tema: nulidad procesal por falta de...

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA: DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE:

MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE CITACIÓN: FACULTAD

DEL DEMANDADO PARA ALEGAR EN CUALQUIER ESTADO

DEL JUICIO

Autor: Abg. Pablo Eloy Yoza Chóez, Esp.

Tutor : Dr. Marcelo Robayo Campaña

CERTIFICACIÓN DE LOS TUTOR

En calidad de tutor del trabajo de titulación de Magister en Derecho Civil y Procesal

Civil, certifico que el Abg. Pablo Eloy Yoza Chóez, Esp., elaboró su trabajo en

titulación sobre el tema: Arbitraje en derecho: “Nulidad Procesal por falta de

citación: facultad del demandado para alegar en cualquier estado del Juicio”, por

lo que aprobamos la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación.

Agradecimiento

Agradezco a Dios primero por ser el gestor de la vida,

y de manera muy personal a mi familia por la confianza dada y brindada,

que hoy me ha permitido estar a solo un paso de alcanzar una gran meta,

de manera especial mi gratitud a mi señor padre Sr. Eloy Yoza.

Abg. Pablo Eloy Yoza Chóez, Esp.

Dedicatoria

Dedico éste trabajo científico a,

Las nuevas generaciones de abogados y estudiosos del derecho,

Y quienes estén convencidos que el derecho, y la justicia,

es el camino, hacía la felicidad.

Abg. Pablo Eloy Yoza Chóez, Esp.

ÍNDICE GENERAL

Portada

Certificación de los Tutores

Declaración de Autoría

Dedicatoria

Agradecimiento

Índice General

Resumen ejecutivo

Summary Executive

Introducción 1

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- Antecedentes de la investigación 8

1.2.- La Citación 8

1.3.- Definiciones 9

1.4.- Efectos jurídicos de la citación 10

1.4.1.- Requisitos de las citaciones 11

1.4.2.- Citación en persona 12

1.4.3.- Citación por boleta 12

1.4.3.1.- Requisitos para esta forma de citación 13

1.4.4.- Citación por la prensa 13

1.4.4.1.- Requisitos para esta forma de citación 14

1.5.- Solemnidades Sustanciales - Definiciones 14

1.5.1.- Las Solemnidades Sustanciales y los efectos de su violación 15

1.6.- Nulidad procesal – definición 15

1.6.1.- Causales de nulidad en el proceso civil ecuatoriano 15

1.6.2.- Nulidad por falta de citación 16

1.7.- Derecho a la Defensa 17

1.7.1.- Constitución de la República y el Derecho a la Defensa 18

1.7.2.- Oportunidad de Ejercerla 19

1.7.3.- Declaración Universal de Derechos Humanos 23

1.7.4.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 24

1.8.- La Seguridad Jurídica 25

1.8.1.- Definiciones de la seguridad jurídica 30

1.8.2.- La Seguridad Jurídica en los Instrumentos Internacionales 31

1.8.3.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República del

Ecuador y en el Código Orgánico de la Función Judicial 33

1.8.4.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado 42

1.9.- Incidentes especiales -El Desistimiento de la Demanda: 43

1.9.1.- Incidentes acumulación 44

1.10.- Nulidad. Sistemas de nulidad aplicable. Nulidad absoluta y

nulidad relativa, dependiendo de los diversos tipos de actos procesales 47

1.10.1.- Clasificación de las nulidades procesales 54

1.10.2.- Nulidad Relativa 58

1.10.3.- Nulidades sustanciales o de fondo 58

1.10.4.- Nulidades procesales o de forma 64

CAPITULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 65

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 65

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 70

2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 71

CAPÍTULO III.

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.- Procedimiento de la aplicación 72

3.2.- Desarrollo de la Propuesta 81

3.3.- Conclusiones parciales 85

Conclusiones generales 86

Recomendaciones 87

Bibliografía

Anexos

RESUMEN EJECUTIVO

El Código de Procedimiento Civil, establece que se considera citado la persona que

manifieste conocer determina pretensiones o procedencias, se refiere a ello mediante

escrito que conste en el proceso, sin darle la oportunidad de alegar la nulidad por falta

de citación a la demanda, lo que atenta contra el derecho a la defensa.

La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las

cualidades personales de las partes, sea la esencia del acto; lo cual comprende sobre

todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto.

La metodología del trabajo de investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con

métodos, técnicas y análisis e interpretación de las entrevistas y encuestas realizadas a

profesionales del derecho, la propuesta se enmarca en la línea de investigación

Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.

Planteado así el problema, se investigará la facultad del demandado de comparecer y

alegar la nulidad procesal por falta de citación, donde se garantizará el derecho a la

defensa.

El fin inmediato de la ley procesal es entonces la aplicación de la disposición legal al

caso concreto. Lo que se busca en todo este andamiaje constitucional es hacer cumplir

los derechos que el Esta do garantiza a todo ciudadano, cuales son el derecho al debido

proceso, la defensa en juicio, y a una justicia sin dilaciones.

El objetivo del trabajo es analizar las causas que dan origen a las nulidades por omisión

de solemnidades tanto en el ámbito sustantivo como en el procesal.

Si la declaración es en el orden sustantivo, se analizará los motivos que dieron lugar a

esta normalidad. Pero si la declaración es en el campo procesal, entonces se estará

frente a la omisión de solemnidades de otra índole, este tipo de anormalidades se

presentan cuando existen vicios en el procedimiento, un defecto en el trámite.

SUMMARY EXECUTIVE

The code of Civil Procedure establishes that he is cited the person manifesting know

determines claims or backgrounds, refers to this by writing that he recorded in the

process, without giving him an opportunity to plead the nullity due to lack of citation to

the demand, which infringes on the right to a defence.

Nullity may result from the lack of necessary and related conditions, either the personal

qualities of the parties, or the essence of the Act; which includes above all the existence

of the will and the observance of the formalities prescribed for the Act.

The methodology of the research is qualitative-quantitative mode, with methods,

techniques and analysis and interpretation of the interviews and surveys to legal

professionals, the proposal is part of research protection of rights and constitutional

guarantees.

Thus raised the issue, the right of the defendant to appear and claim the procedural

invalidity for lack of citation, where the right to a defence is guaranteed will be

investigated.

The immediate purpose of procedural law is then the application of the statute to the

case. What is sought in all this scaffolding is to enforce constitutional rights that do This

guarantees every citizen, what are the right to due process, legal defense, and justice

without delay.

The aim of the paper is to analyze the causes that give rise to annulments solemnities

default both the substantive and procedural level.

If the statement is in the substantive order, the reasons that led to this normality was

analyzed. But if the statement is in the judicial field, then it will be against the omission

of other solemnities, such abnormalities occur when there are defects in the procedure, a

defect in the process.

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación.-

Cuando en la expedición de un acto procesal hay un apartamiento de ciertas formas, o

bien se omiten requisitos que la ley exige para su validez, se dice que es nulo. Estos

errores determinan que la nulidad sea un vicio que afecta a las formas, no al contenido

del acto; por ello, para declarar una nulidad procesal diríase el remedio extremo, el

juzgador debe atenerse a ciertos principios, en especial, cuando el vicio afecta

gravemente la garantía de defensa de los justiciables. El tratamiento que otorga la

legislación procesal civil ecuatoriana a la materia no es sistemático.

De manera muy general, se ha dicho que un acto procesal es nulo cuando no produce

efectos (nullum est quod nullum effectum producit); desde este punto de vista, la

nulidad es la sanción por la cual el ordenamiento jurídico priva a un acto jurídico de sus

efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para

ello. Esta idea, expresada por Alsina, es compartida por Véscovi, quien es claro en

advertir que la formulación de cualquier definición es compleja y objeto de múltiples

discusiones, ya que el vocablo nulidad tiene varias acepciones.

Conceptos como persona, personalidad, capacidad jurídica o de obrar han hecho correr

ríos de tinta en la Doctrina y la Jurisprudencia, existiendo cierto consenso actualmente

sobre la materia, pero el interés a través de esta investigación es llegara a conceptualizar

de manera oportuna y eficaz que los sujeto procesales podar alegar la nulidad

procesal en cualquier etapa del juicio.

Las Nulidades Procesales Por Omisión De Solemnidades En El Proceso Civil,

Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador, Maestrante: Marco Fernando

CARRILLO CARRILLO en el AÑO 2008, llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- La norma del art. 169 de la actual Constitución, es la prueba más fehaciente de que

nuestra carta magna permite dejar de lado omisiones de formalidades rituales, pero no

requisitos legales para constituir un derecho o proponer una acción. Dicho de otra

manera, nuestra constitución lo que pretende es una ágil administración de justicia, en

donde prevalezcan los principios procesales de simplificación, uniformidad, celeridad,

eficiencia, inmediación y sobre todo economía procesal pasando por alto cierta s

formalidades rituales consideradas no esenciales para la correcta aplicación de la ley y

la determinación del derecho.

2.-No puede perderse de vista que el fin primordial de las nulidades procesales es

asegurar la vigencia del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el art.

24 de nuestra constitución, luego debe procurarse que los jueces y magistrados tengan

presente esta garantía y, qué mejor manera de hacerlo, si dichos funcionarios actúan de

manera eficaz, oportuna, a fin de declararlas, dejar sin efecto las actuaciones afectadas

de este vicio, con el propósito de que la parte perjudicada con el perjuicio, sea

protegida.

3.- Concomitante con lo indicado, de lo que se trata es armonizar la norma

constitucional del art. 169 del Código político que dice: “El sistema procesal es un

medio para la realización de la justicia, las normas procesales consagrarán los principios

de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y

harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola

omisión de formalidades”. En definitiva, lo que se busca es hacerle más inmaculado al

proceso eliminando al máximo las causales que podrían derivar en nulidad, norma

constitucional que se relaciona con el art. 169 ibidem.

