovens que estão iniciando sua vida profissional têm, a partir do Programa Jovem
Aprendiz, a oportunidade do seu primeiro emprego.
Procura-se, ao longo do estudo, responder à pergunta de pesquisa: em que
medida a empresa investigada, do setor cooperativo do Município de Santa Rosa,
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, desempenha o seu papel na garantia da
proteção integral do menor aprendiz no mercado de trabalho sob a óptica da
Legislação Trabalhista e da Lei 8069/90?
Para responder a essa pergunta, estabelece-se a hipótese, que se confirma,
de que a empresa segue os preceitos legislativos do ordenamento jurídico em voga.
Com efeito, o objetivo geral que consiste em analisar a Legislação Trabalhista, em
específico a Lei 8069/90, a fim de compreender em que medida há garantia do
princípio da proteção integral inerente ao menor aprendiz na empresa pesquisada é
atendido.
Quanto as objetivos específicos, também são alcançados, pois, na segunda
seção, estudam-se os pressupostos teóricos do Direito do Trabalho no tocante ao
menor aprendiz e pesquisam-se a legislação trabalhista e o ECA no que concerne à
temática; por fim, na terceira seção, investiga-se a empresa do ramo cooperativo e
suas ações no que tange à inclusão do menor aprendiz em seu quadro laboral.
Acerca das questões abordadas no artigo, percebe-se que, a partir do
momento em que há a possibilidade de ingressar em uma empresa como menor
aprendiz, o jovem estará desenvolvendo atividades profissionais e aprendendo a
trabalhar em uma área específica, o que contribui para o desenvolvimento de suas
aptidões e também para o incentivo de se aprimorar na profissão que escolher para
o seu futuro.
Ao realizar um estudo de caso na cooperativa Cotrirosa, em que os
profissionais do Departamento de Recursos Humanos são convidados a responder a
uma entrevista semiestruturada, obtêm-se dados pertinentes para a compreensão
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do objetivo geral proposto no trabalho investigativo. Entretanto, a limitação deste
estudo está em não estabelecer um comparativo entre as vozes dos contratantes
com as dos contratados, os jovens inseridos na empresa. Dessa forma, sugere-se,
para estudos futuros, esse cotejo que parece extremamente salutar para a
construção o contexto situacional.
Evidencia-se que há aprendizes trabalhando na empresa e o que a Lei da
Aprendizagem descreve sobre a obrigatoriedade de se ter esse aprendente na
organização está sendo cumprida. Para tanto, pressupõe-se que a proteção integral
desse menor aprendiz seja conferida no que tange à relação dos cargos que eles
ocupam na instituição, pois desempenham suas funções na área administrativa,
financeira, no Departamento de Recursos Humanos, trabalhando também como
repositores e empacotadores. Sendo assim, conforme a proteção que é conferida,
eles não exercem funções perigosas nem insalubres.
Entende-se, portanto, que uma oportunidade de inclusão do menor aprendiz
no mercado de trabalho é por meio de programas de aprendizagem nos quais estão
cadastrados para ocuparem uma vaga em uma determinada empresa. Diante disso,
constata-se que não há empecilhos para participarem da seleção, a fim de terem
acesso à contratação de jovens na cooperativa Cotrirosa.
Outro dado relevante constatado na pesquisa é sobre os benefícios que o
estabelecimento adquire ao contratar um menor. Percebe-se que há vantagens,
pois, por meio do desenvolvimento desses jovens junto à firma, possibilita-se a eles
a sua efetivação, assim a empresa aumenta seu capital de colaboradores
capacitados.
Na medida em que se analisa a problemática a qual motiva este estudo,
verifica-se que o papel desempenhado pela empresa no setor cooperativo de Santa
Rosa na proteção do menor é importante, pois possibilita o auxílio no crescimento
profissional do aprendente, para alinhar as necessidades deste com as da
Cooperativa. Assim, ao estar em consonância com a Lei da Aprendizagem,
estabelece-se o conhecimento à efetivação da proteção integral do menor
trabalhador.
Portanto, as possíveis contribuições acerca da investigação realizada é de
que a sociedade, principalmente a empresarial, deve ter ciência da Lei do Menor
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Aprendiz que não é apenas uma obrigatoriedade a ser cumprida, mas que a perceba
como uma oportunidade de inclusão social dos jovens no mercado de trabalho.
Assim, pode-se observar a seriedade do Programa Jovem Aprendiz, visto que os
benefícios são valiosos tanto para os jovens, que obtém a primeira oportunidade de
emprego, quanto para as empresas que investem no seu capital humano.
REFERÊNCIAS
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APÊNDICE Entrevista Aplicada aos Funcionários do Departamento de Recursos Humanos
da Cooperativa Cotrirosa – Filial 11
Caro participante esta entrevista é um instrumento de geração de dados que servirá de subsídio para a elaboração do Trabalho de Conclusão do Curso de Especialização, na Pós-graduação em Gestão e Legislação Trabalhista das Faculdades Integradas Machado de Assis- FEMA.
O objetivo é analisar o papel da empresa no setor cooperativo, em se tratando da inclusão do menor no mercado de trabalho, a fim de compreender em que medida há garantia do princípio da proteção integral inerente ao menor aprendiz
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Sua participação é muito importante para que se possa atingir o objetivo proposto e consistirá em responder às questões apresentadas. Assegura-se de que não haverá, ao término da investigação, a identificação dos participantes que colaboraram com a geração de dados.
Enfatizam-se os sinceros agradecimentos por sua colaboração. Caso exista alguma dúvida, é possível contatar a pesquisadora por meio do telefone (55) 96223813 ou pelo endereço eletrônico <[email protected]>.
ENTREVISTA
CONTEXTO SOCIOCULTURAL
SEXO:( ) Masculino ( ) Feminino
IDADE: ( ) 18 a 29 ( ) 30 a 40 ( ) 41 a 50 ( ) 51 a 60 ( ) 61 ou mais
ESCOLARIDADE: ( ) Ensino fundamental incompleto ( ) Ensino superior incompleto ( ) Ensino fundamental completo ( ) Ensino superior completo ( ) Ensino médio incompleto ( ) Pós graduação ( ) Ensino médio completo ( ) Mestrado ( ) Ensino técnico profissionalizante ( ) Doutorado
CONTEXTO PROFISSIONAL
QUANTO TEMPO VOCÊ TRABALHA NA EMPRESA: ( ) 1 a 5 anos ( ) 5 a 10 anos ( ) 10 a 15 anos ( ) 15 ou mais QUAL É O SEU CARGO: _________________________
DESCREVA AS FUNÇÕES DO SEU CARGO?
HÁ JOVENS APRENDIZES QUE TRABALHAM NA EMPRESA DO SETOR COOPERATIVO NESTA FILIAL?
DESCREVA OS CARGOS QUE OS MENORES APRENDIZES OCUPAM:
HÁ DIFICULDADES ENCONTRADAS NA SELEÇÃO DE MENORES APRENDIZES?
RELATE OS POSSÍVEIS BENEFÍCIOS QUE A SUA EMPRESA ADQUIRE AOCONTRATAR UM MENOR APRENDIZ?
VOCÊ POSSUI CONHECIMENTO SOBRE A LEI DA APRENDIZAGEM (MENOR APRENDIZ)? ( ) SIM ( ) NÃO
PARA VOCÊ, QUAL É O PAPEL DA SUA EMPRESA NA GARANTIA DA PROTEÇÃO DO MENOR APRENDIZ QUE TRABALHA NO LOCAL?
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A TERCEIRIZAÇÃO E O PROJETO DE LEI N. 4330/2004: UMA ANÁLISE COMPARATIVA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA.
Elisângela Jezur1 Márcia Adriana Dias Kraemer2
RESUMO
O presente artigo tem como delimitação temática o estudo da terceirização na prestação de serviços, a partir da avaliação do Projeto de Lei 4.330/2004. A pergunta de pesquisa questiona em que medida as alterações propostas nesse documento tornam-se pertinentes para garantir a eficácia da legislação em vigor. Assim, o objetivo geral é analisar o Projeto de Lei, em cotejo à legislação trabalhista, a fim de compreender as alterações propostas em relação à terceirização da prestação de serviços. Com efeito, justifica-se esta investigação pela sua importância no cenário laboral brasileiro, sendo viável e coerente, uma vez que há constantes discussões nos diferentes segmentos sociais ligados ao assunto. A metodologia caracteriza-se como teórica, com fins explicativos e tratamento qualitativo dos dados. A geração de informações é por documentação indireta, bibliográfica e documental, com método de abordagem hipotético-dedutivo e de procedimento técnico histórico e comparativo. O estudo contribuiu como fonte de informações para a academia, as organizações e para os acadêmicos realizarem pesquisas mais profundas, inclusive em estudos de casos específicos e para a sociedade em geral. Entende-se que a regulamentação da terceirização é importante tanto para as empresas como para os trabalhadores, pois trará maior segurança nas relações de trabalho e modernização nos serviços.
Palavras-chave: Legislação Trabalhista – Terceirização – Projeto de Lei
4.330/2004.
1 Acadêmica do Curso de Especialização em Gestão e Legislação Trabalhista. Faculdades Integradas Machado de Assis. [email protected].
2 Doutora em Estudos da Linguagem pela Universidade Estadual de Londrina – UEL/PR. Bolsa Capes. Mestre em Letras pela Universidade Estadual de Maringá – UEM/PR. Professora de Língua Portuguesa e de Metodologia da Pesquisa Científica e Jurídica dos Cursos de Graduação e Pós-graduação das Faculdades Integradas Machado de Assis. Integrante do Grupo de Pesquisa Políticas Públicas de Inclusão Social/CNPq, da Universidade de Santa Cruz, Rio Grande do Sul, na linha de pesquisa Direito, Cidadania e Políticas Públicas. Coordenadora do Grupo de Pesquisa PROPLAC - Letramento Acadêmico/Científico no Contexto das Ciências Sociais Aplicada e da Especialização em Práticas Pedagógicas para a Docência no Ensino Técnico, Tecnológico e Superior. Coordenadora do Núcleo de Pesquisa, Pós-graduação e Extensão – NPPGE/FEMA. [email protected]
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RESUMEN
Este artículo tiene como tema el estudio de la delineación de los servicios de outsourcing, de la evaluación del proyecto de ley 4.330/2004. La encuesta la pregunta en qué medida las enmiendas propuestas en este documento se convierte en relevante para hacer más eficaz la legislación en vigor. Así, el objetivo general es analizar el proyecto de ley, comparando la legislación laboral, para entender en qué medida las enmiendas propuestas en relación con la externalización de servicios es propicio para el empleado y el empleador. De hecho, esta investigación por su importancia en el escenario laboral brasileño, siendo coherente y viable, ya que hay constantes discusiones en los diferentes segmentos sociales vinculado al sujeto. La metodología se caracteriza como teórico, con fines explicativos y el tratamiento de datos cualitativos. La generación de información es indirecta documentación, bibliográfica y documental, con enfoque hipotético-deductivo método y procedimiento técnico e historia comparada. El estudio ha contribuido como fuente de información para la Academia, las organizaciones y académicos realizar investigación más profunda, incluyendo estudios de caso y a la sociedad en General. Se entiende que la regulación de outsourcing es importante tanto para empresas como para los trabajadores, porque aportará una mayor seguridad en las relaciones laborales y servicios de modernización.
Palabras Claves: Derecho – Outsourcing – Laboral Ley 4.330/2004.
INTRODUÇÃO
Focaliza-se, neste estudo, uma análise comparativa da legislação trabalhista,
no tocante à terceirização da prestação de serviços e as alterações propostas no
Projeto de Lei n. 4330/2004 que tramita no Congresso Nacional. A questão
problematizadora está na indagação: em que medida as alterações propostas
podem ampliar a aplicabilidade da terceirização na prestação de serviços?
A hipótese aventada é de que se pressupõe ser o Projeto uma ferramenta que
traga mudanças parciais, mas não efetivas para a real necessidade da temática,
porque se possibilita a contratação de serviços terceirizados para qualquer
atividade de determinada empresa, sem estabelecer limites ao tipo de serviço
que pode ser alvo de terceirização.
A terceirização de serviços é uma realidade no país, utilizada pela maioria das
empresas nos diversos setores da economia, porém não existe uma regulamentação
específica para essa modalidade de contratação. Dessa forma, o presente artigo tem
como objetivo geral analisar as alterações propostas no Projeto de Lei, a fim de
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compreender em que medida podem ampliar a aplicabilidade da terceirização na
prestação de serviços.
Como objetivos específicos, pretende-se: a) estudar os pressupostos teóricos
acerca do Direito do Trabalho e da natureza constitutiva da terceirização; b)
promover uma análise comparativa entre a legislação existente sobre a terceirização
e o Projeto de Lei n. 4330/2004.
Justifica-se este estudo pelo fato de, embora a terceirização do trabalho já
seja permitida em algumas atividades empresariais e reconhecida nos serviços
especializados ligados à “atividade-meio” do tomador, bem como na contratação de
certos tipos de serviços, ainda continua gerando muitas discussões entre as
organizações e pela própria Justiça do Trabalho.
Este estudo é de extrema importância, pois, nos últimos anos, a contratação
de serviços terceirizados passa a ser apreciada pelo Judiciário Trabalhista com nova
percepção. Outrora, assumia posição contrária a essa modalidade, com o intuito de
evitar as fraudes laborais; agora, mostra-se sensível às novas formas de produção,
sem esquecer os direitos dos trabalhadores.
Este trabalho é desenvolvido por meio de estudo bibliográfico, com base em
doutrina da área do Direito do Trabalho, legislação trabalhista e jurisprudências
ligadas ao âmbito laboral, com foco em decisões acerca de casos de terceirização.
Caracteriza-se como pesquisa teórica, com fins explicativos, de abordagem
qualitativa, método de análise hipotético-dedutivo e de procedimento secundário
histórico e comparativo.
O presente artigo está estruturado em dois capítulos, sendo que o primeiro
relata o direito do trabalho e a terceirização: pressupostos teóricos, natureza e
constituição; e o segundo, o cotejo entre a terceirização e o Projeto de Lei n.
4330/2004 em uma análise comparativa da legislação trabalhista.
1 O DIREITO DO TRABALHO E A TERCEIRIZAÇÃO: PRESSUPOSTOS
TEÓRICOS, NATUREZA E CONSTITUIÇÃO.
Segundo Cortez, com o início da Revolução Industrial, procede-se uma
extraordinária expansão da economia, com o surgimento de grandes empresas e
expressiva acumulação de capital. Para assegurar os trabalhadores, tem-se a
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necessidade de criar a questão social e o direito do trabalho (CORTEZ, 2004).
Martins Filho lembra que:
[...] o direito do trabalho, teve sua origem na questão social, quando se começou a discutir quais os limites a que estaria sujeito o ser humano como força produtiva e quais os parâmetros para se estabelecer uma distribuição justa dos frutos da produção entre o capital e o trabalho. (MARTINS, 2001, p.1182).
Cortez relata que “[...] o direito do trabalho nasceu no final do século XIX,
como forma de absorver os conflitos sociais que se instauravam em face das
tensões provocadas pela primeira revolução industrial.” (CORTEZ, 2004, p.28).
Nessa época de gritante exploração do trabalho humano, o sistema capitalista
estrategicamente cedeu espaço para o nascimento das primeiras leis protetivas ao
trabalhador.
Entende-se, então, que a relação do ser humano com o trabalho remonta ao
homem buscando meios de satisfazer suas necessidades materiais, desenvolvendo-
se, historicamente, até ao ponto de o trabalho ser entendido como atividade
desenvolvida, sob determinadas formas, para produzir riqueza. Assim, Martins,
descreve a jornada de trabalho da época:
A jornada de trabalho era muito longa, chegando até 18 horas no verão; porém, na maioria das vezes, terminava com o pôr-do-sol, por questão de qualidade de trabalho e não por proteção aos aprendizes e companheiros. A partir do momento em que foi criado o lampião a gás, em 1792, por William Murdock, o trabalho passou a ser prestado em média entre 12 e 14 horas por dia. Várias indústrias começaram a trabalhar no período noturno. (MARTINS, 2009, p.5).
Diante disso, percebe-se que a jornada de trabalho perdurava até dezoito
horas no verão, antes da invenção do lampião a gás. Contudo, o trabalho terminava
com o pôr do sol, pois, no escuro, a qualidade do trabalho não era a mesma. Já com
o lampião, a jornada de trabalho se estendeu até quatorze horas por dia e muitas
indústrias começaram com o trabalho noturno, contudo entende-se que as leis
trabalhistas vieram para colaborar com a vida do trabalhador.
O Direito do Trabalho no Brasil tem a influência de fatores internos e externos
que ajudam a disseminar a necessidade de efetuar a elaboração de leis trabalhistas
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que acompanhem a evolução mundial. Nesse sentido, contribui os ensinamentos de
Nascimento:
Dentre as influências advindas de outros países e que exerceram, de certo modo, alguma pressão no sentido de levar o Brasil a elaborar leis trabalhistas, sublinhem-se as transformações que ocorriam na Europa e a crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalhador em muitos países. Também pesou o compromisso internacional assumido pelo nosso
país ao ingressar na Organização Internacional do Trabalho (OIT)3.
(NASCIMENTO, 2011, p. 50).
Conforme o autor, os fatores externos que influenciam o Direito do Trabalho
no Brasil estão ligados às transformações vividas na Europa e à expansão das leis
de proteção ao trabalhador, bem como o ingresso do Brasil na Organização
Internacional do Trabalho (OIT). Seguindo nessa linha, Nascimento também
descreve os fatores internos que influenciaram o Brasil:
Os fatores internos mais influentes foram o movimento operário de que participaram imigrantes com inspirações anarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins de 1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito
da Primeira Grande Guerra Mundial, com a elevação do número de fábricas e de operários, e a política trabalhista de Getúlio Vargas. (NASCIMENTO, 2011, p. 50).
A primeira fase que se estende do Descobrimento (1500) até a abolição
(1888) é, para o autor, a pré-história do nosso Direito Trabalhista. É a partir da
independência que a legislação trabalhista começou a ser enriquecida
(RUSSOMANO, 2009).
Nesse diapasão, os fatores internos estão ligados aos movimentos operários,
em que os imigrantes com tendências anarquistas buscam, por meio de greves,
melhores condições de trabalho e, também, por causado grande crescimento
industrial que necessita de novos rumos na área do direito trabalhista. Contudo,
Russomano divide o desenvolvimento histórico da legislação trabalhista aqui no
Brasil em três períodos: “[...] do Descobrimento à abolição; da República à
campanha política da Aliança Liberal, e da Revolução de 1930 em diante.”
(RUSSOMANO, 2009, p. 29).
3 OIT: Organização Internacional do Trabalho é um organismo internacional criado pelo Tratado de Versailles, com sede em Genebra, ao qual podem filiar-se todos os países membros da Organização das Nações Unidas - ONU (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2016).
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Frente ao ensinamento do autor, percebe-se que a Constituição Imperial de
1824 assegura ampla liberdade para o trabalhador e extingue as corporações de
ofício, pois busca a liberdade do trabalhador para o livre exercício de ofícios e de
profissões. Em 1949, a Lei n. 605/49 institui o repouso semanal remunerado
(BRASIL, 1949). A partir daí, há extensa legislação trabalhista, sendo destacadas
apenas as mais importantes:
a) Lei n. 2.573/1955 - cria adicional para o trabalho perigoso;
b) Lei n. 3.207/1957 - dispõe sobre o vendedor pracista;
c) Lei n. 4.090/1962 e Lei n. 4.266/1963 - criam do 13° salário;
d) Lei n. 4.330/1964: regulamenta o direito de greve reconhecido no Art. 158
da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946;
e) Lei n.5.107/1966: regimenta o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –
FGTS;
f) Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 - mantém os
direitos previstos na Carta de1946 e objetiva a continuidade da Revolução
de 1964;
g) Emenda Constitucional n. 1 de 1969 - repete a Constituição anterior, porém
cria alguns direitos: em relação ao direito coletivo, dispõe sobre o imposto
sindical, proíbe o direito de greve para o serviço público e atividades
essenciais. A revisão da Carta de 67 pela EC 1/69 é imposta pelo Golpe
Militar de 17 de outubro 1969, rompendo a doutrina defendida pela Carta
de 1967;
h) Lei n. 5.859/1972: Lei do Trabalhador Doméstico;
i) Lei n. 5.889/1973: Lei do Trabalhador Rural;
j) Lei n. 6.019/1974: Lei do Trabalho Temporário;
k) Lei n. 7.102/1983: Lei dos Vigilantes;
l) Nova Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - retoma o
homem como figura principal a ser protegida, abandonando o conceito
individualista e privatista, além de priorizar o coletivo, o social e a dignidade
da pessoa humana (CASSAR, 2008).
Há, portanto, uma intensa mudança na legislação até culminar na
Constituição de 1988 que, no Art. 7, arrola inúmeros direitos aos trabalhadores,
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visando à melhoria de sua condição social (BRASIL, 1988). No Brasil, o Código Civil
de 1916 trata sobre terceirização, ao disciplinar a locação de serviços, a empreitada,
a parceria e o arrendamento (BRASIL, 1916), bem como a CLT – Consolidação das
Leis Trabalhistas de 1943, cuida de terceirização na atividade-fim do empreiteiro, ao
regulamentar o contrato de subempreitada (Art. 455, caput) (BRASIL, 1943).
Contudo, o Direito do Trabalho, entendido como ramo do Direito que promove
a composição dos conflitos de interesses oriundos da prestação de trabalho
subordinado e a adoção de medidas que visem à melhoria da posição social dos
trabalhadores, desempenha um relevante papel social, podendo ser utilizado como
instrumento da política de emprego.
No Direito do Trabalho, conforme Cortez, o instituto da terceirização começa a
se destacar, por meio dos seguintes diplomas: Lei n. 5.764/1971 (sociedades
cooperativas); Lei n.6.019/1974 (trabalho temporário); Lei n. 7.102/1983 (serviços de
vigilância) e Lei n. 8.949, de 9 de dez. de 1994, que acrescenta ao parágrafo único
do Art. 442 da CLT, estabelecendo: “Qualquer que seja o ramo de atividade da
sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados,
nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.” (CORTEZ, 2004, p.125).
Carli descreve a terceirização como um fenômeno mundial que cada vez mais
ganha espaço nas economias globalizadas, nacional e internacional (CARLI, 2005).
Portanto, terceirizar não é a prática de entregar serviços a terceiros, mas sim, a
substituição ou eliminação das linhas de produção de uma empresa de determinada
etapa ou atividades-meio:
A terceirização deve ser vista como um avanço das técnicas de administração que, ao contrário, possibilita maior número de empresas em funcionamento, com evidente distribuição de capital para um maior número de pessoas; redução de procedimentos administrativos internos, com equivalente redução de custos indiretos; melhora da qualidade dos serviços, decorrente da especialização, com efetiva redução do custo do produto final; simplificação da organização, com direcionamento dos recursos humanos e materiais para o aperfeiçoamento da atividade principal, quer produtos, quer serviços. Também é reconhecido que o empregado em pequenas empresas é tratado como pessoa, e não como número, o que o dignifica e, ao mesmo tempo, valoriza seu talento. (CASTRO, 2000, p.81).
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O principal propósito que deve motivar a adoção da técnica de terceirização é
o ganho da competitividade que, em época de globalização, é essencial para a
sobrevivência da economia nacional e seus reflexos na área social. Para Queiroz,
A terceirização é uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a sua atividade-fim, permitindo a estas se concentrarem no seu negócio, ou seja, no objetivo final. (QUEIROZ, 1998, p. 53).
Segundo Cassar, a terceirização pode ser dividida em permanente ou
temporária, de atividade-fim ou de atividade-meio. Temporária é aquela adotada por
curto período, para atender demanda eventual (acidental), como, por exemplo, a
autorizada pela Lei n. 6.019/74 (CASSAR, 2008, p. 497). Cassar ainda relata que a
atividade fim:
É aquela em que os serviços subcontratados se inserem na atividade-fim do tomador, como, por exemplo, para substituição de pessoal regular e permanente previsto na Lei n. 6.019/74 (também é possível contratar pessoal, pelo mesmo motivo e com base na mesma lei, para atividade meio). A terceirização de atividade-meio é a regra. Ocorre quando a exteriorização de mão-de-obra incide sobre serviço ligado a atividade-meio do tomador (ex.: vigilante - Lei n. 7.102/83). (CASSAR, 2008, p.497).
Uma das vantagens desse sistema é que a empresa não precisa de tanto
capital para operar ou pode destinar seu capital para atividades mais ligadas ao
próprio empreendimento e não a atividades secundárias.
Adotando a terceirização, a empresa pode concentrar seus recursos e
esforços na sua própria área produtiva, na área em que é especializada, melhorando
a qualidade do produto e sua competitividade no mercado. Pretende-se, também, a
redução de custos, principalmente dos custos fixos, transformando-os em variáveis,
e aumentando os lucros da empresa. Geram-se eficiência e eficácia em suas ações,
além de economia de escala, com a eliminação de desperdícios.
Com relação a possíveis desvantagens, entende-se que os empresários
recorrem à terceirização por pretender, na maioria dos casos, diminuir encargos
trabalhistas e previdenciários, podendo ocasionar desemprego no setor:
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Muitas vezes contrata-se empresa que não tem idoneidade financeira, principalmente por ser pequena, sem condições de cumprir as regras legais e convencionais, não pagando o piso salarial da categoria ou não registrando o funcionário desde o momento em que começa a trabalhar na empresa, não tendo, também, suporte financeiro para adimplir suas obrigações. Isso implica o enfraquecimento do sindicato e a desestruturação da categoria. Para a empresa haverá desvantagens, pois poderá ocorrer maior dependência de terceiro, além do risco da escolha de parceiros inadequados e do custo das demissões. (MARTINS, 2009, p.33).
O reflexo para o trabalhador é a perda do emprego, remuneração incerta,
perda dos benefícios sociais decorrentes do contrato de trabalho e das normas
coletivas da categoria. Assim, nesta seção tratou-se do Direito do Trabalho e a
terceirização, bem como o reflexo para o trabalhador, na próxima, far-se-á uma
breve análise comparativa da terceirização e o Projeto de Lei n. 4330/2004 na
legislação trabalhista.
2 A TERCEIRIZAÇÃO E O PROJETO DE LEI N. 4330/2004: UMA ANÁLISE
COMPARATIVA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA.
Para Delgado, “[...] a terceirização incorporou-se definitivamente ao cotidiano
empresarial, estando presente em vários segmentos econômicos e organizada
profissionalmente através de representação sindical em algumas localidades.”
(DELGADO, 2003, p. 89). Pode-se terceirizar atividades que integrem o processo
produtivo, mas não a finalidade social e a econômica da empresa:
A terceirização tem sua origem exclusivamente ligada ao aprimoramento de técnicas de administração de empresas. Essa técnica, de forma muito mais dinâmica que dantes, apresenta sinais de mudanças, visando ao aumento da competitividade, que decorre do resultado obtido pela redução de custos de produtos e serviços em decorrência do aumento de produtividade e qualidade gerado pela especialização técnica e pela concentração de recursos no fim principal da empresa. (DELGADO, 2003, p.110).
As fontes formais do Direito do Trabalho são a Constituição Federal, a Lei, o
Decreto, a Medida Provisória, o regulamento da empresa, o Acordo Coletivo de
Trabalho, a Convenção Coletiva de Trabalho, a Sentença Normativa e a
Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho manifestada nas Súmulas:
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Pela influência das Súmulas emitidas pelo Tribunal Superior do Trabalho nas decisões das instâncias inferiores é que procuramos analisar algumas das questões contidas no entendimento externado no inciso IV da Súmula nº 331, já que é o único norte que os jurisdicionados e operadores do Direito do Trabalho têm para dirimir as dúvidas e controvérsias em torno da terceirização, notadamente aquelas atinentes à responsabilidade do tomador dos serviços e sua participação na relação processual. (CAMPOS, 2006, p.41).
Antes de a Súmula 331 ser editada, o tema da contratação de empresas de
prestação de serviços é tratado pelo Enunciado nº 256, publicado no Diário da
Justiça da União de 9 de setembro de 1986. Süssekind emite opinião no sentido de
que o Enunciado nº 256 não proíbe uma empresa de contratar prestadora de serviço
ou empreiteira para a execução de serviços ou obras, mas que a proibição está
restrita à contratação de trabalhadores por empresa interposta, não podendo supor
“[...] por ferir o sistema jurídico nacional, é que a súmula em foco tenha tido a
intenção de proibir os legítimos contratos de prestação de serviços ou de empreitada
de obras, previstos no Código Civil.” (SÜSSEKIND apud CAMPOS, 2006, p. 256).
Coelho entende que o Enunciado nº 256 caracteriza como ilegal toda e
qualquer contratação de empresa prestadora de serviços e que existem várias
atividades de prestação de serviços a terceiros que não configuram a locação de
mão de obra. Assim, o Enunciado em foco “[...] foi extremamente infeliz, pois
generaliza o conceito de empresa interposta, estendendo-o a toda e qualquer
empresa de prestação de serviços a terceiros.” (COELHO apud CAMPOS, 2006,
p.257).
Já o Art. 455 da CLT, primeira base legal acerca da terceirização na área
trabalhista, permite a subcontratação de operários pelo empreiteiro principal, dono
do empreendimento (CASSAR, 2008). O Art. 10º §7º, Decreto Lei nº 200/67, relata
que, para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,
supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da
máquina administrativa, a Administração procura desobrigar-se da realização
material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução
indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução (BRASIL, 2016).
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O Art. 3º, Parágrafo Único, da Lei n. 5.645/70, por sua vez, enumera as
atividades, na Administração Federal, sujeitas à terceirização, sendo, neste caso, as
atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de
elevadores, limpeza e outras assemelhadas, de preferência, objetos de execução
indireta, mediante contrato (BRASIL, 2016).
A Lei 7.102/83 dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros,
estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares
que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e apresenta outras
providências (CASSAR, 2008). Na Constituição de 1988 - Art. 37, a administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedece aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 1988).
É editada também a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, o Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço é constituído por saldos de contas vinculadas aos
trabalhadores e ainda de outros recursos incorporados (CASSAR, 2008). Os
recursos arrecadados pelo Fundo se destinam tanto ao trabalhador quanto ao
fomento de programas governamentais que visam ao desenvolvimento econômico e
social do país.
Ainda, a Lei 8.212/91 é mais ampla, pois envolve os segurados, que serão
visto aqui como contribuintes, posteriormente o custeio, sem se tratar somente da
Previdência Social, mas do que costuma se chamar de SAP, ou Saúde, Assistência
Social e Previdência Social (CASSAR, 2008).
Segundo Cassar, a Resolução 96/2000 do Tribunal Superior do Trabalho
modifica a redação do inciso IV da Súmula 331 para incluir de forma expressa a
responsabilidade subsidiária da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional,
bem como as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Com isso, o
tomador de serviços, deve responder de forma subsidiária (CASSAR, 2008).
