apostila dpc ii 2012 - 2º semestre (1)
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
APOSTILA DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL II
Profa. Évelyn Cintra Araújo
DISCIPLINA: Direito Processual Civil II
PROFESSORA: Ms. Évelyn Cintra Araújo (evelyn.araujo@yahoo.com.br)
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO (versão resumida)
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
1 FORMAÇÃO DO PROCESSO
2 PROPOSITURA DA AÇÃO EM PROCEDIMENTO ORDINÁRIO2.1 Fases do Procedimento2.1.1 Postulação da Pretensão e da Defesa
3 PEDIDO3.1 Finalidade3.2 Conceito3.3 Requisitos3.4 Espécies3.5 Pedido Único e Pedidos Cumulados3.6 Pedido Liquido e Pedido Ilíquido3.7 Pedido Cominatório3.8 Pedido de Prestação Periódica3.9 Pedido de Prestação Indivisível3.10 Cumulação de Pedidos3.11 Interpretação do Pedido3.12 Modificação do Pedido3.13 Adiantamento do Pedido3.14 Fundamentação do Pedido3.15 Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela
4 RESPOSTA DO RÉU4.1 Noções Introdutórias4.2 Formas de Defesa no Código de Processo Civil4.2.1 Contestação4.2.2 Exceções Instrumentais4.2.3 Reconvenção4.2.5 Ação Declaratória Incidental4.2.6 Impugnação ao Valor da Causa
5 CONTESTAÇÃO E OBJEÇÃO
6 EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS E IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA
7 RECONVENÇÃO E AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL
8 CONTUMÁCIA DO RÉU E RECONHECIMENTO DO PEDIDO
9 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 9.1 – Providências Preliminares9.1.1 – Noções Preliminares9.1.2 – Providências Quando não Houver Contestação9.1.3 – Providências Quando Houver Contestação9.1.3.1 – Oportunidade para Ação Declaratória Incidental9.1.3.2 – Prazo para Réplica à Objeção9.1.3.3 – Prazo para Réplica à Argüição de Preliminares9.1.3.4 – Saneamento de Nulidades9.1.3.5 – Outras Providências9.2 – Do Julgamento Conforme o Estado do Processo9.2.1 – Noções Preliminares9.2.2 – Extinção do Processo sem Julgamento do Mérito9.2.3 – Causas de Julgamento Antecipado da Lide9.3 – Da Audiência Preliminar9.3.7.2 – Declaração de Saneamento do Processo
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
10 TEORIA GERAL DAS PROVAS10.1 – Noções Introdutórias10.2 – Prova Judiciária10.3 – Classificação10.4 – Ônus Probatório10.5 – Do Objeto de Prova10.6 – Da Valoração da Prova10.6.1 – Sistema Positivo ou Legal10.6.2 – Sistema da Livre Convicção10.6.3 – Sistema da Persuasão Racional10.9 Outras Questões Sobre a Prova10.10 – Momentos da Prova
11 – PROCEDIMENTOS PROBATÓRIOS EM ESPÉCIE11.1 – Depoimento Pessoal e Interrogatório das Partes11.2 – Da prova Testemunhal11.3 – Da Confissão11.4 – Da Exibição de Documentos ou Coisa11.5 – Da Prova Documental11.6 – Da Prova Pericial11.7 – Inspeção Judicial ou Vistoria
12 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
13 SENTENÇA 13.1 – Noções Introdutórias13.2 – Conceito e Natureza Jurídica13.3 – Classificação da Sentença13.4 – Efeitos da Sentença13.5 – A Elaboração da Sentença
14 COISA JULGADA14.1 – Noções Preliminares14.2 – Coisa Julgada e Trânsito em Julgado14.3 – Coisa Julgada e Preclusão14.4 – Espécies de Preclusão14.5 – Espécies de Coisa Julgada14.6 – Limites Objetivos da Coisa Julgada14.7 – Limites Subjetivos da Coisa Julgada14.8 – Coisa Julgada em Causas Sujeitas ao Duplo Grau Obrigatório14.9 – Questões Finais Sobre a Coisa Julgada
15 PROCEDIMENTO SUMÁRIO15.1 – Noções Preliminares15.2 – Procedimento Sumário e Procedimento Sumaríssimo15.3 – Procedimento Sumário e Procedimento do Juizado Especial15.4 – Característica do Procedimento Sumário15.5 – Causa de Procedimento Sumário15.6 – Desenvolvimento do Procedimento Sumário15.7 – Das Respostas do Réu no Procedimento Sumário15.8 – Providências Finais a Cargo do Juiz
Referência bibliográfica básica
Código de Processo Civil
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. v. 1.DONIZETE, Elpidio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas.GONÇALVES, Marcus Vinicius. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. v. 1 e 2.
Referência bibliográfica complementar
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. v.1. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil (teoria geral do direito processual civil). São Paulo: Saraiva. v.1.DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. Salvador: Editora Jus Podivm. v.1 e 2.GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21.ed. São Paulo: Saraiva. v.1. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. v. 2.MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil (teoria geral do processo e processo de conhecimento). São Paulo: Atlas. v.1.NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação Processual Civil em vigor. São Paulo: Saraiva.NERY Júnior, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil em vigor. 3.ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais.SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. v. 2 e 3.SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva.THEODORO JR. , Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense.WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil (processo de conhecimento e recursos). São Paulo: Revista dos Tribunais.
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1 INTRODUÇÃO – Revisão da Estrutura do Direito Processual Civil
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Demanda Petição inicial
Exceções, Contestação, Reconvenção
Petição
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Se pudéssemos conceituar Direito diríamos que é “o conjunto das normas
gerais e positivas que regulam a vida social”.
Portanto, o principal objetivo do Direito é harmonizar as relações sociais
intersubjetivas; é tornar possível a vida em sociedade, conferindo-lhe ordem
(ubi jus ibi societas – não há direito sem sociedade) através de regras de
conduta dotadas de coercibilidade.
Estabelecido o direito objetivo, faz nascer, por outro lado, a prerrogativa
ou a faculdade individual de exigir o cumprimento dos preceitos que lhe diga
respeito. Portanto, se a norma diz que “todos são iguais”, surge para cada um
o direito de ser tratado sem discriminação. Fala-se, então, em direito subjetivo.
A facultas e a norma são os dois lados de um mesmo fenômeno: um é o
aspecto individual, o outro o aspecto social. Qualquer direito pode ser
apreciado pelo lado do indivíduo, que dele extrai uma segurança jurídica ou
uma função, como pelo lado do agrupamento social, que institui uma regra de
conduta.
O direito subjetivo manifesta-se através de uma relação jurídica, a qual
pressupõe um sujeito, que é o ser a quem a ordem jurídica assegura um poder
ou um dever de agir; um objeto, que é o bem ou a vantagem sobre a qual o
sujeito exerce tal poder ou dever; e um vínculo, que é o liame que une ambos
os sujeitos ou partes entre si e estes com o objeto, formando a relação jurídica.
A vida em sociedade produz uma série de relações, que, quando
protegidas pela ordem jurídica, transformam-se em relações jurídicas, como o
casamento, o emprego, o aluguel de um imóvel etc. Todas elas são motivadas
pelo desejo de satisfazer um direito subjetivo1, ou seja, uma necessidade, um
interesse (formar uma família, ganhar dinheiro, ter um lugar para morar etc).
Quando isso ocorre fala-se em relação jurídica material.
Mas pode acontecer que, numa relação jurídica material entre A e B, os
interesses sejam opostos; por exemplo, A quer manter o casamento, mas B
1 Para Ihering, direito subjetivo é o “o interesse juridicamente protegido”.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
não. Surge, então, um conflito de interesses, ou seja, um “choque de duas ou
mais vontades sobre o mesmo objeto”.
Nesse momento, se A insiste em manter a sua posição, exigindo que B
subordine ao seu interesse, surge o que chamamos de pretensão. Pretensão,
portanto, é “a exigência de subordinação de um interesse alheio ao próprio.”
Se B ceder, o conflito é resolvido pela satisfação da pretensão de A.
Porém, se B resiste, nasce uma lide, que, no conceito brilhante de
Carnellutti, nada mais é que “um conflito de interesses qualificado por uma
pretensão resistida ” .
Nesse momento ENCERRA O PLANO MATERIAL....
Acontece que, quando o Estado se estruturou e passou a dotar-se de
maior poder (período do cognitio extra ordinem do direito romano: processo
extraordinário, quando volta a concentrar o processo nas mãos de um único
juiz), passou a trazer para si a responsabilidade de ditar a solução para os
conflitos de interesses, proibindo qualquer espécie de justiça privada
(atualmente, excepcionalmente, admite-se a autotutela, como o desforço
imediato, a legítima defesa e a greve).
O Estado assume, assim, o monopólio da jurisdição. Como conseqüência,
diante da proibição da autotutela, ofertou-se àquele, que não podia mais
realizar o seu interesse através da própria força, o direito de recorrer à justiça,
ou seja, o direito de ação.
A AÇÃO é, portanto, o direito pelo qual a jurisdição é provocada, pois que
ela é inerte. Mas qual é a natureza jurídica da ação?
É um direito subjetivo, público, autônomo e abstrato.
É direito subjetivo, pois quando o direito objetivo previu o Judiciário como
sendo o único dotado de poder para solucionar os conflitos, em contrapartida,
deu ao indivíduo a prerrogativa de chamar o Estado para tal responsabilidade
toda vez em que estivesse envolvido em algum litígio.
É direito público exatamente porque provoca um dos poderes do Estado –
o Judiciário.
É direito autônomo porque ele é exercido independentemente da
existência do direito material. Exatamente o contrário que preconizavam os
romanos, como Celso e Ulpiano, e depois sedimentada na chamada teoria
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
civilista ou imanentista, cujo precursor foi Savigny. Para eles, a ação estava
atrelada, imanente ao direito material, só havendo ação se houvesse direito.
Esqueceram-se, pois, de que o autor poderia lançar mão do direito de ação
para buscar, por exemplo, justamente a declaração de inexistência de uma
relação jurídica (ação declaratória negativa – art. 4º, I, CPC). Esqueceram-se
também de que o juiz poderia julgar improcedente o pedido, negando a
existência do direito; ou, ainda, simplesmente decretar a prescrição (perda da
pretensão).
Vê-se a fragilidade da teoria, que não vingou, embora ainda hoje, na
prática, muitos profissionais insistem em nomear a ação de acordo com o bem
pretendido (v.g. ação de despejo, de cobrança, de indenização etc).
Ora, a ação não é o direito material ou substancial em movimento, como
queria Savigny; é o direito à solução do conflito pelo Estado,
independentemente se ao autor assiste ou não razão. Como bem ensinou os
alemães Windscheid e Müther, é “direito à tutela jurisdicional”, que pode ser o
reconhecimento, a certificação de um direito (ação de conhecimento); a
satisfação, a concreção, a realização de um direito já reconhecido ou
certificado num título (ação de execução); ou a salvaguarda ou a conservação
de um bem ou pessoa a fim de garantir o resultado da demanda (ação
cautelar).
Por isso mesmo que a ação é dirigida CONTRA o Estado, pois só ele pode
oferecer tais tutelas, e não o sujeito passivo da relação jurídica material, que
virá a ser o réu do processo.
Por fim, o direito de ação é um direito abstrato, e não concreto, como
afirmaram Oskar Von Bulow e Adolf Wach. Estes reconheciam a distinção entre
o plano material e o processual, porém condicionaram a EXISTÊNCIA do direito
de ação ao preenchimento de certos requisitos de direito material. Exemplo: a
“ação de cobrança” tinha que ser dirigida em face de quem, concretamente,
devia, sob pena de o autor não ter direito à ação.
Portanto, apesar de propugnarem pela autonomia do direito de ação,
acabaram por condicioná-lo ou limita-lo à uma sentença favorável ao autor,
novamente associando-o ao direito material.
Mas prevaleceu o entendimento defendido por Degenkolb e Plósz,
segundo os quais o direito de ação não estava em absoluto e concreto
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
condicionamento ao direito material, bastando apenas que o autor aludisse a
um interesse abstratamente previsto no ordenamento jurídico, em face de
alguém que abstratamente fosse o sujeito passivo, etc, para que o Estado
prestasse a tutela jurisdicional. Surgem as chamadas condições da ação, que
condicionam o EXERCÍCIO (e não a existência) do direito de ação ao
preenchimento, ainda que hipotético e abstrato, de algumas condições ou
circunstâncias, dando direito ao autor tão somente a análise do mérito da
causa. Portanto, agir não significava necessariamente ganho de causa
(sentença favorável).
Sendo assim, vimos que o direito de ação é um direito. Mas, como ele é
exercido?
O direito de ação é exercido através de um ato processual chamado
demanda. Portanto, demanda é o ato processual pelo qual o autor exercita o
direito de ação. Este ato materializa-se através de um instrumento
denominado petição inicial.
Exercido o direito de ação através da demanda, provocada estará a
JURISDIÇÃO, que, etimologicamente, significa dizer o direito. É, portanto, “a
função pela qual o Direito é aplicável ao caso concreto”.
A jurisdição caracteriza-se pela:
Substitutividade;
Definitividade ou imutabilidade;
Inércia;
Instrumentalidade;
Presença da lide.
A jurisdição é também informada por alguns princípios, dentre os quais
se destacam:
Investidura;
Aderência ao território ou territorialidade;
Indelegabilidade;
Inevitabilidade;
Indeclinabilidade;
Improrrogabilidade.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
São poderes da jurisdição: conhecer (cognitio); convocar (vocatio); coagir
(coertio); julgar (juditio); executar2 (executio); e poder geral de cautela.
Por fim, calha lembrar que a jurisdição pode ser voluntária, cujo
procedimento está previsto nos arts. 1.103 a 1,120, CPC; ou contenciosa.
Pode-se resumir as suas diferenças através do seguinte paralelo:
Mas, assim como se assegura ao autor o direito à tutela jurisdicional, o
qual é exercido por meio do direito de ação, ao réu é garantido direito
correlato, dando-lhe a chance de também integrar, de participar da relação
jurídica processual e de receber a prestação jurisdicional (direito à análise do
mérito). A este direito dá-se o nome de direito à defesa, previsto
constitucionalmente no art. 5º, LV.
Portanto, defesa “é o direito pelo qual o réu integra a relação jurídica
processual”, se opondo ao Estado e ao autor.
Vimos que o direito de ação é exercido através de um ato processual
chamado demanda, que, por sua vez, se materializa através da petição inicial.
O mesmo ocorre com o direito de defesa, que é exercido através de um ato, ou
melhor, de alguns atos, quais sejam, a contestação, a reconvenção e as
exceções, os quais se materializam também através de uma petição, que, por
não mais ser inicial, é chamada genericamente de petição interlocutória.
Contestação (assim como os demais atos da defesa) não é, portanto, a
petição da contestação, mas sim o ato processual pelo qual o réu exerce o
direito de defesa, se opondo, formal e/ou materialmente, à pretensão do autor.
2 A melhor e mais moderna doutrina tem lembrado também do chamado poder geral de efetivação do juiz, que poderá, de ofício, determinar medidas coercitivas (astreintes, por exemplo) em nome do princípio da efetividade processual.
CONTENCIOSA VOLUNTÁRIA
Lide Interesses comuns
Ação Requerimento
Partes Interessados
Contraditório Sem contraditório
Processo Procedimento
Sentença Decisão homologatória
Coisa julgada Sem Coisa julgada
Atividade Jurisdicional Atividade administrativa
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Oportunizado ao réu o direito de defesa, ou seja, tendo sido observado o
contraditório com a citação válida do réu, independentemente se ele o tenha
exercido ou não através de quaisquer daqueles atos, tem-se por formado o
PROCESSO completamente.
2 FORMAÇÃO DO PROCESSO
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
O processo poder ser entendido como sendo a relação jurídica de direito
público que une autor, juiz e réu, que se exterioriza e se desenvolve pela
seqüência ordenada de atos com vistas a um fim, qual seja, a sentença.
Convém esclarecer que não prosperou o entendimento segundo o qual a
relação jurídica processual seria estabelecida somente entre as partes,
figurando o juiz como um estranho a ela, conforma a teoria linear. Muito menos
que todas as obrigações, ônus e atividades das partes convergiriam para o juiz,
formando uma relação meramente angular. Esta relação jurídica é, na verdade,
de natureza triangular, pois ao mesmo tempo em que há vínculo entre as
partes e o juiz, há também pontos de contato direto entre as partes (v.g.,
quando entram em acordo para a suspender o processo; ou quando se
conciliam etc).
O processo caracteriza-se por ser instrumental e dinâmico.
É instrumental, pois é através do processo que a jurisdição compõe os
litígios. Dessa forma, a princípio, poderia dizer que o objeto do processo é a
composição da lide, com ensina Carnelutti.
Porém, como demonstrou Liebman, com apoio da maioria da doutrina, o
conflito de interesses existente entre duas pessoas pode não ser trazido em
juízo em sua integralidade. Assim, o objeto do processo seria, na verdade, não
a composição da lide, mas o pedido formulado pelo autor na petição inicial,
pois é sobre este que repousará a análise do juiz. Tanto é verdade que o juiz,
conforme o princípio da congruência, não poderá decidir para menos (citra
petita), para mais (ultra petita) ou para fora do pedido (extra petita) - arts. 128
e 460, CPC.
O processo é também dinâmico ou progressivo, porque está sempre em
movimento. A sua instauração ou formação depende, em regra, de iniciativa da
parte, segundo o princípio do dispositivo. Mas, uma vez instaurada a relação
processual, não pode ficar pendente indefinidamente, cabendo ao juiz seu
impulso. Outra não é a dicção do art. 262, CPC.
Entretanto, apesar de o processo se instaurar com a iniciativa da parte, é
com a citação válida do réu que a sua formação se completa, sem a qual a
relação processual, apesar de existente, ainda é incompleta ou anômala.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
A iniciativa do autor dá-se através da propositura da ação. Mas qual é o
MOMENTO em que se considera proposta a ação: o da protocolização? Não!!!
Segundo o art. 263, na comarca que houver mais de uma Vara
competente para a causa, considera-se proposta a ação no momento de sua
distribuição. Do contrário, se na comarca só houver uma Vara competente,
então será considerada proposta no momento em que a petição for
simplesmente despachada, pois não há que se falar em distribuição.
2.1 Estabilização objetiva e subjetiva do processo
Apesar de o processo ser dinâmico e estar sempre em movimento, ele
tende a estabilizar-se objetivamente (causa de pedir e pedido – art. 264, 1ª
parte e parágrafo único) e subjetivamente (partes – art. 264, 2ª parte).
Assim, proposta a ação, até se realize a citação, o autor pode livremente
modificar o pedido ou a causa de pedir, aumentando-as, suprimindo-as ou
substituindo-as por outras. Já após a citação só poderá o autor modificar o
pedido ou a causa de pedir se o réu consentir. Todavia, após o saneamento do
processo, nenhuma modificação é permitida, ainda que réu consinta, SALVO se
for para reduzir ou suprimir o pedido (sg. Arruda Alvim, trata-se de desistência
parcial do pedido). Esta é a regra esculpida na 1ª parte, caput e parágrafo
único art. 264, CPC.
Quanto às partes, estas devem manter-se sempre as mesmas, SALVO as
substituições permitidas por lei, como na sucessão processual causa mortis
(onde há, na verdade, extinção do processo sem resolução do mérito com
relação ao morto) ou inter vivos (quando o objeto litigioso é alienado ou
cedido, podendo o adquirente substituir o alienante se a outra parte concordar;
do contrário, ele figurará com seu assistente litisconsorcial – art. 42, caputi e
§§1º e 2º).
O fundamento da estabilização do processo, seja ela objetiva ou
subjetiva, está no interesse público da boa administração da justiça, que deve
responder de maneira certa e definitiva à provocação do autor.
2.2 Procedimento – conceito e espécies
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Vimos até agora que o processo é uma relação jurídica entre autor, juiz e
réu, que se exterioriza e se desenvolve pela seqüência ordenada de atos com
vistas à sentença.
Portanto, o processo apresenta 2 aspectos: um interior e um exterior.
Sob o ponto de vista intrínseco, o processo é a relação jurídica que se instaura
e se desenvolve entre autor, juiz e réu. Na exteriorização, o processo se revela
como sucessão ordenada de atos dentro dos modelos previstos pela lei, que é
o PROCEDIMENTO.
Assim, procedimento é “o encadeamento e a exteriorização dos atos
processuais”.
Para cada tipo de processo, há uma variedade de procedimentos. No
processo de conhecimento, o procedimento pode ser: comum (ordinário e
sumário) e especial.
O procedimento ordinário é o mais comum, ou seja, aquele adotado
quando não há previsão de procedimento especial ou não se enquadra nas
hipóteses do procedimento sumário, previstas nos arts. 275, CPC. O critério,
portanto, é residual (art. 271).
A lei utiliza dois critérios para definir o procedimento sumário: o do valor
da causa no momento da propositura da ação (até 60 salários mínimos); e o da
natureza da causa, independentemente de seu valor (Ex: cobrança de taxa de
condomínio; indenização em acidente de veículo terrestre; cobrança de
honorários advocatícios etc.)
Caracteriza-se por ser mais concentrado e, portanto, mais célere, não
comportando alguns atos normalmente praticados no rito ordinário, como ação
declaratória incidental, reconvenção, intervenção de terceiros (exceto
assistência, recurso de terceiro prejudicado e intervenção fundada em contrato
de seguro). A contestação é apresentada na própria audiência, caso fique
frustrada a conciliação, dentre tantas outras diferenças.
Além dos procedimentos comum ordinário e sumário, o Código prevê
também os procedimentos especiais, de jurisdição contenciosa (consignação
em pagamento, depósito, monitória, etc, que, normalmente, após algumas
providências próprias específicas, cai-se no procedimento ordinário) ou de
jurisdição voluntária (separação consensual, pedido de tutela e curatela;
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
arrecadação dos bens do ausente etc) – arts. 890 a 1.102 e 1.103 a 1.120,
respectivamente.
Leis especiais também regulam determinados processos e respectivos
procedimentos, como o mandado de segurança, o despejo etc.
3 PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
Vamos deter o nosso estudo, agora, no procedimento ordinário, previsto
a partir do art. 282, do CPC, que trata da petição inicial.
Porém, antes, convém identificarmos as fases do procedimento ordinário,
as quais podemos apontar cinco:
Fase postulatória => há postulação das pares, consistentes na propositura
da demanda através da petição inicial; o oferecimento da resposta do réu, por
meio de exceções, reconvenção ou contestação; e até, se for o caso, o
oferecimento de réplica (impugnação do autor), tréplica, e ação declaratória
incidental.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Fase de saneamento => é o momento que o juiz, após verificar que não é
caso de extinção anômala do processo (com ou sem resolução de mérito), nem
de julgamento antecipado da lide, nem de conciliação (em audiência
preliminar), decidirá questões processuais pendentes, fixará os pontos
controvertidos sobre os quais incidirão as provas, deferirá ou não as provas
que serão produzidas e designará a audiência de instrução e julgamento. Isso
ele o fará através do chamado despacho saneador.
Fase instrutória => é o momento para se realizar a produção de provas
orais, se fizerem necessárias, na audiência de instrução, finda a qual o juiz
poderá também decidir se assim se sentir habilitado.
