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División de Fiscalización Operativa y Evaluativa Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales

Contraloría General de la República

T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]

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Al contestar refiérase

al oficio Nº 969

21 de enero, 2016 DFOE-PG-0023

Licenciado Reynaldo Vargas Soto Auditor Interno CONSEJO NACIONAL PARA INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS Correo: [email protected]

Estimado señor:

Asunto: Emisión de criterio solicitado por el Auditor Interno del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), sobre los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales provenientes de fondos públicos.

Se procede a dar respuesta a su consulta efectuada en oficio AI-0033-2015, recibido el 05

de diciembre de 2015, en el que solicita el criterio de la Contraloría General sobre inquietudes relacionadas con la normativa aplicable a los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales provenientes de fondos públicos. I. MOTIVO DE LA GESTIÓN

El consultante enumera una serie de normativa relacionada con las transferencias que reciben los sujetos privados por parte de instituciones públicas. Entre ellas, la circular DFOE-188 (oficio N°14299), referente a “Regulaciones sobre la fiscalización y el control de los beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, otorgados a sujetos privados”, así como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR), la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (LAFPP), la Ley General de Control Interno (LGCI), la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCCEIFP).

Debido a lo anterior, indica que le surgen algunas inquietudes sobre la aplicación de dicha

normativa al CONICIT, en cuanto a la sujeción de esa institución a la circular N°14299, al principio de legalidad, a las regulaciones del Órgano Contralor sobre viáticos, sobre la clasificación de “servidores públicos” a los beneficiarios privados que se le otorguen fondos públicos. Asimismo, consulta sobre las restricciones en materia de conflictos de intereses, las situaciones de incompatibilidades, el grado de responsabilidad de los funcionarios que otorgan o autorizan desembolsos a sujetos privados y de los que reciben dichos desembolsos, y finalmente si la presentación de los documentos que respalden las liquidaciones para que se efectúen los desembolsos, deben cumplir obligatoriamente con lo establecido por el Ministerio de Hacienda en cuanto a los comprobantes de pago.

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II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En primer término, señalamos que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley n.° 7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución n.° R-DC-197-2011), publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 244 del 20 de diciembre de 2011.

Según lo dispuesto en la normativa citada, el Órgano Contralor emite criterios vinculantes

en el ámbito de su competencia cuando se cumplen los siguientes requisitos:

a) Cuando la temática tenga relación con los componentes de la Hacienda Pública y en general con el ordenamiento de control y fiscalización superior de la Hacienda Pública.

b) Cuando la consulta la hayan planteado los sujetos pasivos de fiscalización de la

Contraloría General, según definición presente en el artículo 4 de la Ley Nro. 7428. Deben entenderse incluidos el auditor y subauditor interno de las instituciones públicas.

En ese sentido, no debe perderse de vista que la función consultiva del Órgano Contralor

consiste en emitir criterios jurídicos desde una perspectiva general, para que sea utilizado en el análisis sobre la legalidad de las conductas administrativas que serán adoptadas por el sujeto competente, a quien corresponde finalmente tomar las decisiones que considere más ajustadas a derecho.

Así las cosas, se procede a formular las siguientes consideraciones y observaciones,

mediante la emisión del presente criterio vinculante.

III. CRITERIO DEL ÓRGANO CONTRALOR Como punto de partida, es importante precisar algunos aspectos generales sobre los

sujetos privados y su vinculación en el manejo de los fondos públicos o de origen público.

a. Sobre la clasificación de los sujetos privados

Bajo ese orden de ideas, en reiteradas ocasiones1 el Órgano Contralor ha señalado que de acuerdo con lo dispuesto en la LOCGR existen al menos dos formas en que los sujetos privados pueden participar en la utilización de fondos de naturaleza pública, correspondiéndole a cada una de éstas un ámbito de control y fiscalización diferenciado.

1 Oficios DFOE-PG-0497 (17225) del 25 de setiembre de 2015, DFOE-PG- 217 (6035) del 6 de julio de 2011, DAGJ-0564-2009 (04128) del 23 de abril de 2009.



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Así, en el artículo 4 inciso b), de la citada ley, se regula a los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esa Ley, mientras que el supuesto contemplado en los numerales 5, 6 y 7 se refiere al otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y a toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley.

