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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

A MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

EMERSON RODRIGO ARAUJO GRANADO

Itajaí (SC), novembro de 2010

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

A MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA


Monografia submetida à Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção

do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Alexandre Macedo Tavares

Itajaí (SC), novembro de 2010


Meus Agradecimentos:

A Deus, primeiramente, por ter me dado luz nos

momentos de maior dificuldade;

Aos meus pais, Emerson e Elciane, Juliete, e a toda

minha família, por serem a estrutura de minha vida,

muito obrigado.


Este trabalho dedico:

A todas as pessoas que conheci nesta longa

caminhada e que me fortaleceram de todas as

formas possíveis, especialmente ao Prof. MSc.

Alexandre Macedo Tavares, orientador e por muitas

vezes parceiro neste trabalho.


“Quem sonha não encontra estradas sem

obstáculos, lucidez sem perturbações, alegrias sem

aflições. Mas quem sonha voa mais alto, caminha

mais longe. Toda pessoa, da infância ao último

estágio da vida, precisa sonhar.

Nunca desista dos seus sonhos”,

Augusto Cury


PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Emerson

Rodrigo Araujo Granado, sob o título A MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS

DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM

MATÉRIA TRIBUTÁRIA, foi submetida em ____ de novembro de 2010 à Banca

Examinadora composta pelos seguintes Professores: Alexandre Macedo Tavares

(Orientador e Presidente da banca) e

_______________________________________ (membro examinador), aprovada

com a nota (__________________________ ).

Itajaí (SC), de novembro de 2010.

Prof. MSc. Alexandre Macedo Tavares Presidente da Banca

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia


DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do

mesmo.

Itajaí (SC), de novembro de 2010.


Graduando


ROL DE CATEGORIAS

Apresenta-se o rol de categorias que o autor considera

estratégico à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Controle Concentrado de Constitucionalidade

“(...) consiste na atribuição da guarda da Constituição a um órgão único ou a um

número limitado deles (...)” 1

Controle de Constitucionalidade

“A idéia de controle de constitucionalidade advém do fato de a Constituição

apresentar-se como a base indispensável das demais normas jurídicas, que, na lição

de Kelsen, “regem a conduta recíproca dos membros da coletividade estatal, assim

como das que determinam os órgãos necessários para aplicá-las e impô-las, e a

maneira como devem proceder, isto é, em suma, o fundamento da ordem estatal. Se

do afazer legislativo resulta um norma contrária ou incongruente com o texto

constitucional, seja no plano da regularidade do processo legislativo, seja no plano

do direito material regulado, o ordenamento jurídico oferece mecanismos de

proteção à regularidade e estabilidade da Constituição” 2.

Controle Difuso de Constitucionalidade

“Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se

pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise

sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal” 3.

Inconstitucionalidade Formal

“(...) é a denominada inconstitucionalidade orgânica, que se traduz na inobservância

1 BARROSO, Luíz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 155.

2 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso

de direito constitucional. p. 1185.

3 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p.709.


ix

da regra de competência para a edição do ato” 4.

Inconstitucionalidade Material

“(...) há incongruência entre o conteúdo da lei e o conteúdo da Constituição. (...) a

inconstitucionalidade material decorre de dois fatores: 1) incompetência do órgão

legislativo ou 2) violação de normas constitucionais, como direitos e garantias

individuais” 5.

Inconstitucionalidade por Ação

“A inconstitucionalidade por ação é aquela que resulta da incompatibilidade de um

ato normativo com a Constituição. A garantia jurisdicional da Constituição constitui

elemento do sistema de medidas técnicas cujo objetivo é assegurar o exercício

regular das funções estatais, as quais possuem caráter jurídico inerente: consistem

em atos jurídicos” 6.

Inconstitucionalidade por Omissão

“A omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever

constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna

como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de

interpretação” 7.

Princípio da Supremacia da Constituição:

“A supremacia da Constituição é o postulado sobre o qual se assenta o próprio

direito constitucional contemporâneo, tendo sua origem na experiência americana.

Decorre ela de fundamentos históricos, lógicos e dogmáticos, que se extraem de

diversos elementos, dentre os quais a posição de preeminência do poder

constituinte sobre o poder constituído, a rigidez constitucional, o conteúdo material

4 BARROSO, Luíz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:

Saraiva, 2009. p.26.

5 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 202/2003.

6 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1184. 7 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1185.


x

das normas que contém e sua vocação de permanência. A Constituição, portanto, é

dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, como

conseqüência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela

incompatível” 8.

8 BARROSO, Luíz Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo os conceitos fundamentais e a constituição do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 83/84.


SUMÁRIO

RESUMO ..................................................................................................... XIII

INTRODUÇÃO ............................................................................................. 14

CAPÍTULO 1................................................................................................. 16

O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE ................................. 16

1.1 EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DO ATO JURÍDICO E DA LEI ......... 17 1.1.1 O plano de existência .......................................................................................... 18 1.1.2 O plano de validade ............................................................................................. 18 1.1.3 O plano de eficácia ............................................................................................... 19

1.2 NULIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL ...................................................... 20

1.3 A TESE DA ANULABILIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL: KELSEN V. MARSCHALL .................................................................................................................... 22

1.4 ATENUAÇÕES À TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE COMO NULIDADE ............................................................................................................................................. 24

1.5 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE....................................................... 25 1.5.1 Inconstitucionalidade formal ............................................................................. 25 1.5.2 Inconstitucionalidade material .......................................................................... 26 1.5.3 Inconstitucionalidade por ação ........................................................................ 27 1.5.4 Inconstitucionalidade por omissão ................................................................. 28 1.5.4.1 Da legiuslação como faculdade e como dever jurídico ................................... 31 1.5.4.2 Da omissão total .................................................................................................... 32 1.5.4.3 Da omissão parcial................................................................................................ 33

CAPÍTULO 2................................................................................................. 36

A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI............................ 36

2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL ........... 37

2.2 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 189138

2.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1934 E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE40


2.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1946 E O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................. 44 2.5.1 A representação interventiva ............................................................................ 45 2.5.2 A emenda n.16/65 e o controle de constitucionalidade abstrato ............ 47


xii

2.5.3 Kelsen e o controle de constitucionalidade do direito brasileiro ........... 48

2.6 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1967/69 ............................................................................................................................................. 49

2.7 O SISTEMA DE CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .............................................................................................. 50 2.7.1 Controle difuso ou incidental ............................................................................ 52 2.7.2 Controle concentrado ou abstrato ................................................................... 53 2.7.3 A criação da ação declaratória de constitucionalidade ............................. 55

CAPÍTULO 3................................................................................................. 57

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ....... 57

3.1 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO ................................................................. 57

3.2 ASPECTOS SUBJETIVOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................. 59 3.2.1 Considerações iniciais ........................................................................................ 59 3.2.2 Efeitos inter partes e resolução do Senado FederaL ................................. 61 3.2.2.1 Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso .................................................................................................................................. 63

3.3 ASPECTOS SUBJETIVOS DA DECISÃO NO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................. 65 3.3.1 Efeitos erga omnes e o controle abstrato como processo objetivo....... 65 3.3.2 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão..................................... 66 3.3.3 Eficácia erga omnes e o efeito vinculante na declaração de inconstitucionalidade/constitucionalidade ............................................................. 67 3.3.3.1 Da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e da interpretação conforme a constituição........................................................................... 69 3.3.3.1.1 Do efeito vinculante aplicável à interpretação conforme e à declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto .............................................. 71 3.3.4 Da não vinculação do STF na declaração de constitucionalidade ......... 72 3.3.5 Da não vinculação do poder legislativo no controle abstrato ................. 72 3.3.6 Os efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade com o advento da lei n. 9.868/99 .............................................................................................................. 73 3.3.6.1 Os efeitos temporais no controle difuso ........................................................... 75 3.3.6.2 Os efeitos temporais no controle abstrato ........................................................ 77 3.3.6.3 Crítica doutrinária à modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade em matéria tributária .................................................................. 78

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................... 82

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .............................................. 86


RESUMO

A presente monografia trata da modulação temporal dos efeitos

das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em matéria tributária. O

trabalho tem como objetivo geral compreender a possibilidade de modulação dos

efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal federal no controle de

constitucionalidade; e específico, analisar as circunstâncias que envolvem os efeitos

da modulação temporal em matéria tributária. A monografia está dividida em três

capítulos. O primeiro estuda o fenômeno da inconstitucionalidade, a nulidade da

norma constitucional, a tese da anulabilidade da norma inconstitucional e as

espécies de inconstitucionalidade. O segundo, a evolução do direito constitucional

brasileiro e o controle de constitucionalidade da lei e, o terceiro, tem por escopo

analisar a modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade pelo

Supremo Tribunal Federal. O método utilizado, tanto para a investigação quanto

para o relato dos resultados do estudo, foi o indutivo, utilizando-se a técnica da

categoria, do referente e do conceito operacional. A pesquisa foi bibliográfica.


INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto aprofundar a discussão

relativa à modulação temporal dos efeitos das decisões proferidas pelo Supremo

Tribunal Federal em matéria tributária, fundamentado, para tanto, no estudo das

bases legais, doutrinárias e jurisprudenciais e, como objetivos institucional, produzir

uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, compreender o instituto da modulação temporal

dos efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal; específicos,

tratar desta possibilidade nas decisões em matéria tributária.

O tema é atual e relevante, pois como será visto no decorrer do

trabalho, em que pese à modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo

Tribunal Federal se apresente como medida necessária a preservação das relações

jurídicas, constituídas na vigência da lei inconstitucional, em matéria tributária

merece especial atenção.

Para iniciar a investigação adota-se o método indutivo,

operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos

operacionais e da pesquisa de fontes documentais. Para relatar os resultados da

pesquisa, empregar-se-á igualmente o método indutivo.

A pesquisa se desenvolverá tendo por base os seguintes

problemas:

a) A modulação temporal dos efeitos das decisões proferidas

pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se em quaisquer dos sistemas de controle de

constitucionalidade?

b) A modulação temporal dos efeitos das decisões proferidas

pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se por mera discricionariedade do julgador?

c) É possível a aplicação da modulação temporal nas decisões

do Supremo Tribunal Federal que versem sobre matéria tributária?


15

Terá como hipóteses:

a) Aparentemente, aplica-se somente no controle concentrado

de constitucionalidade, uma vez que tal instituto jurídico somente tem previsão na

Lei n. 9.868/99, a qual dispõe acerca do controle concentrado de

constitucionalidade.

b) Em análise sumária, a aplicação de tal instituto jurídico deve

observar o disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, uma vez preenchido os requisitos

legais, pode o julgador modular os efeitos das decisões.

c) A aplicação da modulação temporal em matéria tributária

afigura-se temerária, porquanto inviabilizaria a repetição do indébito tributário.

O trabalho em questão se dividirá em três capítulos.

No primeiro capítulo realizar-se-á uma análise acerca do

fenômeno da inconstitucionalidade, despontando um breve estudo acerca da

existência, validade e eficácia dos atos jurídicos e das leis, adentrando a teoria da

nulidade da norma constitucional e especificando as espécies de

inconstitucionalidade.

O segundo capítulo sintetizará a evolução do direito

constitucional brasileiro e os aspectos do controle de constitucionalidade da lei.

Abordando-se a evolução histórica do direito constitucional e o sistema de controle

de constitucionalidade da lei nas Constituições já vigentes no Brasil, adentrando-se

especificamente nos sistemas de controle de constitucionalidade presentes na

Constituição de 1988.

No terceiro e último capítulo, destacar-se-á o objeto central do

presente estudo, ou seja, a compreensão do fenômeno da modulação temporal dos

efeitos da decisão de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em

especial as decisões cujo seu objeto seja matéria tributária.

Nas considerações finais apresentar-se-á breve síntese de

cada capítulo e se demonstrará se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não

confirmadas.


CAPÍTULO 1

O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE

A Constituição se traduz em uma das grandes descobertas do

pensamento moderno, entendida como lei superior, vinculante até mesmo para o

legislador9.

O fenômeno da constitucionalidade e inconstitucionalidade “(...)

designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa

– a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não

conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”, como

anota Jorge Miranda citado por Gilmar Ferreira Mendes10.

Lembra ainda, o mesmo Autor11, que não se cuida, porém, de

uma “(...) relação lógica ou intelectiva, adverte o mestre português, mas de uma

relação de caráter normativo e valorativo”, porquanto, em verdade, essa relação de

índole normativa logra-se afirmar a supremacia da Constituição e a obrigatoriedade

do texto constitucional.

Silva12, discorrendo acerca da inconstitucionalidade, fala que,

uma vez não verificada a (...) conformidade com os ditames constitucionais (...), a

qual, (...) não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a

Constituição (...), mas ainda com o não omitir a aplicação de normas constitucionais

quando a Constituição assim determina (...), o ato normativo em sentido estrito está

eivado de inconstitucionalidade.

9 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 11.

10 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso

de direito constitucional. p. 1155.

11 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1155. 12 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 48.


17

Assevera Mendes13 que a “(...) ausência de sanção retira o

conteúdo obrigatório da Constituição, convertendo o conceito de

inconstitucionalidade em simples manifestação de censura crítica”, assentando

ainda, citando Kelsen, que “(...) uma Constituição que não dispõe de garantia para

anulação dos atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória (...)”, pois se

revela “(...) indispensável, igualmente, a existência de sanção qualificada, isto é, do

procedimento de anulação do ato inconstitucional por órgão competente”.

Dessarte, o fenômeno da inconstitucionalidade não está tão

somente em verificar a conformidade ou inconformidade da legislação ordinária com

a Constituição, mas também verificar a sanção na qual o ato irá incorrer.

Por fim, como observa Barroso14: “(...) a teoria da

inconstitucionalidade foi desenvolvida levando em conta, destacadamente, os atos

emanados dos órgãos de poder e, portanto, públicos por natureza”.

Assim, a violação da ordem constitucional por entes privados,

não obstante relevantes ao direito constitucional, não são sancionadas por via do

fenômeno da inconstitucionalidade, mas por instrumento próprio, o qual não é objeto

do presente trabalho.

1.1 EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DO ATO JURÍDICO E DA LEI

A proposta de análise dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, ou seja, o alcance das decisões proferidas pelo Supremo

Tribunal Federal, força adentrar na problemática de estabelecer um referente à

existência, validade e eficácia dos atos jurídicos e das leis.

Lembra Barroso15 que “a função social do Direito é a disciplina

da vida social, com base em valores e fins legitimamente estabelecidos. O

constituinte, o legislador (...) submetem à normatividade do Direito determinados

fatos humanos e naturais, transformando-os em fatos jurídicos”.

13

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1157/1158.




18

Os fatos jurídicos e as normas jurídicas, em regra, admitem

sua análise em três planos distintos e inconfundíveis, a saber: existência, validade e

eficácia, sendo a análise destes elementos indispensáveis ao fenômeno da

inconstitucionalidade.

1.1.1 O plano de existência

Para o Direito, nem todos os fatos da vida cotidiana são

relevantes, mas tão somente alguns deles, que pelo fenômeno da jurisdicização, isto

é, passam do mundo dos fatos para o mundo jurídico16.

Barroso17 afirma que a existência de um ato jurídico – que

pressupõe, “naturalmente, uma manifestação no mundo dos fatos – verifica-se

quando nele estão presentes os elementos constitutivos definidos em lei como

causa eficiente de sua incidência (...)”, distinguindo-se os elementos constitutivos

ditos comuns, vez que são indispensáveis a existência de qualquer ato jurídico

(agente, objeto e forma), e os que são particulares à determinada categoria de atos.

Ademais, observa Barroso18 que a “ausência, deficiência ou

insuficiência dos elementos que constituem pressupostos materiais de incidência da

norma impedem o ingresso do ato no mundo jurídico”. Por conseqüência, será um

ato inexistente.