Fase decisória => poderá dar-se na audiência de instrução (por isso, a
expressão audiência de instrução e julgamento) ou fora dela, em gabinete,
quando então o juiz deverá decidir em 10 dias.
Fase executória => quando a sentença for condenatória de obrigação de
dar quantia. Inicia-se uma nova fase denominada “cumprimento de sentença”.
Obs:. a fase recursal pode ocorrer ou não depois da fase decisória a depender
do sucumbente, que poderá manejar recursos. O processo, nesse caso,
continuará sua marcha, porém em nível de tribunal (2º grau).
3.1 FASE POSTULATÓRIA
3.1.1 PETIÇÃO INICIAL
A petição inicial é o instrumento da demanda, que é o primeiro ato
praticado no processo. Como todo ato jurídico, ele depende de uma forma para
ser válido. Esta forma está estabelecida nos arts. 282 e 283 do CPC, que
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
enumeram os requisitos essenciais e gerais para a elaboração de qualquer
petição inicial.
Segundo o art. 282, a petição inicial indicará:
I – o juiz ou o tribunal, a que é dirigida;
Primeiramente, é preciso que o autor identifique qual é órgão
jurisdicional competente para julgar a causa.
Mas, a depender da causa, ou seja, do litígio em que esteja envolvido,
fala-se em uma “justiça” competente. Assim, a Constituição Federal definiu a
Justiça do Trabalho responsável pela solução dos litígios trabalhistas; a Justiça
Eleitoral, pelos eleitorais; a Justiça Militar, pelos militares; e a Justiça Comum,
por exclusão, pelos litígios que não sejam trabalhistas, eleitoral ou militar.
Dentro da chamada Justiça Comum, também por critério de exclusão, o
que não for da competência da Justiça Federal (art. 109, CF) é da competência
da Justiça Estadual.
As denominadas “justiças” possuem vários órgãos jurisdicionais, cuja
competência é identificada através de critérios, que, segundo o nosso CPC, em
consonância com a corrente dominante no direito comparado, são de 3 ordens,
a saber: objetivo, funcional e territorial.
O critério objetivo tem em vista as características da causa a ser
examinada. Desdobra-se, portanto, em dois aspectos, pois que abrange a
análise do valor da causa e da natureza da demanda proposta, ou seja, da
matéria.
Assim, a depender do valor, a causa será de competência de um ou de
outro órgão jurisdicional. Vale lembrar dos Juizados Especiais Cíveis, cuja
alçada é de, no máximo, 40 salários mínimos (apesar de que, com a previsão
dos Juizados Federais pela Lei n. 10.259/01, o art. 3º, I, da Lei n. 9.099/95 foi
derrogado, elevando-se tal patamar a 60 salários mínimos). Acima deste valor,
a causa deverá se processar necessariamente na Justiça Comum, estadual ou
federal.
No que respeita à natureza da causa, tem-se em conta a qualidade da
relação jurídica material, como ocorre com as questões de família, relativas à
Fazenda Pública, criminais, comerciais etc.
Bom, mas enquanto o critério objetivo examina as particularidades da
causa proposta, o critério funcional interessa-se pelas funções desempenhadas
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
pelo órgão jurisdicional no processo, repartindo-se essa competência em
competência de 1º grau, competência recursal, competência para execução
etc.
De acordo com o que prevê o art. 93 do CPC, “regem a competência dos
tribunais as normas da Constituição da Republica e de organização judiciária. A
competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste
Código”.
Por fim, o critério territorial, também chamado de competência de foro,
as causas são distribuídas entre os juízos com sede em áreas distintas,
segundo a comodidade das partes ou a facilidade do processo. Assim, a
natureza da matéria litigiosa e dos litigantes, o domicílio das partes ou o lugar
do cumprimento de certa prestação determinam o local em que certo grupo de
causas deve ser processado e julgado. O CPC detém-se largamente na
disciplina do critério territorial, regendo-o entre os seus arts. 94 a 100.
São critérios de competência absoluta o material e o funcional, pois são
determinados no interesse público, não podendo as partes dispor em contrário.
Caso seja a ação proposta em juízo absolutamente incompetente, poderá
a parte interessada argüir a incompetência em qualquer momento do
processo, em preliminar na contestação ou na primeira oportunidade em que
lhe couber falar nos autos, e em qualquer grau de jurisdição ordinária (o que
exclui as instâncias que atuam em grau extraordinário, onde se discute não
mais o direito subjetivo das partes, mas o direito objetivo, ou seja, a violação
da lei quando de seu julgamento – STF e STJ). A incompetência absoluta trata-
se de defeito tão insanável e incorrigível que pode ser argüido, inclusive, de
ofício pelo juiz.
Quanto aos outros dois critérios, o territorial3 e valor da causa, são
considerados modalidades de competência relativa, ou seja, podem as partes
dispor sobre esses critérios, alterando o regime legal através da chamada
cláusula de eleição de foro.
Caso a demanda seja proposta em juízo relativamente incompetente, a
incompetência deverá ser argüida somente pela parte interessada em
3 Todavia, nem sempre se considera o critério territorial como sendo de competência relativa, pois, segundo o art. 95 do CPC, se o litígio recair sobre direitos reais, a competência será absoluta, devendo a demanda ser proposta sempre no foro da situação da coisa. O mesmo ocorre havendo cláusula de eleição de for posta em contratos de adesão: segundo o STJ e o art. 112, pu, CPC, se o magistrado reconhecer de ofício a nulidade da referida cláusula, deverá, conseqüentemente, declinar da competência para o juízo competente, em arrepio à Súmula 33 daquela Corte.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
momento exclusivo, que é o da sua defesa (através da exceção de
incompetência relativa), sob pena de preclusão. Diante do silêncio do réu,
presume-se aceito o foro onde a ação foi proposta, prorrogando-se a
competência do juiz incompetente, que se converte em competente para a
causa.
II – as partes e a sua qualificação;
Definida a competência com a indicação do juiz ou do tribunal a que se
dirige a petição inicial, cabe, agora, ao autor definir e qualificar as partes.
Quando se fala em partes, fala-se nas pessoas que estão envolvidas no
litígio. E só se envolvem em conflitos, em litígios, pessoas, ou seja, aqueles
que são dotados de personalidade jurídica. Nesse sentido, fala-se em
capacidade de ser parte, que corresponde exatamente à personalidade civil
(arts. 1º e 2º do Código Civil). Portanto, podem ser partes autora e ré:
a pessoa natural: seja criança, doente mental ou adulto normal etc;
a pessoa jurídica: de direito privado (empresa, associações, fundações,
sociedades de economia mista e empresas públicas) ou de direito público
(União, Estados, DF, Municípios, Territórios, e suas respectivas autarquias
e fundações públicas).
Na prática, muitos profissionais incorrem no erro de figurar como parte
órgãos governamentais ou departamentos, como Secretarias da Saúde, da
Educação, Polícia Militar etc, que, na verdade, não são dotados de
personalidade jurídica. Nesse caso, a parte deverá ser a pessoa jurídica a qual
o respectivo órgão se vincula, ou seja, o Município, o Estado etc. Por se tratar
de uma ficção, ou seja, de uma abstração, deverá ser representada legalmente
(art. 12).
os entes derpersonalizados: como a massa falida, a herança jacente, o
espólio, o condomínio etc., que a própria lei (art. 12, CPC) excetuou,
permitindo que figurem como partes.
Mas, não basta a capacidade de ser parte. É necessário ter a capacidade
de estar em juízo ou processual, o que não é privilégio para todos que se
envolvem em litígios. A capacidade de estar em juízo corresponde à
capacidade civil, prevista no art. 5º do CC/02. Portanto, apenas aqueles que
são habilitados à prática de todos os atos da vida civil é que podem estar em
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
juízo (art. 7º, CPC), Do contrário, é preciso que a parte esteja representada,
quando se tratar de absolutamente incapaz; ou assistida, quando
relativamente incapaz (art. 8º, CPC).
É por isso que que lê, por exemplo, nas petições de ação de
conhecimento com pedido de investigação de paternidade, ou de alimentos, o
seguinte: “FULANINHO DE TAL, neste ato representado por sua genitora,
FULANA DE TAL....”.
Mas, para litigar em juízo, mesmo dotado de ambas as capacidades, a
parte deverá estar representada por um advogado. A isso denomina
capacidade postulatória, a qual é exercida exclusivamente por advogado,
devidamente inscrito nos quadros da OAB, salvo exceções (como no primeiro
grau dos Juizados e na Justiça do Trabalho).
Todavia, as partes não são definidas apenas pelas capacidades de ser
parte, processual e postulatória.
Segundo o CPC, em seu art. 3º, “para propor ou contestar ação é
necessário ter interesse e legitimidade”. Trata-se de uma das condições da
ação: a legitimidade ad causam, ou legitimidade para a causa, seja ativa ou
passiva.
Legitimidade é diferente de capacidade. Nem toda pessoa capaz pode
estar legitimada para a prática de determinado ato jurídico. A legitimação
traduz numa capacidade específica para determinados atos da vida civil. O
tutor, por exemplo, embora maior e capaz, não poderá adquirir bens móveis ou
imóveis do tutelado, sendo ilegítimo para tanto. Dois irmãos, da mesma forma,
maiores e capazes, não poderão se casar entre si. Falta-lhes legitimidade ou
capacidade específica para o ato.
A mesma avaliação pode ser feita com relação às partes de um processo.
Só serão capazes especificamente para travarem uma relação jurídica
processual aqueles que hipoteticamente figuraram também na relação jurídica
material. É, nos dizeres de Carnelutti, “a pertinência subjetiva da ação”, ou
seja, a pertinência entre as partes processuais e as da lide.
Portanto, numa ação de despejo, serão autor e réu o locador e o
locatário, respectivamente. Aquele que tiver fora da relação de locação, como,
por exemplo, o sublocatário, será considerado terceiro interessado, e não parte
legítima.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
A esta correspondência entre as partes da relação processual e as partes
da relação material dá-se o nome de legitimidade ordinária.
Porém, se não houver tal correspondência, de modo que quem figura na
relação processual não é o mesmo da relação material, ocorre o que
denominamos de legitimidade extraordinária, ou substituição processual,
prevista no art. 6º, CPC, que diz: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio,
direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
A legitimidade extraordinária, portanto, só é admitida excepcionalmente,
quando houver previsão legal.
Segundo uma doutrina mais moderna, porém ainda minoritária, a
legitimidade extraordinária seria o gênero, das quais são espécies a
substituição processual, nos moldes do referido art. 6º, e a chamada
legitimidade autônoma.
A legitimidade autônoma ocorreria quando alguém pleiteia, em nome
próprio, direito próprio (leg. ordinária) e também direito alheio (leg.
extraordinária).
Isso ocorre quando se trata de direito transindividual, ou seja, ele ao
mesmo tempo pertence a todos, mas não pertence a ninguém individualmente.
Por pertencer a todos, inclusive ao autor, este pleiteia direito próprio.
Por não pertencer a ninguém individualmente, mas a uma coletividade,
que é um terceiro diferente do autor, este pleiteia direito alheio.
É o caso da legitimação da associação, do MP e do cidadão na ação
popular. Portanto, a legitimação autônoma está associada à tutela coletiva.
Pois bem! Mas, definidas as partes, cumpre qualifica-las de modo a
individualizá-las, facilitando a efetivação dos atos de comunicação.
Obviamente, que se forem muitos os litisconsortes (multitudinário), não haverá
a necessidade de qualificar todos, desde que assim estejam na procuração.
III – causa de pedir;
Exige, ainda, o art. 282 os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, ou
seja, a sua causa de pedir. Percebe-se que o Código coloca como requisito para
a petição inicial outro elemento da ação, além das partes. Isso porque já
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
sabemos que a petição inicial é o instrumento da demanda, que, por sua vez, é
o ato pelo qual se exerce o direito de ação.
Assim, o autor apresenta na petição inicial uma causa que deve justificar
o pedido, que é dirigido ao órgão jurisdicional. Tratam-se das razões fáticas e
jurídicas que justificam o pedido.
Segundo a doutrina, a causa de pedir pode ser de duas espécies: remota
ou próxima.
A remota diz respeito aos fatos, que podem ser constitutivos (que dão
vida à vontade da lei, ou seja, fazem nascer o direito a que se alega – ex:
empréstimo, ato ilícito); extintivos (fazem cessar uma vontade da lei,
extinguindo um direito – ex: pagamento, remissão de dívida); modificativos
(tendem a alterar a constituição de um direito – ex: alegação de parcelamento
de dívida); ou impeditivos (circunstância que impede a constituição de um
direito – ex: incapacidade, simulação, erro etc.).
É importante a diferenciação dos fatos, pois que, segundo o art. 333 do
CPC, o autor tem o ônus de provar apenas os fatos constitutivos, e o réu os
demais, mesmo porque, obviamente, só a ele interessa alegar extinção,
modificação ou impedimento à direito. Normalmente, o autor justifica a
declaração, a constituição ou a condenação à prestação de um direito seu,
através dos fatos que o constituem.
Já a causa de pedir próxima diz respeito aos fundamentos jurídicos que
embasam opedido. Não se quer dizer aqui o fundamento legal, o dispositivo da
lei, pois não há necessidade de indicar ao juiz a norma violada. Segundo a
velha máxima romana, “juria novit cúria”, o juiz conhece o direito. Por
conseguinte, os fundamentos jurídicos são as conseqüências jurídicas que
extraem dos fatos. Por exemplo, se o locatário não paga o aluguel, a
conseqüência jurídica é o seu despejo.
No processo civil, adota-se a teoria da substanciação, que exige do autor,
na petição inicial, a indicação dos fatos (causa remota) e dos fundamentos
jurídicos (causa próxima), conforme o inciso III do art. 282. Opõe-se a esta a
teoria da individuação, segundo a qual basta ao autor indicar apenas os
fundamentos jurídicos.
Em razão disso, curiosamente conclui-se que, para a petição trabalhista,
não se adotou nenhuma das duas teorias, já que o art. 840, §1º da CLT fala
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
APENAS em “breve exposição dos fatos que resulte o dissídio ”, isso por força
do princípio jus postulandi que vige no Processo do Trabalho.
IV – o pedido com suas especificações;
Já vimos que o pedido é formulado com dois aspectos: o imediato e o
mediato.
O pedido imediato é o tipo de providência jurisdicional pretendida, que
pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar. Já nos termos da natureza
das sentenças de conhecimento, pode ser condenatória, constitutiva,
declaratória, mandamental ou executiva lato sensu.
O pedido mediato é o bem jurídico de direito material que se pretende
seja tutelado pela sentença (o despejo, o pagamento, a nulidade do contrato
etc).
Diferem-se na medida em que o primeiro tem conteúdo processual, e o
segundo, material.
Segundo o art. 286, o pedido deve ser certo ou determinado. Todavia,
apesar da redação, não se deve entender como sendo alternativa tais
qualidades do pedido, pois que ambas se fazem necessárias.
CERTO quer dizer expresso, explícito e devidamente delimitado, o que se
contrapõe à idéia de implícito, tácito ou genérico.
Apesar disso, a própria lei ressalva os casos de pedido de prestações
vencidas em obrigações periódicas (art. 290), juros legais (art. 293), despesas
processuais e honorários advocatícios relativos à sucumbência (art. 20), que
não precisam ser expressos para que o juiz deles conheça e julgue.
Mas, fora tias casos excepcionais, se o autor se omitir, só por ação
distinta lhe será lícito formulá-lo.
O pedido deve ser também DETERMINADO. Isto é, definido quanto à
qualidade e quantidade. Na segunda parte do art. 286, entretanto, o CPC
admite o pedido genérico:
em ações universais, se não puder o autor individuar, na petição, os bens
demandados: ações universais são aquelas cujo bem material demandado é
uma universalidade de bens, por exemplo, o estabelecimento comercial, o
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
espólio, Numa ação de herança, por exemplo, o pedido é genériuco, porque
se refere a todos os bens que couberem no quinhão.
quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências
do ato ou do fato ilícito: pode ocorrer de o autor não ter possibilidade de
fixar o quantum porque não tem elementos para isso ou porque a situação
ainda não se consolidou. Ex. alguém foi vítima de atropelamento e não tem
como determinar desde logo a extensão dos danos. É possível, portanto,
formular pedido ilíquido para que o valor seja fixado na sentença ou até
posteriormente em liquidação de sentença. Discute-se se na ação de
indenização por danos morais deve haver a indicação do quantum na inicial.
Entendendo que sim, manifestam-se Nelson Nery e Scarpinella. O STJ vem
reiterando manifestação no sentido de que o valor indicado é meramente
estimativo.
quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva
ser praticado pelo réu: a doutrina aponta como exemplo clássico a ação de
prestação de contas, em que há pedido de pagamento de saldo devedor,
caso se apure saldo a pagar. Na verdade, o pedido será certo e determinado
quanto ao gênero, faltando-lhe apenas fixar o valor.
Portanto, deve também ser o pedido formulado com clareza e precisão,
pois sobre ele é que vai incidir a coisa julgada. Lembre-se: o pedido que define
o objeto do processo.
O pedido pode ser também:
a) simples ou cumulativo propriamente dito => os pedidos são independentes,
de forma que o acolhimento ou a rejeição de um não interfere na análise do
outro. Ex: indenização por dano material e moral.
Trata-se de cumulação objetiva, que se distingue da cumulação
subjetiva, que é das partes (litisconsórcio). Ocorre quando o autor formula mais
de um pedido contra o mesmo réu, ainda que entre os pedidos não haja
conexão.
São requisitos da cumulação objetiva:
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
- que os pedidos sejam compatíveis entre si, sob pena de a petição inicial ser
considerada inepta;
- que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
- que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento (se para
cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a
cumulação se o autor empregar o procedimento ordinário) – art. 292, §§2º e 3º.
A cumulação de pedidos de natureza processual (condenação em custas
e honorários advocatícios etc) e de natureza substancial é uma cumulação
aparente.
b) alternativo (art.288) => quando, pela natureza da obrigação, o devedor
puder cumprir a prestação de mais de um modo. O autor não pede duas
prestações cumulativamente, mas apenas uma delas alternativamente. Ex:
resolução do contrato, ou abatimento do preço, no caso de bem com vício
redibitório; ou obrigação de entregar coisa ou seu equivalente em dinheiro.
Se a escolha couber ao credor, deverá na inicial optar por um dos
pedidos. Se couber ao réu, a sentença condenará também alternativamente,
independentemente de pedido expresso do autor, fazendo o réu a escolha na
ocasião da execução.
c) subsidiário (art. 289) => apesar de o CPC falar em pedido sucessivo, trata-
se, na verdade, de pedido subsidiário, pois que o autor pede ao juiz que
conheça do pedido posterior, em não podendo acolher o anterior. O pedido
posterior é, portanto, subsidiário do pedido anterior, que é o principal, cujo
acolhimento se tornou impossível. Ex:. reintegração no emprego ou, se este
não for possível, indenização correspondente.
d) sucessivo => entende-se, porém, como sucessivo o pedido que é feito
cumulativamente com um primeiro, e que só pode ser concedido se este o for.
Há uma relação de prejudicialidade entre os pedidos. Ex: pedido de
investigação de paternidade cumulado com de alimentos.
V – o valor da causa;
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Todas as causas devem ter um valor, a ser fixado segundo os arts. 259 e
260. Esse requisito define certas conseqüências processuais e não só o
pagamento de custas. Ele determina o procedimento; limita a admissibilidade
de recursos; define a competência; e, em certos casos, é levado em
consideração na fixação de honorários de advogado.
Para as referidas conseqüências, é levado em conta o valor atribuído no
momento da propositura da ação.
Em princípio, o valor da causa é o valor do pedido, mas nas causas em
que o pedido não tem conteúdo econômico imediato, o valor será atribuído
apenas para fins de incidência de despesas por estimativa.
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados;
A o autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito; assim,
deve desde logo indicar os meios de prova que pretende produzir. Salvo os
documento que deverão ser juntados com a inicial, basta a indicação da
natureza da prova (testemunhal, pericial etc). A indicação, porém, não deve
ser tão genérica, a ponto de obrigar o juiz a mandar especificá-la
posteriormente.
VII – o requerimento para a citação do réu.
A citação é ato essencial para o chamamento do réu e deve ser
expressamente pedida para que a constituição da relação processual se
complete. Se o autor não se referir a outra modalidade citatória, será ela
realizada via postal, salvo as exceções legais.
De outro giro, o art. 283 exige que a petição inicial seja instruída com os
documentos indispensáveis à propositura da ação. Por eles entendem-se os
documentos que são realmente fonte de prova da relação material, os que
revelam a própria essência do direito pleiteado (contrato de locação, na ação
de despejo; certidão de casamento, na ação de separação ou divórcio); o que
prova a capacidade postulatória do autor (procuração) etc.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.1.1.1 Modificação ou aditamento da petição inicial
A mudança do pedido não se confunde com o aditamento deste. Aquela
corresponde à substituição, à alteração do pedido inicialmente deduzido. Já o
aditamento significa acrescentar outro pedido ao original.
Tanto a modificação quanto o aditamento do pedido são livres antes da
citação (art. 294). Mas o limite para tanto está previsto no art. 264, ou seja, o
autor só poderá modificar ou aditar o pedido depois da citação e antes do
saneamento se o réu consentir.
3.1.1.2 Indeferimento da petição inicial
Se o juiz verificar que a petição inicial não está completa ou que
apresenta defeitos ou irregularidades SANÁVEIS, pelo princípio da economia
processual e da instrumentalidade das formas, não poderá ele indeferi-la de
plano.
Antes, determinará que o autor a emende ou complete no prazo de 10
dias. Caso ele não cumpra com a diligência, aí sim o juiz indeferirá a inicial.
Esta é a regra esculpida no art. 284, parágrafo único, CPC.
São considerados sanáveis os vícios previstos nos incisos V e VI do art.
295, do CPC, in verbis:
V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à
natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se
puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
VI – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,
primeira parte (advogado não declarar na inicial o seu endereço para receber
intimação e não suprir a omissão no prazo de 48 hs, determinado pelo juiz) e
284 (não emendar a inicial no prazo de 10 dias).
Nas demais hipóteses previstas no art. 295, por se tratarem de vícios
INSANÁVEIS, ou seja, incorrigíveis, o juiz deverá indeferir a petição inicial
de pronto, liminarmente. São elas:
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
I – quando for inepta => segundo o parágrafo único deste mesmo artigo (art.
295), considera-se inepta a petição inicial quando:
1. lhe faltar pedido ou causa de pedir;
2. da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão (o pedido
deve ser concludente);
3. o pedido for juridicamente impossível (a maioria da doutrina entende que
o pedido é juridicamente possível quando ele não estiver expressamente
proibido no ordenamento jurídico; isso significa que não precisa que o
pedido esteja necessariamente previsto).
4. quando contiver pedidos incompatíveis entre si.
II – quando a parte for manifestamente ilegítima;
III – quando o autor carecer de interesse processual;
IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição
(ATENÇÃO: com a modificação do art. 219, §5º, do CPC, e com a conseqüente
revogação do art. 194 do CC pela Lei n. 11.280/06, o juiz poderá de ofício
conhecer não só a decadência (exceto a convencional) como também a
prescrição, independentemente se trata de direitos patrimoniais ou não);
Se a inicial for indeferida, poderá o autor, conforme o art. 296, interpor
recurso de apelação. Todavia, é facultado ao juiz, no prazo de 48 horas,
retratar-se e reformar a sua decisão. Caso não reforme, mantendo a sentença,
deverá o juiz remeter os autos imediatamente ao tribunal (parágrafo único, art.