En ese sentido, deberá entonces el consultante analizar frente a qué tipo de sujeto

privado se encuentra y así determinar el régimen aplicable a cada caso. En cuanto al numeral 4 inciso b) citado, que considera el primer escenario de

participación de los sujetos privados en la Hacienda Pública, como custodios o administradores en lo que interesa, señala:

ARTÍCULO 4.- ÁMBITO DE COMPETENCIA: La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública. /… La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre: b) Los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esta Ley.

Este primer supuesto está referido a aquellos sujetos privados que sean custodios o

administradores, por cualquier título de fondos y actividades públicas, es decir, los recursos aportados por las instituciones nunca dejan de ser fondos públicos; en ese sentido, estamos ante un control ejercido sobre un patrimonio público; por lo que corresponde una verificación de los medios que el particular utiliza para administrar o custodiar los fondos públicos que se le confían. Evidentemente, esto determina una diferencia sustancial en cuanto al tipo de control que puede ejercerse sobre los sujetos y sobre el patrimonio público que custodian o administran.

En relación con la aplicación de la Ley General de Control Interno y demás normativa

relacionada, es importante tener presente que la Contraloría General emitió, por un lado el Manual de Normas de Control Interno para el Sector Público2, así como el Manual de Normas de Control para los sujetos privados que custodien o, administren, por cualquier título, fondos públicos3.

En lo que interesa, el artículo 4 de la LGCI, establece la aplicabilidad de este texto

normativo a los sujetos privados, en los siguientes términos:

Artículo 4º—Aplicabilidad a sujetos de derecho privado. Los sujetos de derecho privado que, por cualquier título, sean custodios o administradores de fondos públicos, deberán aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control interno que al efecto emita la Contraloría General de la República de conformidad con el artículo tercero.

2 Aprobado mediante la resolución R-CO-9-2009 del 26 de enero de 2009 y publicado en La Gaceta no. 26 del 6 de febrero de 2009. 3 Aprobado mediante la resolución R-CO-5-2009 del 13 de enero de 2009 y publicada en La Gaceta no. 25 del 5 de febrero de 2009.



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Aparte de las otras sanciones que el ordenamiento jurídico pueda establecer, los sujetos de derecho privado que custodien o administren, por cualquier título, fondos públicos o reciban beneficios patrimoniales de entes u órganos estatales, podrán ser sancionados, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428, de 7 de setiembre de 1994, cuando incumplan lo estipulado en el párrafo anterior.

Al respecto, el Órgano Contralor en el oficio DJ-1074-2011 (9323) 28 de setiembre de

2011 señaló:

(…) en la interpretación expuesta por este órgano contralor se ha establecido que el primer párrafo de este numeral, cuando indica que a los sujetos privados le son aplicables los principios y las normas técnicas de control interno solo se mencionan a los particulares que figuran como custodios o administradores de fondos públicos por cualquier título. Es decir, que la norma alude, en cuanto a la aplicación de estos principios y normas, a los sujetos que considera el artículo 4 inciso b), de la Ley Orgánica de la Contraloría, pues en ese supuesto los fondos nunca pierden su naturaleza de fondos públicos. Es decir, quienes figuran como administradores o custodios de fondos públicos, en el sentido al que alude el artículo 4 inciso b), antes señalado, tienen sobre sí una responsabilidad de administración o custodia de fondos que sí pertenecen al Estado, no se trata aquí de su propio patrimonio. En consecuencia, son ellos, por su especial participación de frente a un patrimonio que sigue siendo público, quienes estarían obligados en los términos del artículo 4 de la Ley no. 8292.

En igual sentido, tanto la LGCI como la LAFRPP, la Ley de Contratación

Administrativa y la LCCEIPF refieren a los sujetos privados que custodian o administran fondos públicos y en la medida que indican esas regulaciones así será su aplicación.

Distinto es el caso de los sujetos privados que están bajo el régimen del artículo 5 de

la LOCGR. Al respecto, ese artículo establece:

Artículo 5.- Control sobre fondos y actividades privados. Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República.

Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.



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Aunado a ello, en los artículos siguientes se regulan parámetros con los cuales deben sujetarse los sujetos privados a los que se refiere el párrafo anterior. En materia del alcance de control sobre los fondos y actividades privados, indica:

Artículo 6.- Alcance del control sobre fondos y actividades privados. En materia de su competencia constitucional y legal, el control sobre los fondos y actividades privados, a que se refiere esta Ley, será de legalidad, contable y técnico y en especial velará por el cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones.

