IZABELLE ALBUQUERQUE COSTA MAIA

ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM

VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (ART. 485, V, CPC)

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

São Paulo

2005

Izabelle Albuquerque Costa Maia

ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM

VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (ART. 485, V, CPC)

Dissertação apresentada à banca examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como

exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em

Direito Processual Civil, sob orientação da professora

Teresa Arruda Alvim Wambier.

São Paulo

2005

Izabelle Albuquerque Costa Maia

ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM

VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (ART. 485, V, CPC)

Dissertação apresentada à banca examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como

exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em

Direito Processual Civil, sob orientação da professora

Teresa Arruda Alvim Wambier.

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À tríade que me sustenta:

Minha mãe Moema, por ter sido meu

maior exemplo;

Meu marido Robson, por ter me dado

apoio e incentivo desde o início e sempre;

Meu filho Rafael, por encher os meus dias

de alegria e ternura.

Agradecimento

Agradeço a minha professora orientadora Dra. Teresa

Arruda Alvim Wambier, exemplo de profissional e jurista,

pela atenção e disponibilidade que me foram dispensadas

e por ter acreditado em mim desde o início.

RESUMO

Este trabalho visa ao estudo da ação rescisória fundada em violação a literal

disposição de lei, hipótese prevista no inciso V do artigo 485 do Código de

Processo Civil brasileiro.

A abordagem se restringe à admissibilidade da ação. Objetiva-se a apreciação

dos pressupostos necessários à admissibilidade da ação rescisória, partindo

dos genéricos (condições da ação e pressupostos processuais), exigíveis para

todas as ações, passando pelos específicos (sentença de mérito, trânsito em

julgado, prazo e enquadramento numa das hipóteses legais), pertinentes a

todas as ações rescisórias, e chegando, enfim, aos que delineiam a hipótese

de “violação a literal disposição de lei”, ensejadora da ação rescisória objeto da

análise.

Para tanto, explica-se o enquadramento da ação rescisória como ação típica,

cujos fundamentos se encontram previstos taxativamente na lei processual, e

se faz uma incursão pelos aspectos gerais da ação rescisória, como a

legitimidade, a competência e o meio para suspender a execução do julgado

rescindendo, itens indispensáveis para a compreensão da temática central.

Ressalta-se, em diversas passagens, o caráter excepcional da ação rescisória,

cuja finalidade é a desconstituição da autoridade da coisa julgada que torna

imutável a sentença de mérito.

Impõe-se a conclusão de que se deve dar à hipótese do inciso V do artigo 485

do Código de Processo Civil uma interpretação ampliativa, de forma a abranger

todas as violações às normas que compõem o ordenamento jurídico, a fim de

evitar a prevalência da segurança em detrimento da justiça (proximidade com o

direito material), em situação para a qual o sistema prevê um instrumento

propício à superação da barreira consubstanciada na coisa julgada e a

subseqüente rescisão (anulação) da decisão judicial viciada, contrária ao direito

material regulador da espécie.

ABSTRACT

This dissertation’s scope has in view to develop a study about the lawsuit

referred in the article 485, V, of the Brazilian Procedural Codification (in

Portuguese, this codification is named Código de Processo Civil, or CPC),

indicated to obstruct a decision that violates the law.

The approach chosen drives the dissertation to the study about (i) the general

points (lawsuit conditions, procedural requests) and (ii) the specific points (a

court decision that doesn’t admits revision, term to propose the lawsuit and

others legal hypothesis) asked to propose the lawsuit based on the article 485

of the CPC and, more specifically, based on the article 485, V, of the CPC

(lawsuit appropriated to rescind a court decision that contains a law violation).

According to this planning, deserves approach the lawsuit based on the article

485 as a common lawsuit, with requests legally established in the procedural

legislation, and also are studied some general aspects concerning to the

procedural admission such as legitimacy, legal competence and the capacity to

suspend the execution of the illegal decision.

Also deserves attention the exceptional character of the lawsuit based on the

article 485, V, of the CPC, considering that its object is to attack a jurisdictional

decision that can not be changed by the regular ways (appellation, for instance).

The dissertation concludes indicating an amplified interpretation about the

article 485, V, of the CPC, approaching all the law violations mentioned in the

Brazilian legislation, in order to give priority to the concept of Justice in

comparison with the concept of security, specially in situations in which a

decision contains a substantial law violation.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................. 10 I. PREMISSAS FUNDAMENTAIS .................................................................... 13

1.1. Conceito de ação................................................................................... 13 1.1.1. Teorias sobre a natureza jurídica da ação ...................................... 13 1.1.2. Conceito de ação ............................................................................ 17

1.2. Tipicidade da ação rescisória ................................................................ 19 1.2.1. A atipicidade das ações como regra ............................................... 19 1.2.2. A ação rescisória como ação típica................................................. 20

II. DA AÇÃO RESCISÓRIA EM GERAL........................................................... 23 2.1. Natureza jurídica e finalidade da ação rescisória .................................. 23 2.2. Breve relato histórico ............................................................................. 26 2.3. Nulidade, rescindibilidade e inexistência jurídica................................... 33

2.3.1. A querela nullitatis hoje ................................................................... 35 2.3.2. Declaração de inexistência em ação rescisória .............................. 38

2.4. O pedido na ação rescisória – cumulação de juízos.............................. 40 2.6. Suspensão da execução do julgado rescindendo.................................. 50 2.7. Legitimidade para propor ação rescisória .............................................. 57 2.8. Aspectos procedimentais....................................................................... 59 2.9. Competência para julgamento ............................................................... 66

III. PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA ................................................................................................... 72

3.1. Pressupostos genéricos da ação rescisória – condições da ação e pressupostos processuais ............................................................................ 72 3.2. Pressupostos específicos da ação rescisória ........................................ 89

3.2.1. Sentença de mérito ......................................................................... 90 3.2.1.1. Buscando um conceito de mérito.............................................. 90 3.2.1.2. Sentença. Sentenças terminativas do processo e sentenças de mérito..................................................................................................... 98

3.2.1.2.1. Conteúdos das sentenças de mérito (artigo 269 do CPC)101 3.2.1.3. A “sentença” objeto da ação rescisória. Decisões interlocutórias de mérito. Decisões irrescindíveis ....................................................... 103

3.2.2. Coisa julgada ................................................................................ 109 3.2.2.1. Fundamentação política e jurídica da coisa julgada ............... 109 3.2.2.2. Coisa julgada formal e coisa julgada material ........................ 116 3.2.2.3. Extensão objetiva e subjetiva da coisa julgada....................... 119 3.2.2.4. Eficácia preclusiva da coisa julgada ....................................... 124 3.2.2.5. Sentenças que não fazem coisa julgada ................................ 127 3.2.2.6. O duplo grau obrigatório: sentença de mérito que não faz coisa julgada ................................................................................................. 129 3.2.2.7. A coisa julgada hoje: tendências relativizadoras .................... 132 3.2.2.8. A coisa julgada como requisito indispensável à admissibilidade da ação rescisória ............................................................................... 148

3.2.3. Prazo............................................................................................. 149 3.2.3.1. Natureza ................................................................................. 150

3.2.3.2. Momento da citação e decadência ......................................... 152 3.2.3.3. Prazo diferenciado para Ministério Público e Fazenda Pública............................................................................................................ 154 3.2.3.4. Termo inicial ........................................................................... 156

3.2.3.4.1 Hipótese de recurso não conhecido.................................. 157 3.2.3.4.2 Hipótese de recurso parcial............................................... 164

3.2.4. Enquadramento numa das hipóteses legais do artigo 485............ 168 IV. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI............................................................................................................ 172

4.1. Considerações preliminares ................................................................ 172 4.2. Alcance da expressão “literal disposição de lei” .................................. 173

4.2.1. Direito objetivo e direito subjetivo.................................................. 173 4.2.2. Sentido do vocábulo “lei”. Direito escrito. Indicação da lei violada.175 4.2.3. Violação à jurisprudência, costumes, analogia e princípios gerais do direito ...................................................................................................... 179

4.2.3.1 Violação à súmula vinculante e cabimento de ação rescisória 182 4.2.4. Infrações ao direito material e processual: errores in judicando e errores in procedendo ............................................................................. 188

4.2.4.1. Sentenças citra, ultra e extra petita ........................................ 191 4.2.5. Prequestionamento ....................................................................... 198 4.2.6. Jurisprudência divergente: a Súmula 343 do STF ........................ 202 4.2.7. Erro na qualificação jurídica dos fatos........................................... 210

4.2.7.1. Interpretação de contrato e qualificação jurídica de cláusula contratual............................................................................................. 212

4.3. Ação rescisória fundada em violação à Constituição Federal.............. 213 4.3.1. Art. 741, parágrafo único: embargos à execução de sentença baseada em lei declarada inconstitucional.............................................. 222

V. TÓPICOS CONCLUSIVOS........................................................................ 226 REFERÊNCIAS.............................................................................................. 245

10

INTRODUÇÃO

No direito processual moderno, é notório o realce que se tem dado à

busca de efetividade no processo, de forma a garantir aos jurisdicionados uma

tutela jurisdicional efetiva, que realmente consiga proteger e restaurar os

direitos ameaçados ou lesados trazidos a juízo. A efetividade almejada também

se traduz na aproximação do processo com o direito material. Não obstante a

autonomia dos ramos jurídicos, tem-se (ou deve-se ter) como ideal do direito a

convivência, a mais próxima possível, do direito processual com o direito

material. Afinal, é cediço que o processo tem função instrumental, visando a

assegurar, em última análise, a realização do direito material. E, se por meio do

processo, concretiza-se o direito, resta feita a justiça.