296).
Por outro lado, se não for o caso de indeferimento, estando em termos a
petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu para responder
(art. 285).
3.1.2 ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
a) Evolução histórica
no mandado de segurança (Lei 1.533/51, revogada pela Lei 12.016/09, art.
6º, III);
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
nas ações possessórias (art. 928, CPC/73);
na ação civil pública (art. 12, Lei 7347/85);
na ação de despejo (art. 59, §1º, I a V, Lei 8245/91);
nas tutelas específicas de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa
(§§3os dos arts. 461 e 461-A, inseridos no CPC, respectivamente, em 1994 e
2002).
Diante da indiscutível eficácia do instituto da tutela antecipada como
mecanismo moderno na busca de um processo mais adequado e justo,
consagrando o princípio fundamental do devido processo legal (art. 5º, LIV,
CF/88), é que o legislador o previu em artigo próprio do CPC, a saber, art. 273,
ampliando a sua aplicação para todas as ações de conhecimento.
Todavia, apesar de não ser um instituto novo, pois que já era previsto em
casos especiais desde a década de 50, somente depois de 1994, quando foi
inserido ao CPC o art. 273, é que se passou a visualizar, com maior nitidez, a
distinção entre a “tutela antecipada” e a tutela cautelar, destinando esta
última às hipóteses que realmente lhe são própria.
b)Diferenças entre “tutela antecipada” e tutela cautelar
“Tutela antecipada” e tutela cautelar NÃO SE CONFUNDEM.
A tutela cautelar se presta, através de ação própria (ação cautelar) e
processo distinto (processo cautelar), APENAS garantir o resultado da
demanda, pendente ou futura, evitando o perecimento do bem litigioso,
através da adoção de medidas meramente acautelatórias.
Portanto, a regra é que a tutela cautelar não tem caráter satisfativo,
pois que não realiza o direito material, apenas o resguarda (salvo exceções,
como na busca e apreensão).
Já a “tutela antecipada” tem objetivos muito mais complexos, pois com
ela busca-se a concessão prévia, no bojo do processo de conhecimento, dos
efeitos da tutela pretendida.
É, portanto, tutela satisfativa, pois satisfaz o próprio direito do autor,
de forma antecipada e provisória.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
É por isso que os requisitos para a concessão da “tutela antecipada” são
mais robustos e consistentes que os da tutela cautelar, exigindo mais que uma
mera aparência do direito, mas uma evidência do direito.
São diferentes também, pois que a tutela cautelar, por visar apenas o
resguardo do processo principal, tem natureza publicista, o que autoriza a
sua concessão até de ofício; já a “tutela antecipada”, por objetivar o
resguardo de interesse material privado da parte, tem natureza privada, só
podendo ser concedida mediante provocação.
Mas, apesar das diferenças, ambas assemelham-se pelo fim último de
evitar o perecimento do direito pelas delongas naturais do processo e também
pela provisoriedade de suas decisões. Justamente por essas razões é que a
doutrina as enquadra como espécies do gênero maior “tutelas de urgência”:
tanto a tutela cautelar como a “tutela antecipada” são provisórias e precárias,
podendo ser revistas e cassadas a qualquer tempo, pois que se fundam numa
cognição meramente sumária ou superficial.
E, em virtude de tais semelhanças das tutelas de urgência, que o
legislador tratou de inserir, no ano de 2002, ao art. 273 o §7º, autorizando a
fungibilidade entre a “tutela antecipada” e a tutela cautelar.
Isso significa dizer que se, no processo de conhecimento, o autor pedir
antecipação dos efeitos da tutela, tendo o seu pedido, na verdade, natureza e
requisitos de tutela cautelar, poderá o juiz conceder esta última sem a
necessidade de um processo cautelar autônomo. Esta fungibilidade é chamada
regressiva, porque há troca de uma tutela maior para outra menor.
Mas a doutrina, em interpretação mais acurada deste parágrafo,
entendeu ser possível a fungibilidade inversa ou progressiva, permitindo a
substituição da tutela cautelar (que é menor) pela “tutela antecipada” (que é
maior), desde que o requerente tenha satisfeito os requisitos desta última, que
são muito mais exigentes.
Outra questão que merece esclarecimento é a relativa à LIMINAR. Esta
expressão é e sempre foi utilizada indiscriminadamente para se referir a
qualquer provimento ou decisão judicial, seja de natureza cautelar ou
antecipatória de tutela, o que contribuiu para agravar ainda mais a confusão
que já se fazia entre estes dois institutos tão distintos.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Liminar, na verdade, não é uma decisão, mas apenas o momento em
que esta decisão foi dada, qual seja, in limine – no início, antes da citação
do réu, o que, obviamente, pode acontecer tanto na tutela cautelar quanto na
“tutela antecipada”.
Portanto, fica fácil de concluir que NEM TODA LIMINAR É ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA, como também NEM TODA LIMINAR É TUTELA CAUTELAR!!!
TUTELA CAUTELAR “TUTELA ANTECIPADA”
depende de ação própria e
processo autônomo;
concedida, incidentalmente, no
bojo do processo de conhecimento;
protege para depois executar; executa/realiza para ter proteção;
não é tutela satisfativa de direitos; é tutela satisfativa de direitos;
protege processo (natureza
pública) – a requerimento ou de
ofício;
protege o interesse material do
autor (natureza privada) – só a
requerimento;
mera aparência do direito (fumus
boni iuris).
evidência do direito.
SEMELHANÇAS: periculum in mora (tutelas de urgência); precariedade e
provisoriedade.
c) Diferença entre “tutela antecipada” e julgamento antecipado da
lide
Primeiramente, deve-se ficar claro que, na “tutela antecipada”, o que se
antecipa, na verdade, não é a tutela, como o nome parece indicar, mas os
efeitos que a concessão desta tutela, ao final, poderia produzir, qual seja,
declaração, constituição, condenação, ordem (mandamento) ou execução lato
sensu.
Por exemplo:
Numa ação de despejo, a tutela é uma execução lato sensu, e o seu
efeito é o despejo, a desocupação.
Numa ADI (ação direta de inconstitucionalidade), a tutela é a declaração
de inconstitucionalidade, e o seu efeito é a ineficácia da lei ou do ato
normativo contrário à Constituição.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Numa indenização por danos materiais, a tutela é a condenação a uma
prestação de dar quantia, e o efeito é o pagamento do valor necessário a
reparar o dano etc.
Portanto, é totalmente incorreto falar em TUTELA ANTECIPADA, pois não
é a tutela, o mérito que se antecipa, mas os efeitos que decorreriam de sua
eventual concessão. Assim, mais correto é dizer antecipação dos efeitos da
tutela, conforme a doutrina dominante e com a própria dicção do CPC, no art.
273, que diz “antecipar , total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida”.
É exatamente nisso que se diferenciam a “tutela antecipada” do
chamado “julgamento antecipado da lide”. Este último é instituto previsto no
art. 330, que, em face da presença de alguns requisitos, autoriza o juiz julgar o
mérito da causa ou a lide, concedendo a própria tutela (e não os seus efeitos)
de forma definitiva (e não provisória).
Nesse caso, há extinção do processo com resolução do mérito, sendo o
ato do juiz uma sentença, passível, portanto, de recurso de apelação. Já na
antecipação dos efeitos da tutela, o ato do juiz é uma mera decisão
interlocutória, a qual desafia recurso de agravo, pois que continua o processo
em sua marcha normalmente.
d) Cabimento
A “tutela antecipada” tem cabimento em qualquer rito do processo de
conhecimento, seja comum, especial, nos Juizados etc.
É antecipável também qualquer efeito da sentença de conhecimento,
seja ela declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva
lato sensu.
Muito já se discutiu na doutrina acerca de seu não cabimento nas ações
de conhecimento cuja sentença opera efeitos meramente declaratórios ou
constitutivos, sob o fundamento de que nestas não há produção de efeitos
executivos.
Porém, a doutrina firmou o entendimento segundo o qual, nos feitos
declaratórios e constitutivos, o que se antecipa são apenas os efeitos
executivos reflexos da tutela pretendida. Assim, por exemplo, a ADI é uma
ação declaratória, cujo efeito reflexo desta declaração, qual seja, ineficácia da
31
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
lei ou do ato normativo, é executável, realizável. A ação rescisória, por outro
lado, é uma ação desconstitutiva, cujo efeito reflexo também é executável,
qual seja, a suspensão dos efeitos da sentença rescindenda. Portanto, todos
estes efeitos são antecipáveis.
Também prepondera o entendimento de que antecipação dos efeitos da
tutela é cabível contra qualquer pessoa, inclusive as de direito público,
desde que a pretensão não vise, ordinariamente, ao pagamento (obrigação de
dar quantia), uma vez que deve ser observado o art. 100 da CF/88, que exige
como forma de pagamento o precatório , e como pressuposto para a sua
expedição, a existência de sentença transitada em julgado.
Mas há autores que entendem que não caberia tutela antecipada em
nenhuma hipótese contra a Fazenda Pública, pois que a Lei n. 9494/97, que
disciplina a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, proíbe a concessão
de liminar nos casos indicados por ela (art. 1º), bem como dever-se-ia observar
o duplo grau obrigatório (reexame necessário), por se tratar de decisão
contrária à Fazenda Pública.
Todavia, tal tese não merece acolhida, porque, primeiro, a vedação legal
só ocorre em alguns casos (v.g. condenação ao pagamento de quantia),
sendo permitida a antecipação de tutela nos demais, como condenação à
prestação de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa (diversa de
dinheiro). Segundo, porque o duplo grau obrigatório, também conhecido como
reexame necessário, só tem aplicação, nos termos do art. 475 do CPC, contra
sentenças, sendo que a antecipação de tutela é concedida, normalmente,
através de decisão interlocutória.
e) Momento
Segundo a maioria da doutrina e a jurisprudência do STJ, desde que
preenchidos os requisitos do art. 273, a “tutela antecipada” pode ser pedida e
concedida em qualquer momento do processo. Portanto:
antes de ouvir o réu => ou seja, liminarmente, sem se possa falar em
ofensa ao princípio do contraditório, pois que a antecipação é fundada numa
cognição sumária ou superficial, garantindo-se um contraditório diferido ou
postergado. Mas exatamente por isso, a concessão liminar é admitida em
casos ou situações urgentíssimas.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
depois de ouvir o réu => obviamente, que antes de proferir a sentença, já
que, como vimos, sua concessão se funda numa cognição superficial.
na sentença => ocorre quando já se antevê que contra a mesma é cabível
recurso que opera efeito suspensivo, ou seja, que suspende, até o seu
julgamento, a produção dos efeitos da sentença. Assim, diante da
possibilidade de perecimento do direito, face à demora do julgamento do
recurso com efeito suspensivo, é que se pode, na ocasião da sentença,
requerer a antecipação dos efeitos que ela, desde então, produzirá.
em grau de recurso => o relator poderá conceder a antecipação da tutela
recursal, ou seja, reformar ou anular a decisão recorrida, quando o
recorrente provar que o fundamento do recurso é relevante (fumus boni
iuris) e que há perigo de dano irreparável ou de difícil reparação do seu
direito caso tenha que esperar o julgamento final do recurso (periculum in
mora).
O exemplo clássico de antecipação de tutela recursal ocorre quando o
juiz indefere uma prova, cuja decisão é atacável pelo recurso de agravo. Este,
por sua vez, pode ser recebido no efeito suspensivo se a parte o requerer.
Todavia, tal suspensão apenas impede que o efeito do indeferimento da prova
se produza, não significando, pois, o seu deferimento. O deferimento só poderá
alcançado pela reforma da decisão com o julgamento do mérito recursal. Para
evitar danos em razão da demora desse julgamento, é possível à parte
requerer a antecipação do efeito da tutela recursal, que, nesse caso, é a
reforma da decisão.
f) Legitimidade
Segundo a dicção do caput do art. 273, “o juiz poderá, a requerimento
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida...”
Assim, vê-se que não é possível a antecipação dos efeitos da tutela ex
oficio, mas apenas mediante requerimento, que pode ser feito:
pelo autor ;
pelo réu => quando este formula pedido (em reconvenção, ações dúplices
ou pedido contraposto). Há quem diga ser possível também ao réu requere-
la na contestação, desde que a antecipação seja dos efeitos da
improcedência do pedido (tutela negativa).
33
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
pelo assistente simples do autor => desde que este concorde, já que,
consoante o art. 52 do CPC, “o assistente exerce os mesmos poderes e
sujeita aos mesmos ônus que o assistido”.
pelo assistente litisconsorcial do autor => independentemente do seu
consentimento, pois são considerados litigantes distintos e autônomos,
conforme art. 48 do CPC, que reza: “os atos ou omissões de um não
prejudicarão ou beneficiarão os outros”.
pelo Ministério Público => como autor ou fiscal da lei (custos legis).
g) Requisitos para a concessão da “tutela antecipada”
O juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida, desde que
observe os seguintes requisitos constantes no art. 273, CPC:
1º ) Caput => existência de prova inequívoca de forma a demonstrar a
verossimilhança da alegação.
Prova inequívoca é a prova amplamente robusta, que tem o condão de
fundar um juízo de certeza. Assim, ela conduz à certeza da alegação, e não à
verossimilhança do alegado, como diz o artigo.
Por outro lado, verossimilhança é uma mera aparência da verdade (vero
= verdade; similhança = semelhante, parecido, aparente).
Diante a da contradição entre as expressões, a doutrina dominante fixou
um ponto médio entre a certeza e a aparência do direito: a sua
probabilidade.
A probabilidade seria uma situação em que os motivos embasadores da
aceitação da alegação preponderam sobre os motivos divergentes. Ela é mais
que o fumus boni iuris (aparência), requisito este para a concessão da tutela
cautelar, e menos que a certeza do direito, já que haverá antecipação não da
tutela, mas tão-somente de seus efeitos. Trata-se, portanto, de uma evidência
do direito, ou seja, uma aparência muito mais forte.
2º) SÃO ALTERNATIVOS:
- inciso I => existência de fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação (antecipação de tutela assecuratória).
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Traduz no receio, na apreensão de um dano iminente e irreparável ou de
difícil reparação, em virtude da demora da decisão definitiva. É o chamado
periculum in mora, caracterizado pelo fundado receio de dano.
Exatamente por ter esta natureza assecuratória, de evitar dano, é que a
tutela antecipada se coloca como espécie do gênero tutela de urgência, ao
lado da tutela cautelar (como já vimos, a diferença entre elas está na forma, na
providência que se toma para evitar o dano: na antecipação “de tutela” se dá
através de execução, de satisfação; na tutela cautelar, mediante garantia,
conservação do direito).
<OU>
- inciso II => fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu (antecipação de tutela punitiva ou
sancionatória).
Nesse caso, busca-se evitar as demoras advindas não do processo, mas
do procedimento desleal do demandado na sua resposta.
Por defesa abusiva entende-se a defesa flagrantemente inconsistente.
Já o manifesto propósito protelatário é evidenciado pela intenção clara do
demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do
provimento final.
Luiz Fux entende que o nítido propósito protelatório se encontra inserido
no abuso do direito de defesa. Já para Fredie Didier tudo se resume à litigância
de má-fé (art. 17, CPC).
Não se trata, aqui, de uma tutela de urgência, assecuratória,
dispensando o periculum in mora. Objetiva, na verdade, punir o réu, sendo
conhecida, assim, como tutela antecipada punitiva ou sancionatória.
Como pressupõe que o réu já tenha se defendido, não cabe a sua
concessão liminarmente. Entretanto, Nelson Nery entende ser possível a sua
concessão liminar quando se provar que o abuso se deu extrajudicialmente.
3º) parágrafo 2º => ausência de perigo de irreversibilidade do
“provimento” antecipado
Trata-se de um pressuposto negativo para a antecipação, já que o CPC só
autoriza a antecipação de tutela quando NÃO houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Segundo a maioria da doutrina, irreversível não é o provimento, já que
este é passível de modificação mediante recursos, mas, sim, as conseqüências
fáticas que advém do provimento. Ex: concessão de ordem de amputação de
membro.
A irreversibilidade deve ser entendida da maneira mais ampla possível,
como a impossibilidade não só da reposição do estado das coisas tal qual
existiam antes da providência, mas também na impossibilidade de haver
indenização equivalente a tal reposição (indenização esta, que se cabível, será
fundada numa responsabilidade objetiva – aplicação do art. 475-O, inciso I,
CPC).
Tal requisito tem gerado muitas negativas de concessão de antecipação.
Por outro lado, o indeferimento do pedido de antecipação por conta da
irreversibilidade do provimento pode gerar prejuízos ainda maiores e mais
irreversíveis.
Em virtude disso, tem a doutrina interpretado o §2º à luz do princípio da
proporcionalidade. Isso significa dizer que a antecipação pode ser concedida
mesmo quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, desde que se
faça uma ponderação entre os interesses em conflito, definindo-se pelo mais
relevante.
Exemplo:
O que vale mais: a integridade física, não amputando o membro da
pessoa, ou a sua vida?
Por outro lado: será que a vida só seria conservada se amputasse o
membro da pessoa ou haveria outro modo de salvá-la do risco de morte?
Resposta: Na ponderação destes interesses, em concreto, adotando um
juízo de razoabilidade e de proporcionalidade, é que o juiz definirá o
cabimento da antecipação, mesmo diante da irreversibilidade do
provimento.
h) Natureza jurídica da decisão que concede ou indefere a tutela
antecipada
no curso do processo (liminarmente ou não) => decisão interlocutória
(passível de recurso de agravo);
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
na sentença => a decisão antecipatória fará parte integrante da sentença
(passível de recurso de apelação; nesse caso, operando apenas efeito
devolutivo, e não o suspensivo, a fim de que seja conservada a sua eficácia
– art. 520, VII, CPC).
Outra grande característica da decisão antecipatória é a sua
provisoriedade e precariedade, bem descritas no §4º do art. 273, que diz “a
tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada”. Isso se dá em razão de a antecipação de tutela se
fundar numa cognição superficial, sumária.
A revogação se dá automaticamente quando do indeferimento do pedido
do autor. Já a cassação se dá no curso do processo quando o juiz se convencer
que os requisitos para a sua concessão não são mais existentes. Por fim, a
modificação, a rigor, ao contrário do que possa induzir o referido parágrafo, só
se dá quando do julgamento de recurso que tenha reformado a decisão
antecipatória.
A doutrina se divide quanto à possibilidade de revogação ou
“modificação” (leia-se: cassação) de ofício pelo juiz, havendo quem sustente
(v.g. Carreira Alvim, Ernane Fidélis) que é impossível já que se há exigência,
para a sua concessão, da provocação da parte, então deverá também partir
desta a iniciativa para a revogação ou cassação da medida.
De outro giro, uma minoria, representada por Luiz Fux, Athos de Gusmão
Carneiro e a 3ª Turma do STJ, tem sufragado o entendimento de que é
possível, sim, a revogação ou cassação da medida antecipatória de ofício pelo
juiz.
i) Efetivação da tutela antecipada (§3º)
O legislador fala em efetivação, e não execução da tutela antecipada,
pois que ela se dá no mesmo processo em que é concedida. Não precisa
instaurar processo novo.
Efetiva-se a decisão antecipatória da mesma forma que se efetivaria ou
se executaria a decisão final definitiva. Esta, por sua vez, efetiva-se se:
a sentença for meramente declaratória ou constitutiva => dispensa-se
execução;
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
a sentença for condenatória:
- para prestar uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa (diversa de
dinheiro) => adoção, na própria sentença, que tem natureza mandamental ou
executiva lato sensu, de medidas coercitivas de efetivação (como multa por
atraso – astreintes; remoção de pessoas ou coisas; busca e apreensão etc). É a
chamada tutela específica (arts. 461, §5º e 461-A, CPC);
- para prestar uma obrigação de dar (dinheiro) => cumprimento de sentença
(art. 475-I a 475-R, CPC), muito semelhante à antiga execução forçada
autônoma, que se dá nos mesmos autos do processo de conhecimento donde
originou o título (sentença), numa última fase após o trânsito em julgado da
sentença. Todavia, isso se dá se a sentença tiver transitado em julgado; caso
contrário, o credor deve providenciar uma execução provisória, prevista no art.
588, o qual foi revogado pelo art. 475-O, introduzido pela Lei n. 11.232/05.
Seguindo este raciocínio, qual seja, que a efetivação da decisão
antecipatória segue os mesmos padrões para a efetivação da decisão
definitiva, que o parágrafo 3º do art. 273, previu “a efetivação da tutela
antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas nos arts. 588, 461 e 461-A”.
Portanto, se tratar de antecipação de obrigação de fazer ou não fazer,
aplica-se o art. 461, especificamente os parágrafos 4º e 5º, os quais autorizam,
respectivamente, o juiz conceder a ordem de cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, sob pena de multa diária ao réu (mandamental); OU adotar
medidas sub-rogatórias, como busca e apreensão, remoção de pessoas ou
coisas etc, a fim de garantir um resultado prático equivalente (executiva lato
sensu).
Por outro lado, se tratar de antecipação de obrigação de entrega de
coisa, aplica-se o disposto no art. 461-A, que, por sua vez, remete à leitura do
art. 461, como já foi analisado acima.
Por fim, se for caso de antecipação de obrigação de pagar quantia, então
deverá ser aplicado o art. 588, CPC, revogado pelo art. 475-O, que trata de
execução provisória. Conforme o disposto no referido artigo, a execução
provisória far-se-á da mesma forma que a definitiva, havendo, inclusive
alienação dos bens penhorados.
Entretanto, tal alienação far-se-á mediante prestação caução idônea (inc
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
III) pelo exeqüente (nota promissória, cheque, imóvel que garanta o prejuízo
etc), arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos, que será dispensada se
o crédito for de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito de até 60
salários mínimos (parágrafo 2º) e se tratar de hipossuficiente (demonstrar
situação de necessidade).
A execução perde seu efeito se a decisão for modificada, restituindo-se
as partes ao estado anterior (inc. II) e respondendo o exequente pelos
prejuízos que venha o executado a sofrer (inc. I – esta responsabilidade é
objetiva).
j) Antecipação dos efeitos da tutela de pedidos incontroversos (art.
273, parágrafo 6º)
Reza o parágrafo 6º do art. 273 que:
“A tutela antecipada também poderá ser concedida quando
um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso”.
Dá-se a sua aplicação no seguinte exemplo:
Pede-se A e B, e o réu reconhece o pedido B. Nesse caso, parte da
demanda está incontroversa, o que, segundo o parágrafo 6º, autoriza a
antecipação da tutela nesta parte.
Todavia, parte da doutrina entende se tratar, na verdade, de
JULGAMENTO de parte do litígio, e não de antecipação, pois que o parágrafo 6º
não faz referência aos requisitos do caput e incisos do art. 273. Nesse sentido,
a decisão será definitiva, decidindo parcialmente o mérito. Porém, como o
processo terá prosseguimento, tal decisão será, curiosamente, uma decisão
interlocutória, passível, portanto, de recurso de agravo.
De outra banda, há quem sustente, como Cândido Rangel Dinamarco, ser
caso de antecipação embora estejam dispensados os seus requisitos.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.1.3 JULGAMENTO LIMINAR DO MÉRITO (ART. 285-A)
Vimos até então que o processo se forma com a iniciativa da parte
através da petição inicial. Nesta, ela formula pedidos, entre os quais lhe é
facultado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, caso tenha preenchido
os requisitos do art. 273.