La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales, tanto la Contraloría General de la República como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado.

De igual forma, sobre la responsabilidad y sanciones a sujetos privados, la

mencionada ley señala:

Artículo 7.- Responsabilidad y sanciones a sujetos privados. Aparte de las otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, la desviación del beneficio o de la liberación de obligaciones otorgadas por los componentes de la Hacienda Pública, hacia fines diversos del asignado, aunque estos sean también de interés público, facultará a la entidad concedente para suspender o revocar la concesión, según la gravedad de la violación cometida. También facultará a la Contraloría General de la República para ordenar que se imponga la sanción.

Cuando la desviación se realice en beneficio de intereses privados, del sujeto agente o de terceros, la concesión deberá ser revocada y el beneficiario quedará obligado a la restitución del valor del beneficio desviado, con los daños y perjuicios respectivos. En este caso, la recuperación del monto del beneficio desviado podrá lograrse, además, en la vía ejecutiva, con base en la resolución certificada de la Contraloría General de la República, a que se refiere el artículo 76 de esta Ley. Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido.

Como se puede observar, el legislador previó para este tipo de sujetos un régimen particular y competencias tanto para la Contraloría como para la entidad concedente, con el fin de establecer mecanismos de control en el cumplimiento del destino legal, pues de otra manera se podría desvirtuar el fin público para el cual se realizó la transferencia.



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En ese sentido, por parte del Órgano Contralor se emitieron las Normas de Control

Interno4, que regula en la norma 4.5.3 los controles sobre los fondos concedidos a sujetos privados. En lo que interesa señala:

El jerarca y los titulares subordinados, según sus competencias, deben establecer los mecanismos necesarios para la asignación, el giro, el seguimiento y el control del uso de los fondos que la institución conceda a sujetos privados. Lo anterior, para asegurar el debido cumplimiento del destino legal y evitar abusos, desviaciones o errores en el empleo de tales fondos; todo lo cual deberá́ contemplarse en las regulaciones contractuales, convenios, acuerdos u otros instrumentos jurídicos que definan la relación entre la administración que concede y los sujetos privados. Al respecto, se debe considerar que esos fondos se utilicen conforme a criterios de legalidad, contables y técnicos, para lo cual, entre otros, deben verificarse los requisitos sobre la capacidad legal, administrativa y financiera, y sobre la aptitud técnica del sujeto privado; así ́ también, para comprobar la correcta utilización y destino de todos los fondos que se les otorga, deben definirse los controles que se ejercerán y los informes periódicos que deberá́ rendir el sujeto privado. En todo caso, debe documentarse la gestión realizada por la institución que concede, con respecto a tales fondos por parte de los sujetos privados.

De igual forma, mediante la circular No.142995 denominada “Regulaciones sobre la fiscalización y el control de los beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, otorgados a sujetos privados”, se estableció en concordancia con la LOCGR, la obligación de las entidades u órganos públicos concedentes de recursos a sujetos privados, de la implementación de los mecanismos de control que resulten necesarios y suficientes para verificar la correcta utilización y destino de todos los beneficios que otorgan. El alcance del control que le resultará aplicable al sujeto privado en la ejecución de dichos recursos obedece a un control legal, contable y técnico, dirigido esencialmente a verificar el cumplimiento del destino legal.

No obstante que las obligaciones de control establecidas en las normas son referidas

al sujeto público concedente, lo cierto es que existe una correlativa cuota de responsabilidad del sujeto privado en facilitar a la entidad pública lo necesario para realizar los controles que le exige la normativa, en cumplimiento de velar por la finalidad legal para la cual se realiza el giro de los recursos.

4 Normas de control interno para el Sector Público N-2-2009-CO-DFOE, emitidas mediante resolución R-CO-9-2009 del 26 de enero de 2009. 5 Emitidas mediante oficio DFOE-188 del 18 de diciembre de 2001. Contraloría General de la República.



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En ese tanto, es importante que los controles que se establezcan deban ser razonables, proporcionales y que logren un equilibrio entre la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado, y el espíritu de la norma de crear una administración concedente vigilante del destino legal de la transferencia es evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos. De forma que no se confunda la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, con la inexistencia de controles.