Destarte, uma vez não preenchido os requisitos constitutivos

do ato, este será inexistente, restando ao Direito repeli-lo, quando necessário.

1.1.2 O plano de validade

Verificada a existência do ato pela presença dos elementos

indispensáveis a sua existência (agente, objeto e forma), ressalvados os elementos

particulares de alguns atos, cumpre analisar sua validade.





19

Ferrari19 leciona que são dois pelo menos os significados

empregados na palavra validade, “um dos sentidos é o que se refere à existência

normativa, isto é, dizer que uma norma é válida equivale a dizer que ela existe”;

portanto, a validade de um ato passa indispensavelmente pelos elementos

constitutivos do ato, ou seja, existência.

Em outro sentido, a mesma autora estabelece que “(...) a

validade de uma norma significa que ela existe e que, além dela, existe outra norma

superior, que permitiu à autoridade da primeira emiti-la”.20 Assim pode-se afirmar

que a validade de uma norma significa a legalidade do ato de emiti-la.

Ressalta-se que a referida autora traz novamente a noção da

supremacia da Constituição e a hierarquização do sistema normativo.

Barroso21 sintetiza, assegurando que:

(...) se estiverem presentes os elementos agente, forma e objeto,

suficiente à incidência da lei, o ato será existente. Se, além disso,

estiverem presentes os requisitos competência, forma adequada e

licitude-possibilidade, o ato, que já existe, será também válido. A

ausência de algum dos requisitos conduz à invalidade do ato, à qual

o ordenamento jurídico, considerado a maior ou menor gravidade da

violação, comina as sanções de nulidade e anulabilidade.

Desta feita, seguindo esta linha de raciocínio, uma norma

contrária à Constituição, seja por vício material ou formal, não é inexistente e, sim

inválida. Portanto, a inconstitucionalidade ataca a validade do ato jurídico.

1.1.3 O plano de eficácia

Fala-se em eficácia dos atos jurídicos quando estes são

capazes de produzir efeitos jurídicos. Vale registrar, a propósito, a lição de Ferrari22:

19 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2004. p. 64. 20 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 64.


22 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 69.


20

Essa diz respeito à capacidade de produção de efeitos jurídicos, à

possibilidade de aplicação da norma. Nesse sentido, eficácia refere-

se à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade, mas isso

somente quanto à sua possibilidade de produção de efeitos, e não

quanto à efetividade.

Assevera Barroso23 que a “(...) eficácia jurídica designa a

qualidade de produzir, em maior ou menor grau, seu efeito típico, que é o de regular

as situações nela indicadas”.

A inconstitucionalidade está no plano de validade do ato

jurídico, pois uma vez reconhecido o vício, este se projeta para o plano seguinte, o

da eficácia do ato jurídico. Nota-se que a existência, validade e eficácia do ato

jurídico estão interligados de modo que, verificado vício em qualquer um dos planos,

este se projeta para o plano seguinte.

Ademais, assegura Barroso24 que “no sistema brasileiro, a

exemplo do modelo americano, a lei declarada inconstitucional pelo Supremo

Tribunal Federal (...) não deverá mais ser aplicada, mas não há um ato formal que a

elimine do mundo jurídico”.

Destaca-se que a declaração de inconstitucionalidade de uma

norma não pode ser confundida com revogação, porquanto a revogação “(...)

consiste na retirada de uma norma do mundo jurídico, operando, portanto, no plano

de existência dos atos jurídicos”.25

Desta forma, o reconhecimento da inconstitucionalidade de

uma norma jurídica afeta a sua validade que, por conseqüência ataca a eficácia da

mesma.

1.2 NULIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL

Ao analisar os efeitos das decisões do Supremo Tribunal

Federal, em especial, a inconstitucionalidade do ato jurídico, identifica-se conflito


24 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 14/15.



21

normativo no tempo, no qual certo ato regulou determinadas condutas durante um

lapso temporal, que posteriormente foi declarada inválida por vício de

inconstitucionalidade26.

Pelo princípio da supremacia constitucional, sob o qual assenta

o ordenamento jurídico brasileiro, o ato legislativo contrário à Constituição é inválido,

porquanto a norma busca seu fundamento de validade, quer diretamente, quer

indiretamente, na Constituição.

A nulidade do ato jurídico é a irradiação dos efeitos da

invalidade do ato, isto é, “(...) a falta de validade traz como conseqüência a nulidade

ou a anulabilidade”.27

Na hipótese de lei inconstitucional, lembrando-se do

pensamento de Kelsen, a sanção aplicada ao ato é a sua nulidade, vez que a norma

não encontra seu fundamento de validade. Por isso, Barroso é incisivo ao afirmar

que “(...) ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito”.28

O caso emblemático que assentou esta doutrina foi o caso

americano de Marbury v. Masison acolhida por Marshall. Barroso29 citando a

doutrina americana Federalista colacionou a seguinte afirmativa: “Assim, a particular

linguagem da constituição dos Estados Unidos confirma e reforça o princípio, que se

supõe essencial a todas as constituições escritas, de que uma lei contrária à

constituição é nula”.

A nulidade do ato inconstitucional é decorrente do próprio

raciocínio lógico da Constituição. Se a Constituição constitui fundamento de validade

das normas infraconstitucionais, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível

é flagrante violação a sua supremacia.30

26

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 146. 27

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 15. 28 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 15.




22

Se uma lei inconstitucional gerar efeitos válidos e concretos,

isso significa a mitigação temporal da Constituição, tendo em vista que haveria

normas incompatíveis gerindo dada situação.

No entanto, em sentido contrário, Mendes31 leciona que “o

dogma da nulidade não constitui postulado lógico-jurídico de índole obrigatória,

comportando soluções intermediárias, nos termos consagrados pelo ordenamento

jurídico”.

Mendes se justifica na preservação e, segurança das relações

jurídicas, visto que a lei inconstitucional, durante o período de validade, pode

constituir relações jurídicas que não voltam ao status quo ante, posto que o ato já se

esgotou ou ocasionaria danos incalculáveis.

Portanto, sugere Mendes que soluções intermediárias, nos

temos do ordenamento jurídico, sejam adotadas para regular tais situações,

prestigiando o princípio da segurança jurídica e o excepcional interesse social.

Cumpre destacar que reconhecer a teoria da nulidade é dar à

decisão que reconhece a inconstitucionalidade caráter meramente declaratório – e

não constitutivo -, limitado-se a reconhecer situação já existente.32

Isto posto, atualmente o Supremo Tribunal Federal vem

fazendo ponderações à rigidez da teoria da nulidade, acobertado pela maior

discricionariedade dada pela Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999.

1.3 A TESE DA ANULABILIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL: KELSEN V.

MARSCHALL

Pode-se afirmar que a doutrina majoritária brasileira assentou

posicionamento, inclusive por forte influencia do direito norte-americano, a

31

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 19.



23

caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade do ato

normativo.33

Conforme já exposto, trata-se de ato declaratório, a qual

ratifica, no plano de validade, o “(...) vício congênito, de nascimento do ato

normativo”.34

Assim, a doutrina majoritária afirma que uma vez declarada à

inconstitucionalidade do ato normativo ou de lei deve ser considerado, nas palavras

de Alfredo Buzaid citado por Lenza, “(...) nulo, írrito e, portanto desprovida de força

vinculativa”.35

Acerca do sistema norte-americano, Cappelletti citado Lenza36

descreve que “(...) a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é

considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz,

que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (pré-existente)

nulidade da lei inconstitucional”.

Em contrário sensu, o sistema austríaco, tendo como introdutor

Hans Kelsen, adotou a teoria da anulabilidade da lei inconstitucional, segundo o qual

considera a lei inconstitucional válida até que uma decisão da corte constitucional

pronuncie pela inconstitucionalidade da mesma, produzindo seus efeitos tão

somente a partir da declaração de inconstitucionalidade.37

Neste diapasão, a lei inconstitucional não seria nula, mas

meramente anulável.

