Agentes contratados por la administración pública nacional. Derecho a la estabilidad

Abal, Marcelo

Sotura, Ricardo

Voces EMPLEADO PUBLICO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ PERSONAL CONTRATADO DEL ESTADO ~ LOCACION DE OBRA ~ LOCACION DE SERVICIOS ~ EMPLEO PUBLICO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO ADMINISTRATIVO

Título: Agentes contratados por la administración pública nacional. Derecho a la estabilidad

Autor: Abal, Marcelo Sotura, Ricardo

Publicado en: LA LEY 2009-C, 1134

SUMARIO: I. Introducción. - II. El Estado y sus colaboradores. Consideraciones generales. - III. El régimen jurídico del empleo público. - IV. La naturaleza contractual de la relación de empleo público. - V. El derecho a la estabilidad de los agentes públicos. - VI. El personal "contratado" de la administración: ¿Gozan del derecho constitucional a la estabilidad? - VII. La solución más ecuánime a la actual situación de desprotección de los "agentes contratados" por la administración. - VIII. La realidad de los contratados en la administración pública. - IX. Conclusión

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I.ntroducción

Este trabajo surge como consecuencia de la audiencia pública convocada por la Corte Suprema en el ámbito del "amicus curiae" (Acordada n° 28/04) en relación con la causa judicial caratulada "Sánchez Carlos Prospero c. Auditoría General de la Nación s/despido", cuyas pretensiones procesales están referidas a una de las asignaturas pendientes en materia de empleo público, como es la situación de los "agentes contratados" por la Administración Pública y la inexistencia de su estabilidad en el cargo cuando desarrollan actividades propias de los agentes que integran la plantilla estable, de manera continuada e indefinida en el tiempo.

Como consecuencia del congelamiento de las vacantes en el ámbito de la Administración Pública decretado por el art. 11 de la ley 24.447 (Adla, LV-A, 313) de Presupuesto del año 1995, se autorizó la contratación de personal en dicho ámbito mediante la figura de locación de obra y de servicios, "excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo" (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) (art. 15 ley citada). La instrumentación de tales mecanismos fue reglamentada por el decreto n° 92/95, en donde se estableció el modelo de contrato, plazo de los mismos, percepción de honorarios por los agentes y que tales contratos tendrían una cláusula de rescisión a favor del Estado (arts. 9 y 10).

Ello trajo aparejado que bajo la forma de locación de servicios o de obra, se contratara a miles de agentes que realizaron tareas idénticas a las de agentes de planta permanente, y que dichos contratos fueran renovados sucesivamente durante años, asegurando por un lado que las necesidades de tareas y funciones de la Administración fueran adecuadamente cubiertas, y por el otro que pudiera ella determinar a su libre arbitrio en que momento iban a dejar de prestar tareas, ya que frente a la ruptura del vínculo, no le cabía responsabilidad alguna a la Administración Pública.

Ello así, ya que al no incorporarse a los "contratados" por acto administrativo al plantel permanente del Estado Nacional, carecen del derecho a la "estabilidad propia" de los

empleados públicos, y por la otra parte al ser "contratados" por un ente estatal bajo el rótulo de "locación de obras o servicios" y no mediar un acto expreso de inclusión en la Ley de Contrato de Trabajo ni estar convencionados en los términos del art. 2° inc. a) de dicho cuerpo legal, también carecen de la protección contra el despido arbitrario prevista en la misma.

Para un correcto análisis del eje de la controversia judicial que próximamente será resuelta por el máximo tribunal federal, formularemos algunas consideraciones previas respecto de las personas físicas que integran la organización estatal para, así, poder valorar debidamente, la conducta que la Administración ha asumido respecto de sus agentes contratados.

II. El Estado y sus colaboradores. Consideraciones generales

Los seres humanos por su propia naturaleza social tienden a unirse a sus semejantes con el móvil de sumar esfuerzos para solucionar las dificultades que surgen de la vida en comunidad, y ante la falta de satisfacción plena de tales necesidades por la propia colectividad se genera la necesidad de acudir a otro tipo de organización superior —el Estado— cuya existencia aspira, exclusivamente, al logro del denominado "bien común" o "interés general", que trasciende los fines de cada persona para dimensionarlo en el plano del conjunto de la sociedad (1).

Por su parte el Estado, para satisfacer tales objetivos, requiere de una "organización" que le permita actuar eficiente y coordinadamente, la que se concreta a través de dos aspectos sustanciales: por un lado, en la estructuración de órganos y entes, y, por el otro, en la atribución de competencias (2).

Ahora bien, para poder ejecutar debidamente tal actividad el Estado tiene la necesidad de contar con "colaboradores" que, con aptitud técnica y administrativa (3), preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la declaración y resolución de los asuntos propios de las funciones y cometidos estatales. Estas personas físicas constituyen el "Capital humano" que, con su accionar, pueden generar valor y contribuir al éxito o fracaso de cualquier organización (4).

Este conjunto de individuos que actúan en nombre del Estado son los genéricamente designados como "agentes del Estado" (incluyendo en dicha denominación a los funcionarios y empleados), o sea, quienes realizan una actividad remunerada en alguno de los organismos de la Administración Pública, para contribuir a la realización de sus cometidos esenciales.

Los servidores estatales forman parte integrante de la organización estatal (5) que desarrolla su actividad a través de un conjunto de "órganos" que, a su vez, se configuran como la suma del titular y de la institución, es decir, la unión "de las personas físicas adscriptas a la función y las reparticiones estatales que impliquen esferas de competencias" (6).

La trascendencia de esta comunión está dada por la circunstancia de que el ejercicio de las competencias por las personas físicas que expresan su voluntad en el marco de las funciones conferidas produce una imputación directa en el ámbito de responsabilidades de la Administración Pública que, así, se constituye como el "centro de imputación" del obrar jurídico de sus "órganos" (7) (8).

III. El régimen jurídico del empleo público

Este conjunto de hombres que tienen a su cargo las funciones y los servicios públicos se vinculan con la Administración a través del régimen jurídico de la función pública, cuyas notas distintivas se centran en la seguridad y la estabilidad en el empleo; que, a su vez, se compensan con un sistema más severo de responsabilidades, al menos la disciplinaria y la penal, y, además, por la estrictez y rigurosidad en el examen del mérito y la idoneidad como técnicas de acceso y de promoción en la función pública (9).

Su régimen jurídico ha sido esquematizado a través de los titulados "Estatutos" o conjuntos orgánicos de normas que establecen los derechos y obligaciones de los agentes y cuya

finalidad aspira, según Marienhoff, a dignificar la situación de los agentes otorgándoles la estabilidad correspondiente, como medio idóneo para asegurar el correcto ejercicio de las funciones públicas (10).