Consecuentemente, como se dijo líneas atrás, la clasificación anterior no se limita en

esos dos tipos de sujetos privados, por el contrario el sujeto consultante deberá analizar la situación particular de frente a diversos aspectos, como por ejemplo, el fin por el cual se trasladan los recursos, los controles a los que está sujeto, la normativa aplicable, entre otros, para así poder determinar si se ubican en alguno de esos regímenes o si por el contrario tiene una regulación sui generis6.

b. Sobre la circular No. 14299 denominada “Regulaciones sobre la fiscalización y el control de los beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, otorgados a sujetos privados”

En cuanto a la inquietud del consultante sobre si el CONICIT debe cumplir con lo

establecido en la circular No.14299 o puede establecer sus propias regulaciones, es procedente indicar que como la propia regulación citada lo indica en el punto 2: Estas regulaciones deberán ser cumplidas, sin perjuicio de otros medios de control

señalados por la ley, reglamentos y otros procedimientos establecidos por la entidad u órgano público concedente; sin perjuicio de la fiscalización superior que corresponde ejercer a esta Contraloría General, de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Es decir, toda institución pública y sujeto pasivo de la fiscalización del Órgano

Contralor, se encuentra afecto a las disposiciones, normas, políticas y directrices que éste emita como Órgano Rector del Sistema de Control y Fiscalización Superiores. Ello sin perjuicio de que la entidad pueda complementar dichas regulaciones con el fin de establecer los controles en la vigilancia del destino legal de los recursos.

c. Sobre las regulaciones aplicables a los sujetos privados

En relación con la duda sobre la denominación de “servidor público” a los sujetos

privados, se reitera lo dicho en el punto a. de este oficio, sobre la necesidad de acudir a la normativa específica y determinar si para los efectos de esa regulación particular se le atribuye ese concepto y en qué medida, partiendo también del tipo de privado al que hace referencia.

6 Al respecto puede ver también el oficio DFOE-PG-0497 (17225) del 25 de setiembre de 2015.



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Sobre el principio de legalidad concebido en el artículo 11 tanto de la Constitución Política como de la Ley General de la Administración Pública, éste hace alusión al funcionario público y a la Administración Pública, respectivamente. Por lo que, en ese sentido no resultaría aplicable a sujetos privados. Sin embargo, es importante tener claro que siempre en alguna medida y dependiendo de la naturaleza y el fin para el cual se le trasladan los recursos, estos sujetos privados se encuentran afectos al marco regulatorio en el que se desenvuelve el sujeto, y en ese tanto cumplir con las normas que le sean aplicables, so pena de incurrir en las responsabilidades que señala la ley.

En cuanto a la pregunta sobre la aplicación de las regulaciones que emite la

Contraloría General en materia de viáticos, hospedaje y otros gastos afines, a los sujetos privados; se aclara que dicha normativa se origina en la competencia dada por la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de Funcionarios del Estado (Ley No 3462), cuyo ámbito de aplicación refiere en su artículo primero a “los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país”. La normativa por tanto, en principio no resulta aplicable, sin embargo, eso no obsta para que dentro de las regulaciones de la administración concedente se pueda tomar como referencia esta normativa o cualquier otra que permita establecer gastos razonables y proporcionales en esos temas. En ese sentido, el Reglamento de gastos de viaje y de transporte para funcionarios públicos7 señala en el artículo 4 inciso e) lo siguiente:

Artículo 4º.- Sujetos beneficiarios, excepciones. También pueden ser cubiertos estos gastos a:

(…)

e) Los funcionarios o empleados del sector privado que prestan, temporalmente y en forma gratuita, sus servicios en algún ente público, siempre y cuando dicha situación se ampare en algún convenio suscrito por ambas partes en el cual se cumplan simultáneamente las mismas condiciones enumeradas en los sub-incisos i), ii) y iii) del inciso d) anterior.

En torno al tema de los conflictos de intereses y su relación con los principios de

objetividad e imparcialidad, la Contraloría General mediante oficio No. DJ-0346-2009 (7728) del 22 de julio de 2009, ha señalado lo siguiente:

(…) Se entiende por conflicto de intereses toda situación o evento en que los intereses personales, directos o indirectos, de los asociados, administradores o funcionarios de una organización o institución, se encuentren en oposición con los de la entidad; interfieran con los deberes que le competen a ella, o los lleven a actuar en su desempeño por motivaciones diferentes al recto y real cumplimiento de sus responsabilidades. En resumen, existe conflicto de intereses cuando en el ejercicio de las labores dentro de una institución, sobreviene una contraposición entre los intereses propios y los de la institución.