O próximo passo é o DESPACHO do juiz, recebendo ou não a inicial.
Verificando que a petição padece de um vício sanável, o juiz abrirá um
prazo de 10 dias para que o autor a emende, sob pena de indeferimento.
Por outro turno, se verificar que se trata de vício insanável, o
indeferimento será imediato, ou seja, liminar, podendo o juiz se retratar desta
decisão num prazo de 48 horas caso o autor apele.
Mas, estando a petição em termos, ou seja, satisfeitos todos os requisitos
dos arts. 282 e 283, o juiz a receberá, mandando citar o réu para apresentar
defesa no prazo legal, sob pena de sofrer os efeitos da revelia, e, assim, o
processo terá continuidade em sua marcha.
Acontece que, em se tratando da situação prevista no art. 285-A,
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
acrescentado no CPC por força da Lei n. 11.277, de 08.02.06, o juiz poderá, ao
receber a inicial, DISPENSAR A CITAÇÃO do réu e proferir, desde já,
liminarmente, a sentença de MÉRITO.
Perceba que aqui a situação é totalmente inusitada e desconhecida por
nós: não se trata de antecipação de efeitos da tutela e muito menos de
julgamento antecipado da lide, que ocorre sempre depois da citação do réu e
antes de qualquer audiência.
Trata-se de um “julgamento liminar do mérito” (há quem denomine
de “julgamento imediato de processos repetidos”; outros de “julgamento das
ações repetidas”.
Para entender seu cabimento, vamos conhecer o respectivo dispositivo:
Art. 285-A Quando a matéria controvertida for unicamente
de direito s e no juízo já houver sido proferida sentença
de total improcedência em outros casos idênticos
poderá ser dispensada a citação e proferida sentença,
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Parágrafo primeiro – Se o autor apelar, é facultado ao juiz
decidir, no prazo de 5 dias, não manter a sentença e
determinar o prosseguimento da ação.
Parágrafo segundo – Caso seja mantida a sentença, será
ordenada a citação do réu para responder ao recurso.
Os pressupostos para a sua aplicação deverão fazer-se presentes,
simultaneamente, quais sejam:
a) tratar-se de matéria unicamente de direito => entende-se por matéria
unicamente de direito justamente aquela cuja decisão depende, apenas, de
aplicação e interpretação de normas jurídicas. Portanto, não há provas a
serem produzidas.
b) no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros
casos idênticos => juízo, aqui, deve ser entendido como o órgão
jurisdicional, ou seja, a Vara, e não a pessoa do magistrado.
Mas uma questão aqui se coloca: numa Vara pode oficiar mais de um juiz
(o juiz 1 e o juiz 2). Conclui-se, então, que cada um deles, pelo princípio da
livre convicção motivada do juiz, pode adotar uma tese diferente da do outro
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
para casos semelhantes.
Pois bem. Assim sendo, suponhamos que, para uma determinada
questão de direito, o juiz 1 adote uma interpretação que leve sempre a
procedência da ação, e o juiz 2, ao contrário, adote outra interpretação,
diametralmente oposta, que leve sempre a improcedência da ação.
Qual das sentenças servirá de parâmetro para a aplicação do dispositivo
em referência? A do juiz em for distribuída a petição, daquele a quem couber
decidir a causa. Se o autor tiver a sorte de cair com um juiz que julga em linha
com seu pedido, bem. Se não, a questão de direito será enfrentada, adotando
o juiz a mesma tese outrora adotada em caso idêntico.
Portanto, nesses casos a expressão juízo deve ser entendida como
sendo juiz.
Outra questão: tal julgamento liminar, ou seja, o proferimento de
sentença de mérito antes de ouvir o réu, extinguindo o processo com resolução
do mérito, contraria o princípio do contraditório?
Não, porque não poderia haver provimento jurisdicional mais benéfico ao
réu do que o da improcedência total da ação. Ademais, é dada oportunidade
para se defender na ocasião do recurso (contraditório diferido).
O legislador, na verdade, ao acrescentar tal dispositivo no CPC prestigiou
mais uma vez os princípios da economia e celeridade processuais, uma vez
que o processo se abreviará antes da citação do réu, e, conseqüentemente, o
poupará de gastos com advogado, preparação de defesa, locomoção, sem
contar com o gasto emocional decorrente de estar sendo acionado.
Bom. Aplicando o disposto no art. 285-A, o autor será prejudicado com a
sentença de improcedência, surgindo-lhe interesse de interpor apelação.
Caso o autor interponha o recurso de apelação, prevê o parágrafo do 1º
do mencionado dispositivo legal ser “facultado ao juiz decidir, no prazo de 5
dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação”.
Este parágrafo se assemelha ao disposto no art. 296 do CPC, que prevê o
cabimento da apelação contra a sentença que indefere liminarmente a petição
inicial, bem como a possibilidade de retratação do juiz no prazo de 48 horas.
No entanto, diferentemente do art. 285-A, o parágrafo único do art. 296
estabelece que não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente
encaminhados ao tribunal competente, significando a ausência de citação do
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
réu, mesmo não havendo a interposição, o processamento e o julgamento do
recurso de apelação.
Já o novo parágrafo 2º do art. 285-A estabelece que, caso seja mantida a
sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.
Não há qualquer restrição ilegítima a direitos das partes, nem mesmo às
garantias do contraditório e da ampla defesa, pois a matéria é só de direito e
as alegações e argumentação do autor e do réu podem ser feitas,
respectivamente, nas razões e nas contra-razões da apelação.
A citação não é realizada para apresentar defesa, mas sim com a
finalidade de responder ao recurso, momento em que, certamente, o réu
poderá fazer suas alegações defensivas.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.1.4 DEFESA DO RÉU
Vimos que o juiz, ao receber a inicial, se não for o caso de aplicar o art.
285-A, manda citar o réu para que este, dentro do prazo legal, ofereça a sua
resposta, completando, assim, a relação jurídica processual.
Oportunizando ao réu tal participação no processo, satisfaz-se o
contraditório, não sendo, portanto, a resposta um dever ou uma obrigação,
mas um mero ônus processual.
Assim sendo, ao ser citado, poderá o réu adotar 3 posturas diferentes:
apresentar resposta; reconhecer o pedido; ou manter-se inerte.
Vamos analisar a primeira hipótese: apresentação de resposta/defesa.
I – Resposta/Defesa
O direito de defesa, corolário ao direito de ação, pode ser exercido por 3
atos distintos: por meio da contestação, da exceção, ou da reconvenção.
Portanto, a expressão “resposta” é muito mais ampla.
Segundo o art. 297, CPC, o réu poderá oferecer a sua resposta no prazo
de 15 dias, em petição escrita, não obstante no procedimento sumário e nos
Juizados poderá ser feito oralmente, dirigida ao juiz da causa, posto que já
prevento (competência já fixada pela distribuição ou despacho).
Existem pessoas que gozam de prazo privilegiado na resposta. Segundo
o art. 188 do CPC, em se tratando de Ministério Público ou Fazenda Pública4,
inclusive autarquias e fundações públicas, o prazo é em quádruplo. Cuidado
com a redação do artigo que fala em “quádruplo para contestar”, sendo que o
privilégio, na verdade, se estende a todas as modalidades de resposta.
Por força do art. 5º, parágrafo 5º, da Lei n. 1.060/50, o Defensor Público
conta com o prazo em dobro para a prática de todos os atos, inclusive para a
defesa.
4 Tendo-se, por exemplo, como litisconsortes passivos a Fazenda Pública e uma autarquia, ambas as regras (art. 191 e188) deverão combinar-se, não se podendo admitir a prevalência de uma sobre a outra, resultando-se, então, em prazo de resposta 8 vezes maior que o normal (ou seja, o dobro – art. 191, do quádruplo – art. 188).
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
O mesmo raciocínio se faz para os processos que tenham litisconsortes
com advogados distintos, que terão o dobro para oferecer a resposta,
conforme o art. 191 do diploma processual.
A contrario sensu, se os vários réus estiverem representados pelo mesmo
advogado, a regra legal que fixa o prazo de quinze dias não se altera, como
bem ensina o art. 298 (“quando forem citados para a ação vários réus, o prazo
para responder ser-lhe-á comum, salvo o disposto no art. 191”).
Caso o autor desista da ação com relação a algum dos réus, antes da
citação deles, orienta o parágrafo único do art. 298, que o prazo da resposta
correrá da intimação do despacho do juiz que deferir a desistência.
Feitas estas primeiras considerações, vamos iniciar o estudo do primeiro
ato defensivo: a contestação.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.1.5CONTESTAÇÃO
A contestação, como um dos atos pelos quais se exerce o direito de
defesa, está disciplinada os arts. 300 a 303, do CPC.
A contestação é o ato básico de defesa a ser utilizado pelo réu, pois é,
através dela, que ele vai buscar a tutela jurisdicional negativa, ou seja, o fim
do processo instaurado pelo autor. Por ela, o réu se opõe, formal e/ou
substancialmente, à pretensão do autor.
Para tanto, preleciona o art. 300 que, nela, deverá o réu alegar TODA a
matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o
pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir.
Dessa forma, guardando as devidas proporções, ao réu incumbe, assim
como ao autor em sua petição inicial, observar todos os requisitos dos arts.
282 e 283 do CPC, exceto, por razões óbvias, o pedido, o valor da causa e o
requerimento de citação do réu (salvo se houver denunciação à lide de terceiro
pelo réu na contestação).
Nesse sentido, o art. 300 adotou o denominado princípio da
eventualidade, também conhecido como princípio da concentração da defesa,
segundo o qual cabe ao réu alegar, na oportunidade da contestação, toda a
matéria de defesa, sob pena de preclusão consumativa (perda da faculdade de
praticar novamente um ato processual por já tê-lo praticado anteriormente,
reputando-o, portanto, consumado).
Apesar de tal exigência, a contestação há de guardar certa coerência e
compatibilidade. Certamente, não terá como o réu sustentar, sob o primado da
eventualidade, a inexistência de dívida e também o seu pagamento. Vê-se,
nesse caso, uma contradição de fundamentos da defesa.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Por outro lado, obviamente se excluem de tal regra, podendo ser alegado
pelo réu após a contestação (art. 303):
direito superveniente => isso tem a ver com direito intertemporal (ex: uma
lei que antes obrigava o réu ao pagamento de determinada penalidade
tributária, e que sofreu revogação por outra lei que tenha excluído a sua
cobrança).
Ora, se o tema apenas surge posteriormente à fase da defesa, seria
inviável exigir do réu o apontamento da questão na ocasião da contestação. O
mesmo se pode dizer a respeito do surgimento de fato novo ocorrido
posteriormente à oportunidade da defesa.
matérias conhecíveis de ofício => ou seja, matéria de ordem pública, como
carência da ação; inépcia da inicial, prescrição etc.
alegáveis em qualquer tempo e grau de jurisdição (parágrafo único, art.
245) => exemplo, inexistência ou nulidade de citação.
Mas, além de o réu ter que deduzir toda a matéria de defesa em
momento oportuno, sob pena de preclusão, a lei processual impõe-lhe, ainda,
mais um encargo.
O art. 302 declara que, na contestação, deverá o réu manifestar-se
precisamente sobre TODOS os pontos de fato indicados pelo autor na causa de
pedir, impugnando-os um a um. Caso contrário, serão tais fatos reputados
como verdadeiros, incidindo sobre eles uma presunção legal sobre a sua
indiscutibilidade e incontrovérsia no processo.
Excetua-se da referida presunção:
os fatos que não admitem confissão ou presunção de veracidade =>
direitos indisponíveis (alimentos, por exemplo);
quando a petição inicial estiver desacompanhada de instrumento público
que a lei considere como da substância do ato => exemplo, escritura
pública na ação reivindicatória;
os fatos não impugnados que estiverem em contradição com o conjunto da
defesa => Ex: aquele caso da inexistência da dívida e o seu pagamento.
Trata-se, aqui, do princípio do ônus da impugnação específica de todos
os fatos apontados pelo autor em sua petição inicial, constante no art. 302.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
A regra é não admitir a contestação por negativa geral. Tal atitude só é
permitida ao advogado dativo, ao curador especial e ao Ministério Público, pois
que o parágrafo único do art. 302 os exclui da aplicação do ônus da
impugnação específica. Quanto à Fazenda Pública, aplica-se o referido
princípio.
A contestação engloba a chamada defesa processual e a defesa material.
A defesa processual não visa insurgir diretamente contra o direito
material alegado, mas busca impedir ou dilatar a sua apreciação pela presença
ou ausência de alguma situação processualmente importante.
Assim, o ataque não será contra o mérito (relação jurídica material), mas
contra o processo (relação jurídica processual). Ex: má formação do processo
pela ausência ou nulidade da citação; incompetência absoluta do juízo;
coexistência de relação jurídica processual idêntica (litispendência) etc.
A defesa processual, por sua vez, poderá ser:
peremptória ou própria => se acolhida, aniquila o processo, ou seja, gera
a sua extinção precoce;
dilatória ou imprópria => se acolhida, não aniquila o processo, mas
retarda, dilata, posterga a apreciação do mérito.
Portanto, o momento da defesa processual será sempre antes da
discussão do mérito, pois que a sua análise o antecede. Por isso que ela
também é conhecida por defesa preliminar ou, simplesmente, preliminares.
As preliminares, que informam a chamada defesa processual, estão
previstas no art. 301, o qual traz um rol meramente exemplificativo. Assim,
outras objeções de ordem processual poderão ser alegadas pelo réu em sua
contestação, como, por exemplo, a intervenção de terceiros (v.g. denunciação
da lide).
Segundo o art. 301, compete ao réu, antes de discutir o mérito, ALEGAR:
I – inexistência ou nulidade da citação => esta preliminar deve ser entendida
em conjunto com a regra do art. 214, §1º, que diz “o comparecimento
espontâneo do réu supre a falta de citação”.
Ora, quando o réu contesta conclui-se que o mesmo espontaneamente
compareceu em juízo, suprindo, assim, a eventual falta ou nulidade da citação.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
A alegação da presente preliminar é, portanto, totalmente incompatível e
incoerente com o ato de contestar. Como o réu contesta se não foi citado?
Caso assim o réu proceda, operará para o mesmo preclusão lógica, sendo
impossível o acolhimento de tal preliminar pelo juiz.
Dessa forma, se ele quiser alegar a falta ou nulidade de sua citação,
orienta o §2º do art. 214 o seguinte: “comparecendo o réu apenas para argüir a
nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em
que ele ou seu advogado for intimado da decisão”.
Esta argüição deverá ser feita em uma petição simples, que deverá ser
protocolizada no prazo da contestação. Caso seja acolhida, o prazo para
contestar será reaberto, tendo como conseqüência processual o retardamento
da análise do mérito. Trata-se, portanto, de uma defesa processual dilatória.
II – incompetência absoluta => é aquela fundada nos critérios funcional,
material ou pessoal. É matéria de ordem pública, podendo ser conhecida,
inclusive, de ofício (art. 113, caput).
Ao réu é oportunizada a sua alegação no primeiro momento que lhe
couber falar nos autos, sendo este, obviamente, o momento da defesa.
Todavia, nada obsta que o faça em outra ocasião, até mesmo em grau de
recurso, respondendo, porém, pelas custas de retardamento (art. 113, §1º;
combinado com 3º do art. 267).
Caso seja acolhida, o réu terá o benefício de ver todos os atos decisórios,
até então praticados, declarados nulos e os autos deslocados para o juízo
competente, evitando a análise imediata do mérito (§2º do art. 113). Trata-se,
assim, de mais uma defesa dilatória.
III – inépcia da petição inicial => segundo o parágrafo único do art. 295, será
considerada inepta a inicial:
1. que faltar pedido ou causa de pedir;
2. cuja narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido;
3. cujo pedido seja juridicamente impossível;
4. quando nela contiver pedidos incompatíveis entre si.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Pode acontecer de o juiz, ao despachar a inicial, não perceber que ela
estava inepta, caso em que o réu terá a chance de alegar tal vício com vistas à
extinção do processo. Estamos diante, portanto, de uma defesa peremptória.
IV – perempção => é a impossibilidade de o autor intentar nova ação quando
ele já deu, em outras 3 oportunidades, motivo à extinção do processo sem
resolução do mérito por ter abandonado a causa por mais de 30 dias, por não
ter promovido os atos e diligências que lhe competia (parágrafo único do art.
268).
Caso o autor proponha a mesma ação pela 4ª vez, poderá o réu argüir a
perempção, que, se acolhida pelo juiz, ensejará também a extinção prematura
do processo. É também uma defesa peremptória.
V – litispendência => ocorre quando duas ações possuem os mesmos
elementos, ou seja, as mesmas partes, pedido e causa de pedir (§3º, 1ª parte,
do art. 301). É com a citação válida do réu na 2ª ação que se verifica a
litispendência (art. 219).
O nosso sistema não admite a coexistência de duas ações idênticas,
pois afronta o princípio do juiz natural. Caso contrário, o autor ajuizaria quantas
ações fossem até conseguir a sua distribuição em juízo que lhe favorecesse.
Desta forma, caso o réu suscite a litispendência, deverá o juiz extinguir
o 2º processo, sem resolver o mérito, haja vista que o juízo do 1º processo já
se encontrava prevento. Trata-se de mais uma defesa peremptória.
VI – coisa julgada => é a mesma identidade de ações, sendo que a anterior já
transitou em julgado (§3º , 2ª parte, do art. 301). A propositura de nova ação
idêntica é um desrespeito à obrigatoriedade das decisões, à inevitabilidade da
jurisdição. Os impérios da coisa julgada devem ser respeitados, sob pena de
insegurança jurídica.
Assim sendo, caso seja acolhida, a alegação de inexistência de coisa
julgada, deverá o juiz extinguir o 2º processo sem resolver o mérito. É uma
defesa peremptória.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
VII – conexão => reputam-se conexas quando 2 ou mais ações tiverem o
mesmo pedido OU mesma causa de pedir (art. 103, CPC). Nesse caso, por uma
questão de economia processual e para se evitar decisões contraditórias, a lei
processual autoriza a modificação da competência, se for relativa, para o juízo
que já estava prevento.
Portanto, a conseqüência do seu acolhimento será a remessa dos autos
ao juízo prevento, qual seja, aquele que despachou em primeiro lugar (se na
comarca só havia uma vara competente – art. 106) ou naquele que a citação
foi validamente efetuada (se na comarca há mais de uma vara competente –
art. 219)5. É uma defesa dilatória.
VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização
=> diz respeito à capacidade de estar em juízo ou processual, a qual se
identifica com a capacidade civil; bem como aos casos de representação, o que
inclui a assistência, daqueles que não têm tal capacidade.
Se for acolhida esta alegação, o juiz suspenderá o feito e marcará prazo
razoável para ser sanado o vício, sob pena de extinção do processo sem
resolução do mérito. Trata-se, portanto, de defesa dilatória.
IX – convenção de arbitragem => a Lei n. 9.307/96 estabelece que as partes
podem submeter os seus eventuais litígios à apreciação de um árbitro, desde
que elas firmem convenção de arbitragem através da cláusula compromissória.
O réu pode alegar, em preliminar de mérito, que a demanda não pode
ser submetida ao juízo estatal diante da pré-existência de uma convenção de
arbitragem. A conseqüência jurídica do seu acolhimento é a extinção do feito
sem resolução do mérito. Trata-se, assim, de uma defesa peremptória.
Convém esclarecer, por oportuno, que não se trata de matéria de
ordem pública, ao contrário de todas as outras preliminares, desautorizando,
assim, o seu acolhimento de ofício pelo juiz (§4º do art. 301). Caso o réu não a
argua na contestação, ocorrerá preclusão.
X – carência da ação => é a falta de uma das condições da ação, quais sejam,
legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.
5 Não confundir, porém, com as regras referentes à fixação do momento da propositura da ação (art. 263).
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Curioso notar que a impossibilidade jurídica do pedido torna também a
petição inepta, que, já vimos, se trata também de uma preliminar de mérito
alegável pelo réu.
De qualquer fora, acolhendo o juiz a carência da ação, extinguirá o
processo sem resolução do mérito, o que a torna uma defesa peremptória.
XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar =>
a lei pode estabelecer caução em determinadas situações. É o caso do art. 835
do CPC que prevê: “o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil
ou dele se ausentar na pendência de demanda, prestará, nas ações que
intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte
contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o
pagamento”.
Proposta a ação nestas circunstâncias, sem devida caução, o réu pode
alegar, em sede de preliminar, a falta de caução, ensejando a intimação do
autor para que a preste, sob pena de extinção do processo sem resolução do
mérito. É, portanto, uma defesa dilatória.
Já defesa material ou de mérito, que objetiva justamente insurgir
contra o próprio direito alegado pelo autor, provocando a extinção do processo
COM resolução do mérito, pode ser também:
indireta => o réu ACEITA OS FATOS do autor, porém opõe outro fato
modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. É realizada através
do que chamamos de prejudiciais de mérito, pois se for acolhido quaisquer
destes fatos, prejudicada ficará a futura análise do mérito propriamente
dito.
São fatos:
1. modificativos => os que podem alterar o direito do autor tal como ele
validamente constituiu. Ex: o autor cobra dívida, e o réu alega que ela foi
parcelada.
2. extintivos => os que tenham produzido a cessação do direito do autor,
depois de validamente formado. Ex: pagamento, novação, compensação,
transação, prescrição, decadência etc.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3. impeditivos => fatos suscetíveis de obstar, impedir que o direito do
autor validamente se constitua. Ex: exceção do contrato não cumprido –
impede o credor, que também está inadimplente quanto à prestação que
lhe cabe, de exigir o cumprimento da obrigação do réu-devedor. Outros
exemplos que podem ser citados são: incapacidade, erro, dolo (defeitos
do negócio jurídico, os quais impedem a formação válida do mesmo) etc.
Importante destacar que o art. 333 do CPC impõe ao autor o ônus da
prova quanto aos fatos constitutivos; mas o inverte contra o réu quanto aos
demais fatos, quais sejam, os modificativos, os extintivos e os impeditivos,
mesmo porque cabe, por lógica, apenas a ele alegá-los.
direta => o réu NEGA completamente OS FATOS e/ou as suas
conseqüências jurídicas. Ele se insurge contrariamente a toda causa de
pedir do autor, seja a remota, quanto a próxima, dando nova versão aos
fatos, os quais ele não terá o ônus de provar.
3.1.6 RECONVENÇÃO
a) Conceito
Vamos estudar, agora, a segunda modalidade ou espécie de resposta do
réu.
O réu, além de contestar, atacando o processo e o mérito, poderá
formular pedidos contra o autor. Isso ele o faz através de um ato denominado
reconvenção.
O verbo reconvir é derivado do verbo vir, pois enquanto o autor vem
contra o réu; o réu reconvém contra o autor.
Portanto, reconvenção é uma ação do réu em face do autor, proposta
dentro do mesmo processo em que está sendo demandado.