Com isso, a discussão em torno da existência ou não da responsabilidade do
tomador dos serviços pelos débitos trabalhistas dos empregados da empresa
prestadora não finda com a edição da Súmula n. 331 pelo Tribunal Superior do
Trabalho. Alguns entendem que não há alguma responsabilidade por parte do
tomador dos serviços; outros entendem que o tomador tem responsabilidade, mas
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deve ser subsidiária, como consta na Súmula, e outros entendem que a
responsabilidade deve ser solidária.
Delgado, comentando a Súmula n. 331, alude que se amplia a oportunidade
de incidência da responsabilidade trabalhista na terceirização e que há avanço
jurisprudencial coerente com o Direito do Trabalho, pois as decisões sempre pautam
a busca, no conjunto da ordem do Direito, de instrumentos hábeis a assegurar a
eficácia - e mesmo efetividade – dos direitos sociais e trabalhistas, sendo a
responsabilidade um desses instrumentos notáveis (DELGADO, 2003).
Convém destacar que, na terceirização, a responsabilidade do tomador dos
serviços não se limita apenas às verbas de natureza trabalhista. O legislador atribui
responsabilidade às empresas tomadoras pelos recolhimentos previdenciários
devidos as empresas de prestação de serviços incidentes sobre a remuneração de
seus empregados. O TST, portanto, cita a Súmula n. 331em que se pode observar:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (BRASIL, 2016) [grifo do autor].
Assim, o TST elimina a utilização do expediente fraudulento do ingresso nos
órgãos da Administração Pública, por meio da utilização de empresa prestadora de
serviços, dado que a Justiça do Trabalho, fulcrada no Enunciado nº 256, reconhece
o vínculo de emprego.
No entanto, como se observa pela redação da Súmula n. 331, o Tribunal
Superior do Trabalho não se limita a tratar da contratação de empresas de prestação
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de serviços pela Administração Pública; ocupou-se de outros aspectos jurídicos
pertinentes à terceirização, como as hipóteses em que ela é possível e, ainda, dos
efeitos jurídicos para o tomador dos serviços.
A alteração é no sentido de constar, expressamente, a responsabilidade da
Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não pagas pelo prestador dos
serviços. Verifica-se que os precedentes jurisprudenciais que fundamentam a
Súmula n. 331 tem como ponto central a discussão da declaração do vínculo de
emprego com a Administração Pública, o que refletiu na redação do inciso II. No
entanto, as demais questões abordadas na Súmula não são objeto de discussão nos
mencionados precedentes jurisprudenciais.
Segundo Campos, o mencionado Art. 31 é alterado pela Lei nº 9.711/98, que
passa a vigorar com a seguinte redação:
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no parágrafo 5º do art. 33. (CAMPOS, 2006, p.68).
Para Cassar, na esteira do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal, o Tribunal Superior do Trabalho modifica a redação do item IV e acrescenta
os itens V e VI à Súmula n. 331, que passa ter o seguinte teor:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
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VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (grifos nossos). (CASSAR, 2008, p.543).
A nova regra abole a responsabilidade solidária, mas não deixa de
responsabilizar o tomador pela retenção do percentual previsto em lei devido à
Previdência Social. De qualquer modo, trata o legislador de atribuir alguma
responsabilidade ao tomador dos serviços por tais recolhimentos que são devidos
pelas empresas contratadas.
Ao falar em responsabilidade solidária, significa que os devedores são
responsáveis pela obrigação, nenhum prefere ao outro, o credor pode cobrar o
adimplemento da obrigação de qualquer um deles. Já a responsabilidade
subsidiária, segundo Campos, é o tipo de “[...] responsabilidade de caráter
secundário, usada para complementar, para reforçar a garantia principal, quando
esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigação.” (CAMPOS, 2006,
p.36).
Considerando a existência de lacunas observadas na Súmula 331 e a
necessidade de regulamentar e ampliar as hipóteses de terceirização nas relações
de trabalho, no sentido de definir as responsabilidades do tomador e do prestador de
serviços e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores, é proposto pelo deputado
Sandro Mabel, o Projeto de Lei 4.330/2004. O projeto tramita em 2011 e 2013 e não
é aprovado devido à forte reação de setores da sociedade (Judiciário, Direitos
Humanos, Sindicatos e Empresas), aguardando atualmente análise pelo Senado
Federal, em que recebe nova numeração, Projeto de Lei da Câmara n. 30/2015
desde abril de 2015.
O referido Projeto dispõe sobre o contrato de prestação de serviços a
terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes, sendo que o Congresso
Nacional o decreta. De acordo com o Projeto, as relações entre as empresas devem
ser regidas pelas normas do Direito Civil e abrange as empresas privadas,
sociedades de economia mista, empresas públicas, produtores rurais e profissionais
liberais, excluindo a administração pública direta.
Entre as mudanças propostas no Projeto de Lei n. 4330/2004, a principal
está na contratação de serviços terceirizados para qualquer atividade de
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determinada empresa, sem estabelecer limites ao tipo de serviço que pode ser
alvo de terceirização. Até então, as empresas só podiam terceirizar aqueles
previstos na Súmula 331 do TST, conforme já mencionadas. O Projeto de Lei
prevê ainda outras mudanças, podendo ser assim observadas:
a) A empresa de prestação de serviços pode contratar ou subcontratar o
serviço de outras empresas;
b) Há requisitos para o funcionamento das empresas prestadoras de serviço,
como o capital social mínimo estipulado em função do número de
empregados, com o objetivo de garantir o cumprimento das obrigações
trabalhistas e previdenciárias;
c) A empresa contratante não pode colocar terceirizados em atividades distintas
das que estão previstas no contrato com a empresa prestadora de serviços;
d) Cabe à empresa contratante garantir as condições de segurança e de saúde
dos trabalhadores terceirizados;
e) A empresa pode estender ao trabalhador terceirizado os benefícios oferecidos
aos seus empregados, como atendimento médico, ambulatorial e refeições;
f) A contratante, quando for necessário treinamento específico, deve exigir da
prestadora de serviços a terceiros certificado de capacitação do trabalhador
para a execução do serviço ou fornecer o treinamento adequado antes do
início do trabalho;
g) A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações
trabalhistas dos funcionários da prestadora de serviços/devedora, sendo-lhe
assegurado o direito de ação regressiva contra a prestadora e uma
indenização equivalente ao valor pago ao trabalhador;
h) Os contratos vigentes têm o prazo de cento e vinte dias para se adequar
às exigências da nova lei. (BRASIL, 2004).
Verifica-se que o Projeto de Lei n. 4330/2004 traz mudanças significativas
na legislação brasileira no tocante à terceirização das atividades, sistema este que é
regulado pela Súmula n. 331 do TST. Ocorre que o projeto tem dividido opiniões na
classe trabalhadora, empresarial, sindicalista e na Justiça do Trabalho.
É possível que os empresários sejam favoráveis à proposta, pois amplia
as possibilidades de terceirização dos serviços, surgimento de novas empresas,
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aumento da produtividade e redução de custos, por outro lado, provavelmente
haverá insegurança dos trabalhadores e demais grupos da sociedade, por trazer
prejuízos aos direitos já conquistados, dentre eles: a redução salarial,
rotatividade de trabalhadores nas empresas, perdas de benefícios, aumento dos
acidentes de trabalho e enfraquecimento dos sindicatos, entre outros.
CONCLUSÃO
A terceirização pode ser visualizada, atualmente, como uma técnica
empresarial com o objetivo de promover o “enxugamento” da empresa, por meio do
repasse de parte das atividades, que não estejam relacionadas com o objetivo
principal, ou seja, com a atividade-fim da empresa a outra empresa.
Assim, pode-se afirmar que a questão problema mencionada na introdução
deste artigo, é respondida, pois, por falta de lei própria sobre a terceirização, sua
regulamentação é dada pela Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho que
apresenta os quatro casos excepcionais, em que é possível terceirizar o serviço.
Como o objetivo geral deste estudo é analisar as alterações propostas no
Projeto de Lei, a fim de compreender em que medida pode ampliar a aplicabilidade
da terceirização na prestação de serviços, pode-se afirmar que é atendido, porque
uma vez que, após análise do Projeto de Lei n. 4330/2004, verifica-se que este traz
mudanças significativas na legislação brasileira com relação à terceirização das
atividades, sendo a principal, a contratação de serviços terceirizados para
qualquer atividade de determinada empresa, sem estabelecer limites ao tipo de
serviço que pode ser alvo de terceirização.
Já os objetivos específicos, estudar os pressupostos teóricos acerca do
Direito do Trabalho e da natureza constitutiva da terceirização e promover uma
análise comparativa entre a legislação existente sobre a terceirização e o Projeto de
Lei n. 4330/2004 também são alcançados, porque é possível entender que a
regulamentação da terceirização é importante tanto para as empresas como para os
trabalhadores, pois traz maior segurança nas relações de trabalho e modernização
nos serviços, mas não pode ocupar espaço na atividade-fim de qualquer empresa no
país.
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Com a regulamentação do Projeto de Lei, há necessidade de maior fiscalização
das empresas contratantes de serviços terceirizados, do Ministério do Trabalho e dos
Sindicatos correspondentes aos trabalhadores terceirizados, para que as prestadoras de
serviços resguardem os pagamentos dos direitos trabalhistas e cumpram com a
legislação trabalhista.
O Projeto de Lei divide muitas opiniões e, devido a sua complexidade, exige-
se um estudo mais profundo, para entender se assegurará que a terceirização
garante todos os direitos dos trabalhadores.O trabalho realizado, restringe-se a
contribuir para conhecer a legislação existente hoje no tocante à terceirização da
prestação de serviços no país, bem como se verifica as mudanças propostas pelo
Projeto de Lei n. 4330/2004 e sua aplicabilidade. Além disso, o estudo torna-se fonte
de informações para a academia, para as organizações, bem como para
acadêmicos realizarem pesquisas mais profundas, inclusive em estudo de caso
específico.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição. Brasília: Senado Federal, 1988. ______. Lei 5.645/70. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em: 04 jul. 2016. ______. Súmula n. 331. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html>. Acesso em: 04 jul. 2016. ______. Projeto de Lei n. 4330/2004. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=246979>. Acesso em: 01 jul. 2016. CAMPOS, José Ribeiro de. A Terceirização e a Responsabilidade da Empresa Tomadora dos Serviços. São Paulo: IOB Thomson, 2006. CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2000. CARLI, Vilma Maria Inocêncio. A Flexibilização dos Contratos de Trabalho. São Paulo: Me Editora, 2005.
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CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Niterói: Impetus, 2008. CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do Trabalho Aplicado. 2. ed. rev. e ampl.São Paulo: LTr, 2004. DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009, p.5. ______. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2001. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.50. QUEIROZ, Carlos Alberto R. S. de. Manual de Terceirização: onde podemos errar no desenvolvimento e na implantação dos projetos e quais são os caminhos do sucesso. São Paulo: STS, 1998. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 6. reimpr. Curitiba: Juruá, 2009, p.29.
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DIREITO SOCIAL AO TRABALHO X DIREITO À SAÚDE: O CASO DOS PROVADORES DE CIGARRO .
Janiquele Wilmsen1
Stefan Hanatzki Siglinski2
RESUMO
O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da república, sendo considerado norma embasadora e informativa de toda a ordem constitucional, onde radicam direitos sociais como saúde, trabalho e o direito fundamental à vida. Sua aplicabilidade nas relações trabalhistas visa garantir o respeito aos direitos fundamentais dos trabalhadores, assegurando-lhes condições de trabalho dignas, com a observância de normas de higiene, saúde e segurança. Diante disso, e dos malefícios que o consumo do cigarro causa a seus consumidores, questiona-se se a atividade laboral de degustador de cigarros, que consiste em fumar uma quantidade determinada de cigarros por dia,com a finalidade de analisar seu aroma, gosto, potência, aspectos mecânicos e táteis, a fim de garantir o padrão de qualidade dos mesmos, pode ser proibida. Com o objetivo de demonstrar que o princípio da dignidade da pessoa humana deve se sobrepor aos interesses econômicos das empresas tabagistas, como forma de garantir os direitos fundamentais à saúde e à vida dos trabalhadores que desempenham a atividade de degustador de cigarros no denominado painel de avaliação sensorial, o presente trabalho utiliza o método de abordagem dialético e a metodologia empregada, quanto à fonte de pesquisa, é bibliográfica.
Palavras-chave: Degustador de Cigarro - Direito ao Trabalho - Dignidade da
Pessoa Humana - Direito à Saúde.
RESUMEN
El principio de la dignidad humana es uno de los fundamentos de la República, siendo considerado embasadora estándar e informativos de todo el orden constitucional, donde sus raíces los derechos sociales como salud, trabajo y el derecho fundamental a la vida. Su aplicabilidad en las relaciones laborales para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, asegurándoles condiciones dignas de trabajo, con la observancia de las normas de higiene, salud y seguridad. Dado esto y el daño que el consumo de tabaco hace que sus consumidores, maravillas si la actividad laboral de tastemaker de cigarrillos, que consiste en fuma una determinada cantidad de cigarrillos por día, con el fin de analizar su aroma, sabor, potencia, aspectos mecánicos y táctiles, con el fin de garantizar el estándar de calidad, puede ser prohibido. Para demostrar que el
1 Bacharel em Direito pela Fundação Educacional Machado de Assis- FEMA.Aluna especial do curso de Mestrado em Direito pela Universidade de Passo Fundo- UPF. [email protected]
2 Bacharel em Direito pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo – IESA. Mestrando em Direito pela Universidade de Passo Fundo- UPF. [email protected]
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principio de la dignidad humana debe superponerse a los intereses económicos de las empresas de tabaco como una forma de garantizar los derechos fundamentales a la salud y vida de los empleados realizando la actividad de la voz de autoridad de los cigarrillos llamado evaluación sensorial Panel, este estudio utiliza el método de la aproximación dialéctica y metodología en cuanto a la fuente de la investigación bibliográfica.
Palabras Claves: Tastemaker de Cigarrillo - Derecho al Trabajo - Humana
Dignidad - el Derecho a la Salud.
INTRODUÇÃO
Atualmente tem chamado atenção da sociedade a questão do consumo de
cigarro e todos os demais fumígenos em ambientes públicos, devido a
prejudicialidade que eles trazem tanto aos consumidores diretos quanto aos
chamados fumantes passivos. Com a promulgação da lei antifumo e da sua
regulamentação, a discussão só aumenta.
O que talvez boa parte da população não saiba, é que dentro do processo de
fabricação do cigarro, há uma fase que é a da prova do mesmo, realizada no
denominado painel de avaliação sensorial. A prova de cigarros é feita pelos
denominados degustadores, em situação nociva à saúde.
O presente trabalho tem por objetivo analisar o exercício da atividade de
degustador de cigarros frente ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao
direito fundamental à saúde, ante a circunstância nociva à saúde dos trabalhadores
no denominado painel de avaliação sensorial, e a possível proibição de tal atividade.
O assunto é de grande importância no momento, haja vista que a falta de
regulamentação da atividade aliada aos riscos que os agentes fumígenos causam à
saúde das pessoas foi objeto de discussão no Tribunal Superior do Trabalho, não se
tendo chegado a um entendimento unânime sobre a questão dos degustadores de
cigarros.
Além do mais, no caso estão em jogo preceitos constitucionais de extrema
relevância, como o direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
da livre iniciativa e do livre exercício de qualquer atividade econômica, o da
dignidade da pessoa humana, do direito à saúde, e o do meio ambiente do trabalho
ecologicamente equilibrado.
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Assim, pertinente o presente estudo a fim de verificar a real possibilidade de
proibir o exercício da atividade de degustador de cigarros frente ao princípio da
dignidade da pessoa humana e ao direito à saúde.
Dividido em três momentos, o estudo incide, em um primeiro momento, na
análise do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como da sua aplicação
na relação de trabalho, e dos direitos fundamentais do trabalhador.
Já num segundo momento, passa-se ao estudo da história do fumo e do
cigarro, tanto no âmbito nacional quanto internacional, e seus malefícios para a
saúde, bem como da atividade de degustador de cigarros.
Por fim, busca-se a resposta para o problema suscitado, qual seja se há
possibilidade de proibir a atividade de degustador de cigarros frente à proibição de
disposição do próprio corpo e dos preceitos constitucionais do direito ao trabalho, da
dignidade da pessoa humana e do direito à saúde.
1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA RELAÇÃO
EMPREGATÍCIA
No contexto histórico, o princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto
direito positivado, é recente, pois segundo Ingo Wolfgang Sarlet, “[...] somente a
partir da Segunda Guerra Mundial a dignidade da pessoa humana passou a ser
reconhecida expressamente nas Constituições, notadamente após ter sido
consagrada pela Declaração Universal da ONU de 1948.” (SARLET, 2012, p. 18).
A Organização das Nações Unidas (ONU) inclusive o utiliza em duas
passagens no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, como
fundamento da mesma. E dada à importância do referido princípio, consta já do art.
1º da Declaração, onde esta assegura que “[...] todos os seres humanos nascem
livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem
agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.” (ORGANIZAÇÃO DAS
NAÇÕES UNIDAS, 2014).
Com sua constitucionalização pelo mundo, este princípio também veio a ser
insculpido na Constituição Federal pátria, não dentre os direitos e garantias
fundamentais, mas como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil,
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conforme explícito no inc. III, do art. 1º da CF; e como tal, serve de suporte para os
direitos fundamentais e de baliza para todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso afirma que a dignidade é “[...] o centro
de irradiação dos direitos fundamentais, sendo frequentemente identificada como o
núcleo essencial de tais direitos.” (BARROSO, 2008, p. 18). Na mesma acepção, a
Ministra do STF Cármen Lúcia Antunes Rocha afirma que:
A constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do direito, porque ele é o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é princípio havido como superprincípio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de direito plasmado na formação textual da Constituição. (ROCHA, 2004, p. 38).
Entretanto, embora de suma importância, como norma embasadora e
informativa de toda a ordem constitucional, especialmente dos direitos fundamentais,
não há definição legislativa sobre o que vem a ser a dignidade da pessoa humana.
Assim, antes de adentrar no estudo da sua aplicação na relação de trabalho,
importante tecer algumas considerações sobre a mesma, a fim de melhor
compreendê-la.
1.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do
Brasil, insculpido no inc. III, do art. 1º da CF, e serve de base para o resguardo de
inúmeros direitos dela decorrentes, dentre eles o direito à saúde, o direito à vida, o
direito a um trabalho digno e à livre escolha do emprego, pois, conforme afirma
Sarlet, “[...] não há como negar que os direitos à vida, bem como os direitos de
liberdade e de igualdade correspondem diretamente às exigências mais elementares
da dignidade da pessoa humana.” (SARLET, 2015, p. 95)
E continua afirmando que “[...] boa parte dos direitos sociais radica tanto no
princípio da dignidade da pessoa humana (saúde, educação etc.), quanto nos
princípios que, entre nós, consagram o Estado social de Direito.” (SARLET, 2015, p.
95).
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Entretanto, embora sirva de suporte para inúmeras garantias constitucionais,
não há uma definição legislativa do que seja dignidade da pessoa humana, sendo
esta apenas encontrada na doutrina. E mesmo assim sua definição é vaga, aberta,
havendo apenas certa delineação doutrinária do que seja dignidade da pessoa
humana. Assim, pergunta-se, o que vem a ser dignidade da pessoa humana?
Alexandre de Moraes, relata que a dignidade pode ser compreendida como,
[...] um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2013, p. 48).
Assim, a dignidade da pessoa humana não é um direito que se adquire, mas
uma qualidade que já nasce com a pessoa, sendo um valor imanente à mesma, pois
todos nascem com dignidade, e iguais em dignidade. O respeito à mesma exige que
o ser humano deva ser tratado, tanto pelo Estado quanto pelas demais pessoas,
como sujeito de direitos e não como simples objeto ou instrumento, pois “[...] as
pessoas humanas não têm preço nem podem ser substituídas, possuindo um valor
absoluto, ao qual se dá o nome de dignidade.” (BARROSO, 2008, p. 18).
Assim, compreendido o termo dignidade da pessoa humana, passa-se a
análise da sua aplicação na relação de trabalho, pois, conforme estudado, a
dignidade, como valor intrínseco ao ser humano, deve ser respeitada por todos, em
todas as suas relações.
1.2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA APLICADO À RELAÇÃO
DE TRABALHO
A relação de trabalho, nos termos em que é compreendida atualmente, é fruto
de longa evolução, pois a palavra trabalho nasceu associada à ideia de castigo,
tanto que inicialmente era realizado por escravos. Com a evolução da sociedade, a
mudança de cultura e paradigmas, associados às constantes lutas da classe
operária pelo reconhecimento de direitos, o trabalho foi elevado à categoria de
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direito fundamental, sendo garantido na Declaração Universal dos Direitos
Humanos, pela Organização Internacional do Trabalho e na Constituição Federal
pátria.
O direito ao trabalho encontra-se insculpido no artigo 23 da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, o qual dispõe que “[...] todo ser humano tem direito
ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho
e à proteção contra o desemprego.” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS,
2014).
Além do mais, o trabalho é um dos direitos sociais do cidadão e, dada a
importância, tem dispensado pela Constituição um capítulo próprio, onde constam
inúmeras garantias aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre elas limitações de
jornada, repouso semanal remunerado, férias, obrigação ao empregador de reduzir
os riscos da atividade, entre outras.
Segundo Cléber Nilson Amorim Junior, “[...] a legislação atua para garantir o
ambiente de trabalho saudável, de modo a assegurar que o exercício do trabalho
não prejudique outro direito humano fundamental: o direito à saúde, complemento
inseparável do direito à vida.” (AMORIM, 2013, p. 40).
Todo esse aparato normativo, com direitos e garantias aos trabalhadores, têm
por finalidade impedir o trabalho escravo, ou realizado em condições degradantes ou
desumanas, como já o foi no decorrer da história, e principalmente, garantir o
trabalho digno ao empregado. Mas o que vêm a ser trabalho digno? Segundo a
Organização Internacional do Trabalho - OIT, entende-se por trabalho digno,
o direito a um trabalho produtivo em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade humana. O trabalho digno é indispensável em tempos de crise. O trabalho só pode ser digno se for seguro e saudável. Um trabalho bem remunerado, mas desenvolvido em condições pouco seguras, não é digno. Um trabalho exercido livremente, mas que expõe trabalhadores a perigos para a saúde, não é digno. Um contrato de trabalho equitativo que preveja a realização de tarefas prejudiciais ao bem-estar do trabalhador não é um trabalho digno. (ORGANIZAÇÃO INTERNACONAL DO TRABALHO, 2009).
Assim, percebe-se que o trabalho digno está intimamente ligado à
observância do princípio da dignidade da pessoa humana. Este, como fundamento
do ordenamento jurídico, como qualidade imanente ao ser humano, também deve se
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aplicar às relações trabalhistas, uma vez que a estrutura do contrato do trabalho
convoca a aplicação do princípio.
Assim, visto que a dignidade, como supraprincípio constitucional, também
sujeita as relações trabalhistas à sua observância, condicionando-as ao respeito ao
trabalho digno, passa-se ao estudo dos direitos fundamentais do trabalhador, a fim
de melhor compreender os direitos da classe obreira protegidos pelo princípio da
dignidade da pessoa humana.
1.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
A inserção dos direitos fundamentais nas relações laborais representa uma
garantia para os trabalhadores em face das empresas e do Estado, e tem por
finalidade assegurar aos mesmos o respeito a um mínimo de dignidade no
desenvolvimento de suas atividades.
Os direitos fundamentais dos trabalhadores não constam de um rol taxativo,
assim, estão expressos tanto na Constituição, quanto em leis infraconstitucionais.
Ainda, podem constar dos tratados e convenções internacionais subscritos pelo
Brasil, desde que não contrariem a ordem jurídica interna.
Nesse sentido, Ricardo Tenório Cavalcante afirma que há um “[...] catálogo de
direitos fundamentais do trabalhador, especialmente os previstos nos artigos 7º a 11
da Constituição, que se dirigem mais frontalmente aos laboristas sob regime de
emprego, até porque esses direitos, em última análise, são projeções inequívocas
da dignidade da pessoa humana.” (CAVALCANTE, 2008, p. 53).
Ainda, dentre esses direitos fundamentais, encontra-se o direito à saúde,
insculpido como direito social no art. 6º da CF e como direito do trabalhador urbano
e rural nos inc. IV e XXII do art. 7º da CF. O direito a saúde, como direito
fundamental de 2ª dimensão, é de importância inquestionável, ante a sua
indispensabilidade para efetivação da dignidade da pessoa humana e a sua
indissociabilidade do direito à vida.
Nesse sentido, Amorim Junior, ressaltando que ao trabalhador também deve
ser assegurado o direito à saúde, afirma que:
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Conforme previsão feita no artigo 196 da Constituição da República, a saúde, à qual se acham umbilicalmente inseridas a segurança e medicina do trabalho, é direito de todos e dever do Estado. Particularizando esse princípio geral na esfera do Direito do Trabalho, pode-se concluir que a manutenção do ambiente de trabalho saudável é direito do trabalhador e dever do empregador. O empresário tem a prerrogativa da livre-iniciativa, a escolha da atividade econômica e dos equipamentos de trabalho, mas, correlatamente, tem obrigação de manter o ambiente do trabalho saudável. (AMORIM, 2013, p. 44).
Dessa forma, a saúde, como direito de todos e dever do Estado, deve ser
garantida no ambiente de trabalho, por meio de normas que reduzam os riscos
inerentes ao mesmo. O empregador é responsável por disponibilizar o equipamento
de proteção individual necessário para proteger a saúde e garantir o bem-estar de
seus empregados, bem como por buscar sempre melhorias nas condições de
trabalho de seus funcionários.
Assim, dentre a gama de direitos fundamentais garantidos ao trabalhador,
destaca-se o direito à saúde, ante sua relação umbilical com o direito à vida. Além
do mais, ambos satisfazem às exigências mais elementares da dignidade da pessoa
humana, pois não há como falar em dignidade na relação de trabalho sem a garantia
de condições de trabalho higiênicas, seguras, saudáveis e mediante remuneração
justa, com a garantia de condições existenciais mínimas para uma vida em
sociedade.
Compreendido o conceito de dignidade da pessoa humana e sua aplicação na
relação empregatícia, passa-se à análise do cigarro e seus malefícios para a saúde,
e ao estudo da atividade de degustador de cigarros.
2 O CIGARRO, SEUS MALEFÍCIOSE A ATIVIDADE DE DEGUSTADOR
Antes de esclarecer no que consiste a atividade de degustador de cigarros,
interessante explanar um pouco da história do cigarro, a fim de melhor compreender
a planta que causa tantos riscos à saúde e que é responsável por inúmeras mortes
pelo mundo.
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2.1 A HISTÓRIA DO CIGARRO
O fumo, assim como outras plantas, ervas e chás, já era utilizado pelos índios
em seus rituais. Planta de origem Americana, segundo o historiador Jean-Baptiste
Nardi, o fumo “[...] nasceu provavelmente nos vales orientais dos Andes Bolivianos e
se difundiu no atual território brasileiro através das migrações indígenas, sobretudo
Tupi-Guarani.” (BOEIRA, 2002, p. 39). Nardi afirma, ainda, que,
o fumo era conhecido pela maior parte das tribos indígenas, as quais faziam dele um uso essencialmente mágico-religioso e medicinal. Fumavam-no principalmente em charutos fabricados com folhas de milho ou outras (América Central e Meridional) ou em cachimbos (América do Norte), mas era ainda mascado, bebido ou pitado. (BOEIRA, 2002, p. 38).
Levado para a Europa pelos colonizadores, por volta de 1530, difundiu-se por
intermédio da rainha Catherina de Médicis, pois é atribuído a ela, que sofria do mal
de enxaqueca, e com o fito de curá-la, o “[...] hábito de pitar, sendo imitada pelos
nobres de sua corte, difundindo-se pelos demais países da Europa, o que teria
originado o mercado do tabaco em pó, chamado rapé.” (ORIGEM, 2015, s.p).
O consumo do tabaco expandiu-se, bem como sua cultura, tendo papel de
destaque no Brasil colonial, pois, cultivado em diversas regiões do país, foi objeto de
exportação para outros continentes.
Entretanto, não tardou para começarem a surgir movimentos antitabagistas,
sendo que, já “[...] no início do século XX surgem diversas leis contra o tabagismo
nos EUA.” (BOEIRA, 2002, p.52). Entretanto, não foram suficientes para barrar o
avanço da indústria tabageira.
Ainda, nesse período estudos começaram a demonstrar que o consumo do
cigarro estava aliado ao desenvolvimento de doenças. Entretanto, inobstante o
tabagismo, atualmente, ser considerado uma doença, seu consumo continua
aumentando, pois, apesar de “[...] estar em queda em determinados países
desenvolvidos, no mundo emergente, a demanda por cigarros cresce 3,4% por ano.
Em números globais, a indústria ainda está crescendo.” (KREMER, 2012, s.p).
Assim, de planta utilizada inicialmente pelos índios, o fumo tornou-se tão
popular na forma de cigarro, charuto e cigarrilhas que o complexo agroindustrial de
tabaco, só no Sul do Brasil, é responsável “[...] por uma movimentação financeira
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que supera os R$ 10,8 bilhões/ano, considerando as diversas etapas do processo
produtivo e comercial.” (DIMENSÕES, 2015, s.p). Além da movimentação financeira,
ele é responsável pela geração de inúmeros empregos, uma vez que além dos
trabalhadores das indústrias de beneficiamento do fumo, seu cultivo é realizado em
sua maioria em pequenas propriedades, o que traz benefício na melhoria de renda
de muitas famílias de agricultores.
Dentre os trabalhos gerados pela indústria tabagista, há a atividade de
degustador de cigarros, desenvolvida no denominado painel de avaliação sensorial,
atividade esta que será estudada mais adiante. Antes da análise da mesma,
imprescindível um aprofundamento no estudo dos malefícios que o consumo do
cigarro causa à saúde de seus usuários.
2.2 MALEFÍCIOS PARA A SAÚDE
Com o desenvolvimento da medicina e a expansão nas pesquisas não tardou
para cientistas descobrirem as substâncias constantes do cigarro e os efeitos que
elas causam ao organismo. Dentre as inúmeras moléstias que podem ser
desenvolvidas pelo consumo do cigarro destacam-se, os cânceres de pulmão, boca,
laringe, faringe, esôfago, entre outros, as infecções respiratórias e os aneurismas
arteriais. A nicotina, conforme afirma o médico José Rosemberg,
além de ser diretamente causadora de vários malefícios à saúde, escraviza o fumante ao tabaco, pela dependência física que provoca e carrega para o seu organismo milhares de componentes tóxicos, os quais elevam o risco de morbi-letalidade para mais de 50 doenças, sendo 10 com grande freqüência. Em conseqüência a vida do tabagista é encurtada. A nicotina sendo a responsável pela dependência físico-química, torna-se a maior propulsora da pandemia do tabagismo, por sua vez agente causal de mortalidade prematura. A Organização Mundial de Saúde, considera o tabagismo a maior causa isolada, evitável, de doença e de morte. (ROSEMBERG, 2003, p. 21).