7 Emitido mediante resolución No. R-DC-111-2011, a las ocho horas del siete de julio de dos mil once.



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Ahora bien, el eventual –real o potencial- conflicto de intereses que pueda surgir entre la entidad y sus representantes, entre el interés personal y el de la institución, el funcionario público está llamado a evitarlo (es obligatorio), excusándose o absteniéndose (los instrumentos de la excusa, abstención o recusación) de atender todas aquellas situaciones que puedan generarle este tipo de roces (…)

Es decir, en la medida en que la consecución del fin público para el cual se le

transfieren los recursos al sujeto privado se ve afectado por los intereses de los particulares, en ese tanto se deberá inhibir de realizar las acciones que produzcan dicho conflicto, situaciones que la Administración concedente deberá valorar en el establecimiento de las regulaciones particulares con el sujeto privado.

Respecto al tema de incompatibilidades, de las normas que conforman el

ordenamiento de control y fiscalización superior de la hacienda pública, el único cuerpo normativo que establece una regulación específica sobre incompatibilidades es la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en su artículo 18 así como el ordinal 37 de su Reglamento, conforme a los cuales se hace una lista taxativa de una serie de cargos públicos cuyos ocupantes están afectos a no ocupar cargos simultáneamente en juntas directivas de empresas privadas ni "…figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o empresas públicas", o que "por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con éstas últimas".

Además, según el artículo 37 párrafo segundo del Reglamento a la LCCEIFP, "la

prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo de la actividad y la consecución de los fines y objetivos del dichas entidades".

En esa misma línea, el Órgano Contralor en el oficio DJ-1879-2015 (14337) del 2 de

octubre del 2015 indicó:

En ese orden de ideas, en el ejercicio de los cargos enumerados y al tenor de lo dispuesto en el numeral 18 de la Ley en comentario, los funcionarios mencionados en dicha norma no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas ni figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella, o cuando estas empresas o sociedades –sean con fines de lucro o sin él- reciban recursos económicos del Estado. Es posible el levantamiento de esta incompatibilidad cuando en casos excepcionales se demuestre que no hay conflicto de intereses.



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En consecuencia, en el tanto ningún beneficiario privado ocupe alguno de los cargos públicos que enumera la lista taxativa del ordinal 18 citado, no estaría afecto a dicho régimen de incompatibilidades.

Ahora bien, en relación con la inquietud sobre el grado de responsabilidad de los

funcionarios que otorgan o autorizan desembolsos, es necesario recalcar lo dicho líneas atrás sobre la responsabilidad primaria de toda administración pública concedente de cumplir con los controles que la ley le exige, ya sea en la verificación de medios o en la constatación del cumplimiento del fin público para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos. Por lo que el grado de responsabilidad dependerá de la medida en que esos controles establecidos cumplan dicha finalidad. Asimismo, el consultante puede revisar en la circular No 14299 donde se establece una lista amplia denominada “Responsabilidad de las entidades u órganos públicos concedentes de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, en favor de sujetos privados”.

Igualmente, en apego al principio de legalidad, o mejor de juridicidad del actuar

administrativo, exige tres tareas ineludibles:

1. Que los sujetos privados beneficiarios por la administración concedente se circunscriban a quienes cumplan con los requisitos, condiciones y trámites que el ordenamiento jurídico aplicable en cada caso demande, de previo a otorgar un beneficio y/o realizar los desembolsos respectivos, de manera que no se produzcan irregularidades al asignar beneficios a quienes no corresponde.

2. Que los sujetos privados beneficiados del artículo 5 de la LOCGR respeten y

cumplan el destino legal asignado de los recursos públicos recibidos, los cuales, pese a haber pasado a formar parte de su patrimonio, están sujetos al régimen público que disponen los artículos 5, 6 y 7 ya mencionados.

3. Que la Administración pública concedente cumpla con su responsabilidad de

establecer, mantener, perfeccionar y evaluar un sistema de control interno, según se establece en el artículo 10 de la Ley General de Control Interno, que sea adecuado, completo -no parcial-, razonable -conforme reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia-, integrado -no separado de la gestión- y congruente -apropiado a los fines públicos perseguidos en este caso por los beneficios-.