4.- En los tiempos actuales esa es la tendencia, no retardar injustificadamente el trámite

de los juicios, por aquello, soy del criterio que en la mayoría de los casos se debe estar

por sacrificar ciertas formalidades en los juicios consideradas como no esenciales, para

de esta forma alcanzar la tan deseada armonización de la norma constitucional citada;

considero que vale la pena en aras de una mejor administración de justicia, apartarse de

dichas formalidades, para de esta manera garantizar un derecho que el estado otorga a

todo ciudadano como lo es el debido proceso, la defensa en juicio y la justicia sin

dilaciones.

5.- Otra de las conclusiones tiene que ver con los efectos de la declaración de una

nulidad procesal; y, para lo cual ha sido necesario puntualizar en primer lugar si la

misma corresponde al acto, al procedimiento o al proceso mismo.

Entonces bajo esa premisa diré que, el principal efecto que produce una declaración de

nulidad constituye, sin lugar a dudas la ineficacia del acto; así por ejemplo, destruye

todo el proceso cuando el juez carece de jurisdicción o competencia para conocer la

causa; pero en otras ocasiones la nulidad puede presentarse en el curso de la litis,

cuando el proceso está avanzado, como cuando no se notifica la sentencia. En otras

palabras, la importancia del efecto de la declaración judicial de una nulidad procesal,

constituye que ella despoja de virtualidad al acto del proceso.

La presente investigación sirvió de antecedente para la realización de la propuesta

planteada.

Planteamiento del problema

El derecho a la defensa como una garantía al derecho constitucional es un derecho que

tiene todo ciudadano inmerso en una problemática legal, y dentro de estos actos

procesales estas las citaciones y notificaciones, lo cual según lo manifestado por el

código de procedimiento civil es el acto por medio del cual se hace saber al demandado

el contenido de la demanda o del acto preparatorio o la providencia recaída en esos

escritos. (Ecuador C. c., 2011)

Es evidente, que de acuerdo con lo que determina el Art. 344 del Código de

Procedimiento Civil, el proceso es nulo cuando se ha omitido alguna de las

solemnidades sustanciales determinadas en ese Código, mientras que el numeral tercero

del Art. 346, consagra como solemnidad sustancial, la legitimidad de personería; y,

finalmente que de acuerdo con lo que determina el Art. 349, los jueces y tribunales

declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate

de solemnidades sustanciales entre otras de la ilegitimidad de personería, comunes a

todos los juicios e instancias, siempre que pueda influir en la decisión de la causa,

siendo así que la misma se convalida en cualquier estado de la causa, aún después de ser

declarada la nulidad, si se hace presente la parte afectada.

Formulación del problema

El Problema Científico es que el Código de Procedimiento Civil, establece que se

considera citado la persona que manifieste conocer determina pretensiones o

procedencias, se refiere a ello mediante escrito que conste en el proceso, sin darle la

oportunidad de alegar la nulidad por falta de citación a la demanda, lo que atenta contra

el derecho a la defensa.

Delimitación del Problema.-

La investigación se realizó entre los meses de noviembre del año 2013 y abril del 2014,

en los cantones Manta y Portoviejo de la provincia de Manabí, se encuestó a jueces,

abogados en libre ejercicio y usuarios.

Objeto de Investigación y Campo de Acción

Objeto de la investigación: El Derecho Procesal Civil

Campo de acción: Facultad del demandado de comparecer y

alegar la nulidad por falta de citación en

cualquier estado del juicio.

Línea de Investigación

Protección de derechos y garantías constitucionales.

Objetivo General

Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil, que

establezca la facultad del demandado de comparecer y alegar la nulidad procesal por

falta de citación, en cualquier estado del juicio, que garantice el derecho a la defensa.

Específicos

Fundamentar jurídicamente la nulidad procesal, por falta de citación, la facultad

del demandado para alegar en cualquier estado del juicio y el derecho a la

defensa.

Determinar la necesidad de una reforma al Código de Procedimiento Civil, que

establezca la facultad del derecho a comparecer y alegar la nulidad por falta de

citación en cualquier estado del juicio.

Explicar la propuesta de solución a la propuesta investigada.

Idea a Defender

Mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que

establezca la facultad del demandado de comparecer y alegar la nulidad por falta de

citación en cualquier estado del juicio se garantizara el derecho a la defensa.

Variable de la Investigación

La variable de independiente es el anteproyecto de reforma al Código de Procedimiento

Civil, que establezca la facultad del demandado de comparecer y alegar la nulidad por

falta de citación en cualquier estado del juicio y la variable dependiente es garantizar el

derecho a la defensa.

Justificación

El Estado se beneficia al garantizar un Debido proceso al demandado donde pueda

comparecer y alegar la nulidad por falta de citación en cualquier estado del juicio,

derecho que se le vulnera por falta de notificación.

Metodología a emplear, métodos, técnicas y herramientas empleadas en la

investigación.

La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo,

el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus

manifestaciones y componentes.

La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos

en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

Se utilizó los siguientes métodos teóricos:

Histórico y Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de

Modelación.

La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la

interpretación de los resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la

investigación.

Resumen de la Estructura de la Tesis:

El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos: Capítulo I: Marco teórico

de la investigación con las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación

con su análisis final del capítulo, Capítulo II: Marco metodológico de la investigación

donde se la realizó mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al

resultado con su análisis final del capítulo y el capítulo III: Resultado de la

investigación, donde encontramos la aplicación y evaluación de los resultados de la

propuesta, con su análisis final del capítulo, culminando con las conclusiones generales

y recomendaciones, resultado del trabajo realizado.

Aporte Teórico

El fin de este trabajo de investigación, es cumplir el objetivo general como lo es el de

elaborar un anteproyecto un anteproyecto de reforma al código de procedimiento

civil que establezcan normas y procedimientos para poder garantizar que ante la

nulidad procesal por falta de citación: se pueda facultar al demandado para alegar en

cualquier estado del juicio, basándome en estrategias de investigación, de

comparación con otras leyes, y obviamente con la aplicación de las mismas en

otros países, apoyarme en encuestas las cuales me servirán mucho sustento para

alcanzar el objetivo específico; como establecer científicamente la necesidad de

establecer normas especiales para proteger el debido proceso.

Significación Práctica

Que se evalué la efectividad, del presente trabajo, en función de garantizar los

principios de independencia judicial y de seguridad jurídica en el campo civil , en

referencia a garantizar que antes nulidad procesal por falta de citación: que se pueda

facultar al demandado para alegar en cualquier estado del juicio, para su futuro.

Novedad Científica

El presente proyecto, tiene por objeto, velar por los intereses de la seguridad jurídica,

de la que antes nulidad procesal por falta de citación: pueda facultar al demandado para

alegar en cualquier estado del juicio.

El Estado por medio de sus leyes se debe comprometer en velar por los derechos de

los ciudadanos, es por eso que el Estado se obliga a sí mismo a respetar y garantizar la

vigencia de los derechos de los grupos de personas, en este caso el derecho a la

interposición de recurso por nulidades procesales en cualquier estado de las causas.

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- Antecedentes de la investigación

Una vez que el acto procesal ha reunido sus requisitos esenciales puede considerarse

existente, pero para que surta los efectos que el ordenamiento ha previsto se hace

indispensable que sea válido, esto es, que en su configuración se hayan observado las

formas procesales que aseguran el respeto al derecho de defensa.

En consecuencia, el acto procesal existente no surte por sí sólo y de manera automática

los efectos contemplados en la ley, pues para ello es imperioso que cumpla con las

formalidades que se han establecido con miras a permitir el cabal ejercicio del derecho

de defensa, pilar básico del derecho fundamental al debido proceso. Siempre que la

violación de las formas procesales conlleve la vulneración de los derechos de los sujetos

que participan en el proceso, los actos que adolezcan de tal irregularidad no podrán

considerarse válidos.

La nulidad es en principio un concepto único, si bien global o genérico, radicalmente

distinto a la inexistencia. La inexistencia y la nulidad- comprendiendo aquí tanto la

absoluta como la relativa- se configuran como fenómenos conceptualmente diversos.

Sus dominios son ajenos uno al otro. Si en el campo de la inexistencia la cuestión

esencial se plantea bajo la forma del dilema existir o no existir, en el campo de la

nulidad el problema se reduce al binomio validez – invalidez.

1.2.- La Citación

De manera general, toda disposición o decisión que el juez en un proceso o trámite

judicial debe llegar al conocimiento de las partes, para el cabal ejercicio del derecho de

defensa que se asiste.

Nuestro sistema procesal habla de citación y notificación como especie de esta

obligación general, citación para referirse a la demanda o a todo acto inicial; y

notificación para las posteriores actuaciones judiciales.

Citación es el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o

del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos.

Notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras

personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás providencias

judiciales, o se hace saber a quién debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento,

expedidos por el juez.

1.3.- Definiciones

Citación es el acto por el cual se llega al conocimiento del demandado con el

contenido de la demanda, ( pretensiones que contra él se deducen); acto solemne,

fundamental sin el que no puede darse la contienda judicial la Litis, tanto que

cualquier irregularidad en su celebración puede provocar la nulidad del proceso.

Una citación judicial es un acto por el cual un juez o tribunal ordena la comparecencia

de una persona, sea parte, testigo, perito o cualquier otro tercero, para realizar o

presenciar una diligencia que afecte a un proceso.

El documento extendido por el Secretario Judicial donde se señala día y hora para

acudir al juzgado se denomina “cédula de citación”

La Citación es un acto por el cual un Juez o tribunal ordena la comparecencia de una

persona: sea parte, testigo, perito o cualquier otro tercero, para realizar o presenciar una

diligencia que afecte a un proceso judicial

Mecanismo mediante el cual el tribunal solicita la presencia del imputado ordenando

para esos efectos, notificar la resolución que ordena su comparecencia

La citación es el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la

demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos.

El Art. 74 del Código de Procedimiento Civil señala: "En el proceso se extenderá acta

de la citación, expresando el nombre completo del citado, la forma en que se hubiera

practicado y la fecha, hora y lugar de la misma.

De la notificación, el actuario sentará la correspondiente razón, en la que se hará constar

el nombre del notificado y la fecha y hora de diligencia. En una sola razón podrá dejarse

constancia de dos o más notificaciones hechas a distintas personas. El acta respectiva

será firmada por el actuario".

