acerca del fundamento penal de la participación (1)

7/25/2019 Acerca Del Fundamento Penal de La Participación (1)

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ACERCA DEL FUNDAMENTO PENAL DE LA PARTICIPACIÓN

La discusión sobre el fundamento penal de la participación se ha movidomucho tiempo alrededor de la cuestión de si el injusto de la participación seríaindependiente o se derivaría del injusto del hecho principal. La exposición quesigue desarrollará la tesis que ambas posiciones extremas son incorrectas encuanto a su unilateralidad; más bien el injusto de la participación es en parteautónomo y en parte se deriva del hecho principal.

LO IRREALIZABLE DE INDEPENDIZAR PLENAMENTE EL INJUSTO DE LAPARTICIPACIÓN

1. i se ve el injusto de la participación como totalmente independientefrente al injusto del autor! tendría que ser posible una participaciónpunible incluso sin un hecho principal típico y antijurídico.

"sto tambi#n es admitido consecuentemente por L$%"&"'! un

principal defensor moderno de esa concepción! llegando al resultado deque la participación en un suicidio sería penada seg(n los arts. )*! )+!)1) y que la instigación a una omisión de auxilio! en caso de muerte delaccidentado! lo sería seg(n los arts. )*! )11 !)1)! pese a que el ,autor-o bien no ha completado ning(n tipo o ha completado un tipo totalmentediferente que el ,partícipe-. al concepción es plenamente imaginable!pero no puede armoni/ar así como así con el principio de accesoriedadprevisto en los arts. )* y )+! y por ello no pueden ser defendidos como%erecho vigente. 0demás! como muestran los ejemplos! ella lleva a unaenorme extensión de la punibilidad de la participación. mpedir esto

debe ser el objetivo político2criminal legítimo de la vinculación deaccesoriedad.

). 3or otro lado! en caso de admitir autonomía al injusto de la participación!sería consecuente dejar impune la participación en delitos de infraccióndel deber 4delitos especiales5! p.ej. la inducción al prevaricato! tal como678%70$"&! el segundo defensor principal de un injustoindependiente de la participación! tambi#n había admitido al principio!aunque por cierto di9riendo considerablemente de L$%"&"' en lasconsecuencias. 3ues quien no cuenta en el círculo de autores del art.::*no puede reali/ar en su persona el injusto del prevaricato. 'o obstante!

está comprobado que el legislador quería tratar como participación ysometer al art.)! primer párrafo! bajo puntos de vista político2criminales! aquellos casos cuya impunidad tambi#n sería pococonvincente! de manera que en tal medida tampoco se puedecompatibili/ar con la ley total separación del injusto de la participacióndel injusto del hecho principal.

:. 82< 8"="&! siguiendo a su maestro 678%70$"&! pretende derivardel art. :> la autonomía del injusto de la participación? ,= es que en



tanto en el art.:>@ya ha sido penada la participación tentada! estodenota que el carácter lesionador del bien jurídico de la participación! en(ltima instancia! si es independiente de la existencia de un hechoprincipal-. 3ero esto tampoco es evidente! pues la inducción tentada noes precisamente ninguna participación! sino solamente la tentativa de

ella. 0sí como el hecho tentado del autor no encierra dentro de sí unalesión del bien jurídico protegido por el tipo! así tampoco existe uncarácter lesionado del bien jurídico en la participación tentada. uindependencia del hecho principal no permite por ello deducir la de laparticipación! prescindiendo totalmente de que incluso la participacióntentada está referida a un hecho principal 4sólo que no se llega areali/ar5! de manera que! entonces! ni siquiera #sta es independiente! sise toman como base las representaciones del autor.

A. ambi#n parte de un injusto independiente de la participación la teoríade la participación de la culpabilidad! al contemplar el fundamento de la

pena de la participación en que el partícipe implica al autor en laculpabilidad y la pena. "sta teoría atenta claramente contra el principiode la accesoriedad limitada 4arts. )*!)+!)B5! seg(n el cual laparticipación no presupone necesariamente una culpabilidad del autor;por ello ella no puede ser defendida de lege lata y tampoco tiene yapropulsores. odavía juega alg(n papel la ,teoría modi9cada de laparticipación en la culpabilidad- fundamentada por &"67"L! tambi#nllamada ,eoría de la participación del injusto-! de la ,corrupción- o de la,desintegración-. "sta teoría quiere penar al partícipe porque expone alautor a la desintegración social que tambi#n trae consigo un actuar

injusto. 6ontra esto se responde desde hace ya tiempo que la pena de laparticipación! seg(n la ley! está vinculada al marco penal del hecho delautor y no a la magnitud de la desintegración ocasionada! además! quede esta manera no podría explicarse la complicidad que se presta a unautor ya decidido por sí mismo a cometer el hecho! quien! por lo tanto!ya no puede ser desintegrado.