Cappelletti citado por Lenza tratando sobre o sistema de

constitucionalidade austríaco, leciona que diferentemente do sistema norte-

americano da nulidade, “(...) a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas

33

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 150. 34

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 150. 35 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 150.

36 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 151.



24

anula, cassa (‘aufhebt’) uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da

Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional (...)”.

Para Barroso38 a “tese da anulabilidade da lei inconstitucional e

do caráter constitutivo negativo da decisão que reconhece a inconstitucionalidade

não teve adesão expressiva da doutrina nem dos ordenamentos positivos”.

No Brasil, como defensores da teoria da anulabilidade da lei

inconstitucional, em sede doutrinária e esmagadoramente minoritária, destacam-se

Pontes de Miranda e Regina Maria Macedo Nery Ferrari.

1.4 ATENUAÇÕES À TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE COMO NULIDADE

Inicialmente é mister trazer a baila a observação de Clèmerson

Merlin Clève citado Barroso39, segundo o qual, observou que a vida “(...) é muito

mais rica e complexa que a melhor das teorias”.

Daí porque, em algumas hipóteses, a rigidez da teoria da

nulidade do ato inconstitucional já não mais se prestava a atender o interesse social,

razão pela qual se viu necessário fazer temperamentos da regra geral, em atenção

aos valores da boa-fé, justiça e segurança jurídica.40

Barroso41 observa que autores cogitam situações previstas no

direito comparado, em especial o alemão, em que envolviam juízo de

inconstitucionalidade sem nulidade ou sem efeito ex tunc (declaração de

incompatibilidade da norma com a Constituição sem a pronúncia de nulidade).

Atualmente, por intermédio da introdução legislativa trazida

pela Lei n. 9.868/99, que dispõe acerca do processo e julgamento do controle

concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal tem a possibilidade

expressa de atenuar a teoria da nulidade do ato inconstitucional, por via da exceção,

admitindo-se a modulação dos efeitos da decisão, quando presente o excepcional

interesse social e a garantia da segurança jurídica. 38





25

Outrossim, Barroso42 ressalta que o dispositivo enfrenta críticas

quanto a sua conveniência e oportunidade, bem como a sua constitucionalidade por

parte da doutrina. No entanto, “(...) a flexibilização do dogma da nulidade da lei

inconstitucional foi saudada como positiva por juristas que nela viram a concessão

de uma “margem de manobra” para o Judiciário ponderar interesses em disputa”.

Por fim, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal

tem utilizado com ressalva esta inovação.

1.5 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

1.5.1 Inconstitucionalidade formal

Esta modalidade de inconstitucionalidade, diz respeito quanto

ao vício de forma, também denominada de inconstitucionalidade orgânica, que se

revela na inobservância da regra de competência e procedimento para a edição do

ato normativo.43

Segundo Mendes44, “os vícios formais traduzem defeito de

formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou

procedimental ou pela violação de regras de competência”. Ainda, destaca Mendes,

nestas hipóteses, “(...) viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento

de formação, na sua forma final”.

Cléve45 adverte da grande possibilidade de aparecimento de

inconstitucionalidades formais, ante o fato da Constituição de 1988 incorporar “(...)

uma série de dispositivos de natureza regimental, disciplinando de modo quase

minucioso o procedimento legislativo”. A ofensa a qualquer das determinações

expressas pelo constituinte originário resultará em inconstitucionalidade formal.



44 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1170. 45 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 41.


26

O processo ou procedimento legislativo completo compreende

iniciativa, deliberação, votação, sanção ou veto, promulgação e publicação – todos

previstos na Constituição.

Cumpre destacar que, no direito brasileiro, não se reconhece a

censurabilidade dos atos exclusivamente interna corporis, isto é, normas de

regimento legislativo não são passíveis de controle jurisdicional.46

Em que pese tal posicionamento, o Supremo Tribunal Federal

tem feito ponderações, no sentido de que “(...) se a questão discutida disser respeito

ao processo legislativo previsto na Constituição Federal, principalmente no que for

atinente ao trâmite de emenda constitucional (art. 60), é possível a discussão

judicial, uma vez que ela passa a ter estrutura de controvérsia constitucional”.47

Observa Moreira Alves citado por Mendes48, que “(...) o

controle de constitucionalidade não se mostra adequado, porém, a obstar a

tramitação do projeto de lei ou projeto de emenda constitucional, considerando-se

que a violação só ocorrerá depois de o projeto se transformar em lei (...)”.

Desta forma, a inconstitucionalidade não será quanto ao

processo de lei ou de emenda, mas será da própria lei ou emenda constitucional,

razão porque só poderá ser atacada depois de sua existência.49

1.5.2 Inconstitucionalidade material

Esta modalidade de Inconstitucionalidade refere-se ao

conteúdo do ato normativo, incompatível com as imposições constitucionais.

Aqui a Inconstitucionalidade refere-se à matéria abordada,

fazendo a aferição em todos os conteúdos constitucionais, partindo do preâmbulo,

46 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1171. 47

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1171.

48 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1171/1172. 49 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1172.


27

aferindo os “(...) princípios, os preceitos, inclusive os programáticos (...)” que “(...)

são normas jurídicas e assim devem ser compreendidos”50. Não importa a posição

ou a enunciação, toda a Constituição tem sentido normativo, e, portanto, toda ela é

parâmetro para a aferição de constitucionalidade.

Para Tavares51, a inconstitucionalidade material está na “(...)

incongruência entre o conteúdo da lei e o conteúdo da constituição (...)” que “(...) é

própria de sistemas em que há uma Constituição rígida”. Ferrari52 afirma ainda que,

“(...) a inconstitucionalidade material advém de vícios que dizem respeito ao

conteúdo do ato normativo, de não concordância entre os princípios constantes do

ato e os princípios constitucionais”.

A Inconstitucionalidade material não perfaz somente quando

ocorrer à contrariedade de conteúdo da norma com o conteúdo constitucional, mas,

também, quando a norma, embora disciplinando matéria deixada pelo constituinte à

mercê da conformação do legislador, tenha sido editada não para atender os fins

constitucionais, mas para realizar outros, diferentes ou mesmo contrários àqueles,

ou, ainda, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituição

como inconstitucionais.

1.5.3 Inconstitucionalidade por ação

A inconstitucionalidade por ação é a decorrente da

incompatibilidade da Constituição com um ato normativo; daí a necessidade de

expor o ato legislativo à crítica judicial.53

Segundo Mendes54, “A garantia jurisdicional da Constituição

constitui elemento do sistema de medidas técnicas cujo objetivo é assegurar o

exercício das funções estatais (...)” que “(...) consistem em atos jurídicos”. Continua

50 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 42. 51

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 202. 52

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 27.

53 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1184. 54 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1184.


28

expondo que constituem “(...) atos de criação de normas jurídicas ou atos de

execução de Direito já criado, ou seja, normas jurídicas já estatuídas”.

Kelsen citado por Mendes55, leciona que o controle de

constitucionalidade advém do fato de a Constituição apresentar-se como a base das

demais normas jurídicas que “(...) regem a conduta recíproca dos membros da

coletividade estatal, assim como das que determinam os órgãos necessários para

aplicá-las e impô-las (...), em suma, o fundamento da ordem estatal”.

Se do processo de formação do ato normativo resulta uma

norma incompatível com a Constituição, nasce à inconstitucionalidade por ação, seja

pelo plano da inconstitucionalidade formal, seja material.

1.5.4 Inconstitucionalidade por omissão

A Constituição é norma jurídica e como corolário das normas

jurídicas a sua imperatividade lhe é inerente. Na inconstitucionalidade por omissão é

a inércia do Estado é que ofende a Constituição, quando deixa de praticar alguma

ação ou ato determinado por esta, para dar aplicabilidade total ao texto da

Constituição.

A Constituição da República Federativo do Brasil de 1988,

quando trata do Supremo Tribunal Federal, dispõe que:

Art. 103 Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a

ação declaratória de constitucionalidade:

(...)