Além da nicotina, segundo o Instituto Nacional de Câncer (INCA), destacam-
se, como substâncias tóxicas constantes do cigarro, o “[...] monóxido de carbono,
amônia, cetonas, formaldeído, acetaldeído, acroleína, além de 43 substâncias
cancerígenas, sendo as principais: arsênio, níquel, benzopireno, cádmio, chumbo,
resíduos de agrotóxicos e substâncias radioativas.” (BRASIL, 1988).
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Diante das inúmeras toxinas que compõem o cigarro e das doenças
desencadeadas pelas mesmas, o tabagismo, segundo o INCA, já é considerado,
a principal causa de morte evitável em todo o mundo, sendo responsável por 63% dos óbitos relacionados às doenças crônicas não transmissíveis. Dessas, o tabagismo é responsável por 85% das mortes por doença pulmonar crônica (bronquite e enfisema), 30% por diversos tipos de câncer (pulmão, boca, laringe, faringe, esôfago, pâncreas, rim, bexiga, colo de útero, estômago e fígado), 25% por doença coronariana (angina e infarto) e 25% por doenças cerebrovasculares (acidente vascular cerebral). Além de estar associado às doenças crônicas não transmissíveis, o tabagismo também é um fator importante de risco para o desenvolvimento de outras doenças, tais como - tuberculose, infecções respiratórias, úlcera gastrintestinal, impotência sexual, infertilidade em mulheres e homens, osteoporose, catarata, entre outras doenças. (BRASIL, 2015).
Além do mais, não são apenas os fumantes que têm sua saúde prejudicada
pelo consumo do cigarro. Os denominados fumantes passivos, pessoas que
convivem com fumantes em ambiente fechado, também estão suscetíveis as
doenças, pois também inalam as substâncias tóxicas constantes na fumaça.
Diante disso, oportuno realizar o estudo da atividade de degustador de
cigarros, a fim de melhor esclarecer essa atividade pouco conhecida da sociedade,
que é desenvolvida na indústria tabagista, e que, em princípio, apresenta-se como
prejudicial à saúde do trabalhador.
2.3 A ATIVIDADE DE DEGUSTADOR DE CIGARROS
Discorrido brevemente sobre a história do cigarro e seus malefícios para a
saúde, passa-se ao estudo da atividade de degustador de cigarros, exercida por
empregados das empresas tabagistas, com o fito de manter e aperfeiçoar o padrão
de qualidade dos produtos fumígenos, bem como avaliar os produtos produzidos
pela concorrência.
A atividade de degustador de cigarros não consta da Classificação Brasileira
de Ocupações (CBO) de maneira específica, já a ocupação degustador de charutos,
na CBO, possui como descrição sumária confeccionar “charutos e cigarrilhas
utilizando processos manuais e semi- mecanizados. Preparam fumo e miolo de
charutos e cigarrilhas, inspecionam produtos semi-acabados e acabados “[...]
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trabalham seguindo normas de segurança, higiene, qualidade e preservação
ambiental.” (BRASIL, 2015).
Entretanto, a atividade de degustador de cigarros, consiste em fumar uma
quantidade determinada de cigarros todos os dias, com a finalidade de verificar os
padrões de qualidade dos mesmos, tanto fabricados pela empresa quanto pela
concorrência.
A atividade de provador de cigarro, também chamado de “painel de avaliação
sensorial", ou "painel do fumo", é uma atividade que consiste em experimentar uma
média de 200 cigarros por dia, quatro vezes por semana, das 7 às 9h, em jejum
(PROVADORES, 2002).
Essa atividade, embora lícita, traz consequências negativas para a saúde do
degustador, pois, conforme estudado, as substâncias constantes do cigarro são
responsáveis pelo desenvolvimento de inúmeras doenças graves e que levam a
morte.
Além do mais, por tratar-se de uma atividade exercida na indústria, deveria
ser no mínimo regulamentada, entretanto, o legislador ainda nada fez, o que leva a
questionar como fica o direito ao trabalho frente ao princípio da dignidade da pessoa
humana e o direito à saúde.
3 A ATIVIDADE DE DEGUSTADOR DE CIGARROS E A POSSIBILIDADE DE
SUA PROIBIÇÃO
Conforme estudado, a atividade de degustador de cigarros consiste
basicamente em fumar uma quantidade determinada de cigarros diariamente, no
denominado painel de avaliação sensorial, e com isso analisar seu aroma, gosto, a
fim de garantir o padrão de qualidade dos mesmos.
Considerando que a fabricação e a comercialização de cigarros no Brasil são
lícitas, as atividades desenvolvidas pelos empregados da empresa no processo de
fabricação do cigarro também o são, motivo pelo qual o desempenho da atividade de
degustador de cigarros, em princípio, não é ilícita.
A questão do desempenho dessa atividade foi objeto de debate no TST,
durante o julgamento do Recurso de Revista nº 120300-89.2003.5.01.0015 pela 7ª
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Turma e dos Embargos no Recurso de Revista, pela Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais.
A demanda teve origem na Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público
do Trabalho da 1ª Região em 2003, após ex-empregado da empresa tabagista
Souza Cruz S. A. ter cobrado indenização por problemas de saúde. Nos julgamentos
dessa ação, discutiu-se a possibilidade ou não de proibir a atividade.
Conforme voto do Ministro Relator Pedro Paulo Manus, no julgamento do
Recurso de Revista nº 120300-89.2003.5.01.0015, a Justiça do Trabalho “[...] não
pode ficar à mercê de situações em que se evidencia potencial agressão à
incolumidade física do trabalhador, com doenças seriamente desencadeadas, como
inúmeros tipos de câncer, enfisema pulmonar, doenças gástricas e quiçá, a morte
prematura, dela decorrentes.” (BRASIL, 2010, p. 20).
Até porque, como asseverou o Ministro em seu voto, por mais relevante que a
atividade empresarial possa ser para a economia e para o Direito do Trabalho “[...]
não é possível aquiescer com que o capitalismo exacerbado se sobreponha à saúde
de tais provadores.” (BRASIL, 2010, p. 20).
Contudo, no julgamento dos Embargos ao Recurso de Revista, realizado pela
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, os Ministros acordaram, por
maioria, de que, nem mesmo ao legislador é facultado intervir na liberdade de
profissão, senão no tocante à fixação de requisitos mínimos de capacidade e
qualificação.
Dessa forma, a decisão priorizou o direito à saúde frente ao direito à liberdade
de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, enquanto que na decisão da
Subseção há nítida preocupação com o aspecto trabalhista da demanda, sob a
discussão da possibilidade ou não de interferência do judiciário na liberdade do
exercício profissional assegurado pela Constituição, relegando a segundo plano a
questão do direito à saúde do trabalhador.
Pondera-se, que acontece a grave lesão à saúde devido a exposição de
empregados a agentes fumígenos, em condições adversas e gravosas à saúde,
desse modo, afetando o conjunto mínimo de direitos dos trabalhadores que é
composto pelo direito ao trabalho, pela existência de condições justas e mínimas de
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higiene e saúde, assim não oportunizado aos trabalhadores o direito de exercer o
trabalho em condições que preservem a saúde do trabalhador
Do mesmo modo, a empresa tabagista, ao permitir o desenvolvimento da
atividade de degustador, e aliciar funcionários para o seu desempenho, está
violando direitos fundamentais do trabalhador, como o direito à redução dos riscos
inerentes ao trabalho, e o seu direito social à saúde.
Assim, o empregador é responsável por buscar melhorias nas condições de
trabalho, devendo disponibilizar o equipamento de proteção individual necessário
para proteger a saúde e garantir o bem-estar de seus funcionários, pois “[...] o
trabalho deve respeitar a vida e a saúde do trabalhador em sua integralidade.”
(AMORIM JUNIOR, 2013, p. 46).
Portanto, considerando que a saúde está intimamente relacionada com o
direito à vida, e ambas estão intrinsicamente ligadas à garantia da dignidade da
pessoa humana, a atividade de degustador de cigarros deve ser proibida, uma vez
que fere a dignidade do trabalhador, o seu direito fundamental à saúde e o seu
direito à vida.
CONCLUSÃO
Do acima estudado, depreende-se que a dignidade não é um direito ao qual
se adquire, mas uma qualidade inerente ao ser humano, igual a todos, que lhes
garante respeito, por parte do Estado e da sociedade, a um mínimo de direitos
fundamentais para o seu desenvolvimento, sob condições existências mínimas para
uma vida saudável, sendo reconhecido como sujeito de direitos e não como simples
objeto.
E dentre os direitos fundamentais por ela respaldados encontram-se os
direitos fundamentais ao trabalho, à saúde e à vida, direitos estes também
garantidos aos trabalhadores, pois, conforme visto, o princípio da dignidade aplica-
se às relações trabalhistas, e visam garantir ao trabalhador respeito a condições de
higiene, saúde e segurança, que lhe propiciem trabalho digno, em um ambiente de
trabalho saudável.
Ainda, conforme estudado, a saúde é um dos bens jurídicos tutelados pelos
direitos de personalidade, assim, cabe ao judiciário intervir para salvaguardar os
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referidos direitos fundamentais do trabalhador, sob o fundamento da aplicação do
princípio dignidade da pessoa humana, ante a inércia do legislador em proibir a
atividade de degustador.
Por fim, conclui-se que embora a atividade seja lícita, é prejudicial à saúde,
põe em risco o próprio direito à vida do trabalhador e não se amolda aos preceitos
de trabalho digno, motivo pelo qual deve ser proibida, a fim de salvaguardar a
integridade física dos trabalhadores e o seu direito à vida, como expressão do
reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana.
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A IMPLEMENTAÇÃO DA LEI Nº. 9.504/97 NA GARANTIA DO ACESSO DAS MULHERES AO PODER POLÍTICO COMO INSTRUMENTO DE PROMOÇÃO DA
IGUALDADE MATERIAL
Tassiara da Silva Senna1 Bianca Tams Diehl2
RESUMO
A presente pesquisa tem como escopo averiguar a promoção da igualdade material na esfera política, a partir de uma análise da Lei nº 9.504/97. Para tanto, será analisado o resultado das eleições municipais de Santa Rosa/RS nos anos de 2004, de 2008, de 2012 e de 2016. No decorrer dos tempos, o princípio da igualdade foi sendo preconizado nas Constituições brasileiras. Desde os primórdios, as mulheres sofreram discriminações tanto no espaço público quanto no privado, incumbindo-se a estas a responsabilidade exclusiva pelos cuidados com os filhos e com a casa. Não era possibilitado ao feminino adentrar no espaço público, pois se tratava de local e de atividade reservados aos homens. Com os movimentos feministas, gradativamente o Estado passou a adotar uma postura mais ativa, notadamente com a implementação da igualdade material. Diante desse contexto, nascem as ações afirmativas, que visam tratar de forma diferente os desiguais a fim de promover a real equidade. Nesse sentido, surge a Lei de Cotas, Lei nº 9.504/97, que objetiva a inclusão do gênero feminino na política. Contudo, faz-se necessário averiguar a efetividade da referida norma, bem como se ela tem garantido o acesso das mulheres à esfera política, considerando que há uma grande lacuna entre os direitos políticos dos homens e os das mulheres, bem como o fato de que os detentores de cargos políticos continuam sendo, em sua grande maioria, os homens. Para a realização da investigação acerca do tema proposto foi realizada uma pesquisa de cunho teórico e bibliográfico; etnográfica, quantitativa e qualitativa, com triangulação de dados. Da análise dos dados, verificou-se que a participação das mulheres na esfera política no município de Santa Rosa é bastante discreta e reduzida.
Palavras-chave: Igualdade Material – Lei de Cotas - Mulheres – Poder Político.
1 Graduada em Direito pelas Faculdades Integradas Machado de Assis - FEMA. Mestranda em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI. E-mail: [email protected]
2 Doutora em Educação nas Ciências pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUI. Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI. Professora e Coordenadora do Curso de Direito das Faculdades Integradas Machado de Assis - FEMA. E-mail: [email protected]
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RESUMEN
Esta investigación tiene como alcance la promoción de la igualdad en la esfera política, material de un análisis de la Ley 9.504/97. Para ello, serán analizados los resultados de las elecciones municipales de Santa Rosa/RS en 2004, 2008, 2012 y 2016. En el curso de tiempo, el principio de igualdad era ser abogado en la Constitución brasileña. Desde el principio, las mujeres sufrieron discriminación en el espacio público y privado, estas asignando la responsabilidad para el cuidado de los niños y la casa. No se le permitió entrar la mujer en el espacio público, porque es local y de la actividad reservada a los hombres. Con los movimientos feministas, el estado comenzó gradualmente a adoptar una postura más activa, especialmente con la aplicación de material equivalente. En este contexto, las acciones afirmativas, que pretende tratar de forma diferente la desigual con el fin de promover la igualdad real. En este sentido, la cuota Ley 9.504/97, dirigido a la inclusión del género femenino en la política. Sin embargo, es necesario determinar la eficacia de esa norma, así como si ha garantizado el acceso de las mujeres a la esfera política, considerando que existe una amplia brecha entre los derechos políticos de hombres y mujeres, así como el hecho de que los sostenedores de oficinas políticas siguen siendo en los hombres de la gran mayoría. Para llevar a cabo investigaciones sobre el tema propuesto teórico y de investigación de literatura; cuantitativa y cualitativa etnográfica, con triangulación de datos. El análisis de los datos, se encontró que la participación de las mujeres en la esfera política en el municipio de Santa Rosa es bastante discreta y reducida.
Palabras Claves: Igualdad Material – Ley de Cupo - Mujeres – Poder Político.
INTRODUÇÃO
O princípio da igualdade foi previsto desde as primeiras Constituições
brasileiras. Com essas, estabeleceu-se a igualdade formal, a igualdade perante a lei.
Contudo, o tempo deu mostras que para o efetivo alcance da equidade de gênero é
necessário a igualdade material, aquela que é de fato, real, substancial. Por
conseguinte, para se alcançar tal igualdade precisa-se observar as diferenças e
analisar as desigualdades em cada caso concreto, pois a igualdade e a diferença
estão interligadas.
Com o intuito de promover a igualdade material e em resposta às
reivindicações dos movimentos feministas, criou-se a Lei 9.100/95 prevendo um
mínimo de 20% de mulheres nos partidos e coligações. Posteriormente, em 1997
passou a vigorar a Lei nº 9.504/97, a qual prevê uma cota mínima de 30% para cada
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um dos sexos nos partidos políticos3, tendo em vista a exclusão histórica do gênero
feminino da esfera política e do espaço público. Assim, está se tratando de forma
diferente uma parcela da sociedade que foi impedida, ao longo da história, de ter
acesso a determinados espaços, caracterizando-se como uma política pública ou
ação afirmativa.
Dessa forma, analisar-se-á a Lei nº. 9.504/97 como instrumento de promoção
da igualdade material e como garantia do ingresso do feminino no poder político.
Após, verificar-se-á o acesso de fato das mulheres ao poder político, a partir da
análise de quatro eleições ocorridas nos anos de 2004, de 2008, de 2012 e de 2016
no município de Santa Rosa/RS, para os Poderes Executivo e Legislativo.
1 A LEI Nº 9.504/97 COMO INSTRUMENTO DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE
MATERIAL E COMO POSSIBILIDADE DE ACESSO DAS MULHERES AO
PODER POLÍTICO
A democracia moderna preconiza a diferença e a equidade, a fim de manter
as singularidades pessoais, com vistas no equilíbrio das relações. A busca pela “[...]
igualdade na diferença passa a ser o objetivo de toda a teoria social, dentre elas o
feminismo, porém, há certa dificuldade de compreender esta nova visão do
feminismo, qual seja, a desconstrução da oposição binária entre igualdade e
diferença [...]” (DIEHL, 2009, p. 64). No entendimento de Joan Scott,
Os termos que defendiam a inclusão da mulher na política envolviam o esforço da busca por uma definição abalizada de gênero, o que fez com que as Feministas defrontassem um dilema sem saída. Esse dilema chegou até nós na forma de debates sobre “igualdade” ou “diferença”: serão mulheres iguais a homens, fato do qual decorreria a única base para se poder reivindicar direitos? Ou serão seres diferentes e, por causa ou apesar das diferenças, com direito a igual tratamento? Qualquer das duas posições atribui identidades fixas e análogas a homens e mulheres, ambas endossam implicitamente a premissa de que pode haver uma definição oficial e autoritária de diferença sexual. (SCOTT, 2002, p. 18).
3 É notório que a Lei nº 9.504/97 prevê implicitamente que, em virtude da exclusão histórica na
política, deve-se respeitar o percentual de no mínimo 30% de mulheres em cada partido político ou coligação.
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A inserção da mulher na política envolvia uma definição de gênero. Com a
democracia moderna, procura-se inserir o feminino nos diversos espaços sociais
intencionando a igualdade nas diferenças existentes entre homens e mulheres.
A igualdade e a diferença não podem ser polarizadas, pois estas não são
opostas, não há como dissociá-las, visto que são conceitos interdependentes.
Igualdade formal promove o tratamento igualitário sem considerar as diferenças de
grupos. Diferentemente da igualdade material, que objetiva, de acordo com Diehl,
“[...] criar condições para que os concorrentes desiguais possuam igual liberdade de
acesso aos bens e as oportunidades, que enseja a igualdade substancial.” (DIEHL,
2009, p. 65). Conforme Bulos,
Os homens nunca foram iguais e jamais o serão no plano terreno. A desigualdade é própria da condição humana. Por possuírem origem diversa, posição peculiar, é impossível afirmar-se que o homem é totalmente idêntico ao seu semelhante em direitos, obrigações, faculdades e ônus. Daí se buscar uma igualdade proporcional, porque não se pode tratar igualmente situações provenientes de fatos desiguais. O raciocínio que orienta a compreensão do princípio da isonomia tem sentido objetivo: aquinhoar igualmente os iguais e desigualmente as situações desiguais. Dessa maneira, atribui-se ao princípio sentido real e não nominal, igualdade integral e não incidental ou particular, porquanto a igualdade consiste em assegurar aos homens que estão equiparados os mesmos direitos, benefícios e vantagens, ao lado dos deveres correspondentes. O mesmo ocorre em relação àqueles que estiverem desequiparados, os quais deverão receber o tratamento que lhes é devido à medida de suas desigualdades. (BULOS, 2007, p. 120).
Por conseguinte, o artigo 5º, caput, preconiza que “todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza”. Deve-se buscar não somente a igualdade
formal, mas, sobretudo, a igualdade material. Pois, para Lenza, “[...] no Estado
Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real
perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei.”
(LENZA, 2013, p. 1044).
Examinando a Constituição Federal vigente, verifica-se que o legislador
estabeleceu o princípio da igualdade formal e da igualdade material, não se
limitando à declaração da igualdade perante a lei, mas, sim, fixando mecanismos,
em diversos dispositivos, que pudessem promover a igualdade real entre as pessoas
(CARLOS, 2004).
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A doutrina distingue a igualdade formal da igualdade material. Estabelece que a igualdade formal pode ser considerada o direito de todo o cidadão de não ser tratado desigualmente pela lei senão em decorrência da adoção de critérios elencados ou pelo menos não vedados pela ordem constitucional; consiste no direito consagrado aos seres da mesma espécie, de uma mesma categoria essencial, de serem tratados da mesma maneira. Já a igualdade material, também denominada efetiva, real, concreta, consiste na busca da igualdade de fato na vida econômica e social. (CARLOS, 2004, p. 22).
Desse modo, a igualdade formal é aquela prevista nos dispositivos legais que
trata todos igualmente sem considerar as distinções de grupos, enquanto a
igualdade material é a igualdade real, capaz de alcançar a verdadeira equidade.
Assim, é função do Estado promover a igualdade material por meio de ações
que levem em consideração as peculiaridades de cada caso concreto, a fim de
reduzir as desigualdades e proporcionar uma vida digna a todos os cidadãos.
Nesse contexto, surgem as políticas públicas como a de inserção das mulheres
na política, destacada pela Lei de Cotas, nº. 9.504/97, que em seu artigo 10, §3º,
prevê que a participação de cada um dos sexos em cada partido ou coligação
deverá ser de no mínimo de 30%. Contudo, sabe-se que tal percentual se destina às
mulheres em face do acesso negado ao longo dos tempos.
Art. 10 – Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais, até 150% (cento e cinquenta por cento) do número de lugares a preencher. § 3º Do número de vagas resultante das regras previstas nesse artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. (BRASIL, 1997).
Ferreira citado por Sikora menciona que a referida lei oportuniza uma maior
visibilidade à situação vivida pelas mulheres, que é a de exclusão nos espaços
públicos bem como das disparidades existentes entre mulheres e homens na esfera
política, mencionando que:
Existem muitos equívocos a respeito das cotas que precisam ser elucidados, por exemplo, a de que 30% de participação das mulheres não resolve a desigualdade: a luta é por 50%. Embora o movimento lute pela paridade, um percentual de 30% representa um ganho político se considerarmos a estrutura da sociedade e as relações patriarcais que perpassam toda essa estrutura. [...] as cotas aguçam a participação feminina e tendem a criar condições mais favoráveis à ampliação do
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número de mulheres nas direções de sindicatos, partidos, assembleias, câmaras etc. que por sua vez irão tornar mais visível seu cotidiano e os obstáculos à sua integração à vida política. [...] as ações afirmativas (mais precisamente a lei de cotas) são formas positivas de reverter formalmente o quadro de desigualdade entre os gêneros e entre seres historicamente excluídos. (FERREIRA apud SIKORA, 2010, p. 294).
Diehl e Monteiro citando Mary Ferreira (Professora da Universidade Federal
do Maranhão, Mestre em Políticas Públicas, doutoranda em Sociologia pela
UNESP), mencionam que para o movimento feminista, a aprovação da Lei de Cotas
significa o reconhecimento da luta política. Ademais, proporciona uma
conscientização da sociedade a respeito da igualdade de direitos e,
consequentemente, aumenta as discussões acerca da participação política da
mulher. Contudo, por mais que a lei de cotas políticas exista, na prática não se
verifica uma participação expressiva e efetiva das mulheres na política, pois a Lei nº.
9.504/97 não prevê um percentual mínimo de mulheres eleitas, apenas reserva um
percentual para candidaturas. Outro problema verificado reside no fato de que os
partidos políticos que não possuem candidatas do sexo feminino não recebem
sanções, pois inexistem por ora:
O que ocorre na prática: segundo o texto da lei, se houver, por exemplo, 10 vagas em disputa, cada partido pode apresentar 15 candidatos (150% das vagas), sendo no máximo 11 homens e 4 mulheres. O que é vedado é que o partido apresente 15 homens, mas pode perfeitamente apresentar 11 homens e nenhuma mulher, já que não há sanção prevista em lei para tal prática que se trata, sem dúvida, de uma “burla legal” às finalidades da lei. Outros fatores aliados à falta de sanção e à utilização da citada “brecha legislativa”, encontram-se o sistema de lista aberta utilizado pelo Brasil e o financiamento privado das campanhas políticas, que facilitam a ascensão ao poder de parlamentares do sexo masculino, brancos, de boa condição econômica e experientes na vida política. Tal perfil de candidato tem a preferência das grandes empresas financiadoras de campanhas. Além disso, deve-se salientar que, além de não contar com a equidade de recursos financiadores de campanhas, as mulheres, de regra, têm menos tempo de rádio e televisão. Dito isso, tornam-se clarividentes os motivos pelos quais muitas mulheres não obtêm sucesso em suas candidaturas, não conseguindo vitória nas eleições. (DIEHL; MONTEIRO, 2012, p. 97).
A aprovação da Lei de Cotas representa uma conquista para os movimentos
feministas. Com ela, há uma maior visibilidade para a situação das mulheres na
esfera política. Todavia, em que pese a existência da Lei, não existe garantia da
inserção da mulher pois, previu-se um percentual de candidaturas e não de eleição,
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como dito. Outrossim, existe a questão dos partidos não receberem sanção quando
não cumprida a Lei.
Oportuno ressaltar que, em um curto prazo, a Lei de Cotas não mudará a
situação das mulheres, mas o reconhecimento formal e a visibilidade da
desigualdade existente possibilitarão certa ousadia nas mulheres em ingressar num
espaço até então dominado por homens (SIKORA, 2010).
Considerando o princípio da igualdade preconizado no ordenamento jurídico
brasileiro e a reformulação desse, que trouxe a intervenção positiva do Estado,
criou-se a Lei nº. 9.504/97, prevendo uma cota mínima de participação das mulheres
como candidatas nos partidos políticos. Tal Lei proporcionou visibilidade à situação
das mulheres na esfera política, a qual é caracterizada pela exclusão, bem como
pela disparidade existente entre homens e mulheres. Em que pese as garantias
trazidas pela Lei de Cotas e a influência que essa teve na vida das mulheres, no que
se refere à inserção do gênero feminino na esfera política, entende-se que ainda é
um tanto quanto limitada.
2 O ACESSO DAS MULHERES AO PODER POLÍTICO: ANÁLISE DAS ELEIÇÕES
MUNICIPAIS EM SANTA ROSA,RS, DE 2004, 2008, 2012 E 2016.
No século XIX, justificava-se a ausência das mulheres na política com a
alegação de que essas eram inconstantes e inferiores aos homens intelectual, física
e psicologicamente. Assim, não tinham capacidade para assumir o poder, nem para
participar da política. Com os movimentos feministas, aos poucos, ocorreu a
conscientização acerca do caráter errôneo de tal teoria (COSTA; D'OLIVEIRA,
2012).
Touraine trata sobre as concepções de homens e de mulheres na esfera
política, mencionando que:
Mulheres e homens não se opõem diretamente, mas também não seguem caminhos convergentes. Ambos têm representações muito diferentes da vida pública. Para homens, esta tem um conteúdo político e diz respeito acima de tudo aos dirigentes; para as mulheres, os problemas privados devem ocupar o centro da vida pública, e estes problemas o movimento feminista já os havia colocado em primeiro plano. Deste ponto de vista, é falso dizer que as mulheres só se importam com a vida privada e os homens com a vida pública. De fato, os homens separam vida privada e
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vida pública, diferentemente das mulheres que as unem. (TOURAINE, 2006, p. 84).
Dessa forma, mulheres e homens possuem compreensões diferentes da
política, sendo que as mulheres não separam as vivências do âmbito privado das da
esfera pública. Contudo, o fato das mulheres unirem vida privada e vida pública não
significa que são incapazes de exercer funções na política. Por consequência, com a
conscientização das mulheres de que são capazes de desempenhar qualquer
função na sociedade, essas se organizaram e passaram a lutar por direitos iguais e
pela inserção no espaço público e, por conseguinte, no político.
Moriére aduz que o debate acerca da participação da mulher na esfera
política, sob o aspecto político-eleitoral, tem ganhado ênfase, afirmando que:
Há algumas possíveis explicações para a presença ainda tímida de mulheres nos espaços de poder e decisão. Contudo, é certo que nenhuma delas isoladamente é capaz de justificar uma representatividade desproporcional das mulheres nos poderes Executivo e Legislativo, considerando que no Brasil e no mundo a mulher representa praticamente a metade da população. Há alguns fatores que, somados, contribuem para desvendar esse mosaico de possíveis causas e, aos poucos, construir ferramentas capazes de desconstruir barreiras e ampliar o número de mulheres nos espaços predominantemente ocupados por homens. Por certo, o mais determinante é a construção social dos papéis feminino e masculino, resultando na divisão sexual do trabalho e, por consequência, na delimitação do espaço privado, doméstico, como o espaço feminino. Neste sentido, sendo a política uma atividade pública, e sendo o espaço público o espaço masculino, difundiu-se a ideia de que ela é uma atividade essencialmente masculina. Algo nada fácil de superar, já que a dominação masculina ultrapassa o campo da ação propriamente dita e permeia o campo do simbólico. (MORIÉRE, 2013, p. 353-354).
Assim, tem-se discutido sobre a participação das mulheres na política,
verificando-se que um dos fatores que implicaram na exclusão da mulher do espaço
público e a na sua atuação mínima na esfera política foi a construção da identidade
da mulher. A narrativa identitária do feminino atribuiu, por longos anos, a
responsabilidade pelo âmbito privado como exclusiva das mulheres, bem como a
diferenciação de papéis para cada gênero e a divisão sexual do trabalho.
Na política não foi diferente. De acordo com Soares, as mulheres seguiram
sendo excluídas pelos mais diferentes fatores. No sistema eleitoral brasileiro o custo
para financiar uma campanha eleitoral é alto e isso interfere nas chances das
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mulheres se elegerem, visto que estas possuem dificuldades em financiar suas
campanhas (SOARES, 2013).
Os custos no Brasil são de caráter privado e oriundos de campos empresariais e corporativos. E em decorrência das desigualdades estruturantes das mulheres geraram diferenças de ganhos entre os sexos, seja na forma de bens, heranças ou salários. Além dessa característica básica, o sistema político no Brasil tem uma longa história de patrimonialismo, oligarquia, nepotismo, clientelismo, personalismo e corrupção, combinação esta perpassada pela cultura e por relações patriarcais. (SOARES, 2013, p. 348).
Nesse sentido, Santos refere que no Brasil a representação política é
exercida por homens que tenham um expressivo poder aquisitivo ou que possuam
privilégios para investimentos em candidaturas que provenham de seus partidos
políticos, sendo as mulheres a grande minoria na representatividade, visto que a
esfera política foi construída como um espaço de exclusão das mulheres (SANTOS,
2013).
Dessa forma, considerando que a permanência das mulheres no espaço
público não é vista positivamente por uma parcela significativa da sociedade,
inclusive pelas próprias mulheres, e que os custos de uma campanha são elevados,
torna-se ainda mais difícil a inclusão do feminino na política.
Assim, com o intuito de inserir as mulheres na esfera política criou-se,
inicialmente, a Lei 9.100/954, determinando que as coligações e partidos políticos
devessem contar com no mínimo 20% de mulheres, nos termos a seguir:
Art. 11. Cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para a Câmara Municipal até cento e vinte por cento do número de lugares a preencher. [...] § 3º Vinte por cento, no mínimo, das vagas de cada partido ou coligação deverão ser preenchidas por candidaturas de mulheres. (BRASIL, 1995).
No entanto, no ano de 1997, esse percentual foi modificado, em com o
advento da Lei n.º 9.504/97, a qual previu que, no mínimo, 30% das candidaturas
deveriam ser de cada um dos sexos. Em que pese a existência da Lei, não há
garantia de eleição, pois, o percentual destina-se apenas para as candidaturas.
4A Lei nº. 9.100/95 foi revogada, passando a vigorar a Lei nº 9.504/97.
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Ademais, nem todos os partidos políticos e coligações respeitam a cota
estabelecida, uma vez que não há sanção para descumprimento.
