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Pereira, 21 de abril de 2016
Señor:
JUEZ CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE
GARANTIAS DE PEREIRA
E.S.D
CAROLINA GIRALDO BOTERO, identificada como aparece al pie de mi
correspondiente firma, actuando en mi propio nombre y representación por
medio del presente, me permito presentar IMPUGNACIÓN frente al fallo de tutela
proferido el día 18 de abril de 2016, y solicitar se decrete la medida de
SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL FALLO EMITIDO, con el fin de suspender los
efectos del mismo que se producen con ocasión de la acción de tutela instaurada
por Frigotun S.A.S invocando la supuesta vulneración de los derechos al buen
nombre, la imagen y la honra, después de una denuncia pública realizada en el
ejercicio de un derecho constitucionalmente legítimo como lo es la libertad de
expresión. Mediante sentencia, además de tutelar los supuestos derechos
vulnerados, se ordena que dentro de las 48 horas hábiles siguientes se elimine la
publicación de Facebook denominada “matadero vierte agua contaminada” y
además de ello se publique por el mismo medio unas excusas públicas por el
termino mínimo de tres días.
Como consecuencia de lo anterior, se solicita la suspensión provisional del fallo
emitido toda vez que si se cumple con la orden proferida, se vulneraria de
manera inmediata el derecho a la libertad de expresión y el objeto de la
impugnación presentada perdería su objetivo fundamental de garantizar y
proteger el ejercio de un derecho legítimo. Esto significaría que, aunque se
revocara el fallo impugnado, el perjuicio ya estaría causado y no habría forma de
resarcirlo, pues ya las excusas publicas estarían pedidas y se habría eliminado la
publicación.
REFERENCIA: IMPUGNACION Y SOICITUD DE MEDIDA PROVISIONA DE FALLO DE TUTELA ACCIONANTE: PLANTA Y FRIGORIFICO DEL OTÚN FRIGOTUN S.A.S ACCIONADA: CAROLINA GIRALDO BOTERO RADICADO: 2016-00065 00
La media provisional es procedente tal y como lo establece el artículo séptimo del
Decreto 2591 de 1991:
“Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la
presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo
considere necesario y urgente para proteger el derecho,
suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o
vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la
ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios
ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá
ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no
hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél
contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito
posible.
El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar
cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a
proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños
como consecuencia de los hechos realizados, todo de
conformidad con las circunstancias del caso.”
Las medidas provisionales deben ser concedidas cuando lo que se pretende
evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso concreto se
ordena que dentro de las 48 horas hábiles siguientes se elimine la publicación de
Facebook denominada “matadero vierte agua contaminada” y además de ello se
publique por el mismo medio unas excusas públicas por el mismo tiempo que ha
estado publicado el video, con lo cual ya se habría vulnerado el derecho a la
libertad de expresión.
De lo anterior se evidencia que se cumplen los requisitos para el decreto de la
medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del fallo con el fin de
evitar un perjuicio irremediable tal y como lo establece la Corte Constitucional:
“El perjuicio irremediable (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas
urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo
puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables”1.
1 T-452 de 2012 Mp. Luis Ernesto Vargas
La Corte desde la sentencia T-225/93 y se ha mantenido de forma invariable en la
jurisprudencia posterior. Las reglas fijadas sobre el particular son las siguientes:
a. El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar
que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la
estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible
detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo
de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En
los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
En el presente caso la inminencia se observa en el término perentorio
en el cual se debe cumplir el fallo que hoy se impugna
b. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han
de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay
que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo
define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación
entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la
prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su
respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se
refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de
ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica
cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
La medida de suspensión provisional en el presente caso es urgente
pues no existe otro mecanismo que garantice o proteja el derecho a la
libertad de expresión, más aun cuando existe un fallo de tutela en
contra y de ejecutoria inmediata.
c. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y
se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
En el presente caso el perjuicio que se busca evitar es grave pues con
el cumplimiento del fallo se estaría vulnerando y censurando de
manera inmediata el derecho a la libertad de expresión frente a un
asunto de interés público, que es un derecho de protección
constitucional reforzada.
En virtud de lo anterior solicito señor juez que como se cumplen los presupuestos
necesarios se decrete la medida provisional solicitada.
IMPUGNACION
En lo que concierne a la impugnación, en el caso objeto de la presente tutela, el
Frigorífico del Otún S.A.S argumenta que con ocasión a la denuncia ambiental
presentada ante la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, la cual
posteriormente se hizo pública en Facebook, se vulneraron los derechos al buen
nombre, la imagen y la honra. El accionante argumenta encontrarse en una
supuesta situación de indefensión y que en los fundamentos fácticos de la denuncia
existe una supuesta “falacia” en la información publicada.
Ahora bien, en el caso concreto debe prevalecer el derecho a la libertad de
expresión pues, tal como lo dice el juez y lo ha establecido la jurisprudencia, dicho
derecho goza de una protección reforzada de constitucionalidad que solo se ve
limitado cuando lo divulgado no encuentra un fin constitucionalmente legitimo o el
ejercicio de dicho derecho vulnera los derechos a la honra, a la imagen y al buen
nombre, y como ya se dijo, estos derechos solo podrán ser vulnerados cuando se
lanzan afirmaciones falsas, además de ello cabe resaltar que el derecho a la honra
no se predica de personas jurídicas tal y como lo ha establecido la jurisprudencia
de la Corte Constitucional.