El marco normativo actualmente vigente —que derogó al régimen de la Ley 22.140 (Adla, XL-A, 21)— está compuesto por la ley n° 25.164 (Adla, LIX-E, 5252) (18/9/99), denominada "Ley Marco del Empleo Público Nacional"; el Decreto n° 1421/02, reglamentario de dicha norma legal; y el Decreto n° 467/99, o Reglamento Nacional de Investigaciones.

Al mismo deben agregarse, por su trascendencia, la Ley n° 24.185 (Adla, LIII-A, 3) (11/11/92), que autoriza las negociaciones colectivas entre la Administración Pública y sus empleados; y el Decreto n° 66/99 (Adla, LIX-A, 177), que homologó el Primer Convenio Colectivo para la Administración Pública Nacional.

Ambos plexos están íntimamente relacionados toda vez que en virtud de ellos se ha instaurado la cultura de la negociación y una permanente búsqueda de consenso en la relación de empleo público; comenzando, así, a regirse, parcialmente, por las normas y principios que rigen el empleo privado, proceso que ha dado en llamarse de "laboralización" o "privatización" del empleo público (11) (12).

En nuestro país, este fenómeno se produce cuando el Estado decide realizar actividades con cometidos empresariales y, con ello, el régimen de su personal se remite total o parcialmente al derecho privado (13) y, posteriormente se extiende a la Administración Pública mediante la concertación de convenios colectivos que comienza a partir del año 1970 en diversos ámbitos de la Administración descentralizada, que así comienzan a regirse por el derecho privado: los empleados de bancos oficiales y organismos nacionales de previsión, Dirección General Impositiva, la Aduana, Dirección de Vialidad, etc.

Además, a partir del 1983 se dictaron diversas leyes que avanzaron en el proceso de mutación hacia la normativa laboral privada, ej., ley 23.328 que aprobó el convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) sobre protección de derechos de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo de la Administración Pública; la ley 23.544 que ratifica el convenio 154 OIT, relativo al fomento de la negociación colectiva, aplicable al ámbito público y privado entre otras (14).

IV. La naturaleza contractual de la relación de empleo público

La materia "empleo público" ha sido objeto, en punto a su naturaleza jurídica, de diversas posiciones, doctrinarias y jurisprudenciales, que van desde la posición clásica la recepta como una "relación estatutaria o reglamentaria" que se ejecuta en virtud de un acto unilateral emanado por el Estado que prefija los derechos y obligaciones, sin intervención alguna de la voluntad del empleado (15).

Tal fue la posición originaria de la Corte Suprema ratificando que las relaciones de empleo público no se regían por el derecho privado sino por el derecho administrativo, ya que "el Estado procede en ellos como Poder público y no como persona jurídica" (16).

Esta visión resulta diferente de la teoría "contractualista" que pone de resalto la importancia de merituar que en dicho ámbito las partes tienen prestaciones a su cargo, independientemente de que el empleado esté condicionado a una reglamentación preexistente y que el Estado empleador puede modificar en función del interés público comprometido (17).

Esta perspectiva contractualista ha ido variando hasta la actualidad en que el Tribunal cimero ha establecido, en el ámbito del contrato de empleo público, los límites al "ius variandi" estatal en cuanto a que su ejercicio no puede alterar la sustancia del contrato o de la remuneración. Así ha dicho en el conocido precedente "Guida" (18):

"Las prerrogativas del Estado en la relación de empleo público no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del

contrato. En ese sentido la reducción salarial, producto de la emergencia, no puede modificar la relación de empleo público originariamente establecida hasta desvirtuarla en su significación económica (sic).

Finalmente, y ya consagrada la posición contractual del régimen de empleo público (19), hay que considerar que como consecuencia de la nominada "laboralización" y la homologación de las convenciones colectivas en sector de la Administración Pública, las facultades exorbitantes propias de la Administración en el ejercicio de la actividad administrativa deberán ser ejecutadas en un marco de equilibrio con los derechos y garantías con las que cuentan los empleados en dicha vinculación contractual (20).

V. El derecho a la estabilidad de los agentes públicos (21)

El derecho a la estabilidad puede enunciarse como el derecho a conservar el empleo, el cargo, y el nivel escalafonario y remuneratorio alcanzado por los agentes, y debe extenderse a la garantía de no ser privado o separado del empleo sino por las causas y los procedimientos establecidos en las normas (22).

Dicha garantía ostenta jerarquía constitucional a partir de su incorporación al art. 14 bis de la Constitución Nacional, que, a su vez, constituye una manifestación que lo que se ha denominado "constitucionalismo social" en virtud del cual se incorporan cláusulas de contenido social que permite a los titulares de los nuevos derechos determinadas conductas prestacionales por parte del Estado (23).

La garantía de la estabilidad fue originalmente dispuesta como un modo de proteger al empleado público de la arbitrariedad estatal, de la persecución política de los opositores y de los avatares partidarios que determinaban que frente al ingreso de un nuevo gobierno fueran cesanteadas aquellas personas que habían sido incorporadas por gestiones de diferente bandera política (24) (25).

Y ello resulta, en nuestra opinión, de sustancial consideración, ya que asegurar a los empleados la permanencia laboral les permitirá actuar con imparcialidad, competencia y experiencia y concederles protección ante eventuales arbitrariedades estatales y de avatares políticos o partidarios; y, a la vez, asegurarles que existirá una continuidad temporal en el empleo que constituye el principal, y muchas veces único, medio de vida y subsistencia personal y de su familia (26).

Además, y esto no es un dato menor, mediante la garantía de la estabilidad es posible estructurar una verdadera carrera administrativa, ya que sólo garantizándose la permanencia del empleado público hasta que se jubile se puede pensar en capacitación, ascensos y acceso a las categorías superiores, y, a la vez, evitar que la Administración se vea privada de las habilidades y competencia de funcionarios que le han costado formar (27).

Sin estabilidad del personal no se concibe una función pública moderna y eficaz, como lo han entendido todos los países más desarrollados que han consagrado este derecho, aun sin tenerlo consagrado como una garantía constitucional (28).

Pese a la jerarquía constitucional del derecho a la estabilidad, la doctrina de la Corte Suprema —aun luego de las reformas de 1949 y 1957— ha restringido los alcances y efectos de dicha garantía afirmando que como los derechos individuales no son absolutos sino que deben ejercitarse de conformidad con las leyes que los reglamentan (29) resulta razonable el poder discrecional de extinguir la relación cuando el Estado lo considere conveniente a cambio de una indemnización equitativa o suficiente (30).

Dicha posición del máximo tribunal se reiteró aun luego del año 1983 con el retorno a la vida democrática (31) con tan sólo la disidencia del ministro Belluscio que sostenía que si bien el derecho a la estabilidad puede ser objeto de reglamentaciones, ellas "no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio, que por ser sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva" (32).