Buscando verificar o acesso de fato das mulheres aos cargos políticos,
efetuar-se-á uma breve análise acerca das eleições municipais ocorridas no
Município de Santa Rosa, RS, nos anos de 2004, de 2008, de 2012 e de 2016, para
os Poderes Executivo e Legislativo, com base em dados obtidos o site do Tribunal
Superior Eleitoral - TSE.
Conforme as informações constantes no site do Tribunal Superior Eleitoral,
nas eleições de 2004, havia, para o Poder Legislativo, 65 candidatos homens,
representando 76,47%, e 20 candidatas mulheres, perfazendo 23,53%. Do pleito
elegeram-se 10 candidatos: 09 homens lograram êxito e apenas 01 mulher alcançou
o cargo político. Logo, uma proporção de 90% para 10%. Para o Poder Executivo,
havia 02 candidatos do sexo masculino (66,67%) e 01 candidata do sexo feminino
(33,33%), elegendo-se o candidato homem. Com isso, denota-se que a participação
das mulheres na política nas eleições do ano de 2004 ainda era pequena, não
alcançando a cota mínima sequer nas candidaturas. Por fim, do pleito eleitoral de
2004, tanto no executivo quanto no legislativo do Município, apenas 01 mulher
conseguiu efetivamente ingressar na política, assumindo o cargo para o qual se
candidatou:
Resultados Estatísticos das Eleições de 2004 (cargo/sexo)
Vereador Prefeito
Masc. Fem. Masc. Fem.
Candidatos 65 20 2 1
76,47% 23,53% 66,67% 33,33%
Eleitos 9 1 1 -
90,00% 10,00% - -
Ilustração 1:Resultados Estatísticos das Eleições de 2004. Fonte: adaptado de Brasil (2004).
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Com relação às eleições de 2008 para o Poder Legislativo, havia 70
candidatos homens, perfazendo 71,43% e 28 candidatas mulheres, o que
corresponde a 28,57%. Desses, 10 candidatos se elegeram e todos eram do sexo
masculino. Logo, houve 100% de homens eleitos ocupando as cadeiras do
legislativo municipal. Para o Poder Executivo havia 01 candidato homem (33,33%) e
02 candidatas mulheres (66,67%), elegendo-se, também, o candidato do sexo
masculino. Nessa eleição as cotas novamente não foram respeitadas, uma vez que
houve a candidatura de mulheres num percentual menor do que o mínimo previsto
em lei. Do exposto, percebe-se que no referido pleito não ocorreu a inserção do
gênero feminino no espaço político, visto que nenhuma candidata mulher se elegeu:
Resultados Estatísticos das Eleições de 2008 (cargo/sexo)
Vereador Prefeito
Masc. Fem. Masc. Fem.
Candidatos 70 28 1 2
71,43% 28,57% 33,33% 66,67%
Eleitos 10 0 1 -
100,00% 0,00% - -
Ilustração 2: Resultados Estatísticos das Eleições de 2008. Fonte: adaptado de Brasil (2008).
No que tange às eleições de 2012 para o Poder Legislativo, havia 75
candidatos homens, o que perfaz 68,81% e 34 candidatas mulheres, correspondente
à 31,19%. Salienta-se que nesta eleição respeitou-se o limite estabelecido na Lei de
Cotas Eleitorais. Houve 15 candidatos eleitos: foram 12 homens (80%) e 03
mulheres (20%) que alcançaram um cargo político. Para o Poder Executivo 03
homens se candidataram, sendo que não houve candidatas do gênero feminino:
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Ilustração 3: Resultados Estatísticos das Eleições de 2012. Fonte: adaptado de Brasil (2012).
Já no que diz respeito às eleições do ano de 2016, havia no total 114
candidatos à vereança, sendo 85 homens (74,56%) e 29 mulheres, perfazendo
25,43%, das quais apenas três se elegeram. Novamente, para o Poder Executivo,
não houve candidaturas femininas. Assim, apesar de ínfimo o número de
candidaturas de mulheres e de eleição no pleito, o percentual demonstrado
representa os passos lentos, contudo importantes, do gênero feminino em direção
ao espaço público:
Resultados Estatísticos das Eleições de 2016 (cargo/sexo)
Vereador Prefeito
Masc. Fem. Masc. Fem.
Candidatos 85 29 3 0
74,56% 25,44% 100% 0,00%
Eleitos 12 3 1 -
80,00% 20,00% - -
Resultados Estatísticos das Eleições de 2012 (cargo/sexo)
Vereador Prefeito
Masc. Fem. Masc. Fem.
Candidatos 75 34 3 0
68,81% 31,19% 100% 0,00%
Eleitos 12 3 1 -
80,00% 20,00% - -
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Continuação da Ilustração 4
Ilustração 4:Resultados Estatísticos das Eleições de 2016.
Fonte: adaptado de Brasil (2016).
Diante da análise dos dados obtidos, percebe-se que a Lei de Cotas não
possui a eficácia esperada, pois apenas na eleição de 2012 respeitaram-se os
percentuais fixados na referida Lei no Município de Santa Rosa, RS. No tocante ao
acesso, de fato, do gênero feminino aos cargos políticos, denota-se que o número
de mulheres que conseguem se eleger é muito pequeno se comparado aos dos
homens. Do analisado, depreende-se: 01 candidata nas eleições de 2004, nenhuma
nas eleições de 2008, 03 nas eleições de 2012 e 03 nas eleições de 2016 no
Legislativo. No Executivo Municipal, de 2004 a 2016, somente homens foram eleitos.
Com relação à inserção das mulheres nas esferas de representação, Soares
menciona que:
Por ser fenômeno ainda em construção, muitas barreiras devem ser vencidas para que a presença de mulheres se torne mais significativa nas esferas de representação. Isto significa alterar, de maneira profunda, a cultura e os costumes da sociedade brasileira, de modo a que as mulheres se identifiquem como detentoras de espaço e de legitimidade para atuar no campo político. Na realidade, esses dois fatos caminham lado a lado, uma vez que a maior participação de mulheres na política altera a cultura tradicional vigente e, como consequência, essa alteração estimula maior presença política feminina. (SOARES, 2013, p. 349).
Em que pese o ingresso das mulheres na política ser mínimo, já representa
um avanço na luta do gênero feminino pela equidade e pela inserção no espaço
político, visto que até pouco tempo a atuação das mulheres era restrita ao espaço
privado.
Por meio da análise realizada percebe-se que a elegibilidade do gênero
feminino é bastante restrita, podendo-se atrelar tais resultados ao forte e arraigado
sistema patriarcal ainda existente na sociedade. Espera-se que com o decorrer dos
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anos a cultura patriarcal seja eliminada e que as mulheres possam ingressar no
espaço público e na esfera política de forma igualitária e harmônica.
Para tanto, entende-se necessária e urgente uma intervenção do Estado, seja
por políticas públicas, seja pela educação formal e informal, mais incisiva e por
diversas frentes: ações afirmativas ou reforma legislativa que estabeleça sanções
para os partidos políticos e coligações que não cumprirem com o disposto na Lei de
Cotas.
CONCLUSÃO
Desde as primeiras Constituições brasileiras, preconizou-se o direito à
igualdade, demonstrando a preocupação do Estado em promover a equidade entre
os indivíduos. Com a Constituição Federal de 1988, possibilitou-se que o Estado
intervisse de forma positiva, por meio das políticas públicas e das ações afirmativas
ou discriminações positivas, que visam tratar de forma diferente os desiguais a fim
de promover a igualdade real entre todos. Dentre as políticas públicas voltadas à
inserção das mulheres no espaço público, destaca-se a Lei de Cotas, nº 9.504/97, a
qual prevê um percentual mínimo de 30% de cada sexo nos partidos políticos.
A presente pesquisa se propôs a verificar em que medida a Lei nº. 9.504/97
possibilita a promoção da igualdade material entre os gêneros na esfera política,
notadamente no Município de Santa Rosa, RS. Da análise dos dados coletados das
eleições de 2004, de 2008, de 2012 e de 2016 ocorridas em Santa Rosa para os
Poderes Legislativo e Executivo, pode-se perceber que é ínfima a participação das
mulheres na esfera política. Ainda, na maioria das vezes nem as Cotas Eleitorais
sequer são respeitadas, em virtude de não haver sanções para os partidos políticos
que não cumprirem com o determinado na Lei.
Em que pese a Lei de Cotas representar um avanço significativo na luta das
mulheres por equiparação nas relações de gênero e pela inserção do feminino na
esfera política, verifica-se que esta não tem conseguido garantir o ingresso real das
mulheres na política de forma igualitária. Isso ocorre por dois motivos: primeiro em
virtude de prever um percentual mínimo para candidaturas e não para eleições;
segundo, o percentual é de 30% e não de 50% para cada um dos sexos. O que
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existe hoje é uma sub-representação feminina, que vem, à duras penas, tentando
quebrar com o silêncio ensurdecedor que aprisiona as mulheres no espaço público.
Contudo, o fato de algumas mulheres conseguirem alcançar um cargo
político, mesmo que ainda seja em número reduzido, faz com que outras mulheres
se sintam encorajadas a também ingressar na política.
Dessa forma, em virtude da eficácia reduzida da Lei de Cotas, denota-se que
se faz necessária uma intervenção mais incisiva do Estado, bem como uma reforma
legislativa no sentido de equiparar em iguais percentuais (50% de cada sexo), e
ainda, prever sanções para os partidos que não cumprirem com o previsto na Lei.
REFERÊNCIAS
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81
PROTAGONISMO JUDICIAL: APORTES NECESSÁRIOS.
Joici Antonia Ziegler1 Paula Fernandes2
RESUMO
O presente artigo apresenta algumas considerações acerca do Protagonismo do Poder Judiciário e sua ascensão nas últimas décadas, bem como decisões que podem ser consideradas ativistas. Com o Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a enfrentar diversas questões que até então não eram de sua alçada e suas decisões implicaram em um Protagonismo do Judiciário, ou seja, um agigantamento por parte do poder judiciário decidindo questões, que, por vezes, ultrapassam os limites de sua esfera. A partir dessa ascensão do Poder Judiciário e seu Protagonismo Judicial será construído o trabalho, tendo como pano de fundo decisões que repercutiram na sociedade em geral e que podem ser consideradas ativistas pela comunidade jurídica. O tema mostra-se relevante diante da atual conjuntura brasileira onde o Supremo Tribunal Federal age fazendo às vezes de Poder Legislativo. O método utilizado é o dedutivo.
Palavras-chave: Ativismo Judicial - Protagonismo - Poder Judiciário.
RESUMEN
Este artículo presenta algunas consideraciones sobre el protagonismo judicial
y su aumento en las últimas décadas, así como las decisiones que se pueden considerar activistas. Con el estado de derecho democrático establecido por la Constitución de 1988, el poder judicial tiene que enfrentarse a varios problemas que antes no estaban dentro de su autoridad y decisiones involucradas en un protagonismo judicial, es decir, un engrandecimiento de las cuestiones judiciales 1 Advogada; Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação Strictu Sensu em Direito pela
Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI – Santo Ângelo/RS. Especialista em Direito Processual Civil pela UNISUL – Universidade do Sul de Santa Catarina; Integrante do Grupo de Pesquisa “Tutela dos Direitos e sua Efetividade”, vinculado ao CNPq, sob a coordenação do Prof. Dr. Florisbal de Souza Del‟Olmo e do Projeto de Pesquisa, vinculado à linha de Pesquisa Políticas de Cidadania e Resolução de Conflitos do Programa de Pós Graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões - URI, Campus Santo Ângelo.
2 Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto do Uruguai e das Missões - Campus Santo Ângelo (URI), na linha de pesquisa Cidadania e Novas Formas de Solução de Conflitos. Pós-Graduada em Direito Processual Civil e Temas Relevantes de Direito Civil pela Fundação Educacional Machado de Assis (FEMA). Graduada em direito pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior Santo Ângelo, 2010 (IESA). Advogada, OAB/RS 85.105. Membro do Grupo de Pesquisa: Direitos de Minorias, Movimentos Sociais e Políticas Públicas, registrado no CNPQ, sob a coordenação da professora Dra. Rosângela Angelin e do professor Dr. Osmar Veronese, vinculado a Linha de Pesquisa: Direito e Multiculturalismo. E-mail: [email protected].
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decidir que a veces ir más allá de los límites de su ámbito. De este aumento del poder judicial y su labor judicial protagonismo será construido, con el fondo de las decisiones que han afectado a gran parte de la sociedad y que puede ser considerado por los activistas de la comunidad legales. El problema parece ser relevante en la cara de la corriente situación de Brasil, donde el Tribunal Supremo actúa a veces haciendo la rama legislativa. El método utilizado es deductivo.
Palabras Claves: Activismo judicial - Liderazgo - Poder Judicial.
INTRODUÇÃO
A dicotomia entre o espaço da Política e o espaço do Direito faz parte de uma
construção histórica que, longe de se apresentar como um fenômeno linear, traduz
as dinâmicas transformações pelas quais passaram as sociedades de cada época.
Com o advento do Estado Democrático de Direito, foi enfatizada a essencialidade
dessa divisão, assim, enquanto na Política prepondera a soberania do povo e o
principio majoritário, no Direito, as atenções se voltam à proteção e à promoção dos
direitos fundamentais.
Inobstante a constatação dessa linha divisória, do ponto de vista da teoria
jurídica se reconhece, atualmente, que as normas não revelam sempre um único
sentido que se conecta perfeitamente a uma determinada situação, fazendo com
que a interpretação e aplicação do Direito envolvam elementos cognitivos e volitivos.
Tais questões são resultados de uma maior complexidade das relações sociais
contemporâneas e, consequência, essas fronteiras se tornaram mais difusas
(BARROSO, 2015, p. 448).
Dessa forma, o Estado compreende, invariavelmente, um entrelaçamento de
questões, de relações, de comportamentos, de situações e de objetivos que,
conjuntamente, acabam englobando aspectos jurídicos e políticos. Não há como
estabelecer uma total separação entre um e outro (DALLARI, 2013, p. 128). Essa
imbricação já ocorre no próprio nascimento do Direito, o qual se forma como produto
da Política, sendo derivado de um processo legislativo proveniente da vontade da
maioria. A Política, por sua vez, também não consegue escapar das amarras do
Direito, já que, em defesa do próprio povo que exerce a soberania, o Direito limita,
fiscaliza e legítima o poder político (BARROSO, 2015, p. 448).
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Nesse norte, com a transformação da Sociedade, do Direito e da Política, a
ocorrência desse entrelaçamento está sendo cada vez mais comum. Isso porque,
com a consequente redemocratização, no decorrer do século XX, houve a
incorporação da dignidade humana como valor supremo a ser protegido pelo Estado
e pela sociedade, e, com vistas a alcançar esse fim, institucionalizou-se um amplo e
extenso catálogo de direitos individuais, sociais e coletivos nas Constituições. Em tal
cenário, a preocupação desse novo constitucionalismo democrático no século XXI
paira sobre o reconhecimento material desses direitos positivados formalmente e
como, de fato, dar efetividade a esses direitos.
Nesse processo, as Constituições passaram a prever expressamente uma
série de instrumentos que permitem aos interessados provocar a tutela jurisdicional,
objetivando alcançar esses direitos assegurados constitucionalmente. Todos esses
aspectos refletiram na ressignificação do papel desenvolvido pelos órgãos judiciais
na contemporaneidade, os quais passaram a atuar como protagonistas em questões
que são de alçadas de outros poderes. Com isso, ao passo que se presenciou a
expansão Política do Judiciário, ocorre também uma mitigação da divisão tripartite
dos poderes, levando a novos questionamentos acerca das tensões que poderiam
se refletir na soberania e no poder dessa nova relação entre Direito e Política.
Com o surgimento de uma série de direitos fundamentais em prol dos
cidadãos, a busca pelo Poder Judiciário é cada vez mais freqüente. Fato este, que
gerou a ascensão deste Poder. No entanto, essa ascensão e agigantamento do
Judiciário, gerou também certas preocupações na comunidade jurídica, em virtude
de algumas decisões que extrapolam os limites da esfera do Judiciário e que podem
ser consideradas ativistas. A partir dessa abordagem será construído o trabalho.
1 EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
O Estado não foi sempre o mesmo e, na medida das transformações sofridas,
modificou-se fundamentalmente o papel exercido pelo Poder Judiciário, trazendo
impactos no desempenho dos demais poderes. Em sua trajetória, o Estado,
absolutista passou a percorrer os ideais do liberalismo, buscando consagrar direitos
individuais e políticos, intervindo o mínimo que fosse possível nas relações sociais e
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econômicas. Posteriormente, no esforço de suplantar as grandes desigualdades
ocasionadas pelo Estado Liberal, se assiste o advento do Estado Social. A partir
disso, conforme Barroso, surge o Estado Democrático de Direito, com o lema de
transformar a realidade social e aspirar e realizar toda plêiade de direitos que até
então foram relegados pelo Estado (BARROSO, 2015, p. 97).
Dessa forma, salienta-se que, se no Estado Liberal o poder que detinha maior
relevância na organização e no funcionamento de todo o sistema estatal era o
Legislativo; no Social, diante do expressivo aumento de elaboração de leis, que
passaram a prever um amplo rol de direitos que reclamam uma intervenção dos
órgãos da administração para a sua real implementação, ele perde seu posto, e
assume preponderância o Executivo.
Salienta-se que uma das metas traçadas no Estado Social foi a busca da
implementação de Políticas Públicas que garantissem a inclusão e proteção dos
cidadãos. O Estado Democrático de Direito surge, assim, como aprimoramento do
Estado de Direito e do Estado Social de Direito, com a expectativa de ser o poder
transformador do status quo, aquele que irá assegurar os instrumentos essenciais
para que os direitos fundamentais e sociais não materializados pelo Estado Social
sejam alcançados, e, para que isso ocorra, se torna necessário a implementação de
um sistema de organização política, no qual os atores políticos e sociais devam
atuar sob a ordem de um conjunto de postulados que o direcionem a vencer as
desigualdades sociais e a realizar a justiça social.
Em resumo, o Estado Democrático de Direito é o que se engaja na proteção
dos princípios da democracia, sendo que, dentre os princípios essenciais, está a
dignidade humana. Häberle enfatiza que o Estado Constitucional se fundamenta em
duas premissas, na soberania popular e na dignidade humana (HÄBERLE, 2015, p.
131). É em respeito e valorização a tais fundamentos que os demais direitos, à vida,
a liberdade, à saúde, a igualdade, devem ser garantidos: “[...] sem o reconhecimento
da dignidade presente em todo ser humano, os demais valores ficam em uma
referência que lhes possibilite produzir sentido coerente com a ideia de democracia,
conforme caracterizada na presente reflexão.” (GOMES, 2008, 284).
Para que tais objetivos possam ser atingidos, torna-se importante a relação
do Estado Democrático de Direito com a lei, pois, como explica Silva, a democracia
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que o Estado de Direito idealizará de ser “[...] um processo de convivência social
numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e
deve ser exercido em proveito do povo [...]; há de ser um processo de libertação da
pessoa humana das formas de opressão.” (SILVA, 2001, p. 119-120). A qual não se
coaduna apenas com a codificação normal de direitos, mas principalmente com a
criação de meios que sejam eficazes em retirar esses direitos do papel atingindo
assim a sua finalidade.
É por meio das leis que essa realização social se faz possível, e é por isso
que estas têm papel de destaque no Estado Democrático de Direito, uma vez que é
proveniente da “[...] atuação da vontade popular, que o poder estatal propicia ao
viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da
sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus interesses.”
(SILVA, 2001, p. 121). Com esta noção, o Estado não pode mais ficar preso a
conceitos limitados ou desconexos da realidade, uma vez que tem como dever gerar
transformações diretas na vida da sociedade.
Dessa forma, a natureza democrática é uma das qualidades essenciais do
Estado Democrático de Direito, pois é essa característica que se sobrepõe aos
elementos que o compõem e ao seu ordenamento jurídico. Na esteira de Azambuja,
a democracia consiste em promover o bem público, por meio de uma Constituição
que contenha a previsão de direitos fundamentais; que assegure a eleição periódica
dos governantes pelo sufrágio universal; que traga a divisão e a limitação dos
poderes e a pluralidade de partidos (AZAMBUJA, 2008, p. 360).
Já Maluf traz a ideia de democracia amparada em dois sentidos, o formal e o
substancial. Formal é aquela vinculada à vontade da maioria, o que pressupõe um
sistema de organização política, e substancial é a democracia que se fundamenta na
garantia dos direitos fundamentais. O referido autor enfatiza, ainda, que o conceito
substancial é o que possui maior relevância, já que “[...] a democracia serve ao
Estado como um meio para atingir o seu fim, e o fim do Estado só pode ser o mesmo
da sociedade civil que o organizou e em função da qual ele existe.” (MALUF, 2013,
p. 313-314).
Portanto, o Estado Democrático de Direito é regido pelos princípios
constitucionais da igualdade, da legalidade, da justiça social, da segurança jurídica,
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da separação de poderes, da independência dos juízes e entre outros, todos
calcados no conjunto de direitos fundamentais garantidores da liberdade individual.
Sendo assim, a CF/88, em seu artigo 1º, define o Brasil como Estado de
Democrático de Direito, o que significa dizer que tal característica – ser democrático
– ultrapassa a forma de organização de Estado e não se resume a apenas um
objetivo.
Na opinião de Maluf, a CF/88expressou legitimamente a vontade soberana do
povo, já que, no momento em que formalizou um amplo rol de direitos individuais e
ampliou de forma significativa os direitos trabalhistas e sociais, se voluntariou a
caminhar em busca de uma sociedade “[...] livre, preocupada com a erradicação da
miséria, com a diminuição das diferenças entre as classes sociais, com a fome, com
o analfabetismo, com as garantias reais aos que produzem e acima de tudo com a
Justiça social [...]” (MALUF, 2013, p. 441). Dessa forma, a democracia se fortalece
quando as atenções se voltam para os interesses da sociedade, prezando por
realizar o que esta deseja e entende por justiça social.
É no contexto, então, da dogmática do Estado Democrático de Direito, que o
Poder Judiciário adquire a importante função de salvaguardar materialmente os
direitos contemplados constitucionalmente. Nesse novo cenário, conforme Almeida,
a supremacia da lei cede lugar à centralidade da Constituição, isso significa que o
Legislativo e a Administração Pública ficam agora condicionados à observância das
suas diretrizes, o Judiciário deixa de ser “[...] neutro e distante da problemática social
e passa de Instituição de resolução de conflitos somente interindividuais, para
assumir também o compromisso constitucional e fundamental de Instituição de
resolução de conflitos massificados.” (ALMEIDA, 2001, p. 54).
Esse reconhecimento das Constituições como documento formal, material e
axiológico começou a ser desenhado após a segunda guerra mundial, com a
superação do positivismo jurídico e da lei, quando se iniciou, também, uma
expansão contínua da justiça constitucional. As atrocidades da segunda guerra
marcaram a história da humanidade, o que provocou, segundo Wucher, o “[...]
reconhecimento da estreita ligação que existe entre o respeito da dignidade do ser
humano e a paz. Reconheceu-se igualmente que as ordens jurídicas nacionais,
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sujeitas a mudanças de regime político, não eram suficientes para proteger os
direitos dos indivíduos.” (WUCHER, 2000, p. 03).
Assim, de acordo com Barroso, na medida em que as Constituições
estabeleceram um extenso catálogo de direitos fundamentais que ficariam
protegidos contra eventual conduta ofensiva ou omissa do processo político
majoritário, foram claras ao estabelecer o Judiciário como guardião, aquele que irá
garantir a interpretação, observância, estabilidade e conservação da lei fundamental.
Proteção que só foi possível pela expansão da jurisdição constitucional (BARROSO,
2015, p. 124).
A jurisdição constitucional é responsável pela aplicação imediata da
Constituição. Para Kelsen, a Constituição apresenta princípios, diretrizes e limites,
que orientarão as produções das leis,“[...] proclamando igualdade dos cidadãos
diante da lei, a liberdade de consciência, a inviolabilidade da propriedade na forma
habitual de uma garantia aos sujeitos de um direito subjetivo à igualdade, à
liberdade, à propriedade, etc.” (KELSEN, 2003, p. 132). Nessa linha de pensamento,
Kelsen defende a expansão das competências da jurisdição constitucional e
promove o Poder Judiciário à condição de guardião da Constituição, defendendo
A busca político-jurídica por garantias da Constituição, ou seja, por instituições através das quais seja controlada a constitucionalidade do comportamento de certos órgãos de Estado que lhe são diretamente subordinados, como o parlamento ou o governo, corresponde ao princípio, específico do Estado de direito, isto é, ao princípio da máxima legalidade da função estatal. (KELSEN, 2003, p. 238).
Observa-se que a jurisdição deve ser interpretada e exercida como
instrumento de pacificação social e de exercício da cidadania, estando sempre a
serviço da sociedade, do bem comum sendo sua atuação justa e célere. Com isso, o
Judiciário não pode se limitar a um papel apenas técnico, principalmente nas
condições atuais da realidade. Logo, deve atuar positivamente, servindo como
instrumento de proteção dos direitos fundamentais e sendo parceiro da sociedade
ao trabalhar em prol de Políticas públicas essenciais, pois o Poder Judiciário,
conforme declarado pelo artigo 2º da CF/88, faz parte da tripartição do poder do
Estado e tem por função primordial guardar e proteger o texto constitucional, sem
perder de vista a consolidação da pacificação social.
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Ainda, de acordo com os artigos 1º e 3º, está conectado aos fundamentos e
aos objetivos do Estado Democrático de Direito, por isso goza de garantias no
exercício de suas funções, a fim de que possa resguardar com eficácia a
democracia, a liberdade e o conjunto de direitos fundamentais, o que lhe confere,
também, responsabilidade política. Portanto, com a CF/88, o Poder Judiciário
ganhou mais espaço no processo democrático, tendo uma participação mais ativa e
uma maior aproximação dos cidadãos, correspondendo ao desejo da sociedade de
ter uma justiça mais acessível, rápida e equitativa.
Assim, denota-se que o Poder Judiciário tem a legitimidade e o compromisso
constitucional com a transformação positiva da realidade social, por ser Poder
Fundamental do Estado Democrático de Direito brasileiro, mas sempre com o devido
cuidado de não ultrapassar as barreiras da separação de poderes.
Quanto ao papel da expansão da jurisdição constitucional, existem duas
posições importantes: os que o defendem e os que o criticam. No lado defensor, a
jurisdição constitucional é o lugar onde a Constituição se afirma e se sustenta, no
qual o Direito é a base da resolução de conflitos, sem espaço para a influência de
ideologias ou preferências políticas. Este argumento, conforme Souza Neto, baseia-
se na ideia de que: “[...] a Constituição é um limite externo para a política e não um
norte para a sua direção.” (SOUZA NETO, 2012, p. 191). O guardião desse limite é,
justamente, o Poder Judiciário, o que o transformaria na tríade da separação de
poderes.
Já para os críticos, a expansão da jurisdição constitucional dá abertura para
que os juízes, de certo modo, sobrepõem os seus valores pessoais à sociedade nas
suas decisões. Assim, o Poder Legislativo seria mais confiável para proteger e
executar os valores constitucionais do que os tribunais. Ou seja, “[...] a Constituição
é vista menos como um limite externo para a deliberação democrática dos fóruns
representativos, a ser imposto a partir de fora, e mais como uma inspiração que
deve guiar permanentemente a atividade política.” (SOUZA NETO, 2012, p. 191-
192).
Contudo, não se pode ser tão radical nem para um lado, nem para o outro,
pois ambos têm colocações positivas e negativas. Significa dizer que, sob a ótica do
pluralismo político, a jurisdição constitucional não pode, em primeiro lugar, suceder o
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legislador nas suas funções típicas, e, em segundo lugar, não deve estabelecer o
modo pelo qual o legislador irá legislar.
Conforme Duque, à luz dessas considerações, para que seja alcançado um
equilíbrio, mesmo que talvez sejam considerados caminhos diametralmente opostos,
há que se fazer um esforço sempre na direção de se efetivar os direitos
fundamentais na sociedade contemporânea sem desprezar as opções Políticas do
legislador. O que se pretende evitar é que a jurisdição constitucional se torne um
espaço excessivamente dominado por questões Políticas (DUQUE, 2012, p. 37-38).
Portanto, de acordo com Ferreira Filho, a ampliação da atuação do Judiciário
apresenta dois lados: “[...] do ângulo positivo, como um Poder com papel na
definição da política nacional e, do ângulo negativo, como um Poder maculado por
vícios políticos.” (FERREIRA FILHO, 2010, p. 241). Segundo o autor ainda, a CF/88
alargou a esfera de controle que o Judiciário possuía quanto ao Legislativo e ao
Executivo, no que diz respeito ao primeiro, na forma do controle de
constitucionalidade; com relação ao segundo, na forma de fiscalização dos atos
executivos de governo.
Vale destacar que o Judiciário passou a poder controlar a legalidade dos atos
praticados pela Administração Pública, impondo a estes o dever de atuar de acordo
com os fins constitucionais. A partir disso, foram desenvolvidas técnicas de controle,
como a questão do desvio do poder que intenta coibir abusos; o controle de
concentrado e difuso de constitucionalidade, que visa questionar a validade de uma
norma. Situação que permitiu a expansão do órgão jurisdicional, que não se resume
mais a tão somente executar decisões Políticas. Ao se atribuir a órgãos jurisdicionais
a função de ser intérprete último da Constituição, modifica-se substancialmente a
coordenação entre os poderes.
Assim, devido a fatores como uma maior conscientização da população
acerca dos seus direitos, o elevado grau de pluralismo político e social que ela
permite o fortalecimento da independência do Poder Judiciário e as mudanças que
ocorreram na cultura jurídica, a qual passou a considerar os princípios
constitucionais como normas vinculantes, tem-se que tais fatores refletiram na
jurisdição constitucional, fazendo com que essa, conforme Souza Neto, “[...]
ganhasse um destaque na vida pública nacional até então inédito.Tal fenômeno de
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expansão da jurisdição constitucional e do seu papel político-social tem sido
denominado de judicialização da política. ” (SOUZA NETO, 2012, p. 125).
Cabe aqui, de forma sucinta, explicar o que vem a ser esse fenômeno da
Judicialização da Política. Judicializar politicamente uma demanda significa levar
questões de grande densidade e de impacto para a Política ou para a sociedade,
para serem discutidas e decididas pelo Judiciário, ocasionando, assim, uma
transferência de poder das instâncias Políticas, ou seja, do Executivo e do
Legislativo, para o Judiciário e para os tribunais, os quais atuam substituindo a
função que caberia àqueles desenvolver.
Nesse passo, pode-se afirmar que a judicialização está conectada ao
contexto social, com isso ela não resulta diretamente da vontade do Poder
Judiciário, mas de maneira oposta ela deriva, conforme Tassinari, “[...] de uma série
de fatores originalmente alheios à jurisdição, que possuem seu ponto inicial em um
maior e mais amplo reconhecimento de direitos, passam pela ineficiência do Estado
em implementá-los e deságuam no aumento da litigiosidade [...]” (TASSINARI, 2013,
p. 32-33).