1.4.- Efectos jurídicos de la citación

Dar prevención en el juicio al juez que mande hacerla, “en las causas civiles tiene lugar

la prevención por la citación de la demanda al demandado en la forma legal.

La prevención, previene, anticipa, en el contenido de una causa; en materia civil se

produce con la citación al demandado; citación que confiere competencia al juez por

su anticipación en la realización de este acto procesal.

Interrumpir la prescripción; que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse ya

natural, ya civilmente, se interrumpe civilmente por la citación de la demanda judicial

Obligar al citado a comparecer ante el juez para deducir excepciones; se viabiliza el

ejercicio del derecho a la defensa del demandado, que debe materializarse

inicialmente con la contestación de la demanda, derecho exclusivo del demandado, de

cualquier manera con contestación o no de la demanda por efecto de la citación, el

juicio deberá proseguir hasta su culminación, de manera que no es muy apropiado

decir que el demandado está obligado a deducir excepciones; pues eso está en el

ámbito de su estricta voluntad.

Constituir al demandado poseedor de mala fe, e impedir que haga suyos los frutos de la

cosa que se le demanda, según lo dispuesto en el Código Civil; para aquel que posee un

bien en perjuicio de su legítimo dueño; y ampara para el perjudicado ya que por efecto

de su acción judicial, la ley lo protege desde que ha hecho ostensible su reclamo con la

demanda, y esta se ha citado.

El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa

y no solamente lo percibidos sino lo que el dueño hubiera podido percibir con median

inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder.

El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos percibidos ante

de la citación con la demanda, en cuantos a los percibidos después estará sujetos a las

reglas del código de procedimiento civil.

La buena fe es la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios

legítimos excepto el fraude y de cualquier otro vicio.

Constituir al deudor en mora, según lo prevenido en el mismo Código, en los casos

cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor, la reconvención o

requerimiento entraña una demanda, que se constituye en el recordatorio que se hace a

un deudor para que cumpla con las obligaciones contraídas. Si después de haber sido

citado, ha reiterado en su incumplimiento, se habrá perfeccionado el efecto legal de la

1.4.1.- Requisitos de las citaciones

La citación tiene requisitos formales para su validez; pero así mismo tiene requisitos

de fondo que tiene que ver, con los efectos que se producen al interior del proceso:

así, es la convocatoria al demandado para que comparezca a defender sus derechos,

esto es, la más clara expresión de la garantía del derecho de defensa; es el mecanismo

gracias al cual, el demandado va a preparar su defensa comenzando con la

contestación a la demanda, ( una vez que se entere del contenido de las pretensiones)

Los requisitos son que en el proceso se extenderá acta de la citación, expresando el

nombre completo del citado, la forma en que se la hubiere practicado y la fecha, hora

y lugar de la misma.

De la notificación, el actuario sentará la correspondiente razón, en la que se hará

constar el nombre del notificado y la fecha y hora de la diligencia. En una sola razón

podrá dejarse constancia de dos o más notificaciones hechas a distintas personas.

El acta respectiva será firmada por el actuario. Todo el que fuere parte de un

procedimiento judicial designará el lugar en que ha de ser notificado, que no puede ser

otro que el casillero judicial de un abogado legalmente inscrito en cualquier de los

colegios de abogados del país.

No se hará notificación alguna a la parte que no cumpliere este requisito; pero el

derecho a ser notificado convalecerá el momento en que hiciere la designación a que

se refiere el inciso anterior, y, desde entonces, se procederá a notificarle.

Las notificaciones a los representantes de las personas jurídicas del sector público y a

los funcionarios del Ministerio Público que deben intervenir en los juicios, se harán en

las oficinas que éstos tuvieren en el lugar del juicio.

1.4.2.- Citación en persona

Es la citación más idónea y perfecta; es la forma de llegar al conocimiento del

demandado de manera más inmediata y segura, con las pretensiones del accionante, a

través de la entrega directa de la demanda y del auto inicial que hace el citador al

demandado. “Reglamento de citaciones” La citación en persona se hará cuando el

citador conozca a quien debe ser citado o pueda identificarla por medio de su cedula

de identidad.

La citación de esta forma puede cumplirse en cualquier lugar; en el domicilio del

demandado, en su lugar de trabajo, en la oficina de citaciones, en tránsito por la calle

etc. Lo esencial de esta forma es que lo haga el citador y en la persona del demandado.

1.4.3.- Citación por boleta

La entrega por tres veces, de la demanda y del auto inicial, en tres días diferentes

sujeta a los siguientes acondicionamientos. “Reglamento de citaciones” cuando no

pueda citarse personalmente, se dejara tres boletas, cada una de ellas, en días y fechas

distintas, el citador pondrá en la boleta la fecha de la citación y el número de la

misma.

1.4.3.1- Requisitos para esta forma de citación

a) Que no se encontrare a la persona que debe ser citado en el domicilio señalado.

b) Que se trate en verdad de la habitación del demandado.

c) Dejar la boleta a miembro de la familia o servidumbre del demandado.

d) Suscribir la diligencia, la persona que recibe la boleta.

e) De no haber persona que la reciba, fija la boleta en la puerta principal de la

habitación.

f) Advertir la obligación del demandado de señalar casilla judicial o correo

electrónico para posteriores notificaciones.

g) Poner en la boleta la fecha de la entrega y el número a la que corresponda.

Esta forma de citación perderá validez, si se deja las boletas en un lugar distinto al

domicilio del demandado, o9 en el lugar que dejo de ser su habitación (domicilio

anterior).

1.4.4.- Citación por la prensa

A personas cuya individualidad o residencia sea imposible determinar se citará por tres

publicaciones que se harán, cada una de ellas en fecha distinta, en un periódico de

amplia circulación del lugar; de no haberlo, se harán en un periódico de la capital de la

provincia, asimismo de amplia circulación; y si tampoco allí lo hubiere, en uno de

amplia circulación nacional, que el juez señale. La publicación contendrá un extracto de

la demanda o solicitud pertinente, y de la providencia respectiva.

La afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia de quien

deba ser citado, la hará el solicitante bajo juramento sin el cumplimiento de cuyo

requisito, el juez no admitirá la solicitud.

Cuando deba citarse a herederos, a los conocidos se citará personalmente o por boleta y

a los desconocidos o cuya residencia fuere imposible determinar, en la forma prevista

por los incisos precedentes.

Los citados que no comparecieren veinte días después de la última publicación, podrán

ser considerados o declarados rebeldes.

1.4.4.1.- Requisitos para esta forma de citación

a) Que el demandado en su demanda, bajo juramento declare la imposibilidad de

determinar la presencia física del demandado (residencia)

b) Que el juez la autorice

c) Que el secretario elabore y entregue el extracto para su publicación ( de la

demanda y del auto inicial)

d) Que la publicación se a haga en un diario de mayor circulación de la ciudad.

e) Incorporar al proceso las publicaciones.

f) Esperar 20 días después de la última publicación para solicitar la respectiva

diligencia, para seguir con el trámite.

1.5.- Solemnidades Sustanciales - Definiciones

El Código de Procedimiento Civil tipifica en el Art. 353 que: El proceso es nulo cuando

se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código,

aquí analizaremos algunas de ellas.

Para que un proceso no sea calificado como nulo por faltar a una de las disposiciones

más importantes exigidas por la ley debe cumplir con las solemnidades legales.

Las faltas de solemnidades en el Proceso Civil, más por necesidad que por ponderación

se imponen en la realidad procesal de hoy: la concepción unitaria del proceso y por

tanto la uniformidad de criterios respecto al problema científico de las nulidades que

causa esta situación.

1.5.1.- Las Solemnidades Sustanciales y los efectos de su violación

El Código de Procedimiento Civil manifiesta en su art. 345, La omisión de alguna de las

solemnidades sustanciales determinadas en este parágrafo, o la violación de trámite a la

que se refiere el artículo 1014 podrá servir de fundamento para interponer el recurso de

apelación.

1.6.- Nulidad procesal – definición

La nulidad procesal es, la que se produce respecto de los actos viciados de las partes o

del tribunal o de los colaboradores a la administración de justicia, dentro de un juicio.

La ley señala que sólo son susceptibles de nulidad, aquellos actos que la ley

expresamente señale que son nulos y aquellos en que el vicio irrogue algún perjuicio

que sólo sea reparable con la declaración de nulidad. El más claro ejemplo de vicio

anulable, es el de la notificación.

La nulidad procesal es la omisión o violación de las solemnidades sustanciales comunes

a todos los juicios e instancias.

De las nulidades procesales el Código de procedimiento civil manifiesta en su art. 344,

Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1014 el proceso es nulo, en todo o en parte,

solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas

en este Código.

1.6.1.- Causales de nulidad en el proceso civil ecuatoriano

Las causas que han motivado la nulidad en los juicios, en las instancias y en los actos

procesales no han sido las mismas en todos los tiempos ni en todas las legislaciones.

(Vintimilla, 2005)

Por lo mismo también han variado los efectos y los medios de impugnación provistos

por las leyes de procedimiento para reclamar la declaratoria de nulidad.”

En todos los tiempos, sin embargo, el proceso ha requerido, para garantía de los

litigantes y eficaz administración de la justicia, determinadas formalidades de

procedimiento, que han sido más o me nos complicadas y sustanciales, según los

diversos sistemas judiciarios.

Las causales de nulidad de la actuación procesal, se hallan previstas a partir del art. 344

de la última codificación del CPC, publicada en el Registro Oficial número 58 del 12 de

Julio del año 2005; pero también se contaba con estructura sobre ésta institución en la

anterior ley procesal civil del año 1987, que quedó derogada.

Nuestro Código de procedimiento Civil, consagra como principio rector respecto a las

causales de nulidad, el de taxatividad o especificidad, según el cual, como ya se analizó,

no hay irregularidad suficiente que provoque la anulación del proceso, sino hay una

norma previa que lo consagre, no siendo posible por lo mismo su interpretación

extensiva, ni tampoco su aplicación analógica a cualquier tipo de defecto o

informalidad, los mismos que se corrigen mediante los medios de impugnación que el

CPC establece, como lo veremos más adelante.