Ahora bien, la decisión del juez es arbitraria por varias razones:
En primer lugar, en este caso no está clara la procedencia de la tutela para
proteger los derechos de una persona jurídica. El derecho al buen nombre de la
persona jurídica no es el derecho al buen nombre defendido por la constitución
para las personas naturales. Tampoco queda demostrada ni siquiera
sumariamente la violación del derecho a la privacidad de alguna persona natural.
Finalmente, las personas jurídicas no tienen derecho a la honra, como lo ha dicho
la Corte Constitucional “La jurisprudencia ha hecho distinción respecto de los
derechos fundamentales de los cuales puede ser titular una persona jurídica,
señalando que algunos de ellos se refieren exclusivamente a la persona humana
y, por tanto, aquellas no estarían legitimadas para recurrir a su amparo. Por
ejemplo, el derecho a la vida, a la prohibición de la desaparición forzada, tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes o al derecho a la intimidad familiar.
Tampoco son titulares del derecho a la dignidad humana, ni de los derechos
a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se reconocen al
ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su
racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el
reconocimiento de su dignidad”2 .
No se entiende entonces cuál es el derecho protegido distinto del derecho al buen
nombre de una persona jurídica que en principio no es suficiente para restringir la
libertad expresión en una denuncia de altísimo interés público que se hace para la
protección del ambiente, la vida y la salud de los pereiranos.
En segundo lugar, siendo este un punto de suma gravedad, la sentencia da por
supuesto: primero, que el tema no es de interés público; segundo, que la intención
es maliciosa, y tercero, que carece de veracidad. Ninguno de estos extremos es
demostrado en el fallo. Por el contrario, la decisión además de carecer de
motivación, es totalmente contradictoria cuando acepta que la denuncia del vídeo
puede ser cierta, pero afirma que no podía ventilarse públicamente.
Tercero, en un eventual conflicto de esta naturaleza, cuando se trata de una
denuncia sobre un asunto de altísimo interés público, como lo es la defensa del
medio ambiente y la salud pública y es hecha con extremo cuidado como lo fue en
este caso, debe primar la libertad de expresión tal y como extrañamente lo
2 Corte Constitucional, sentencia T-317 de 2013 Mp. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
reconoce el juez al afirmar que este derecho tiene prevalencia en estos casos. La
prevalencia en derecho es justamente eso: que en la duda se protege la libertad
de expresión frente a asuntos de interés público y que la empresa debe
defenderse públicamente con pruebas suficientes. El proceso de tutela no es un
proceso ordinario en el que se agotan plazos y etapas que permiten mayor
valoración probatoria. En este sentido, sólo procede la restricción a la libertad de
expresión si queda claramente demostrado que no hay base alguna para la
denuncia o que los hechos eran falsos, nada de lo cual se demuestra en este
caso. El juez, pese a reconocer la prevalencia del derecho, invierte de forma
completamente inmotivada la carga de la prueba.
Cuarto, la consecuencia de la decisión judicial es gravísima para un estado social
y democrático de derecho. En efecto según el fallo sólo pueden formularse
denuncias públicas sobre asuntos de notable interés público como la posible
contaminación del agua, siempre que exista una decisión de las autoridades. Esta
regla acaba con la denuncia ciudadana, con el periodismo de investigación, con la
labor de las organizaciones no gubernamentales encargadas de proteger el
ambiente, en fin, con la contraloría social que no en pocos casos es el motor para
que luego las autoridades puedan adoptar las decisiones destinadas a proteger el
ambiente sano y la salud pública. La regla que se deriva de la sentencia es poco
menos que la imposición de una censura a las denuncias sobre asuntos cruciales
para la vida en comunidad.
Según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su “MARCO JURIDICO
INTERAMERICANO SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN”,
establece la existencia de discursos especialmente protegidos como lo son (a) el
discurso político y sobre asuntos de interés público; (b) el discurso sobre
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar
cargos públicos; y (c) el discurso que configura un elemento de la identidad o la
dignidad personales de quien se expresa.
Frente al discurso político y sobre asuntos de interés público la Corte
Interamericana de Derechos humanos ha establecido:
“En consecuencia, las expresiones, informaciones y opiniones atinentes
a asuntos de interés público, al Estado y sus instituciones, gozan de
mayor protección bajo la Convención Americana, lo cual implica que el
Estado debe abstenerse con mayor rigor de establecer limitaciones a
estas formas de expresión, y que las entidades y funcionarios que
conforman el Estado, así como quienes aspiran a ocupar cargos
públicos, en razón de la naturaleza pública de las funciones que
cumplen, deben tener un mayor umbral de tolerancia ante la crítica .
En una sociedad democrática, dada la importancia del control de la gestión
pública a través de la opinión, hay un margen reducido a cualquier
restricción del debate político o de cuestiones de interés público.
(Subrayado fuera de texto)
La importancia prevaleciente de la discusión sobre asuntos de interés
público conduce, además, a la protección reforzada del derecho de
acceso a la información sobre asuntos públicos. Pese a que este tema
será explicado en detalle más adelante, resulta relevante recordar que sólo
a través del acceso a la información bajo control del Estado que sea de
interés público, los ciudadanos pueden cuestionar, indagar y considerar si
se está dando cumplimiento adecuado a las funciones públicas 52.
(Subrayado fuera de texto).
A renglón seguido la Corte establece:
“En primer lugar El test de necesidad de las limitaciones debe ser
aplicado en forma más estricta cuando quiera que se trate de
expresiones atinentes al Estado, a asuntos de interés público, a
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o candidatos a ocupar
cargos públicos, o a particulares involucrados voluntariamente en asuntos
públicos, así como al discurso y debate políticos3”.