Nesse contexto, verifica-se que tem lugar uma reanálise dos valores que

norteiam o sistema. A coisa julgada, consagradora da segurança jurídica, cede

a prevalência quase absoluta doutros tempos para dar lugar a outros valores

de mesma grandeza, em especial ao valor justiça. Mas não se entenda que a

segurança perdeu prestígio. É por meio da segurança nas relações jurídicas

que se instaura e se mantém a ordem social. Nenhuma sociedade humana

pode alcançar a paz social diante da existência de litígios perenes, para os

quais não se impõe uma solução definitiva. Dessa forma, parece-nos que a

segurança continua a ser a regra, flexibilizando-se as hipóteses que a

excepcionam. O que se tem por certo é que, hoje, a coisa julgada não faz mais

do branco, preto e do preto, branco.

Exsurge a ação rescisória como um meio processual legítimo, previsto

no ordenamento, que detém o poderio para o desfazimento da coisa julgada,

garantidora da imutabilidade das decisões judiciais. Trata-se de uma ação

11

autônoma, impugnativa de sentenças de mérito transitadas em julgado que

contenham vício, que visa à desconstituição da coisa julgada e posterior

rescisão da sentença viciada, com novo julgamento da causa, na maioria dos

casos.

Temos que, diante do contrabalançar de valores que hoje se faz

necessário e que resulta, inevitavelmente, na ruína do mito da coisa julgada e

de sua aparente intocabilidade, ganha relevo a temática atinente à ação

rescisória e à abrangência que deve ser dada aos seus fundamentos possíveis.

No trabalho que segue será abordada a questão da admissibilidade da

ação rescisória fundada em violação à literal disposição de lei (art. 485, V,

CPC). Restringe-se a abordagem ao âmbito da admissibilidade, considerando-

se que, como ação excepcional que é, a rescisória é submetida a um juízo de

admissibilidade especial; e, somente sendo positivo este, passa-se ao exame

do mérito, que se compõe de dois juízos: o rescindente e o rescisório. É feita a

apreciação dos pressupostos necessários à admissibilidade da ação rescisória,

partindo dos genéricos (condições da ação e pressupostos processuais),

pertinentes a todas as ações, passando pelos específicos (sentença de mérito,

coisa julgada, prazo e enquadramento numa das hipóteses legais), exigíveis

para todas as ações rescisórias, e alcançando, enfim, os que delineiam a

hipótese de “violação a literal disposição de lei”, ensejadora da ação rescisória

objeto do presente estudo, com análise de problemáticas correlatas.

Inicialmente, explica-se o enquadramento da ação rescisória como ação

típica, cujos fundamentos se encontram previstos taxativamente na lei

processual, e se faz uma incursão pelos aspectos gerais da ação rescisória,

como a legitimidade para propositura, competência para julgamento e meio

12

para suspender a execução do julgado rescindendo, itens indispensáveis para

a compreensão da temática central.

13

I. PREMISSAS FUNDAMENTAIS

1.1. Conceito de ação

1.1.1. Teorias sobre a natureza jurídica da ação

O conceito de ação sempre foi um tema objeto de recorrentes estudos

entre os processualistas desta e doutras épocas, mas a matéria continua a

desafiar a inteligência dos estudiosos. Para estudar o fenômeno processual da

ação, numa tentativa de delimitar-lhe o conceito, impõe-se uma incursão,

mesmo que breve, pelas principais teorias que analisaram a sua natureza

jurídica.

Teoria imanentista (ou civilista)

Já dizia Celso (Dig. 44, 7, 51) que a ação seria o direito de pedir em

juízo o que nos é devido (Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, in

judicio persequendi). Consoante as lições da escola imanentista, não havia

distinção entre o direito material e a ação, porque a ação era tida como o

próprio direito reagindo a uma violação. Sendo assim, entendia-se que não

havia ação sem direito, como não havia direito sem ação. Foram seguidores

dessa teoria Savigny, Matirollo e Vinnius.1

No Brasil, o Código Civil de 1916 ainda reverberou a concepção

imanentista, ao dispor, no seu artigo 75: “Cada direito corresponde a uma ação

que o assegura”.

1 Também o brasileiro João Monteiro, em sua obra Teoria do processo civil, 6. ed., Rio de

Janeiro: Borsoi, 1956, v. I.

14

A polêmica Windscheid-Muther

Durante séculos reinou o conceito imanentista da ação, até que, em

meados do século XIX, os alemães Bernard Windscheid e Theodor Muther

iniciaram discussão acerca do conceito de ação e a polêmica, que se tornou

célebre, foi o ponto de partida para a reanálise do tema.

Windscheid enxergava a ação sob outra ótica que não a do direito

romano. Para ele, a ação seria o direito que provinha de outro direito, dirigindo-

se contra o obrigado. Muther, por sua vez, entendia a ação como o direito à

tutela jurídica dirigido ao Estado, distinguindo-a do direito material. O primeiro

romanista acabou acolhendo algumas idéias do segundo e a polêmica serviu

para estimular a reflexão da doutrina.

Teorias autonomistas

A partir da polêmica antes referida, outros estudiosos passaram a

defender a autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo

material a ser tutelado. Inicialmente surgiu a tese da ação como direito

concreto à tutela jurídica. Os concretistas pregavam a separação do direito de

ação do direito material, como entes autônomos, mas condicionavam a

existência do primeiro à do segundo, o que significava que o direito de ação

seria o direito a uma sentença procedente.

Na Alemanha, foi Adolf Wach que argüiu em prol do princípio da

autonomia do direito de ação, procedendo à distinção científica entre direito de

ação e direito subjetivo material. Excepcionando a ação declaratória negativa,

15

Wach sustenta que o direito de ação seria conferido ao titular do direito material

(ação como direito a uma sentença favorável).2

Aliando-se à concepção autonomista-concreta, Chiovenda, em 1903,

elabora a teoria da ação como direito potestativo.3 Para ele, a ação é o “poder

jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei”, não se

dirigindo contra o Estado, mas em face do adversário que se sujeita aos efeitos

jurídicos previstos em lei. Sua natureza seria privada ou pública, a depender da

lei, cuja vontade esteja sendo atuada. 4

Pouco antes de 1880, o alemão Heinrich Degenkolb e o húngaro

Alexander Plósz lançaram em suas obras a teoria da ação como direito

abstrato de agir. Tais processualistas, além de ratificarem a autonomia do

direito de ação, defenderam o seu caráter abstrato, porque a sua existência

não estaria condicionada à existência efetiva do direito material invocado.

Sendo assim, “independentemente da existência do direito material, pode

qualquer cidadão acionar a máquina judiciária, exercendo seu direito público

subjetivo de ação e, com isso, obrigando o Estado a prestar-lhe a tutela

(favorável ou desfavorável)”.5

Filiaram-se à teoria abstrata do direito de ação, embora outorgando

feições próprias às suas respectivas construções, Alfredo Rocco, Carnelutti,

Eduardo Couture; e no Brasil, José Frederico Marques, Calmon de Passos e

Ada Pellegrini Grinover, entre outros.

2 No Brasil, defendeu a teoria concreta da ação José Ignácio Botelho de Mesquita, em sua

obra Da ação civil, São Paulo: RT, 1975; e, mais recentemente, em Teses, estudos e pareceres de processo civil, São Paulo: RT, 2005, v. I.

3 Direito potestativo é aquele direito ao qual não corresponde nenhum dever jurídico, mas tão somente uma situação de sujeição do outro sujeito da relação jurídica.

4 No Brasil, a teoria chiovendiana foi seguida por Celso Agrícola Barbi (Ação declaratória principal e incidente, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987).

5 João Batista Lopes, Ação declaratória, p. 23.

16

Pekelis e Calamandrei também formularam análises acerca da natureza

do direito de ação, ambos insurgindo-se contra a teoria de Chiovenda. O

primeiro realizou um estudo comparativo das teorias existentes sobre a ação,

destacando os seus pontos de divergência e de convergência, para, enfim,

afirmar que o direito de ação seria o único e verdadeiro direito subjetivo – o

direito de fazer agir o Estado. Calamandrei, deixando-se influenciar pelo

ceticismo político que reinava à época, ressaltou a relatividade do conceito de

ação, argüindo que a sua delineação dependeria do momento político-filosófico

vivido.