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para

tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder

competente para a adoção das providências necessárias e, se

tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Reconhece a Constituição de 1988, portanto, a possibilidade

de se atentar ação contra a inércia ao cumprimento da Constituição por parte dos

legisladores.

55 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1184.


29

Mendes56, trançando breve histórico acerca da

inconstitucionalidade por omissão, leciona que:

(...) o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão configura

fenômeno relativamente recente, também na dogmática jurídica

alemã. Em 1911, ressaltava Kelsen que a configuração de um dever

do Estado de editar determinada lei se afigurava inadmissível.

Anteriormente, reconhecera Georg Jellinek que a impossibilidade de

formular pretensão em face do legislador constituía communis opinio.

Sob o império da Constituição de Weimar (1919) negava-se,

igualmente, a possibilidade de se formular qualquer pretensão contra

o legislador. Esse entendimento assentava-se, de um lado, na idéia

de uma irrestrita liberdade legislativa e, de outro, na convicção de

que o legislador somente atuava no interesse da coletividade.

Nota-se que a inconstitucionalidade por omissão se apresenta

em uma recente perspectiva, de modo que a doutrina e a jurisprudência juntam-se

esforços em dar uma resposta definitiva às lacunas ainda abertas.

Canotilho57 menciona:

(...) o conceito de omissão legislativa não é um conceito naturalístico,

reconduzível a um simples não fazer, a um simples conceito de

negação. Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não

fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente

obrigado. A omissão legislativa, para ganhar significado autônomo e

relevante, deve conexionar-se com uma exigência constitucional de

acção, não bastando o simples dever geral de legislar para dar

fundamento a uma omissão inconstitucional.

Finalmente, alerta Clève58, que o dever constitucional de

legislar poderá ser cumprido, como não cumprido, ou ainda, satisfeito parcialmente.

Tanto o cumprimento parcial como o não-cumprimento do dever imposto pela

Constituição em legislar, caracteriza-se por inconstitucionalidade por omissão.


CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 1.100. 58 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 53.


30

Para a caracterização da inconstitucionalidade por omissão

interessa apenas as normas de eficácia limitada que, por sua vez, subdividem-se

em: a) normas de eficácia limitada definidora de princípios institutivos ou

organizatórios, que Silva59 afirma como sendo aquelas “(...) através das quais o

legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de

órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em

definitivo, mediante lei”; e, b) normas de eficácia limitada definidora de princípios

programáticos, que Teixeira citado por Silva60, diz que:

(...) em vez de regular, direta e imediatamente, determinados

interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem

cumpridos pelos seus órgãos (legislativo, executivo, jurisdicionais e

administrativos), como programas das respectivas atividades,

visando à realização dos fins sociais do Estado.

Como subespécies de normas institutivas ou organizatórias,

tem-se: a) impositivas, que Silva61 contribui dizendo que “(...) são as que determinam

ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa (...)”,

como, por exemplo, os arts. 20, § 2° da Constituição Federal; e, b) facultativas, que

no dizer de Silva, “(...) não impõem uma obrigação, limitam-se a dar ao legislador

ordinário a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada (...)”,

como, por exemplo o art. 22 parágrafo único da Constituição de 1988.

As normas programáticas, por sua vez, dividem-se em: a)

vinculadas ao princípio da legalidade; b) referidas aos poderes públicos; e c)

dirigidas à ordem econômico-social em geral62.

Piovesan63 assevera que as normas programáticas têm por

escopo concretizar em sua plenitude os ideais democráticos, realizando os fins

59 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 126. 60 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 138.

61 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 126-127.

62 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 147/151. 63

PIOVESAN, Flávia C.. Proteção judicial contra Omissões Legislativas: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 191 p. 60/67.


31

sociais da Constituição, com olhos voltados à justiça social e bem comum, razão

pela qual as críticas da doutrina constitucional clássica não podem ser invocadas, a

fim de fundamentar a não aplicabilidade ou exigência de tais normas, pois não se

coadunariam com o atual Estado.

Portanto, chegou-se ao raciocínio lógico que se deve,

fundamentado em tais aspirações democráticas, buscar nos Tribunais e Juízos, a

tutela a fim de ver resguardado as normas e garantias constitucionais eivadas de

omissão, ainda que enfrentando as resistências das autoridades competentes, pois,

tais conquistas serão frutos de uma luta evolutiva, objetivando concretizar a

democracia social.

Isto posto, para fins de configuração da omissão legislativa

apenas podem ser invocados as normas de eficácia limitada, definidoras de

princípios institutivos ou organizatórios, quando forem impositivas; b) normas de

eficácia limitada definidora de princípios programáticos, quando vinculadas ao

princípio da legalidade; e c) os direitos e garantias fundamentais, eis que possuem

aplicabilidade imediata, conforme diz Piovesan64.

1.5.4.1 Da legiuslação como faculdade e como dever jurídico

As três funções típicas do Estado – executivo, legislativo e

judiciário – podem apresentar comportamentos inconstitucionais65.

Ao que tange a omissão legislativa, Barroso acentua que “A

simples inércia, o mero não fazer por parte do legislador não significa que se esteja

diante de uma omissão constitucional”.66

A configuração da inconstitucionalidade por omissão se

caracteriza quando, com o descumprimento de um mandamento constitucional que

discipline positivamente, criando uma norma legal.67

64 PIOVESAN, Flávia C.. Proteção contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. p. 68/70. 65 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 358.




32

Tem-se que, por regra, o ato de legislar é uma faculdade do

legislador. Daí porque não se caracterizaria omissão de determinada matéria, salvo

quando a Constituição impõe positivamente o dever de editar norma reguladora da

atuação de determinado preceito constitucional, isto é, dar viabilidade às normas de

eficácia limitada.68

A abstenção do legislador, quando o ato de legislar, por

imposição da Constituição, se constitui num dever jurídico, é ato inconstitucional,

porquanto está fora da discricionariedade do legislador.

Cumpre também destacar o momento de sua caracterização.

Ferrari69 expõe que “(...) a caracterização da inconstitucionalidade por omissão não

está ligada apenas a critérios de tempo, prazos, mas também à importância da

medida não realizada, indispensável para a aplicação das normas constitucionais”.

Termina Ferrari70 assegurando que “(...) depois de interpretar e

medir o tempo decorrido, tendo concluído que o ato não só podia, como deveria ter

sido emitido, o órgão fiscalizador concluirá que a omissão representa uma violação

do texto constitucional, caracterizando uma inconstitucionalidade” frente ao dever de

legislar.

Desta feita, conclui-se que quando não há imposição

constitucional à criação de norma legal regulamentadora, o ato de legislar está na

esfera de discricionariedade do legislador, ao passo que havendo imposição legal

torna-se um dever jurídico.

1.5.4.2 Da omissão total

Configura-se a omissão inconstitucional total ou absoluta,

segundo Barroso71, “(...) quando o legislador, tendo o dever jurídico de atuar,

abstenha-se inteiramente de fazê-lo, deixando um vazio normativo na matéria”.

68

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 33. 69 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 367.




33

Neste caso, expõe ainda Barroso72 que, em tese, abrem-se três

possibilidades de atuação judicial, a saber:

a) reconhecer auto-aplicabilidade à norma constitucional e

fazê-la incidir diretamente;

b) apenas declarar a existência de omissão, constituindo em

mora o órgão competente para saná-la;

c) não sendo a norma auto-aplicável, criar para o caso concreto

a regra faltante.

Na hipótese referida na letra A, havendo a norma constitucional

“(...) densidade jurídica para sua aplicação direta, o Tribunal estará em condições de

resolver a demanda”.73

Quanto à situação contida na letra B, normalmente nestas

hipóteses em que a norma não seja auto-aplicável é que o tribunal constituirá o

órgão competente em mora para saná-lo, sob pena de caracterização da

inconstitucionalidade por omissão.

Por fim, no caso contido na letra C, o Tribunal, depois de

reconhecida a omissão total e a mora em saná-la, dá efeitos concreto à decisão,

utilizando os preceitos contido no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil,

valendo-se da analogia, costumes e princípios gerais de direito.