“En segundo lugar, en estos casos, el análisis de proporcionalidad de la
medida debe tener en cuenta: (1) el mayor grado de protección del que
gozan las expresiones atinentes a la idoneidad de los funcionarios públicos
y su gestión o de quienes aspiran a ejercer cargos públicos; (2) el debate
político o sobre asuntos de interés público—dada la necesidad de un
mayor margen de apertura para el debate amplio requerido por un
sistema democrático y el control ciudadano que le es inherente—; y (3)
3 Cfr. Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74; Corte
I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107; Corte I.D.H., Caso Ricardo
Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111; Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne Vs.
Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135; Corte I.D.H., Caso Eduardo Kimel Vs. Argentina. Sentencia
de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177; CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las
Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de
1995.
el correlativo umbral de mayor tolerancia a la crítica que las instituciones y
funcionarios estatales deben demostrar frente a afirmaciones y
apreciaciones vertidas por las personas en ejercicio de tal control
democrático. […]””. (Subrayado fuera de texto)
Así mismo la sentencia T-391 de 2007 de la Corte Constitucional
determina:
“2.3.1. Dada la amplitud del campo de protección de la libertad de expresión
stricto senso, que abarca prácticamente todo el espectro de la
comunicación humana, múltiples formas de discurso y modos de expresión
reciben protección constitucional. Sin embargo, por razones tanto históricas
como jurídicas, dentro del espectro de expresión protegida, ciertos tipos
de discurso o de comunicación reciben un amparo constitucional
especialmente reforzado, lo cual tiene un impacto directo sobre la
regulación estatal admisible respecto de dichas formas de expresión,
sobre las cargas que debe cumplir la autoridad que pretenda
limitarlas, y sobre el estándar de control constitucional –
particularmente estricto- al que se han de sujetar las limitaciones.
2.3.2. Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de
expresión en sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al
discurso político, al debate sobre asuntos de interés público, y a los
discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de
derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a
la libertad de expresión para poder materializarse”. (Subrayado fuera de
texto)
Es de subrayar que una denuncia es un documento público sometido a
consideración de una entidad pública como lo es la CARDER, por este motivo no
goza de ningún tipo de reserva y puede ser conocido por todos los ciudadanos.
Así mismo, con la impugnación se pretende proteger el derecho de libertad de
expresión en su dimensión no sólo individual sino también colectiva y pública,
porque la comunidad tiene derecho a saber lo que ocurre con la posible
contaminación de sus cauces a través de los representantes elegidos mediante el
voto, que no es más que un mandato para la representación de sus intereses en la
esfera pública. Así, la libertad de expresión y del discurso político encuentran una
protección constitucional doblemente reforzada no sólo en una dimensión
individual sino colectiva. Ahora bien, el efecto del fallo es el silenciamiento a una
persona, en este caso a una concejal, que en ejercicio de sus funciones de control
político realiza una denuncia sobre la contaminación de uno de los ríos más
importantes ríos de la ciudad, y conlleva a cerrar un debate público que tiene un
fin constitucionalmente legítimo que no es más que el bienestar general de toda la
ciudad.
La denuncia emitida constituye un asunto de interés público, es decir, un asunto
de interés general, ya que lo que se busca con la denuncia realizada es la
protección de derechos constitucionales fundamentales al medio ambiente, la vida
y la salud; así, cuando se pondera el interés general sobre el particular, en este
caso el interés del Frigorífico, debe prevalecer siempre el interés general.
Adicionalmente, debe revocarse el fallo emitido puesto que no existe una situación
de indefensión por parte del accionante ya que la Corte ha establecido que dicho
estado “(…) no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico
o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la
persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como
posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate
(...)" 4
Es importante aclarar que para que se produzca una situación de
indefensión debe existir una violación o amenaza efectiva a un derecho
fundamental, lo que en el presente caso no ocurre, pues el derecho al buen
nombre sólo puede verse vulnerado por “expresiones ofensivas o injuriosas
o informaciones falsas o tendenciosas” y esto cuando se trata de personas
naturales mas no jurídicas. El derecho a la imagen y la honra sólo se ven
vulnerados cuando se menoscaba “el valor intrínseco de los individuos
frente a la sociedad y frente a sí mismos” y procede frente a personas
naturales mas no jurídicas. En el caso concreto, como ya se dijo
anteriormente, el derecho a la honra sólo se predica de personas naturales
mas no jurídicas.
En el presente caso no existe una vulneración a estos derechos ya que la
información publicada en redes sociales, específicamente en Facebook,
como ya se dijo anteriormente es una información real, veraz y que se
obtiene a partir de unos resultados técnicos y científicos
Ahora bien, haciendo uso de mi derecho a la libertad de expresión se
realizó la publicación del video en donde no se dice nada contrario a la
4 Sentencia T-015 de 2015 M.P.
verdad ceñida a los resultados científicos; ni se utilizan expresiones
groseras para referirme al accionante. Es importante resaltar que el derecho
a la libertad de expresión cuenta con una protección reforzada por parte de
la Corte constitucional así lo estableció en sentencia T- 015 de 2015 :
“El lugar preferente que ocupa la libertad de expresión en el ordenamiento
superior, emanan las siguientes presunciones: (i) que toda expresión está
amparada prima facie por el derecho a la libertad de expresión; (ii) que en los
eventos de colisión del derecho a la libertad de expresión con otros derechos
fundamentales, en principio, aquél prevalece sobre los demás; (iii) que cualquier
limitación de una autoridad pública al derecho a la libertad de expresión se
presume inconstitucional, y por tanto debe ser sometida a un control constitucional
estricto; (iv) que cualquier acto de censura previa, por parte de las autoridades es
una violación del derecho a la libertad de expresión, sin que ello admita prueba en
contrario.