En coincidencia con este enfoque, la Corte ha admitido la supremacía del Estado en las relaciones de empleo público que se generan a través de actos de imperio o de mando (33), y, por aplicación de tal principio, que el Estado puede modificar unilateral y discrecionalmente los elementos esenciales del contrato, como la rebaja de haberes, aun con el riesgo de afectar el derecho de propiedad (34). Y aun más, ha revalidado el poder discrecional de extinguir la relación, como ha sucedido con las sucesivas leyes de prescindibilidad, cuando el Estado lo considere conveniente a cambio de una indemnización equitativa o suficiente (35).

En conclusión, esta concepción unitaria del máximo tribunal que reduce la estabilidad del agente a su sustitución por una indemnización en caso de despido incausado (la "estabilidad impropia"), cuando el bien común y los intereses generales que propugna el Estado lo justifican (36), omite toda consideración de protección al empleado público como persona que presta su trabajo por necesidad, para obtener su sustento y el de su familia; y, con ello, quita de todo contenido a la letra y el espíritu protectorio que brinda el art. 14 bis de la C.N.

Afortunadamente estos postulados han comenzado a modificarse, de modo sustancial, a partir de la nueva composición de la Corte que, en concordancia con los principios constitucionales y de las Convenciones Internacionales, han adoptado una visión más favorable para el agente público (37) sosteniendo que las potestades y prerrogativas atribuidas a la Administración deben ejercitarse de un modo armónico respetando la esfera de los derechos que la ley le confiere a sus agentes, contenidos principalmente en los arts. 14, 14 bis, 17 y 19 de la C.N., ya que no se trata de meros integrantes de la organización estatal, sino, por el contrario, de personas humanas que tienen derecho a trabajar y a vivir con dignidad (38).

Y en relación, específicamente, con la garantía de la estabilidad en el empleo público, esta corriente se ha visto consolidada a partir de los precedentes "Madorrán (39) y Ruiz (40)", de mayo de 2007, a partir de los cuales el Tribunal ha reconocido expresamente que el art. 14 bis de la C.N. consagra la "estabilidad real o absoluta" del empleado público, de modo que la cesantía incausada acarreará siempre la consecuencia ineludible de anular el acto administrativo ilegal y la restitución del empleado afectado al ejercicio pleno de sus funciones, más el pago de los salarios caídos (41).

El primero de los ejes del voto mayoritario se centra en la consagración del valor supremo de la "persona humana" y la necesidad de protegerla de la discrecionalidad de las autoridades de turno y los vaivenes de la política, tal como emana de la reforma constitucional del año 1957

"el objeto y sujeto principalísimo sobre los que operó la reforma fueron el universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio protector ("El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...") asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico diversos derechos "inviolables" del trabajador así como deberes "inexcusables" de asegurarlos por parte del Congreso" (cons. 4° y parr. 2°).

Y estrictamente en cuanto a la categorización de la garantía de la "estabilidad" a la que conceptualiza como "propia o absoluta"

"tutela, paralelamente, la dignidad, atributo inherente a toda persona, además de centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional inserto en éste. Dignidad y trabajo que por lo pronto, se relacionan en términos naturalmente entrañables…" (cons. 8°, 4° parr.).

Ahora bien, la magnitud de esta nueva dirección no empece a afirmar que en este objetivo de proteger debidamente los derechos de los agentes públicos, todavía deberán realizarse ingentes esfuerzos no sólo por parte de las personas y entidades involucradas, sino, además, por parte de este Excmo. Supremo Tribunal, cuya trascendencia institucional seguramente permitirá consolidar la nueva senda que se ha comenzado a recorrer.

Y, entre otros tópicos, nos referimos a la situación de un grupo muy importante de agentes que se vinculan con la Administración, que son los denominados "personal contratado" y que, como veremos a continuación, constituyen una modalidad creciente a partir de la

congelación de vacantes para el ingreso de postulantes a la planta permanente (42), endilgándoles, a través de contratos de locación de obra o de servicios, la realización de tareas similares a las que ejercitan los empleados de la planta permanente.

VI. El personal "contratado" de la administración: ¿Gozan del derecho constitucional a la estabilidad?

De conformidad con las previsiones de la Ley n° 25.164 (Ley Marco de regulación de empleo público nacional) la Administración se relaciona con su personal a través de diferentes modalidades de contratación, a saber: (a) con sujeción al régimen de estabilidad; (b) con sujeción al régimen de contrataciones por tiempo determinado; (c) con sujeción al régimen para el personal de gabinete o para el personal ad honorem (art. 7°).

El régimen del "personal contratado" por tiempo determinado tiene como finalidad cubrir necesidades especiales y temporales de la administración mediante la incorporación de agentes para la prestación de servicios de carácter transitorios o estacionales, no incluidos en las funciones propias del personal permanente y que no pueden ser cubiertos por estos últimos (43).

Este personal es contratado por tiempo determinado para cubrir las necesidades extra que se tratan de satisfacer, o bien por exceso de trabajo, por la necesidad de contar con técnicos o especialistas en determinadas materias, o para atender situaciones extraordinarias, etc. (44); y en virtud de tratarse de contrataciones por un plazo fijo, tales agentes carecen de toda estabilidad, siendo común que en los contratos se consigne que a su término carecen de derecho a indemnización alguna (45).

Los antecedentes jurídicos surgen a partir de la sanción del Decreto n° 6666/57 (Adla, XVII-A, 560), ratificado por ley 14.467 (Adla, XVIII-A, 94), que constituyó el primer "estatuto orgánico" que admitió la posibilidad de estas contrataciones, consignando que "el personal regido por contratos especiales" queda excluido de los alcances de dicho régimen (art. 2°, inc. I).

Pero la ausencia de un plexo normativo que fijara las condiciones y los alcances de estos "contratos especiales" la Administración los utilizó, discrecionalmente, para contratar personal para que cumpliera tareas no extras o transitorias sino permanentes, de similares características a que cumplían los empleados de planta estable.

Este estado de cosas se modificó sustancialmente con la sanción de la Ley n° 22.140 o "Régimen Jurídico básico de la Función Pública", ya que incluyó al personal contratado dentro del ámbito de aplicación del estatuto reconociéndoles la calidad de empleado público y estableciendo las pautas y formalidades indispensables para celebrar los contratos; si bien excluyéndolos de determinados derechos reservados para los empleados permanentes, como la estabilidad y el derecho a la carrera administrativa (art. 15).

En su art. 13 expresa que el personal contratado "será afectado exclusivamente a la realización de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el contrato" (sic); limitando la posibilidad de concretar tales contrataciones para tareas transitorias y diferentes de las propias del personal estable, y en tanto no puedan ser cumplimentados por este último (46).

Tales restricciones son corroboradas por la actual Ley n° 25.164 que circunscribe al régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado "…exclusivamente (para) la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente" (art. 9, 1° parr.).