Fica claro, então, nesse novo desenho institucional democrático, que os
tribunais são espaços compostos por questões interdisciplinares que se enlaçam em
ideologias, culturas, crenças, valores pessoais e sociais, e, portanto, sempre haverá
uma porta aberta que permita a passagem para a Política. Por tais razões, não se
pode mais esperar de um Judiciário, que conquistou um lugar de destaque na
sociedade contemporânea, que volte ele a ser apenas a boca que pronuncia a lei, no
entanto, também não pode agir de forma que extrapole o seu exercício, usurpando
funções primárias e típicas de outros órgãos.
Com isso, é importante destacar que as atividades específicas do Judiciário
se encontram no campo do Direito e não da Política. É no interior dessas atividades
que ele se estabelece como órgão de transformação da realidade social. Para isso,
se atribui a ele o cumprimento de duas precípuas missões. A primeira é praticada
por meio do controle de constitucionalidade, buscando proteger os ideais do Estado
Democrático. A segunda atuação compreende prestar a atividade jurisdicional
quando provocado, nesse viés pressupõe efetivar materialmente os direitos,
individuais ou coletivos, lesionados ou ameaçados de lesão. Assim, “[...] é nesse
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duplo contexto que se deve falar na indeclinável e indelegável especificação
funcional do Poder Judiciário brasileiro como um dos Poderes Fundamentais do
Estado Democrático de Direito.” Dessa forma, conforme Duque:
[...] não há controvérsia no sentido de que a concretização dos deveres de proteção jurídico-fundamentais é uma tarefa que se dirige, em primeira linha, ao legislador, que tem o dever de legislar com foco na proteção dos bens protegidos constitucionalmente. Contudo, isso não significa que aos demais órgãos estatais e, em particular, aos tribunais, não se reserve uma parcela relacionada a essa tarefa. Nesse sentido, pode-se afirmar que, em “segunda linha”, os deveres de proteção dirigem-se tanto à administração pública, que tem a competência de executar as leis de caráter protetivo, quanto aos tribunais, no momento em que interpretam e aplicam as leis [...] (DUQUE, 2012, p. 269).
É notório que a CF/88 fortaleceu a autonomia do Poder Judiciário e aumentou
sua importância Política ao permitir um maior acesso à justiça e ao reforçar o papel
do Ministério Público e da Defensoria Pública. Justamente por ser parte da divisão
funcional do Estado, o juiz está tão vinculado à ordem jurídica constitucional quanto
o administrador público, de modo a ter sempre como objetivo a realização do que
está previsto na Constituição e a efetivação de direitos e garantias fundamentais,
para que não se tornem meros enunciados. Para isso, é preciso que o princípio da
separação de poderes esteja assegurado, a fim de garantir a autonomia de cada
poder.
Assim, constata-se que um Poder Judiciário independente “[...] é uma
necessidade da liberdade individual. Que existam no Estado órgãos independentes
que possam aplicar a lei, inclusive contra o governo e contra a administração, é
condição indispensável para a liberdade e a proteção dos direitos humanos.”
(FERREIRA FILHO, 2010, p. 248). Como parte da tríade dos poderes do Estado, é
preciso que o Judiciário seja ativo diante da sociedade e dos problemas sociais e
econômicos que ela apresenta, zelando e trabalhando para um país melhor.
O Juiz de um Estado Democrático de Direito tem por dever realizar uma
jurisdição mais justa possível, sempre em consonância com a CF/88 e com os
princípios que regem a sociedade da qual faz parte, pois há uma demanda muito
grande por parte da sociedade que reivindica um Judiciário preocupado em exercer
uma justiça efetiva e eficaz, sobretudo, quando verificado a omissão e a negligência
do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Daí se depreende que o órgão
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jurisdicional está legitimado a agir, conforme Duque, “[...] na hipótese daquele restar
omisso, ineficaz, agir em desacordo com a constituição ou frente à colisão de bens
protegidos jurídico-constitucionalmente, vale dizer, em situações excepcionais [...]”
(DUQUE, 2012, p. 369).
Segundo Barroso, a função do Poder Judiciário e, particularmente, dos
tribunais superiores, é proteger o Estado Democrático de Direito, assegurar a
estabilidade institucional e promover os princípios constitucionais, buscando reforçar
a legitimidade democrática quando os demais poderes forem incapazes de
assegurar os direitos fundamentais.Ou seja, o que faz um verdadeiro Estado
Democrático de Direito é um Poder Judiciário independente, forte e ativo na proteção
das garantias, dos direitos fundamentais e dos valores sociais e políticos, sem
prejuízo à autonomia e ao espaço dos outros dois poderes, mas preparado para
solucionar problemas entre estes e a sociedade, de forma sensível e imparcial,
numa real colaboração entre eles (BARROSO, 2015, p. 339-340).
Este novo quadro institucional desenhado pelo Estado Democrático foi
essencial para a expansão institucional do Poder Judiciário, situação e circunstância
que o provocou a saída do papel de mero coadjuvante da história jurídica e Política
para protagonista das questões contemporâneas. A ocorrência dessa transformação
paradigmática foi responsável, também, por um novo desdobramento do papel do
Poder Judiciário na atual sociedade, o qual será abordado no tópico a seguir.
2 CONTEXTUALIZANDO O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO
No Brasil, a questão da atuação do Poder Judiciário tem sido objeto de um
recente, mas profundo debate. O contexto desenhado pela CF/88 tornou o terreno
fértil para a atuação da jurisdição constitucional, em tese, isso se debita a fatores
como o recrudescimento dos direitos fundamentais, a previsão expressa do direito
de acesso à justiça, a previsão de instrumentos como, por exemplo, o mandado de
injunção e o controle de constitucionalidade, o surgimento dessa nova face.
Em resumo, vincularam-se os direitos fundamentais ao instrumento de
controle de constitucionalidade, premissa que pode ser explicada na elaboração do
seguinte quadro: o constituinte não poderia colocar em risco os direitos
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fundamentais, a rigidez constitucional, se legítima, como medida de segurança em
face dos ânimos do legislador, garantindo, dessa forma, a estabilidade e a justiça da
própria democracia, assim, tais direitos ficam blindados ao capricho da maioria. Por
fim, o controle jurisdicional de constitucionalidade seria o instrumento que colocaria
em prática essa aspiração.
Sendo assim, essa plêiade de transformações ocorridas no constitucionalismo
contemporâneo impactou duplamente o sistema jurídico, já que ao mesmo tempo em
que foi lançado a uma posição de protagonista na Política nacional, também acabou
soterrado sobre uma avalanche de processos. Conforme Veríssimo, Essa
intensificação Política das atividades do Judiciário, proveniente da judicialização da
Política, corresponde também a um dos fatores fomentadores do ativismo judicial,
situação que se confirma por números, eis que: em 1987, estatisticamente falando,
computavam-se no STF 20.122 casos resolvidos em 12 meses. Após 20 anos da
promulgação da Constituição, ou seja, em 2007, já se registrava 159.522 casos para
o mesmo período de tempo (VERÍSSIMO, 2008).
Aliado a todos esses elementos, tem-se, também, o advento de uma
Constituição impregnada de cláusulas abertas e principio lógicas, o que tornou viável
uma interpretação mais criativa das normas constitucionais, como bem destaca
Cappelletti: “Embora a interpretação judiciária seja e tenha sido sempre e
inevitavelmente em alguma medida criativa do direito, é um dado de fato que a maior
intensificação da criatividade da função jurisdicional constitui típico fenômeno do
nosso século.” (CAPPELLETTI,1999, p. 31).
É importante tratar da distinção existente entre o conceito de judicialização da
Política e do ativismo judicial, uma vez que a doutrina brasileira por vezes utiliza os
referidos fenômenos como se fossem sinônimos, quando na verdade são caminhos
que passam lado a lado, quase se confundem por cultivar uma relação tão próxima,
mas que se explorados intimamente revelam os arranjos, as formas e as
peculiaridades que lhe são próprias e que, semanticamente, lhe dão conotações
diferentes. A judicialização é uma circunstância que decorre do novo modelo de
Constituição que se incorporou no direito brasileiro, ao passo que o ativismo judicial
é um fato, ou seja, uma atitude tendenciosa que consiste em empregar uma
interpretação ora expansiva, ora criativa por parte dos juízes ao texto constitucional.
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Streck também reconhece essa diferença ao definir que a judicialização é um
fenômeno próprio do Estado brasileiro, não sendo possível observar outra realidade
diante da ausência de Políticas públicas, da garantia de amplo acesso à Justiça e
das características assumidas pela Constituição. Já o ativismo se insere no âmbito
dos juízes legisladores, ou seja, ocorre quando os juízes decidem substituir o que o
legislador determina e o que impõe o texto constitucional “[...] por seus juízos
próprios, subjetivos ou, mais que subjetivos, solipsistas. No Brasil, esse ativismo
está baseado em um catálogo interminável de „princípios‟, em que cada ativista
(intérprete em geral) inventa um princípio novo [...]” (STRECK, 2009, p. 15).
No esforço da elaboração teórica doutrinária acerca da compreensão do que
realmente significa a expressão ativismo judicial, surgiram diversas perspectivas de
cunho jurídico, político ou filosófico, as quais procuraram desvendar o novo desenho
institucional que estava se formando no contexto contemporâneo brasileiro. Se por
um lado esse problema polissêmico produziu linhas contraditórias3 e desconexas,
por outro há um consenso que conduz na projeção da atuação político-institucional
do Judiciário sobre temas que extrapolam a sua área de jurisdição.
Assim, na difícil tarefa de buscar uma delimitação conceitual, dentre tantas
dicotomias existentes, Ramos traz um importante contributo para a compreensão do
que seja ativismo judicial. Para o respectivo autor, esse fenômeno se dá por meio da
atividade exercida pela jurisdição, que não observa os limites estabelecidos pelo
próprio ordenamento jurídico que encarrega, “[...] institucionalmente, ao Poder
Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse)
e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).” (RAMOS, 2010,
p 129). Assim, o Judiciário, ao se afastar da essencialidade do sentido emanado
pelo texto constitucional, atravessa os limites hermenêuticos impostos pela própria
Constituição para o exercício da sua competência jurisdicional.
Em um sentido geral, de acordo com Keenan Kmiec, a partir da exploração de
pesquisas e estudos acerca dessa temática, podem ser enumeradas em cinco as
3 Sobre esta questão Valle afirma que as contradições atinentes ao termo ativismo vêm desde o
Direito norte-americano. Ela ilustra sua afirmação usando como exemplo os dicionários Merrian- Webster´sDictionaryof Law (que explora a expressão a partir de um conceito finalístico: compromisso com a expansão dos direitos individuais) e Black´s Law Dictionary(aqui se sobressai o comportamento, interessando, a compreensão pessoal assumida pelo magistrado a respeito do texto constitucional). (VALLE, 2009).
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principais acepções que giram em torno da definição do termo: a) invalidação judicial
de promulgação legislativa de outros poderes4; b) processo de ignorar ou
desrespeitar o precedente5; c) leis sendo criadas por juizes nos tribunais6; d)
incapacidade de utilizar adequadamente os canônes metodológicos
deinterpretação7; e) intenção do julgador em alcançar um resultado pré-determinado
por ele mesmo8 (KMIEC, 2004).
Cotejando tudo que foi dito até aqui, pode-se afirmar, teoricamente, que o
ativismo consiste em uma atuação do órgão judicial que extrapola os limites pré-
definidos- seja no momento de uma interpretação mais extensiva do texto
constitucional, para adequá-lo ao caso concreto, seja em face do controle de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma, seja quando julga
questões sobre Políticas sociais- de forma tal que suas decisões passam a ter
repercussões na esfera dos demais poderes. Nesse sentido, Ramos afirma que “[...]
em uma noção preliminar ativismo judicial, reporta-se a uma disfunção no exercício
4 Na opinião de Kmiec, esta definição condiz com a observação da separação dos poderes. Nesse sentido tal ato ocorre quando o tribunal intervém e declara inconstitucional, ou restringe a aplicação de um ato normativo devidamente promulgado. Ocorre que o simples fato de o tribunal decidir pela invalidação ou pela restrição de uma lei, não quer dizer que ele é ativista, o autor cita como exemplo, o caso de uma lei vir a estabelecer uma religião, se o tribunal invalidar essa lei claramente inconstitucional, ninguém iria sugerir que ele havia se envolvido em ativismo judicial, em outros casos quando a constituição não proíbe claramente/expressamente a intervenção judicial em matérias políticas, dependerá muito da interpretação do órgão julgador do texto constitucional (KMIEC, 2004).
5 Em resumo, esse conceito traz a violação a precedente, vertical ou horizontal. Vertical é quando o tribunal inferior deve seguir as diretrizes alinhadas pelos precedentes formulados pelo tribunal superior, ao passo que, horizontal é a observação pelo próprio tribunal dos precedentes emanados das suas próprias decisões em casos semelhantes. Esta definição é debatida na medida em que stare decisis em si pode ser inconstitucional, se o tribunal fizer uma leitura errada da Constituição. Se um precedente vai na direção oposta da Constituição, os tribunais não tem a obrigação de segui-lo, devem antes de tudo respeitar os mandamentos constitucionais. Enfim, os precedentes não são tidos como um elemento de comando inexorável, como intuitivo, podem ser ignorados em alguns casos. O ativismo judicial nessa situaçãodeve ser considerado à luz do fato concreto (KMIEC, 2004).
6 Os órgãos judiciais ao interpretar a Constituição de forma criativa atribuem outro viés, o que se supõe que estariam criando uma nova lei que se adéque ao caso em concreto (KMIEC, 2004).
7 Ativismo para essa corrente significa: a aplicação de forma equivocada dos instrumentos interpretativos postos à disposição para extrair o exato sentido do texto constitucional, os instrumentos seriam o juiz levar em conta a finalidade, o desenvolvimento histórico da lei, a doutrina e etc. “[...] Embora haja alguma linha de base do consenso, estudiosos e juristas não estão de acordo sobre o que constitui a maneira "apropriada" para interpretar a Constituição.” (KMIEC, 2004).
8 Nessa espécie de ativismo há intencionalidade, os valores, a vontade do julgador é considerada para prolatar determinada sentença. Aqui se sobressai à dificuldade em visualizar e apontar que determinada decisão foi ativista nesse sentido, pois há uma complexidade em detectar os elementos subjetivos utilizados pelo magistrado em determinado caso concreto. (KMIEC, 2004).
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da função jurisdicional, em detrimento, notadamente da função legislativa [...]”
(RAMOS, 2010, p. 107).
Historicamente, o elo causal do nascimento do ativismo judicial remonta à
vida Política e Judicial dos Estados Unidos, país no qual o tema já foi amplamente
debatido. A Constituição americana, conhecida pelo seu texto sintético e amparada
pela tradição do common Law, concedeu um horizonte imenso para que casos
ideologicamente emblemáticos e controvertidos fossem impregnados pelo ativismo
da Suprema Corte.
O ativismo judicial se relaciona com o modo pelo qual será exercida a atuação
judicial, consistindo em atribuir ao texto constitucional uma interpretação criativa e
discricionária que vai muito além do que ele realmente quer dizer. Por isso, segundo
Duque, é essencial compreender o âmbito de proteção de uma norma constitucional:
Todas essas questões apontam para a necessidade de compreensão adequada de um conceito altamente problemático na dogmática constitucional, que é o conceito de mutação constitucional (Verfassungswandlung ou Verfassungswandel) que, em última análise, sucede-se pela via da interpretação: a mutação constitucional ocorre quando se modifica o conteúdo de uma norma constitucional, mantendo-se intacto o seu texto literal. Resulta inadmissível, assim, uma interpretação diferente de um preceito constitucional, em inequívoca contradição com o seu texto. Daí se depreende que os limites de uma interpretação constitucional se identificam com aqueles impostos à mutação constitucional, visto que esta só é admita na via da interpretação, de modo que o problema da modificação constitucional começa exatamente lá, onde as possibilidades de uma mutação constitucional terminam. (DUQUE, 2012, p. 271).
Nesse ínterim, com base nas diversas formas de postura ativista manifestada,
alicerçadas nos diferentes elementos de fundamentação utilizados de forma
discricionária, citam-se as seguintes diretrizes: aplicação direta da Constituição a
situações que não estão previstas legalmente, declaração de inconstitucionalidade
utilizando critérios menos rígidos e a determinação de condutas ou omissões ao
Poder Público. Desses três tipos de condutas, é possível constatar, conforme
Barroso, que todas elas derivam de “[...] um modo específico e proativo de
interpretar a Constituição, expandido seu sentido e seu alcance.” (BARROSO, 2015,
p. 442).
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Dessa forma, o Judiciário acaba, por vezes, atuando ora como Legislativo,
quando potencializa o alcance de uma norma, designando acepções que não se
encaixam com a literalidade da lei, com o intuito de adequá-la a uma situação ainda
não prevista, ora como Executivo, quando impõe ao Estado a implementação de
Políticas públicas estabelecidas pela Constituição ou quando determina a criação de
uma nova Política pública.
Nesse contexto, a partir da análise de termos numéricos envolvendo as ações
declaratórias de inconstitucionalidade (ADIs), verifica-se, no período entre 1988-
2002, uma realidade de mais de 200 leis federais invalidadas, ao passo que no
México, entre 1994 e 2002, a Suprema Corte, usando instrumentos semelhantes
com a Adin, invalidou apenas 21 leis federais. De acordo com Taylor, por sua vez, a
Corte americana, ao longo de sua história, julgou inconstitucional aproximadamente
135 leis federais (TAYLOR, 2007, p. 230-236). Essa diferença expressiva mostra-se
como um fator incisivo à adoção de uma dimensão interpretativa, revelando uma
atuação cada vez mais ativista.
Nessa mesma linha de pensamento, salienta-se que o Plenário do STF
julgou, em 2014, 181 ações de controle concentrado. De uma comparação com a
quantidade julgada em 2013, 51 ações, o número triplicou. Já no que concerne as
ADIs, o Supremo decidiu 166 ações, as argüições de descumprimento de preceito
fundamental (ADPFs) foram 14 e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC)
foi, tão somente, uma: consideradas todas as decisões, inclusive as individuais dos
ministros, o STF analisou 376 ações de controle concentrado no ano passado, 335
apenas da categoria das ADIs. Nas 177 ações de inconstitucionalidade com decisão
final, 84 foram consideradas procedentes ou procedentes em parte (BRASIL, 2016).
De acordo com Ramos, a utilização desse tipo de instrumento induz ao
ativismo judicial, porque há uma proximidade muito sensível entre o controle de
constitucionalidade e o exercício da função legislativa, na medida em que o órgão de
controle, em virtude da forma como maneja esse instrumento e do resultado
proveniente dessa atividade, percebe tornar menos nítida a distinção entre
legislação e jurisdição. Isso ocorre pelo fato de que a decisão judicial, proferida em
sede de controle concentrado, produz efeitos erga omnes, e se registra, também, a
tendência a se admitir a modulação dos efeitos temporais das decisões
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sancionatórias da inconstitucionalidade; em decorrência dessa atuação a jurisdição
constitucional acaba interferindo diretamente no conteúdo dos atos legislativos
controlados (RAMOS, 2010, p. 277).
Para exemplificar, citam-se as seguintes decisões julgadas pelo STF: o
reconhecimento da aplicabilidade do regime de união estável entre pessoas do
mesmo sexo (BRASIL, 2011); possibilidade da interrupção da gravidez em caso de
anencefalia (BRASIL, 2012); validade das pesquisas com células-tronco
embrionárias (BRASIL, 2008); proibição do nepotismo nos três poderes (BRASIL,
2007); direito de greve dos servidores públicos (BRASIL, 2007); declaração da
constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária incidente sobre os
proventos dos inativos e pensionistas (BRASIL, 2004); declaração da
constitucionalidade da Lei n. 8.899/94, que concede passe livre as pessoas com
deficiência; o entendimento constitucional à política de cotas étnico-raciais e sociais
para acesso ao ensino superior (BRASIL, 2012); e, sem mais delongas, por fim,
reconheceu a constitucionalidade das normas do Estatuto da Pessoa com
Deficiência, garantido o direito de inclusão em estabelecimentos de ensino privado,
devendo o mesmo realizar as adaptações necessárias sem que o ônus seja
repassado nas mensalidades, matrículas e anuidades (BRASIL, 2015).
O STF, nos exemplos dados acima, manifestou-se invalidando atos
legislativos, definindo Políticas públicas, aplicando de forma inovadora a
Constituição, reconhecendo medidas que ainda não estavam abarcadas pelo
ordenamento jurídico, proibindo atos sem qualquer previsão expressa em leis. Neste
quadro, embora em alguns casos o Judiciário e os tribunais venham atuando com
uma maior intensidade, atravessando os limites da sua própria competência, no
entendimento de alguns doutrinadores eles desenvolvem um papel importante na
concretização dos fins constitucionais.
Dworkin sustenta que o ativismo judicial é “[...] uma forma virulenta de
pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de
sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram
interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política.” (DWORKIN, 1999,
p. 451-452). Segundo o autor, a nocividade do Judiciário ativista ocorre quando o
mesmo ignora todos esses fatores para impor aos outros poderes do Estado a sua
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própria vontade, o “[...] seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O
direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição
constitucional que lhe esteja próxima.” (DWORKIN, 1999, p. 451-452).
Dessa forma, diante da omissão do Legislativo e do Executivo em efetivar
direitos que não podem mais ficar a mercê da boa vontade dos referidos órgãos
políticos, foi atribuído aos juízes e aos tribunais, na sociedade contemporânea, o
papel constitucional de romper o silêncio que paira sobre as normas da Constituição
e, assim, a sociedade tem a possibilidade de ingressar com demandas que
objetivam alcançar cada vez mais respostas efetivas e adequadas às questões de
cunho social, político e ideológico.
CONCLUSÃO
É notório que o Poder Judiciário há muito vem se destacando e aumentando
sua atuação jurisdicional permitindo uma grande variedade de interpretações. O
trabalho abordou a ascensão do Poder Judiciário e seu Protagonismo, bem como
trouxe decisões do STF que podem ser consideradas ativistas. Decisões essas que
repercutiram sobremaneira na sociedade como um todo.
A partir da abordagem do texto, podemos perceber a preocupação comum
dos juristas às críticas atinentes ao espaço de voluntarismos e decisões desprovidas
de carga hermenêutica e normativa, o que desnatura a função do direito como um
sistema normativo e coloca o poder judiciário em uma posição ativista, desenhando
os rumos da sociedade, para além das decisões tomadas pelo poder legislativo, o
que deve ser observado com o objetivo de evitar excessos e fragilizar a democracia,
pois nos parece cristalina a conclusão de que, o terreno é fértil para o ativismo
judicial.
Portanto, faz-se mister que causas justificadoras de eventuais práticas de
ativismo judicial sejam cuidadosamente analisadas, para que não sejam utilizadas
pelo Poder Judiciário como um instrumento nocivo às necessidades dos cidadão sou
ao interesse do Estado, o que ocorre quando os juízes ou os tribunais, com a sua
livre e arbitrária convicção, ultrapassam as racionalidades Políticas e jurídicas,
atuando ao seu bel-prazer, gerando insegurança jurídica e deslegitimando a Política.
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PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DE SOCIEDADE INCORPORADORA
Guilherme Guimarães de Freitas1
RESUMO
A incorporação de sociedades empresárias é fenômeno recorrente no meio empresarial e, com ela, surgem alguns problemas pertinentes à responsabilização por infrações administrativas, especialmente aquelas praticadas pelas incorporadas antes da incorporação. A partir dessa problemática, faz-se necessário o estudo acerca do instituto da incorporação em seus aspectos jurídico-empresariais, bem como de alguns princípios basilares de Direito Administrativo Sancionador. Analisa-se, assim, a aplicação de princípios de Direito Administrativo Sancionador como causas extintivas da punibilidade administrativa da sociedade incorporadora, notadamente nos casos em que ainda não se mostra definitiva a aplicação de sanção, quer dizer, quando ainda não esteja minimamente presente a possibilidade de execução ou exigência concreta da punição aplicada. Palavras-chave: Direito Administrativo Sancionador - Punição Administrativa - Incorporação de Sociedades Empresárias - Extinção de Punibilidade Administrativa.
ABSTRACT
The incorporation of companies is a recurring phenomenon in the
business world and with it there are some problems relevant to accountability for administrative violations, especially those committed by the merged companies before the merger. From this issue it is necessary the study of the incorporation institute in its legal and business aspects as well as the study of some basic principles of Administrative Sanctioning Law. Analyzes thus the application of principles of Administrative Sanctioning Law as extinctive causes of administrative criminal liability of the incorporating company, especially in cases that have not yet definitively applicable the penalties imposed, especially when not even minimally present the possibility of execution or the concrete punishment application.
Keywords: Administrative Sanctioning Law - Administrative Punishment - Companies Incorporation - Administrative Punishment Extinction.
INTRODUÇÃO
1 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Luterana do Brasil. Pós-graduando lato sensu em Direito Tributário Aplicado: Tributos em Espécie, pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
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No presente estudo, pretende-se abordar o tema da incorporação empresarial
como forma extintiva de punibilidade da sociedade incorporadora. O tema proposto é
de extrema significância, especialmente pelo que se tem observado em decisões de
órgãos administrativos julgadores, tais como o Banco Central do Brasil, o Conselho
de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a Comissão de Valores Mobiliários e o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Nesses órgãos, a discussão do
tema é patente e diária, de forma que se pretende analisar os aspectos gerais mais
importantes e fundamentar opinião sobre o tema.
Para tanto, explana-se, em um primeiro momento, sobre o conceito de
incorporação para, posteriormente, abordar suas possibilidades de ocorrência, seu
procedimento e suas consequências práticas. Dessa forma, objetiva-se dar visão
geral acerca do instituto da incorporação em uma visão eminentemente prática-
empresarial; tudo a fim de melhor compreensão do tema proposto.
Na sequência, aborda-se o tema da aplicação de sanções administrativas para
as sociedades empresariais incorporadoras, passando-se, primeiro, por uma visão
panorâmica de alguns princípios de direito administrativo sancionador. Em seguida,
adentra-se nas limitações punitivas à incorporadora, verificando-se de que forma a
incorporação pode ser vista como causa extintiva de punibilidade e em que
situações isso ocorre, bem como os casos em que tal não ocorrerá.
1 A INCORPORAÇÃO EMPRESARIAL: CONCEITO, POSSIBILIDADES DE
OCORRÊNCIA, PROCEDIMENTO E CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS.
Como toda definição jurídica, a de incorporação, no âmbito do Direito
Empresarial, é de suma importância para distinguir o conceito de outros a ela
semelhantes, a fim de bem determinar quais são os efeitos jurídicos para a situação
fática específica que eventualmente se esteja a tratar.
A incorporação foi introduzida no direito brasileiro através das leis que cuidam
das sociedades por ações – não havia referências no Código Comercial ou no
Código Civil de 1916. Exemplo é o Decreto-lei n. 2.627, que, em seu art. 152,
prescreve que “incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.
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Atualmente, o instituto se encontra regulado pela lei societária2, advindo de seu art.
2273 o conceito e as características principais da incorporação.
De acordo com o Código Civil Brasileiro, o instituto da incorporação4 trata-se da
situação em que “[...] uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os
respectivos tipos.”5 (Art. 1.116, 2002).
Portanto, tem-se que, através da incorporação, ocorre a sucessão de uma ou mais
sociedades por outra, inclusive em direitos e obrigações da(s) incorporada(s). É importante
ressaltar que a incorporação, ao contrário do que ocorre na fusão6, não dá origem a uma
sociedade nova, simplesmente passa a ser a figura da incorporadora, porém, agora, com o
acréscimo e absorção de outra(s) sociedade(s).
Tratando das operações de fusão e incorporação, Eizirik identifica, basicamente, três
características desses institutos, a saber:
[...] infere-se que as aludidas operações apresentam, fundamentalmente, as seguintes características: a) a extinção de ambas as sociedades fusionadas ou da sociedade incorporada;b) a formação de um patrimônio único entre as sociedades anteriormente independentes; e c) o fato de os sócios de sociedades distintas passarem a reunir-se em uma mesma sociedade. (EIZIRIK, 2005, p. 187-188).
Por sua vez, Bulgarelli traz um elenco de cinco características próprias da
incorporação.
São, portanto, características da incorporação: 1) ser um processo eminentemente societário, ou seja, efetivado sempre entre duas ou mais sociedades (art. 227); 2) a absorção de sociedade ou sociedades, por outra sociedade (art. 227); 3) a
2 Lei nº 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas (LSA) (BRASIL, 1976).
3 Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976: Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (BRASIL, 1976).
§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.
§ 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.
§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação (BRASIL, 1976).
4 No inglês, utiliza-se do termo “merger” para designar a incorporação (BRASIL, 2002).
5 Art. 1.116 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (BRASIL, 2002).
6 Vale lembrar o art. 228, da Lei nº 6.404/76: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.” (BRASIL, 2002).
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transmissão global do patrimônio – todos os direitos e obrigações – e a sucessão universal, “opus legis”; 4) a participação dos acionistas ou sócios das incorporadas diretamente na sociedade incorporadora; 5) a extinção das sociedades incorporadas e a permanência da incorporadora. (BULGARELLI, 1988, p. 219).
Em reforço, Coelho informa que “[...] incorporação é a operação pela qual uma
sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir.” (COELHO, 2006, p.
221). Dessa forma, muito conveniente para a compreensão do conceito é a analogia
de Pontes de Miranda, na qual afirma que “[...] incorporar é pôr noutro corpo aquilo
de que se trata: um corpo insere-se noutro, mas a inserção não suscita novo corpo,
apenas aumenta o corpo que há.” (PONTES DE MIRANDA, 1966, p. 74).
Assim, se a partir da união de duas ou mais sociedades houver a criação de
uma nova, com desconstituição das sociedades anteriores, haverá fusão; já na
incorporação, a incorporadora continua existindo, ao passo que a incorporada
desaparece7. No caso da cisão, apenas há a transferência de parcelas do
patrimônio, ou seja, não há desaparecimento ou surgimento de sociedade – todas as
envolvidas na operação continuam existindo.
A incorporação de sociedades empresárias engloba uma série de processos,
pois são variados os seus efeitos. Dentre eles pode-se constatar a transmissão dos
vínculos sociais e do conjunto de relações jurídicas da(s) incorporada(s) à
incorporadora, o que produz, consequentemente, a extinção daquela(s).8
Dentre as figuras da incorporação está, portanto, a transferência de bens
(ações). Desse modo, é importante deixar clara a diferença entre a espécie e o
gênero. As ações representam o patrimônio, que vem a constituir o capital da
sociedade. A transferência ou migração de capital é apenas uma das figuras da
incorporação.
Como bem expõe Bulgarelli, a absorção característica da incorporação “[...] se
decompõe em três fases indispensáveis: a transmissão total do patrimônio; a
passagem dos acionistas de uma para outra; e a extinção da transmitente.”