Enrico Tullio Liebman, processualista italiano que viveu no Brasil na

época da Segunda Guerra Mundial e fundou a “Escola Paulista de Processo”,

trouxe-nos ensinamentos sobre a ação que marcaram em profundidade a

nossa ciência processual a ponto de o Código de Processo Civil ter se filiado a

sua doutrina. Para Liebman, a ação é o direito de provocar a jurisdição para se

obter uma decisão de mérito, seja favorável ou desfavorável. Ratificando a

distinção entre direito de ação e direito material propugnada pelas teorias

abstratas, aduz que o direito de ação tem caráter instrumental e que se

consubstancia no direito da parte de ver o seu pedido julgado no mérito,

independentemente da efetiva existência do direito material. Por isso que a

idéia da ação como direito concreto a uma sentença favorável não explica a

existência de pedidos julgados improcedentes porque o autor não é titular do

direito. Entretanto, para que o autor tenha direito de ação, devem estar

presentes as chamadas condições da ação, que constituem o liame entre a

ação e o direito e são indispensáveis para que o juiz chegue ao julgamento do

mérito da causa. Tais condições são a legitimidade ad causam, o interesse de

agir e a possibilidade jurídica do pedido (ressalte-se que o próprio Liebman

17

abandonou a última na 3ª edição do seu Manuale). A falta de uma dessas

condições acarreta o fenômeno intitulado carência de ação e leva à extinção do

processo sem julgamento do mérito (sobre as condições da ação, ver item 3.1).

Não obstante haja críticas à teoria liebmaniana, é ela que prevalece no

sistema processual brasileiro, especialmente porque o vigente Código de

Processo Civil a adotou, conforme se vê claramente em diversos dispositivos

(art. 267, VI, e 301, X, por exemplo).

1.1.2. Conceito de ação

Em face ao exposto, é certo que os estudiosos da ciência do processo

vêm, desde há muito, buscando uma explicação satisfatória para o que seja a

ação. Já se disse até que cada processualista tem a sua própria teoria, o que

demonstra que não há um conceito uníssono de ação.

Na doutrina, diz-se, comumente, que a ação é o direito subjetivo público

de pleitear ao Estado-juiz uma prestação jurisdicional sobre uma pretensão.

Resta claro que o direito de ação não se dirige contra o réu, mas é exercido

perante o Estado, não obstante os efeitos da decisão sejam sentidos pela parte

adversária.

Trata-se de um direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e, portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta.6

6 Grinover, Cintra e Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 256.

18

Segundo Alexandre Freitas Câmara, “a ação é uma posição jurídica

capaz de permitir a qualquer pessoa a prática de atos tendentes a provocar o

exercício, pelo Estado, da função jurisdicional, existindo ainda que inexista o

direito material afirmado”.7 O autor afirma, ainda, que a ação não deve ser

considerada como direito subjetivo, mas como poder jurídico, pois entre seu

titular e o Estado não há conflito de interesses, elemento essencial para

configurar um direito subjetivo.8

Mais recentemente, tem-se entendido o direito de ação como uma

garantia constitucional. Decerto que a Constituição de 1988 assegura, no artigo

5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito”.

Sendo assim, “mais que mero direito subjetivo, a ação passou a ser

concebida como verdadeira garantia constitucional de atuação dos direitos e da

ordem jurídica”, ensina, com propriedade, o professor João Batista Lopes.9

É bom destacar que, sob o aspecto constitucional, o direito de ação é

amplo, genérico e incondicionado. No âmbito processual, há que se submeter

às condições da ação para se aferir se o caso concreto merece receber a

prestação jurisdicional de mérito.

7 Lições de direito processual civil, v. I, p. 119. 8 Nesse sentido, de que a ação é um poder e não um direito, a posição de Cândido Rangel

Dinamarco, em Instituições de direito processual civil, v. II, p. 322, nos seguintes termos: “A inexistência de direitos subjetivos e obrigações em direito processual, como conseqüência do interesse público pelo cumprimento dos objetivos da jurisdição, conduz ao entendimento de que nem a ação nem a defesa constituem direitos subjetivos. Ambas têm por sujeito passivo o Estado, no sentido de que é dele que se exige a realização do processo e dos seus atos (dever fundamental do Estado-juiz). Mas a possibilidade de realizar eficazmente os atos do processo e formular exigências, que a lei outorga a ambas as partes, resolve-se, na relação entre cada uma destas e o Estado-juiz, em autêntica capacidade de produzir efeitos sobre a esfera jurídica alheia; e essa capacidade define-se como poder, não como direito subjetivo. As atividades devidas pelo juiz não se confundem com a prestação que se esperava do réu nem têm por objeto o bem da vida eventualmente devido por este. Ao poder de realizar atos e fazer exigências corresponde, para o Estado-juiz, o dever de fazer algo que interessa a ele próprio e que são os atos destinados à pacificação social”.

9 Ação declaratória, p. 29.

19

Como garantia constitucional, a ação é hoje vista como uma cobertura

integral do mundo jurídico-substancial.10

1.2. Tipicidade da ação rescisória

1.2.1. A atipicidade das ações como regra

Vimos que, na época da teoria imanentista, a ação se confundia com o

direito. Com base nessa idéia, em Roma, vigia um sistema de ações previstas

taxativamente na lei. Para cada pretensão, havia uma ação específica. Se

alguém tinha ação era porque tinha direito Era o pretor que elaborava o rol de

actiones que vigoraria durante a sua gestão. Sendo assim, as ações do direito

romano eram ações típicas.11

Certos de que a ação e o direito material são entes autônomos, hoje não

temos um sistema de ações, mas um sistema de direitos. A regra é a da

atipicidade das ações. O que se prevê são os direitos, não as ações. A lei

material define os modelos, e, tendo lugar os fatos previstos (fattispecie), a

pessoa terá um direito ou uma obrigação.

10 Cândido Rangel Dinamarco, Das ações típicas, Fundamentos do processo civil moderno, v.

I, p. 341. 11 “De um lado, a fragilidade política de Roma não lhe permitia ampliar as regras abstratas do

jus civile e contar com sua imposição imperativa; para a manutenção da paz social na medida do possível ante o individualismo dominante, bastava e cumpria tarefa relevante a enumeração casuística das actiones no edito de cada pretor. Por outro lado, a natureza substancial da actio a tornava infensa a uma concessão assim genérica e ampla, abrangente, como se dá com a ação dos dias de hoje: a diversidade das relações e conflitos existentes entre as pessoas na sociedade exige que a oferta de soluções se faça com vista a cada categoria dessas relações e desses conflitos, não havendo outro modo de disciplinar por completo a vida em sociedade senão mediante a previsão assim relativamente casuística. Não fosse assim, não seria necessária uma codificação de direitos e obrigações no plano do direito substancial, tal qual é o Código Civil e mais o Comercial, o Tributário etc. A tipicidade da actio corresponde, portanto, à sua natureza substancial, de que desfrutava no jus honorarium” (Cândido Rangel Dinamarco, Das ações típicas, in Fundamentos do processo civil moderno, p. 337-338).

20

Nesse ínterim, assim leciona Flávio Luiz Yarshell:

Rompendo com o sincretismo contido na óptica do direito romano, cindiu-se o conceito de actio, para se distinguir a existência do direito, de um lado, e o poder de invocar a respectiva declaração ou atuação, de outro lado. Daí por que se dizer que o direito contemporâneo já não está assentado em um sistema de ações, mas de direitos, em que já não vigora aquela idéia de tipicidade.12

Aceita a ação como o direito (ou poder) de invocar a prestação

jurisdicional, incabível a idéia de tipificação. Pode haver limites à

inafastabilidade do controle jurisdicional, como a coisa julgada, mas não há

como se admitir a existência de “tipos” de ação.13

1.2.2. A ação rescisória como ação típica

Afastada a tipicidade das ações como padrão, é inevitável a percepção

de que a ação rescisória infringe a regra. A doutrina costuma afirmar que a

ação rescisória é uma ação típica,14 excepcionando a regra da atipicidade das

ações, sem, todavia, definir a contendo o porquê dessa tipicidade.

Impõe-se, então, que delimitemos o que seja ação típica. Ação típica é

aquela prevista em lei? Ou uma ação é típica quando suas hipóteses de

cabimento estão previstas na lei? Ou é aquela que segue um procedimento

especial estabelecido pela lei? Essas são posições encontradas na doutrina

que procuram explicar a ação típica. É percebido que o elemento comum de

tais asserções é a previsão legal. Assim, temos que a ação típica,

12 Tutela jurisdicional, p. 64. 13 Flávio Luiz Yarshell, ob. cit., p. 60. 14 Alguns dizem que a ação rescisória é a única ação típica; outros a citam juntamente com a

ação penal.

21

distanciando-se da generalidade inerente ao direito de ação, atrela-se à lei de

forma que se subjuga aos seus mandamentos.

A lei que determina a tipicidade da ação não é a material, porque todas

as ações ordinariamente buscam a sua causa de pedir no ordenamento

substancial. O diferencial da ação nomeada típica é ter as suas possíveis

causas de pedir dispostas na lei processual, de forma exaustiva.

A ação rescisória tem as suas hipóteses de cabimento previstas,

taxativamente, no artigo 485 do Código de Processo Civil. Cada uma dessas

hipóteses (consignando-se que há incisos com mais de uma) corresponde a

uma causa de pedir. Sendo assim, sua causa de pedir é processual.