Y más todavía, para evitar que la Administración utilizara indiscriminadamente esta modalidad de incorporación de agentes, la nueva legislación dispone que "el personal contratado bajo esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendrá directa vinculación con el

número de trabajadores que integren la planta permanente del organismo" (art. 9°, 2° parr.) (El Convenio colectivo fija un porcentaje del 15% del gasto total en personal, art. 142).

Finalmente, el Poder Ejecutivo nacional sancionó el Decreto n° 1184/01 que faculta a los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional "a contratar a las personas necesarias para la realización de aquellas actividades que complementen las competencias propias de cada jurisdicción" (art. 1°, Anexo I) (47).

Ahora bien, pese a la claridad del marco normativo reseñado, el Estado ha venido asumiendo, desde hace décadas, un comportamiento abusivo respecto de los "agentes contratados" al encargarles la realización de las mismas tareas que ejercitan los agentes que integran la estructura orgánica de la Administración, exigiéndoles recibir órdenes de los superiores jerárquicos, obligándolos a cumplir el mismo horario que los empleados con estabilidad, restándoles derechos de índole asistencial, previsional o de cobertura médica y recibiendo una remuneración en concepto de honorarios, etc.

Y este falseamiento de la relación contractual se agrava aun más en desmedro de estos "empleados contratados" porque carecen de los derechos que gozan sus compañeros de trabajo que cumplen idénticas labores, ya que, entre otros, carecen del derecho a la estabilidad de los agentes de planta permanente y de la debida protección ante el despido arbitrario que se plasma cuando la Administración dispone la extinción unilateral de la relación laboral.

Pese a la gravedad de esta irregular situación, la Corte sistemáticamente ha desestimado las pretensiones formuladas por los "agentes contratados" reclamando por el reconocimiento de su derecho a la estabilidad y/o al pago de una indemnización ante el despido arbitrario.

Los fundamentos vertidos han sido de variado corte, entre ellos, la aplicación de la doctrina de los actos propios de los agentes que aceptaron las condiciones de ingreso a la Administración (48); la no judiciabilidad de las decisiones estatales de rescindir tales contratos, por tratarse de una decisión de política administrativa basada en razones de mérito o conveniencia (49); la intrascendencia del argumento respecto de la similitud de las tareas de los agentes transitorios y los permanentes respecto del título que dio origen al nombramiento, o que el mero transcurso del tiempo no puede modificar la situación de transitoriedad, etc. (50).

Los precedentes jurisprudenciales emanados de la actual composición del Tribunal permiten avizorar la posibilidad de formular un nuevo análisis respecto de la situación de los "agentes contratados" por la Administración que constituya un punto de inflexión de su doctrina jurisprudencial en esta materia (51), que, como expresamos, ha consentido el total desamparo de aquellos empleados que han trabajado durante muchos años en forma "precarizada" y sin protección alguna.

VII. La solución más ecuánime a la actual situación de desprotección de los "agentes contratados" por la administración

El caso judicial que motivó la audiencia pública en el ámbito del "amicus curiae" permite profundizar en una hermenéutica que resulte razonable y valiosa para la situación de los "agentes pseudo contratados" por la Administración; para lo cual parécenos inestimables las pautas de orientación vertidas por los ministros Highton de Nolasco y Maqueda que, en el mencionado "Madorrán", afirmaron que

"la solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación" (cons. 10; el subrayado es nuestro).

Para ello deberá merituarse, en primer lugar, que la real conducta asumida por la Administración —en la mayoría de los casos de "agentes contratados"— ha sido la de incorporar servicios para la realización de las tareas propias del personal de carrera sin necesidad de ampliar la planta permanente a través de la técnica de perpetuar,

indefinidamente, los pseudo contratos de locación o de obra, para, finalmente, prescindir, unilateralmente, de sus servicios sin derecho a reclamos de índole alguna.

Como contrapartida, y por el lado de tales agentes, resulta evidente que por su posición de subordinación jurídica en el ámbito negocial, su sometimiento voluntario a las modalidades laborales impuestas por la Administración constituyó la única vía para acceder al ejercicio de la actividad.

Por tanto, el contexto fáctico "real" demuestra que el Estado acude a estas figuras contractuales anómalas para reclutar personal que destina a tareas del giro permanente de su actividad y que, posteriormente y a la luz de los términos contractuales que los relacionan disuelve unilateralmente el vínculo laboral, sin ningún tipo de protección para los agentes.

Un correcto encuadre jurídico de dicha situación fáctica no debería omitir, en primer lugar, la consideración de que el sistema de la función pública se estructura, desde la óptica constitucional, en base a dos pilares fundamentales: el principio de la idoneidad (art. 16 CN) y la garantía de la estabilidad en el empleo y la carrera administrativa (art. 14 bis CN).

Y ello porque existe un interés público en contar con personas idóneas, independientes y eficientes dentro de la estructura estatal para garantizar una organización administrativa competente que le permita satisfacer los cometidos públicos que, precisamente, justifican su existencia y su razón de ser (52).

Para que ello pueda ser una realidad, resultará imprescindible que dicho personal tenga asegurada la continuidad necesaria para cumplir sus funciones, y, además, que cuente con la debida protección laboral que lo preserve de eventuales conductas disvaliosas o arbitrarias del Estado empleador (53).

Y, en segundo lugar, deberá tenerse especialmente en cuenta que el Derecho Administrativo constituye la disciplina idónea para solucionar las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público que, como lo ha reconocido el Tribunal cimero, comprende "tanto los supuestos de incorporación permanente a los cuadros de la administración, como aquellos del personal contratado y temporario" (54) (55).

En este sentido, los principios esenciales de dicha disciplina del derecho público le endilgan a la Administración la obligación de ejercer sus facultades discrecionales dentro de un ámbito de legitimidad indispensable para garantizar la validez de sus actos y evitar así incurrir en una conducta arbitraria (56); por lo que los actos que exterioricen los fundamentos de derecho y de hecho de la voluntad administrativa deben estar dotados de legalidad y de razonabilidad (57).

De lo contrario, tal accionar podría adolecer de tacha de irrazonabilidad, por la inexistencia de compatibilidad entre los "fines" que intenta resguardar y los "medios" que ha utilizado al efecto; que es lo que acontece con los "agentes contratados", ya que si bien existen "fines" sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado, los "medios" empleados para garantizar el objetivo perseguido resultan ser gravosos para los empleados involucrados toda vez que las condiciones impuestas afectan sus derechos sustanciales, tales como, entre otros, el derecho a la estabilidad y continuidad en el ejercicio de tales funciones (58).

Es que pese a que la propia decisión del Estado de renovar sucesivamente los contratos acredita la "idoneidad" de los agentes para la realización de las tareas inherentes para poder cumplir con sus cometidos esenciales, no les reconoce los derechos derivados de tal "permanencia" que cabe asegurar la agente público para que pueda ejercitar las tareas propias de su función pública, que como expresamos constituyen los pilares del sistema.