7 Nesse sentido, a seguinte definição: “[...] incorporação é dissolução de uma ou mais sociedades e a permanência de uma.” (PONTES DE MIRANDA, 1966, p. 77).
8 Conforme Bulgarelli, esses efeitos são “[...] extintivo-associativos, transmudando-se os sócios, patrimônio e relações jurídicas para a incorporante.” (BULGARELLI, 1988, p. 101).
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(BULGARELLI, 1988, p. 101). Presentes as três fases, a sociedade transmite seu
patrimônio e seus sócios, extinguindo-se.
O fundamento para essa espécie de transmissão é a transmissão patrimonial,
que é de fato o conteúdo patrimonial da incorporação. Logo, a transmissão de ações
é essencial para se constituir a incorporação, no entanto não se confunde com ela.
Pontes de Miranda complementa ao alertar, justamente, que “[...] de modo
nenhum se há de confundir com a incorporação a aquisição do patrimônio social de
outra sociedade. Aí, a operação é no plano econômico e no plano jurídico do
contrato de compra-e-venda, e não de fusão, que se passa no plano do contrato
social.” (PONTES DE MIRANDA, 1966, p. 76). Ressalte-se que, para o autor, fusão
engloba o que, hoje, denomina-se de incorporação.
A partir da definição de incorporação, necessário observar, num segundo
momento, se há a presença da sociedade anônima: quando isto ocorrer, o
procedimento de reorganização da sociedade deve atender à disciplina da Lei das
Sociedades Anônimas9 (LSA); caso não haja nenhuma sociedade anônima na
operação, a disciplina deve ser a do Código Civil (art. 1.116 a 1.118).10
O instituto em questão abrange tanto as sociedades simples como as
empresárias, podendo também se dar quando em sociedade por ações. Em suma,
as normas que regem a incorporação no Código Civil aplicam-se a todos os tipos
societários com exceção das sociedades por ações que continuam regidas pela lei
societária.11
Uma questão interessante é a incorporação em que apenas uma das partes é
sociedade anônima. Nesses casos, a legislação societária a ser aplicada pode ser:
(a) lei societária em qualquer hipótese, (b) lei societária sempre que a incorporadora
9 Lei nº 6.404/76 (BRASIL, 1976).
10 Nesse sentido, Wald comenta que: “As normas reguladoras da sociedade anônima (Lei 6.404/76) são aplicáveis nas omissões das regras disciplinadoras das sociedades limitas das constantes no novo Código Civil, desde que o contrato social assim o preveja, conforme autoriza o artigo 1.053 do Código Civil e, mesmo que inexista esta previsão, na ausência de regras disciplinadoras das sociedades simples.” (WALD, 2005, p. 664).
11 Nesse sentido, o Enunciado 70 das Jornadas de Direito Civil da CJF: “As disposições sobre incorporação fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei 6.404/1976 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso.” (BRASIL, 2002).
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for sociedade anônima, (c) o Código Civil sempre que a incorporadora for sociedade
anônima (BIFANO; BENTO, 2005).
Um critério usado para distinguir as diversas hipóteses é a presença de
sociedades limitadas e o papel atuado por elas no momento da incorporação. Como
o instituto implica a adoção do tipo societário da incorporadora pelos sócios da
incorporada, as hipóteses nas quais estejam envolvidas sociedades diferentes (uma
limitada e outra ilimitada) provocam a mudança radical da responsabilidade dos
sócios perante a sociedade e seus credores, independente do papel em que cada
uma atue – se incorporada ou incorporadora.
Além disso, há duas situações jurídicas em relação à incorporação que devem
ser observadas pelas sociedades incorporadoras, abertas ou fechadas: casos de
sociedades (a) que já tenham emitido ações preferenciais anteriormente à vigência
da Lei n. 10.303/2001; e (b) as que apenas tenham emitido ações ordinárias e que
desejem emitir, em decorrência da incorporação, ações preferenciais.
As primeiras devem manter a sua estrutura de capital, podendo entregar aos
acionistas da incorporada ações no regime de disparidade, enquanto as segundas
devem seguir o regime da paridade, após a vigência da Lei n. 10.303/2001, por se
tratar de primeira emissão de ações preferenciais (CARVALHOSA, 2002).
A exceção está para a hipótese em que as sociedades fechadas, que mesmo
já tendo emitido ações preferenciais, incorporam companhias abertas e abrem seu
capital em virtude da incorporação, para evitar o direito de recesso previsto no art.
223, § 3º, da Lei n. 6.404/76, com redação dada pela Lei n. 9.457/97. Explica
Carvalhosa que “[...] a adoção do regime de paridade, neste caso, também se dará
não em virtude da incorporação, mas em razão da abertura de capital.”
(CARVALHOSA, 2002, p. 75).
Outras hipóteses irão usar como critério o aumento de capital verificado na
incorporadora. A doutrina brasileira tem entendido que a incorporação resulta,
necessariamente, nesse aumento de capital e na alteração estatutária da
incorporadora. Porém, há casos em que não haverá aumento de capital, como por
exemplo, quando a sociedade incorporadora tiver ações próprias e, portanto, possa
entregá-las em troca do patrimônio líquido da incorporada.
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É possível fazer uma comparação entre as hipóteses mais relevantes, dentre
outras verificáveis quanto ao aspecto do capital das sociedades, a saber, quando a
incorporadora possui ações da incorporada, (a) haverá aumento de capital pela
diferença entre o valor do ativo líquido da incorporada e das ações que já possui, (b)
não haverá aumento de capital, se os valores das ações que possui corresponder ao
total do ativo líquido, (c) não haverá aumento se possuir a totalidade das ações da
incorporada e correspondam ao valor do ativo líquido (BULGARELLI, 1988).
Verifica-se que o escopo central a possibilitar a ocorrência de incorporações é
a reorganização societária, podendo ter como objetivos mais específicos evitar a
concorrência com outras sociedades que atuam no mesmo ramo da atividade,
conseguir o monopólio de setores da economia, ou ainda reduzir os custos com
matérias primas utilizadas pela sociedade incorporada (RIZZARDO, 2007). Daí a
importância da incorporação, por justamente permitir composições societárias e
negociais mais facilmente, quando da vontade de ambas as sociedades (BIFANO;
BENTO, 2005).
Como já mencionado, a incorporação submete-se a procedimentos comuns à
fusão e à cisão. Todas essas operações têm início com versão patrimonial para
sociedade existente com a formalização de um protocolo pelos órgãos de
administração das sociedades envolvidas ou seus sócios. Se uma sociedade
anônima for interessada na operação, a lei exige também a apresentação à
Assembleia Geral de Justificação (LSA, art. 225).
Tal expediente preliminar é chamado, por Pontes de Miranda, de pré-contrato
de incorporação12. Em seguida, procede-se à avaliação do patrimônio a ser vertido,
mediante perícia técnica, de modo a assegurar a equivalência entre o seu valor e o
capital a realizar.
O aumento ou diminuição de capital que decorre da incorporação implica
mudança ou alteração da sociedade, que deverá adaptar-se no sentido de tomar as
devidas providências para a alteração do capital. Para tanto, faz-se necessário
12
“Os órgãos das duas ou mais sociedades, com as necessárias deliberações segundo a lei ou em observância de cláusula estatutária, concluem pré-contrato de incorporação, dito tratado de incorporação (ou tratado de fusão por absorção) sob condição suspensiva de posterior aprovação por assembléias gerais extraordinárias, com eficácia retroativa até o último balanço. Assim, as variações posteriores ao ativo têm-se como posteriores à fusão.” (HAMEL; LAGARDE apud PONTES DE MIRANDA, 1966, p. 75).
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seguir um procedimento, extraído do art. 227 e que é exposto a seguir, sendo
dividido em etapas:
a) consentimento de vontades de ambas as sociedades, como prevê o art. 8º
§ 3º, da LSA, ao condicionar a subscrição à aceitação da avaliação pelo
subscritor (incorporada). Quando terminado o laudo, serão convocadas
assembleias para sua aprovação no âmbito da incorporada e da
incorporadora (onde deverão comparecer os peritos, para prestar os
esclarecimentos que lhe forem solicitados acerca do laudo que
elaboraram). Haverá um parecer com a justificação, apresentado pelos
administradores de todas as sociedades envolvidas, ou pela diretoria, se
inexistir o conselho;
b) protocolo no qual são descritos os elementos e as condições de
incorporação, com a alteração do contrato para o aumento do capital, o
qual será submetido à apreciação da incorporadora. Uma vez aprovado o
protocolo, é autorizado o aumento do capital que será implementado com a
apropriação do patrimônio da sociedade incorporada. Logo em seguida, é
ordenada a avaliação do patrimônio, o qual servirá para correta cotação
das ações, nomeando peritos;
c) a sociedade incorporada, conforme o delineamento procedimental do §2.º
do art. 227, deverá tomar conhecimento do protocolo e da justificação,
apreciando-o em assembleia, decidindo ou não pela incorporação. Na
aceitação, designar-se-á uma comissão ou a assembleia encarregará os
administradores para as providências necessárias, inclusive para a
subscrição do aumento do capital que advirá à sociedade que incorpora. A
sociedade incorporadora poderá, então, celebrar nova assembleia, se já
não aprovada na anterior a incorporação13.
Uma vez aprovada a incorporação, extingue-se a sociedade incorporada, para
todos os fins de direito. Pode-se falar em sucessão universal, uma vez que abrange
13
Nesse sentido: “A incorporação se processa mediante duas assembléias na incorporadora e uma assembléia em cada uma das incorporadas. As assembléias da incorporadora destinam-se, a primeira a aprovar o protocolo e a nomear os peritos que avaliarão o patrimônio líquido das sociedades a serem incorporadas, e a segunda a aprovar o laudo dos peritos e a efetivação da incorporação.” (BORBA, p. 440 apud RIZZARDO, 2007, p. 623).
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todos os direitos e obrigações, inclusive os negócios em curso, os quais perduram
na sucessão.
Satisfeito todo o procedimento, leva-se a efeito a baixa na Junta Comercial e
providencia-se a publicação de anúncio, conforme o § 3.º do art. 227, da LSA. Por
fim, como há normalmente aumento de capital da sociedade incorporadora, sendo
implícita a alteração do contrato, faz-se necessário proceder ao devido registro da
alteração.
Celebrada a incorporação, gera seus efeitos, sendo o primeiro deles o
alargamento do vínculo social da incorporadora, já que os sócios ou acionistas da
sociedade incorporada passaram a ser acionistas da sociedade por ações
incorporadora (PONTES DE MIRANDA, 1966).
O patrimônio da sociedade por ações é acrescido com o patrimônio da
sociedade absorvida, como já explicado. Além disso, e o que é mais importante,
todos os direitos e obrigações da incorporada são transferidos à incorporadora.
Desta forma, os credores da sociedade absorvida passam a ser credores da
sociedade absorvente, consoante dispõe o art. 227 da LSA.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já ponderou que, desde que levada a
efeito a incorporação, não mais perduram os poderes dos administradores da
sociedade incorporada, porquanto extinta essa, tornando irregular sua
representação processual na instância especial.14
Segundo decidiu a mesma Corte, em outro julgado, “A sociedade já
incorporada por outra não tem legitimidade para propor ação judicial em nome e por
conta própria. A incorporação transfere para a sociedade incorporadora todos os
direitos e obrigações da sociedade incorporada, que deixa de existir.”15 (MINAS
GERAIS, 1996).
A lei faculta o direito de retirada aos acionistas cuja sociedade foi incorporada
em outra. Note-se que o acionista da sociedade incorporadora não tem esse direito
na hipótese em que discorda da operação.
14
REsp 394.379/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 18/09/2003, DJ 19/12/2003, p. 471 (MINAS GERAIS, 2003).
15REsp 38.645/MG, Rel. Min. Cláudio Santos, Terceira Turma, julgado em 06/02/1996, DJ 01/04/1996, p. 9908 (MINAS GERAIS, 1996).
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Deve-se atentar, contudo, que há condições para o recesso, isto é, o acionista
só poderá retirar-se da companhia se as ações desta não compuserem índices
gerais de bolsas de futuro ou, sendo aberta a sociedade, se mais da metade das
ações estiver em mãos do controlador. Nessas duas situações, consideram-se
ilíquidas as ações emitidas pela companhia (isto é, são ações difíceis de serem
negociadas, mesmo no mercado aberto de capitais) e, por isso, o acionista não tem
uma real alternativa econômica ao reembolso.
Os direitos dos credores, nas operações de incorporação, fusão e cisão, estão
claramente definidos. Na transformação eles continuam titularizando as mesmas
garantias dadas pelo tipo societário anterior, até integral satisfação de seus créditos.
Assim, por exemplo, a transformação de sociedade em nome coletivo em comandita
por ações não impede que o credor anterior à operação responsabilize os sócios
ilimitadamente.
Na incorporação e na fusão, o credor prejudicado pela nova situação da
sociedade devedora poderá pleitear em juízo a anulação da operação. Falindo a
sociedade incorporadora ou a resultante de fusão, os credores anteriores poderão
requerer no juízo falimentar a separação das massas.
A incorporação, a fusão ou a cisão de sociedade anônima emissora de
debêntures, por sua vez, não poderão ocorrer sem a prévia aprovação dos
debenturistas, reunidos em assembleia, a menos que se assegure o resgate do valor
mobiliário nos seis meses seguintes à operação (LSA, art. 231).
Além do mais, a incorporação e a fusão de sociedades poderão estar
condicionadas à aprovação pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (Lei n.º 12.529/11, art. 88).
2 APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS À SOCIEDADE
INCORPORADORA: PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR E LIMITAÇÕES.
Aborda-se, a seguir, alguns dos princípios de Direito Administrativo Sancionador
de maior relevância para o desenvolvimento do tema. É evidente que existem muitos
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outros princípios e postulados aplicáveis a esse ramo do Direito, mas preferiu-se fazer
um corte na matéria, sob pena de escapar aos propósitos do presente.
O moderno Direito Administrativo Sancionador evoluiu no que tange ao campo
dos princípios aplicáveis em sua esfera. Hoje, entende-se possível e, inclusive,
necessária a aplicação subsidiária dos princípios de direito penal e de processo
penal ao processo administrativo sancionador, sempre que não houver
incompatibilidades.16
Não obstante seja possível e necessária a construção de uma teoria própria
aplicável aos processos administrativos sancionadores, tem-se que tal teoria não
poderá jamais se descurar dos princípios erigidos na Constituição e das garantias
individuais por ela asseguradas, mas apontando sempre para a aplicação subsidiária
dos princípios gerais de direito penal e de processo penal, desde que com ela
compatíveis.
É, assim, primordial que se faça análise de alguns desses princípios, os quais
deveriam ser objeto de apreciação/utilização, tanto pelo judiciário, quanto pelos
julgadores administrativos – como é o caso do Banco Central, do Conselho de
Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) e Comissão de Valores
Mobiliários (CVM), por exemplo – dos quais cita-se: princípio da legalidade; princípio
da tipicidade; princípio da responsabilidade subjetiva; princípio do devido processo
legal; postulado da proporcionalidade; e princípio da culpabilidade.
O princípio da legalidade, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, habilita
e justifica o próprio poder administrativo sancionador estatal.
O conceito do princípio da legalidade, no que diz respeito ao Direito
Administrativo, pode ser sintetizado a partir da seguinte lição de Meirelles:
[...] a legalidade, como princípio de administração [...], significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei e do direito. [...] com isso, fica evidente que, além da atuação conforme a lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
16
Nesse sentido, ver a obra de Medina Osório (MEDINA OSÓRIO, 2005).
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administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. a lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”. (MEIRELLES, 2003, p.86).
A legalidade, no âmbito do Direito Administrativo genericamente concebido,
assume um aspecto geral, de modo que, não se está a tratar de legalidade em sentido
estrito e formal, onde lei é apenas aquela emanada pelo Poder Legislativo. É mais do
que isso. Inclui-se no conceito de legalidade outros elementos normativos, inclusive os
provenientes da própria Administração Pública, como, por exemplo, aqueles oriundos
de seu poder regulamentar (ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, 2000, p. 434-435).
Todavia, alteram-se um pouco os contornos do referido princípio, quando se está
diante de situações sancionadoras.
Nessa óptica, apresenta-se em destaque outra previsão constitucional, esta já não
diretamente conectada à Administração Pública, mas genérica, em estreita
aproximação com os direitos e garantias individuais; trata-se da norma insculpida no
artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal Brasileira (BRASIL, 1988)17. Disso extraem-
se algumas consequências lógicas quando se analisa o princípio com base no Direito
Administrativo Sancionador, tais como uma inegável conexão da legalidade com o
devido processo legal e com o princípio da legalidade vigente no âmbito do Direito
Penal, embora, neste último caso, não se confundam.18
De tal sorte, as diferenças entre o princípio da legalidade nos diferentes ramos do
direito precitados começam pela: a) competência para legislar; enquanto no Direito
Penal a competência legislativa é privativa da União, na seara administrativa ela toca à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em regra, de maneira
autônoma; b) possibilidade de, no campo administrativo, existirem medidas provisórias
na tipificação de infrações e sanções, quando resultarem baixo impacto nos direitos e
garantias fundamentais, ao contrário do penal, cuja tipificação de infrações e sanções
está constitucionalmente blindada pela reserva legal; e c) existência de uma maior
flexibilidade da legalidade na esfera administrativa, em parte pelo manejo histórico do
poder administrativo sancionador no contexto do direito de polícia – que remetia à
17
“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”(BRASIL, 1988).
18 Neste prisma, posiciona-se Medina Osório (MEDINA OSÓRIO, 2005).
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discricionariedade da Administração Pública –, ao maior alcance material das sanções
administrativas (fundado na exigência de dinamismo da Administração para
acompanhar as constantes alterações sociais, culturais e econômicas da sociedade), e,
também, em razão da delegação de competências e da não rara utilização de termos
jurídicos indeterminados, enquanto que no domínio do Direito Penal afigura-se uma
maior rigidez na criação de infrações e sanções (MEDINA OSÓRIO, 2005).
Por conseguinte, cumpre dizer que a Administração, no exercício de seu poder
sancionador deve observar os limites impostos pelo princípio da legalidade, que
deverá servir de parâmetro para sua atuação, bem como de fonte legitimadora do
poder sancionador do Estado.19 Ou seja, não é possível que a Administração puna
os administrados sem uma base normativa que assim o autorize.
Portanto, o poder sancionador no âmbito da Administração Pública, deve
guardar estreita consonância com o princípio da legalidade, sob pena de infringência
ao próprio modelo de Estado Democrático de Direito e da separação dos poderes.20
19
Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Transporte coletivo e individual de passageiros. Táxi. Penalidade. Princípio da legalidade estrita. 1. A aplicação de penalidades está sujeita ao princípio da legalidade estrita. Mesmo no âmbito do poder de polícia, a administração não está autorizada a aplicar sanções não previstas em lei. Não é legítima a aplicação a motoristas de táxi, modalidade de transporte individual, de penalidades estabelecidas para infrações no âmbito do transporte coletivo de passageiros. No âmbito do poder estatal sancionador, penal ou administrativo, não se admite tipificação ou penalização por analogia. 2. Recurso ordinário provido. (STJ - RMS - 21.922 – GO - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - Primeira Turma - julgado em 05.06.2007). Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Direito do consumidor. Contrato de seguro. Não-renovação. Oferecimento de produto similar. Aplicação de multa. Ausência de subsunção do fato à norma. Princípio da legalidade estrita. Provimento do recurso. 1. Os atos da administração pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, dentre os quais está o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados. 2. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. (...) 5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ - RMS - 21.274 – GO - Rel. Min. Denise Arruda - Primeira Turma - julgado em 26.09.2006) (GOIÁS, 2006).
20 Não é outro o entendimento de Garcia de Enterría, para quem: “[...] la democracia necesita inexcusablemente de laley y que no puede abdicarse de La responsabilidad central de laley, precisamente (reanudando así su fundamento histórico moderno) encuanto que laley es el instrumento necesario de lalibertad, tanto por suorigenenlavoluntad general como por suefectividad como pauta igual y común para todos los ciudadanos, a la que todos pueden invocar y enla que todos deben poder encontrar lajusticia que La sociedad les debe. [...] La irresistibilidad de laley (que hoy ha de entenderserespecto de laley dentro de la Constitución) no puedeextenderse, por ello, sino abusivamente a losactosdelEjecutivo, cuyaelección democrática no les exime de sucondición de agentes de laley. El vínculo que define lacondición de losgobernantesconlasociedad no es el de representación, sino el de trust o fiducia, enlos términos clásicos de Locke, vínculo que exige la mutua confianza entre las partes, que es naturalmente revocable y que postula por esencialarendición de cuentas, excluyendo, por tanto, cualquierpretensión de manifestarse como soberanos titulares de poderes supuestamenteexentos de control. (...) elEjecutivo está sometido a
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A tipicidade das proibições normativas é uma exigência de fácil recondução ao
ideário da legalidade e do Estado de Direito, conectando-se, ainda, com a segurança
jurídica.
A tipicidade é um corolário obrigatório do princípio da legalidade. Tal princípio
seria incompatível com as fórmulas genéricas abertas, por vezes utilizadas no Direito
Penal (leis penais em branco). Em que pese se admita a utilização de conceitos
jurídicos indeterminados nas sanções de natureza disciplinar (VITTA, 2003).
Por fim, o tipo administrativo, discriminado com a conduta e a respectiva sanção,
por vezes pode ser utilizado como conceito indeterminado, mas os seus limites devem
ser apontados, pois eles visam garantir o princípio da legalidade, da segurança jurídica
e o do devido processo legal. No âmbito do Direito Administrativo Sancionador, tem-se
igualmente a garantia da tipicidade das infrações e das penas.
A configuração das infrações administrativas, para ser válida, há de ser feita de
maneira suficientemente clara, para não deixar dúvida alguma sobre a identidade do
comportamento reprovável, a fim de que, de um lado, o administrado possa estar
perfeitamente ciente da conduta que terá de evitar ou que terá de praticar para livrar-se
da incursão em penalizações e, de outro, para que dita incursão, quando ocorrente,
seja objetivamente reconhecível (BANDEIRA DE MELLO, 2007). Da mesma forma é o
entendimento jurisprudencial21.
laley, como a laConstitución, y no puede pretender por ello, por muy extenso que seasu respaldo popular, eximirse de suvinculación, lo que es decir, de lavinculación al juez, que es su instrumento indisociable.” (ENTERRÍA, 2015).
21PROCESSO ADMINISTRATIVO PUNITIVO. INFRAÇÃO PRATICADA NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. "BIS IN IDEM". PRESCRIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Improcedência da preliminar de que a sentença incidiu em julgamento "citra petita", uma vez que na petição inicial o impetrante apenas aludiu à violação ao devido processo legal, mas não demonstrou em que ela consistiria, donde decorre que o juiz não estava obrigado a se manifestar sobre alegação não-articulada. 2. Em face do princípio da unidade do injusto (ou critério unitário do injusto), às infrações administrativas devem ser aplicadas as regras utilizadas na tipificação das infrações penais, e deve ser reconhecida a existência de prescrição da pretensão punitiva no âmbito administrativo, ainda que não haja norma prevendo o prazo respectivo, inclusive porque a prescrição da pretensão punitiva do Estado constitui princípio jurídico que somente pode ser afastado por norma inequívoca, inexistente no caso. 3. Inexistência de "bis in idem", porquanto o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional excluiu a dupla aplicação de pena em virtude de idêntico fato. 4. Ausência de prova documental pré-constituída da ocorrência de prescrição qüinqüenal, inclusive na modalidade intercorrente. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF1, Apelação em Mandado de Segurança n° 199901001097116/DF, 3ª Turma Suplementar, Relator Juiz Federal Convocado Leão Aparecido Alves, Data da decisão: 5/2/2004, DJ data: 4/3/2004) (BRASIL, 2004). ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303,
INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO
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Ainda que haja matizes na transposição dos princípios penais ao Direito
Administrativo Sancionador, não há dúvidas de que o princípio da tipicidade é de ser
devidamente observado e respeitado pelos intérpretes. A regulação deve encontrar
permissivos normativos e limites na ordem jurídica. Inexiste espaço para regulação
arbitrária ou abusiva.
No campo do Direito Administrativo Sancionador, a responsabilidade do agente
não poderá ser objetiva, mas sempre verificada em razão das circunstâncias do caso
em concreto, bem como das diferentes opções de agir que se apresentavam ao sujeito.
A jurisprudência pátria, nesse sentido, é contumaz ao afirmar a necessidade, na
aplicação de sanções administrativas, da instauração de processo administrativo onde
se apure sobre o dolo ou a culpa do acusado, o que significa dizer, a verificação de sua
responsabilidade subjetiva.22
A responsabilidade subjetiva, todavia, não impede que haja presunções contra os
acusados ou investigados em geral. Nem mesmo a presunção de inocência impede que
se crie ônus probatórios diferenciados e dinâmicos, conforme a natureza da relação
jurídica ou dos fatos constitutivos dos direitos abarcados no debate.
DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. In casu, em nenhum momento restou efetivamente evidenciado que o Recorrente estivesse no exercício de seu mister ("em serviço"). Isso porque, uma vez que os fatos se deram em local diverso do ambiente do trabalho, ainda que próximo, como consta do Relatório Final, somente seria cabível a imputação acaso ficasse demonstrado que o Recorrente estava, ao menos, no cumprimento das atribuições do cargo no momento do ocorrido, o que não ocorrera na espécie.2. O fato de cuidar-se a vítima de funcionário público, colega de serviço do Recorrente, e de existir uma animosidade entre eles em razão do serviço, segundo consta dos autos, não se mostra suficiente para tipificar o ilícito administrativo.3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal.4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullumcrimennullapoenasine lege stricta e null um crimen null apoenasine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito.5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. (RMS 16264/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, STJ, julgado em 21.03.2006.Processo RMS 16264 / GO ; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0060165-4 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 02.05.2006 p. 339) (GOIÁS, 2006).
22 Nesse sentido: “STF - Supremo Tribunal Federal. RE-AgR - AG. REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Processo: 217579 UF: PE – PERNAMBUCO. Julgamento: 16/12/2004. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ 04/03/2005. Relator Ministro Cezar Peluso.”; “TRF - QUARTA REGIÃO. AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Processo: 200104010887731. UF: SC. Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA. Data da decisão: 19/10/2004. DJU DATA: 17/11/2004. Relator Luiz Carlos de Castro Lugon.”; “TRF - QUARTA REGIÃO. AC - APELAÇÃO CIVEL. Processo: 200171140036358. UF: RS. Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA. Data da decisão: 28/09/2005. DJU DATA: 09/11/2005. Relator Wellington Mendes de Almeida.” (BRASIL, 2004).
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Todavia, exige-se que a razoabilidade delimite a distribuição do ônus probatório,
sempre em sintonia com a presunção (relativa) de inocência e o princípio da
responsabilidade subjetiva.
A ausência de empecilhos a determinados encargos processuais não significa
passaporte à responsabilidade objetiva ou às presunções grosseiras e incompatíveis
com a culpabilidade do sujeito.
O princípio cresce em importância na hipótese da incorporação empresarial,
porquanto não se mostra adequada a punição da incorporadora pelo simples fato de ter
realizado a incorporação. Caso assim ocorresse estar-se-ia diante de nítida
responsabilização objetiva da incorporadora.
O princípio do devido processo legal tem previsão constitucional no art. 5.º, incisos
LIV e LV, da Constituição Federal. Refere-se às garantias formais do processo, que
implica observância, por decorrência, aos “princípios do contraditório e da ampla defesa
do acusado.” (MEDINA OSÓRIO, 2005, p. 196). Envolve a indicação do fato
considerado como ilícito, da perfectibilização da acusação e das normas legais
supostamente infringidas pela conduta do acusado.
O devido processo legal pressupõe o cumprimento do interesse da administração,
através da emissão de um provimento justo e em consonância com os direitos
individuais do processado, tal como: a produção de todas as provas admitidas em
direito; a possibilidade de utilização de prova emprestada produzida em processos
judiciais e/ou em processos administrativos instaurados por outros órgãos e entidades
da Administração Pública, desde que observadas todas as garantias formais e
oportunizado ao acusado a possibilidade de se manifestar sobre a juntada de tais
provas aos autos.23
23
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. BACEN. BANRISUL. MULTA PECUNIÁRIA. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. LEI 4.595/64. INCIDÊNCIA SOBRE DIRETORES. COAÇÃO: FALTA DE PROVAS. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. COMPETÊNCIA RECURSAL MODIFICADA POR DECRETO: IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. 1. Se o caráter penal não resulta diretamente da lei, a penalidade aplicada somente pode se tratar de infração administrativa, sendo certo que ao agente foi imposta pena de multa, a ser recolhida pelo BACEN. 2. Quando trata da reincidência específica, o artigo 44, § 4º da Lei 4.595/64 evidencia que a destinação da norma em análise se volta às pessoas. físicas, podendo sobre os diretores da instituição financeira recair a pena de multa tratada pelo dispositivo supracitado. 3. Não há que se falar que o ilícito foi praticado mediante coação de acionistas do BANRISUL sobre os diretores da instituição se a parte deixou de trazer qualquer prova comprovando o alegado. 4. É inafastável a idéia de que ao Estado incumbe motivar suas decisões, estabelecendo pleno vínculo de causa e efeito entre a ação do particular e a atuação da
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Quando tratado sob o prisma da incorporação de sociedades empresárias, o
princípio toma significativo relevo, porquanto representa, na prática, a necessidade de
abertura de processo administrativo e/ou judicial a fim de averiguar a real possibilidade
de punição da incorporadora diante de fatos praticados pela incorporada. Tudo
permitindo que a incorporadora tenha amplo acesso a documentos e meios de provar
suas matérias defensivas.
Em especial, o princípio do devido processo legal deve permitir que a sociedade
incorporadora demonstre que não age de má-fé; que incorporou observando o
procedimento legal e em atenção aos documentos a que teve acesso; bem como que a
incorporação não se trata de mero subterfúgio para que a incorporada escape de
eventuais punições administrativas.
O Estado está obrigado a utilizar seu poder apenas na estreita medida do
necessário para cumprir seus deveres. Se a tutela de um valor protegido pela ordem
jurídica descreve uma conduta e comina uma sanção, deve-se impor sacrifício razoável
ao infrator. A prática de conduta formalmente típica, mas inidônea para a violação
relevante de bem jurídico, não serve, por si só, de amparo para a utilização do aparato
repressivo estatal. Deve ser observada a necessária moderação do Administrador, seja
na adequação típica, seja nas penas aplicadas.