1.5.4.3 Da omissão parcial

A omissão parcial identifica-se em duas subespécies: a

omissão relativa e a omissão parcial propriamente dita.

Configura-se a omissão relativa “(...) quando a lei exclui do seu

âmbito de incidência determinada categoria que nele deveria estar abrigada,

privando-a de um benefício, em violação ao princípio da isonomia”.74





34

Outrossim, neste caso, Barroso75 afirma que há três linhas

possíveis de atuação judicial, quais sejam:

a) a declaração da inconstitucionalidade por ação da lei que criou a

desequiparação;

b) a declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial da lei,

com ciência ao órgão legislador para tomar as providências

necessárias;

c) a extensão do benefício à categoria dele excluída.

Na primeira situação exposta, destaca Barroso76 que, embora

encontre amparo na ordem constitucional, “(...) traria o inconveniente de

universalizar a situação desvantajosa, em lugar de beneficiar os excluídos.”

A segunda hipótese já foi acolhida no Brasil, no entanto, sem a

fixação de prazo ao legislador.

Ao que tange a terceira possibilidade, comenta Barroso a

dificuldade que se encontram nos princípios da reserva do possível, orçamento e da

separação de poderes, sendo este posicionamento chancelado pelo Supremo

Tribunal Federal (súmula n. 33977), em que pese haja o mesmo tribunal aberto

exceção a sua própria jurisprudência, quando do julgamento do AgRg em AI

211.422-PI.

Quanto à inconstitucionalidade por omissão parcial

propriamente dita, Barroso78 expõe que nesta situação “(...) o legislador atua sem

afetar o princípio da isonomia, mas de modo insuficiente ou deficiente relativamente

à obrigação que lhe era imposta”.

Assim, o que há é uma atuação legislativa insuficiente a

atender a vontade expressa na Constituição.

75 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 37. 76

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 37. 77

Súmula n. 339 do STF “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.



35

Neste capítulo, portanto, analisou-se o fenômeno da

inconstitucionalidade, passando no capítulo 2 a análise da evolução do direito

constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade da lei frente às

Constituições revogadas e a vigente.


CAPÍTULO 2

A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E O

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI

O controle judicial de constitucionalidade das leis afigura-se

nas palavras de Martins e Mendes79 em “(...) uma das mais eminentes criações do

direito constitucional e da ciência política do mundo moderno”.

A utilização de modelos variados de controle de

constitucionalidade, cada qual adequado aos diversos sistemas políticos, mostra a

flexibilidade e a capacidade de adaptação deste instituto jurídico.80

Segundo Moraes81, o controle de constitucionalidade tem

assento na idéia central da Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento

jurídico e, também, guarda relação direta a rigidez constitucional e proteção dos

direitos fundamentais.

A utilização do controle judicial de constitucionalidade tem se

mostrado predominante em relação aos demais sistemas, especialmente, o controle

concentrado de constitucionalidade. Martins e Mendes82 chegam a afirmar que

“cuida-se mesmo de uma nova divisão de poderes com a instituição de uma Corte

com nítido poder normativo e cujas decisões têm o atributo de definitividade”.

O direito brasileiro, em especial o controle de

constitucionalidade, com o advento da Constituição de 1988, sofreu grande

mudança, havendo a ruptura do chamado “monopólio da ação direta” outorgado ao

79

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 42.

80 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 42. 81

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 701. 82 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 42.


37

Procurador-Geral da República e a substituição de um modelo exclusivista para um

sistema amplo de constitucionalidade.83

Cumpre assinalar que não obstante tenha o sistema de

controle de constitucionalidade sofrido uma mudança substancial com o advento da

Constituição de 1988, manteve-se o sistema matriz de controle de

constitucionalidade incidental e difuso, havendo, porém, a inserção de novos

instrumentos, como o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade

por omissão, o mandado de segurança coletivo e a ação direta de

inconstitucionalidade.84

2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL

No tocante ao sistema de controle de constitucionalidade

previsto na Constituição Imperial de 1824, pode-se afirmar com segurança, que não

houve a adoção de qualquer sistema de controle de constitucionalidade,

consagrando o dogma da soberania do Parlamento, que conforme observa Lenza85,

sofreu forte influência do direito francês (a lei como “expressão da vontade geral”) e

do inglês (supremacia do Parlamento), sobre a máxima de que o Órgão Legislativo é

quem poderia saber o verdadeiro sentido da norma.

Afirmam Martins e Mendes86 que “A influência francesa ensejou

que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuição de ‘fazer leis, interpretá-las,

suspendê-las e revogá-las’, bem como ‘velar na guarda da Constituição’ (art. 15, n.

8º e 9º)”.

Pimenta Bueno citado por Martins e Mendes87, lecionava que

“só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade

ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. (...) Nenhum outro


MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 42.


86 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 43. 87 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 43.


38

poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei deu essa

faculdade (...)”.

Por outro lado, não foi só o dogma da soberania do

Parlamento, mas também a instituição do Poder Moderador, que tinha por atribuição

zelar pela harmonia dos poderes, que impediu a fiscalização constitucional judicial88.

Clève89 corroborando para estas afirmações observa que “O

imperador, enquanto detentor do Poder Moderador, exercia a função de

coordenação; por isso, cabia a ele (art. 98) manter a ‘independência, o equilíbrio e a

harmonia entre os demais poderes”.

Por esta razão completa o jurista: “(...) praticamente inviabilizou

o exercício da função de fiscalização constitucional pelo Judiciário. Sim (...) o dogma

da ‘soberania do Parlamento’, a previsão de um Poder Moderador e mais influência

do direito público europeu (...)” justificam a inexistência de um modelo de

fiscalização constitucional das leis.


Ao que tange ao controle de constitucionalidade na

Constituição de 1891, onde ora se instalou o regime republicano, por forte influência

norte-americana, consagrou-se, no direito brasileiro, o modelo de controle de

constitucionalidade difuso, sendo “(...) repressivo, posterior, ou aberto, pela via da

exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa

de modo incidental ( incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito”90.

Mendes91 leciona que “O regime republicano inaugura uma

nova concepção” ao controle de constitucionalidade.

88



LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 157. 91 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1194.


39

O Decreto n. 848/1890 (Constituição provisória), estabeleceu

em seu art. 3º, que, “(...) na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais,

a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte”.92 Assim,

estabeleceu-se “(...) o julgamento incidental da inconstitucionalidade, mediante

provocação dos litigantes”.93

A Constituição definitiva de 1891 trouxe as disposições

contidas no art. 9º, parágrafo único, a e b, do Decreto n. 848/1890, outorgando ao

Supremo Tribunal Federal a competência para rever as sentenças das Justiças dos

Estados, em última instância.94

A competência outorgada ao Supremo Tribunal Federal pela

Constituição de 1891, assegura Martins e Mendes95, era na hipótese de quando “(...)

se questionasse a validade ou aplicação de tratados e leis federais e a decisão do

Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou atos

federais, em face da Constituição ou das leis federais (...)”.

Posteriormente, a lei n. 221/1894, veio trazer maior clareza ao

sistema judicial de controle de constitucionalidade, dispondo no art. 13, § 10 da

seguinte maneira:

Art. 13. “omisis”;

§ 10 Os juízes e tribunais apreciarão a validade e regulamentos e

deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente

inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis

com as leis ou com a Constituição.

Cumpre ainda ressaltar que o controle de constitucionalidade

não se dava in abstracto, cabendo trazer a baila os ensinamentos de Rui Barbosa





40

citado por Martins e Mendes96: “Os tribunais não intervêm na elaboração da lei, nem

na sua aplicação geral. Não são órgãos consultivos nem para o legislador, nem para

a administração (...)”.

Desta feita, nota-se que a Constituição de 1891 consagrou

amplamente o controle judicial de constitucionalidade na modalidade de controle

difuso in concreto.

2.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1934 E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição de 1934, primeira Constituição promulgada do

Brasil, introduziu “(...) profundas e significativas alterações (...)”97 no controle de

constitucionalidade.