C. Dinalmente 67$80'' ha intentado! otra ve/! renovar la idea de laindependencia del injusto de la participación en una forma totalmentedistinta. Epina que no podría hacerse responsable al partícipe por lalesión del bien jurídico! porque ,el resultado 4estaría5 dentro del ámbito

de responsabilidad del autor principal-. 8ás bien! la participación! ,comotal! ya 4contendría5 un desvalor especial del acto- que fundamentaría supunibilidad. eg(n la teoría de 67$80'' aparece ,la acción desolidaridad con el injusto ajeno como fundamento penal de laparticipación-. "l que participe se solidarice con un injusto doloso ajeno!haga causa com(n con el hecho ajeno-! fundamenta consecuentemente



,el desvalor de la acción socialmente insoportable- que porta en sí supunición.67$80'' dice que constituye una ventaja especial de esta concepciónel que! al vincular ella la pena de la participación al marco penal delhecho principal y con la punibilidad de la participación de extraFos! no

tendría ninguna di9cultad en el delito especial propio."sto es cierto! pues es plausible que tambi#n un injusto del hecho desolidari/arse! entendido independientemente! ,se rija en su naturale/a ymedida seg(n el objeto de referencia del solidari/arse-. = dado quetambi#n un extraneus puede p.ej. solidari/arse con un funcionariodelincuente! puede explicarse sin más la punibilidad del no obligado atrav#s de este punto de vista.

ELEMENTOS INDEPENDIENTES, NO ACCESORIOS DEL INJUSTO DE

LA PARTICIPACIÓNeg(n lo expuesto puede! entonces! partirse de que el injusto de laparticipación no puede ser separado del injusto del hecho principal; cadaparticipación es una causación accesoria! a trav#s del autor de unalesión mediata y típica del bien jurídico. Gste es al parecer dominantedesde hace tiempo. ambi#n el D0 4HI7! colección penal! tomo A!p.:CC! :C5enfati/a ,que la ley penal no pena al inductor porque seaculpable de que otro sea punible! sino porque coopera como autor lejanode que un hecho punible sea cometido-. ,La causación de una conductaantijurídica- importaría ,la esencia de la inducción-.

3ero ya se están multiplicando las voces que reconocen! junto a lacausación de un hecho del autor! tambi#n elementos independientes delinjusto del partícipe! no deducibles del hecho principal. 0ntes habíaexigido yo! siguiendo parcialmente a 08E' y a &0"'J"&7! un,ataque al bien jurídico- autónomo del partícipe! y había tratado!mediante este concepto! de completar con algunos criterios la causaciónorientada accesoriamente. "sta idea encuentra cada ve/ más resonanciay está consiguiendo poco a poco atención en los comentarios ymanuales provenientes de la doctrina dominante. 0sí! si bien 6&08"&dice que el injusto de la participación sería ,dependiente del injusto delhecho principal-! sin embargo tambi#n encarnaría un propio desvalor-.i bien K"67"6< considera el injusto de la participación sería,dependiente del injusto del hecho principal en cuanto a su fundamentoy a su medida-! sin embargo! al mismo tiempo habla de la ,dirección delataque al bien jurídico protegido! que tambi#n es exigible para elpartícipe-.



3ara J""L ,0mbas formas de participación derivan su contenido deinjusto del injusto del hecho principal. "sto no signi9ca que la induccióny la complicidad no encarnen ning(n desvalor propio.- 3or cierto que esmucho menos claro en qu# consiste realmente la independencia parcialdel injusto de la participación y cómo se reeja en la práctica. 0

continuación quiero tratar aclarar esto un poco y de explicarlo usandocinco grupos de problemas.