Además, debe tenerse presente que el sistema de control interno debe estar

orientado a satisfacer razonablemente sus cuatro objetivos -artículo 8 de la LGCI- y cumplir los deberes propios del sistema de control interno -artículo 12 de la LGCI-, conforme a cada uno de sus cinco componentes -artículos 13, 14, 15, 16 y 17 de la LGCI-

Así pues, el jerarca, titulares subordinados y demás funcionarios públicos que

participan en la gestión que realiza una administración concedente pueden incurrir en responsabilidad cuando hayan desplegado una conducta administrativa indebida, "…dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido" -artículo 7 párrafo final de la LOCGR-.



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Aparte del criterio subjetivo de imputación -dolo o culpa grave- para considerar reprochable una conducta activa u omisiva que dispone la norma antes citada, la LGCI indica expresamente que debe existir un incumplimiento injustificado de los deberes asignados en dicha Ley, para que ello acarree responsabilidad administrativa y civil de los funcionarios que debiliten u omitan con sus acciones el sistema de control interno.

No obstante lo anterior, el criterio del Órgano Contralor en materia de depuración de

responsabilidades por faltas al deber de control interno se recoge en el oficio No.12753 (DJ-0931 2013 del 20 de noviembre de 2013):

…en materia de control interno debe tomarse en cuenta que son muchas las inconsistencias, deficiencias o vacíos que una revisión de los instrumentos de control interno suelen arrojar, por lo que al ser detectadas las mismas debe procederse a su corrección, para lo cual los órganos de control principalmente suelen hacer uso de dos mecanismos distintos y complementarios: el informe de fiscalización con recomendaciones para la administración, y la relación de hechos para el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio contra los funcionarios responsables de la infracción.

La jurisprudencia del Órgano Contralor en estos casos ha sido reiterada en indicar lo siguiente:

El primero se ha utilizado principalmente en supuestos en los que se encuentran deficiencias de control interno que se pueden corregir mediante el cumplimiento de recomendaciones o disposiciones a los funcionarios encargados del control interno y el segundo en los casos en que se considera además que existe un incumplimiento de deberes suficientemente grave que origine responsabilidad administrativa e incluso penal. En relación con este último mecanismo de corrección, este órgano decisor ha podido constatar que la mayoría de los informes que detectan deficiencias en el sistema de control interno no van aparejados de una relación de hechos que procure el establecimiento de responsabilidades administrativas, toda vez que se considera que la medida idónea para corregir la inconsistencia es el informe de fiscalización y no el ejercicio de la potestad sancionatoria. Caso contrario sucede cuando en el estudio de auditoría se detectan graves irregularidades que ameriten medidas de carácter correctivo disciplinario, las cuales según ha podido observar este órgano decisor se producen básicamente en tres supuestos: en caso de una ausencia total de control, cuando se haya acreditado un daño a la Hacienda Pública producto de una deficiencia en el sistema de control, o bien que una vez giradas disposiciones de mejora por parte de este Órgano Contralor o la auditoría interna, hayan sido inobservadas sin justificación alguna por parte de los funcionarios responsables de su implementación. En efecto, considera este Despacho que para imputar responsabilidad disciplinaria en materia de control interno, debe existir al menos una de las falencias señaladas, es decir, que el sistema de control interno no exista, que el que existe tenga tales debilidades que ocasionen daños a la Hacienda Pública o bien que las disposiciones giradas por la Contraloría o la auditoria interna, sean desacatadas sin justificación alguna, tratamiento que no es ni una novedad en el actuar de este Órgano Contralor ni



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tampoco una construcción antojadiza de este Órgano Decisor, puesto que del análisis de los informes de control interno que han emanado en los últimos tiempos de las diferentes Áreas de Fiscalización podemos concluir que en la mayoría de los casos, es decir en aquellos en los que no se han detectado las inconsistencias señaladas líneas atrás, no se ha considerado el ejercicio de la potestad sancionatoria como el mecanismo idóneo para corregir esas debilidades de control interno, sino que se ha optado por otro mecanismo más razonable y proporcionado con el fin perseguido como lo es el informe de auditoria con recomendaciones y disposiciones vinculantes dirigidas al jerarca de la institución y los titulares subordinados. (PA-55-2009 de las 16 horas del 17 de setiembre de 2009)

De lo anteriormente expuesto se desprende que las faltas por deficiencias en materia

de control interno susceptibles de generar responsabilidad disciplinaria en el caso de los funcionarios públicos, básicamente se han asociado inicialmente a tres supuestos: una ausencia total de control en razón de la cual se haya acreditado un daño a la hacienda pública, la inobservancia de recomendaciones de la auditoría interna para mejorar el control interno, o bien la desobediencia a las disposiciones de mejoramiento del control interno emanada del Órgano Contralor.