Adicionalmente, la Corte en varias oportunidades ha afirmado que “en
casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos,
debe prevalecer el primero, situación que se presenta en múltiples
ocasiones cuando se enfrenta esta libertad con el derecho al buen
nombre, a la intimidad o a la honra, a menos que se logre comprobar
que en la información divulgada exista una “intención dañina o una
negligencia al presentar hechos parciales incompletos o inexactos
(subrayado fuera de texto original )”.5
Así se puede observar entonces que, en primer lugar, nunca se tuvo una
intensión dañina frente al Frigorífico del Otún, ni se presentaron hechos
parciales incompletos ni inexactos ya que en la denuncia realizada obra
prueba científica para respaldar el video subido a redes sociales, y se
realizó con un fin constitucionalmente legítimo como lo es el de la
protección del medio ambiente, la vida y la salud pública.
También existen otros precedentes jurisprudenciales uno de ellos el de la
sentencia T-602 de 1995 Mp. Carlos Gaviria en la cual se establece:
“El derecho a la libertad de expresión es prevalente, y generalmente se le
otorga primacía sobre los derechos al buen nombre y a la honra, con
los cuales frecuentemente resulta enfrentado, "salvo que se
5 T-050 de 2016
demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al
presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que
vulneran o amenazan sus derechos fundamentales". En ejercicio de la
libertad de expresión, toda persona es libre de opinar lo que a bien tenga,
sin importar qué tan molesta, equivocada, provocadora, revolucionaria o
inmoral pueda ser la idea expresada. Por eso mismo la censura, prohibida
tajantemente por la Carta, sólo es legítima cuando se ejerce sobre formas
de expresión que impiden grave y directamente el ejercicio de los derechos
ajenos.” (Subrayado fuera de texto)
Asi mismo, la sentencia T-391 de 2007 indica que:
“El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios
derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en
los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los
tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan
a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de
tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la
Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables:
(a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones,
informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de
cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico,
simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el
derecho a no ser molestado por ellas
Mediante Sentencia T- 256 de 2013 cuyo Magistrado Ponente es Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte Constitucional ha establecido que “
“(…) Cuando se presentan conflictos entre la libertad de información y
expresión y otros derechos, le da prevalencia, en principio, a éstas,
pues este carácter privilegiado de la libertad de expresión y de
información se deriva de su importancia con el libre mercado de ideas
para la ciudadanía en el marco de una democracia. La consecuencia de
esta naturaleza prevalente es que su protección tiene presunciones
constitucionales – la presunción de cobertura de toda expresión por el
ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de
toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la
libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses
constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la
presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen
censura (T-391 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
De otra parte, en la sentencia proferida el 18 de abril de 2016 se constituyen otras
premisas incorrectas que se describen a continuación:
1. Se establece que la sociedad FRIGOTUN S.A.S, se encuentra en un estado
de debilidad manifiesta , es decir, de indefensión frente a la accionada debido
a la imposibilidad de detener, suspender o impedir la publicación de la red
social Facebook:
Frente a este primer argumento, probatoriamente quedó demostrado que
con ocasión de la denuncia interpuesta ante la CARDER, se envió copia a
la Personería Municipal de Pereira, por lo cual dicha entidad programó la
realización de una mesa de trabajo organizada con el fin de llegar a una
solución concertada con la comunidad del Barrio Luis Alberto Duque,
FRIGOTUN S.A.S y la suscrita, respecto a la situación presentada y la
publicación realizada. Sin embargo, en la Mesa que se realizó el día martes
05 de abril a las 10 am, a pesar que el Frigorífico recibió la citación enviada
por la Personería, esta empresa no asistió, lo cual consta en el acta de la
reunión emitida por la Personería Municipal.
Esta mesa de concetación era el escenario apropiado para solicitar la
suspensión de la publicación realizada, si era ese el objetivo del accionante,
prueba que el juez no tomó en cuenta como uno de los medios de defensa
que tenía la accionante en el caso concreto.
2. El Juzgado no se pronuncia sobre la falta de rigor del accionante frente a los
hechos de la tutela, ya que se esgrime que los hechos ocurrieron entre los
días 7 y 14 de marzo, a través de medios de comunicación radial del
municipio de Palmira, diarios de amplia circulación y redes sociales:
Frente a dicha información el accionante incurre en un error cronológico y en
una falacia ya que en primer lugar la denuncia fue interpuesta el 10 de marzo
de 2016 tal y como se puede corroborar en la página de Facebook Pereira
se Respeta y en el recibido de la denuncia ambiental interpuesta ante la
CARDER, es decir que en los días 7, 8 y 9 la denuncia no había sido de
conocimiento público, así mismo cabe resaltar que si bien el video fue
difundido en algunos medios de comunicación, solamente fue a nivel local es
decir de la ciudad de Pereira y no en el municipio de Palmira.
De lo que se puede concluir que se falta a la verdad respecto a los
fundamentos fácticos pues no se tiene una claridad cronológica de los
hechos, que es vital para el correcto entendimiento del caso y es inexplicable
que se establezca que la denuncia se realizó en medios de comunicación de
la ciudad de Palmira toda vez que esto nunca se probó.