La nulidad procesal puede producirse siempre que influya o pueda influir en la decisión

de la causa- por acción o por omisión, es decir por los dos motivos siguientes:

1) Por violación de trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la

causa que se está juzgando reglada en el art. 1.014 del CPC; y,

2) Por omisión de cualquiera de las solemnidades sustanciales comunes a todos los

juicios e instancias, determinadas en el art. 346; de las especiales para los juicios

ejecutivo, de concurso de acreedores y del juicio de coactiva, arts. 347,348 y

966 CPC.

1.6.2.- Nulidad por falta de citación

El Código de procedimiento civil manifiesta en su art. 351, que para que se declare la

nulidad, por no haberse citado la demanda al demandado o a quien legalmente le

represente, será preciso:

1. Que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus

excepciones o haga valer sus derechos; y,

2. Que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en el pleito

Este artículo vulnera el derecho a la defensa, ya que si no he sido notificado en

que tiempo puedo intervenir en el juicio o pleito.

1.7.- Derecho a la Defensa

El derecho a la defensa es el derecho de una persona, física o jurídica, o de algún

colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se imputan con

plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da todos los

órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal

(sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones).

Así mismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la

posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes

puedan desembocar en una situación de indefensión.

La Constitución 2008 en su art. 76 numeral 7. Manifiesta que el derecho de las personas

a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del

b) procedimiento.

c) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su

defensa.

d) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

e) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley.

Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del

procedimiento.

f) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía

General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la

presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los

recintos autorizados para el efecto.

g) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no

comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento

h) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su

elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la

comunicación libre y privada con su defensora o defensor.

i) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea

asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y

contradecir las que se presenten en su contra.

j) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los

casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este

efecto.

k) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la

jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.

l) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie

será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas

para el efecto.

m) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos

en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes

de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren

debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores

responsables serán sancionados.

n) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida

sobre sus derechos.

1.7.1.- Constitución de la República y el Derecho a la Defensa

El derecho a la defensa es el derecho de una persona, física o jurídica, o de algún

plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da todos los

órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal

(sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones).

Así mismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la

posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes

puedan desembocar en una situación de indefensión.

1.7.2.- Oportunidad de Ejercerla

La Constitución la tutela declarando: "Nadie podrá ser privado del derecho de defensa

en ningún estado o grado del respectivo procedimiento.

El Estado establecerá defensores públicos para el patrocinio de las comunidades

indígenas, de los trabajadores, de las mujeres y de los menores de edad abandonados o

víctimas de violencia intrafamiliar o sexual, y de toda persona que no disponga de

medios económicos."

La que trasciende al Código de Procedimiento Penal en una doble garantía: La

inviolabilidad y la necesidad de defensor.

En efecto, el Art. 11 del anterior Código de Procedimiento Penal señalaba: "La defensa

del imputado es inviolable.

El imputado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen

elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones que considere

oportunas.

Si el imputado está privado de la libertad, el encargado de su custodia debe transmitir

acto seguido al juez, al tribunal de la causa o al Ministerio Público las peticiones u

observaciones que formule.", de donde se infiere una intervención continua, a través de

la defensoría pública nacional "que se encargará del patrocinio de los imputados que no

hayan nombrado defensor" debiendo el defensor público "intervenir hasta la finalización

del proceso sin perjuicio del derecho del imputado a sustituirlo.

Esta exigencia legal, se presenta por cuanto en muchas ocasiones el inculpado no puede

exponer su punto de vista en la forma exigida, por eso el interés del Estado de poner al

lado del imputado una persona formada jurídicamente "El Defensor", destinado a

defender los derechos del inculpado y obligado a ejercer una defensa efectiva dentro de

los límites de una actuación favorable para su defendido.

El defensor elegido por el inculpado se denomina defensor particular, mientras que el

nombrado por el juez o tribunal se llama defensor de oficio.

- El defensor tiene en primer lugar el derecho a comunicarse sin impedimento con

el imputado.

- En segundo lugar, a examinar los recaudos procesales.

- En tercer lugar, a interponer solicitudes probatorias, así como a interrogar al

acusado a los testigos y a los peritos.

- En cuarto lugar, es obligación del defensor el de callar, pues no puede descubrir

los secretos de su mandante.

Este derecho desde el punto de vista del procedimiento se divide en:

1.- Actos de defensa previos, que se circunscribe a diligencias preliminares y,

2.- Actos de defensa procesales, relativas a las actuaciones dentro de las

respectivas etapas del proceso penal.

Según el sujeto activo, la defensa puede ser:

a.- Material; cuando ésta se realiza directamente por la persona incriminada y,

que se concreta en los siguientes deberes:

De orden Natural, como es el derecho a guardar silencio, a la no

autoincriminación y la contradicción, con miras a lograr una sentencia justa; y,

De beneficio propio con la finalidad de que no se menoscaben su derecho

legítimo en orden a liberar de los cargos que pesan en su contra, pues en muchas

ocasiones, con la sencillez de la exposición centrada sobre pocos argumentos, se

puede orientar al juez para alcanzar una decisión más completa y objetiva.

b.- Técnica, se produce a través de la asistencia de un abogado particular o de

oficio, con los conocimientos jurídicos necesarios.

El ejercicio de la defensa técnica concentra tres deberes básicos: "El primer deber

importante del abogado defensor es deber de información. Corresponde al abogado

defensor acercarse al imputado para que empiece a fluir la información respecto al caso

y entonces se pueda fijar una estrategia de defensa.

El defensor no puede fijar una estrategia con lo que unilateralmente se le ocurra

respecto al asunto; tiene que oír al imputado, el que generalmente está preso, con ello

surge otro elemento importante en el ejercicio de la defensa técnica que es el de la visita

carcelaria.

Es obligación del defensor visitar a sus defendidos, establecer una verdadera relación de

confianza profesional y sobre todo entrevistar a aquellas personas vinculadas o

interesadas en el caso.

El deber de información obliga al abogado defensor a tomar conocimiento del caso que

patrocina, a trasmitir al imputado la información pertinente, a determinar y discutir con

su defendido las alternativas de la defensa, a identificar los medios de prueba de

descargo disponibles o la disposición de colaboración de familiares o amigos para con

el imputado en aspectos como la ubicación de prueba, el pago de fianzas, etc.

El deber de asistencia se refiere a la obligación del abogado defensor de orientar el

ejercicio de la defensa material, es decir, aquella ejercida directamente por el imputado

en el proceso. Por ejemplo, corresponde al defensor aconsejar al imputado sobre si le

conviene declarar o abstenerse de hacerlo, sobre si comparece a rendir un cuerpo de

escritura o se accede a una determinada pericia médica que se practicará sobre su

integridad física; todos ellos son deberes fundamentales del deber de asistencia y van de

la mano con la ineludible relación de confianza profesional entre el defensor y el

imputado y en consonancia con la estrategia de defensa fijada para el caso.

El deber de representación está integrado por aquella actividad que el defensor realiza

en nombre del imputado, interposición de memoriales, argumentaciones,

intervenciones, atención de audiencias, diligencias judiciales por lo general se pueden

realizar o cumplir sólo con la presencia del abogado defensor, en cuyo caso opera

plenamente el deber de representación" .

Debiendo añadirse además, como la necesidad de presencia de un abogado la carencia

de conocimientos jurídicos que puede adolecer el imputado y las limitaciones de

comunicación que se presentan en ese momento como consecuencia de la privación de

la libertad u otra restricción derivada del proceso investigativo, pues la defensa ha de ser

unitaria y continua a tal punto que no se restrinjan las posibilidades que garanticen

plenamente el contradictorio, y de esta forma no afectar la legalidad del procedimiento.

Sin embargo, es necesario dejar en claro que estas dos individualidades (material y

técnica) forman la parte defendida.

Según sus intervinientes puede ser de dos clases:

a.- Particular; y,

b.- De oficio

En el primer caso bien puede decirse que la defensa presenta mayores rendimientos

procesales, pues en el evento de la segunda en variadas ocasiones se observa inercia o

pasividad al no solicitarse la práctica de diligencias ni intentar cuestionar el valor

atribuido a las probanzas, limitándose únicamente al aspecto puramente formal o

aparente del ejercicio de la defensa que, en muchas ocasiones, menoscaban los derechos

legítimos del procesado.

Tanto la oportunidad de defenderse, la continuidad y la imprescindibilidad en los actos

a realizarse, constituyen normas rectoras del derecho a la defensa, junto a las cuales se

encuentran prohibiciones como el no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; ni

obligado a declarar contra sí mismo, y peor aún utilizar coacciones en contra del

investigado, en la que el Abogado tiene una doble misión, por una parte no solo

defender los intereses particulares sino que cumple una función pública, en aras de un

efectivo derecho objetivo y la recta administración de justicia en beneficio de la

sociedad.

Sin embargo es necesario precisar, que este derecho debe mirárselo desde dos ópticas;

acusado y acusador, pues si bien es cierto que en el primer caso es necesario defenderse

de la acusación, en el segundo, es imprescindible la defensa de los derechos

conculcados al ofendido, el mismo que, según lo dispuesto en el Art. 21 de la Ley

reformatoria al Código de Procedimiento Penal, ‘‘puede solicitar al Fiscal los actos

procesales que considere necesarios para comprobar la existencia del delito, así como la

responsabilidad del imputado. Si para obtenerlo se requiere la orden judicial, el Fiscal la

obtendrá del Juez’’.

Es decir que el derecho a la defensa, asegura a las partes la posibilidad de sostener ante

el órgano jurisdiccional sus pretensiones.

De ahí que el derecho a una asistencia de un abogado particular o de oficio provoca no

solo una indefensión formal sino también una vulneración al derecho de defensa.

1.7.3.- Declaración Universal de Derechos Humanos

La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el Derecho a la defensa a

todo ser humano.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 no es un tratado

internacional que vincule jurídicamente a los Estados que lo firmen, pero sí ha llegado a

ser considerada como una norma de Derecho Internacional consuetudinario, dada su

amplia aceptación; además, algunos ordenamientos nacionales se remiten a ella para la

interpretación de sus propios derechos fundamentales. La Declaración regula el derecho

a la defensa en sus artículos 10 y 11:1

Artículo 10.