Ora, se a demanda é o ato pelo qual se exerce o direito de ação. E se a
reconvenção é uma ação do réu contra o autor, conclui-se ser possível, no
mesmo processo, a coexistência de duas demandas. Há, assim, uma ampliação
no objeto do processo (pedido), assemelhando-se a uma cumulação objetiva.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Todavia, trata-se de duas demandas completamente distintas e
autônomas. Assim, apesar de se tratar de espécie de resposta do réu, segundo
o art. 317 do CPC, a desistência ou a extinção da ação não impede o
prosseguimento da reconvenção.
Por outro lado, a decisão que indefere liminarmente a petição da
reconvenção não extingue o processo, que continuará com relação à demanda
primitiva. Dessa forma, tal decisão tem natureza interlocutória, sendo,
portanto, agravável.
Cuidado com relação à decisão que julga a reconvenção. É que a
reconvenção e a ação, nos termos do art. 318, serão julgadas na MESMA
SENTENÇA, cabendo, portanto, apelação.
Por fim, a reconvenção é uma mera faculdade, e não um ônus como a
contestação. Se não oferecida, não gerará qualquer prejuízo para o réu, que
poderá ajuizar ação paralela perante o mesmo juízo, ainda que após decurso
do prazo de reconvenção.
b)Requisitos
Sendo verdadeira ação, a reconvenção está sujeita aos mesmos
elementos e condições da ação, como partes, pedido, causa de pedir; bem
como legitimidade de partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do
pedido.
Mas, além destes, se sujeita aos seguintes requisitos específicos:
a) conexão com a ação primitiva => o art. 315 fala que a reconvenção deve
ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos da defesa, ou seja,
deve haver uma ligação/identidade com o objeto discutido na demanda
original. Ex: autor cobra obrigação inadimplida; o réu contesta alegando
nulidade do contrato, e reconvém pedindo perdas e danos pela cobrança
indevida.
b) mesmo juízo (competência) => como a reconvenção e a ação serão
julgadas na mesma sentença, o juízo será o mesmo para ambas, o que
pressupõe a exigência de ser o mesmo competente também para julgar a
reconvenção. Ex: o réu não pode, em causa cível, reconvir exigindo
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
pagamento de verbas trabalhistas. O juízo, nesse caso, será materialmente
incompetente.
c) mesmo procedimento => tem que haver compatibilidade de rito da
reconvenção com o da ação principal.
Se o procedimento da ação principal for ordinário e o da reconvenção for
outro, prevalece o ordinário. Por outro lado, se o procedimento da ação
principal for sumário, sumaríssimo (Juizados) ou especial (salvo monitória e
rescisória), não caberá reconvenção, pela incompatibilidade desse instituto
com tais ritos. Nestes casos, cabe apenas o chamado pedido contraposto, que
é uma reconvenção muito mais simples e restrita, não tendo natureza de ação.
Aliás, no novo CPC, cujo projeto já tramita no Congresso Nacional, se
realmente a reconvenção for extinta, haverá previsão para o réu formular
pedidos através do pedido contraposto, que é feito na própria contestação.
d) mesmas partes => as partes da reconvenção serão as mesmas da
demanda original, apenas invertendo os pólos. Sendo assim, o autor da
reconvenção, também conhecido como reconvinte, é o réu da demanda
original. Por outro lado, o réu da reconvenção, ou simplesmente reconvindo,
é o autor da demanda original.
Obs:. 1)Litisconsórcio necessário passivo na ação principal: pode
apenas um dos réus reconvir?
- Theodoro Jr => não.
- Wambier => sim.
- Dinamarco/STJ => sim, inclusive podem também reconvir contra
terceiros estranhos ao processo, desde que estes
ingressem no feito como litisconsortes do autor (ação
principal).
2) Autor da ação principal, que é dotado de legitimação
extraordinária, pode figurar como réu na reconvenção?
- Segundo o art. 315, parágrafo único, a resposta é não, SALVO se ele tiver
legitimidade extraordinária passiva também, ou seja, se ele puder, em
nome próprio defender direito alheio. Por óbvio, é necessário que o réu
formule pedidos, na reconvenção, contra o substituído para que o
55
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
substituto possa defende-lo. Portanto, a reconvenção é contra o
substituto, mas com pedido contra o substituído.
3) E o terceiro interveniente, pode reconvir?
- Ovídio Baptista entende que, como o sistema processual considera o
denunciado parte ré, é perfeitamente possível que aquele proponha
reconvenção em face do denunciante, mas não em face da parte
adversária deste na ação principal (que pode ser tanto o autor, se a
denunciação foi feita pelo réu; quanto o réu, se foi feita pelo autor)6.
e) forma => são os mesmos requisitos para a ação previstos nos arts. 282 e
283, salvo o contido no inciso VII, pois o autor será intimado na pessoa do seu
advogado para contesta-la (art. 316).
Curiosidade: pode o autor, ao responder a reconvenção, oferecer
reconvenção? Ou seja, cabe reconvenção de reconvenção?
R=> A doutrina se divide: há quem diga que não cabe, pois eternizaria o
processo, além de o art. 316 dizer textualmente em apenas “contestar”.
Mas a maioria pugna pela sua admissão, posto que não há qualquer
vedação na lei neste sentido (Fux, Calmom de Passos, Dinamarco).
Ademais, de acordo com Pontes de Miranda, a expressão “contestar” deve
ser interpretada extensivamente.
Por ser tratar de outra demanda, deve-se atribuir valor da causa; porém,
não precisa recolher custas nem demais despesas processuais, pois se trata de
uma ação incidental.
O CPC determina que a reconvenção deva ser feita em peça apartada da
contestação (art. 299). O STJ, porém, tem suavizado o rigor da dualidade
formal, encarando tal desrespeito como mera irregularidade se não causar
prejuízo para o autor (ou seja, desde que na peça fiquem bem separados os
fundamentos de cada ato da defesa).
6 O nomeado à autoria (verdadeiro proprietário ou possuidor da coisa demandada contra o detentor-nomeante), caso reconheça tal qualidade, seguirá no processo como réu. Portanto, poderá na sua defesa reconvir normalmente. O mesmo pode se dizer do chamado ao processo, pois que integrará o pólo passivo juntamente com os demais devedores solidários ou fiadores. Já o opoente figura, na verdade, como autor contra os demandantes da ação principal.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
f) prazo => deve ser ajuizado no prazo da contestação (15 dias). O prazo
privilegiado a ela se aplica também (MP, Fazenda Pública, defensor público e
litisconsortes com advogados distintos).
A grande discussão é se ela deve ou não ser oferecida
concomitantemente à contestação. Ex: contesta no 10º dia, restando ainda 5
dias para reconvir: é possível? A resposta é não, pois a lei (art. 299, CPC)
impõe a interposição simultânea da contestação e da reconvenção, sob pena
de preclusão consumativa.
3.1.7 EXCEÇÃO
a) Terminologia (sentido amplo: qualquer defesa ou resposta).
O termo “exceção” é utilizado, em sentido amplo, a abranger toda e
qualquer defesa, seja ela processual ou material. Daí se dizer em exceções
processuais e materiais.
b)Natureza jurídica (sentido estrito: espécie de resposta; defesa processual;
dilatória e instrumental).
Em sentido estrito, é espécie do gênero resposta, apesar de poder ser
manejada também pelo autor, quando for para atacar a suspeição ou o
impedimento do juiz, mesmo porque o art. 304 legitima qualquer das partes a
argüir as exceções. É bom que se diga que, apesar de tal previsão, o autor
não poderá oferecer exceção de incompetência relativa, já que é ele quem
opta pelo juízo onde propõe a demanda.
É uma defesa processual, dirigida contra o processo, pois visa argüir
a incompetência relativa do juízo, o impedimento e a suspeição do juiz,
questões estas atinentes aos pressupostos processuais subjetivos relativos ao
juiz, dizendo respeito à sua imparcialidade e competência.
Tem natureza dilatória, pois não visa extinguir a relação processual,
podendo, se acolhida, tão somente alargar o processo, dilatando-o no tempo e
submetendo a causa a exame por outro órgão jurisdicional.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Diferentemente da contestação e da reconvenção, a exceção é
processada em separado dos autos principais, provocando a suspensão do
processo até que se ultime o seu julgamento, conforme os ditames do art.
306, CPC. Isso porque se trata de um incidente processual cuja deliberação é
pressuposto necessário para a continuação do exame da controvérsia pelo
juízo.
Em virtude de se exigir um processamento em instrumento distinto,
normalmente é denominada de exceção instrumental.
c) Espécies (exceção de incompetência relativa; de impedimento e de
suspeição).
c.1) exceção de incompetência relativa – incompetência relativa é aquela
fundada nos critérios territorial e do valor da causa, os quais não encerram
interesse público.
Em razão disso, não pode ser declarada de ofício (Súm. 33, STJ), mas
apenas mediante provocações das partes, as quais têm momento próprio para
tanto, sob pena de preclusão.
Esse momento é o da defesa, e o ato apropriado não é a contestação,
onde, na verdade, via de preliminar, se alega incompetência absoluta não
correndo qualquer preclusão para o réu.
O ato correto para a sua alegação é o da exceção de incompetência.
Art. 112 – Argüi-se, por meio de exceção, a incompetência
relativa.
Art. 113 – A incompetência absoluta de ser declarada de
oficio e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de
jurisdição, independentemente de exceção.
c.2) exceção de impedimento – é um meio de questionamento da
capacidade do juiz (e não do juízo) em conduzir e julgar o feito com isenção e
imparcialidade, levando em consideração as circunstâncias do processo.
As suas causas, portanto, são de ordem objetiva e estão previstas nos
arts. 134 (se for parte no processo; se já oficiou como membro do MP ou como
testemunha; se conheceu a causa em primeiro grau de jurisdição, proferindo
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
decisão etc) e 136 (um juiz impede que outro, parente seu, participe do
julgamento da causa no tribunal).
É mais grave que a suspeição, pois que se toma por certa a
parcialidade do julgador. A presunção de parcialidade é absoluta, não cabendo
prova em contrário.
c.3) exceção de suspeição – busca atacar a capacidade subjetiva de o juiz
se manter isento e imparcial no processo.
As causas de suspeição, que são de ordem subjetiva, estão previstas
no art. 135 (ser amigo íntimo ou inimigo capital da parte; receber dádivas
antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar a parte acerca do objeto do
processo etc).
d) Momento
Segundo art. 305, o oferecimento das exceções deve se dar no prazo de
15 dias a contar o fato que ocasionou o vício.
Este artigo requer a seguinte interpretação:
1º) Se se tratar de Faz Pública e MP, o prazo é em quádruplo; e se tratar de
defensor público ou de litisconsortes com advogados distintos, o prazo é em
dobro.
2º) Será 15 dias após a citação válida? E se o réu tomou conhecimento que o
fato só ocorreu após a sua defesa? Como se conta tal prazo?
a) Se o motivo que gera a incompetência relativa, a suspeição ou o
impedimento existe no momento da propositura da ação, terá o réu o prazo
de 15 dias para argüi-la, contados da citação, para oferecer a exceção, sob
pena de preclusão. Portanto, será no momento da resposta.
b) Se, de outro lado, o fato que gera o vício ocorrer posteriormente à sua
citação, então terá o réu o prazo de 15 dias contados da ciência desse fato.
Portanto, poderá ser depois da resposta, inclusive em grau de recurso. Por
isso, o artigo diz em qualquer momento ou grau de jurisdição.
59
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Obs:. tal hipótese exclui a incompetência relativa, já que esta se opera desde
o momento da propositura da ação7. É irrelevante a existência de questões
supervenientes, não tornado um juízo, antes competente, em incompetente
no curso do processo – principio do perpetuatio jurisdicionis – art. 87, CPC.
Portanto, o momento para argüição da exceção de incompetência é sempre
na resposta do réu, e não em qualquer momento do processo como sugere o
art. 305.
Conclui-se, assim, ser possível a exceção depois da defesa apenas nos
casos de impedimento e suspeição, num prazo de 15 dias contados a partir da
ciência do fato gerador do vício.
Pois bem.
Mas a doutrina tem entendido que, no caso de exceção de
impedimento, por se tratar de vício bem mais grave, podendo, inclusive ser
motivo para a futura ação rescisória, poderá ele ser alegado mesmo após
expirado o prazo de 15 dias, sofrendo a parte apenas o ônus de ter de arcar
com as custas do processo, relativas ao alongamento do processo (art. 267.
83º).
Já no que se refere à suspeição, constitui ela defeito mais sutil, de
ordem subjetiva do juiz, em que a parcialidade do julgador não é tão evidente.
A presunção de parcialidade é relativa, admitindo-se prova em contrário.
Sendo assim, compete à parte alegar o seu vício no prazo fixado em lei,
sob pena de preclusão, apesar de não excluir a possibilidade de o juiz declará-
la de ofício. Como cabe ao juiz velar pela boa tramitação da causa, para que
ela seja decidida com a maior isenção possível, ocorre preclusão apenas para
a parte, e não para o juiz.
e) Forma e Procedimento
e.1) exceção de incompetência
Em se tratando de exceção de incompetência, deverá ela ser oferecida
mediante petição escrita, dirigida ao juízo da causa ou ao do domicílio do réu,
7 A alteração do valor da causa no curso do processo não altera o procedimento nem a competência do juízo, que são fixados pelo valor da propositura da ação.
60
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
com requerimento de imediata remessa ao juiz que determinou a citação (art.
305, parágrafo único, acrescentado pela Lei n. 11.280/06) – tal regra visa
facilitar o exercício do direito de defesa pelo réu.
Perceba que quem julga a exceção de incompetência é o próprio juiz
apontado como incompetente, adotando, assim, o CPC o princípio da
competência sobre a competência (no alemão kompetenz-kompetenz).
Na petição, deverá a parte (chamada de excipiente, enquanto o réu é
chamado de excepto) indicar os motivos pelos quais entende seja o juízo
incompetente para o feito, apontando aquele que, em seu entender, seja o
competente para prosseguir na causa.
Esta petição deverá vir instruída dos documentos indispensáveis à
comprovação das alegações, podendo, ainda, o excipiente requerer a
produção de prova testemunhal, se for o caso (art. 309).
Poderá o juiz, se entender que a exceção é manifestamente
improcedente, ou incabível, ou extemporânea, indeferi-la liminarmente, caso
em que não se operará a suspensão do processo.
Mas, recebida a exceção, e determinando a suspensão do feito, com a
autuação em apartado da exceção, ouvirá o juiz o excepto (que é a outra
parte da demanda – o autor, p. ex), no prazo de 10 dias.
O excepto poderá, dentro deste prazo, impugnar o incidente, fazendo
também juntar documentos e requerendo outras provas que suponha
cabíveis.
Com ou sem impugnação, o juiz examinará a necessidade ou não de
realização de provas orais, caso em que designará ou não audiência de
instrução e julgamento.
Se não houver tal necessidade, findo o prazo da defesa, deverá o juiz
pronunciar-se sobre a questão em até 10 dias (art. 308).
Rejeitando a exceção, retoma o processo seu curso regular, voltando a
correr os prazos, que estavam suspensos, a partir da decisão que julgar o
incidente, inclusive para o oferecimento das demais modalidades de resposta.
Acolhendo os fundamentos da exceção, o juiz deverá remeter o feito
ao juízo considerado competente, passando o processo a ter sua marcha
regular.
61
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Em qualquer caso, julgada procedente ou não a exceção, poderá o
interessado insurgir-se contra a decisão através do recurso de agravo.
e.2) exceção de impedimento e de suspeição
As exceções de impedimento e suspeição deverão ser oferecidas
também em petições escritas, dirigidas ao juiz da causa ou ao relator, caso o
feito já esteja em grau de recurso.
Deverá ser indicado o motivo da recusa do julgador, ou seja, o motivo
ensejador do vício, instruindo a petição com os documentos pertinentes à
prova das alegações ali contidas (art. 312), podendo também apresentar rol
de testemunhas.
Ao contrário da exceção de incompetência, o juiz não poderá indeferi-
la liminarmente. Recebida a petição, será determinada sua autuação em
apartado e efetivada a suspensão do processo, podendo ele reconhecer ou se
opor à argüição.
Se reconhecer seu impedimento ou suspeição, determinará a imediata
remessa dos autos ao seu substituto legal, concluindo, com isso, a exceção.
Se, porém, se opor à exceção, no prazo de 10 dias dará as razões
pelas quais discorda da alegação, fazendo acompanhar das provas
documentais e do rol de testemunhas, remetendo os autos ao tribunal
competente para o exame da questão.
Note-se que não há espaço para ouvir a parte contrária ao excipiente,
mesmo porque, nas exceções de impedimento e suspeição, a parte adversa
do incidente, ou seja, o excepto é o próprio magistrado.
Caso haja julgamento pelo tribunal, a este tocará a instrução do
incidente. Se o Tribunal entender por rejeitar a argüição, arquivará a exceção,
determinando o retorno dos autos para o prosseguimento do feito.
Acolhendo, remeterá os autos ao substituto legal do juiz considerado
parcial, condenando este último no pagamento das custas (art. 314).
Obs: Não há nas exceções condenação em honorários advocatícios, pois se
trata de mero incidente processual, julgado através de decisão interlocutória.
62
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.1.8 REVELIA
a) Conceito
Revelia, etimologicamente, vem da expressão rebeldia. Revel é aquele
que foi chamado pelo juiz e não compareceu. Como a recusa de uma das
partes representa uma séria ameaça aos objetivos da jurisdição estatal na
solução dos litígios, o instituto da revelia se revela como uma forma de
punição ao réu.
Normalmente, a revelia é colocada como sinônimo de contumácia. Mas
contumácia tem significado mais amplo. É uma inatividade processual
qualquer, seja do réu seja do autor. Este, por exemplo, pode ser contumaz
quando não emenda a petição inicial ao ser intimado pelo juiz.
Portanto, revelia é uma espécie de contumácia, de inatividade do réu
frente à pretensão do autor. Caso não a enfrente, e, normalmente, isso é feito
através da contestação, configurado fica o seu desprezo pela atividade
estatal, comprometendo a boa elucidação dos fatos.
Vê-se, portanto, que revelia é o fato de não apresentar a contestação no
prazo legal. Réu que só apresenta reconvenção ou exceção, no momento de
sua resposta, é considerado revel.
Por outro lado, pode acontecer de o réu ser revel porque deixou de
oferecer contestação no processo, mas ainda assim, não sofrer nenhum
prejuízo em função dessa situação, ou seja, não sofrer nenhum efeito
decorrente da revelia.
63
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Portanto, revelia é a omissão do réu quanto ao oferecimento da
contestação, podendo gerar os seus efeitos ou não. Mas que efeitos são estes?
b) Efeitos da revelia
Verificada a ocorrência da revelia, prevê a lei conseqüências para o réu,
que podem ser de ordem material, quando se destinem a influenciar a solução
de mérito da causa, como é o caso da presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo autor; ou de ordem processual, quando apenas atinge a
situação da relação jurídica processual, como a autorização para que o juiz
julgue antecipadamente a lide etc.
A primeira sanção está prevista na regra do art. 319, que define a
revelia:
1ª SANÇÃO – “Se o réu não contestar a ação, REPUTAR-SE-ÃO
VERDADEIROS OS FATOS AFIRMADOS PELO AUTOR.”
Trata-se de uma confissão ficta do réu, em virtude de se presumir
como sendo verdadeiros os fatos alegados pelo autor ante a ausência de
contestação.
Tal presunção é relativa devendo o magistrado avaliar caso a caso,
fazendo sempre a realidade preponderar sobre a ficção.
Imagine, por exemplo, que o autor, instruindo a petição em que pede
cobrança de uma dívida, faz juntar documento totalmente contrário ao seu
interesse e que demonstra o pagamento da dívida pelo réu. Ainda que o réu
seja revel, o juiz certamente há de considerar a presença do comprovante de
pagamento e, com isso, afastar a incidência da presunção legal, sendo
absurdo que se imagine em sentido contrário.
Note-se também que a revelia pode gerar a presunção das afirmações
de FATO feitas pelo autor, mas jamais irá operar esse efeito em relação às
afirmações de direito. Quanto a essas, incumbe ao magistrado valorar
concretamente qual a regra incidente no caso.
Exatamente por isso que a revelia não importará necessariamente na
procedência do pedido do autor.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Por fim, o próprio CPC enumera situações em que se exclui a aplicação
da presunção de veracidade, em seu art. 320, a saber:
a) quando, em litisconsórcio passivo, um dos litisconsortes tenha contestado a
ação;
Apesar de serem considerados, em face da parte adversa, litigantes
distintos, não beneficiando ou prejudicando uns aos outros os seus atos ou
omissões (art. 48), se os fatos forem a eles comuns, não teria cabimento
isentar de tal efeito apenas aquele que apresentou contestação.
Obviamente que esta exceção terá aplicação não apenas em
litisconsórcio unitário, que deve ser julgado de maneira uniforme para todos
os litisconsortes, mas sempre houver fato que seja comum ao litisconsorte
revel e àquele que ofereceu contestação. Ex: ação de cobrança em face do
devedor principal e dos devedores solidários.
b) litígios que versem sobre direitos indisponíveis:
Ou seja, aqueles de que o titular não pode dispor. Ex: direitos da
personalidade, como vida, integridade física, liberdade etc; ou direitos que
dizem respeito ao estado da pessoa, como relação de parentesco,
naturalidade etc; direitos que pertencem a uma coletividade, como a
propriedade dos bens públicos etc.
Ora, se não pode deles dispor fora do processo, quanto o mais dentro,
ainda que de forma indireta pela inércia de seu titular em se defender.
c) a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei
considere indispensável à prova do ato
Trata-se de ato solene, cuja ocorrência só é possível ser demonstrada
por um meio de prova, não operando, portanto, qualquer presunção. Nem
mesmo a presunção decorrente da revelia pode importar, diante da falta
deste documento, que constitui a forma específica do ato, no reconhecimento
da sua existência.
Mas não são estas as únicas hipóteses em que será elidido o efeito
material da revelia. Outras regras podem afastar a incidência desse efeito,
como:
65
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
d) o caso da participação no processo de curador especial, nas hipóteses do
art 9º. I e II (ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses
deste colidirem com os daquele; e ao réu preso, bem como ao revel citado por
edital ou com hora certa). Como o curador tem o dever de oferecer defesa,
não haverá aplicação do efeito material da revelia.
e) apresentação de outro tipo de resposta que, tomada em seu conjunto,
apresenta-se incompatível com a presunção de veracidade (analogia ao art.
320, III): apesar de concluir ser lógica a aplicação dos efeitos da revelia
apenas quando não há oferecimento de contestação, o efeito da presunção de
veracidade das alegações do autor pode ser mitigado quando o réu, numa
ação de indenização, por exemplo, reconvém dizendo que o responsável pelo
ilícito é o autor, que, assim, é quem deve indenizar.
Aqui, embora não tenha havido contestação, é certo que sua
reconvenção configura, ainda que indiretamente, resistência ao pedido do
autor, motivo pelo qual a aplicação do efeito material da revelia significaria
atitude ilógica, incompatível com a conformação da lide no processo.
2ª SANÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (art. 330):
Consiste na dispensa da fase instrutória, passando o magistrado, logo
após verificada a revelia, a proferir sentença, examinando o pedido do autor,
ou seja, o mérito.
Trata-se de um efeito processual da revelia, já que se destina a operar
exclusivamente em fase relação processual, abreviando o procedimento.