Por tanto, tal comportamiento resulta incompatible con las previsiones que emanan de la Ley n° 25.164, que, en consonancia con el art. 14 bis de la Constitución, disponen que:

a) que el personal destinado al ejercicio de las funciones o tareas inherentes y propias de la Administración tienen garantizada la estabilidad en el cargo, que se extiende al derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado (art. 16, inc. a y 17);

b) que a los fines de la adquisición de dicho derecho el agente deberá acreditar su "idoneidad", a través de la prestación efectiva de los servicios encomendados durante período de prueba de doce (12) meses, que le permitirá a la Administración evaluar si el agente acredita su idoneidad para la función, a través de su cumplimiento de las metas y objetivos de desempeño preestablecidos, así como las exigencias de capacitación dispuestas (art. 17, inc. a) ley citada; art. 25 convenio colectivo y art. 17, 4° parr. del Dec. n° 1421/02);

c) y, por último, que una vez acreditada la idoneidad para el cargo, la garantía de "la estabilidad en el empleo cesa únicamente cuando se configura alguna de las causales prevista en la presente ley" (art. 17, in fine).

De modo que así como la Administración tiene la facultad de evaluar la idoneidad del agente durante dicho período de prueba, una vez transcurrido el mismo y no acreditada la ausencia de tal cualidad, los agentes tienen garantizada la consolidación de su derecho a la "estabilidad propia y absoluta", consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Es que las atribuciones del Poder Ejecutivo por la que "por sí sólo nombra y remueve … a los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución" (art. 99, incs. 1° y 7°); deben ser ejercitadas, como sostiene la Corte, "armonizadas con el respeto a aquella estabilidad" (59), de modo que "La expresión "por sí solo" … no confiere una atribución que pueda ser ejercitada con prescindencia de toda legalidad, especialmente cuando aquéllas y éstos se encuentran alojadas en el propio texto constitucional (60).

VIII. La realidad de los contratados en la administración pública.

Como consecuencia del congelamiento de las vacantes mencionado al inicio, gran cantidad de agentes han sido contratados desde ese entonces con el formato de "locación de obra o servicios" en forma sucesiva y reiterada durante años, y como consecuencia de ello, nos encontramos con un sector de trabajadores, que, pese a realizar tareas semejantes a las propias de los agentes públicos, ya que cumplen los mismos horarios, reciben órdenes de sus superiores quienes a su vez los reconocen como integrantes del respectivo organismo, cumplen las directivas que les son impartidas y efectúan las mismas tareas que las de los agentes con estabilidad, recibiendo a cambio un "honorario" que en realidad es un sueldo que durante años ha constituido su principal fuente de ingreso, carecen de protección contra el despido arbitrario, constituyéndose en una suerte de "parias", ya que aunque eventualmente se encontraran incluidos en las disposiciones del Código Civil relativo a la "locación de obras o servicios" carecerían del derecho a la estabilidad ya que dicha figura nada establece al respecto.

Tal situación es incompatible —reiteramos— con el art. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional que consagra para todos los habitantes de la Nación Argentina, la protección contra el "despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado público", lo que significa que en el empleo privado hay que proteger al trabajador frente a su despido, y al empleado público hay que garantizarle su estabilidad. El art. 14 en su versión original de 1853, comienza diciendo que "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: …de trabajar...". Por su parte la Reforma del año 1957 agregó el art. 14 bis con el cual se incorpora el constitucionalismo social al decir: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, que aseguren al trabajador …protección contra el despido arbitrario…".

Además la garantía contra el despido arbitrario ha sido reconocida también en los Convenios Internacionales ratificados por nuestro país, y los que luego de la reforma constitucional de 1994 tienen jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 C.N.), tales como: art. 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 43 entre otros de la Carta de la O.E.A. con protocolo Buenos Aires 1967.

Cobra especial relevancia en relación al caso el Convenio OIT 158, que entró en vigor el 23-11-1985, y que dispone específicamente en su art. 2 apartado 3) que "…se deberán prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el presente Convenio...". El art. 4° por su parte dispone que no se pondrá término a una relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, y el art. 12 inc. a) establece que todo trabajador cuya relación se haya dado por terminada tendrá derecho a una indemnización por el fin de los servicios.

En lo que respecta a la jurisprudencia habida sobre el personal "contratado" en la Administración Pública, se registran marcadas diferencias entre las tendencias jurisprudenciales de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal que ha desconocido la estabilidad y derechos de los contratados siguiendo la jurisprudencia del Más Alto Tribunal (Sala III del 18-5-95 "Anguilli c. Estado Nacional", "Mustacciolo c. Estado Nacional" del 1-2-96, Sala IV "Peredo, Rodolfo c. Osplad s/juicio de conocimiento" del 5-10-93 y "Jellen Viviana c. TCN" del 26-9-94, y la propia de varias salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que han reconocido la procedencia de las indemnizaciones por despido arbitrario del derecho privado (Sala III "Tedín de Lanusse c. Gobierno de la Ciudad s/despido" del 26-7-05, y "Petrone Rosana c. Obra Social" del 28-2-05, Sala VI "Zabalza Mirta c. Instituto Obra Social" del 29-4-94, Sala V —por mayoría— "González Dego María c. Ministerio de Trabajo s/despido" del 28-4-06, Sala VII "García D'Auro P. c. Ministerio de Economía s/despido" del 22-3-04, Sala X en fallo del 12-5-05 "Bertachini").

La jurisprudencia del máximo Tribunal ha declarado la inaplicabilidad de la ley laboral a la relación de empleo público invocando la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los agentes estatales, salvo el caso del art. 2° inc. a) de la LCT (61), y que "dentro del concepto de empleo público están comprendidos tanto los supuestos de incorporación permanente a los cuadros de la Administración, como aquellos del personal contratado y temporario, marco éste ajeno al derecho privado —laboral o no laboral— y propio de la normativa administrativa (62).

No obstante ello, la violación flagrante en el caso de la garantía constitucional del art. 14 bis, el apartamiento a lo dispuesto por los Convenios Internacionales incorporados a nuestro derecho como "supralegales" (art. 75 inc. 22 C.N.), y los conceptos vertidos por el Más Alto Tribunal en su actual composición en los casos "Madorrán" y "Ruiz", nos permiten albergar una esperanza de cambio de rumbo en lo que respecta a la protección contra el despido arbitrario de los "contratados" en el ámbito de la Administración Pública, con fundamento en la directiva básica de protección del trabajo humano que la Constitución consagra en beneficio tanto del trabajador público como del privado.