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente

y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus

derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia

penal.

Artículo 11.

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el

que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse

no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se

impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del

delito.

1.7.4.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

A diferencia de la Declaración, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sí

es un tratado internacional cuyo cumplimiento es exigible a los Estados que lo han

ratificado. Además, el Pacto creó un organismo independiente, el Comité de Derechos

Humanos, encargado de supervisar el cumplimiento de sus estipulaciones.

El artículo 14.3 del Pacto regula el derecho a la defensa de las personas acusadas de

haber cometido un delito en los siguientes términos:

Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la

naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y

a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un

defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le

asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre

defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia

de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que

los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma

empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

El Pacto fue adoptado por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en

1966, y entró en vigor el 23 de marzo de 1976, tras haber sido ratificado por los

primeros 35 Estados.

1.8.- La Seguridad Jurídica

Nuestra Constitución afirma que proporcionar seguridad para la efectiva vigencia de los

derechos humanos y de las libertades fundamentales de mujeres y hombres, es un deber

prioritario del Estado ecuatoriano y así lo prescribe textualmente:

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de

mujeres y hombres...

Para, inmediatamente, reiterar:

Art. 16.- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos

humanos que garantiza esta Constitución.

Es decir, es deber primordial del Estado (el de mayor preeminencia) asegurar la

vigencia efectiva de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, el

respeto absoluto a esa realidad conformada por los derechos fundamentales de la

persona.

Prescribiendo luego:

Art. 17.- El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre

y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y

en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes.

Adoptará, mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el

efectivo goce de estos derechos.

Mediante esta norma, la Constitución impone al Estado en su conjunto el deber de

ejercer acciones positivas tendentes a conseguir dos propósitos claros:

a) Asegurar el goce de los derechos fundamentales y,

b) Elaborar y poner en práctica programas de acción permanentes, que contengan

medidas para que las personas tengan asegurado el goce efectivo de tales

derechos.

Art.18.- Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los

instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y

ante cualquier juez, tribunal o autoridad.

En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que

más favorezca su efectiva vigencia.

Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la

Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos.

No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los

derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o

para negar el reconocimiento de tales derechos.

Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

La norma constitucional, primero, establece la clara vinculación de todos los poderes

públicos, incluyendo al judicial, en forma directa e inmediata, a la vigencia de los

derechos fundamentales, en consecuencia, a no supeditarlos para su concreción en la

vida cotidiana a la promulgación de una ley o de cualquier otra norma jurídica.

No hay intermediación alguna entre los enunciados constitucionales y su aplicación, por

el contrario, es directa e inmediata.

Es fácil observar que nuestra constituyente vincula la seguridad jurídica de los

habitantes del Ecuador con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con su

efectiva e inmediata vigencia, con la reserva de ley para su tratamiento, con la

imposición de la interpretación prolibertatis, con la interdicción que, incluso, la misma

ley restrinja su núcleo esencial, es decir, la seguridad jurídica tiene como presupuesto,

fundamento, contenido y finalidad los derechos fundamentales de las personas.

Luego, el Ecuador superó la etapa en que el concepto de seguridad jurídica se limitaba

al imperio de la legalidad, a la vigencia del derecho positivo como suficiente para su

vigencia que, aunque importante, no es suficiente.

En efecto, la positivación del derecho, el derecho escrito es trascendente para una

efectiva seguridad jurídica, sin embargo los sistemas jurídicos anglosajones nos

demuestran que semejante seguridad jurídica se consigue, también, con la costumbre de

aplicar los precedentes judiciales que, sustancialmente, sigue el sistema inglés como el

norteamericano y el de los países escandinavos, sin perjuicio que exista o no el derecho

escrito.

Por otra parte, es de trascendencia seguir la formulación de Elías Díaz cuando diferencia

la seguridad llamada impropiamente jurídica que se asienta en la simple legalidad, de la

seguridad jurídica verdadera que sólo es fundada en la legitimidad de esa legalidad;

legitimidad nacida de su establecimiento y su ejercicio democráticos, pero ante todo de

la asunción de los derechos y libertades fundamentales con sagrados en el estado

histórico contemporáneo de las sociedades más evolucionadas, y cuya conquista es

irreversible, haciendo ilegítimo su desconocimiento.

Pero, además, en nuestro sistema constitucional la seguridad jurídica es un derecho

público subjetivo reconocido por la norma suprema:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los

instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas

los siguientes:

La seguridad jurídica, tal reconocimiento no significa otra cosa que calificar a la

seguridad jurídica como un bien fundamental, esto es, necesario para satisfacer una

necesidad vital del ser humano.

En efecto, dice J. Ortega y Gasset, partimos a la conquista de una seguridad radical que

necesitamos porque, precisamente, lo que por lo pronto somos aquello que nos es dado

al servicio dada la vida, es radical inseguridad o como explica, la seguridad, el profesor

H. Coing diciendo que es un deseo arraigado en la vida anímica del hombre, que siente

terror ante la inseguridad de su existencia, ante la imprevisibilidad y la incertidumbre a

que está sometido y, agrega el autor que formula la cita, que es por eso una de las

necesidades humanas básicas que el Derecho trata de satisfacer a través de la dimensión

jurídica de la seguridad.

Al igual que afirma el autor de uno de los mejores estudios de la seguridad jurídica

actuales, José Luis Mezquita del Caucho (Mezquita, 2012)

La seguridad es ciertamente un afán de cada hombre enraizado en su instinto de

supervivencia, y planteado por tanto, sobre todo inicialmente como una necesidad en la

que se apoya la propia organización social; por lo que siendo el Derecho el instrumento

de ésta, resulta lógica señalarla entre los fines del mismo.

Pero se trata de un fin que, al menos en una cierta medida, se realiza intrínsecamente

desde el propio establecimiento del Derecho y como secuela del Orden que el mismo,

comporta; por lo que asimismo es lógico que se califique de inmediato como efecto

objetivo.

Es, pues, un bien jurídico que satisface una necesidad del ser humano.

Entendiendo por bien jurídico el ente que tutelado, garantizado o protegido por el

Derecho es necesario para la realización de la persona humana, como lo es la vida, el

honor, la presunción de inocencia, etcétera.

Sobre este punto asevera Elías Díaz que la seguridad es el primer valor que el Derecho

realiza indefectiblemente desde su establecimiento en su forma o manifestación más

primaria, el primer valor jurídico en saltar del ámbito del deber ser al del ser efectivo.

En clara síntesis se ha afirmado que el mundo social se hizo posible por el maravilloso

hecho de que los hombres puedan contar con lo que los demás puedan hacer.

Mas, de otra parte al considerarla como derecho fundamental de las personas es objeto,

la seguridad jurídica, para su garantía, de la acción de amparo prevista en el Art.95 de la

Constitución Política, cuando cualquier acto, sea por acción u omisión, proveniente de

autoridad pública la lesione o pretenda lesionarla causando daño en forma inminente, de

esta forma evitando, el Juez de amparo, la violación o remediando de forma inmediata

la lesión sufrida.

De esta forma, en nuestro Derecho la seguridad jurídica se torna en presupuesto del

mismo, pero no por su apego a la legalidad, sino por su vinculación a los derechos que

fundamentan o sustentan el entero orden constitucional e informando al mismo en su

integridad (principio) y, a su vez, se convierte en función del Derecho porque éste tiene

como deber prioritario, preeminente e inexcusable dar y poner en efectiva vigencia la

seguridad jurídica de los derechos públicos subjetivos de rango constitucional.

Más adelante trataremos sobre el problema que plantea la seguridad jurídica como

principio y como valor jurídico, aun cuando sea un tema que corresponde propiamente a

la Filosofía del Derecho, más que a una Teoría General del Derecho que es en el cual

nosotros pretendemos estudiarla.

Mientras ésta es la ciencia del Derecho, la primera es una estimativa del Derecho desde

el punto de vista axiológico y, fundamentalmente, desde la atalaya de la justicia como

valor absoluto del Derecho. (Jorge, 2010)

1.8.1.- Definiciones de la seguridad jurídica

La estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con el respeto de los

derechos proclamados y su amparo eficaz, ante desconocimientos o trasgresiones, por la

acción restablecedora de la justicia en los supuestos negativos, dentro de un cuadro que

tiene por engarce el Estado de Derecho. Una manifestación tan sólo la integra la

seguridad individual ante los atropellos de la autoridad o por el crimen; aun cuando la

subversión contemporánea le dé contornos muy singulares a este planteamiento, e

incluso a la reacción consciente del Poder público, desbordado en una guerra sin frentes

y que debe librar al descubierto.

Hablar de los valores Jurídicos, necesariamente nos constriñe a definir posiciones frente

al objeto de estudio del Derecho. el punto de partida de este aspecto, está centrado en la

consideración de que el derecho es un objeto del mundo de la cultura valorativo. Más

concretamente, que el Derecho es, en tanto objeto, un comportamiento humano, o lo que

es lo mismo, un ser espiritual.

Es entonces en la estructura espiritual del ser hombre, de su comportarse, donde los

valores residen. Junto a ellos, conformando estratificaciones teleológicas, están en la

estructura espiritual otros múltiples aspectos conectados a las visiones del futuro.

En realidad poco ganaríamos con la comprensión de cada uno de los estratos

estimativos, orden, seguridad, poder, si no ubicamos a los mismos en la dimensión

específica que le corresponde dentro de la estructura espiritual estimativa.

La estructura estimativa en cuanto a esferas axiológicas se divide en: a) Dimensiones de

valores mundanales ( orden, seguridad y poder); b) esfera de valores comunitarios

(solidaridad, cooperación y confraternidad); y c) Estructura de valores personalitarios

(paz, concordia y prudencia), por último, la panorámica plenaria del conglomerado

axiológico jurídico ofrecido por el valor de la justicia, no derivado de ningún otro valor

y cuya base angular reside en el respeto y la dignidad de la persona.