Flávio Luiz Yarshell exprime perfeitamente a idéia:

Na ação rescisória, a causa de pedir não é propriamente composta por fatos colhidos e qualificados no direito material: o “fato jurídico” narrado pelo demandante consiste na existência de uma sentença – de mérito e transitada em julgado – que padece de determinado vício e que, por isso, pode ser desconstituída. Trata-se, portanto, de um típico fato “processual”, não apenas pela inserção da disciplina legal no estatuto processual, mas pela própria essência da situação que dá suporte à pretensão legal.15

Podemos dizer, então, que é típica a ação rescisória. Trata-se de uma

ação de caráter especial porque visa à desconstituição da coisa julgada, limite

que impede nova apreciação da causa. Justamente em decorrência do seu

cunho excepcional no sistema, apresenta os seus possíveis fundamentos

relacionados, de forma taxativa, na lei processual.

Cândido Rangel Dinamarco entende que a tipicidade da ação rescisória

constitui uma reação à regra vigente em face de razão superior que a impõe.

15 Ob. cit., p. 74.

22

Necessária a transcrição dos seus ensinamentos a fim de traduzir-lhe a fiel

palavra:

A rescisão de sentenças e acórdãos de mérito passados em julgado significa infringência à própria coisa julgada material, que tem seu enorme valor político e sistemático na vida dos direitos e para a liberdade das pessoas e integridade de seu patrimônio. Tanto quanto a ação, também a coisa julgada conta com garantia em nível constitucional – e justamente pela utilidade social que desempenha. Daí a excepcionalidade da ação rescisória, na medida em que é instituída como fator de equilíbrio entre as exigências de segurança das decisões judiciais e de sua aderência aos desígnios do direito substancial do caso concreto. O que a sentença transita em julgado tiver feito mal, a ação rescisória emendará quando o vício for daqueles excepcionalmente graves que a lei enumera. Pois os casos indicados nos incisos do art. 485 do Código de Processo Civil revelam o juízo do legislador acerca desses vícios excepcionais, que justificam a quebra da coisa julgada material apesar do valor que ela tem.16

16 Ob. cit., p. 350.

23

II. DA AÇÃO RESCISÓRIA EM GERAL

2.1. Natureza jurídica e finalidade da ação rescisória

Sabe-se que investigar a natureza jurídica de um instituto é fundamental

para o conhecimento da sua essência e definição da sua função dentro do

sistema. Nenhum objeto pode ser bem estudado se não se proceder à análise

da sua natureza.

Discutia-se, outrora, acerca da natureza jurídica da ação rescisória.

Mesmo sob a forma de “ação”, instaurando nova relação jurídica processual,

alguns diziam tratar-se de uma espécie de recurso, já que impunha, via de

regra, um novo julgamento da causa. Lopes da Costa defendia a natureza

mista, limitando-se a afirmar que a rescisória é ação na forma e recurso na

finalidade. Liebman, outrossim, entendia que, substancialmente, tratava-se de

um recurso. E, com maestria, preconizou:

É evidente a analogia com um recurso. Por isso o fato de que o remédio contra a sentença viciada seja, no direito brasileiro, uma ação e não um recurso, significa essencialmente que esse não é um meio para impedir a formação da coisa julgada, mas um meio para atacá-la depois de formada (...) A ação rescisória apresenta por conseguinte, o corpo de uma ação, mas a alma de um recurso17.

Não obstante apresente feição recursal, no que diz respeito à atividade

realizada no juízo rescisório, que culmina num rejulgamento da causa, como

também ocorre num recurso, tem a ação rescisória natureza de ação no

sistema processual brasileiro. De fato, no recurso, há continuidade da relação

processual, enquanto a ação rescisória pressupõe uma relação processual

finda, já que instaura uma nova relação processual. Trata-se, pois, de ação

17 Instituições de direito processual civil III/200, de Chiovenda, Saraiva, 1965.

24

única, de caráter especial, que visa à desconstituição da coisa julgada e

rescisão (anulação) da sentença, com posterior rejulgamento da causa, se for o

caso. Seu caráter extraordinário advém justamente da função de retirar a

proteção conferida à sentença de mérito pela coisa julgada, para aniquilar o

pronunciamento judicial, antes imutável.

Se a rescisória é ação, que tipo de ação seria? Focalizando sobre o

juízo rescindente, a ação rescisória é constitutiva negativa ou desconstitutiva,

porque desfaz, desconstitui uma situação jurídica, quando retira a coisa julgada

e rescinde a decisão impugnada. No juízo rescisório, em que nova decisão é

proferida, a sua natureza poderá ser declaratória, constitutiva ou condenatória,

de acordo com a natureza da ação originária.18 Analisando a rescisória como

ação una, sem partição de juízos, predomina o seu caráter desconstitutivo.

Assim, as decisões judiciais são passíveis de impugnação pelos

recursos, se ainda não transitadas em julgado, e pelas ações impugnativas,

como a rescisória, com o trânsito em julgado da sentença, a anulatória do

artigo 486, que destrói reflexamente a sentença ao desconstituir o ato

processual inválido, e, ainda, o mandado de segurança, em caráter excepcional

e, hoje, cada vez mais raramente. Deve-se mencionar, ainda, a querela

nullitatis, ainda utilizada, não obstante com feição diversa da original, conforme

veremos mais adiante.

18 No mesmo sentido: Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação

rescisória, p. 721, e Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, v. II, p. 8, nestes termos: “A decisão de procedência no juízo rescindente é constitutiva, e a de procedência no juízo rescisório será, conforme o caso, meramente declaratória, constitutiva ou condenatória (lembre-se que, no juízo rescisório, o tribunal estará apreciando novamente a causa que fora objeto de decisão pela sentença rescindida, o que faz com que este capítulo da decisão tenha seu conteúdo determinado pela demanda original)”. Com entendimento semelhante: Sérgio Rizzi, Classificação dos fundamentos da ação rescisória, p. 7; e Calmon de Passos, Rescisória (Ação), p. 330 e 371.

25

A existência das ações impugnativas de decisões judiciais,

especialmente a ação rescisória, deve-se à necessidade de fazer prevalecer o

valor justiça, em detrimento do valor segurança, diante de situações de

evidente injustiça, consolidadas em pronunciamentos judiciais acobertados

pela coisa julgada.

Nesse sentido, a precisa lição da professora Ada Pellegrini Grinover:

Encontra-se, constantemente, no Direito a oposição entre dois valores primordiais: justiça e certeza. As injustiças que determinado mecanismo de realização do Direito possa acarretar constituem, em geral, o preço que se paga pela segurança.

Nas modernas organizações estatais, o processo, embora se orientando como sempre por objetivos de paz social, procura atender o mais possível à exigência de justiça. Seguro indício dessa tendência é o estabelecimento do duplo grau de jurisdição.

Apesar disso, pode acontecer que a decisão final venha a consagrar a injustiça, por vários motivos. Mesmo nesse caso, em regra, no interesse da certeza e da segurança do Direito, a coisa julgada torna-se inatacável e prevalece a injustiça.

Há casos, porém, em que a veemência dos vícios da sentença vem realmente abalar as razões em que se fundamenta a imutabilidade dos julgados, fazendo com que, sempre no interesse público, a exigência de justiça prevaleça sobre a de segurança. Previu nosso ordenamento, para esses casos, o remédio específico da ação rescisória, pelo qual, instaurando-se nova relação jurídica processual, pode ser desconstituída a sentença. Rescisória é, pois, a ação pela qual se visa rescindir a sentença transitada em julgado.19

Enfim, “chama-se rescisória à ação por meio da qual se pede a

desconstituição de sentença transita em julgado, com eventual rejulgamento da

causa, a seguir, da matéria nela julgada”.20

19 Direito Processual Civil, p. 151. 20 Conceito de José Carlos Barbosa Moreira, em Comentários ao Código de Processo Civil, p.

100.

26

2.2. Breve relato histórico

É no direito romano que vamos buscar as raízes mais remotas da ação

rescisória. Pode-se dizer que lá surgiu o embrião que acabou culminando na

ação rescisória que temos hoje. Isso porque as sentenças que contenham

qualquer tipo de vício, o que acaba por redundar numa solidificação de uma

situação injusta no mundo empírico, sempre causaram repugnância aos

homens de bem. Por isso, de uma forma ou de outra, considerando-se a

sentença viciada como inexistente, como se fazia em Roma, dispensando-se,

assim, meio para eliminá-la, ou tomando-a como nula, e exigindo-se

procedimento para sua extirpação do mundo jurídico, superam-se as questões

terminológicas para se desembocar no ponto comum da rejeição absoluta à

sentença viciada, que caminha, inexoravelmente, em sentido contrário aos

escopos do direito.

Sim, para os romanos, o nulo era considerado como um não-ato, um

ato-nenhum, enfim, um ato inexistente. Daí os aforismos romanos: non esse,

vel esse nullum, paria sunt (não existir, ou ser nulo, ao mesmo equivale) e

nulla, et non facta, paria sunt (o que se faz nulo, identifica-se ao que não se

faz). Talvez seja essa a razão da confusão terminológica acerca das nulidades

processuais que reina entre os estudiosos do direito até os dias atuais.