Tem-se, portanto, como proporcionalidade: (a) a adequabilidade da medida para o
atendimento do resultado pretendido; (b) a necessidade da medida frente a outras que
poderiam ser adotadas; e (c) a proporcionalidade em sentido estrito, que significa o
equilíbrio entre os sacrifícios e os resultados benéficos que resultam da escolha.24
administração. Ao deixar de lado as considerações do agente acerca do elemento subjetivo do tipo, o BACEN tratou objetivamente um assunto que, para priorizar a defesa do agente, merecia maior profundidade, restando contrariado o devido processo legal. 5. Como no caso em análise o Decreto 91.182/85 alterou o texto precisamente traçado pela Lei 4.595/64, não há dúvida que a modificação da competência recursal se deu de maneira constitucionalmente equivocada, não sendo possível, por decreto, incumbir ao novo órgão - Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - matéria anterior e devidamente regulada por lei. 6. Reexame necessário improvido.” (TRF4, REMESSA EX OFFICIO n° 200004011417584/RS, 4ª TURMA, Relator Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Data da decisão: 29/08/2002, DJU data: 02/10/2002 (BRASIL, 2002).
24RECURSO VOLUNTÁRIO – Exercício de atividades típicas de instituição financeira sem a competente autorização do Banco Central do Brasil – Embaraço à fiscalização – Poder de polícia da autoridade supervisora – Irregularidade caracterizada - Apelo a que se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a SOCIELA – SOCIEDADE DE ASSISTÊNCIA FAMILIAR DOS SERVIDORES FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS DO BRASIL pena de multa pecuniária por ter
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A propósito do postulado da proporcionalidade, Ávila assevera que “[...] a
adequação exige uma relação empírica entre o meio e o fim: o meio deve levar à
realização do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja eficácia (e não
o meio, ele próprio) possa contribuir para a promoção gradual do fim.” (ÁVILA, 2004,
p. 399).
A proporcionalidade, assim, na condição de postulado normativo, permeia a
aplicação de toda e qualquer regra ou princípio jurídicos. Trata-se de permitir ao
intérprete um juízo de valor a serviço da técnica de ponderação dos bens jurídicos
em rota de colisão.
O princípio da culpabilidade aparece expressamente no art. 18, do Código
Penal.25 No direito administrativo sancionador, não prevalece o princípio da
excepcionalidade do delito culposo, ou seja, ao contrário do direito penal, onde para
que o crime admita a forma culposa, é necessário que a lei assim preveja
expressamente, o Administrador Público pode impor sanções por infrações
culposas, ainda que não haja expressa previsão legal26.
restado caracterizada a irregularidade aludida na peça intimatória, dado que, em afronta às disposições legais (Lei 4.595/64, arts. 10 e 44 - § 8º), a indiciada não propiciou à autoridade fiscalizadora acesso a documentos e informações para o fim de concluir se a questionada atividade deveria sofrer ou não chancela oficial, reduzindo-se o valor arbitrado na origem (R$ 75.000,00 – setenta e cinco mil reais) para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (CRSFN, Recurso n° 3355, julgado em 01/08/2002) (BRASIL, 2002).
25 Art. 18. Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente (BRASIL, 2002).
26RECURSO DE OFÍCIO – Câmbio – Falsa declaração em boleto de câmbio – Viagem ao exterior não realizada – Ausência de elementos comprobatórios de culpabilidade – Recurso improvido. ACÓRDÃO/CRSFN 3043/00: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do Órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorrido, LUCAS VANDERLEI SCHMIDT, considerando que a viagem não ocorrera devido a problemas alheios à vontade do apelado, que prontamente atendera às determinações impostas pela autoridade supervisora para regularizar a situação – venda da moeda no mercado de taxas flutuantes. (CRSFN, Recurso n° 3179, julgado em 26/10/2000) (BRASIL, 2000).
RECURSO DE OFÍCIO - Câmbio - Exportação - Falsa declaração prestada em contratos celebrados e liquidados no Mercado de Taxas Livres (MTL) - Realização dos respectivos despachos sem remessa das mercadorias ao exterior - Ausência de elementos comprobatórios de culpabilidade da apelada - Recurso improvido. ACÓRDÃO/CRSFN 5055/04: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação à recorrida, PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A., porquanto, além do pedido de absolvição feito pelo Ministério Público em relação ao diretor comercial da apelada, de assinalar ter sido a operação cambial formalmente cursada, afigurando-se impossível à exportadora, ao menos no instante no qual o
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Além disso, a culpabilidade é uma exigência genérica, de caráter
constitucional, que limita o Estado na imposição de sanções apenas às pessoas
naturais.
No que concerne às pessoas jurídicas, há uma exigência mínima de
culpabilidade, devendo as decisões daquelas entidades serem valoradas, segundo
critérios objetivos próprios da análise das condutas culposas.
2.2 LIMITAÇÕES À PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DA SOCIEDADE INCORPORADORA
A imposição de medida punitiva pela Administração Pública exige o exame de um
conjunto relevante de princípios constitucionais. Repare-se na importância da culpabilidade
do administrado, sua boa-fé, a natureza do negócio e o princípio da responsabilidade
subjetiva, tudo em conformidade com o postulado da proporcionalidade.
Couto e Silva, ao discorrer sobre a aplicação do princípio da boa-fé no ordenamento
jurídico brasileiro esclarece:
Sua influência estende-se também ao direito público, podendo ser percebida muito marcadamente nos contratos administrativos e na responsabilidade pré-negocial do Estado. Pois é substancialmente essa mesma concepção de que, nas relações jurídicas, as partes nelas envolvidas devem proceder corretamente, com lealdade e lisura, em conformidade com o que se comprometeram e com a palavra empenhada (a fides como fit quod diciturda definição ciceroniana) que, em última análise, dá conteúdo ao princípio da segurança jurídica, pelo qual, nos vínculos entre o Estado e os indivíduos, se assegura uma certa previsibilidade da ação estatal, do mesmo modo que se garante o respeito pelas situações constituídas em consonância com as normas impostas ou reconhecidas pelo poder público, de modo a assegurar a estabilidade das relações jurídicas e uma certa coerência na conduta do Estado. (COUTO; SILVA, 2004, p. 33).
Dessa forma, com a incorporação aprovada e efetivada, cria-se uma confiança
legítima na incorporadora, de que o fez respaldada pelo ordenamento jurídico e, porque
não, pela própria administração27.
comprador apresenta os documentos relativos às exportações. (CRSFN, Recurso n° 42630, julgado em 26/05/2004) (BRASIL, 2004).
27 Veja-se os casos em que, para que se dê a transferência do controle acionário, precisa-se da chancela do Banco Central (hipóteses de transferência do controle acionário de sociedade nacional por sociedade estrangeira).
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Essa confiança deve ser necessariamente tutelada pelo Direito28, na medida em que
tem como substrato o princípio da segurança jurídica, entendimento este já sufragado no
âmbito do Supremo Tribunal Federal: “em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio
do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel
diferenciado na realização da própria ideia de justiça material.” (BRASIL, 2004).
A jurisprudência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN)
já vinha, de alguma forma, tutelando o princípio da confiança. A própria tese da extinção da
punibilidade em decorrência da transferência qualificada indica esta orientação, porque,
sobretudo, tutela a boa-fé da companhia sucessora.29
Além da imperiosa observância do princípio da confiança, a impossibilidade de
responsabilização da sociedade incorporadora também se assenta na aplicação direta do
disposto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal, que prevê que nenhuma pena pode
passar da pessoa do condenado. Pelo comando constitucional, é inadmissível a imposição
de uma penalidade à parte que não praticou a conduta tida por irregular. Neste sentido, o
seguinte excerto de paradigmático julgado da CVM:
Para mim, entretanto, a alienação de controle já é suficiente para afastar a imposição de penalidades à mesma, desde que não haja indício de que a mesma tenha sido feita para fraudar a responsabilidade da pessoa jurídica e que o processo administrativo sancionador tenha sido instaurado após a transferência do controle. Entendo que à época da alienação de controle, não sendo possível ao adquirente conhecer das infrações que após a alienação são imputadas à pessoa jurídica, não é razoável que o adquirente venha a responder por irregularidades das quais não participou. (BRASIL, 2007).
28
Neste sentido, o REsp n.º 439.465-MS, Relator Min. Paulo Medina, julgado em 15-11-2002: “Acresça-se que ao Estado incumbe a atuação fundada nos princípios da confiança e boa-fé, que devem pautar todas as relações travadas com os administradores. A conduta que importa violação desses deveres tem nítido caráter de ilicitude”.
29 Nesse contexto, veja-se recente precedente do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em que se afastou a responsabilização da incorporadora por ausência de demonstração de má-fé na incorporação, quer dizer, inexistência de prova acerca do intuito fraudatório da incorporação levada a cabo: “EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO– Investimento Externo Direto (IED)– Capitais Estrangeiros no País - Registro extemporâneo de capital estrangeiro em pessoa jurídica, no País –Alegação de bons antecedentes da indiciada não afasta o cumprimento da obrigação e a possibilidade de aplicação de penalidade - Não cabe imputação de responsabilidade à incorporadora por não ter dado causa à irregularidade - Infração consumada anteriormente à incorporação - Ausência nos autos de elementos suficientes para supor que a reorganização societária tenha sido implementada com o intuito de afastar a aplicação de eventual penalidade Irregularidade descaracterizada - Recurso de ofício improvido – Arquivamento confirmado.” (CRSFN, Recurso nº 14143, 382º Sessão, ACÓRDÃO/CRSFN 11661/15, Conselheiro-Relator Francisco Satiro de Souza Junior, julgado em 25/08/2015, Publicada no DOU de 24.9.2015, Seção 1, págs. 35 a 37) (BRASIL, 2015).
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Trata-se do princípio da intranscendência das sanções administrativas, que vem
sendo consagrado pelo STF em reiterados precedentes, transcrevendo-se, por ora, o
seguinte trecho pertinente:
O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, no CAUC, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros ou o Distrito Federal, projetando, sobre estes, conseqüências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional - por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada - só a estes pode afetar. - Os Estados-membros e o Distrito Federal, em conseqüência, não podem sofrer limitações em sua esfera jurídica motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas, a eles, as autarquias, as entidades paraestatais, as sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (CAUC, SIAFI, CADIN, v.g.) (BRASIL, 2006).
30
Lembre-se que ao Direito Administrativo Sancionador são aplicáveis, simetricamente,
os princípios do Direito Penal, por analogia, portanto.
Nesse sentido, a incorporação, após perfectibilizada, equivale à morte31 como causa
extintiva da punibilidade, tal como ocorre com o Código Penal, no art. 107, I32, incidente à
espécie como parâmetro interpretativo-aplicativo.
Portanto, com a incorporação, extingue-se a personalidade e sendo a
responsabilidade punível pelo Estado, quer na esfera administrativa, quer na esfera penal,
eminentemente personalíssima, inexistindo agente, inexiste pretensão punitiva33. O
CRSFN, no caso “LIBERAL”, pronunciou-se exatamente nessa mesma direção.34
Fazendo-se o paralelo com a responsabilidade penal da pessoa jurídica, possível
observar que, quando ocorre a sucessão empresarial, os Tribunais têm rechaçado
qualquer possibilidade de apenamento:
30
STF, Questão de Ordem em Agravo Regimental na Ação Cautelar nº 1.033, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16.06.06 (BRASIL, 2006).
31 Veja-se o disposto no artigo 219, II da Lei das S.A.: “Art. 219. Extingue-se a companhia: (...) II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.” (Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976) (BRASIL, 1976).
32 Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente (BRASIL, 1976).
33 O Estado, para fazer jus à pretensão punitiva necessita, obrigatoriamente, de alguém para imputar o fato ilícito, não podendo se basear unicamente no fato. “(...) laconcepción básica políticocriminal no se aplica al hecho (enel sentido de sunecesidadabstracta de pena o de suprohibición concreta), sino as delincuente, encuanto que se pregunta por sunecesidad individual de pena.” (ROXIN, 1997, p. 223).
34Processo n.º 0101071131.
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A meu ver, seria muito difícil admitir qualquer tese de sucessão penal. Isto porque o princípio da individualização da pena, um dos pontos-chave para o modelo democrático-constitucional em vigor, não poderia dar lugar a uma eventual avença entre o Estado alienante e um grupo empresarial adquirente do controle. Seguramente há os casos de sucessão para fins trabalhistas, previdenciários, tributários e obrigacionais no campo civil, inclusive como cláusulas contratuais entre as partes numa alienação. Mas nunca para a transferência de responsabilidade jurídico-penal ante o intransponível óbice constitucional. [...] A Constituição é muito clara em proibir que a pena passe da pessoa do condenado e, em assim sendo, como permitir o prosseguimento de uma ação penal que poderá resultar numa condenação se a pena não poderá vir a ser aplicada uma vez que a PESSOA acusada/condenada não é a mesma que teria praticado os atos tidos como delituosos? (...) Ante o exposto, tomo em consideração a jurisprudência dominante sobre a tese da “dupla imputação”, com a ressalva do meu entendimento, e a minha reflexão pessoal sobre a intransponibilidade da responsabilidade penal entre pessoas jurídicas no caso de sucessão, para conceder a segurança julgando inepta a denúncia contra a SAELPA e trancar a ação penal n/ 2003.82.00.000591-4. (BRASIL, 2007).
Através da extinção da sociedade, extinta está sua punibilidade, independentemente
da forma como se deu a extinção social, como sói ocorrer nos casos em que há
incorporação. Portanto, é possível concluir pela inviabilidadeda aplicação de sanções
administrativas à sociedade incorporadora.
Importante fazer a ressalva, de certa forma em oposição ao posicionamento
majoritário atual das instâncias julgadoras de recursos administrativos, no sentido de que
mesmo em casos onde a incorporação ocorre unicamente com o escopo de inviabilizar a
persecução penal da incorporada, é inviável o prosseguimento da ação penal contra a
incorporadora, em face da total ausência de previsão legal para tanto, por afronta a um
princípio de Direito Penal aplicável por analogia aos processos administrativos
sancionadores, que é o princípio da intranscendência da pena35.
35
Neste mesmo exato sentido, cumpre trazer à tona o trecho pertinente do parecer do Subprocurador-Geral do Bacen emitido no pt. n.º 0001033754, o qual foi ratificado pelo Procurador-Geral, Carlos Eduardo da Silva Monteiro: “Em termos de responsabilização penal, é clássico o princípio segundo o qual a pena não passará da pessoa do condenado, implicando dizer que a pena por uma determinada conduta delituosa não pode ser aplicada a outra pessoa que não aquela que a tenha praticado, princípio este insculpido na atual Constituição, art. 5º, inc. XLV. E tal se aplica tanto ao direito penal, quanto ao direito administrativo punitivo, em que são cominadas penas pelo descumprimento de normas regulatórias, como são aquelas relativas ao sistema financeiro nacional. (...) Quanto à segunda hipótese, incorporação, fusão e cisão, é de entender, também, que ocorre a extinção da punibilidade, pelo fato de tais fenômenos darem ensejo à extinção da pessoa jurídica, apesar de serem transferidos ao sucessor todos os direitos e obrigações da sucedida, nos termos dos arts. 227, 228 e 229 da referida lei, relativos às relações de natureza civil, devendo-se excetuar
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Seja pelo ato de transferência acionária, seja pelo ato posterior de incorporação – que
extingue definitivamente a pessoa jurídica infratora –, não se está mais a falar da mesma
sociedade empresária, o que impede a sua penalização, justamente por faltar fundamento
racional e legal para imposição de uma sanção, diante do princípio da responsabilidade
pessoal ou da intranscendência da pena.
O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga –em caso de sucessão de
sociedades empresárias – entende que não se mostra possível a assunção da multa
fiscal36.
Esse mesmo raciocínio aduzido pelo STF deve ser aplicado, necessariamente, ao
Direito Administrativo Sancionador no caso de incorporação de sociedades empresárias.
É claro que não se está tratando da execução da punição. Quando a incorporadora,
ao proceder a incorporação, já tinha conhecimento da existência de processo
administrativo sancionador julgado e que aplicava sanções à incorporada, não poderá se
eximir da responsabilidade do adimplemento dessas sanções quando de suas execuções
pela Administração Pública.
Em realidade, o que se defende é que, mesmo que a incorporação aconteça durante
processo administrativo sancionador, mas antes da aplicação de sanções, é inviável a
punição da incorporadora, após a incorporação. Somente será possível puni-la quando no
caso do parágrafo anterior acima, em que a incorporação se deu após a aplicação da
sanção pelo órgão do poder público, mas antes de seu efetivo adimplemento ou execução,
sob pena de bis in idem.
Impõe-se, pois, nesses casos, a extinção da punibilidade pela incorporação, e,
igualmente, quando a sanção aplicada estiver sob exame em grau recursal.
apenas, como no caso anterior, o caso de extinção fraudulenta com o intuito de afastar a aplicação de eventual penalidade imposta pela autoridade reguladora.”
36 “Como se verifica, o art. 133 manda que o sucessor responda por tributos, e não se pode fazer compreender, entre estes, a multa, principalmente as aplicadas em processo administrativo. (...) A multa constitui uma medida punitiva, de sorte, que, nos termos do art. 122 do Código Tributário Nacional, não deve ser transferida a terceiro. Escreveu Aliomar Baleeiro: „O CTN dispôs, por outras palavras, que, em relação às penalidades, observa-se o caráter restritivo do Direito Penal, infenso, - salvo opiniões isoladas – à analogia”. (RE 89334, Relator(a): Min. CUNHA PEIXOTO, Primeira Turma, julgado em 16/06/1978, DJ 25-08-1978 PP-06168 EMENT VOL-01104-01 PP-00467 RTJ VOL-00094-02 PP-00758). Neste mesmo exato sentido, decisão da 5ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes: “A incorporadora responde pelos tributos e acréscimos legais formalizados até a data do evento, a partir daí responde tão somente pelos tributos e juros eventualmente devidos.”(BRASIL, 1978)
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CONCLUSÃO
É, portanto, a incorporação, causa extintiva da punibilidade da incorporadora
sempre que a sanção for proveniente de processo ou procedimento administrativo
sancionador, cuja punição ainda não tenha sido definida ou aplicável.
O mesmo deverá ocorrer quando a matéria administrativa sancionadora
encontrar-se em grau de recurso. Isso se justifica pelo fato da sanção ainda não ser
certa e/ou exigível da incorporada no momento da incorporação, o que será
suficiente para excluir a responsabilidade da incorporadora na eventualidade de se
confirmar a punição administrativa em sede recursal.
Trata-se de observar a aplicação dos princípios de direito administrativo
sancionador às hipóteses de incorporação no direito brasileiro. Fundamentalmente,
faz-se referência aos princípios da responsabilidade subjetiva, da culpabilidade, da
boa-fé, da confiança e do postulado da proporcionalidade.
Não obstante, toda a vez que a incorporadora, ao efetuar a incorporação de
outra sociedade, tinha prévio conhecimento de processos ou procedimentos
administrativos sancionadores em andamento e já com a definição de sanção por
infração administrativa, porém ainda não executada pelo poder público, deverá ser
impelida a adimplir a obrigação punitiva imposta à incorporada. Isso se dá, em
grande medida, também em função do princípio da boa-fé e clareza que devem
sempre estar presentes nesse tipo de operação.
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RESPONSABILIDADE SOCIOAMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE: PRESSUPOSTO PARA UM MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO.1
Daiana Andréia Kuhn2 GrasieleGiustiMorgenstern3
Tania Regina GottardoTissot4 Domingos Benedetti Rodrigues5
RESUMO
O presente trabalho mostra uma pesquisa, abordando o Direito Ambiental como ponto de partida para o meio ambiente ecologicamente equilibrado, de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, um dos direitos fundamentais embasados no artigo 225 da Constituição Federal de 1988. A Conferência de Estocolmo, ocorrida em 1972, na Suécia, é considerada um marco da tematização da problemática ambiental no âmbito internacional e também no Brasil. Ela contém os princípios norteadores da proteção ambiental e da sustentabilidade como um desafio para o crescimento econômico dos países. A responsabilidade socioambiental permeia todas as questões ambientais contemporâneas, compreendendo as dinâmicas dos processos naturais relacionadas com a ação humana que os modifica, ligada as ações que respeitam o meio ambiente e as políticas que tenham como um dos principais objetivos a sustentabilidade. Ela estimula os agentes econômicos a exercerem suas atividades de forma mais cuidadosa e eficiente, na medida em que a constatação do dano poderá implicar na responsabilização do agente. Nesse contexto, encontramos a visão materialista do planeta, fator que estimula os indivíduos usá-lo até a sua exaustão. No entanto, a pessoa jurídica de direito privado e de direito público, segundo a norma de Direito
1 Artigo apresentadona VJornada Interdisciplinar de Pesquisa, Educação, Diversidade e Tecnologia, 2015, nas Faculdades Machado de Assis - FEMA.
2 Acadêmica do Curso de Direito -7º semestre. Faculdades Integradas Machado de Assis – FEMA. [email protected].
3 Acadêmica do Curso de Direito - 7º semestre. Faculdades Integradas Machado de Assis - FEMA. [email protected].
4 Acadêmica do Curso de Direito -7º semestre. Faculdades Integradas Machado de Assis - FEMA.
Acadêmica voluntária do projeto de pesquisa e de extensão sobre a “Responsabilidade Socioambiental de Empresa” e “Educação Ambiental: assessoria e consultoria nas organizações”, mantido pelo curso de Direito desta Instituição durante o ano de 2015. [email protected].
5 Doutor em Educação nas Ciências pela UNIJUI - RS - Turma 2012. Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas. Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais. Graduado na Licenciatura em Artes Práticas Habilitação em Técnicas Agrícolas. Professor dos Cursos de Direito e das Faculdades Integradas Machado de Assis - FEMA e da Universidade de Cruz Alta – UNICRUZ. Professor do Programa de Mestrado em Desenvolvimento Rural da UNICRUZ. Professor Coordenador do projeto de extensão em “Educação Ambiental: assessoria e consultoria nas organizações”, do projeto de pesquisa sobre a “Responsabilidade Socioambiental da Empresa”, ambos mantidos pelo curso de Direito, e do projeto de extensão sobre a “Responsabilidade socioambiental das Faculdades Integradas Machado de Assis - FEMA". Advogado. [email protected].
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Ambiental, devem cumprir com a responsabilidade socioambiental e levar em consideração o princípio da sustentabilidade.
Palavras-chave: Responsabilidade Socioambiental - Desenvolvimento
Sustentável - Direito Ambiental.
RESUMEN
El presente trabajo muestra un estudio abordar el derecho ambiental como punto de partida para el medio ambiente ecológicamente equilibrado, la gente común y esencial a la calidad de vida, un sonido de los derechos fundamentales basados en el artículo 225 de la Constitución Federal de 1988. La Conferencia de Estocolmo en 1972, en Suecia, es considerada un hito en el estudio de los problemas ambientales en el ámbito internacional y también en Brasil. Contiene los principios rectores de la protección del medio ambiente y la sustentabilidad como un desafío para el crecimiento económico de los países. La responsabilidad socio-ambiental impregna cada problemas ambientales contemporáneos, comprender la dinámica de los procesos naturales relacionados con la acción humana que modifica, vinculados acciones que respeten el medio ambiente y las políticas que son uno de los principales objetivos de la sostenibilidad. Estimula los agentes económicos para ejercer sus actividades en un más cuidadoso y eficiente, en la medida en que la realización del daño puede implicar la responsabilidad del agente. En este contexto, nos encontramos con la visión materialista del planeta, factor que alienta a los individuos a utilizar hasta su agotamiento. Sin embargo, la entidad jurídica de derecho privado y derecho público, conforme a la ley ambiental, debe cumplir con responsabilidad social y ambiental y tener en cuenta el principio de sostenibilidad.
Palabras Claves: Responsabilidad Socio-ambiental - Desarrollo Sostenible -
Derecho Ambiental.
INTRODUÇÃO
As crescentes transformações ocorridas no cenário mundial, seja de ordem
econômica, social e ambiental, nos permitem perceber os danos causados ao meio
ambiente, resultantes de uma sociedade com padrões de produção e de consumo
excessivos, com uma cultura de competição e dominação, onde o principal fim é
obtenção de lucro a custas dos impactos ao meio ambiente.
A responsabilidade socioambiental da empresa é conferida como uma efetiva
proteção ao meio ambiente, observando a revisão de métodos e formas de
produção, minimizando impactos ambientais e sociais. Condutas individuais e
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empresariais voltadas para o crescimento econômico e o desenvolvimento
sustentável, podem garantir a sustentabilidade e a proteção dos recursos naturais.
A Constituição Federal de 1988 em seus Artigos 170, VI e 225 menciona a
defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental, a fim de que aconteça a proteção ambiental. Por sua vez, a Lei
9.605/98 e o Decreto 6515/08 estabelecem que o dano provocado ao meio
ambiente, se constitui em crime ou infração ambiental, cuja responsabilidade a ser
atribuída ao infrator, será de acordo com a extensão dos impactos provocados ao
meio ambiente e a saúde humana.
O estudo se caracteriza numa pesquisa bibliográfica, visando possibilitar um
maior entendimento dos aspectos relacionados à responsabilidade socioambiental e
o desenvolvimento sustentável. O objetivo é constatar que, a responsabilidade
socioambiental e a adoção do princípio da sustentabilidade se constituem em
pressupostos para o meio ambiente equilibrado.
O trabalho está dividido em três enfoques. O primeiro aborda a razão de ser
do Direito Ambiental. O segundo dá ênfase à Sustentabilidade como principal ação
na busca do desenvolvimento econômico e ao mesmo tempo preservação do meio
ambiente. E por último a Responsabilidade Socioambiental que deve ser difundida
em todo e qualquer processo de gestão empresarial, pois é de interesse comum das
coletividades, que o desenvolvimento aconteça de acordo com o princípio da
sustentabilidade.
1 O DIREITO AMBIENTAL
No Brasil, a década de 1980 estabelece um marco importante para a
normatização da proteção ao meio ambiente. A Conferência de Estocolmo, realizada
em 1972, na Suécia, foi um evento que impulsionou o mundo a pensar nas
problematizações trazidas pelo impacto da degeneração do meio ambiente,
reconhecendo a sua proteção, como um anseio urgente para toda a humanidade.
Foi a partir dessa Conferência que os países começaram a voltar-se para a questão
ambiental com mais determinação, mediante a criação dos marcos regulatório a
respeito do assunto.
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Em 1981, surgiu uma importante normatização brasileira acerca da questão
ambiental, a Lei 6.938/81, que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente,
visando preservar, melhorar e recuperar a qualidade ambiental, conforme dita em
seu artigo 2º:
Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana,atendidos os seguintes princípios: I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II - racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; Ill - planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII - recuperação de áreas degradadas; IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação; X - educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. (BRASIL, 1981).
Igualmente, visando o entendimento do conceito de meio ambiente, essa
mesma lei, em seu artigo 3º, definiu meio ambiente como sendo “[...] o conjunto de
condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.” (BRASIL, 1981).
Após essa normatização, a Constituição de 1988, foi a primeira a determinar o
meio ambiente como direito fundamental, em seu artigo 225 caput, transcrito em
verbis:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (BRASIL, 1988).
É importante ressaltar que, antes dos anos 80, em regra, havia um
desinteresse pela questão ambiental, pois os acidentes ambientais não se
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constituíam uma preocupação dos Governos e dos Parlamentos. Paulo de Bessa
Antunes afirma que:
[...] os constituintes anteriores a 1988 não se preocupavam com a conservação dos recursos naturais e com a sua utilização racional. Na verdade, meio ambiente não existia como um conceito jurídico merecedor de tutela autônoma, coisa que só veio a ocorrer após a lei de Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981. (ANTUNES, 2011, p. 65).
A tutela ao meio ambiente, a partir desse período, foi reconhecida como uma
forma de afirmação dos direitos fundamentais, observando os direitos e garantias
individuais firmados na Constituição Federal. Elevou o meio ambiente a condição de
direito de todos e bem de uso comum, estabelecendo sua proteção como princípio
de ordem econômica, conforme dita o art. 170:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; [...] (BRASIL, 1988).
Se por um lado o meio ambiente é bem de uso comum, por outro há o dever
jurídico constitucional de preservação. Denota que, após anos de devastação, houve
a conscientização de que progresso a qualquer custo não é sustentável e a
qualidade de vida deve ser melhorada dentro da capacidade que os ecossistemas
possam suportar.
Vinculado ao pluralismo político, o Direito Ambiental Brasileiro encontra sua
dependência nas formas de controle ligadas às estruturas de poder, dentro do
Estado Democrático de Direito. As normas constitucionais brasileiras, nelas incluídas
as ambientais, visam organizar nossa população em um dado território em
decorrência da existência de uma determinada economia e cultura.
Os princípios gerais do Direito Ambiental Brasileiro (tanto no plano interno
como externo) têm objetivos claramente positivados e que serão articulados em
proveito do povo, dentro de uma estrutura de poder realizada por meio de três
grandes funções indicadas no art. 2º (Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário),
que hoje configuram estrutura normativa em que cada poder exerce função
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preponderante. O Direito Ambiental estará também compreendido dentre as funções
de legislar, julgar e “gerenciar” o Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal, como gênese do Direito Ambiental e da Política
Nacional do Meio Ambiente em vigor, tem fundamentos e objetivos da República
Federativa do Brasil, encontrando-se brasileiros e estrangeiros residentes no país
como destinatários dos direitos e deveres individuais e coletivos, no âmbito
constitucional e do Direito Ambiental, sendo tais direitos e deveres constitucionais
coletivos para a proteção dos interesses difusos.
2 A SUSTENTABILIDADE
O termo sustentabilidade surgiu a partir dos princípios da Conferência de
Estocolmo e traduz “um conjunto de valores ancorados em condutas relacionadas à
produção, para que o resultado seja a compatibilização da apropriação dos recursos
naturais com sua manutenção e construção de um bem estar.” (RIOS, 2005, p. 89).
A sustentabilidade, como questão, desafio e discurso que permeia todas as
questões ambientais contemporâneas, não pode ser compreendida enquanto
algumas crenças da modernidade não forem destruídas. São elas: atomismo
(compartimentalização do saber); mecanicismo (previsibilidade da ciência);
universalismo (algumas poucas relações combinadas explicando o funcionamento
do universo); monismo (os conhecimentos separados irão se unir num todo
coerente) e o objetivismo (manutenção e fatos e valores separadamente).
(NORGAARD, 1998, p. 25-40).
Existem vários desafios permeando a questão ambiental, que vão desde a
compreensão da questão como sendo necessariamente inter, multi ou
transdisciplinar, até o fato de que é urgente a incorporação das demandas sociais
para o alcance da chamada sustentabilidade e o desenvolvimento social sustentável
apregoado.
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 170 e 225 tem relação direta com
o desenvolvimento sustentável e mostra para toda a sociedade a existência dos
riscos ambientais advindos das atividades econômicas. Com isso, produz maior
conscientização, o que exige participação direta das forças sociais e empresariais,
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vitalizando a democracia e firmando, assim, a atuação do Estado.
Toda a crise ambiental vivenciada proporciona o surgimento de um novo
direito, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Direito voltado às
presentes e futuras gerações, bem como a construção dos fundamentos para o
Estado de Direito do Ambiente (RODRIGUES, 2012).
O Estado de Direito do Ambiente está ligado à democracia sustentada, cujo
fundamento encontra-se no princípio da sustentabilidade. O Estado Democrático de
Direito deve constituir-se no garantidor da justiça ambiental, estabelecendo a
responsabilidade de longa duração e a solidariedade entre as gerações
(RODRIGUES, 2012).