En si la seguridad Jurídica, en un caso concreto es un valor de la conducta en su

alteridad. La seguridad como valor está presente en situaciones ciertas, firmes y

tranquilas, de modo tal que la certidumbre, la firmeza y la tranquilidad en la conducta

certifican su polo negativo.

1.8.2.- La Seguridad Jurídica en los Instrumentos Internacionales

La jurisprudencia constitucional española señala, es la suma de certeza y legalidad,

jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la

arbitrariedad, de tal suerte que se pueda promover la justicia en el orden jurídico y la

igualdad en la libertad.

Varios son los tratados internacionales que se refieren a la seguridad jurídica, como lo

es el Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,

esto es maniobrar en un ambiente jurídico seguro, al abrigo de la incertidumbre y las

mutaciones repentinas de las normas del derecho.

La previsibilidad y la certeza del derecho constituyen elementos determinantes de la

seguridad jurídica. La Corte constitucional de Colombia, en una sentencia señaló “La

previsibilidad de las decisiones judiciales de certeza sobre el contenido material de los

derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza

es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir

interpretando el ordenamiento jurídico de manera estable y consistentes”.

En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe,

consagrada en el Art. 83 de la Constitución país (Art. 32 en la nuestra), a partir del

principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas

que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas

aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten

contradictorias”.

La misma Corte Constitucional, señala “La certeza que la comunidad jurídica tenga de

que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se

relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones

judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las

personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en

principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de

manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente,

conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento

protegido por la ley.

La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden

social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus

obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar

y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen

libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar

contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley”.

La Corte Constitucional de Colombia en sentencia dictada en el caso C-836 de 09 de

agosto de 2001, cuyo magistrado ponente es el Dr. Rodrigo Escobar Gil, señala “En su

aspecto subjetivo, que la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada

en el Art. 83 de la Constitución a partir del principio de la confianza legítima. Esta

garantía solo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se

aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan

algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire

contra factum propium non valet.

El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza

legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta confianza no se

garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción

nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas

legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los

jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.

En virtud de lo anterior, el análisis de la actividad del Estado como administrador de

justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada decisión tomada como un acto

jurídico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia,

sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en términos más

amplios, a partir de los principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción.

En nuestro ordenamiento jurídico hay que tener muy en cuenta lo que dispone la

Constitución de la República, no solamente el Art. 82, sino también el Art. 184, cuyo

No. 2 señala “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentados en

los fallos de triple reiteración” como una de las funciones de la Corte Nacional de

Justicia, y además el Art. 185 que dispone:

Art. 185.- Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de

Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto,

obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que esta delibere y decida en el

plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o

si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.

La jueza o juez ponente para cada sentencia será designado mediante sorteo y deberá

observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente. Para cambiar el

criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones

jurídicas motivadas que justifiquen el cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma

unánime por la sala.

Como conclusión de lo manifestado en líneas anteriores, la seguridad jurídica es el

requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente

dando estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles

son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión

de una respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la

convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es

conseguir la fidelidad al principio de legalidad.

1.8.3.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República del Ecuador y en

el Código Orgánico de la Función Judicial

El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad

jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas

jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

Concordancias: Art. 424 CRE; 25 COFJ; 1 CC; y 3 CPP. (Ecuador C. d., 2010)

El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “PRINCIPIO DE

SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la

constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos

internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el

Estado y las leyes y demás normas jurídicas”. (Código Orgánico de la Función Judicial,

De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que

el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de

nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos

prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las

medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse

según la ley.

Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del

derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado

Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi

en su obra sobre esta materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el

nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad

jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la

redistribución de la economía, y la recreación del control”.

Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a

profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial,

reconocer el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los

usuarios y consumidores de bienes y servicios”.

Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un

extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad

y justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le

trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro,

y, la seguridad sólo es pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad

jurídica actualmente debe ser entendida dentro del Estado constitucional de derechos,

como una justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad

de la vida social.

El tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, señala “En

su acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un

derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad

inicua.

De hecho la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo

representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud

y autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e

inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así

como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo

para la imposición del monopolio político e ideológico.

La seguridad jurídica, así entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de

leyes dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación racial y política, y, en

suma, el control opresivo de la sociedad. Estas manifestaciones de seguridad de la

inseguridad son incompatibles con la razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma

política se instaura la protección de los derechos y libertades en la cúspide de las

funciones estatales.

En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como:

presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de

aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el

entero orden constitucional; y función del derecho que “asegura la realización de las

libertades”. Con ello la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su

manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los

restantes valores constitucionales”.

El mismo autor manifiesta: “En su virtud se entiende inherente al Estado social y

democrático de derecho, que la seguridad sirva para promover la igualdad real,

empezando por remover el obstáculo que deriva a este efecto del desequilibrio de poder

en que una sociedad neocapitalista se lleva a cabo la contratación de bienes de

necesidad individual. La legislación de protección a usuarios y consumidores

constituyen muestra de dicho propósito”.

El Tribunal Constitucional español al respecto señala “En función de ello recuerda que

los principios de: irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los

otros que integran el Art. 9.3 de la Constitución –legalidad, jerarquía normativa,

responsabilidad- no son compartimientos estancos, sino que, al contrario cada uno de

ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores

superiores del ordenamiento jurídico que propugna en Estado Social y Democrático de

Derecho.

De lo que se infiere un concepto de seguridad jurídica como suma de certeza y

legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable,

interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotará en la visión de estos principios

no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma

de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico,

la justicia, y la igualdad en libertad”; así lo señala la sentencia número 67 del 7 de julio

de 1984.

Es menester señalar que como es de conocimiento público se introdujeron reformas al

Código de Procedimiento Penal y Código Penal, por parte de la Asamblea Nacional; y

esta misma Asamblea en el mes de marzo de 2010, introdujo nuevas reformas a las

reformas mencionadas, lo cual evidentemente podría surgir inseguridad jurídica; y al

respecto de la retroactividad el tratadista Antonio Pérez Luño, en su obra La Seguridad

Jurídica, en la página 44 señala “El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en

cuanto a las leyes, concierne solo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas

de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello,

nada impide constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de

retroactividad que considere oportuno”.

Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la

idea de que “El ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser

congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia

humana y debe responder a la realidad de cada momento, como instrumento de progreso

y de perfeccionamiento”; y es así que el tribunal constitucional español en varias

resoluciones, ha manifestado que no todo supuesto de retroactividad implica per se

inconstitucionalidad, de tal modo que dicho tribunal en materia de seguridad jurídica lo

armoniza con otros valores y principios constitucionales, especialmente con la justicia,

la libertad y la igualdad, ponderando su significado en un Estado Social y Democrático

de Derecho, en el que no cabe, concebirla como un factor de inmovilismo jurídico,

antinómico respecto a esos valores.

Como dice el tratadista Capograssi “Así la historia de la seguridad jurídica, representa la

evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus injusticias de la forma

menos injusta”.

De lo anotado se desprende que este concepto se encuentra vinculado al imperio de la

Ley y comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la

imparcialidad, la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario

de las decisiones judiciales.

Colisión de dos derechos constitucionales:

Cuando hay colisión entre dos derechos constitucionales, hay que aplicar el principio de

proporcionalidad, que sirve como punto de apoyo y el de ponderación.

Para resolver esto hay que tomar en cuenta que hay que hacer una labor hermenéutica,

esto es no solo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida

examinada, sino además estudiar si la resolución del derecho es proporcionada a la luz

de la importancia del principio afectado; para ello el juez primero debe determinar si el

trato diferente y la restricción de los derechos constitucionales son adecuados para

lograr el fin perseguido, luego si son necesarios en el sentido de que no existan otro

medio menos oneroso en términos de sacrificio y de otros principios constitucionales

para alcanzar el fin perseguido y luego si son proporcionales estricto censo, esto es que

no se sacrifique valores y principios que tengan un mayor peso que el principal que se

pretende satisfacer; de tal manera que el juez debe utilizar la hermenéutica jurídica en

estos casos, especialmente para controlar los excesos de la actividad estatal.

De tal manera que el principio de proporcionalidad es un principio de corrección

funcional de toda actividad estatal, que junto a otros principios de interpretación

constitucional como los de: unidad, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia

práctica y argumentación concreta, inmunidad de derecho constitucional e

interpretación conforme a la Constitución, busca asegurar que el poder público actúe

dentro del marco del Estado constitucional de derechos y justicia, sin excederse en el

ejercicio de sus funciones, de tal modo que el funcionamiento de este principio, depende

la existencia del Estado constitucional de derechos y justicia, cuyo rasgo fundamental es

el respeto a la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona,

conforme reiteradamente he manifestado en varios artículos que he publicado en esta

misma sección Judicial de Diario La Hora.

La Constitución de España de 1978 en el Art. 10 señala en el numeral 1 “La dignidad de

la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la

personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del

orden político y de la paz social”; más aún el numeral 2 de dicho artículo dispone “Las

normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos

Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias

ratificados por España”. (Constitución de España , 1978)

Recordemos que los derechos humanos se relacionan con el derecho constitucional y

con el derecho internacional; y su propósito como lo dice Imre Szabo es “Defender por

medios institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los abusos de

poder cometidos por los órganos del Estado y, al propio tiempo, promover el

establecimiento de condiciones de vida humanas y el desarrollo multidimensional de la

personalidad del ser humano”.

Para entender mejor lo que es la seguridad jurídica, es menester señalar brevemente lo

que es la ponderación; y como se manifiesta en el trabajo sobre los principios rectores

de la nueva justicia, es la manera de aplicar los principios y de resolver las condiciones

que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que juegan al sentido

contrario.

Ponderación viene del latín pondus, que significa peso; pues los principios tienen un

peso en cada caso concreto y ponderar consiste en sopesar dos principios que entran en

colisión en un caso concreto, para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las

circunstancias específicas y por tanto cuál de ellos determina la solución para un caso.