No período das legis actiones (ações da lei), não havia meio processual

para impugnar a sentença nula. As partes se comprometiam solenemente

perante o magistrado a acatar e cumprir o resultado da decisão (litiscontestatio)

e, a partir daí, não se poderia repropor a demanda com base na mesma

relação jurídica. O processo era excessivamente rigoroso e formalista. O

sistema de ações visava a tutelar as situações expressamente previstas na lei

27

(havia cinco tipos de ações) e “qualquer que fosse o resultado do processo,

após a sentença, não mais era possível o aforamento de uma nova legis actio

sobre a mesma res in iudicium deducta, e, caso fosse ajuizada, o magistrado

deveria denegá-la (denegatio actionis)”.21

No período formulário, surgiu uma figura denominada restitutio in

integrum. Era o pretor que decidia sobre a concessão da providência, utilizada

para rescindir atos e negócios jurídicos formalmente válidos, inclusive

sentenças, por meio da qual as coisas eram reconduzidas ao estado anterior,

como se o ato não tivesse sido praticado. Quanto ao procedimento da restitutio

in integrum, divergem os romanistas sobre a existência de duas fases: na

primeira, o pretor verificava se a parte fazia jus ao pleito formulado, se sim,

editava um decreto rescindindo o ato; na segunda, instaurava-se o iudicium

rescisorium, no qual se impunha ao iudex o dever de pronunciar novo

julgamento sobre a causa (vê-se a semelhança com o procedimento da ação

rescisória atual).

Nessa época, ainda não se admitia qualquer recurso contra a sentença

do iudex (árbitro), mas o réu poderia contestar a existência ou a validade da

sentença, no caso de instauração da actio iudicati, ou, antes de qualquer

atitude do autor, utilizar-se do instrumento denominado revocatio in duplum.

Em qualquer caso, confirmada a validade da sentença, ficaria o devedor

obrigado a pagar o dobro do valor a que fora condenado.

No período da cognitio extra ordinem, houve um fortalecimento do poder

central e a publicização do sistema processual. Foi nessa época que surgiu a

appellatio, como instrumento decorrente do poder imperial, a fim de possibilitar

a revisão das sentenças, agora tidas como atos emanados da autoridade

21 José Rogério Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 26.

28

estatal. Em meio ao sistema absolutista, o recurso ganhou relevo até ser

consagrado como “meio processual ordinário contra a injustiça substancial da

sentença formalmente válida”.22 Ou seja, a appellatio era dirigida contra os

errores in iudicando, evitando-se a formação da coisa julgada. Os errores in

procedendo, por sua vez, ocasionavam a nulidade (inexistência) do julgado.

O advento do sistema recursal, somado à diminuição dos poderes do

pretor, esvaziou, pelo menos em parte, a função da restitutio in integrum, que

passou a ser utilizada somente em situações excepcionais, como meio

subsidiário. Assim, restou transformada a natureza do instituto, que passou a

constituir um remédio extraordinário com o fim de rescindir a sentença após o

seu trânsito em julgado.

O direito germânico primitivo adotava o princípio da validade absoluta da

sentença, desconhecendo, portanto, qualquer meio que servisse à sua

impugnação. Posteriormente, com as invasões bárbaras e a queda do Império

Romano do Ocidente (em 476 d.C.), verificou-se a formação de um verdadeiro

amálgama entre o sistema romano e o direito dos povos bárbaros, baseado

nos costumes. A partir daí, o dogma da força absoluta da sentença começou a

ceder, passando a prevalecer a necessidade do recurso para a correção de

todo e qualquer vício da decisão.

Após o período medieval, deu-se o renascer do comércio e das cidades

e, por isso, sentiu-se a necessidade de se garantir a estabilidade nas relações

sociais. Criou-se, então, no direito italiano, sob influência romano-germânica, a

querela nullitatis, como forma de combater as sentenças eivadas de errores in

procedendo, nulas, portanto, que, no direito romano, não precisavam ser

22 José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil

romano, p. 169.

29

impugnadas porque não geravam nenhuma obrigação. Segundo lição do

insigne Barbosa Moreira,

esse remédio comportava duas modalidades: a querela nullitatis sanabilis e a querela nullitatis insanabilis. Na maioria dos ordenamentos europeus, a primeira foi pouco a pouco absorvida pela apelação, e a segunda acabou desaparecendo, de modo que os motivos de invalidação da sentença passaram a ter de alegar-se por meio de recurso, sob pena de ficarem preclusos com o esgotamento das vias recursais.23

Pontes de Miranda também ensina que “a querela de nulidade fez dupla

evolução – uma, fusionante, que foi a de cumular-se com a apelação e, mais

tarde, enchê-la; outra, diferenciante, que foi a de despregar-se dos traços

comuns com a apelação”.24

Então, no processo do direito comum, as sentenças que contivesses

vícios de juízo (errores in iudicando), consideradas injustas, eram recorríveis;

as sentenças ditas nulas, portadoras de vícios de atividade (errores in

procedendo), somente poderiam ser impugnadas pela querela nullitatis.

No direito canônico, a appellatio constituía o recurso ordinário, servindo

à impugnação de sentenças nulas e iníquas. A restitutio in integrum era tida

como remédio extraordinário contra as sentenças definitivas transitadas em

julgado. Luiz Eulálio Bueno Vidigal revela que contra a sentença transitada em

julgado havia dois remédios: a querela nullitatis e a restitutio in integrum. A

primeira era ação de nulidade, com prazo de 30 anos e 3 meses, para

nulidades insanáveis e sanáveis, respectivamente; a segunda era cabível em

caso de violação da lei.

No direito lusitano anterior às Ordenações, as sentenças eram

consideradas firmes quando não mais pudessem ser impugnadas por

23 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 101. 24 Tratado da ação rescisória, p. 82.

30

apelações ou sopricações, recursos existentes na época, exceto nos casos de

falso testemunho, falsos documentos ou falsas cartas. Surgiram, outrossim, no

reinado de Afonso II, as chamadas querimas ou querimônias, que consistiam

em súplicas das partes que se julgavam prejudicadas por uma sentença,

pedindo a intervenção do rei.

Nas Ordenações Afonsinas, instituídas em 1446, havia referência à

sentença nula, distinguindo-se entre sentença nenhuma e sentença alguma. O

nulo era o inexistente, assim como no direito romano. Constituía sentença nula

(inexistente) ou sentença nenhuma aquela proferida sem a citação da parte,

contra sentença anterior, por juiz subornado, falsa prova, ausência de algum

dos juízes que deveria compor o órgão julgador, incompetência do juiz ou

violação ao direito expresso. As sentenças algumas, se injustas, poderiam ser

objeto de recurso, sob pena de se tornarem firmes. As sentenças nulas,

consideradas inexistentes, jamais transitavam em julgado. No caso de falsa

prova ou juiz peitado, não obstante ensejassem a nulidade da sentença, era

cabível a Revista de Justiça, recurso previsto nas Ordenações Afonsinas.

Manteve-se o mesmo sistema referente às sentenças algumas e

nenhumas nas Ordenações Manuelinas (1521) e Filipinas (1603).

Diferentemente da Revista de Graça Especial, outro recurso previsto no

sistema português, a Revista de Justiça era processada em autos apartados e

proposta em segunda instância, como uma nova ação, e tal perfil fez com que

Moacyr Lobo da Costa a considerasse o “ancestral lusitano de nossa ação

rescisória”.25

25 A revogação da sentença, p. 163, 164 e 166, apud Daniellla Zagari Gonçalves, A violação

de literal disposição de lei como fundamento da ação rescisória no direito brasileiro, p. 79.

31

Durante o reinado de D. José, a Lei de 3 de novembro de 1768 reformou

o sistema de Revistas, tornando tais recursos cabíveis apenas em caso de

“manifesta nulidade ou injustiça notória”. A Revista de Justiça foi extinta e as

Revistas de Graça Especial e de Graça Especialíssima foram regulamentadas.

Da dita lei adveio o conceito de direito expresso, já conturbado à época, a

servir como fundamento do remédio contra a “injustiça notória”, in verbis: “o

Direito expresso deve ser o Direito Pátrio dos Meus Reinos”.

Depois das Reformas Judiciárias implementadas em 1832 e 1841, o

direito lusitano passou a contar com dois remédios dirigidos à revogação da

sentença: o recurso de revista e a ação de nulidade. Esta era cabível nas

hipóteses de suborno, peita, peculato ou concussão dos juízes ou jurados,

falsidade de documento que serviu de base à sentença não alegada

anteriormente, surgimento de novos documentos, falta ou nulidade de citação,

falta ou nulidade de citação na execução que se processou à revelia do réu.

Mas o rol das hipóteses de cabimento da referida ação sempre causou

controvérsias.

Com a promulgação do Código de Processo Civil, em 1939, a ação de

nulidade foi substituída pelo recurso extraordinário de revisão, sendo mantido o

recurso de revista. O Código vigente, de 1967, mantém a mesma sistemática: o

recurso de revisão é oponível contra “qualquer sentença passada em julgado”

(art. 771), e o recurso de revista tem fins semelhantes aos do nosso recurso

extraordinário. Interessante destacar que a violação à lei substantiva é

fundamento do recurso de revista (art. 722, n. 1), não obstante seja o recurso

de revisão a figura processual que mais se assemelha à nossa ação rescisória.

No direito brasileiro, tanto a querela nullitatis quanto a restitutio in

integrum deram lugar à ação rescisória, sem qualquer distinção formal, ainda

32

que se possa distinguir as hipóteses do art. 485 que corresponderiam aos

casos de querela nullitatis e restitutio in integrum.26 Tais são as ações que

constituem as raízes históricas da ação rescisória hodierna.