3. La providencia recurrida determina que en el caso concreto lo que sucedió
es una especie de “disgusto” de mi parte frente a la manera como viene
funcionando FRIGOTUN S.A.S, en relación con el cauce de sus aguas que
desembocan en el Rio Otún, inconformidad que supuestamente me condujo
a actos desmedidos e irresponsables, recalcando además mi condición de
persona pública estableciendo que con el video publicado no se
solucionaba la irregularidad inferida.
Frente a dicha afirmación es importante resaltar que no se trata de un
simple “DISGUSTO” o capricho frente al funcionamiento de dicho
establecimiento, se trata de proteger y evitar la vulneración a derechos
fundamentales como el medio ambiente sano, la vida, la salud, pues la
denuncia no se hace producto de impresiones, creencias o suposiciones, la
denuncia se fundamenta en una serie de antecedentes que conforman
indicios que pueden demostrar un incumpliendo de la norma ambiental tales
como las investigaciones que han sido llevadas por parte de la autoridad
ambiental encargada para este tipo de procesos como lo es la CARDER,
razón por la cual me permito describir los siguientes antecedentes
administrativos en contra de la sociedad Frigotun S.A.S que reposan en la
Corporación Autónoma Regional de Risaralda y posteriormente los
resultados de las muestras de agua que se tomaron el día 10 de febrero de
2015, que se adjuntaron como un idicio claro de contaminación.
a. Con la Resolución No. 1111 del 29 de agosto de 2008 mediante la cual
la CARDER otorga permiso de vertimiento al Frigorífico bajo
condiciones específicas.
b. Mediante Resolución No. 342 del 19 de marzo de 2008, se impone una
sanción con multa a la sociedad Frigorífico del Otún con ocasión del
incumplimiento a la normatividad ambiental.
c. El 17 de noviembre de 2009 se presenta denuncia No 627 ante la
CARDER por vertimientos con alta concentración de solidos
suspendidos, espuma color amarillento y carga orgánica.
d. Mediante Concepto técnico 3248 del 17 de diciembre de 2009
funcionarios de la CARDER efectuaron seguimiento a la descarga de
ARI (Aguas Residuales e Industriales) a la planta de sacrifico de
Frigotun de acuerdo con denuncia ambiental No. 627 de 2009.
e. Mediante auto de inicio de investigación No. 1283 de 30 de diciembre de
2009 se inicia investigación administrativa en contra de Frigotun
por incumplimiento de normas ambientales respecto al manejo
inadecuado de ARI
f. Mediante Concepto Técnico No. 3433 del 31 de diciembre de 2009,
donde se hace referencia a la caracterización entregada por la sociedad
Frigotun, se determina que las eficiencias de SST,DQO,DBO,SS no
cumplen y están por debajo de la norma Decreto 1594 de 1984
g. Durenate el año 2010 se realiza la Acción Popular No. 005787 de
2010.
h. Mediante Resolución No. 3572 del 05 de noviembre de 2010, se
formulan por parte de la CARDER, cargos a la Sociedad Frigotun
S.A.S porque de acuerdo a los informes técnicos el vertimiento de
ARI de la PTARI, de Frigotun , no correspondían a un tratamiento
adecuado.
i. Mediante el Oficio No. 776 de 31 de enero de 2011 se envía Concepto
Técnico No. 190 de 2011 donde se indica de acuerdo a la visita
realizada la PTARI (Planta de Tratamiento de Aguas Residuales e
Industriales) funciona de manera normal pero requiere de capacitación
al personal para un adecuado funcionamiento.
j. Mediante oficio No. 1430 del 15 de febrero de 2011 se envía concepto
técnico 0362 de 11 de febrero de 2011 donde se hace referencia a la
caracterización de control y seguimiento realizada por la CARDER
donde arroja eficiencias por debajo de la última caracterización de
control y seguimiento realizada por la CARDER donde arroja
eficiencias por debajo de la última caracterización de control
realizada por esta misma entidad.
k. Con oficio radicado No. 4428 de 31 de mayo de 2011 la Personería
Municipal remite queja o informe de la Procuraduría General de la
Nación en cuanto a 16 no conformidades y solicita
acompañamiento de esta entidad
l. Mediante los Conceptos Técnicos No. 623 del 18 de marzo y 3433 del
31 de diciembre de 2009 y 3267 de 2011, se determina que la empresa
FROGOTUN, no cumple con los parámetros de vertimientos
expresados en el decreto 1594 de 1984 vigente para la fecha, ya
que contamina la fuente hídrica en forma repetitiva y persistente de
acuerdo a las pruebas de las caracterizaciones presentadas por la
empresa y las de control realizadas por la CARDER.
.
m. Mediante Concepto Técnico No. 3267 de 30 de septiembre de 2011
emitido por la CARDER se evalúa el informe semestral encontrándose
este incompleto para los meses de enero-abril 2011 además se
encuentra que el sistema está operando inadecuadamente
vertiendo una alta carga contaminante de acuerdo a lo permitido
porque la remociones están por debajo de la eficiencia permitida.
n. Con Oficio No. 5533 del 19 de diciembre de 2011 el Frigorífico informa
que se evidencia filtración del efluente del PTARI y se solicita un
diagnóstico de la infraestructura del alcantarillado de entrega al Rio Otún
para establecer las medidas correctivas que se deben implementar.
o. Mediante Concepto Técnico No. 0587 del 13 de marzo de 2012 de la
CARDER se solicita al usuario Frigotun tome los correctivos que
correspondan para propiciar el adecuado funcionamiento de los
sistemas de tratamiento debido a que lo evaluado en el informe de
mayo-junio noviembre-diciembre no logra las remociones
establecidas por la Resolución 1111 de 2008.