El tratadista Alexi dice que para aplicar la ponderación, hay que tener en cuenta:

La ley de la ponderación, esto es cuando mayor el grado de la no satisfacción o de

afectación de uno de los principios tanto mayor debe ser la importancia de la

satisfacción del otro;

La fórmula del peso estable. Por ejemplo la vida es un presupuesto para que podamos

acceder a todas las cosas que tienen valor y ejercer todos nuestros derechos.

Las cargas de la argumentación, se las aplica cuando hay empates de pesos, esto es por

ejemplo en el caso del in dubio pro libertad y de la igualdad jurídica.

El principio constitucional de proporcionalidad este principio está consagrado en el

artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República, es la prohibición del exceso,

pues limita la libertad de configuración del legislador en materia punitiva, pues sólo el

uso proporcional del poder punitivo del Estado es factible; esto es, siempre que esté de

acuerdo con el marco de derechos constitucionales y libertades, que garantiza la

vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y solidaridad humana.

Por este principio de proporcionalidad, es que el Estado debe evitar la criminalización

de conductas, cuando tenga otros medios menos nocivos de derecho penal para proteger

los bienes jurídicos que pretende amparar; y de este modo se estaría aplicando el

principio constitucional de la mínima intervención penal que está señalado en el Art.

195 de la Constitución de la República; pues mediante su utilización, la jurisdicción

busca preservar los derechos fundamentales de las intervenciones legislativas y

administrativas injustificables; así mismo verifica la corrección de equilibrio legislativo

de las posiciones de derechos fundamentales en colisión.

De tal manera, que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para

fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, o sea debe cumplir con tres

requisitos dice la doctrina, que son los siguientes:

La legitimidad constitucional del objetivo; La idoneidad de la medida examinada; y,

Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima hay que establecer

el grado de realización del objetivo de la injerencia, que debe ser por lo menos

equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.

Así la proporcionalidad es un concepto racional, cuya aplicación busca colocar dos

magnitudes en relación de equilibrio entre distintos conceptos, como supuesto de hecho

y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción; de este modo el

principio de proporcionalidad se asocia al concepto e imágenes como a la balanza, la

regla o el equilibrio.

El principio de proporcionalidad, este principio busca que la medida no sólo tenga un

fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera, que los intereses jurídicos de

otras personas o grupos, no se vean afectados o que ello suceda en grado mínimo, así se

consagra el equilibrio entre los principios en conflicto.

Recalco que hay que tener en cuenta tres conceptos para la aplicación del principio de

proporcionalidad, y estos son: La adecuación de los medios escogidos para la

consecución del fin perseguido; La necesidad de la utilización de estos medios para el

logro del fin, esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique

en menor medida los principios constitucionales aplicados por el uso de los medios; y,

Proporcionalidad entre medios y fin, es decir que el principio satisfecho por el logro de

este fin no sacrifique principios constitucionales más importantes.

De tal manera que el principio de proporcionalidad es un límite general para el ejerció

de toda función administrativa que suponga la afectación de derechos fundamentales,

Subprincipios del principio de proporcionalidad, puedo citar los siguientes:

El de adecuación o de idoneidad, o sea que la medida limitadora, sea un medio acto para

transar un fin legítimo, en tanto contribuye de algún modo a su Constitución;

De necesidad, esto es si la medida enjuiciada es la más benigna con el derecho

fundamental afectado, entre todos aquellos que sean iguales o personas idóneas para

alcanzar el fin perseguido por la integración; y,

El principio de proporcionalidad en sentido estricto, es en donde se examina si la

medida en cuestión, genera más beneficios que perjuicios, atendiendo al conjunto de

derechos, bienes e intereses en juego, por lo que hay que hacer un juicio de ordenación,

entre la intensidad del sacrificio de los derechos y la importancia que reviste el caso en

concreto, el logro de la finalidad que se busca ser con su limitación.

Primeramente debo manifestar que es diferente la seguridad jurídica de la seguridad

ciudadana, pues la primera está a cargo de los jueces y la segunda a cargo

fundamentalmente de la Policía y en parte de la Fiscalía General del Estado; ésta última

que ha implementado una intensa campaña sobre esta materia ante la avalancha de la

delincuencia que agobia a nuestra sociedad ecuatoriana; pues hay que señalar que para

comprender lo que es esta clase de seguridad, los ciudadanos tienen derecho a exigir del

Estado que tome las medidas adecuadas, es decir tienen un derecho a la seguridad; de tal

manera que una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y

que por ello es llamado a equilibrar el daño de la vigencia de la norma, mediante la

pena; como bien lo señala el señor Dr. Washington Pesantez Muñoz, Fiscal General del

Estado, quien ha implementado de manera acertada y oportuna el PROGRAMA

ECUADOR SIN VIOLENCIA, EDUCAMOS PARA PREVENIR, en la que moviliza a

los 2.622 ciudadanos de esta noble institución, a fin de que entren en contacto con los

barrios al tratar sobre cómo combatir la inseguridad; de tal modo que hay que hacer

conciencia nacional que en la Fiscalía es el ente en la época actual de ser adalid de la

seguridad ciudadana, con la implementación del plan antes mencionado que se realiza

los segundos miércoles de cada mes a nivel nacional y en la que se tratan diversos temas

para conseguir lo que el pueblo ecuatoriano anhela, esto es un Ecuador sin violencia,

buscando la paz social y garantizando la ética laica, la misma que está definida en los

Arts. 2 y 4 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana.

Para terminar este tema de la seguridad jurídica, debo manifestar que las normas

internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional; y cuyos efectos son

los siguientes:

a) Los tratados o convenios internacionales de derechos humanos se asimilan

al texto constitucional;

b) Los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el

Ecuador, que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la

Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder

público, pues así lo la Constitución;

c) Toda ley opuesta a un tratado internacional suscrito por el país, es

inconstitucional; y,

d) Toda ley debe interpretarse conforme el tratado de derechos humanos y

nunca en contra de él. (García Falconí, 2010)

1.8.4.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado

Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como

sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas

por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.

El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,

expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las

situaciones completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe

proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con

entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de

los demás, que conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración de

voluntad, y en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en

la órbita del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la

aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar deslindados con

perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos.

Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un

ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra

humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del

legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con

plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento

en su conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho,

aparte de sus inevitables fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular

que se acoja a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado

imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.

La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa

y su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán

dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para

el particular está representada por una porción de principios de carácter general

existentes en todos los ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del

cumplimiento de la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa

juzgada, el de la protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.

1.9.- Incidentes especiales -El Desistimiento de la Demanda

Es un acto jurídico procesal exclusivamente de la parte demandante, por medio del cual

el actor manifiesta su voluntad de no proseguir con la tramitación del procedimiento y

de renunciar a la pretensión deducida, cuales son, el retiro de la demanda y el

desistimiento de la demanda, las cuales es preciso distinguir:

Retiro: Es un acto material del demandante, sin consecuencias respecto de la

pretensión deducida y que se realiza antes de la notificación de la demanda, cuando

aún no está trabada la litis.

Se presenta el escrito para pedir al tribunal que tenga por retirada la demanda y

pedir que se devuelvan los documentos acompañados si procede. El retiro no

produce ningún tipo de efecto material o procesal respecto de la pretensión del actor.

Se puede volver a demandar.

Desistimiento: Doctrinariamente se distingue entre la renuncia del derecho y la

renuncia de la acción. Como incidente el desistimiento es un acto de disposición,

por lo cual el mandatario requiere facultades especiales.. El desistimiento es el

abandono expreso o presunto de una gestión, acción o recurso iniciado, entablado o

interpuesto, mientras que la renuncia es el abandono del derecho que se tiene, pero

que aún no se ha ejercitado.

Oportunidad para desistirse: El actor puede hacerlo desde la notificación de la demanda

y durante todo el juicio, inclusive hasta la dictación de la sentencia definitiva, siendo

una excepción del artículo que señala el CPC. De lo anterior, se deduce que el

demandante puede desistirse tanto en primera como en segunda instancia, e incluso ante

la Suprema Corte de Justicia conociendo un recurso de casación (jurisprudencia), toda

vez que, mientras no esté ejecutoriada la sentencia definitiva, el juicio sigue pendiente.

DESISTIMIENTO ABANDONO

Lo solicita el demandante Lo solicita el demandado

Produce cosa juzgada No produce cosa juzgada

Es una facultad procesal Es una sanción procesal

El apoderado requiere facultades

especiales Basta con el mandato ordinario

1.9.1.- Incidentes acumulación

En el estado actual de nuestro procedimiento civil, nada se opone a que el juez acumule

los incidentes planteados con otros impedimentos o con el fondo mismo del asunto de

que se trate.

Incidente a violación al derecho de defensa.

El juez tenia forzosamente que estatuir, tanto sobre la sociedad de prórroga de

comunicación de documentos como sobre la excepción de nulidad promovida en su

ocasión por el actual demandante; que es el principio que el juez puede por una sola

sentencia, pero por disposiciones distinta, pronunciarse sobre las excepciones y sobre el

fondo de la contestación, o lo que es lo mismo, acumular los incidentes con el fondo,

según la expresión acuñada y consagrada por el foro; que la llamada "puesta en mora"

apunta a garantizarle a cada una de las partes comprometidas en un litigio el libre juego

y ejercicio de sus medios de defensa; que al no hacerlo, resulta evidente que el juez

vulneró el derecho de defensa de la parte demandante.

Incidentes, Fondo. Cumulo

En la jurisprudencia de fecha 01 de octubre del 2003, mediante sentencia número 404,

se trata de una ordenanza puramente preparatoria, una decisión administrativa que en

modo alguno desapoderó al juez a-quo y como tal, solo es susceptible de recursos de

apelación de manera conjunta con la decisión definitiva, según lo que prescribe el

artículo 451 del código de procedimiento civil.

Incidente prueba de los alegatos

No basta alegar para presentar un incidente en el curso de una instancia, el deber es

acompañar esos alegatos con las pruebas pertinentes.