Primeiramente, cumpre destacar que o sistema de controle de

constitucionalidade difuso manteve-se, introduzindo-se como grandes alterações a

ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a denominada cláusula de reserva

de plenário e a atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a

execução de lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,

em decisão definitiva.98

Clève99 assevera que “(...) diante do art. 179, nos tribunais, a

inconstitucionalidade somente poderia ser declarada pelo voto da maioria absoluta

de seus membros”, trata-se desta feita da denominada cláusula de reserva de

plenário. Observa ainda, que a “(...) exigência tem como precedente a orientação

firmada pela jurisprudência norte-americana (...)”.

96



LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 157. 99 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 85.


41

Ressalta Martins e Mendes100 que o objetivo da cláusula de

reserva de plenário era evitar “(...) a insegurança jurídica decorrente das contínuas

flutuações de entendimento nos tribunais (art. 179)”.

Por outro norte, a Constituição de 1934, ao Senado Federal –

órgão incumbido de coordenar os Poderes da República entre si (art. 88), consagra

competência para “suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou

ato, deliberação ou regulamento declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário”,

outorgando à decisão do Supremo Tribunal Federal efeito erga omnes.101

Atentando ao objetivo da norma, Martins e Mendes lecionam

que “A fórmula inovadora buscava resolver o problema relativo à falta de eficácia

geral das decisões tomadas pelo Supremo em sede de controle de

constitucionalidade”.102

Afigura-se relevante observar, outrossim, “(...) coerente com o

espírito da época, a intervenção do Senado limitava-se à declaração de

inconstitucionalidade, não se conferindo eficácia ampliada à declaração de

constitucionalidade”. 103

Para Mendes104 a mais inovadora introdução trazida pela

Constituição de 1934 talvez se refira “(...) “à declaração de inconstitucionalidade

para evitar a intervenção federal”, tal como a denominou Bandeira de Mello, isto é, a

representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República (...)”.

Tratava-se de “(...) fórmula peculiar de composição judicial dos

conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do

100 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 47.


MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 47/48.

103 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 48. 104 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1197.


42

Senado (art. 41, § 3º), à declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo

Tribunal (art. 12, § 2º)”.105

Com efeito, Clève106 esclarece que a “(...) Constituição de 1934

estabeleceu expressamente os princípios de observância obrigatória pelos Estados-

membros (art. 7º, I, letras a e h) no exercício de sua capacidade política (poder de

auto-organização e competência)”.

Ainda, destaca Clève107 que “inobservados os princípios,

caberia a intervenção federal decretada por lei e condicionada à solução que o

Supremo Tribunal Federal desse à representação interventiva”.

Corrobora Slaibi Filho108 que a “(...) a Corte Suprema, com a

representação para intervenção, ganhou do constituinte brasileiro, pela primeira vez,

uma competência que fazia se aproximar do modelo europeu de Corte

Constitucional”, inspirada no modelo austríaco.

Neste modelo de controle judicial, afigura-se, segundo Pedro

Calmon citado por Mendes109, “(...) um sucedâneo do direito de veto, atribuindo-se à

Suprema Corte o poder de declarar a constitucionalidade da lei de intervenção e

afirmar, ipso facto, a inconstitucionalidade da lei ou ato estadual”.

Destaca-se, ainda, que não se trata de juízo político, mas

meramente jurídico, pois segundo Rui Barbosa citado por Slaibi Filho110, “(...) aos

tribunais não cabe o conhecimento das questões políticas, caracterizadas estas pelo

conteúdo das decisões típicas de cada um dos Poderes (...)”.

105


106 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 85. 107 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 85. 108

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 209. 109


110 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. p. 209.


43

Diante do exposto, nota-se que a Constituição de 1934

introduziu profundas alterações ao sistema de controle de constitucionalidade

judicial vigente até então, trazendo a ação direta de inconstitucionalidade

interventiva, a cláusula de reserva de plenário e a atribuição ao Senado Federal de

competência para suspender a execução de lei ou ato declarado inconstitucional

pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão definitiva.


A Constituição de 1937, denominada Polaca, vez que

elaborada sob forte influência da Carta ditatorial polonesa de 1935, ao que se refere

à fiscalização da constitucionalidade, manteve o controle difuso de

constitucionalidade (modelo de 1891), quanto às inovações trazidas pela

Constituição de 1934, “(...) reproduziu unicamente a exigência de maioria absoluta

para a declaração de inconstitucionalidade, pelos tribunais, de lei ou ato do

presidente da República”.111

Impende destacar que a Constituição de 1937 não cuidou de

reproduzir a representação interventiva, nem a atribuição de competência ao

Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato

declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

O caráter autoritário e centralizador da Constituição de 1934 se

operacionalizaram no princípio segundo o qual, “(...) no caso de ser declarada

inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja

necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional

(...)”112 facultava ao Chefe do Poder Executivo, de modo discricionário, novamente

submetê-la ao Parlamento, para validar a lei pelo quorum de 2/3 de votos em cada

uma das Câmaras, afastando a decisão do Supremo Tribunal Federal.

111 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 86. 112 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 50.


44

Segundo Martins e Mendes “instituiu-se, assim, uma peculiar

modalidade de revisão constitucional, pois, como observado por Celso Bastos, a lei

confirmada passa a ter, na verdade, a força de uma emenda à Constituição”.113

As novas regras introduzidas pela Constituição, inegavelmente,

implicavam em desproporcional fortalecimento do Poder Executivo e como

conseqüente, o enfraquecimento do judiciário.114

2.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1946 E O SISTEMA DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição de 1946, fruto de um movimento de

redemocratização do país, conferiu à Constituição “(...) caráter político-liberal,

descentralizador em reação ao centralismo da Constituição de 1937, federativo,

garantidor dos direitos individuais, repristinando as inovações trazidas pela

Constituição de 1934 (...)”.115

Restaurou-se o princípio da judicial review em sua plenitude,

afastando o art. 96, parágrafo único, da Constituição precedente, incorporando

novamente ao Poder Judiciário a atribuição de dar a última palavra em matérias de

natureza constitucional.116

Além das competências originária e recursal ordinária (art. 101,

II, a, b, c), a Constituição restaura a “(...) tradição do controle judicial no Direito

brasileiro”117, competindo ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso

extraordinário (art. 101, III) as causas em única ou última instância decididas por

outros tribunais ou juízes118:

113


114 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 158. 115

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. p. 212. 116

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 86/87.

117 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1200. 118 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 87.


45

(...) a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição

ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a

validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão

recorrida negar aplicação à lei impugnada; e c) quando se contestar

a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição

ou lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou ato.

Igualmente, reproduziu-se a competência do Senado federal

para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado

inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Lembra Clève119

que “(...) a Constituição, no art. 64, deixou claro que o Senado Federal suspende a

execução das leis e decretos declarados inconstitucionais por decisão definitiva não

de qualquer juízo ou Tribunal, mas unicamente do Supremo Tribunal Federal”,

observada à cláusula de reserva de plenário.

2.5.1 A representação interventiva

A representação interventiva foi novamente introduzida em

nosso ordenamento jurídico, contudo assumiu uma nova roupagem com a

Constituição de 1946.

A representação interventiva da Constituição de 1934, como se

viu, se operacionalizava por meio de decretação interventiva pelo Poder Legislativo

na hipótese de violação pelos Estados membros dos princípios constitucionais da

União, se por provocação da Procuradoria-Geral da República, o Supremo Tribunal

declarasse a constitucionalidade do decreto interventivo, cabendo a execução ao

Presidente da República.120

Já na Constituição de 1946, o procedimento estabelecido se

difere. O Procurador-Geral da República submete ao exame do Supremo Tribunal

Federal o ato argüido de inconstitucionalidade, na hipótese de violação aos

princípios estabelecidos no art. 7º, VII e art. 8º , parágrafo único, da Constituição de

119 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 87. 120 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 87.


