ADVOKATAKTIESELSKAB

GOTHERSGADE 109

1123 KØBENHAVN K

TLF: 33 14 93 00

WEB: WWW.VILTOFT.DK

Dansk Forening for Udbudsret ogDet Danske Selskab for Byggeret

Rådgiveransvar forovertrædelser af udbudsreglernev/advokat Claus Berg

Den 12. september 2013

Emnet

• Ordregivers overtrædelse af udbudsreglerne

• Rådgiver ikke pligtsubjekt i henhold til udbudsdirektiverne og tilbudsloven

• Rådgivers strafferetlige medvirkensansvar?

• Rådgivning af ansøgere og tilbudsgivere

• "Rådgivere"

• Brancheglidningen

• Advokater (og andre jurister), "udbudskonsulenter", arkitekter og ingeniører, IT-konsulenter, revisorer m.fl.

• Hovedfokus: Arkitekter, ingeniører og andre tekniske rådgivere (ABR 89)

• Begrænset rets- og voldgiftspraksis

• Afvigelser fra det gængse rådgiveransvar?

• Ansvarsnormen

• Afsmitning af ordregivers egen ansvarsnorm?

• Samme ansvarsnorm for alle rådgivere?

• Tabsspørgsmålet, herunder adækvans 2

Afsmitning af ordregivers ansvarsnorm?

• Ordregivers objektive/objektiverede ansvar

• I al fald kvalificerede overtrædelser, herunder af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed

• Se bl.a. Stadt Graz (EUD, sag C-314/09) og Amager Strandpark (UfR 2011.1955H)

• Udgangspunktet: Rådgivers culpaansvar

• Dvs. ikke symmetri i ansvarsnormerne = risiko for "ordregiver-klemme", f.eks. næppe rådgiverculpa i Amager Strandpark

3

Afsmitning af ordregivers ansvarsnorm?

• Utrykt ØLD af 3. september 2012 (sag B-2827/10)

• Under en licitation glemmer bygherren 3 konvolutter i sit dueslag

• Rådgiver vælger ikke at åbne kuverterne, da de ikke var til stede ved licitationens begyndelse

• Bygherren beslutter at annullere

• Ved den nye licitation bliver prisen 1.530.000 kr. højere

• FRI's rets- og responsumudvalg udtaler, at det er branchesædvane ikke at modtage/åbne tilbud, der ikke er i lokalet ved licitationens påbegyndelse

• Domfældelse af rådgiver (uden skelen til branchekutyme)

• Indbragt for Højesteret

4

Samme ansvarsnormfor rådgivere?

• Udgangspunktet: Samme standard for alle rådgivere, der agerer som "udbudsretsrådgivere"

• Se bl.a. Vibe Ulfbeck "Erstatningsretlige grænseområder", 2. udg., 2010, s. 25 ff

• Advokatansvarsnorm?

• Selvstændig, tværgående ansvarsnorm?

• Mulig differentiering

1. Advokater (og andre jurister)

a) Specialister

b) Generalister (se bl.a. UfR 1977.50H)

2. "Udbudskonsulenter"

3. Tekniske rådgivere, IT-konsulenter, revisorer o.l.

5

Samme ansvarsnormfor rådgivere?

• Særligt om tekniske rådgivere (ABR 89)

• Synspunkter imod brug af "advokatstandarden"

• ABR 89, punkt 1.2.1: "Den kontraktsretlige gennemgang af de af rådgiveren udarbejdede udkast til udbudsgrundlag, accepter, entrepriseaftaler m.v. påhviler klienten"

• ABR 89, punkt 2.1.4: "Rådgiverens ydelser skal fremgå af rådgivningsaftalen"

• smh.m. FRI og DANSKE ARK's ydelsesbeskrivelse, "Byggeri & Planlægning", 2012: Udbudsretlig rådgivning medtaget under "Andre ydelser" med tilføjelse af, at "for ydelser der medtages, skal ydelsernes omfang præciseres i aftalen"

• T:BB 2008.432VBA: "… at der ikke er tale om sådanne juridiske spørgsmål, at ansvaret af den grund skal påhvile bygherren"

6

Samme ansvarsnormfor rådgivere?

• KlfU 24. oktober 2010 (Eiland Electric A/S mod Vestsjællands Amt)

• Uklart om tilbuddet skulle indeholde oplysninger om materialespecifikation

• Underkriteriet teknisk værdi "uden mening" når der ikke var stillet krav om, at tilbuddet skulle indeholde oplysninger om produktet

• Henvendelse til tilbudsgivere herom i strid med forhandlings-forbuddet

• Annullation af tildelingsbeslutningen

7

Samme ansvarsnormfor rådgivere?

• Ansvar for forkerte tekniske vurderinger i udbudssammenhæng

• Uklar ydelsesbeskrivelse

• Fejlagtig prissætning af forbehold relateret til ydelsen

• Ansvar for fejlvurdering af klare udbudsregler

• Utilstrækkelig dokumentation i ansøgninger om prækvalifikation og tilbud

• Udformning af klart ulovlige tildelingskriterier eller sammenblanding med udvælgelseskriterier

• Manglende kassation af åbenlyst ukonditionsmæssige tilbud med forbehold over for tidsplan o.l.

• Overtrædelse af forhandlingsforbuddet

• Næppe (som udgangspunkg) ansvar for forkerte juridiske skøn

• Uprøvede spørgsmål om bl.a. forbehold (f.eks. Amager Strandpark)

• "Udviklingsskader" (f.eks. tiden før RenoNorden)

• Brug af UBD artikel 51 (f.eks. KlfU 17. august 2010 – Ravn/Herholt A/S mod Norddjurs Kommune)

8

Tab

• Ansvarsfraskrivelsen for indirekte tab i ABR 89, punkt 6.2.4

• Tab ved senere benyttelse af den udbudte ydelse, f.eks. mistet besparelse ved energirenovering?

• Erstatning til bl.a. tilbudsgivere af tilbudsomkostninger (T:BB 2008.432VBA) og mistet avance (KfE 2003.179 og KfE 1991.8)

• Genudbudsomkostninger (T:BB 2008.432)

• Sagsomkostninger (U2001.2059/2H, smh.m. U1997.1308H)

• Merpris ved genudbud?

• Entrepriserettens sondring mellem "projektmangler" og "projektfejl" ved bedømmelsen af rådgiveransvar gælder med omvendt fortegn for det udbudsretlige rådgiveransvar

9

Tab

• Kausalitet/adækvans

• Ordregivers tabsposter er som altovervejende hovedregel kausale og adækvate

• Merpris ved genudbud?

• Udgangspunkt: Kausalt og adækvat tab

• Modif. 1: Laveste pris ved 1. udbud ukonditionsmæssigt? (se T:BB 2008.432VBA)

• Modif. 2: Laveste pris ved 1. udbud for lavt på grund af regnefejl eller misforståelse af udbudsbetingelserne? (se utrykt ØLD af 3. september 2012 i sag B-2827/10)

• Modif. 3: Laveste pris ved genudbud forhøjet på grund af korrektioner i udbudsmaterialet ved genudbuddet?

10