Cuestiones de Competencia: Son aquellos incidentes que surgen por causa de la falta

de competencia del tribunal que conoce de un determinado asunto. La incompetencia

del tribunal puede alegarse por dos vías alternativas:

Inhibitoria: Se solicita al tribunal que no está conociendo del asunto, pero al cual se

estima competente, que asuma el conocimiento del negocio. El tribunal requerido podrá

resolver con el sólo mérito de la solicitud, se accede a ella o no. Si deniega la solicitud,

dicha resolución es apelable en el sólo efecto devolutivo.

Declinatoria: Se recurre ante el tribunal que está conociendo y que se estima

incompetente, para que deje de conocer del asunto. El tribunal dará traslado a la

contraparte, y luego de vencido el plazo o evacuado el traslado, podrá resolver o recibir

el incidente a prueba.

Las excepciones

Las excepciones de procedimiento: incompetencia, litispendencia, conexidad, la fianza

judicatum solvi, aspectos criticables en cuanto el acceso a la justicia, nulidad. Sistema

de nulidad aplicable. Nulidad absoluta y nulidad relativa, dependiendo de los diversos

tipos de actos procésales. Aplicación de la máxima "no hay nulidad sin agravio", desde

el punto de vista de los actos procésales. Medio de inadmisión, diversas causas. Como

se cubre las nulidades y las inadmisiones. Ley No. 834 de 1978

Excepciones.

Es todo acontecimiento que al producirse en el curso de una instancia modifica la suerte

del proceso ordinario. La finalidad es pretender que el juez, declare el proceso irregular,

extinguido o la suspensión del curso del proceso.

Las excepciones del procedimiento.

Constituye una excepción de procedimiento todo medio que tiende sea a hacer declarar

el procedimiento irregular o extinguido, sea a suspender su curso. (Art. 1 de la Ley 834

de 1968).

Las excepciones del procedimiento deben, a pena de nulidad, ser presentados

simultáneamente y antes de toda defensa al fondo. Estas excepciones del procedimiento

1. Incompetencia. Es el medio procesal que tiende a que se declare legalmente

que una determinada acción judicial o causa debe ser resuelta por un juez o

tribunal distinto al que está interviniendo en el conocimiento de la misma.

Cuando se ha apoderado a un tribunal que, de acuerdo con las reglas legales de

la competencia no es el designado para conocer del asunto el procedimiento se

halla afectado de un vicio, que es la incompetencia de ese tribunal.

2. Litispendencia. Hay litispendencia cuando un mismo litigio está pendiente

ante dos jurisdicciones del mismo grado igualmente competentes para

conocerlo. Es conveniente que una de las dos jurisdicciones se desapodere a fin

de evitar fallos contradictorios y dificultades de ejecución.

3. Conexidad. Esta se trata de dos asuntos diferentes, llevados ante dos

jurisdicciones distintas, pero unidos por un lazo tal que para el interés de una

buena administración de justicia que es conveniente que los dos sean

instruidos y juzgados por una sola jurisdicción, por lo que, una de ellas debe

desapoderarse y la otra quedar apoderada de los dos asuntos y fallarlos

conjuntamente.

4. Fianza judicatum solvi. El extranjero puede litigar como demandante o

como demandado, contra otro extranjero o contra un dominicano. Cuando el

extranjero es demandante la ley le sujeta a la obligación de garantizar al

demandado dominicano el reembolso de las costas procesales y el

resarcimiento de los perjuicios que puedan resultar del proceso. El

demandado exige el otorgamiento de esta garantía por medio de la excepción

de fianza, llamada generalmente fianza judicatum solvi.

1.1.0.- Nulidad. Sistemas de nulidad aplicable. Nulidad absoluta y nulidad relativa,

dependiendo de los diversos tipos de actos procesales

Nulidad: La nulidad es definida, como la ineficacia de un acto jurídico, proveniente de

la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez.

Las excepciones de nulidad están contempladas en los artículos 35 al 43 de la ley 834-

78 y jurisprudencia de fecha 7 de noviembre 2005. Expediente No. 026-01-2005-00047.

Sistema de nulidad aplicable:

Nulidad absoluta y nulidad relativa.

Nulidad absoluta: Es la que puede ser demandada por cualquier interesado, por ser de

orden público o faltar un elemento esencial del acto jurídico.

La excepción de nulidad fundada en el incumplimiento de las reglas de fondo, relativas

de los actos de procedimiento, debe acogerse sin necesidad de quien las invoque tenga

que justificar un agravio y aunque la nulidad no resultare de ninguna disposición

expresa.

Las irregularidades de fondo que afectan la validez de los actos del procedimiento son:

la falta de capacidad para actuar en justicia;

la falta de poder de una parte o de una persona que figura en el proceso como

representante, ya sea de una persona moral ya sea de una persona afectada de

una capacidad de ejercicio;

la falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de

una parte en justicia.

Es importante resaltar que esta enumeración no es limitativa.

Nulidad relativa.

La que sólo puede ser demandada por una o algunas personas, a quienes está destinada a

proteger; en consecuencia, puede cubrirse mediante la confirmación del acto.

Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo por vicio de forma si la nulidad

no está expresamente prevista por la ley, salvo en caso de incumplimiento de una

formalidad sustancial o de orden público. Esta nulidad debe caer sobre "la forma de los

actos".

Hay un formalismo que debe cumplirse, so pena de nulidad, si es que la ley lo ha

previsto porque: "no hay nulidad sin texto".

La parte que ha cometido un error en un acto de procedimiento, puede reparar este error,

rehaciéndolo en forma regular, siempre que el adversario no haya sufrido un agravio o

que el vicio cometido haya dado lugar a una caducidad.

Dos condiciones deben ser cumplidas para que pueda pronunciarse una nulidad por

vicio de forma:

que esta se encuentre sancionada por un texto de ley; y

que la pare que propone la nulidad pruebe el agravio que le causa la

irregularidad.

Aplicación de la máxima "no hay nulidad sin agravio." Desde el punto de vista de

los actos procesales

La prueba del agravio se trata de un medio impuesto por el legislador para evitar, en lo

que atañe a las nulidades de forma, las excepciones puramente dilatorias.

El agravio en muchos casos no es fácil de probar, ya que su apreciación depende

generalmente del caso particular.

Para demostrar un agravio es necesario probar que se violaron uno o varios de los

principios fundamentales. Por ejemplo: el derecho de defensa, el doble grado de

jurisdicción, entre otros.

Como principio general, cuando se niega pronunciar la nulidad, aun tratándose de una

formalidad sustancial, es porque la víctima del error no ha probado haber

experimentado un agravio o porque existen en el acto, o en las circunstancias que lo

acompañan, que le han seguido o que le han precedido, determinados elementos que han

informado en debida forma al destinatario sobre las características indispensables del

acto de procedimiento de que se trata.

Medio de inadmisión, diversas causas

Los fines de inadmisión han sido definidos como medios de defensa utilizados por un

litigante para oponerse, sin contestar directamente el derecho alegado por su adversario,

a la demanda interpuesta en su contra, procurando que ésta sea declarada inadmisible.

Artículos 44 al 48 de la Ley 834: Constituye una Inadmisibilidad todo medio que tienda

hacer declarar al adversario inadmisible en su demanda, sin examen al fondo, por falta

de derecho para actuar, tal como la falta de calidad, la falta de interés, la prescripción,

plazo prefijado, la cosa juzgada, esta enumeración no es limitativa.

"Las inadmisibilidades pueden ser propuestas en todo estado de causa, y deben ser

acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un agravio y aun cuando la

inadmisibilidad no resultare de ninguna disposición expresa".

Los medios de inadmisión deben ser invocados de oficio cuando tienen un carácter de

orden público.

Como se cubren las nulidades y los medios de inadmisión.

La nulidad de los actos de procedimiento puede ser invocada a medida que estos se

cumplen; pero ella quedara cubierta si quien la invoca ha hecho valer, con posterioridad

al acto criticado, defensas al fondo u opuesto un medio de inadmisión sin promover la

nulidad.

La nulidad quedara cubierta mediante la regularización ulterior del acto criticado, si

ninguna caducidad ha intervenido y si la regularización no deja subsistir ningún agravio.

En el caso de los medios de inadmisión, si la situación que da lugar a un medio de

inadmisión es susceptible de ser regularizada, la inadmisibilidad será descartada si su

causa ha desaparecido en el momento en que el juez estatuye.

Será igual cuando antes de toda exclusión, la persona que tiene calidad para actuar viene

a ser parte en la instancia.

Al igual de las nulidades, los medios de inadmisión quedaran cubiertos si son invocados

luego de defensas al fondo, por lo tanto, estos deben ser propuestos, después de la

excepción de nulidad, pero antes de toda defensa al fondo, pues de lo contrario quedan

cubiertos.

Incompetencia, excepción,

Procede declarar inadmisible la excepción de incompetencia promovida por la parte

demandante, en virtud del artículo 3 de la ley 834-78 del 15 de junio de 1978, establece

que si se pretende que la jurisdicción apoderada es incompetente, la parte que promueva

esta excepción debe, apena de inadmisibilidad, motivada y hacer conocer en todos los

casos ante cual jurisdicción debe ser llevada.

Incompetencia, excepción, falta de motivación.

La excepción de incompetencia debe ser declarada inamisible toda vez que la parte

demandada, no la ha motivado ni ha indicado ante cual jurisdicción debe ser conocida la

demanda que nos ocupa.

Incompetencia. Excepción rechazada.

En cuanto la excepción de incompetencia planteada por la parte recurrente la cual se

sustenta en la existencia de un recurso de apelación procede rechazarla, en razón de que

si bien es cierto que en el expediente figura que se interpuso un recurso de apelación

contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003.

Incompetencia excepción suplida de oficio.

De acuerdo a las motivaciones dadas por el tribunal a-quo, éste declaro su

incompetencia de oficio, en razón de que entendió que la medida solicitada no estaba

dentro de su atribuciones de acuerdo al artículo 24 de la ley 834-78, el tribunal que se

declara incompetente tiene la obligación de indicar la jurisdicción que ella estima

competente, salvo en los caso en que dicha jurisdicción sea un tribunal represivo,

administrativo, arbitral o extranjero, como el tribunal de tierra no está entre los casos

limitativamente indicados en el citado artículo.

Fundamentos de las nulidades procesales