Também essa conseqüência pode deixar de operar diante de certas
circunstâncias da causa, por exemplo:
a) o réu deixa de contestar o pedido do autor, mas oferece algum tipo de
resposta (reconvenção ou exceção): não poderá o magistrado antecipar o
julgamento da lide, já que terá primeiramente, de apreciar outra manifestação
trazida pelo réu.
b) no litisconsórcio passivo: desde que unitário, ou seja, a decisão definitiva
tiver de ser dada em face de todos os réus uniformemente. Ora, mesmo se
66
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
apenas um deles tenha oferecido contestação, sendo, portanto, os demais
considerados revéis, ainda assim não haverá espaço para o julgamento
antecipado contra estes últimos, já que a decisão tem que ser dada de modo
unitário.
c) embora revel, tenha-lhe sido nomeado curador especial: pois este tem o
dever de oferecer defesa em nome do revel, elidindo esse efeito da revelia.
d) contestação apresentada pelo assistente simples do réu revel: pois,
conforme o art. 52, CPC, o ato do assistente aproveita, beneficia o assistido.
3ª SANÇÃO – DISPENSA DE INTIMAÇÃO AO RÉU DOS ATOS
PROCESSUAIS (art, 322):
Uma vez verificado o não comparecimento do réu e o seu desinteresse
em participar do processo, este seguirá sua marcha natural, mas agora sem a
necessidade de intimá-lo dos atos processuais a serem praticados, correndo
os prazos independentemente de sua prévia ciência, a partir da publicação de
cada ato decisório.
Novamente, também este efeito deixa de operar diante de certas
circunstâncias, por exemplo:
a) oferecimento de outra espécie de resposta
b) tenha constituído advogado nos autos: isso através da juntada aos autos de
instrumento de mandato – procuração, o que indicaria a sua vontade de
participar do processo, não obstante não queira oferecer qualquer resposta.
Esta é uma inovação dada pela Lei 11.280/06 ao art. 322.
Apesar disso, não fica o réu excluído ou impedido de participar do
processo. Poderá ele, a qualquer tempo, ingressar no feito em andamento,
retomando sua posição de requerido e fazendo parte da relação até
julgamento final, podendo, inclusive, produzir provas.
Nesse caso, porém, o ingresso tardio no feito não tem o condão de
fazer retornar para o réu os poderes de praticar atos para os quais já se
operou preclusão temporal. O réu que intervém posteriormente no feito
recebe este no estado em se que se encontrar (art. 322, parágrafo único, de
67
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
acordo com a redação dada pela Lei 11.280/06), não podendo mais realizar
atos de fases já superadas.
Observações finais:
a) o autor não pode alterar o pedido sem citar novamente o réu revel (art.
321), quando então lhe reabre o prazo para o oferecimento da resposta.
b) a revelia decorrente de citação por edital ou com hora certa impõe
nomeação de curador especial. Portando, quando a nomeação não se dá pelo
juiz, a revelia não produz efeitos.
c) art. 52: não obstante a revelia do assistido, o assistente pode praticar atos
em seu lugar (gestor de negócios), inclusive formular defesa.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.1.9 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES (art. 323 a 328)
Vimos que, depois de citado, abre-se ao réu o prazo para o
oferecimento de resposta. Caso assim o faça, poderá ele contestar, reconvir
ou opor exceção. Do contrário, será ele considerado revel, podendo ou não
sofrer os seus respectivos efeitos.
Orienta o art. 323 que, findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão
fará os autos conclusos ao juiz, que, no prazo de 10 dias, determinará,
conforme o caso, as providências preliminares.
Trata-se, portanto, do conjunto de atitudes possíveis do juiz após o
encerramento do prazo para a resposta do réu.
Ou seja, a depender da atitude do réu, várias alternativas podem
surgir para o desenvolvimento procedimental. E o juiz deve adotar aquela que
for mais adequada e rápida para a solução final do processo.
Assim, se o réu NÃO CONTESTAR, poderá o juiz:
a) Aplicar os efeitos da revelia consistentes na presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor, julgando antecipadamente a lide; OU
b) Não aplicar os efeitos da revelia, por se tratar de uma situação que os
excluem, devendo o processo prosseguir com a intimação do autor para
que especifique as provas que pretende produzir em audiência
(testemunhal, pericial etc).
Neste último caso, há que se admitir que, se não forem presumidos
verdadeiros os fatos alegados pelo autor, então significa que deverão ser
provados, fazendo necessária uma audiência de instrução e julgamento.
69
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Para tanto, o juiz determinará que apenas o autor especifique as
provas com as quais pretende demonstrar os fatos constitutivos alegados na
inicial, num prazo determinado (se o juiz não fixar prazo, este será de 5 dias –
art. 185), e não o réu, pois, não obstante esteja afastado o primeiro efeito da
revelia, qual seja, a confissão ficta, o terceiro efeito, consistente na
desnecessidade de sua intimação, está presente.
Todavia, caso o revel intervenha no processo antes da audiência,
poderá ele especificar as provas, porque terá o direito de participar da
atividade probatória. Todavia, ficará restrito a produzir apenas a contraprova
dos fatos articulados na petição inicial, bem como aqueles referentes à
matéria que o juiz pode conhecer de oficio, como litispendência, coisa julgada
etc.
Agora, se o réu CONTESTAR:
a) e simplesmente negar os fatos ou o direito em que se funda o pedido do
autor, ou seja, se adotar uma defesa direta contra o mérito => não há
providências preliminares a serem adotadas, passando-se para a fase
seguinte, que em breve estudaremos; OU
b) alegar alguma das matérias elencadas no art. 301 como preliminar, ou seja,
adotar uma defesa processual; OU AINDA
c) alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
adotando uma defesa indireta contra o mérito => é dada ao autor a
oportunidade de se manifestar a respeito de tais alegações através do que
doutrina chama de réplica ou impugnação à contestação no prazo de 10
dias, permitindo-lhe produzir provas documentais (arts. 326 e 327).
Convém lembrar nessa ocasião que se o autor, ao impugnar a
contestação, apresentar novos documentos, deverá o réu ser intimado a ser
manifestar em 5 dias (art. 398) por meio da “tréplica”.
Após isso, verificando o juiz a existência de irregularidades ou de
nulidades sanáveis, o mesmo mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca
70
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
superior a 30 dias. O processo não deve adentrar na fase instrutória contendo
irregularidades que podem e devem ser sanadas desde logo.
c) independente da espécie de defesa adotada na contestação, se o réu juntar
documentos, deverá o autor ser intimando para se manifestar em 5 dias.
Segundo o art. 398, sempre que uma das partes trouxer documentos nos
autos, é obrigatória a vista à parte contrária. Mas, nesse caso, não se trata de
réplica, ou seja, a manifestação do autor deve se restringir a aceitar ou
impugnar o documento apresentado pelo réu, e não versar sobre as alegações
da contestação.
d) tornar controvertida relação jurídica da qual depende, no todo ou em parte,
o julgamento da lide: ou seja, por conta da contestação, surgir uma questão
prejudicial.
Antes de se definir o que seja uma questão prejudicial, é necessário
distinguir questão de ponto prejudicial.
Ponto prejudicial é uma relação jurídica logicamente antecedente que
condiciona a solução da lide. Ex: a relação jurídica de paternidade
(fundamento jurídico/causa de pedir) numa ação de alimentos (pedido
simples).
Questão prejudicial é esta relação jurídica, mas que se tornou
controvertida pela contestação do réu. Ou seja, questão prejudicial é o ponto
de fato ou de direito controvertido. Ex: no mesmo exemplo, o pai, réu na ação
de alimentos, nega a paternidade na ocasião da contestação.
Ora, segundo o art. 469, inciso III, “não fazem coisa julgada a
apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”.
Isso significa dizer, no exemplo, que, mesmo o autor tenha o seu
pedido de alimentos deferido com fundamento na relação de paternidade,
poderá esta relação, futuramente, ser rediscutida em outro processo.
PARA EVITAR TAL INSTABILIDADE, O AUTOR, NO CURSO DA DEMANDA,
PODERÁ PROVOCAR O JUIZ A DECIDIR SOBRE A QUESTÃO PREJUDICIAL,
DECLARANDO EXISTENTE OU INEXISTENTE A RELAÇÃO JURÍDICA
CONTROVERSA, FAZENDO QUE, COM ISSO, SOBRE ELA OPERE OS EFEITOS DA
COISA JULGADA.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Esta provocação é feita através da chamada ação declaratória
incidental, prevista nos arts. 5º, 325 e 470.
Logo, a ação declaratória incidental é uma espécie de ação de
declaração, manejada no bojo de um processo que tem outro objeto
(condenação a alimentos, por exemplo), o qual se amplia para que o juiz
declare, com força de coisa julgada, a existência ou inexistência de relação
jurídica da qual depende a solução do mérito da causa.
O prazo para a sua propositura é de 10 dias contado da intimação do
autor quanto à contestação, sob pena de preclusão (ou seja, de o juiz decidir a
questão prejudicial em caráter incidental, sem força de coisa julgada).
Como ação que é, deva ela submeter-se a todas as condições da ação,
exigidas normalmente para qualquer ação proposta em juízo. Assim, são
requisitos para a ação declaratória incidental:
1. legitimidade das partes: só podem demandar a ação declaratória incidental
as partes já constantes da relação processual instaurada (art 5º - fala em
“partes”). Portanto, terceiros intervenientes que não ingressam no feito na
condição de parte, como assistente simples, não podem requerê-la, muito
menos figurarem como réus.
2. possibilidade jurídica do pedido: por se tratar de uma ação declaratória,
obviamente que o pedido será o de declaração da existência de relação
jurídica. Desta feita, somente relações jurídicas é que podem ser objeto de
declaração judicial, jamais fatos, salvo se a questão prejudicial consistir na
declaração de falsidade ou autenticidade de documento (art. 4º, II, CPC).
3. interesse de agir: somente será cabível a ação declaratória incidental se
houver necessidade efetiva de usá-la, ou seja, só poderá ser manejada se o
resultado (a declaração) não puder ser atingido por meio da ação principal.
Ex: na ação de alimentos, o juiz apenas condena ou não o réu a prestar os
alimentos, furtando-se, posto que não faz parte do pedido (art. 128 e 460), de
declarar a paternidade, não obstante, para fundamentar a sentença, ele a
considera.
Além desses requisitos, há outros específicos, como:
72
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
4. existência da questão prejudicial: a relação jurídica deverá ser
controvertida e constituir em condição, de cuja solução dependerá o deslinde
da causa (mérito);
5. que esta questão se apresente no processo antes da sentença de 1º grau:
por óbvio, pois que busca o pronunciamento do juiz sobre questão; do
contrário, deverá se constituir em objeto de ação própria, em processo
autônomo;
6. a competência do juízo da ação principal para julgar a declaratória
incidental: o art. 470 fala em competência material; mas a doutrina amplia
para competência funcional também, posto que, nas cumulações de ações, é
necessário que juízo seja absolutamente competente. Sendo o juízo
incompetente para apreciar a questão prejudicial, a ação declaratória
incidental deverá ser liminarmente rejeitada, não existindo no sistema do CPC
possibilidade de remessa ao juízo competente.
7. procedimento adequado: nem sempre a lei processual admite o uso da ação
declaratória incidental. É o acontece com o procedimento sumário, onde é
vedada a sua utilização (art. 280, CPC).
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.2 FASE DE SANEAMENTO
3.2.1 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO (Significado:
julgamento fora do momento ‘normal’)
Art. 328 – “Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo
necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do
processo, observando o que dispõe o capitulo seguinte.”
1ª HIPÓTESE (art. 329): EXTINÇÃO DO “PROCESSO” – arts. 267 e 269, II
a V.
- Art. 267: alteração p/ “SEM resolução do mérito” (conceito de sentença é
outro, pois não põe mais fim ao processo, porque este pode continuar com a
fase executiva). Extinção precoce; não enfrenta a lide, o mérito; análise
apenas processual: portanto, sentença é terminativa ou processual; coisa
julgada formal (efeito só interno); pode a ação ser renovada, salvo inciso V
(perempção, litispendência e coisa julgada – art. 268, caput).
I) indeferimento da inicial nas hipóteses do art. 295, salvo inciso IV (por
prescrição ou decadência – há julgamento do mérito).
II) paralisação do processo mais de um ano por negligência das partes
(desídia, sg. doutrina): este abandono é bilateral e só autoriza a extinção
depois de as partes, intimadas pessoalmente pelo juiz, não vir impulsionar o
processo num prazo de 48 hs (§1º,267).
III) por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor
abandonar a causa por trinta dias: este abandono é unilateral (só do
autor) – também intimação pessoal do autor (1º). Depende de provocação do
réu (Súm. 240, STJ), pois pode ser que este tenha interesse pela sentença de
mérito – improcedência do pedido (coisa julgada formal e material).
74
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
IV) verificar-se a ausência de pressupostos processuais: exceto no caso
de incompetência absoluta, quando estão não haverá extinção, sendo os
autos remetidos ao juízo competente.
V) o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa
julgada: perempção é a perda do direito de demandar daquele que por três
vezes deu causa à extinção do processo por abandono (inciso III) – conceito
previsto no art. 268, parágrafo único; litispendência ocorre quando se repete
ação idêntica a que se encontra em curso; coisa julgada ocorre quando se
repete ação que já foi decidida por sentença transitada em julgado. É o único
caso que a extinção não autoriza renovar ação (art. 268), por razões óbvias.
VI) estiver ausente qualquer uma das condições da ação: o CPC adotou
a teoria eclética (Liebman – ação não é incondicionada, absoluta, conforme os
abstrativistas; mas também não se equivale à pretensão material, ou seja, ao
mérito da causa, na defesa dos concretistas – seria um regresso à teoria
imanentista). Faz-se uma análise meramente hipotética dos fatos afirmados
pelo autor, sob pena de adentrar no mérito, proferindo uma sentença de
mérito.
VII) houver convenção de arbitragem (acordo prévio entre as partes para
submeterem à solução de seus litígios, decorrentes dos contratos por elas
firmados, a um terceiro particular – árbitro – mediante a previsão da cláusula
compromissória. Surgindo a lide, as partes farão o compromisso arbitral): não
pode o juiz extinguir de ofício nesse caso, pois não se trata de matéria de
ordem pública. É a única hipótese que a extinção do processo dependerá da
provocação do interessado (que, nesse caso, é o réu).
VIII) houver desistência (da ação):
DESISTÊNCIA RENÚNCIA
do dir. processual (da ação) do dir. material (do direito,
objeto da lide)
75
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
faz apenas coisa julgada formal
(dentro)
faz c.j. formal e material (dentro
e fora)
antes da resposta do réu – não depende do consentimento
depois da resposta – depende, pois o réu tem dir. ao
pronunciamento de mérito (§4º, 267)
não depende da anuência do réu
A desistência só produz efeito depois de devidamente homologada por
sentença (parágrafo único, 158).
IX) quando a ação for considerada intransmissível por disposição
legal. Ex:. investigação de paternidade sem conteúdo patrimonial.
X) quando ocorrer confusão entre autor e réu. Ex: cobrança feita pelo
filho (único herdeiro) contra o pai, que, no curso do processo, falece.
XI) nos demais casos indicados no CPC. Ex: art. 284, parágrafo único
(extinção se o autor não emendar a inicial no prazo de 10 dias); art. 47,
parágrafo único (extinção se o autor deixa de promover a citação dos
litisconsortes necessários).
- Art. 269: extinção “COM resolução do mérito” . Sentença definitiva ou de
mérito. Faz coisa julgada formal e material. Não pode renovar ação.
I) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor: esta hipótese
gera uma sentença de mérito por excelência, e só ocorre quando vencidas
todas as fases do procedimento. Por isso, o art. 329, que trata da extinção
como julgamento conforme o estado do processo, não se refere a este inciso.
Portanto, dos incisos II ao V, a sentença é de falso mérito, também chamada
de sentença imprópria de mérito.
II) quando o réu reconhecer a procedência do pedido: confissão
(admissão dos fatos, e não do direito; pode ser feita tanto pelo autor quando
pelo réu; nem sempre leva à procedência do pedido). Não há verdadeira
composição do litígio, pois quem lhe pôs fim foi, na verdade, o réu.
76
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
III) quando as partes transigirem: autocomposição através de concessões
recíprocas. São as partes que põem fim ao processo; por isso é que devem ser
capazes, com poderes específicos para tanto (não basta o poder genérico de
transigir inserido na procuração) e o objeto da transação versar sobre direitos
disponíveis. É a transação, e não a sentença que a homologa, que põe fim ao
processo.
IV) quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição: a sentença
que as reconhece é de mérito, pois que se tratam de fatos extintivos do direito
material afirmado pelo autor. São institutos de direito material (pretensão e
dir. potestativo – pertencem ao plano material).
V) quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação:
como já disse, a renúncia se refere ao direito material. Assim como a
desistência, deve ser homologada por sentença, que fará coisa julgada formal
e material. Independe da anuência da parte contrária e só pode versar sobre
direitos disponíveis. Por ser abdicativa pura e simples, deve ser sempre
expressa.
2ª HIPÓTESE (art. 330): JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (≠
julgamento liminar do mérito; e também ≠ tutela antecipada). É
julgamento feito logo após a fase postulatória, por existirem provas
necessárias à formação da convicção do juiz ou por ter ocorrido a revelia,
dispensando a etapa seguinte, qual seja, a audiência de instrução e
julgamento. Ocorre em duas hipóteses elencadas no art. 330, a saber:
I) quando a questão de mérito for unicamente de direito (discute-se
apenas interpretação do direito) ou sendo de direito e de fato, não houver
necessidade de produzir prova em audiência (fato incontroverso, notório, ou
mesmo sendo controverso, a prova for irrelevante ou impertinente). Aplica-se
a teoria da causa madura.
II) quando ocorrer a revelia (art. 319 – ocorre revelia quando o réu não
contesta a ação, reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor).
Porém, esta presunção é relativa – diante de fatos inverossímeis,
77
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
notoriamente inverídicos ou incompatíveis com a própria inicial – em virtude
do princípio do livre convencimento do juiz (art. 131).
3ª HIPÓTESE (art. 331): AUDIÊNCIA PRELIMINAR.
- se não for caso de extinção do processo, nem de julgamento antecipado da
lide, e a causa versar sobre direitos que admitam transação = o juiz designará
audiência preliminar a realizar-se no prazo de 30 dias (antiga”audiência de
conciliação”, antes da alteração pela Lei 10.444/02).
- excepcionalmente admite-se conciliação sobre direito indisponível: por
exemplo, ação de alimentos (transação em relação ao valor e a época de seu
pagamento). Por isso, é que o artigo não traz mais referência enfática
segundo a qual essa audiência não deveria tratar de direitos indisponíveis.
- finalidade: a mesma – tentativa de conciliação, não obstante se pratique
outros atos, sendo, portanto, um ato processual complexo.
- as partes serão intimadas a comparecer (não há qualquer ônus o seu não
comparecimento, posto que não se pode obrigar ninguém a se conciliar).
- podendo fazer-se representar por procurador OU preposto, com poderes para
transigir: inovação, à semelhança do processo trabalhista. O preposto deve ter
conhecimento dos fatos e poderes especiais para transigir. A sua indicação
não dispensa a presença do advogado como patrono da causa. A carta de
preposto deverá trazer a firma do signatário reconhecida, como ocorre na
Justiça do Trabalho.
- obtida a conciliação esta será reduzida a termo homologada por sentença
(§1º, 331).
- não obtida a conciliação (§2º) OU não sendo possível, por não admitir o
direito transação ou as circunstâncias evidenciarem a ser improvável a sua
obtenção (§3º), o juiz proferirá o:
a) fixará os pontos controvertidos (questões ou fatos sobre
os quais incidirá a prova; evita-se dilação probatória
impertinente ou irrelevante, além de definir de quem será o
ônus da prova);
b) decidirá as questões processuais pendentes
(que não levam, obviamente, à extin-
78
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
ção do processo; se não, era caso de aplicação do
art. 329);
“Despacho” saneador c) determinará as provas a serem produzidas,
inclusive de ofício (art.130), deferin-
(agravável) do-as ou não. A partir desse momento, cabe à
parte, depositar em cartório, no
prazo que o juiz fixar ou, na sua omissão, até 10
dias antes da audiência de ins
trução, o rol de testemunhas, precisando-lhes o
nome, profissão, residência e
local de trabalho – art. 407.
d) E designará audiência de instrução e julgamento.
79
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.3 FASE INSTRUTÓRIA
3.3.1 TEORIA GERAL DAS PROVAS
a) Conceito e Classificação das Provas
No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a
respeito da verdade de uma situação de fato.
A doutrina costuma classificar as provas segundo vários critérios:
a) quanto ao objeto:
diretas => são as destinadas a demonstrar o próprio fato principal da
demanda. Ex: depoimento de uma testemunha que assistiu a uma colisão
envolvendo dois veículos.
Indiretas => são as destinadas à demonstração de fatos secundários ou
circunstâncias, dos quais se pode extrair a convicção da existência do fato
principal. É a prova de indícios (indiciária). Ex: depoimento de uma
testemunha que, embora não tenha visto a colisão, presenciou a situação
dos veículos após a batida.
b) quanto ao sujeito de que emana:
pessoais => consistentes em revelação consciente de uma pessoa. Ex:
depoimentos das partes e de testemunhas.
reais => consistentes no conhecimento dos fatos através da análise de
objetos ou coisas. Ex: exame pericial.
c) quanto à preparação ou momento de produção:
casuais ou simples => aquelas produzidas no curso do processo.
pré-constituídas => previamente criadas com a finalidade probatória em
processo futuro (prova antecipada – art. 84, CPC).
b) Objeto da prova
80
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
O objeto da prova são os FATOS, nunca o direito, salvo, segundo o art.
337, se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,
podendo o juiz determinar que a parte a quem aproveite lhe faça a prova do
teor e da vigência.
Mas não são todos os fatos que deverão ser provados, mas apenas
fatos controversos, pertinentes (que dizem respeito à causa) e relevantes
(capazes de influir na decisão da causa).
Portanto, os fatos incontroversos (confessado, não contestado),
impertinentes e irrelevantes não podem ser objetos de prova.
Igualmente não estão sujeitos à prova os fatos notórios, ou seja,
aqueles que são do conhecimento geral, sobre o qual não há incerteza na
sociedade; e os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de
veracidade. Presunção é a ilação (dedução, conclusão) que se tira de um fato
certo para prova de um fato desconhecido.
b.1 Presunções, indícios e máximas de experiência
O Código não tratou expressamente das presunções e indícios,
dispondo apenas sobre as regras de experiências no art. 335, a saber:
“Art. 335 – Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz
aplicará as regras de experiência comum subministradas
pela observação do que ordinariamente acontece e ainda
as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a
esta, o exame pericial”.
Sabemos que a atividade probatória tem por finalidade convencer juiz
sobre a existência ou inexistência de fatos dos quais a parte pretende extrair
uma conseqüência jurídica e, portanto, uma sentença favorável.
Há, entretanto, uma distância muito grande entre a prova do indício e
a convicção do fato principal. E a ponte que os liga resulta de uma norma
legal chamada de presunção legal.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
A presunção não é, portanto, um meio de prova, mas sim uma forma
de raciocínio do juiz, o qual, de posse de um fato provado, conclui a existência
de outro relevante para produzir a conseqüência pretendida.
As presunções legais podem ser absolutas ou relativas. A presunção
legal absoluta é aquela que não admite prova em contrário. Já as presunções
relativas são as que admitem prova em contrário.