Noutros países, a existência ou não da ação rescisória ou outro instituto

semelhante se relaciona diretamente com a adoção ou não do sistema

dicotômico de impugnação às sentenças: sentenças e ações autônomas de

impugnação. Onde se adota o dualismo, designa-se uma ação específica para

o ataque às decisões judiciais que contém vício, além dos recursos ordinários

previstos no sistema, como no Brasil. Em não havendo a referida dicotomia,

somente os recursos podem servir para levantar a invalidade da sentença

(ressalvando-se a sua eficácia).

Adotaram o sistema único de recursos França e Itália, lá, portanto, não

há ação contra a sentença. Assemelham-se à nossa ação rescisória o recurso

de revisão, cabível nas hipóteses de coisa julgada, por exemplo, e o recurso de

cassação, usado quando há violação à lei, previstos na legislação francesa, e o

recurso de revogação e o recurso de cassação, este usado no caso de violação

à lei, adotados na Itália.

Na Alemanha e na Áustria, vige o sistema dúbio de impugnação às

sentenças. São previstas ações, nos ordenamentos desses países,

equivalentes à nossa ação rescisória.

26 Rosalina Pinto da Costa Rodrigues Pereira, O art. 485, V, do Código de Processo Civil, p.

118.

33

2.3. Nulidade, rescindibilidade e inexistência jurídica

Já se sabe que a ação rescisória constitui um instrumento processual

que visa à eliminação de sentenças viciadas. Urge definir o tipo de vício que

rende ensejo à propositura da ação especial, pois não são todos os vícios que

permitem a sua utilização. A ação referida, por seu caráter excepcional, tem

uso restrito e delimitado pela lei. As suas hipóteses de cabimento se encontram

relacionadas nos nove incisos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Logo,

os vícios dispostos no artigo 485 tornam a sentença rescindível. Rescindível é

a sentença que apresenta um vício de nulidade e, após o seu trânsito em

julgado, pode ser impugnada por ação rescisória, dentro do prazo previsto em

lei. É diferente de sentença nula e de sentença inexistente.

As sentenças nulas não são necessariamente rescindíveis. As

sentenças nulas se tornam rescindíveis com o seu trânsito em julgado. Mas

não há conversão da nulidade em rescindibilidade, muito embora assim o

afirmem o ilustre Barbosa Moreira27 e outros autores. Não há substituição da

nulidade pela rescindibilidade, até porque a rescindibilidade não se traduz em

vício da decisão, mas em possibilidade de propositura da ação rescisória para

desconstituir a coisa julgada e rescindir a sentença defeituosa. Logo, com o

trânsito em julgado da decisão, a rescindibilidade soma-se à nulidade e a

sentença, nula e rescindível, fica passível de invalidação pelo meio próprio, que

é a rescisória.

Impõe-se acrescentar, nesse passo, que a rescindibilidade não

pressupõe, necessariamente, a existência de nulidade. Tenha-se em mente a

27 “Em regra, após o trânsito em julgado, a nulidade converte-se em simples rescindibilidade”

(Comentários ao Código de Processo Civil, p. 107).

34

hipótese do inciso VII do artigo 485 (documento novo). A rescisória é cabível,

não obstante a sentença se apresente, pelo menos em tese, perfeita, sem

nenhum defeito. É caso de rescindibilidade sem nulidade. Procede, pois, o que

ensina a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, nestes termos: “Todas as

sentenças nulas são rescindíveis, embora nem todas as sentenças rescindíveis

sejam nulas”28 (entendendo-se que a rescindibilidade vem com o trânsito em

julgado). E também já disse o mestre Pontes de Miranda: “O que só é

rescindível existe, vale e é eficaz”.29

Inexistente juridicamente é o ato que não é no mundo jurídico, porque

não preencheu condições essenciais para ser, mas existe no mundo não

jurídico. Podem coexistir existência fática e inexistência jurídica. Diz-se que a

inexistência é o vício mais grave que pode acometer o ato jurídico, sendo, por

isso, insuscetível de convalidação. Na verdade, a inexistência não chega a ser

vício, pois o plano da existência é diverso e anterior ao plano da validade e da

eficácia. Logo, o que não existe não pode conter vício. Nessa linha de

raciocínio, encontra-se a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, que

concorda com Adroaldo Furtado Fabrício quando este assevera que, “quando

se fala em ato viciado, está-se a pensar em ato existente fática e

juridicamente”. Por isso, “descabe pensar-se em vício de algo que não exista,

seja no plano concreto, seja no jurídico”.30

Nesse ponto, faz-se oportuno tecer algum comentário sobre o trinômio

inexistência-validade-eficácia. Trata-se de três planos distintos no que se refere

aos atos jurídicos. O ato é válido quando foi praticado em obediência às

28 Nulidades do processo e da sentença, p. 209. 29 Ob. cit., p. 130. 30 Ob. cit., p. 499.

35

normas superiores do sistema jurídico.31 O ato é eficaz quando se mostra apto

a produzir efeitos jurídicos, mesmo que não os produza.32 A nulidade se situa

no plano da validade. Para alcançá-lo, presume-se que se preencheu o

requisito da existência. Assim, só é nulo o ato que, antes de tudo, existe. A

eficácia é autônoma, quer dizer, situa-se em outro plano independente, e assim

pode o ato nulo produzir efeitos até que seja percebido o seu defeito e haja a

sua retirada do mundo jurídico.

As sentenças nulas sempre transitarão em julgado. Até porque o trânsito

em julgado é um pressuposto para a admissibilidade da ação rescisória e as

sentenças nulas são eficazes e produzem efeitos até serem desconstituídas

por meio de uma ação rescisória. Agora, se o “vício” que acomete a decisão é

a inexistência (jurídica), a coisa julgada não se formará sobre tal decisão. Isso

porque a coisa julgada consiste numa qualidade da sentença de mérito

transitada em julgado; se não há sentença de mérito, não pode haver coisa

julgada a conferir imutabilidade a uma não sentença.

Nesse sentido, leciona, com propriedade, Teresa Arruda Alvim Wambier:

A coisa julgada, segundo pensamos, só não se constituirá em caso de processo e sentença inexistente, mas, no caso de processos nulos, ou sentenças nulas, forma-se a coisa julgada e a sentença passa a ser rescindível.33

2.3.1. A querela nullitatis hoje

Não há previsão expressa da querela nullitatis original no ordenamento

jurídico pátrio atual. Sabe-se que a ação rescisória, tal qual se apresenta hoje,

31 Para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma

outra norma (Teoria pura do direito, passim). 32 Teresa Arruda Alvim Wambier lembra que “discute a doutrina se o termo eficácia se refere à

efetiva produção de efeitos ou à aptidão para produzi-los” (ob. cit., p. 140). 33 Ob. cit., p. 206.

36

tem raízes na querela surgida no direito comum, nos estatutos italianos, que

servia à impugnação de sentenças contendo errores in procedendo. Mas a

querela de outrora se mostra, hoje, absolutamente desnecessária, haja vista a

existência da ação rescisória como meio próprio para o desfazimento de

sentenças viciadas. Assim também pensa a professora Teresa Arruda Alvim

Wambier, asseverando que “a actio nullitatis em si mesma, a nosso ver, não é

harmônica com o sistema processual brasileiro vigente, visto que as nulidades

das sentenças de mérito são atacáveis por meio de ação rescisória”.34

Na práxis hodierna, todavia, utiliza-se a querela para a declaração de

nulidade de pleno direito, insanável, e de inexistência. Isso porque tais defeitos

são tratados indistintamente por alguns, devido ao embaralhamento de

conceitos existente na matéria. Para os adeptos da corrente encabeçada por

Humberto Theodoro Junior, tanto a nulidade de pleno direito quanto a

inexistência dão ensejo ao ajuizamento da querela nullitatis. É assim que diz o

nobre jurista:

Cabe, então, a ação comum declaratória de nulidade, se o caso for de sentença nula ipso iure ou inexistente, e cabe ação rescisória, se a sentença válida como ato processual tiver incorrido numa das hipóteses que a tornam desconstituível.35

Para a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, uma das principais

estudiosas da matéria, a querela nullitatis constitui meio processual adequado

para a declaração de inexistência das não-sentenças, distinguindo-se da

rescisória, que serve ao ataque de sentenças nulas. E assim ela ensina, com

propriedade:

Para nós, o ponto distintivo principal entre a antiga querela ou actio nullitatis e a ação rescisória é que aquela visa a impugnar

34 Ob. cit., p. 524. 35 Ação rescisória e o problema da superveniência do julgamento da questão constitucional,

RePro 79/159.

37

sentença inexistente – é, portanto, ação declaratória de inexistência jurídica e não de nulidade. A ação rescisória, a seu turno, objetiva atingir, por meio da desconstituição da coisa julgada, a nulidade da sentença. Essa distinção se nos afigura imensamente relevante, já que se trata de duas categorias distintas, de dois grupos de diferentes sentenças que padecem de “vícios” bem diferentes (...).36

Muito embora a nulidade e a inexistência configurem “defeitos” da

sentença distintos, pela óbvia constatação de que não são a mesma coisa, a

querela da qual fala a jurisprudência é a ação declaratória de nulidade, que

visa à declaração da existência de nulidade na sentença (geralmente falta ou

nulidade de citação, aliada à revelia), sendo possível o seu ajuizamento a

qualquer tempo, devido à imprescritibilidade da ação. Nesses termos é que a

jurisprudência nacional admite a existência da querela. Vejamos o seguinte

julgado:

Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação de réu revel na ação em que ela foi proferida. Para a hipótese prevista no art. 741, I, do atual CPC – que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia – persiste, no direito positivo brasileiro, a “querela nullitatis”, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor não é cabível para essa hipótese (RE 97.589-SC, Min. Rel. Moreira Alves, julgamento em 17.11.1982, DJU 03.06.1983).