Asimismo, se ha admitido un cuarto supuesto que es aquel en que se acredite que -si

bien- no existe una ausencia total o absoluta de controles, éstos son tan manifiestamente inefectivos o inoperantes que igualmente terminan generando un daño a la hacienda pública (PA-19-2012 de las 11:00 horas del 23 de marzo de 2012), aún y cuando el mismo no pueda determinarse precisamente por el propio desorden que provoca la pérdida de la documentación respectiva (PA-45-2009 de las 14:30 horas de 24 de julio de 2009).

En cuanto al grado de responsabilidad de los beneficiarios privados que reciban los

desembolsos, según la LOCGR, se sanciona a los sujetos privados que desvíen el beneficio otorgado con fondos públicos, de acuerdo con la gravedad del desvío.

El artículo 7 de la LOCGR dispone que si el beneficio es desviado hacia otro fin de

interés público, la Administración concedente se encuentra facultada para valorar la gravedad de la violación cometida para decidir entre la suspensión o incluso la revocación del beneficio, sin perjuicio de que la Contraloría General también ordene por su cuenta a la Administración concedente lo pertinente.

Distinto es el caso de aquel beneficio que haya sido desviado por el sujeto privado a

favor de sí mismo o de un tercero, esto es, de intereses privados no contemplados por la norma legal habilitante; en cuyo caso la ley obliga a la Administración concedente a proceder con la revocación del beneficio, a la restitución del valor total o monto desviado a las arcas públicas, con los daños y perjuicios respectivos. La norma prevé que dicha recuperación pueda obtenerse en vía ejecutiva con base en una resolución certificada de la Contraloría General de la República.

Nótese que se trata de medidas correctivas y en su caso, de naturaleza restitutiva e

indemnizatoria. Lo anteriormente señalado se hace -como bien reza el ordinal 7 de la LOCGR- sin perjuicio de otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, tanto de índole



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administrativa -como por ejemplo la Ley 7169 sanciona el mal uso de los beneficios recibidos con la pérdida del beneficio otorgado -artículo 101- y además señala que cuando mediare fraude, engaño o en cualquier otra forma se haya hecho incurrir en error para gozar el incentivo, la persona beneficiaria además deberá cancelar una multa equivalente al doble del valor del incentivo recibido -artículo 102-; como de índole penal -como por ejemplo el haber rendido una declaración jurada falsa podría configurar el delito de perjurio -artículo 318 del Código Penal-.

Asimismo, cabe señalar que de no existir en las leyes que regulan al CONICIT algún

procedimiento especial de rango legal -no reglamentario por la reserva de ley que existe en la materia conforme a la resolución de la Sala Constitucional No.2011-004431 de las 10:32 horas del primero de abril de 2011- para proceder a recuperar los dineros desviados o imponer las sanciones a los funcionarios, el procedimiento ordinario a seguir es el regulado por el articulo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Finalmente, en relación con los requisitos que deben cumplir los documentos que

respalden las liquidaciones, están sujetos a la normativa que al efecto se haya emitido tanto por los órganos competentes, como los que la institución requiera para llevar a cabo los controles necesarios en la verificación que indica el ordenamiento jurídico.

IV. CONCLUSIONES a) De acuerdo con lo dispuesto en la LOCGR existen al menos dos formas en que los

sujetos privados pueden participar en la utilización de fondos de naturaleza pública, correspondiéndole a cada una de éstas un ámbito de control y fiscalización diferenciado.

b) El artículo 4 inciso b) de la LOCGR regula a aquellos sujetos privados que sean

custodios o administradores, por cualquier título de fondos y actividades públicas, es decir, los dineros aportados por las instituciones nunca dejan de ser fondos públicos; en ese sentido, estamos ante un control ejercido sobre un patrimonio público; por lo que corresponde una verificación de los medios que el particular utiliza para administrar o custodiar los fondos públicos que se le confían.