Mas nem sempre existe uma norma jurídica particular instituidora de
presunção legal. Em não havendo presunção legal, ou seja, na dicção do
artigo em comento, “em falta das normas jurídicas particulares”8, o juiz chega
ao fato principal por presunção humana (que alguns chamam de presunção
judicial), que resulta da experiência comum ou da experiência técnica.
A experiência comum, como diz o artigo, é extraída da observação do
que ordinariamente acontece em dado grupo social, em determinadas
circunstâncias. Ex: gestação de 9 meses. E a experiência técnica é a
resultante da aplicação ou atuação das leis da natureza e das ciências do
homem que o juiz pode conhecer, excetuando o conhecimento proveniente de
exame pericial.
As regras de experiência, comum ou técnica, não estão no plano dos
fatos, e, portanto, do ônus da prova, podendo e devendo o juiz aplicá-las de
ofício, podendo a parte desenvolver atividade argumentativa sobre tais
regras, como faria juntando pareceres jurídicos sobre a interpretação do
direito.
Portanto, as regras de experiência não se confundem com o fato
notório. Este é um fato cuja prova se dispensa porque é do conhecimento
geral; aquelas são regras que levam ao conhecimento do fato principal pelo
conhecimento do fato circunstancial. Sendo assim, o erro quanto à máxima de
experiência equivale à violação da lei, porque, embora não sendo norma legal,
faz parte da ‘premissa maior’ do silogismo da sentença.
Por fim, cumpre esclarecer que enquanto o valor da presunção legal é
absoluto ou relativo, o das presunções humanas decorrentes da experiência é
sempre relativo ao estágio atual de desenvolvimento científico. O que era, há
alguns anos, dado como cientificamente certo, pode hoje não o ser mais.
8 Normas jurídicas particulares, no art. 335, não são as normas que o juiz deve aplicar para dizer se o pedido do autor deve ser procedente ou improcedente, mas as normas sobre presunções legais e regras de prova legal previstas no Código. Na falta destas, aplica-se a regra de experiência comum ou técnica.
82
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
c) Provas ilícitas
Segundo o art. 332, CPC, todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos ainda não especificados neste Código, são hábeis para
provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou da defesa.
Quando o artigo alude aos meios moralmente legítimos está a dizer
que esses meios não estão tipificados na lei, tratando-se, dessa forma, das
provas atípicas.
Ambas as provas, típicas e atípicas, devem estar de acordo com o
direito, pois apenas assim “são hábeis para provar a verdade dos fatos”.
Grande questão é a de saber se a ilicitude que impede a produção da
prova é a ilicitude da obtenção do meio de prova ou de sua produção em juízo.
A diferença é importante na medida em que a obtenção está ligada ao plano
de direito material e a produção ao plano do direito processual. Assim, a prova
testemunhal obtida mediante coação não seria confundida com um prova
produzida mediante violação ao contraditório.
A tendência moderna é no sentido de não se admitir a prova cuja
obtenção tenha violado princípio ou norma de direito material, especialmente
se a norma violada está inserida como garantia constitucional, por exemplo, a
inviolabilidade do domicílio, do sigilo da correspondência ou de comunicação
telefônica. Isso porque a violação de um direito material é mais grave que a
violação de uma regra processual. Todavia, se a violação for de uma norma
processual que traduz num direito fundamental processual, como é o devido
processo legal, o contraditório e a ampla defesa etc, tal prova será
considerada tanto quanto ilícita, sem qualquer possibilidade de influir sobre o
convencimento do juiz.
O inciso LVI do art. 5º da Constituição proíbe a utilização de prova
obtida por meio ilícito, mas tal regra não é absoluta, porque pode haver
necessidade de conciliar esta norma com outros direitos constitucionais
fundamentais. Imagine a hipótese de uma associação de proteção ao meio
ambiente que não tem outra alternativa para proteger o direito ambiental
senão por meio de uma prova ilícita.
83
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Portanto, o uso da prova ilícita poderá excepcionalmente admitido, por
força do princípio da proporcionalidade, quando houver colisão entre o direito
fundamental material que se deseja ver tutelado através do processo e o
direito fundamental material violado pela prova ilícita, igualmente dignos de
tutela.
d) Ônus da prova
A questão sobre o ônus da prova está ligada à pessoa que deve
provar, e à conseqüência para aquele que deveria provar e não o fez, pelo o
menos suficientemente.
As regras gerais básicas sobre o ônus da prova encontram-se no art.
333 do CPC, que dispõe incumbir ao autor a prova do fato constitutivo de seu
direito, e ao réu o fato impeditivo, modificado ou extintivo do direito do autor,
o que não exclui o interesse deste fazer contraprova do fato constitutivo ou a
prova de sua inexistência.
Se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito
o juiz julgará o pedido improcedente.
Na mesma medida, se o réu não provar a existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, perderá ele a
demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dubio pro reo.
Na dúvida, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu, seja o
autor ou réu.
Por outro lado, se a respeito do fato há uma presunção legal e esta é
relativa, inverte-se o ônus da prova. A parte em favor de quem milita a
presunção não precisa prová-lo, incumbindo à parte contrária o ônus de
produzir a prova.
Admite o parágrafo único do art. 333 a inversão contratual do ônus da
prova, desde que não recaia sobre direito indisponível da parte e não torne
excessivamente difícil o exercício de seu direito.
O CDC (art. 6º, VIII) permite a inversão do ônus da prova para
beneficiar o consumidor “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiênte segundo as regras ordinárias de
experiência”. Tais critérios, porém, verossimilhança ou hipossuficiência, não
84
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
são adequados para determinar a inversão. O que deve nortear o juiz é a
verificação de quem pode mais facilmente fazer a prova.
O art. 334 enumera os casos de dispensa do ônus da prova, ou seja,
quando o fato é notório, confessado ou incontroverso.
O art. 131 do Código consagra o princípio do ônus objetivo da prova,
também chamado de princípio dá comunhão das provas. O juiz deve levar em
consideração toda a prova constante dos autos, independentemente de quem
a tenha produzido, pois a prova pertence ao processo e não às partes.
e) Momentos da prova
São os momentos da prova:
a) momento do requerimento da prova: na petição inicial para o autor e na
contestação para o réu, tendo o vista o princípio do dispositivo. E o juiz: pode
produzir provas de ofício? Nos termos do art. 130, CPC, é possível o juiz
produzir provas de ofício, já que ele deve velar pelo bom andamento do
processo e entregar a tutela jurisdicional mais efetiva possível. E as duas
situações que assim lhe autoriza são: quando se tratar de direito indisponível
ou estiver num estado de ‘perplexidade’ (impossibilidade de formar sua
convicção após a produção das provas / o juiz deve buscar sempre a verdade
real, não se conformando com uma mera verdade formal).
b) momento de deferimento ou exame de pertinência: é o do julgamento
conforme o estado do processo, quando o juiz decidirá sobre a realização de
exame pericial e designação de audiência, deferindo as provas que nela
deverão produzir-se (despacho saneador – art. 331).
c) momento da produção das provas orais: é o da audiência de instrução e
julgamento, salvo a prova produzida por precatória, o depoimento de pessoa
enferma que pode ser ouvida no local mais apropriado por determinação do
juiz, e a prova antecipada por meio de processo cautelar próprio (art. 846).
d) momento da valoração: na audiência, assim que encerrar os debates orais
ou oferecidos os memoriais (art. 456), OU no prazo de 10 dias, em gabinete
(art. 456).
e.1 a apreciação ou valoração da prova
85
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Pertence às partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as
provas de suas alegações. Ao juiz cabe atribuir-lhe o valor, decidindo sobre a
procedência ou improcedência do pedido. Por mais complexa que seja a
situação de fato, não pode o juiz declinar da jurisdição.
Na avaliação das provas, é possível imaginar três sistemas que podem
orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção
intima; o sistema da prova legal; e o sistema da persuasão racional.
Segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção intima, tem o
juiz ampla liberdade para decidir, convencendo-se da verdade dos fatos
segundo critérios de valoração intima, independentemente do que consta dos
autos ou de uma fundamentação de seu convencimento. Ex: Tribunal de Júri.
Segundo o sistema da prova legal, que é exatamente o oposto, cada
prova tem seu peso e seu valor, ficando o juiz vinculado dosimetricamente às
provas apresentadas, cabendo-lhe apenas computar o que foi apresentado.
Este sistema limitava o convencimento do juiz.
Desses dois sistemas evoluiu-se para o moderno sistema da persuasão
racional, que, ao mesmo tempo, em que mantém a liberdade de apreciação,
vincula o convencimento do juiz ao material probatório constante nos autos,
obrigando, o magistrado a fundamentar sua decisão. Está consagrado no art.
131 do CPC: “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;
mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o
convencimento”.
Consagra-se aí o princípio da verdade formal, ou seja, o juiz, o juiz
decidirá segundo a verdade dos autos; e não segundo a verdade da natureza
(verdade real).
Segundo a doutrina dominante, em interpretação do art. 130 do CPC, é
possível ao juiz produzir provas de ofício, sem que isto implique em quebra de
imparcialidade, quando se tratar de direitos indisponíveis ou se encontrar o
juiz em estado perplexidade, ou seja, quando o juiz se ver impossibilitado de
formar o seu convencimento, mesmo depois de esgotadas as vias probatórias
possíveis. Isso porque não pode o juiz se eximir de julgar alegando
insuficiência de prova.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.4 FASE DECISÓRIA
3.4.1 SENTENÇA
a) Conceito
O art. 162, § 1º, CPC definia sentença como sendo “o ato pelo qual o
juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.
Diante das alterações realizadas pela Lei n. 11.232/05, sentença
passou a ser “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos
arts. 267 e 269”. Ou seja, é o ato pelo qual o juiz decide ou não o mérito da
causa.
Vê-se que o legislador retirou do conceito a idéia segundo a qual
sentença extingue o processo.
Primeiro porque, na verdade, a sentença nunca extinguiu o processo
diante da possibilidade de recurso, pois que recurso não é uma nova ação e,
portanto, não inaugura nova relação jurídica processual, tratando de mera
continuidade do processo, agora em nível de 2º grau. Já dizia, então, a
doutrina que melhor era definir sentença como “o ato pelo qual o juiz põe
terno ao procedimento de 1º grau, decidindo ou não mérito da causa”.
Segundo porque, agora, a execução de título judicial, ou seja, de
sentença condenatória em obrigação da pagar quantia, faz-se dentro do
processo de conhecimento através do chamado “cumprimento de sentença”.
Portanto, nesse caso, a sentença porá fim apenas a uma fase do processo de
conhecimento – à fase decisória, sendo possível haver ainda, no máximo, mais
duas: a recursal e a executória.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
b) Classificação das sentenças
Convém lembrar que a doutrina divide as sentenças em:
a) sentenças processuais ou terminativas => são aquelas que põem fim ao
procedimento de 1º grau sem resolver o mérito. Faz coisa julgada apenas
formal, ou seja, somente dentro do processo, podendo a pretensão ser
renovada.
b) sentenças de mérito ou definitivas => são aquelas que resolvem o mérito
da causa, levando à extinção ou não. Podem ser típicas, quando a resolução
do mérito dá-se em virtude do acolhimento ou rejeição de pedido (inciso I do
art. 269); ou atípicas, também conhecidas como sentenças de falso mérito,
posto que são as partes que solucionam o mérito através, por exemplo, da
renúncia, do reconhecimento do pedido, da transação etc (incisos II a V do art.
269), e não o Estado. Faz coisa julgada formal e material, impedindo a
renovação da ação.
Segundo a natureza da tutela jurisdicional pretendida ou segundo
efeito que produzem, as sentenças podem ser:
a) sentenças declaratórias => é a regra geral; quase todas as sentenças
operam este efeito, a par dos demais. Elas declaram a existência ou
inexistência de relação jurídica controvertidas. Ex: investigação de
paternidade; ADI. Excepcionalmente, tem-se admitido a declaração de mero
fato, como, por exemplo, a ação declaratória de tempo de serviço. A sentença
declaratória opera efeito ex tunc, retroagindo à data da ocorrência da relação
jurídica declarada (declara-se o preexistente).
b) sentenças constitutivas/desconstitutivas => são as que criam, modificam
ou extinguem relação jurídica. Ex: sentença que decreta o divórcio; que anula
negócio jurídico feito com vício. As sentenças constitutivas, ao contrário das
declaratórias, operam efeitos ex nunc, ou seja, não retroagem, valendo os
seus efeitos p/o futuro.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
c) sentenças condenatórias => são as que impõem ao réu o cumprimento de
uma obrigação de dar quantia. Tais sentenças retroagem seus efeitos de
condenação à data da constituição da mora.
d) sentenças mandamentais => são aquelas que condenam o réu à prestação
de uma obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa (diversa de dinheiro),
ordenando-o ao seu cumprimento, mediante coerção indireta, através da
adoção das chamadas medidas de efetivação, como multa, desfazimento de
obras, remoção de pessoas ou coisas etc. (art. 461, §6).
e) sentenças executivas lato sensu => não contem uma ordem p/ o réu
cumprir, mas sim uma autorização para o órgão judicial satisfazer o direito no
lugar do réu que, condenado, não cumprir espontaneamente a prestação,
mediante medidas de subrogação (significa substituição / à semelhança do
que ocorre na execução stricto sensu, onde há substituição do réu pelo Estado
no cumprimento da obrigação, mediante a constrição, a penhora dos bens e
sua respectiva alienação e satisfação do credor). A coerção é direta. Ex:
despejo.
c) Natureza jurídica
Parte da doutrina atribui à sentença natureza de ato de inteligência. A
formação da sentença resulta de um trabalho lógico do juiz, estruturando-se
em forma de silogismo, onde há uma premissa maior, que é a regra de direito;
a premissa menor, que é a situação de fato; e daí se extrai a conclusão,
aplicando-se a norma legal ao caso concreto, o que se denomina de concreção
ou subsunção.
A doutrina dominante, contudo, é no sentido de que a sentença
contém, além de um ato de inteligência, um ATO DE VONTADE. A conclusão é
uma ordem, uma decisão, um comando, sob pena de a sentença ser um mero
parecer.
d) Estrutura ou requisitos da sentença
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Afirma o art. 458 que “são requisitos essenciais da sentença: I –
relatório, que conterá o nome das partes, a suma do pedido e da resposta do
réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do
processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e
de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as
partes lhe submeterem”.
-RELATÓRIO:
É uma narrativa acerca dos principais atos praticados nos processo,
englobando a identificação das partes, a descrição do pedido e da defesa,
bem como a marcha do procedimento até a sentença, como a eventual
impugnação do autor, reconvenção, ação declaratória incidental, e até mesmo
o requerimento de produção de prova, o seu possível indeferimento e o
resultado de sua produção.
A lei autoriza a sua dispensa nas decisões dos Juizados (art. 38, Lei
9.099/95) e também no procedimento sumaríssimo da Justiça do Trabalho (art.
852-A, CLT).
-FUNDAMENTAÇÃO:
Nela o juiz aprecia os fundamentos fáticos e jurídicos apresentados
pelas partes e dá os seus próprios fundamentos que informam a sua
convicção (art. 131).
Há uma ordem na apreciação: primeiramente, o juiz enfrenta as
preliminares de mérito, pois que, se acolhidas, levam à extinção precoce do
processo; depois ele analisa as prejudiciais de mérito, como pagamento,
prescrição decadência etc, e, por fim, o mérito propriamente dito.
A fundamentação tem duas finalidades:
a) extraprocessual => o povo, titular do poder, através da fundamentação
exerce o controle externo da atividade do juiz;
b) endoprocessual => permite ao vencido entender os motivos de seu
fracasso e, se for o caso, interpor o recurso adequado; e também permite ao
órgão de segundo grau verificar se manterá ou não a decisão recorrida. Assim,
a fundamentação é exigência do Estado Democrático de Direito.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
A obrigatoriedade da fundamentação decorre diretamente da
Constituição Federal, que em seu art. 93, IX, impõe a pena de nulidade face a
sua ausência.
Importa esclarecer que sentença sucinta não é nula, mesmo porque o
juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os
fundamentos se se convencer com o primeiro. Os demais chegam ao
conhecimento do tribunal através da apelação (art. 515, §§ 1º e 2º). Além
disso, segundo art. 459, in fine, a sentença terminativa deve ser elaborada de
forma concisa.
Já a sentença suicida, qual seja, aquela em que o dispositivo encontra-
se em descompasso com a fundamentação, é passível de nulidade.
-DISPOSITIVO
É a decisão em si, a solução ou a norma concreta. Como é a parte
em que se dá resposta ao pedido do autor, ela também é chamada de
conclusão da sentença.
Enquanto a fundamentação cuida de decidir questões incidentes
que podem influir no resultado da demanda, revelando as razões do
convencimento do juiz, o dispositivo decide questões principais, ficando,
portanto, só ele revestido pela autoridade da coisa julgada material.
O art. 469 é bastante claro ao afirmar que:
“Art. 469 – Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance, a compreensão da parte dispositiva;
II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentença: e
III – a apreciação da questão prejudicial, decidida
incidentemente o processo”.
Uma única sentença pode trazer mais de uma decisão. Isso ocorre
quando há cumulação de pedidos ou mais de uma demanda ou relações
jurídicas processuais dentre do mesmo processo. Ex: danos materiais e
morais; ação principal e reconvenção etc.
91
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Assim, o dispositivo terá quantos comandos forem necessários para
cada relação processual formada pelas partes. Ex: “Julgo procedente o pedido
de danos matérias e improcedente o pedido de danos morais”.
Ela é formalmente uma sentença, mas substancialmente várias. Será,
então, chamada de sentença objetivamente complexa. Cada uma das
decisões é chamada de capitulo, segundo Cândido Rangel Dinamarco (em sua
obra “Capítulos de Sentença”).
A observação é importante na medida em que este tipo de sentença
pode gerar sucumbência parcial (ambas as partes são vencedoras e vencidas)
e, por conseqüência, só autoriza o manejo de recurso nos limites desta
sucumbência.
Por outro lado, se o juiz julgar todos os pedidos improcedentes, faculta-
se à parte recorrer de apenas um capítulo da sentença, permitindo que em
fase de outro capítulo opere coisa julgada.
e) Ausência dos requisitos da sentença: conseqüências
A falta de qualquer um dos requisitos da sentença enseja nulidade
absoluta, podendo, portanto, ser decretada de oficio pelo juiz.
Há quem defenda a posição segundo a qual só há nulidade na
ausência de relatório ou fundamentação, implicando a falta de dispositivo em
inexistência da sentença.
Mas, na verdade, a sentença só será reputada inexistente quando não
houver assinatura do juiz, pois esta é imprescindível para se aferir a
autenticidade do documento.
f) Requisitos formais da sentença
1º) clareza
A sentença deve ser clara, pois que terá de ser inteligível e
insuscetível de interpretações ambíguas ou equivocadas.
A clareza recomenda coerência textual e linguagem simples, sem
vícios como o uso de giras ou de palavras rebuscadas demais.
92
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Caso a sentença encerre um dualismo na solução do conflito, contra
ela podem as partes opor embargos de declaração, recurso cuja finalidade é
justamente esclarecer sentença obscura, contraditória ou omissa.
2º) precisão
Segundo o art. 460, parágrafo único do CPC, “a sentença deve ser
certa, ainda quando decida relação jurídica condicional”.
Assim, o juiz não pode decidir de uma forma que a eficácia do
comando fica condicionada a verificação futura de fatos incertos. É uma
proibição expressa de sentenças condicionais ou com reservas.
Exemplo: sentença que condena o réu a indenizar perdas e danos,
desde que o autor prove, por ocasião da liquidação, que teve prejuízo. Ora, o
prejuízo tem de ser demonstrado na fase cognitiva; o que poderia ter ficado
para liquidação é o quantum do prejuízo.
Portanto, a sentença não pode deixar dúvidas. Para isso, ela está
limitada ao pedido formulado pelo autor. Este é o entendimento contido no
art. 128, que diz: “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo
lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a
iniciativa da parte”.
Em complemento e corroborando este entendimento, também é a
dicção do art. 460, a saber: “é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do
autor, de natureza diversa, bem como condenar o réu em quantidade superior
ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. Ou seja, não poderá o juiz
proferir sentença extra, ultra9 e citra petita. É o que se denomina de princípio
da congruência ou da adstrição da sentença ao pedido.
Impende notar ainda que a redação do art. 459, parágrafo único,
estatui que, quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz
proferir sentença ilíquida. Mas se for impossível ao juiz prolatar sentença
líquida? Há controvérsia a este respeito.
1ª corrente (não prevaleceu) – Juiz deve julgar improcedente o pedido
inicial.
9 Não se considera sentença ultra petita: a que, sem pedido, condena ao pagamento de juros legais, despesas e honorários, prestações vincendas; que fixa juros legais, alimentos em investigação de paternidade (art. 7º, Lei 8.560/92); em ação de alimentos – o juiz pode fixar em valor superior.
93
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
2ª corrente (também minoritária) – o juiz deve simplesmente extinguir o
processo em adentrar ao mérito.
3ª corrente (dominante – STJ, Marinoni) – o juiz deve reconhecer o direito e
remeter para fase de liquidação, cabendo ao autor iniciativa de recorrer da
sentença ilíquida, e não do tribunal de ofício (Sum. 318, STJ).
g) Efeitos da sentença – a sentença produz vários efeitos:
g.1) principais -> podem ser:
a) formal -> entregar a prestação jurisdicional (provisoriamente, pois só com o
trânsito em julgado é que há a entrega definitiva. Alteração do art. 463).
b) material -> condenação a uma obrigação; constituição ou desconstituição
de uma relação jurídica, ou declaração de sua existência ou inexistência.
OBS: sentença terminativa não produz efeito material, mas processual!
g.2) secundários ou anexos -> decorre da lei diretamente independente de
pedido e desvinculado do conteúdo da sentença.
Exemplos:
1º) a perempção é efeito secundário da 3º sentença extintiva por abandono
unilateral.
2º) hipoteca judicial põe em garantia dinheiro ou coisa do réu condenado ao
cumprimento de uma prestação (art. 466, parágrafo único).
Obs: CPC adotou teoria de Liebman, segundo o qual a coisa julgada não é um
efeito da sentença, mas uma qualidade dos efeitos da sentença
(imutabilidade).
h) Classificação da tutela jurisdicional
Vimos que o principal efeito da sentença é a entrega da tutela
jurisdicional provisória. Mas, quais são as espécies de tutelas?
Há basicamente duas:
94
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
a) tutela genérica ou tutela do equivalente em dinheiro: é aquela que visa
entregar o direito em dinheiro, convertendo-o em perdas e danos. Ex:
reparação do dano moral; do dano ambiental etc.
b) tutela especifica: é aquela que há a entrega exata do bem da vida a quem
tem direito. O Processo Civil moderno, em virtude do princípio da efetividade,
rege-se pela primazia ou prestígio da tutela específica.
A tutela específica, por sua vez, pode ser:
b.1) inibitória: é uma tutela preventiva que visa impedir a prática de um ato
ilícito. Não se discute culpa ou dano, porque não está ligada ao ressarcimento.
b.2) reintegratória: é uma tutela repressiva contra o ilícito já praticado,
visando apagar as suas conseqüências. Também não se indaga de culpa ou
dano, pois o objetivo não é reparar, mas desfazer a ilicitude.
b.3) ressarcitória: esta sim visa discutir o dano e a responsabilidade.