Entretanto, em face da previsão legal de remédio específico para atacar

as sentenças nulas, não há que se fazer uso doutra ação com esse fim. Na

verdade, urge que se verifique se o caso é de nulidade ou de inexistência

jurídica. Se se trata de nulidade, cabível a ação rescisória; se se trata de

inexistência, diante da inocorrência de coisa julgada (já que a sentença não

existe), pode ser declarada a inexistência numa ação declaratória,

imprescritível, portanto.

36 Nulidades do processo e da sentença, p. 507.

38

Parece-nos que o caso de falta de citação ou nulidade de citação

somada à revelia37 impede a formação da relação jurídica processual, o que

gera um processo inexistente e, conseqüentemente, uma sentença inexistente.

Isso porque a citação é pressuposto processual de existência. Para a

inexistência, bastante é o remédio da ação declaratória.

Ocorre que, para a jurisprudência predominante e parte da doutrina, a

falta de citação (ou a citação nula aliada à revelia) constitui nulidade

gravíssima, declarável por meio de ação comum, sem prazo limite,

prescindindo, portanto, da ação rescisória. Porém, partindo do pressuposto de

que a citação é pressuposto processual de existência, e isso é assente, na

ausência dela, não existe processo, sem o qual não há meio para a prolação

de sentença, sendo possível, entretanto, o surgimento de um simulacro de

sentença, impugnável por ação declaratória. Dessa forma, percebemos que a

divergência se situa no plano da definição do tipo de vício, e não do remédio

adequado a sua impugnação. É que o sistema de nulidades processuais é

complexo e não logrou obter uma sistematização definitiva ainda.

2.3.2. Declaração de inexistência em ação rescisória

A sentença inexistente, como não transita em julgado, a rigor, não pode

ser objeto de ação rescisória, que tem como pressuposto específico uma

sentença (que existe) de mérito sobre a qual tenha se formado a coisa julgada,

em virtude da irrecorribilidade advinda com o trânsito em julgado. A ação

37 Teresa Arruda Alvim Wambier entende que as situações se equivalem porque ou o vício se

sana, com o comparecimento espontâneo do réu, ou a informação não chega ao réu, da mesma forma que ocorre na falta de citação.

39

adequada, como dito antes, para a decretação da inexistência é uma ação

declaratória, a qual não se submete ao prazo do artigo 495.

Parece-nos, todavia, que a inexistência jurídica pode ser reconhecida

judicialmente no bojo de qualquer processo, em caráter incidental, e até na

ação rescisória, não obstante seja esse o pedido principal. Percebe-se que a

jurisprudência tem trilhado um caminho mais flexível no sentido de admitir a

ação rescisória com base em violação à literal disposição de lei nesses casos,

denominados erroneamente de nulidade pleno iure. Veja-se um julgado

selecionado:

A citação, como ato essencial ao devido processo legal, à garantia e a segurança do processo como instrumento de jurisdição, deve observar os requisitos legais, pena de nulidade pleno iure quando não suprido o vício. A rescisória, embora não seja o meio próprio, tem sido admitida, com apoio da doutrina e da jurisprudência, como via hábil para a correção da anomalia (REsp 11.290, Min. Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 04.05.1993, DJ 07.06.1993).

Na doutrina, a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, árdua

defensora da ação declaratória de inexistência como meio adequado e

específico para a declaração de inexistência, outrossim, tem abrandado o seu

entendimento, em prol do princípio da fungibilidade, assim se pronunciando na

última edição do seu Nulidades do processo e da sentença: “Embora contra

sentenças juridicamente inexistentes, sob um ponto de vista rigorosamente

técnico-processual, seja cabível ação declaratória de inexistência, deve ser

admitida a ação rescisória ajuizada contra sentença inexistente, em atenção ao

princípio da fungibilidade”.38

38 p. 558.

40

2.4. O pedido na ação rescisória – cumulação de juízos

Passado o juízo de admissibilidade da ação rescisória, e sendo positivo,

o julgamento do mérito, normalmente, desdobra-se em duas etapas ou dois

juízos: o rescindens e o rescisorium. No juízo rescindente, a coisa julgada é

desconstituída e a sentença viciada é rescindida (anulada). No juízo rescisório,

julga-se novamente a causa, sendo proferida nova decisão, que ocupará o

lugar da que foi eliminada.

O pedido de rescisão da sentença é obrigatório e imprescindível, afinal,

a função rescindente constitui o escopo-mor da ação rescisória. O pedido de

rejulgamento da causa pode não ser necessário, pois há casos em que o juízo

rescindente é exaustivo, como na hipótese da rescisória com base em ofensa à

coisa julgada (pede-se apenas a rescisão da sentença, já que a causa já foi

decidida anteriormente, ou seja, há uma sentença anterior válida).

Muito já se discutiu acerca da obrigatoriedade da cumulação dos dois

juízos – rescindente e rescisório – na ação rescisória. Sob a égide do Código

de Processo Civil anterior, não havia dispositivo que dispusesse a respeito da

referida cumulação, como fizera o Código de São Paulo, no artigo 364, que a

permitia.39 Nesse contexto, engendrou-se acirrada controvérsia doutrinária

sobre a questão; uns favoráveis à cumulação dos juízos que, embora distintos,

são conexos; outros, contrários, em prol das regras de competência, que

39 Na época dos códigos estaduais, antes da promulgação do código unificado de 1939,

merece destaque o avanço protagonizado pelo Código de São Paulo, no que se refere à disciplina da ação rescisória, e também o do Paraná, mas em menor dimensão, como foi bem lembrado por Moacyr Lobo da Costa: “No âmbito da Justiça dos Estados, no regime federativo implantado no País, destaca-se a disciplina que o Código de Processo de São Paulo estabeleceu para a ação rescisória, consagrando-lhe, de maneira superior na legislação nacional, um capítulo especial com nove artigos, de 359 a 367. O Código de São Paulo não foi o único a dedicar um capítulo especial à ação rescisória; o do Paraná, p. ex., também, tinha um com sete artigos, de 933 a 939, mas de menor importância legislativa por seus defeitos de fundo e de forma” (Cumulação de juízos na ação rescisória, p. 33).

41

usurpavam a competência do tribunal para rejulgar a causa decidida pelo juiz

de primeiro grau, para evitar a supressão de uma instância de julgamento.40

Moacyr Lobo da Costa, rebatendo as posições extremistas, assevera:

A rigor, a solução adequada, por mais conforme aos princípios, é a que admite a cumulação, em determinadas hipóteses, excluindo-a das demais.

A ação rescisória provoca, em regra, mas não necessariamente, a instauração de dois juízos, o rescindente e o rescisório, que são conexos, mas distintos.41

De fato, não é difícil constatar que certas vezes não há razão para a

instauração do juízo rescisório. Além do caso da ofensa à coisa julgada já

mencionado, exemplo comumente utilizado pela doutrina, imagine-se a

ocorrência de incompetência absoluta do órgão prolator da decisão

rescindenda; o tribunal não rejulga a causa, pois os autos deverão ser

remetidos ao órgão competente, para nova instrução e julgamento. Há casos,

outrossim, em que a rescisão constitui o fim único objetivado pelo autor da

rescisória.

Em face da turbulência doutrinária existente, durante a feitura do Código

de Processo Civil de 1973, surgiu a bem-vinda intenção de dirimir a dúvida de

uma vez por meio da lei regente do assunto. Alfredo Buzaid, redator do

anteprojeto, ao que parece pertencente à corrente favorável à cumulação

absoluta, inseriu dispositivos no anteprojeto que tornariam obrigatória a

cumulação dos juízos rescindente e rescisório, sem distinção de casos; assim,

o tribunal julgaria novamente a causa sempre que a decisão impugnada fosse

40 Eram favoráveis à cumulação: Pedro Lessa, M. J. Carvalho Mendonça, Jorge Americano,

Nestor Diógenes, Pontes de Miranda, Pedro Batista Martins, Carneiro de Lacerda, De Plácido e Silva e Carvalho Santos. Aliter: Câmara Leal, Lopes da Costa, Luiz Eulálio Vidigal, Odilon de Andrade e Borges da Rosa. Todos os pronunciamentos em Moacyr Lobo da Costa, ob. cit., passim.