p. Con oficio 3837 de 17 de mayo de 2012, la empresa Frigotun S.A.S
remite información referente al diagnóstico de la infraestructura de
alcantarillado.
q. Mediante Oficio radicado no. 6259 de 10 de agosto de 2012, el frigorífico
envia información semestral de la caracterización de la PTARI,
correspondiente a los meses de enero a junio de 2012.
r. El día 28 de diciembre de 2012 la CARDER realiza visita de seguimiento
a la planta de sacrificio Frigotun de la cual se establece que el
vertimiento de Aguas Residuales Industriales que realiza la planta de
tratamiento Frigotun es de color pardo o marrón rojizo con un alto
contenido de sólidos, de acuerdo al tipo de vertimiento, el color
esperado es ámbar sin contenido de sólidos, se encuentran olores
fuertes en la planta de tratamiento que no se consideran propias
del tratamiento y se encuentra un inadecuado manejo de
vertimientos de la industria cárnica, de acuerdo a las visitas
realizadas en el año 2012 se solicitó adecuar las tres trampas de
grasa ya que estas fueron reubicadas y no cumplen las funciones
de retener las grasa coágulos trombos de grasa y pellejos del
desposte del ganado, se evidencia subdeficiente construcción, por
la falta de accesorios se verifica que a la fecha no han sido
modificadas para asegurar su correcto funcionamiento. Las
trampas de grasa cuentan con tapones de limpieza inadecuados
que permiten el paso directo del vertimiento al tanque de
igualación.
s. Mediante oficio No. 4794 del 04 de junio de 2013 el Frigorífico envía
información para la aprobación de optimización de la PTAR .
t. Mediante Resolución No. 2271 del 05 de agosto de 2013 se aprueba
diseños de sistema de tratamiento de aguas residuales
u. Mediante Concepto Técnico No. 2856 del 18 de octubre de 2013 de la
CARDER se evidencia un mal manejo del caudal del vertimiento de la
planta de tratamiento de agua residual además de establecer que no se
cumple con las remociones establecidas en la resolución 1111 de
agosto de 2008.
v. Posteriormente la CARDER hace muestras los 6 primeros meses del
año 2013 y ninguna de ellas se cumple con los parámetros
establecidos sobre vertimientos
w. El 27 de marzo de 2013 la CARDER realiza un muestreo para
caracterización de ARI y como consecuencia se recomienda suspender
hasta que el proceso este estabilizado y la totalidad de las unidades
funcionando, porque los resultados no son representativos y se
establece que se debe informar a la CARDER una vez estén instaladas
todas las unidades y en funcionamiento.
x. El acta de visita del 08 de mayo de 2014 se establece que la planta se
encuentra en funcionamiento y acorde con el permiso de vertimientos
y. El 16 de abril de 2014 se considera viable que se inicia la operación de
la Planta de tratamiento.
z. En el Concepto Técnico No. 1744 del 29 de mayo de 2014 se hace
mención a la acción popular No. 005787 de 2010 y se otorga permiso
de funcionamiento a la planta de tratamiento. Sin realizar análisis de
aguas antes de otorgar el permiso.
aa. Mediante Resolución 1838 de 09 de julio de 2014 se le otorga permiso
de vertimiento al frigorífico mediante la Resolución 1838.
bb. En el año 2015 el Frigorifico no presenta estudio de caracterización
durante los tres primeros meses, como lo exige el Artículo 4 de la
Resolución 1838 que corresponde al permiso de vertimiento. (Concepto
Técnico de 11 de diciembre de 2015)
cc. El 13 de noviembre de 2015 Carder recibe queja de un ciudadano por
malos olores.
dd. Mediante Acta de Visita del 30 de noviembre de 2015 de Carder se
observa “coloración verdosa con color fuerte”.
ee. Mediante oficio No. 569 de enero de 2016 el comandante Harol Hernan
Salazar presentó ante la CARDER comparendo ambiental impuesto a
la empresa Frigotun debido a que se generó vertimiento de material
contaminante (espuma) ingresando a las viviendas aledañas a la parte
baja del frigorífico y a la caja de conducción de agua para la planta de
generación de energía de belmonte
ff. Con ocasión de las diferentes quejas presentadas por los habitantes del
barrio Luis Alberto Duque por la proliferación de olores del Frigorífico
del Otún S.A.S, el día 10 de febrero de 2015 la suscrita tomó dos
muestras puntuales de agua, una de ellas en el alcantarillado a unos 7
metros del Frigorífico del Otún S.A.S, alcantarillado que no pertenece a
Aguas y Aguas sino a Frigotún; y otra en la desembocadura del
vertimiento en el Rio Otún, muestras que fueron tomadas siguiendo las
instrucciones del Laboratorio de Química Ambiental de la Facultad de
Ciencias Ambientales de la Universidad Tecnológica de Pereira.
Debe resaltarse que los resultados arrojados de las muestras de agua
tomadas evidencian altos niveles de contaminación del agua ya que se
superan los límites máximos permitidos por la Resolución No. 631 del 17
de marzo de 2015 “Por la cual se establecen los parámetros y valores
límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de
aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado”.
gg. El día 10 de marzo se interpuso denuncia ambiental ante Carder,
denuncia que posteriormente se hizo pública en Facebook.
hh. Solo hasta el día 05 de abril se recibió respuesta de la denuncia
ambiental, la cual consta en el Concepto Técnico No. 495 del 18 de
marzo de 2016, el cual se fundamenta en unas tomas de agua
practicadas el 20 de agosto de 2015, es decir pruebas practicadas hace
más de seis meses en donde las condiciones pudieron haber sido
diferentes y no se habían presentado incidentes como el derrame de
espuma del Frigorífico del 21 de enero de 2016 que conllevó al
comparendo ambiental. Ante los antecedentes ,e indiicos presentados,
por principio de precuación Carder debió haber realizado una nueva
caracterización de agua del Frigorífico, de forma posterior a la denuncia,
sin embargo esto no ocurrió.