c) Tanto la LGCI como la LAFRPP, la Ley de Contratación Administrativa y la LCCEIPF

refieren a los sujetos privados que custodian o administran fondos públicos y en la medida que indican esas regulaciones así será su aplicación.

d) Para el caso de los sujetos del artículo 5 de la LOCGR, el legislador previó un régimen

particular y competencias tanto para la Contraloría como para la entidad concedente, con el fin de establecer mecanismos de control en el cumplimiento del destino legal, pues de otra manera se podría desvirtuar el fin público para el cual se realizó la transferencia. Dicho régimen se compone del artículo 5, 6 y 7 de la LOCGR, así como las regulaciones específicas de las instituciones para realizar el control descrito en esos artículos y la norma que permite la transferencia al sujeto privado.



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e) Los controles que se establezcan para ese tipo de sujetos, deben ser razonables, proporcionales y que logren un equilibrio entre la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado, y el espíritu de la norma de crear una administración concedente vigilante del destino legal de la transferencia es evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos. De forma que no se confunda la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, con la inexistencia de controles.

f) La clasificación anterior no se limita en esos dos tipos de sujetos privados, por el

contrario el sujeto consultante deberá analizar la situación particular de frente a diversos aspectos, como por ejemplo, el fin por el cual se trasladan los recursos, los controles a los que está sujeto, la normativa aplicable, entre otros, para así poder determinar si se ubican en alguno de esos regímenes o si por el contrario tiene una regulación sui generis.

g) Toda institución pública y sujeto pasivo de la fiscalización del Órgano Contralor, se

encuentra afecto a las disposiciones, normas, políticas y directrices que éste emita como Órgano Rector del Sistema de Control y Fiscalización Superiores. Por lo tanto el CONICIT está sujeto a la circular No.14299, sin perjuicio de la normativa complementaria que la entidad emita.

h) Para definir la aplicación del concepto de “servidor público” a los sujetos privados, es

indispensable acudir a la normativa específica y determinar si para los efectos de esa regulación particular se le atribuye ese concepto y en qué medida, partiendo también del tipo de privado al que hace referencia.

i) El principio de legalidad concebido en el artículo 11 tanto de la Constitución Política

como de la Ley General de la Administración Pública, hace referencia al funcionario público y a la Administración Pública, respectivamente; por lo que en ese sentido no resultaría aplicable a sujetos privados. Sin embargo, es importante tener claro que siempre en alguna medida y dependiendo de la naturaleza y el fin para el cual se le trasladan los recursos, estos sujetos privados se encuentran afectos al marco regulatorio en el que se desenvuelve el sujeto y en ese tanto cumplir con las normas que le sean aplicables, so pena de incurrir en las responsabilidades que señala la ley.

j) Sobre las regulaciones que emite la Contraloría General en materia de viáticos,

hospedaje y otros gastos afines, se debe observar el artículo 4 inciso e) del Reglamento de gastos de viaje y de transporte para funcionarios públicos.

k) En la medida en que la consecución del fin público para el cual se le transfieren los

recursos al sujeto privado se ve afectado por los intereses de los particulares, en ese tanto se deberá inhibir de realizar las acciones que produzcan dicho conflicto, situaciones que la Administración concedente deberá valorar en el establecimiento de las regulaciones particulares con el sujeto privado.

l) En el tanto ningún beneficiario privado ocupe alguno de los cargos públicos que

enumera la lista taxativa del ordinal 18 citado, no estaría afecto a dicho régimen de incompatibilidades.



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m) Existe la responsabilidad primaria de toda administración pública concedente de cumplir con los controles que la ley le exige, ya sea en la verificación de medios o en la constatación del cumplimiento del fin público para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

n) Los requisitos que deben cumplir los documentos que respalden las liquidaciones,

están sujetos a la normativa que al efecto se haya emitido tanto por los órganos competentes, como los que la institución requiera para llevar a cabo los controles necesarios en la verificación que indica el ordenamiento jurídico.

Atentamente,

Lic. José Luis Alvarado Vargas Licda. Jenny Cheung Chan GERENTE DE ÁREA FISCALIZADORA ASOCIADA

JBG/ghj Ce: Archivo Secretaría Técnica DFOE CGR División Jurídica CGR G: 2015004057-1 NI: 33148 (2015)


al contestar refiérase...división de fiscalización operativa y evaluativa Área de fiscalización...

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