41 Ob. cit., p. 42.

42

rescindida. Após passar por revisões na Câmara e no Senado, aos referidos

dispositivos se acresceu a ressalva “se for o caso” (arts. 488, I, e 494),42 o que

resultou na assertiva assente de que a cumulação é a regra, mas não se

delineou com nitidez em quais situações a cumulação não ocorre, o que fez

com que os embates doutrinários não findassem por completo. Pois, conforme

bem observou Moacyr Lobo da Costa, “a expressão ‘se for o caso’, por sua

indeterminação, confia ao subjetivismo do autor, por um lado, e ao critério

arbitrário do tribunal, por outro, a indicação e a resolução de ser, ou não, caso

de cumulação dos pedidos e dos juízos”.43

Na tentativa de fixar as hipóteses de cabimento ou não da cumulação,

Luiz Eulálio Bueno Vidigal, sob o prisma do conteúdo da sentença, estabeleceu

que “nas ações meramente declaratórias não há necessidade de nova

sentença quando rescindida a sentença declaratória. Igualmente, nas ações

constitutivas em que o autor foi vencedor”. Isso porque, nas declaratórias, é

suficiente a rescisão para “eliminar pura e simplesmente a declaração de

certeza” e, nas constitutivas julgadas procedentes, há o restabelecimento da

situação anterior. E completou: “o novo julgamento é necessário nas ações

condenatórias e constitutivas em que o autor, vencido, obtém ganho de causa

na rescisória”.44

Coqueijo Costa, com semelhante propósito, assim leciona:

Nunca se dá a cumulação, por exemplo, se o fundamento da rescisória é a ofensa à coisa julgada, pois o corte restabelece automaticamente a decisão anterior agredida; se o fundamento é a incompetência absoluta, porque se remeterão os autos ao

42 “Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art.

282, devendo o autor: I – cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa; (...). Art. 494. Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento (...).” (grifamos)

43 Ob. cit., p. 45. 44 Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV.

43

órgão competente; se a sentença é meramente declaratória, ou constitutiva a favor do autor na ação antecedente, pois o réu, autor na rescisória, procura simplesmente desconstitui-la.45

Subjacente à questão acerca da cumulabilidade ou incumulabilidade dos

juízos rescindente e rescisório na ação rescisória, exsurge a referente à

necessidade de pedido expresso de novo julgamento da causa, nas hipóteses

de cumulação cabível. É indispensável que o autor da rescisória formule os

dois pedidos – de rescisão e de rejulgamento – de forma expressa ou pode-se

dizer que o segundo é do tipo “implícito”, se porventura o autor o omitiu? Nosso

sistema admite pedidos implícitos, que prescindem de alegação expressa do

autor, desde que previstos em lei, haja vista a regra consubstanciada no artigo

293 do Código de Processo Civil, que impõe que os pedidos sejam

interpretados restritivamente. Parece-nos, portanto, não ser possível a

admissão do rescisório implícito, data venia, como já apregoou o eminente

Pontes de Miranda.46

Para o mestre Barbosa Moreira, sendo cabível o pedido de

rejulgamento, a cumulação dos dois pedidos é obrigatória, sob pena de o juiz

mandar emendar a inicial (art. 284) e indeferir a petição inicial, em caso de não

atendimento. Sobre a matéria, assevera: “Em regra, os dois iudicia se sucedem

no tribunal sem solução de continuidade; e, sempre que isso haja de ocorrer,

deve o autor cumular os pedidos. A cumulação, aqui, não é facultativa, ao

contrário do que se dá nos casos do art. 292, mas obrigatória”.47 Também

Sérgio Rizzi afirma que, no caso de exercício do juízo duplo, a inobservância

45 Ação rescisória, p. 131. 46 Tratado da ação rescisória, p. 98. 47 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 178.

44

da cumulação leva à decretação da inépcia da inicial, desde que o autor não

emende o pedido.48

Dada a exigência da formulação do pedido rescisório, fica vedado ao

tribunal julgar novamente a causa, após a rescisão positiva, caso não tenha

havido pedido expresso nesse sentido, sob pena de proferir decisão ultra

petita, passível, inclusive, de impugnação via rescisória.

Para Guido Roque Jacob,49 o pedido rescisório deve ser formulado

sempre, porque, proferido o juízo rescindente, que remove a coisa julgada, há

necessidade de nova decisão. Assim, argumenta o autor que o juízo rescisório

sempre vai existir, sob pena de se “deixar reanimado um processo sem a

conclusão decisória”. Inevitável admitir a lógica que norteia o raciocínio

desenvolvido pelo autor mencionado: todo processo deve terminar com uma

decisão judicial, e até o processo que veicula a demanda rescisória, mesmo

que apenas decrete a sua extinção, sob pena de restar um “vácuo

jurisdicional”.

Todavia, parece-nos que, se não se faz necessário novo julgamento,

diante da existência de sentença anterior e válida, como no caso da ofensa à

coisa julgada, a rescisória cumpre a sua função no juízo rescindente e a

sentença proferida ordenará tão-somente a “retirada” da coisa julgada e a

eliminação da sentença viciada. Há outros casos, outrossim, em que a rescisão

da sentença rescindenda é o bastante para a satisfação do autor da rescisória.

Não se chega, então, ao juízo rescisório, e a sentença proferida na rescisória,

além de cumprir a função rescindente, encerra o processo, extinguindo-o. Não

48 Classificação dos fundamentos da ação rescisória, p. 7. 49 Natureza da ação rescisória e outras questões, passim.

45

tem lugar o que Guido Roque Jacob convencionou chamar de “vácuo

jurisdicional”.

É possível, também, que o autor não queira fazer o pedido de novo

julgamento da causa e tal atitude se coaduna com o princípio fundamental de

que ninguém pode ser obrigado a demandar. Afinal, a ação é um direito público

subjetivo de pedir a tutela jurisdicional, exercitado pelo autor na medida do seu

interesse. No artigo 2º do Código de Processo Civil, encontra-se o chamado

princípio da demanda, segundo o qual “nenhum juiz prestará a tutela

jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e

formas legais”. Logo, se ao autor da rescisória interessa tão-somente a

rescisão da sentença e o conseqüente retorno ao estado anterior a ela, não se

lhe impinge a formulação do pedido de novo julgamento da causa. Até porque,

sem a decisão de mérito, ser-lhe-á possível ajuizar nova ação.

2.5. A ação anulatória do artigo 486 do CPC

Não obstante se situe no capítulo referente à ação rescisória, o artigo

486 do CPC disciplina ação diversa. Trata-se da ação anulatória, que visa à

anulação de ato praticado pelas partes em juízo, homologado ou não por

sentença. Impugna-se o ato processual das partes reputado inválido por algum

motivo, não a sentença, mas esta se esvazia, caso exista, se o ato atacado

reste desfeito, já que a sentença que o homologa se limita a lhe conferir força

de sentença. A ação rescisória, ao contrário, visa a atacar a sentença

transitada em julgado, após a remoção da barreira protetora da coisa julgada

que lhe confere imutabilidade.

46

Cumpre esclarecer, de início, e inclusive para distinguir as ações

rescisória e anulatória, as imperfeições terminológicas existentes no texto do

artigo 486. Onde se lê “rescindidos”, leia-se “anulados”, tendo em vista que, na

seara processual, tais expressões albergam significados diversos, posto que a

rescisão da sentença é função da rescisória. “Atos judiciais” não são os atos do

juiz, mas os atos praticados pelas partes em juízo. Quando se diz “nos termos

da lei civil”, quer se dizer nos termos da lei ”material” em geral, e não apenas

da “lei civil”. A expressão “sentença meramente homologatória”, outrossim, não

conduz a um entendimento unívoco, gerando significativas divergências

doutrinário-jurisprudenciais, das quais falaremos um pouco mais adiante.

São exemplos de atos processuais das partes passíveis de anulação por

meio da ação anulatória os negócios reputados nulos pelo artigo 166 do Código

Civil, isto é, aqueles praticados por pessoa absolutamente incapaz, ou cujo

objeto for ilícito, impossível ou indeterminável, entre outras hipóteses previstas

no dispositivo. E também os negócios realizados por agente relativamente

incapaz e mediante vício de vontade resultante de erro, dolo, coação, estado

de perigo, lesão ou fraude contra credores, conforme previsão do artigo 171 do

mesmo diploma legal.

No curso do processo, não há dúvida de que cabe ação anulatória para

anular o ato supostamente inválido realizado pelas partes.

A problemática tem lugar depois do trânsito em julgado da sentença,

obviamente quando há sentença que homologa o ato, porque há casos que

geram dúvida quanto à utilização da rescisória e da anulatória. Isso pode

ocorrer, especialmente, na hipótese do inciso VIII do artigo 485. Em verdade, a

questão fica tormentosa quando existe sentença homologatória da transação

feita pelas partes. Pois, de acordo com o artigo 269, III, do CPC, a transação

47

das partes dá ensejo à extinção do processo com julgamento de mérito. Sendo

sentença de mérito, possível a propositura de ação rescisória, quando o vício

se localizar na própria sentença. Quando se pretende atacar o ato realizado

pelas partes – a transação –, a ação pertinente é a anulatória. Impõe-se

ressaltar a diferença dos prazos, que, para a rescisória, é o decadencial do

artigo 495 (2 anos) e, para a anulatória, os da lei civil, mais extensos, portanto.

Há quem entenda, como Barbosa Moreira, que, após o trânsito em julgado da

sentença, é cabível ação rescisória com base no artigo 485, VIII, e nada mais;

a anulatória poderia ser utilizada unicamente no curso do processo.50

Há doutrina e jurisprudência que fazem distinção entre sentenças

homologatórias e sentenças meramente homo