Por lo tanto no es aceptable el argumento esgrimido por el juez en el que determina
que la denuncia interpuesta es un acto irresponsable puesto que todo ciudadano
tiene derecho a realizar denuncias sobre las conductas antijurídicas que se cometan
ya sea por particulares o personas jurídicas ante las autoridades correspondientes
tal y como lo establecen el Articulo 70 y siguientes del Código de Procedimiento
Penal. Además, la denuncia se presentó ante la CARDER con un soporte científico
y posteriormente lo único que se realizo fue comunicar la denuncia que se había
interpuesto estableciendo que era la CARDER como autoridad ambiental quien
debía determinar la responsabilidad del Frigorífico en los hechos presentado dentro
de los 10 días siguientes.
Tampoco se puede calificar la denuncia como hecho desmedido pues es obligación
de los ciudadanos denunciar ante las autoridades competentes la posible comisión
de delitos ambientales, denuncia y video que se realiza con un fin
constitucionalmente legitimo el cual es la protección del medio ambiente, el derecho
a la salud y la vida de miles de ciudadanos pereiranos que consumimos agua
proveniente de este importante río.
Por otro lado, el despacho argumenta que la conducta desplegada no ha sido la
más indicada ya que “independientemente de su veracidad” (de los hechos)
objeto de la publicación social se ha debido, en primer lugar, acudir a las
autoridades ambientales competentes y dirimir el conflicto, además establece que
no es de recibo afirmar que como el asunto no se pudo ventilar en una mesa de
trabajo en la personería municipal, se decidió por esta circunstancia hacer
público el conflicto.
Frente a esta conclusión, que llega el despacho, se observa que es muy grave la
afirmación realizada cuando establece que “independientemente de su veracidad”
–es decir, de los hechos que fueron publicados- la conducta era inadecuada y se
daba la vulneración de los derechos invocados. Cabe recordarle al juez de tutela
que en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha establecido que sólo se
vulneran los derechos al buen nombre, la honra y a la imagen cuando se realizan
afirmaciones contrarias a la verdad, se utilizan expresiones groseras o no se tiene
un fin constitucionalmente legítimo. De no ser posible publicar hechos veraces por
temor a vulnerar el buen nombre del denunciado, se daría una censura grave a la
libertad de expresión.
La información publicada en redes sociales, específicamente en Facebook, es una
información real, veraz y que se obtiene a partir de unos resultados técnicos y
científicos otorgados por el Laboratorio de Química Ambiental de la Facultad de
Ciencias Ambientales de la Universidad Tecnológica de Pereira acreditado por el
IDEAM para los parámetros de matriz de agua y matriz de residuos peligrosos
mediante Resolución No. 2234 del 02 de septiembre de 2014, resultados en donde
se observa que las muestras de agua superan los límites máximos permitidos por
la Resolución No. 631 del 17 de marzo de 2015 “ Por la cual se establecen los
parámetros y valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a
cuerpos de aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado”
A continuación se trae a colación un cuadro comparativo, de la concentración en
MG/L de aguas residuales domesticas sin tratar, los límites de vertimientos de
beneficio de ganado según la Resolución 631 de 2015 y las dos muestras de agua
tomadas:
COMPONENTE CONCENTRACION MG/L
AGUA RESIDUAL
DOMESTICA SIN
TRATAR
LIMITES
BENEFICIO
DE GANADO
RESOLUCIÓN
631 2015
MUESTRAS
UTP 1
MUESTRAS
UTP 2
DEBIL MEDIA FUERTE
DBO5 110 220 400 450 250 212
DQO 250 500 1000 900 1672 785
SST 100 220 350 200 1195 435
A continuación se explican los párametros de contaminación, párametros que se
utilizan usualmente en caracterizaciones de aguas residuales y que también utiliza
la CARDER en sus caracterizaciones.
- S.S.T (Solidos suspendidos totales): Corresponde a la cantidad de
material (sólidos) que es retenido después de realizar la filtración de un
volumen de agua. Es importante como indicador puesto que su presencia
disminuye el paso de la luz a través de agua evitando su actividad
fotosintética en las corrientes, importante para la producción de oxígeno.6
- La D.B.O. (Demanda Biológica de Oxígeno) es “la cantidad de oxígeno
que los microorganismos, especialmente bacterias (aeróbias o anaerobias
facultativas: Pseudomonas, Escherichia, Aerobacter, Bacillus), hongos y
plancton, consumen durante la degradación de las sustancias orgánicas
contenidas en la muestra”. La DBO se utiliza para medir el grado de
contaminación y se expresa en miligramos de oxígeno diatómico por litro
(mgO2/l). Cuanto mayor sea la contaminación, mayor será la D. B. O.
- La DQO (Demanda Química de Oxígeno) es “la cantidad de oxígeno
necesario para oxidar la materia orgánica por medios químicos y convertirla
en dióxido de carbono y agua”. La DQO se utiliza para medir el grado de
contaminación y se expresa en miligramos de oxígeno diatómico por litro
(mgO2/l). Cuanto mayor es la DQO más contaminante es la muestra.