La aplicación de tales principios ha tenido consagración legislativa a partir de la sanción de la Ley de Negociaciones colectivas (ley n° 24.185), que autoriza a la aplicación subsidiaria de los criterios y principios consagrados por la Ley 14.250 (Adla, XIII-A, 195) (Ley contrato de trabajo); y de la Ley 25.164 que adopta las técnicas del derecho laboral disponiendo que las convenciones colectivas no podrán disminuir los derechos y garantías acordados a los trabajadores, pero sí podrán mejorarlos, o el art. 11 que establece una indemnización semejante a la del art. 245 LCT para aquellos agentes que resulten afectados por una reestructuración y no puedan ser reubicados.

Los principios fundamentales emergentes del derecho del trabajo y que resultan aplicables al empleo público son:

a) el principio protectorio del trabajo en sus diversas formas (arts. 7, 8, 9, 44 y conc. LCT).

b) el principio de primacía de la realidad (arts. 13, 14, 37/44 y conc. LCT).

c) el principio "In dubio pro operario" (art. 9 LCT).

d) el principio de continuidad de la relación laboral (arts. 10, 90 y conc. LCT).

e) El principio de "Irrenunciabilidad de derechos" (art. 12 y conc. LCT).

Pues bien, la aplicación de tales principios permite sostener que en el caso de los "contratados" ha habido por parte del Estado Nacional la intención de ocultar el verdadero vínculo habido con los trabajadores, siendo ello fraudulento, ya que a través de sucesivas supuestas locaciones de servicios se intentó simular relaciones que en la realidad eran estables dado su reiteración y duración durante años, con el propósito de que la relación habida no estuviera encuadrada en régimen jurídico alguno, y en consecuencia se privara al reclamante de la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario. Ello así porque al no ser los "contratados" personal "permanente" de la Administración Pública quedaron al margen de la estabilidad propia del empleado público, y tampoco gozan de la protección de la Ley de Contrato de Trabajo al no haberse establecido en los contratos de locación celebrados la inclusión expresa que establece el art. 2° inc. a) de dicho cuerpo legal, ni tampoco estar convencionados, aplicándosele las normas del Código Civil, que no tienen previsión alguna respecto a la estabilidad. Ello así, ya que la Administración Pública Nacional se vio urgida de usar el formato establecido por el decreto 92/95, atento el congelamiento de vacantes establecido por los arts. 11 y 15 de la ley 24.447, contrariando dichas disposiciones su necesidad permanente de proveerse de recursos humanos necesarios para su normal funcionamiento.

Nuestra postura en el caso, es que la garantía constitucional del art. 14 bis es "imperativa", por lo que cualquier norma del derecho interno de rango inferior que la contradiga es inconstitucional (decreto 92/95 y ley 24.447 art. 11). Asimismo todo acto unilateral o bilateral (en el caso los sucesivos contratos de locación de servicios celebrados) y que se realicen anticipadamente para impedir que la protección constitucional contra el despido arbitrario produzca sus efectos es nulo de nulidad absoluta, por ser de objeto prohibido y violatorio del orden público.

No podemos dejar de manifestar nuestro convencimiento de que los principios y garantías de la Constitución Nacional, los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento interno y los principios de derecho, deben ser respetados por todos, incluyendo al Estado Nacional quien le debe una especial observancia. Y ello así, porque mientras desde la Administración Pública se hacen grandes campañas contra el trabajo "en negro", y se ha dictado una legislación muy severa al respecto, lo que ha obligado a empresas del sector privado a pagar gravosas multas cuando se ha invocado una locación de servicios que luego se prueba en juicio inexistente, en total incongruencia con ello el Estado, persona ética por excelencia, contrata trabajadores en abierta violación a los principios que reclama para los empleadores privados, y las normas legales vigentes, para realizar tareas equivalentes a las que cumple el personal de planta permanente, con dedicación full time renovando indefinidamente sus contratos en abierto fraude laboral. Dicha conducta antijurídica no puede permanecer sin ser sancionada.

XIX. Conclusión

Todo lo expuesto nos permite colegir que: (a) toda norma legal, reglamentaria o emanada de convenciones colectivas que afecten la estabilidad de los agentes públicos será reprochada por su inconstitucionalidad; (b), en consecuencia, que ellas resultarán inoponibles para el agente que haya ingresado a la Administración bajo un régimen de estabilidad que posteriormente devino en impropia por vía normativa, cualquiera sea la naturaleza de esta última; y (c) por último, que atento que el art. 14 bis no formula distinciones o diferenciaciones, no habría obstáculos en extender los alcances de la "estabilidad absoluta" a aquellos supuestos en los que el agente haya ingresado al empleo público bajo un régimen de inestabilidad y, con posterioridad, ejecute servicios inherentes al personal de planta permanente (63).

Nuestra posición es, pues, que a opción del trabajador (que es quien decide si desea seguir en la Administración o recibir en cambio una indemnización compensatoria), le asiste como "techo" la protección máxima que otorga la garantía de la estabilidad absoluta, siempre que los "agentes contratados" sean destinados por el Estado a la ejecución de las tareas del giro habitual de la actividad administrativa y que, durante el desarrollo de su ejercicio, acrediten la "idoneidad" indispensable para dar debido cumplimiento a tales quehaceres, y como "piso" la protección mínima, que consiste en que en aquellos casos de agentes contratados

que sean injustamente separados de sus cargos, se sustituya la decisión de la reincorporación a la categoría que revistaban, por una indemnización compensatoria, similar a la que tarifa de la L.C.T. (64) (65).

Una decisión del Alto Tribunal de tal significación llevará consigo un doble y valioso mensaje a la sociedad: (a) por un lado, ratificará la necesidad de proteger al ser humano que trabaja a las órdenes de la administración, garantizándole la debida continuidad en el empleo público; y (b) por el otro lado, pondrá coto al fraude a la ley que reiteradamente comete la Administración al suscribir estos contratos viciados de nulidad absoluta, exigiéndole la acreditación fehaciente de las necesidades transitorias como debida motivación de los convenios temporales que suscriba en el futuro.

Es que sólo una adecuada respuesta del máximo tribunal permitirá que los agentes contratados por la Administración Pública dejen de ser los parias y desprotegidos del sistema jurídico argentino.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) ARISTOTELES, en "Política", 1252 b, 13-14, 28 y sigs.; BARRA, Rodolfo, en "Principios de Derecho administrativo", ed. Abaco de Rodolfo Depalma, págs. 27/35; IVANEGA, Miriam M. en "Principios de la Administración Pública", misma editorial, págs. 24/5; RODRIGUEZ, María José en "La laboralización del empleo público. Sentido y consecuencias", en obra colectiva Organización administrativa, Función Pública y dominio público, ed. RAP, pág. 315.