1. La participación pni!"# pr#$p%n# &# #" !i#n 'r()ic%"#$i%na)% p%r #" at%r ta*!i+n #$t pr%t#-i)% r#nt# a"part(cip#."ste punto de vista2que tambi#n es frecuentemente resaltado! juegaun papel importante especialmente en la participación necesaria. Lavíctima de una acción de usura! de un delito sexual! el prisioneroliberado o el primer autor favorecido por un delito de encubrimientopersonal pueden hacerse no punibles como partícipes en un hecho

principal! aun cuando hayan inducido a ello. 3ues nadie puede atacarde manera punible su propio patrimonio o su propia integridadsexual. ampoco la custodia estatal! tal como lo demuestra laimpunidad de la autoliberación 4evasión de un establecimiento penal5es protegida en contra del apresado! ni tampoco la administración de

justicia penal estatal! es protegida contra un delito de encubrimientocometido por el propio delincuente."n ello el inductor 4si me es permitido proseguir con esta forma departicipación que es la más fuerte5 participa plenamente en unaacción punible del autor y tendría que ser penado si la reali/aciónmediata y accesoria de un tipo circunscribiera hasta el agotamientoel fundamento penal de la participación. 3ero el ataque a un bien

jurídico protegido! tambi#n frente a aqu#l! tiene que adicionarsecomo elemento independiente del injusto de la participación. La faltade capacidad de protección del bien jurídico frente al ,partícipe-excluye el injusto de la participación! pese a la causación accesoriade un hecho punible del autor. ólo el autor! no tambi#n el ,inductor-ejecuta en tal caso un ataque al bien jurídico.

Los mismos resultados! sin recurrir al fundamento penal de laparticipación son explicados por una opinión difundida! a partir de las

particularidades de cada uno de los tipos. 0sí se advierte quehablaría en favor de una impunidad de la participación y la necesidadde proteger a la víctima! la situación del presidiario y del delincuenteparecida al estado de necesidad. 3or ejemplo! JEL"& es esc#pticofrente a una argumentación desde el fundamento penal de laparticipación! porque el instituto de la participación necesaria seguirá,reglas complementarias propias-. 3ero las diferentesfundamentaciones no se excluyen entre ellas.



8ás bien sucede que la necesidad de protección de la víctima y lasituación parecida al estado de necesidad del cooperador son elmotivo por el cual el legislador ha dejado sin protección de la víctimay la situación parecida al estado de necesidad del cooperador son el

motivo por el cual el legislador ha dejado sin protección el bien jurídico frente a ellos.

3ese a todo lo anterior! lo decisivo para la fundamentación dogmáticasí es la situación de desprotección del bien jurídico frente al partícipey no el motivo de ella. 3ues es siempre indiscutible en qu# medidadeba liberarse de pena a alguien debido a una ,situación parecida aun estado de necesidad-! como se sabe! la jurisprudencia hadeclarado punible en caso del art.1)> la inducción por el prisionero! yen caso del art. )C por lo menos antes! la inducción por eldelincuente. $na fundamentación inobjetable en favor de la

impunidad es solamente conseguida por el reconocimiento de que lafalta de punibilidad de la auto liberación del prisionero y de lafrustración de pena 4el encubrimiento5 por el delincuente tiene quearrastrar consigo necesariamente tambi#n la impunidad de lareali/ación mediata! no autoral de tales resultados. 0llí donde la,autoría- es impune! con más ra/ón debe serlo la participación.

"sto rige tambi#n para el homicidio y las lesiones corporales. La viday el cuerpo son protegidos contra cualquier tercero! pero no contra su,titular-. "ntonces! quien exige su propia muerte o su mutilación! nocomete una inducción punible. 3ues nadie puede atacar su propiavida y su propio cuerpo de manera penalmente relevante.

=a el caso de las lesiones corporales muestra que la problemática vamucho más allá de la participación necesaria. Muien induce a otro ahurtar en una casa aparentemente ajena! pero en realidad perteneceal inductor! no es partícipe necesario. 3ese a todo es impune porqueno es posible un ataque penalmente relevante contra la propiapropiedad.

6asos como #ste! que pueden ser trasladados a todos los bienes jurídicos disponibles! dejan totalmente en claro que la impunidad delcooperador no resulta de particularidades de la participaciónnecesaria! sino de un fundamento penal de la participación! esto es!de la necesidad de un ataque independiente al bien jurídico.



). La participación punible presupone que el partícipe tenga por sí mismo el dolo de reali/ar el tipo

acerca del fundamento penal de la participación (1)

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