Exemplos: Tirar o nome do SPC é tutela reintegratória.
Não colocar mais é tutela inibitória.
Ser ressarcido dos prejuízos decorrentes é tutela ressarcitória.
O art. 12 do CC prevê as 3 tutelas ao dizer que “pode-se exigir que
cesse a ameaça (inibitória), ou a lesão (reintegratória) a direito da
personalidade e reclamar perdas e danos (ressarcitória), sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei”.
Os arts. 461 e 461-A do CPC abrangem as duas tutelas (específica e
genérica), garantindo ao credor a satisfação da obrigação de fazer, não fazer
ou de entrega de coisa, que não seja dinheiro (pois esta se dá pelo
cumprimento de sentença condenatória, se o título for judicial), de forma
específica, não obstante possa, se quiser ou se tornar impossível a prestação,
se converter em perdas e danos (tutela do equivalente ou genérica).
São ações sincréticas porque assumem função cognitiva, de
certificação, e também executiva, de efetivação no mesmo processo. Podem
ser tanto mandamentais quanto executivas lato sensu; ou, ainda,
mandamental no início (coerção indireta – o devedor é quem faz, sob pena de
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
multa ou crime de desobediência) e executiva, no final, por decisão do juiz
(coerção direta – pelo Estado).
As medidas ou técnicas de efetivação são tomadas conforme o
decidido. O juiz não se vincula ao meio executivo pedido pelo autor. O art. 461
mitiga o princípio da congruência.
O rol de medidas previstas no §5º do art. 461 é exemplificativo,
podendo o juiz adotar outras por força do princípio da efetividade,
consagrando-se a atipicidade dos meios executivos. O juiz, no caso concreto,
determinará a providência cabível. O limite da sua aplicação é o princípio da
proporcionalidade, com o fim de evitar abusos (adequação, necessidade e
proporcionalidade no sentido estrito).
i) Sentenças líquidas e ilíquidas
Toda sentença deve responder a cinco perguntas:
1. se deve?
2. quem deve?
3. a quem se deve?
4. o que se deve?
5. quanto se deve?
Respondidas estas perguntas, surge uma norma concreta que pode ser
executada.
Mas o sistema permite, salvo nos Juizados e nas caudas de
procedimento sumário, conforme art. 475-A, §3º, que o juiz decida de forma
incompleta, ou seja, sem responder a 1 destas perguntas: “quanto se deve”.
Isso ocorre quando o autor formula pedido genérico, indeterminado (art. 459,
parágrafo único).
Quando isso acontece, diz-se que o juiz proferiu uma sentença ilíquida,
cujo valor deverá ser apurado num procedimento intermediário entre a fase
cognitiva e executiva, com o fim de acertar a sentença.
Tal procedimento denomina-se de liquidação, previsto nos arts. 475 – A
ao 475 – H, CPC.
Há apenas duas espécies de liquidação: por arbitramento, quando a
apuração do valor depender de perícia; ou por artigos, quando tal apuração
96
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
depender de prova de fato novo, conhecido e suscitado após a prolação da
sentença. Ex: o autor tinha apenas se machucado, mas agora ficou cego.
Obviamente que o réu, ao responder na fase de liquidação, poderá impugnar
tal fato, alegando que esta cegueira é oriunda de outro fato.
Quando a apuração do valor depender de simples cálculo aritmético, o
credor requererá o cumprimento da sentença, cuja penhora limitar-se-á ao
valor encontrado pelo contador do juízo, e não pelo credor.
Proferida a sentença ilíquida, o credor terá a iniciativa da liquidação,
mandando intimar a parte contrária para impugnar o valor ou o fato novo,
produzindo provas. Ao liquidar a sentença, decidindo a liquidação, o juiz
proferirá decisão interlocutória, que poderá ser recorrida mediante recurso
de agravo.
Antes da Lei 11.232, não se tratava de procedimento, mas de processo
de liquidação autônoma, cuja decisão não era interlocutória, mas sentença
apelável, conforme os efeitos do art. 520, III, inciso este revogado pela mesma
lei.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
3.4.2 COISA JULGADA
a) Conceito
Coisa julgada é uma qualidade da sentença, consistente na
imutabilidade e na indiscutibilidade dos seus efeitos.
Esta é a dicção do art. 467 do CPC que adotou a teoria de Liebman,
para quem a coisa julgada não é mais um efeito da sentença, a par da
declaração, constituição ou condenação, mas a qualidade destes efeitos. A
doutrina dominante é assente quanto a esta posição.
Nesse sentido é a redação do art. 467, para quem coisa julgada “é
eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a
recurso ordinário ou extraordinário”.
As expressões “recurso ordinário” e “extraordinário” estão
empregadas, aqui, no seu sentido lato, referindo-se, respectivamente, ao
recurso oponível perante a jurisdição ordinária ou extraordinária.
Dessa forma, recurso ordinário é gênero, do qual são espécies a
apelação, os embargos de declaração, o agravo, os embargos infringentes e o
recurso ordinário constitucional. E recurso extraordinário, também conhecido
como recurso excepcional, é o gênero das espécies recurso especial e recurso
extraordinário em sentido estrito.
Portanto, só se reputará uma sentença imutável, pesando sobre ela a
autoridade da coisa julgada, quando estiverem esgotadas as vias recursais
comum e extraordinária.
b) Fundamento
A coisa julgada é uma opção política que remonta à Era das Luzes,
que, pela obstinação de frear os abusos do absolutismo monárquico, adotou
este instituto como alternativa para evitar a ingerência do Estado no
patrimônio pessoal eternamente.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Portanto, a coisa julgada nunca foi instrumento de justiça, mas de
proteção do cidadão contra o Estado, de segurança nas relações jurídicas.
Entretanto, com o passar dos tempos, o surgimento de decisões
injustas, teratológicas, absurdas e até inconstitucionais, acobertadas pelo
império da coisa julgada (como a que declara erroneamente a paternidade por
não se fundar em exame de DNA), começaram a incomodar, emergindo no
Brasil o movimento “da relativização ou da flexibilização da coisa
julgada”.
O argumento utilizado é o de que, diante do choque entre os valores
justiça das decisões e o da segurança das relações jurídicas, deve prevalecer,
sob as balizas da proporcionalidade e da razoabilidade, o primeiro. Como já
dizia Dinamarco, grande expoente do movimento. “não é legítimo eternizar
injustiças a pretexto de evitar a eterrnização de incertezas”. Fazem coro ao
pensamento do Min. Delgado do STJ, THeodoro Jr., Teresa Arruda Alvim
Wambier e Eduardo Talamini.
Corrente diametralmente oposta é a defendida por Nelson Nery Jr.,
para quem tal movimento é nazista, antidemocrático, antirepublicano e
jusnaturalista, não se podendo determinar a injustiça de uma decisão, questão
esta permeada de subjetivismo.
Para tal posição, a discussão da coisa julgada só pode dar-se em sede
de ação rescisória, e não, na falta da rescisória por ter findado o seu prazo
decadencial, mediante ação declaratória de nulidade ou de inexistência
(antiga querella nulitatis do direito canônico), embargos à execução e exceção
de pré-executividade, como querem os relativistas.
No atual direito positivo, a única consagração desse movimento está
no parágrafo único do art. 741 (acrescido pela MP 2.180-35 e alterado pela Lei
11.232) que autoriza a Fazenda Pública, em sede de embargos do devedor,
alegar inegixibilidade do titulo judicial (sentença) fundado em lei ou ato
normativo inconstitucional no controle concentrado (ADIN, ADPF) ou no difuso
(interpretação conforme a CF; ou pela posterior suspensão de sua eficácia
pelo Senado quando declarada incidentalmente pelo STF – art. 52, X, CF). É a
chamada coisa julgada inconstitucional.
c) Espécies: coisa julgada formal e material
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença dentro do mesmo
processo. Opera, portanto, eficácia interna ou endoprocessual.
Toda sentença, seja terminativa, seja definitiva, pode fazer coisa
julgada formal, inclusive as decisões interlocutórias, porque se trata, na
verdade, de mera preclusão consumativa, ou seja, perda da faculdade de
praticar determinado ato jurídico por ter sido o mesmo já praticado no
processo. O juiz não pode alterar a sua decisão, salvo se para corrigir
inexatidões materiais, erros de cálculo ou via embargos de declaração,
conforme os incisos I e II do art. 463, bem como mediante juízo de retratação
em sede de apelação nos termos do art. 296.
Já a coisa julgada material é a indiscutibilidade da decisão em qualquer
processo, operando eficácia externa, geral ou extraprocessual.
Portanto, a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal, e
não o contrário.
Vale lembrar que apenas a sentença de mérito, fundada em cognição
exauriente, faz coisa julgada material.
Portanto, a sentença no processo de execução não faz coisa julgada
material, pois nesse tipo de processo não há cognição, pois já não há mais
lide. O mesmo raciocínio se faz a respeito da sentença proferida nos
procedimentos de jurisdição voluntária e do processo cautelar (cognição
sumária, superficial – funda-se no fumus boni iuris).
Outra exceção é a sentença que dispõe sobe relação jurídica
continuativa (aquela que se protrai no tempo).
Exemplo: ação de alimentos visa a condenação em obrigação de
prestar alimentos, obrigação esta que se renova periodicamente e cuja
prestação varia de acordo com a necessidade do alimentado e com a
possibilidade do alimentante.
Estas sentenças são chamadas de determinativas e podem ser
alteradas em qualquer tempo porque contêm implicitamente em si a cláusula
da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus), a qual autoriza a resolução de
um negócio jurídico quando, diante de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, a prestação tornar-se extremamente onerosa para uma parte e
vantajosa para a outra.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Assim, no mesmo exemplo, em caso de alteração da situação ou de
direito, poder-se-á pleitear a revisão do estatuído na sentença.
d) Efeitos da coisa julgada
d.1) negativo: a coisa julgada impede novo julgamento da lide. Caso isso
ocorra, poderá o réu argüi-la como matéria de defesa processual em sua
contestação.
d.2) positivo: a coisa julgada deve ser considerada quando posta como
fundamento de pedido formulado em outro processo pela parte a quem lhe
aproveita. Ex: a declaração de paternidade, sob a qual pesa a autoridade da
coisa julgada, não deve ser rediscutida em posterior ação de alimentos.
d.3) eficácia preclusiva da coisa julgada: segundo o art. 474, a coisa julgada
cobre toda argumentação do autor ou da defesa, inclusive aquela que as
partes poderiam ter deduzido e não o fizeram. Assim, entende-se que a coisa
julgada material abrange o deduzido e o dedutível.
Exemplo: julgada improcedente ação de conhecimento, com pedido
de indenização em acidente de veículo, fundado na culpa do motorista (causa
de pedir), elencando o autor como argumentos a alta velocidade e pista
escorregadia, não o autoriza, posteriormente, com base no mesmo pedido e
causa de pedir, alegar, por exemplo, embriaguez do motorista culpado. Ainda
que esta alegação não tenha sido deduzida, assim deve ser considerada por
ficção legal.
e) Limites da coisa julgada
e.1) Objetivos – art. 468 (questões decididas/principais – dispositivo da
sentença). Não fazem coisa julgada as hipóteses do art. 469.
e.2) Subjetivos - há três regimes:
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
interpartes => só se submete à coisa julgada quem litigou. É a regra (art.
472 – “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros”.
Isso não significa dizer que os terceiros não devam submeter às
decisões judiciais, pois que os seus efeitos valem para todos. Não se deve
confundir eficácia da sentença com coisa julgada, esta sim qualidade da
sentença que diz respeito apenas às partes envolvidas na lide.
ultrapartes => afeta algumas pessoas que estão fora do processo, como o
substituído processual, o adquirente da coisa litigiosa (art. 42 §3º), o
sublocatário na sentença que decreta o despejo contra o locatário etc.
erga omnes => atinge a todos. Ex: nas ações coletivas fundadas no CDC
(art. 103), e nas ações civis públicas; usucapião; ADI.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
4 PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO
4.1 Noções gerais
O procedimento sumário, assim como o ordinário, é tratado pelo Código
de Processo Civil no procedimento comum, isto é, naquele rito para o qual não
se exige forma especial. Entretanto, como já visto, apresenta forma mais
simplificada e concentrada que o procedimento ordinário.
O art. 275, do Código de Processo Civil, enumera as causas em que o
procedimento deverá ser observado. As hipóteses contempladas pelo
dispositivo são de duas ordens. No inciso I, do referido artigo encontra-se
disposição pertinente ao cabimento do procedimento em razão do valor da
causa, que não pode exceder a sessenta vezes o salário mínimo vigente no
Brasil. No inciso II do dispositivo encontram-se enumeradas as causas para as
quais o procedimento é destinado e em que se tomou em conta a natureza da
matéria. Já o parágrafo único, do mesmo artigo, excetua as causas relativas ao
estado e à capacidade das pessoas, bem como aquelas para as quais a lei
prevê procedimento especial.
4.2 Petição inicial
A despeito do art. 276, do Código de Processo Civil, não dispor sobre os
requisitos da petição inicial constantes do art. 282, são eles também exigidos
no procedimento sumário.
Do mesmo modo que deve vir acompanhada dos documentos
indispensáveis à propositura da demanda (art. 283), sob pena de preclusão. É
que o dispositivo contempla apenas o diferencial a ser observado no
procedimento sumário, nada dizendo sobre as exigências respeitantes ao que
devam ser comum a ambos os procedimentos.
Com efeito, o texto legal disciplina que na petição inicial do
procedimento sumário deverá o autor apresentar o rol de testemunhas e,
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
requerendo perícia, formular quesitos, podendo desde logo indicar assistente
técnico.
Note-se, ainda, que se o autor pretende a prova testemunhal, deverá
indicar, desde logo petição inicial, as testemunhas que deverão ser ouvidas em
juízo, sob pena de ver preclusa a oportunidade de fazê-lo, ficando vedada a
produção de tal prova.
O mesmo se dá com a prova pericial. Nesse caso, o autor deverá
formular quesitos, já na petição inicial, indicando, se o quiser assistente técnico
(art. 276, CPC). Se não formular os quesitos de perícia, tampouco indicar o
assistente técnico, logo na petição inicial, ocorrerá para o autor a preclusão
consumativa, não podendo mais fazê-lo em fase posterior, ainda que o réu
venha a consentir.
Isto não significa, por outro lado, que eventual perícia não venha a se
realizar e, sendo este o caso, estará aberta a oportunidade para o autor
formular seus quesitos. É que, tendo sido a perícia requerida pelo réu ou
determinada de ofício pelo juiz, ou, ainda, deferida ao Ministério Público, ao
autor não poderá ser negada a oportunidade de nela formular seus quesitos e
indicar assistente técnico.
4.3 Citação e audiência de conciliação
O juiz, primeiramente, deverá examinar a petição inicial e, daí, tomar
as providências que o artigo 284, CPC, lhe ordena, isto é, verificar se a petição
preenche os requisitos necessários ou se apresenta defeitos e irregularidades
capazes de dificultar o julgamento, mandando que se a emende ou complete,
ou, eventualmente, indeferindo-a, nas hipóteses do art. 295.
Deferida a petição inicial, o juiz designará a audiência de conciliação, a
ser realizada no prazo máximo de trinta dias contados da data da sua
designação, determinando que o réu seja citado com antecedência mínima de
dez dias para comparecer à audiência, sob pena de revelia. Isto é, o réu será
citado, com advertência de que, não comparecendo à audiência, serão
reputados como verdadeiros os fatos alegados na inicial, exceto se das provas
dos autos resultarem o contrário (art. 277, § 2°, CPC). Tratando-se o réu da
104
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Fazenda pública, os prazos serão contados em dobro (art. 277, caput, CPC).
Nesse despacho o juiz ordenará também o comparecimento do autor.
As partes deverão comparecer pessoalmente à audiência, mas poderão
fazer-se representar por preposto, que deverá possuir poderes para transigir
(art. 277, § 3°, CPC).
Na audiência o juiz tentará a conciliação das partes. Se resultar em
sucesso a conciliação, esta será reduzida a termo e homologada por sentença
(art. 277, § 1°, CPC). Na hipótese de insucesso, a audiência prosseguirá,
devendo o réu, nessa ocasião, apresentar sua resposta escrita ou oral,
acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, requerendo perícia,
formulará seus quesitos desde logo, ficando-lhe ainda facultado indicar
assistente técnico (art. 278, CPC).
Ainda nessa audiência, antes de tentar a conciliação, o juiz decidirá de
plano a impugnação do valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da
demanda, em face das matérias elencadas no art. 275, II, e conseqüente
descabimento do procedimento sumário. Sendo acolhida a impugnação ao
valor da causa ou questão que leve ao descabimento da via procedimental, o
juiz determinará a conversão do rito sumário para o rito ordinário (art. 277, § 4,
CPC).
Do mesmo modo procederá, convertendo o rito sumário em ordinário,
se houver necessidade de produção de prova pericial de maior complexidade
(art. 277, § 5°, CPC).
A resposta do réu pode consistir em contestação, nos termos dos arts.
300 a 303, do CPC, onde alegará toda a matéria de defesa, expondo as
matérias de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, ou em
exceção, nos termos do art. 304. Se for oferecida exceção e esta não for
rejeitada de plano, o processo será suspenso até seu julgamento.
A reconvenção, todavia, não cabe no procedimento sumário. Isto
porque ao réu é facultado formular pedido contraposto, na contestação, desde
que fundado nos mesmo fatos descritos na petição inicial. A doutrina fala aqui
de ação dúplice, descabendo daí a reconvenção no sentido amplo por falta de
interesse processual.
Mas, o pedido contraposto não deixa de ter natureza reconvencional.
Não será a denominação que vai desnaturar o pedido autônomo do réu, de
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
uma sentença contra o autor. Desde que esse mesmo pedido possa ser
exercitado em ação autônoma, ter-se-á aí reconvenção independente da
nomenclatura que lhe se queira dar. De modo que, formulado pedido
contraposto ao do autor pelo réu, embora na contestação, figura ele como
autor desta demanda, devendo-se, então, abrir ao demandado a oportunidade
de resposta.
Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 (que
remete aos arts. 267, 269) e 330, CPC, e havendo necessidade de prova oral
ou pericial, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (art. 278, §
2°). Trata-se aqui, pois, de julgamento conforme o estado do processo,
devendo o juiz verificar se é caso de extinção do processo ou de julgamento
antecipado da lide, proferindo desde logo sentença.
4.4 Audiência de instrução e julgamento
A audiência de instrução e julgamento será designada em data
próxima, que não deve exceder os trinta dias, exceto se houver necessidade
de produção de prova pericial. Trata-se aí, evidentemente de prazo impróprio,
o que deixa sem conseqüências seu descumprimento, ficando a depender da
pauta do juízo.
Havendo determinação de perícia, o juiz só designará a audiência após
a entrega do laudo do perito, que terá quinze dias para apresentá-lo (art. 280,
II, CPC)., contados da data em que toma ciência de sua nomeação.
A audiência de instrução e julgamento rege-se pelo disciplinamento
previsto nos arts. 444 e seguintes do Código de Processo Civil. O juiz não está
impedido de tentar a conciliação, mesmo depois que iniciada a audiência de
instrução e julgamento (art. 448, CPC).
A ordem dos atos a ser obedecida na audiência é a mesma que para o
procedimento ordinário, atendo-se ao contido no artigo 452, CPC: o perito e os
assistentes responderão aos quesitos, formulados nos conformes do art. 435;
os depoimentos das partes, iniciando-se pelo depoimento do autor seguido do
depoimento do réu; a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes. A
documentação da audiência pode dar-se mediante taquigrafia, estenotipia ou
outro meio hábil de documentação, devendo ser transcrita se assim o
106
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
determinar o juiz, Se isto não for possível, os depoimentos serão reduzidos a
termo, constando dele apenas o essencial (art. 279 e parágrafo único, CPC).
Findo a instrução, o juiz abrira oportunidade para os debates orais,
abrindo a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao Ministério
Público, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis a critério
do juiz por mais dez, para cada um (art. 454, CPC). Nada impede, a teor do §
3°, do citado dispositivo, que as partes requeiram a apresentação de
memoriais, mormente quando a causa apresente questões complexas, caso
em que, se deferido o pedido, o juiz designará prazo para sua entrega,
proferindo depois sentença.
Encerrados a instrução e os debates orais, portanto, sem que tenha
sido aberta a oportunidade para apresentação de memoriais, o juiz proferirá
sentença na própria audiência ou no prazo de dez dias (art. 281, CPC).
Tendo em vista a preservação da celeridade processual e concentração
dos atos, a que o procedimento sumário se destina, o artigo 280, I, do Código
de Processo Civil proíbe a ação declaratória e a intervenção de terceiros,
excetuando apenas a assistência e o recurso de terceiro prejudicado.
Pelos mesmos motivos, contra as decisões sobre matéria probatória ou
proferidas em audiência, somente caberá recurso na forma de agravo retido,
conforme o disposto no artigo 280, III, do Código de Processo Civil.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
QUADRO COMPARATIVO – procedimentos comum ordinário e sumário
SUMÁRIO ORDINÁRIO
- previsão => arts. 275 a 281, CPC; - previsão => arts. 282 e ss, CPC;
- cabimento => art. 275, I (valor da
causa – até 60 s.m.) e II (matéria – rol
ampliado pela Lei 12.122/09);
- cabimento => por exclusão, se for
caso de procedimento sumário, nem
especial (art. 271);
- petição inicial (requisitos dos arts.
282 e 283), devendo estar
acompanhada do rol de testemunhas,
quesitos p/ perícia, e indicação de
assistente técnico (art. 276);
- petição inicial (observância tão
somente dos requisitos dos arts. 282 e
283);
- citação para o réu comparecer à
audiência de conciliação, sob pena de
revelia, com antecedência mínima de
10 dias, contando-se este prazo em
dobro se Fazenda Pública (art. 277);
- citação para o réu apresentar defesa
no prazo de 15 dias;
- audiência de conciliação, que se
realizará em 30 dias após o despacho
que recebeu a inicial, da qual será
intimado também o autor.
- antes da tentativa da conciliação, o
juiz decidirá de plano a impugnação
do valor da causa ou a controvérsia
sobre a natureza da demanda
(conversão p/ rito ordinário – §§4º e
5º);
- poderão as partes nela comparecer
pessoalmente ou mediante preposto
com poderes para transigir (§3º).
- obtida a conciliação, será reduzida a
termo e homologada por sentença
- defesa do réu por escrito
(contestação, reconvenção ou
exceção);
- providências preliminares =>
decretação da revelia; ou intimação
do autor para especificar as provas;
ou impugnação do autor; e/ou ação
declaratória incidental.
- julgamento conforme o estado do
processo => extinção do processo; ou
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
(§1º).
- não obtida, deve o réu apresentar
resposta, por escrito ou oralmente,
acompanhada de documentos, rol de
testemunhas, quesitos p/ perícia e
indicação de assistente técnico (art.
278). Não cabe reconvenção, mas
pedido contraposto (art. 278, §1º);
- julgamento conforme o estado do
processo => extinção do processo; ou
julgamento conforme o estado do
processo. Do contrário, em havendo
necessidade de produção de provas
orais, o juiz designará a AIJ p/ data
próxima, em até 30 dias (art. 278,
§2º);
julgamento antecipado da lide; ou
audiência preliminar (acontecerá 30
após a defesa do réu – art. 331);
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