(2) BARRA, Rodolfo, "Trat. Der. Adm.", t. I - pág. 223/6, expresa que la administración es una actividad de organización a efectos de la realización del bien común; SACRISTAN, Estela "Régimen jurídico de las relaciones interorgánicas e interadministrativas…", en obra colectiva "Organización administrativa, función pública y dominio público", ed. RAP, pág. 439.

(3) FEMINIS, Carlos "El Capital humano en el sector público", en obra colectiva "Empleo público", Librería editora Platense, pág. 149.

(4) FEMINIS, op. cit. pág. 148.

(5) IVANEGA Miriam, "Principios de la Administración pública", pág. 79/81 describe la noción de "burocracia" como una forma de organización y administración en la que el poder se concentra en manos de funcionarios con las capacidades técnicas indispensables, y en la que existe una división de la responsabilidad del superior y del inferior.

(6) IVANEGA, op. cit., pág. 127.

(7) IVANEGA, afirma, al delinear la relación entre el Estado y la Administración Pública, que la noción de ésta última es comprensiva tanto de una clase de actividad como de los entes y "órganos" que la desarrollan (op. cit., pág. 30).

(8) PARADA Ramón en "Derecho Administrativo. Organización y empleo público", ed. Marcial Pons, t. II – 21.

(9) PARADA Ramón, destaca que, no obstante, estos criterios no son definitivos, ya que tanto la función pública como el régimen laboral son materias movedizas y fluctuantes y, además, cada país tiene respuestas propias a la problemática básica de la función pública (en "Derecho Administrativo", ed. Marcial Pons, 16 edición, t. II – 382).

(10) MARIENHOFF, Miguel "Trat. Der. Adm.", ed. Abeledo Perrot, t. III-b-53.

(11) La ley italiana 29 del 3/2/93 autodenominada "Racionalización de la organización de las administraciones públicas y revisión de la reglamentación en materia de empleo público", y también conocida como "Ley de privatización del empleo público" apunta, como lo expresa su art. 1°, a "…integrar gradualmente la reglamentación del trabajo

público con la del trabajo privado" (ver GARCIA PULLES en "Régimen de Empleo Público en la administración nacional", ed. Lexis Nexis, pág. 27).

(12) RENNELLA María Paula en Empleo público. Naturaleza jurídica de la relación de empleo público y sus consecuencias. "La situación en la jurisprudencia", en obra colectiva Organización administrativa, Función pública y Dominio público, ed. RAP – pág. 254.

(13) COMADIRA, Julio en "Derecho Administrativo" pág. 629.

(14) También el Convenio OIT 98 sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación (dec. ley 11.594 —Adla, XVI-A, 681—); Convenio OIT 98, sobre derecho de sindicación y negociación colectiva (ley 14.392); Recomendación OIT 163, de 1981 sobre derecho a la información de aplicación a los empleadores públicos.

(15) CS, "Fallos 166-264, en "Bergés Pedro" y Fallos 189-128, en "Berghams Carlos"; Bianchi Alberto – Young Carlos "Régimen jurídico básico de la función pública" ed. Ciencias de la Administración, pág. 17 y siguientes.

(16) CS, 160-160.

(17) CS, Fallos, 316-212 en "Cinplast", el Tribunal reafirma la potestad variandi del Estado en el ámbito contractual.

(18) CS, Fallos 323-1566, en "Guida"; en igual sentido "Tobar" del mismo Tribunal.

(19) La doctrina ius administrativa se inclina, en su mayoría, por esta postura: MARIENHOFF, (Trat…, t. III-A, pág. 93 y ss.; GORDILLO, Agustín "Trat. Der. Adm.", t. I-XIII-2 y ss.; CASSAGNE, Juan C. "El contrato administrativo", ed. Abeledo Perrot, pág. 27 y nota 45; GARCIA PULLES, Fernando "Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional", ed. Lexis Nexis, pág. 15/18.

(20) Adherimos a la posición adoptada por el Dr. GARCIA PULLES, en su obra "Régimen…", citado, especialmente en págs. 17, 25/6; en igual sentido, DOCOBO Jorge, op. cit., pág. 190.

(21) El término estabilidad viene del latín "stabilitas" y se refiere a la permanencia, duración en el tiempo, firmeza o cualidad que se ha establecido de modo duradero; el mismo concepto adjetivado, esto es, estable significa constante, duradero, permanente, firme.

(22) MARIENHOFF, Miguel "Tratado Der. Adm.", III-b, pág. 281.

(23) ZILLI DE MIRANDA Martha, en La estabilidad del agente público consagrada por el art. 14 bis de la Constitución, en obra colectiva "Organización administrativa, Función Pública y Dominio Público", ed. RAP, pág. 129, con citas extraídas de la obra del prof. Jorge VANOSSI "El Estado de Derecho en el Constitucionalismo social", ver notas 1 y 2.

(24) Diarios de Sesiones Legislativas, días 21 al 24 de octubre de 1957.

(25) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., t. III-b, pág. 12. Asimismo, el Decreto n° 6666/57 (Adla, XVII-A, 560), que aprobó el Estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional, al referirse al derecho a la estabilidad expresa que constituye el "núcleo central" del estatuto y que "su cabal observancia era esencial para el éxito del sistema y a fin de que el Estado no se vea frente a la contingencia de gravosos compromisos que siempre provendrán de actos administrativos contrarios a las normas legales".

(26) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., t. III-b, pág. 12. Asimismo, el Decreto n° 6666/57, que aprobó el Estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional, al referirse al derecho a la estabilidad expresa que constituye el "núcleo central" del estatuto y que "su cabal observancia era esencial para el éxito del sistema y a fin de que el Estado no se vea frente a la contingencia de gravosos compromisos que siempre provendrán de actos administrativos contrarios a las normas legales".

(27) Para GELLI la estabilidad en el empleo público persigue tanto proteger a los agentes de la pérdida de sus empleos, como evitar la arbitrariedad del Estado; todo ello sin mengua del grado de discrecionalidad con que cuenta la administración para enfrentar los cambios que se requieran en la organización y el funcionamiento de sus departamentos y oficinas (en "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", pág. 121).

(28) El derecho a la estabilidad encuentra su origen histórico en la experiencia de EE.UU., más precisamente en la necesidad de superar el "spoil system"; es decir, el denominado "sistema de despojo" por el cual cada gobierno entrante quitaba al saliente la inmensa mayoría de los cargos públicos, en consonancia con la concepción jeffersoniana de la democracia según la cual las tareas propias del empleo público eran tan sencillas que cualquier persona normal podía realizarlas (por lo que carecía de sentido auto obligarse a gobernar con agentes puestos por otras administraciones, cuando bien podía hacérselo con una mayoría abrumadora de los propios, con mayor predisposición y compromiso para con la gestión) (El spoil system fue superado en 1883 con la creación de la Civil Service Commission, por la sanción de la Pendleton Act.).