La relación entre la DBO5 y la DQO nos da una idea del nivel de
contaminación de las aguas. (DBO5/DQO)
- Relación DBO5/DQO: Si la relación (DBO5/DQO) >0,5 entonces hablamos
de unos vertidos de naturaleza urbana, o clasificables como urbanos y tanto
más biodegradables, conforme esa relación sea mayor. Estas aguas
residuales, puede ser tratadas mediante tratamientos biológicos.
Si la relación (DBO5/DQO)<0,2 entonces hablamos de unos vertidos de
naturaleza industrial, poco biodegradables y son convenientes los
tratamientos físico-químicos.7
Los resultados obtenidos de las muestras tomadas no son típicos de aguas
domesticas residuales, pues incluso cuando la contaminación doméstica es muy
elevada los resultados obtenidos superan dichos estándares de contaminación.
Adicionalmente, la relación entre DBO5/DQO es de 0,14 lo cual indica bajo
contenido de material biodegradable, resultado que no corresponde a una
típica muestra de aguas residuales domésticas sino de un vertimiento de
tipo industrial como lo es el frigorífico.
Además de ello en acta de visita de la CARDER del 10 de marzo de 2016 como
consecuencia de los diferentes derechos de petición interpuestos por los
6 http://corponarino.gov.co/modules/wordbook/entry.php?entryID=367
7 http://kenbi.eu/kenbipedia_3.php?seccion=kenbipedia&capitulo=3#
habitantes del barrio Luis Alberto Duque, la servidora Leidy Caicedo deja
constancia de lo siguiente: “Durante la visita realizada al barrio Luis Alberto
Duque, por petición de la comunidad debido a inconvenientes que se han venido
presentando con la empresa Frigorífico del Otún, especialmente por el derrame
producido el día 21 de enero del presente año, se realiza recorrido con la señora
Yaneth Ateortua con quien se visitó el sitio especifico donde ocurrió el
derrame y la salida final del afluente proveniente del Frigorífico que
desemboca al Otún, en este último se observó agua residual de color verde y
olor fétido, en el momento de estar en el barrio se percibe un olor
desagradable, los habitantes se quejan de persistente quema de pólvora
para espantar los gallinazos, hay proliferación de moscas, zancudos y
cucarachas, ratas, se observa en el botadero de aserrín todavía material
dispuesto en este sitio. (…)”
Así, entonces, existen toda una serie de indicios que podrían determinar que la
contaminación del Rio Otún es producida por el Frigorífico, indicios que se
soportan en conceptos técnicos emitidos por la CARDER y en la prueba científica
aportada con la denuncia, es decir los resultados de las pruebas de aguas del
laboratorio de la Universidad Tecnológica de Pereira, que demuestran que la
información divulgada en la denuncia es cierta veraz y real. Estos indicios dan
cuenta de la problemática ambiental y de salud pública que las autoridades
ambientales están llamadas a investigar y que fundamentaron la denuncia.
De otra parte, el juez afirma que antes de publicar la denuncia se debió acudir a
las autoridades ambientales competentes y dirimir el conflicto, afirmación que
evidencia una falta de estudio del caso y una confusión cronológica y fáctica de los
hechos por parte del despacho ya que si se observa la fecha y hora de publicación
del video se puede concluir que el mismo es publicado de manera posterior a la
presentación de la denuncia ante la autoridad ambiental es decir la CARDER, ya
que la denuncia se interpone el 10 de marzo de 2016 a las 11:32 am y el video se
publica en horas de la tarde (3:57 pm), por lo cual no es cierta la afirmación que se
realiza dentro de la sentencia, ya que primero se acudió ante la autoridad
ambiental competente y posteriormente se publicó el video.
De igual manera, se observa un error en la apreciación de las pruebas cuando se
dice que con motivo de la inasistencia del Frigorífico a la mesa de trabajo
realizada por la Personería Municipal de Pereira se realizó la publicación; pues
vale resaltar que la publicación se hizo el día 10 de marzo de 2016 y la reunión
llevada a cabo en la personería municipal se realizó el 05 de abril a las 10:00 am;
por lo tanto es evidente que dicha reunión fue posterior a la publicación del video.
Finalmente, lo que se pretendía en la contestación de la acción de tutela era
establecer que, precisamente, por ser esta reunión posterior a la fecha de la
publicación, esta era el medio idóneo para solicitar la suspensión o eliminación del
video, hecho que no fue entendió por el juez en su sentencia.
Por otro lado, la Personería es una autoridad competente para convocar a dicha
mesas de trabajo, tal y como lo establece el Artículo 178 de la Ley 136 de 1994 ya
que es deber de estas entidades “Defender los intereses colectivos en
especial el ambiente, interponiendo e interviniendo en las acciones
judiciales, populares, de cumplimiento y gubernativas que sean
procedentes ante las autoridades.
Se puede concluir que por tratarse de un asunto que compete al medio ambiente
de la comunidad Pereirana como es el río Otún y la salud pública de los habitantes
del barrio Luis Alberto Duque, la denuncia es un asunto de interés público que se
hace con base en información veraz, contribuye al debate sobre los derechos
ambientales en la ciudad, y tiene un fin constitucional legítimo de defensa del
medio ambiente, el derecho a la vida y la salud; y por lo tanto el derecho a la
libertad de expresión merece un alto grado de protección.
Con base en lo anterior solicito se revoque el fallo de tutela proferido.
CAROLINA GIRALDO BOTERO
C.c. No. 42.124.178
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