Há certas palavras que, embora sejam reconhecidas de imediato, sua
definição é penosa na literalidade das palavras, tais como: liberdade, justiça e
sustentabilidade. O meio ambiente é reconhecido como uma parte da ecosfera,
conjunto de meios naturais ou artificializados da ecosfera onde o indivíduo se
instalou e que explora, que administra, ou o conjunto dos meios não submetidos a
ação antrópica e que são considerados necessários a sua sobrevivência (NEIMAN,
2014, p. 32).
Responsabilidade está no comprometimento em fazer apenas o que não
prejudique ou deixar de fazer algo que possa prejudicar ou inviabilizar futuras
escolhas. Em sua versão mais popular, esse desafio consiste no atendimento das
necessidades presentes, sem comprometer a capacidade de escolha das futuras
gerações (NEIMAN, 2014, p. 35).
Outra característica desse processo ecologista é o reforço do papel do Estado
com agente regulador e normativo do mercado e a concepção de que é melhor
prever os impactos do que consertar o mundo. Pequenas mudanças no modo de
vida dever acontecer para que haja sustentabilidade, caso contrário, segundo
ambientalistas, o consumo desenfreado de recursos pode levar o sistema
civilizatório à autodestruição civilizatório (NEIMAN, 2014, p. 35).
A ética de desenvolvimento deve incluir prudência ambiental em proteger a
biodiversidade e a equidade de acesso a um ambiente saudável para esta e as
futuras gerações. A sustentabilidade é uma imposição de contrabalançar os sistemas
e os fluxos de interdependência das relações entre eles. Não é outra coisa além de
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uma obrigação de conservação das espécies de conservação (NEIMAN, 2014, p.
37).
Assim, o meio ambiente se caracteriza por componentes físicos, químicos,
biológicos e humanos em sua geometria e espacialidade, por processos, por
dependências com relação à ação humana e por sua importância para nosso
desenvolvimento (NEIMAN, 2014, p. 33).
A modernidade centrada no caráter individual e exploratório nos deixa um
legado de comprometimento para com o meio ambiente. São problemas a serem
enfrentados pelas atuais gerações. Para tanto, a sociedade sustentável apresenta
um pré-requisito de suma importância, que traduz no desenvolvimento duradouro.
Boff estabelece que:
Sustentável é a sociedade ou o planeta que produz o suficiente para si e para os seres dos ecossistemas, onde ela se situa; que toma da natureza somente o que ela pode repor; que mostra um sentido de solidariedade geracional, ao preservar para as sociedades futuras os recursos naturais de que elas precisarão. Na prática a sociedade deve se mostrar capaz de assumir novos hábitos e de projetar um tipo de desenvolvimento que cultive o cuidado com os equilíbrios ecológicos e funcione dentro dos limites impostos pela natureza. Não significa voltar ao passado, mas oferecer um novo enfoque para o futuro comum. Não se trata simplesmente de não consumir, mas de consumir responsavelmente. (BOFF, 1999, p. 137).
Portanto, a responsabilidade de longa duração, os princípios da solidariedade
e do risco ambiental proporcional devem ser levados em consideração pelo Estado e
pela sociedade por ocasião do planejamento, da execução e da avaliação das
políticas ambientais, caracterizando-se em pressupostos da democracia ambiental.
3 RESPONSABILIDADE SOCIOAMBIENTAL
O Direito Ambiental se justifica por estabelecer mecanismos aptos a intervir
nas relações econômicas de forma a fazer com que não se produza danos
ambientais além daqueles considerados suportáveis. Se esses limites são
ultrapassados, há a necessidade de responsabilização por tais condutas. A
Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, § 3º, observa que:
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
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sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (BRASIL, 1988).
A responsabilidade socioambiental que uma empresa tem com a sociedade e
com o meio ambiente, deve ser além de meras obrigações legais e econômicas.
Pois uma empresa que apenas segue as normas e leis no que tange ao meio
ambiente, está apenas exercendo seu papel de pessoa jurídica, como simples
cumpridor de leis que lhe são impostas. Deve ser vista como um compromisso
permanente com a sociedade e o meio ambiente, além das obrigações legais e
econômicas.
O princípio da responsabilização, um dos princípios fundamentais do direito
ambiental, possibilita a aplicação de sanção àquele que ameaçar ou lesar o meio
ambiente. Permite que o poluidor seja obrigado juridicamente a responder por sua
conduta lesiva. A responsabilização do poluidor funciona como um sistema de
retaguarda, que atua quando o dano não pôde ser impedido. Conforme Leite,
“Também apresenta função precaucional e preventiva, pois a certeza da punição
acaba inibindo novas condutas lesivas.” (LEITE, 2010, p.21).
Muitas empresas visualizam a responsabilidade socioambiental como um
grande negócio, em que investem nesse sentido, com o intuito de motivar seus
colaboradores a buscar este nicho de mercado. Preferem pagar mais por um
produto que não viola o meio ambiente e investem em ações sociais.
Algumas empresas investem com o objetivo de ter materiais para poderem
investir em marketing e passar a imagem que a empresa é responsável, mas que na
verdade, a preocupação real é apenas com sua imagem perante os consumidores.
A responsabilidade socioambiental deve ser um compromisso permanente
dos empresários e consumidores, de adotar um comportamento ético e contribuir
para o desenvolvimento econômico, melhorando a qualidade de vida dos
empregados e familiares, da comunidade e sociedade como um todo, para uma
proteção efetiva do meio ambiente. Dessa maneira, estarão promovendo o
desenvolvimento sustentável e a proteção do meio ambiente.
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CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988 posicionou o bem jurídico ambiental e,
consequentemente, a proteção ao meio ambiente, com relevante destaque, pondo-o
a salvo tanto entre direitos e garantias fundamentais, bem como instrumento da
ordem econômica, definindo o sentido, o alcance e a finalidade desta proteção.
Volta-se a conceitos transdisciplinares, que são inerentes, o que fez através do art.
225, como um verdadeiro princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado,
como bem de uso comum do povo.
As sociedades em geral encontram-se num período de afirmação do Estado
Democrático de Direito positivado nas suas Constituições. Nem mesmo a sua
aplicabilidade está ocorrendo na sua plenitude, e, nem tão pouco, os requisitos do
Estado de Direito ao Ambiente estão plenamente efetivados.
A ideia de sustentabilidade leva as atuais sociedades ao compromisso com as
gerações futuras, bem como a necessidade da sobrevivência aliada aos
instrumentos de conservação. Não está fundamentada na valorização econômica do
meio ambiente, nem as taxas de descontos econômicos e nem será internalizada
numa racionalidade ecológica dos ciclos econômicos. Emerge de um mundo cercado
na ideia do absoluto, do individual e das ideias universalizadas do mercado, para um
projeto de emancipação de liberdade dos potenciais da diversidade biológica e
cultural. Constitui-se na abertura dos sentidos da história e da existência, para um
espaço em que articula as diversas ciências transformadas por um saber ambiental.
É fundamental que a empresa gere lucro para que aconteça o crescimento
econômico de uma sociedade. Porém, ela está desafiada a levar em consideração
os limites de intervenção ao meio ambiente, que a norma de Direito Ambiental
estabelece, a fim de contribuir para o desenvolvimento sustentável. Trata-se de uma
ideia de desenvolvimento, que permite a satisfação das necessidades humanas sem
impedir que as próximas gerações façam o mesmo. O comprometimento que a
empresa deve ter no cotidiano das suas atividades, vai além da obtenção de lucros.
Ela precisa colaborar com a melhoria da existência humana e social, através
de seus produtos e serviços, para que o desenvolvimento seja duradouro e
sustentável. O enfrentamento dos problemas ambientais passa, inevitavelmente, por
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uma profunda mudança de valores, de compreensão de mundo, de percepção de
fenômenos ecológicos e de revisão do próprio modo de produzir e de consumir.
Reconhecendo-se a complexidade de tais soluções, resta ao direito fornecer
caminhos a empresa, a sociedade e ao Poder Público, agirem em prol de uma
economia, que aconteça de acordo com os limites estabelecidos pela norma de
Direito Ambiental, a fim de que a ela possa assumir com suas responsabilidades
socioambientais e, assim, contribuir com o desenvolvimento sustentável.
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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: AS (IN) COMPATIBILIDADES COM O
DIREITO BRASILEIRO.
Camila Seffrin da Silva1 Carolina ArenhartKapusta2
Vanessa Barbosa3 SinaraCamera4
RESUMO
O presente artigo versa acerca da criação e desenvolvimento do Tribunal Penal Internacional, partindo-se da reflexão do Direito Penal Internacional e suas (in) compatibilidades com o Direito Brasileiro. Ao longo do estudo, é passível a compreensão de que o Direito Penal Internacional progride ao lado da codificação dos Direitos Humanos, buscando a proteção de padrões mínimos advindos do pressuposto que, as decorrentes violações são capazes de gerar penas efetivas a serem aplicadas por tribunais nacionais e internacionais. Assim, ao findar deste trabalho torna-se claro a relevância do tema nos dias hodiernos bem como a necessidade de reconhecermos a evolução do Direito, coligada ao comprometimento estatal em âmbito internacional. Ademais, a metodologia empregada neste artigo é de cunho teórico, em que a coleta de dados se dá por meio de documentação indireta, configurando-se, assim, em uma pesquisa bibliográfica. Por conseguinte, utilizar-se-á,como referência, livros jurídicos e artigos científicos pertinentes à temática em epígrafe, tendo como base a legislação brasileira e os decretos que referendaram as convenções internacionais sobre o Tribunal Penal Internacional.
Palavras-chave: Direito Penal Internacional – Tribunal Penal Internacional –
Compatibilidades – Direito Interno Brasileiro.
RESUMEN
Este artículo se centra en la creación y desarrollo de la Corte Penal Internacional, derecho penal internacional reflexión y su (in) compatibilidad con la legislación brasileña. Durante todo el estudio, es el entendimiento de ese penal
1 Acadêmica do 6º semestre do Curso de Direito. Faculdades Integradas Machado de Assis. [email protected]
2 Acadêmica do 6º semestre do Curso de Direito. Faculdades Integradas Machado de Assis. [email protected]
3 Acadêmica do 6º semestre do Curso de Direito. Faculdades Integradas Machado de Assis. [email protected]
4 Doutora em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professora do Curso de Direito. Faculdades Integradas Machado de Assis. Orientadora. [email protected]
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internacional derecho avanza junto a la codificación de los derechos humanos, buscando la protección de las normas mínimas de la suposición de que las violaciones de que son capaces de generar efectivas sanciones a ser aplicadas por tribunales nacionales e internacionales. Por lo tanto finalizar este trabajo pone de manifiesto la relevancia del tema en los días de hoy así como la necesidad de reconocer la evolución de la ley relacionados con el estado, internacionalmente. Además, la metodología utilizada en este artículo es teórica en que la recolección de datos lleva a cabo a través de documentación indirecta, configurando, así, en una investigación bibliográfica. Por tanto, utilizarse como una referencia, libros de leyes y artículos científicos relacionados con el tema anterior, basado en la legislación brasileña y decretos que han terminaron endosando los convenios internacionales sobre la Corte Penal Internacional.
Palabras Claves: Derecho Penal Internacional – Corte Penal Internacional –
Compatibilidad – Derecho Interno Brasileño.
INTRODUÇÃO
O Direito Penal Internacional é o ramo do direito que trata dos delitos de
caráter internacional ao passo que ao Tribunal Penal Internacional é incumbida a
tarefa de investigar e julgar os indivíduos suspeitos de cometer tais ilícitos. Assim, é
possível aduzir que o surgimento de ambos decorre da preocupação com a tutela
dos direitos humanos dos cidadãos internacionais, uma vez que vários desses
direitos eram violados, principalmente em momentos de guerra e conflitos entre
nações. Dessa forma, os responsáveis por cometer tais atos criminosos não
permaneceriam impunes e assim, seria assegurada uma real efetivação do princípio
da dignidade da pessoa humana.
Desta feita, o presente artigo visa expor um breve estudo acerca do Tribunal
Penal Internacional e as relações que o mesmo mantém com o Direito Interno
Brasileiro bem como almeja trazer à luz a importância de ambos para o sistema
jurídico eis que conflagrações internacionais tem se intensificado nas últimas
décadas.
Para tanto, o trabalho é orientado por leituras e recortes de trechos por
autores como René Ariel Dotti, José Cretella Netto, Sylvia Helena Steiner, Alceu
Côrrea Júnior; Sérgio Salomão Shecaira entre outros, bem como análises à
legislação e artigos jurídicos.
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Sob essa perspectiva, o artigo científico está dividido em três secções, as
quais estimulam uma melhor compreensão da temática abordada. A primeira secção
trata dos aspectos gerais do Direito Penal Internacional, bem como a criação do
Tribunal Penal Internacional, seus conceitos e evolução histórica. Já a segunda
secção, aborda a estrutura e organização interna do Tribunal Penal Internacional
bem como aspectos relacionados aos crimes englobados em sua competência. Por
fim, a terceira secção cuidará da conexão do Tribunal Penal Internacional com as
normas de Direito Brasileiro.
1 DIREITO PENAL INTERNACIONAL E O SURGIMENTO DO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL
No Brasil, René Ariel Dotti afirma que o Direito Penal Internacional é: ''[...] o
conjunto de disposições penais de interesses de dois ou mais países em seus
respectivos territórios.” (DOTTI, 2004, p.05).
Insta salientar sua extrema relevância ao Direito Internacional Público, pois foi
o primeiro órgão internacional, criado por um tratado, com jurisdição criminal
permanente. Subentende-se, portanto, que o Direito Penal Internacional é um
conjunto de normas correlacionadas com o Direito Internacional, o qual se
fundamenta na determinação de consequências jurídico-penais, de igual forma, seria
correto dizer que seus princípios vinculam-se ao Direito Penal conjuntamente com o
Direito Internacional, dentre eles o que se melhor destaca, o que de fato é o ponto
de partida, é o princípio da dignidade, pois é ele quem limita todo o sistema de
Direito Penal (JAPIASSÚ, 2012).
O objetivo desse princípio recentemente citado é, em tese, a proteção aos
Direitos Humanos, englobando todos os cidadãos de um modo geral, por meio de
um direito penal internacional legitimado, a fim de se evitar a impunidade de
violações consideráveis, sendo este o elemento jurídico-fático do Direito
Internacional.
Assim, a responsabilização individual, bem como a reprovação de
determinadas condutas dirigem-se ao campo do Direito Penal, partindo-se desse
pressuposto, a ideia de que o Direito Penal Internacional é o ramo do Direito que
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vem para especificar o que são Direitos Próprios e Direitos Impróprios, determinando
dessa maneira suas respectivas penas (HATA, 2010).
Outrossim, devemos ter consciência de que a principal questão que envolve
Direitos Penais Internacionais está centrada no comprometimento, no dever e
sobretudo na responsabilidade de cada indivíduo, não se excluindo, por óbvio o
encargo de organizações internacionais que venham a ter algum envolvimento no
cometimento de delitos.
É imperioso destacar, que o DPI, é um sistema aberto, o qual consente com a
aplicação de casos levados ao TPI, diante de tais premissas, em suma o Direito
Penal Internacional deverá levar em conta, assim como, se desprender de
ordenamentos jurídicos de cada país, pois pode ser que venha a se tornar algo
inexecutável em virtude das particularidades que se encontram nos Estados-
membros. Destarte, quando se falar em medidas relativas ao DPI será necessário a
observância de disposições acerca das responsabilidades individuais, com o intuito
de simplificar seu efetivo propósito (HATA, 2010).
Contudo, depreende-se que, o Direito Penal Internacional se distingue dos
demais ramos do direito, pois além de estar ligado ao direito penal interno, possui
caráter multidisciplinar, uma vez que se preocupa com os fenômenos da cooperação
penal internacional, consequentemente, podemos afirmar que o propósito do direito
penal internacional é intervir no âmbito das relações individuais dentro do contexto
internacional (JAPIASSÚ, 2012).
Quanto ao Tribunal Penal Internacional (TPI), também chamado de Corte
Penal Internacional é oportuno mencionar que o mesmo detém personalidade
jurídica internacional e sua sede encontra-se em Haia, na Holanda (SILVA, 2015). É
o primeiro tribunal penal permanente5uma vez que os tribunais anteriores foram
apenas temporários. Visa julgar indivíduos que tenham cometido algum crime de
5 Segundo o que dispõe o art. 1º do Dec. nº 4.388, de 25 de setembro de 2002: O Tribunal: É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.
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maior potencial ofensivo, ou seja, de grande relevância e que preocupam a
comunidade internacional, como por exemplo, os crimes de genocídio, contra a
humanidade e crimes de guerra (BRASIL, 2016). Nesse sentido, Elio Cardoso refere
que:
O novo órgão internacional teria como parâmetro a primazia dos sistemas judiciais nacionais – somente poderia ser chamado a atuar em casos de patente incapacidade ou falta de disposição dos Estados em instaurar inquéritos ou processos relativos aos crimes em questão. À luz do princípio da complementaridade, as instâncias nacionais teriam prioridade para processar e julgar os crimes sob a sua jurisdição. O TPI somente atuaria em casos excepcionais, relacionados ao exercício da beligerância ou da violência política – os crimes ocorreriam invariavelmente em situações de conflitos armados, internacionais ou internos, ou no contexto de violações graves de direitos humanos. (CARDOSO, 2012, p. 15-16).
Alem disso, é importante frisar o fato de que o Tribunal Penal Internacional
julga apenas indivíduos ao passo em que a Corte Internacional de Justiça fica
incumbida a tarefa de julgar os Estados (BRASIL, 2016).
Assim sendo, o TPI mantém relação de cooperação com a ONU, todavia, é
um tribunal independente que exerce jurisdição apenas aos países que fazem parte.
O mesmo não admite reservas, evitando, assim, que certos países excluíssem a
possibilidade de entregar seus nacionais ao tribunal (MACHADO, 2006).
Ademais, o Tribunal Penal Internacional foi estabelecido permanentemente
através de um tratado internacional que deu origem ao Estatuto de Roma, em 17 de
julho de 1998, na cidade de Roma-Itália (MAZZUOLI, 2008). Contudo, a
necessidade de criação de um Tribunal internacional já havia sido manifestada há
muito tempo, uma vez que crimes bárbaros, principalmente os relacionados à
guerra, preocupava a população.
Concomitantemente, o Tratado de Versalhes teve grande contribuição para a
instauração de um tribunal internacional, uma vez que foi um tratado de paz que
teve como objetivo principal encerrar a Primeira Guerra Mundial, na qual milhões de
soldados foram mortos e feridos e onde as perdas civis foram incalculáveis, gerando,
assim, um grande clamor público para punir os responsáveis pela agressão e as
atrocidades cometidas em violação às leis da guerra (NETO, 2008).
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Outro marco importante na história da jurisdição penal internacional e que
serviu de base para o surgimento da Corte Internacional Penal, foi a criação dos
tribunais militares de Nuremberg e de Tóquio, que foram criados para julgar e punir
os crimes cometidos na Segunda Guerra Mundial. Dessa forma, Fernanda Florentino
Fernandez Jankov aduz que:
[...] os tribunais militares internacionais de Nuremberg e de Tóquio foram criados para julgar e punir os grandes crimes cometidos na Segunda Guerra Mundial, e serviram de elemento catalisador para o desenvolvimento do direito internacional penal, tendo de forma inédita a responsabilização de indivíduos acusados de violação de normas internacionais e processados por instâncias internacionais. (JANKOV, 2009, p. 23-24).
Do mesmo modo, José Cretella Neto refere que:
Com o término da Segunda Guerra Mundial (1945) foi informado à opinião pública, em detalhes, as atrocidades cometidas pelo Japão, na China, e pela Alemanha contra judeus, ciganos e outras minorias, o que influenciou a decisão dos governantes das potências vencedoras a estabelecer, pela primeira vez na história, tribunais penais internacionais. (NETO, 2008, p.97).
Assim sendo, no ano de 1994 a Comissão de Direito Internacional das
Nações Unidas apresentou o projeto de criação de uma jurisdição penal
permanente. Dessa maneira, criou-se um comitê para a preparação de uma
conferência diplomática que resultou no Tratado assinado em 1998, dando forma ao
Estatuto que regula o Tribunal Penal Internacional. O mesmo entrou em vigor
internacional em 1º de julho de 2002 (NETO, 2008).
Dessa forma, o TPI é resultado de um processo histórico que, inicialmente,
teve como escopo a proteção de direitos humanitários dos civis em tempos de
conflitos armados, contribuindo para a criação de tribunais temporários e militares e,
posteriormente, do Tribunal Penal Internacional permanente.
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2 ESTRUTURA E COMPETÊNCIA: O FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL
Segundo o artigo 346 do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional é
organizado internamente através de estruturas, quais sejam:
a) Presidência: formada por um presidente e dois vices, que exercem o papel
de juiz do Tribunal;
b) Uma Seção de Recursos, uma Seção de Julgamento em Primeira Instância
e uma Seção de Instrução:
b.1 A seção de instrução é responsável pelo recebimento da denúncia e
pela permissão de uma investigação;
b.2 A seção de julgamento é responsável pelo julgamento da causa,
decretando a condenação ou não do acusado;
b.3 A seção de recursos é a responsável pela apreciação de recursos e
decisões.
c) Gabinete do Procurador: é um órgão autônomo do Tribunal. Competir-lhe-á
recolher comunicações e qualquer outro tipo de informação, sobre crimes
da competência do Tribunal, a fim de os examinar e investigar e de exercer
a ação penal junto ao Tribunal (Art. 42-1 Estatuto de Roma);
d) Secretaria: “A Secretaria será responsável pelos aspectos não judiciais da
administração e do funcionamento do Tribunal”. (Art. 43-1 Estatuto de
Roma).
Ainda, segundo o Estatuto, a composição do Tribunal Penal Internacional é
feita por 18 juízes7 que são eleitos pela Assembleia Geral do Estatuto de Roma,
sendo que, a regra do mandato deverá ser de nove anos8, com exceção dos juízes
de primeira competência. Além do mais, conforme o que dispõe o art. 36 do
6 Decreto nº 4.388 de 25 de setembro de 2002. Art. 34. Órgãos do Tribunal: O Tribunal será composto pelos seguintes órgãos: a) A Presidência; b) Uma Seção de Recursos, uma Seção de Julgamento em Primeira Instância e uma Seção de Instrução; c) O Gabinete do Procurador; d) A Secretaria.
7 Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Art. 36. 1. Sob reserva do disposto no parágrafo 2
o, o
Tribunal será composto por 18 juízes. 8 Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Art. 36. 9. Alínea a) Salvo o disposto na alínea b), os juízes serão eleitos por um mandato de nove anos e não poderão ser reeleitos, salvo o disposto na alínea c) e no parágrafo 2
o do artigo 37.
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mencionado dispositivo legal, os magistrados deverão possuir reconhecida
competência em direito penal, direito processual penal e direito internacional, em
especial na área de direito humanitário e direitos humanos, além das demais
competências inerentes ao exercício da função.
Quanto à competência, o Tribunal Penal Internacional, de acordo com o art. 5º
inciso I do Estatuto, terá a mesma restringida a crimes mais graves que afetem a
comunidade internacional como um todo. Serão abarcados os crimes:
a) De genocídio, definidos no art. 6º do estatuto;
b) Contra a humanidade, previstos no art. 7º do estatuto;
c) De guerra, estabelecidos no art. 8º do estatuto;
d) De agressão, não delimitados pelo estatuto, mas, mencionadas pelo art.
5º inciso II as possibilidades do Tribunal exercer, em relação a ele, sua
competência (BRASIL, 2002).
Importante salientar que, devido ao princípio da complementariedade a que
adere tal tribunal, sua atuação/competência é subsidiária às jurisdições penais
nacionais. Isso significa dizer que a atuação do Tribunal Penal Internacional não
subtrai a competência jurisdicional interna, mas, pelo contrário, pressupõe a sua não
incidência.No que diz respeito à análise quanto a disposição do Estado de agir em
determinados casos, deve-se levar em conta princípio do devido processo legal
como meio de determinar a incapacidade do sistema judiciário nacional para apurar
ou processar certos casos (CARVALHO, 2015).
Os critérios delimitadores de admissibilidade de intervenção do TPI estão
presentes no art. 17 e alíneas do Estatuto de Roma. Nesse sentido, resta claro que
a jurisdição do TPI não antecede, nem tampouco se sobrepõe à jurisdição nacional,
mas simplesmente a complementa, de modo a evitar que a prática dos crimes
descritos no art. 5º do estatuto fiquem impunes. Ou seja, o cidadão somente será
julgado pelo TPI caso a Justiça nacional se demonstre insuficiente para puni-lo e
desde que ainda não haja coisa julgada (BRASIL, 2002).
Cabe ainda esclarecer que, o Tribunal somente exerce Jurisdição sobre os
Estados-Partes, ou seja, sobre aqueles que com ele consentiram e regularmente
ratificaram o Estatuto de acordo com o processo interno de incorporação, e que ao
ratificar o Estatuto, os Estados passam a aceitar a competência obrigatória do TPI.
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Além do mais, para que o crime possa ser objeto do TPI deve ter sido cometido
dentro do território, a bordo de nave ou aeronave de um Estado-Parte ou por um
nacional de tal Estado (MUSSI; TERRA JUNIOR, 2007).
3 O TPI E A COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
A submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional tem
previsão expressa no art 5º § 4º da Constituição Federal brasileira:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão. (BRASIL, 1988).
O Brasil assinou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional em sete
de fevereiro de 2000. Após concluso o rito de incorporação, depositou seu
instrumento de ratificação em 20 de junho de 2002, sendo o tratado incorporado ao
ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Presidencial n. 4.388, de 25 de
setembro de 2002 anteriormente ratificado pelo Congresso Nacional pela
promulgação do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002 (MUSSI; TERRA
JÚNIOR, 2007).
Em linhas gerais, o Estatuto de Roma é compatível com o ordenamento
jurídico interno. Todavia, após a inclusão, por meio da Emenda Constitucional nº 45
de 2004, do dispositivo constitucional supracitado cujo estabeleceu a submissão do
Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional (§4º do art. 5º), algumas questões
denotam aparente conflito, como as que abordaremos a seguir.
Dessa maneira, questiona-se a incompatibilidade entre a disposição
constitucional do art. 5º inciso XLVII alínea B9, que veda as penas de caráter
perpétuo e o art. 7710 do Estatuto de Roma que autoriza tal penalidade.
9BRASIL, Constituição. Brasília: Senado Federal, 1988. Art. 5º, XLVII alínea b: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
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Isso se deu devido a aprovação da Emenda Constitucional n.º 45 de 2004,
que submete o Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, sem qualquer
ressalva, sujeitando-o assim, inclusive, a prisão perpétua em determinados casos.
Contudo, conforme a doutrina majoritária, defende-se que este conflito na verdade
não existe, pois nas palavras de Sylvia Helena Steiner:
O Tribunal Penal Internacional cuida de crimes diversos dos previstos nas Leis Penais ordinárias, e de danosidade que transcende o território nacional. Assim, a vedação constitucional não poderia estender-se para o tipo de crime submetido à jurisdição da Corte. (STEINER apud CÔRREA JUNIOR E SHECAIRA, 2002, p. 117).
Logo, resta-se aparente o conflito, uma vez que estes dispositivos atuam em
esferas diferentes de competência: o Tribunal Penal Internacional punindo os
autores de crimes de relevância mundial e a Constituição Federal voltada para o
direito interno restringindo a esfera de poder punitivo estatal, não podendo, nesse
sentido, ser projetada para a ordem internacional (MUSSI; TERRA JUNIOR, 2007).
Da mesma forma, frente às contradições existentes entre o Estatuto de Roma
e a Constituição Federal, discute-se sobre a aplicação, no Brasil, da obrigação de
entregar pessoas à Corte. Isso porque o art. 5º, inciso LI da CF, prevê
expressamente que não podem os brasileiros ser extraditados (BRASIL, 1988).
Essa controvérsia se resolve na medida em que o próprio art. 102 do Estatuto
explicita o que se deve entender por “entrega” e por “extradição”, concluindo-se que
estes não se confundem, tanto que, havendo concorrência entre ambos, de acordo
com o art. 90, a segunda prefere à primeira (BRASIL, 2002).
Por outro lado, existem restrições às imunidades usualmente concedidas a
funcionários no exercício de sua atividade funcional. Consoante ao art. 4° inciso II da
CF, que prevê o princípio da prevalência dos direitos humanos em casos de violação
e ao art. 27 do Estatuto de Roma, que propugna pela não imunidade funcional.
Assim, encontra-se a posição do Acordo de Londres e da Corte Internacional de
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XLVII- não haverá penas: b) de caráter perpétuo.
10Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Art. 77. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5
o do presente
Estatuto uma das seguintes penas: b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem.
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Justiça que entendem por permitir o julgamento de agentes públicos, ainda que
estejam no exercício de sua atividade funcional (MUSSI; TERRA JUNIOR, 2007).
Além disso, conforme os termos do art. 105, inciso I, alínea i da CF, compete
ao Superior Tribunal de Justiça:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias. (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, a sentença do Tribunal Penal Internacional carece de
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça? Não! Uma vez que as sentenças
proferidas por tribunais internacionais, como é o caso do TPI, não se enquadram no
conceito de sentenças estrangeiras, cujas são definidas por Mazzuoli como sendo:
[...] aquela proferida por um tribunal atrelado à soberania de determinado Estado, e não a emanada de um tribunal internacional que tem jurisdição sobre os Estados. Será estrangeiro o direito afeto à jurisdição de outro Estado que não o Brasil, mas não o será o direito afeto ao Estatuto da CIJ ou do TPI, por tratarem de direito internacional. (MAZZUOLI, 2008).
Concluindo-se assim, que as sentenças proferidas por tribunais internacionais
dispensam homologação por quaisquer dos tribunais superiores.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, conclui-se que o Tribunal Penal Internacional é um avanço
para a população global vez que contribui para a luta contra crimes gravosos e de
grandes proporções, assim como fomenta a busca para punir seus respectivos
responsáveis. Desse modo, assegurando as garantias dos sujeitos internacionais
envolvidos na lide bem como a paz e segurança social e a cooperação entre nações.
Embora aparentemente, a Carta Magna Brasileira e o Estatuto de Roma,
denotem incontrovérsias, resta claro que esses "conflitos" são irrisórios uma vez que
em linhas gerais o Estatuto de Roma é compatível com o ordenamento jurídico
interno, bem como na medida em que estes se resolvem pela própria interpretação
simultânea de ambos os dispositivos legais supracitados.
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Além do mais, não há o que se discutir no que se refere a suma importância
do Direito Penal Internacional e do papel crucial que o Tribunal Penal Internacional
desempenhará para auxiliar na busca pela justiça mundial, indiciando os culpados
por crimes que violem os Direitos Humanos e combatendo a omissão estatal.
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