Demás está decir que esta concepción está reñida con la idea weberiana de contar con una organización estatal estructurada a partir de una burocracia estable que, al revestir en sus cargos con carácter de permanencia, operativice en consecuencia las funciones propias del status detentado por cada agente o funcionario, con independencia del poder político. De esta forma se favorece el principio de especialización en bien de la función que realizan y, a la vez, se garantiza el buen funcionamiento del servicio público que prestan (DIEZ Manuel, "Derecho Administrativo", ed. Plus Ultra, 2ª ed. T. III-610).

(29) CS, Fallos 250-858 "Ciraci Pedro"; Fallos 253-478 "Souto Rodolfo"; Fallos 261-336 "Enrique Héctor"; "Fallos 269-230 "Masaglia Carlos Alberto"; "Fallos 294-87 "Díaz Velar Julio"; entre otros.

(30) DE LA FUENTE Horacio "Estabilidad del empleado público", rev. LA LEY 2/7/01, cita diversos fallos de la CS, por ejemplo, en "Tornese" del 8/11/68 y "Scherb".

(31) CS, Fallos 307-878 en "Miori Angel"; Fallos 307-1189 en "Castiñeira de Dios Enrique"; Fallos 310-1560 en "Borgonovo Félix"; Fallos 312-1680 en "Amaya Carlos", entre otros muchos.

(32) CS, Fallos 307-388 "Arias Guillermo c. Pcia. Tucumán" (1985); y también Fallos 307-539 en "Romero de Martino Leonor c. Caja Nac. Ahorro y Seguro".

(33) CS. causa "Resolución 256/97", del 14/2//97.

(34) CS. "Guida", LA LEY, 2000-C, 828.

(35) DE LA FUENTE Horacio "Estabilidad del empleado público", rev. LA LEY 2/7/01, cita diversos fallos de la CS, por ejemplo, en "Tornese" del 8/11/68 y "Scherb".

(36) CS, "Fernández Eduardo v. TA La Estrella SA.", del 19/3/93; "Leloutre Cornelio v. Gob. Nacional", cons. 4°.

(37) DE LA FUENTE, H., "La Corte abandona la doctrina autoritaria en materia de empleo público" en rev. LL, 8/10/07, pág. 6.

(38) GARCIA PULLES, op. cit., pág. 286 y 300.

(39) CS, "Madorrán Marta c. Administración Nac. De Aduanas", del 3/5/2007 (LA LEY, 2007-D, 255 y siguientes).

(40) CS, "Ruiz Emilio David c. Dirección General Impositiva", del 3/5/2007.

(41) GARCIA PULLES, Fernando, sostiene que la CN fue contundente al distinguir empleo público y privado y considerar a aquél como una especie heterogénea de trabajador;

extremo que justifica el trato desigual otorgado a los desiguales, protegiendo más la relación más vinculada con el interés público" (Régimen de empleo público en la Adm. Nac.", pág. 29/30).

(42) El Decreto n° 25/01 dispuso congelar el ingreso de agentes públicos a la planta permanente de la Administración Pública Nacional y de sus entes descentralizados (art. 1°).

(43) GARCIA PULLES, op. cit., pág. 127.

(44) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., pág. 90.

(45) DE LA FUENTE, H., op. cit., pág. 3, punto II, ap. A).

(46) Dicha norma dispone, a continuación, que el contrato sólo se podrá celebrar cuando se reúnan las siguientes condiciones que deben darse en forma conjunta y no alternativa: (a) que las obras o servicios a contratar tengan una naturaleza o característica especial, diferente de la que cumple el personal estable; (b) que esas tareas sean transitorias y no permanentes; (c) que no puedan ser cumplidos por personal permanente; (d) que el personal contratado no pase a cumplir funciones distintas a las fijadas en el contrato.

(47) En consonancia, la Subsecretaría de la Función Pública dictó la Resolución n° 48/2002 por la que "aprueba las pautas para la aplicación del régimen de contrataciones de personal a celebrar según lo establecido en el art. 9° del anexo de la ley 25164 (Adla, LIX-E, 5252) y su decreto reglamentario n° 1421/02, y el Modelo de contrato tipo…" (art. 1°). Dicha resolución reitera que la Administración debe justificar las "razones" de la contratación de personal, las que deberán ser "estacionales" o "transitorias", (art. 1°).

(48) CS, Fallos 310-2127, "Filgueiras de Alvarez".

(49) CS, en "Gil Carlos c. UTN", del 28/2/89", en LA LEY, 1989–C, 93; "Lewroux de Emede c. Mun. Buenos Aires", del 30/4/91.

(50) CS, en "Filgueras de Alvarez" citado.

(51) BASTONS, Jorge, op. cit., pág. 56.

(52) SABATINO ARIAS, María A. en "Finalmente la estabilidad del empleado público es propia", en LA LEY, 2007-E, 141.

(53) VILLOLA Matías, "Las cosas en orden", en LA LEY, 2007-F, 100.

(54) CS, "Castelluccio c. Mun. Buenos Aires", 5/10/99).

(55) CS, "Perreta Herrera c. Mun. Buenos Aires", 3/3/93.

(56) CS, "Schnaiderman Ernesto H. c. Estado Nacional", del 4/8/2008, dictamen de la Procuradora Fiscal, desarrollado en el punto IV, al que adhiere la Corte.

(57) SESIN Domingo "Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica", ed. Lexis Nexis, 2004, t. I cap. IX.

(58) CS, "Mantecón Valdéz c. Estado Nacional", del 12/8/08, pto. VII dictamen Procurador General, al que adhiere el tribunal.

(59) CS, fallo "Madorrán" citado, voto de los ministros Lorenzetti, Fayt y Petracchi, citando al Dr. Boffi Boggero en la causa "Enrique Héctor c. Pcia. de Santa Fe").

(60) CS, "Madorrán" citado, voto mayoritario, cons. 9°, 2° parr.

(61) CS, del 28-2-89 "Gil Carlos R. c. U.T.N. s/nulidad de acto administrativo" G 242 XXII, y "Leroux de Emede Patricia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" en Derecho del Trabajo LI-B pág. 1847.

(62) CS, del 5-10-99 en autos "Castelluccio Miguel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/despido" C 567 XXXIV.

(63) HOCKL María C. "El empleado público y la protección constitucional a su estabilidad. A propósito de los fallos Madorrán y Ruiz", en DT. 2007 (mayo), 555.

(64) Esta opción a favor del trabajador es contemplada por el Dr. Boffi Boggero en su voto disidente en "Cuello, Héctor L. s. decreto 6666/57", Fallos 255-293.

(65) DIANA Nicolás y KODELIA Gonzalo en "Cuando el valor histórico puede más que la mera dogmática", en LA LEY, 2007-C, 521, y en especial pág. 532/3 cuando analizan los efectos de la sentencia "Madorrán".