46

1946; havendo a declaração da inconstitucionalidade do ato impugnado, o

Congresso Nacional decreta a intervenção.121

Ressalva-se a possibilidade do Congresso Nacional, antes de

efetivada a intervenção pelo Executivo, suspender a execução, no todo ou em parte.

do ato considerado inconstitucional.122

Para efeito da concretização da intervenção federal, se afigura

violação dos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b)

independência e harmonia entre os poderes; c) temporariedade das funções

eletivas, limitada a duração destas à das funções federais correspondentes; d)

proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato; e)

autonomia municipal; f) prestação de contas da administração; g) garantias do Poder

Judiciário (art. 8º, parágrafo único, c/c o art. 7º, VII). 123

Nota-se que na forma contida na Constituição de 1946 a

intervenção federal se subordinava à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo

Supremo Tribunal Federal antes da edição do decreto interventivo.124

Mendes, tratando acerca dos limites constitucionais da ação

direta, traz a baila os ensinamentos do Ministro Castro Nunes, no voto proferido na

Representação n. 94, aduzindo que: “a enumeração do art. 7º, VII, da Constituição

de 1946 é taxativa, é limitativa, é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos

pelo Supremo Tribunal Federal”.125

121 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 87/88.





47

Destarte, verifica-se que a representação interventiva

introduzida na Constituição de 1946 se configurou de modo diverso da de 1934,

embora esta seja a sua fonte inspiradora.126

2.5.2 A emenda n.16/65 e o controle de constitucionalidade abstrato

A emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu no

ordenamento jurídico brasileiro o controle abstrato de normas estaduais e federais,

mantendo-se ainda a representação interventiva.

Com efeito, a proposta de emenda à Constituição alterou o art.

100, item I, alínea k, introduzindo a competência originária do Supremo Tribunal

Federal para “processar e julgar representação contra a inconstitucionalidade de lei

ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-

Geral da República”.127

Observa Clève que: “Não deixa de ser curioso o fato de a

representação genérica de inconstitucionalidade ter sido instituída em nosso país

pelo regime militar (...)”128, isso porque, contrariando a estrutura da qual se consolida

a ditadura, o controle judicial abstrato de normas se afigura em meio de proteção e

garantia dos direitos fundamentais.

Na Exposição de Motivos encaminhada pelo Ministro da

Justiça, asseveram Martins e Mendes que “a atenção dos reformadores tem-se

detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal de

Recursos”, 129 não obstante, tenha o próprio Supremo Tribunal Federal sugerido à

adoção de dois novos institutos de legitimidade constitucional, qual seja:130

126 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 87.


CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 88.



48

a) Uma representação de inconstitucionalidade de lei federal, em

tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da República, à

semelhança do que existe para o direito estadual (art. 8º, parágrafo

único, da Constituição Federal);

b) uma prejudicial de inconstitucionalidade, a ser suscitada,

exclusivamente, pelo próprio Supremo Tribunal Federal ou pelo

Procurador-Geral da República, em qualquer processo em curso

perante outro juízo.

Em que pese a tentativa do Supremo Tribunal Federal em

instituir o controle abstrato de constitucionalidade perante outro juízo, o mesmo não

foi aprovado, restando tão somente aprovado a hipótese “a” supracitada.

Ressalta-se que a representação instituída pela emenda 16/65

não se confundia com a já existente representação interventiva. Consistia esta em

“(...) mecanismo de solução de conflito entre a União e uma coletividade política

estadual. Por isso, apenas a violação dos princípios constitucionais sensíveis pode

autorizar a sua propositura pelo Procurador-Geral da República”.131

Por fim, segundo Clève, com a Emenda Constitucional n.

16/65, instituindo a fiscalização do controle de constitucionalidade em tese, por

derradeiro, nasceu aos Estados membros a possibilidade de adoção de processo de

competência dos Tribunais de Justiça para a declaração de inconstitucionalidade de

lei ou ato de Município em conflito com a Constituição do Estado.132

2.5.3 Kelsen e o controle de constitucionalidade do direito brasileiro

A inovação introduzida pela Emenda Constitucional n. 16/65,

de outorgar a um órgão do Ministério Público a possibilidade de iniciar o controle de

constitucionalidade in abstracto, já havia sido apontada por Kelsen em seus estudos

acerca do processo constitucional, como observa Martins e Mendes.133

131

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 88/89.

132 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 89. 133 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 62.


49

Na análise do texto da conferência ministrada por Kelsen

perante a Associação dos Professores Alemães de Direito Público de 1928, Martins

e Mendes134 trazem um trecho do texto:

Um instituto completamente novo, mas digno de ser experimentado

seria a criação de um Advogado da Constituição

(Verfassungsanwalt) perante a Corte Constitucional, que – em

analogia com promotor público no processo penal – instaurasse de

ofício o controle de normas em relação aos atos que reputasse

inconstitucionais. Evidentemente, esse advogado da Constituição

deveria ser dotado de todas as garantias de independência tanto em

face do Governo, como em face do Parlamento (...).

Esta introdução realizada pela Emenda Constitucional 16/65,

ainda que indiretamente, positiva a idéia de um advogado da Constituição – um

órgão dotado de prerrogativa própria.135

Dessarte, o controle de constitucionalidade do direito brasileiro,

mesmo que indiretamente, positivou o pensamento Kelsiano, outorgando ao

Procurador-Geral da República a possibilidade de provocar o controle de

constitucionalidade in abstracto, toda vez que se deparasse com lei ou ato normativo

inconstitucionais.

2.6 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1967/69

No regime da Constituição de 1967, bem como com a reforma

introduzida por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, poucas alterações houve em

relação à Constituição de 1946.136

A grande alteração efetuada pelo Constituição de 1967 diz

respeito à supressão do inciso XIII do art. 19 da Emenda Constitucional n. 16, a qual

acrescentou o art. 124 da Constituição de 1946, retirando a possibilidade de controle

de constitucionalidade de competência originário dos Tribunais de Justiça, ao que 134 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 62. 135


136 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. p. 215.


50

tange ao controle de constitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com as

Constituições dos Estados.137

Outra alteração ocorrida com a Constituição de 1967 é relativa

à intervenção – o poder de suspender a lei ou ato declarado inconstitucional pelo

Supremo Tribunal Federal transferiu do Senado Federal para o Presidente da

República.

Ainda, a Emenda Constitucional n. 7/77 incluiu novas

competências ao Supremo Tribunal, a saber:

a) processar e julgar originariamente representação do

Procurador-Geral da República representação intentada contra interpretação de lei

ou ato normativo Federal ou estadual;

b) processar e julgar medidas cautelares oferecidas pelo

Procurador –Geral da República com o objetivo de paralisar a eficácia do ato

normativo até julgamento de mérito da medida cautelar.

Ressalta-se ainda que a Emenda Constitucional 1/69 previu a

possibilidade de controle de constitucionalidade de lei municipal em face da

Constituição Estadual, para fins de intervenção Estadual.138

2.7 O SISTEMA DE CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA

CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988, elaborada pela Assembléia Nacional

Constituinte, convocada pela Emenda Constitucional n. 26/85, introduziu profundas e

importantes alterações no sistema de controle judicial de constitucionalidade.

Ao controle concreto de constitucionalidade em âmbito federal,

ante ao anseio da sociedade, houve a ampliação da legitimação ativa para a

propositura da ação direta de inconstitucionalidade, encerrando com o monopólio do

Procurador-Geral da República. Tornaram-se legitimados, conforme o art. 103 da

137

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 99/100.



51

Constituição de 1988, e, art. 2º da Lei n. 9.868/99: o Presidente da República; Mesa

do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembléia

Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de

Estado ou Governador do Distrito Federal; Procurador-Geral da República; Conselho

Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partidos com representação no

Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito

nacional.

Para Martins e Mendes, tal ampliação da legitimação ativa dá a

impressão de um fortalecimento do sistema de controle abstrato de normas, como

peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente.139

Outrossim, estabeleceu-se o controle de constitucionalidade

das omissões legislativas, por meio de forma concentrada (Ação direta de

inconstitucionalidade por omissão – art. 103, § 3º CRFB/88), ou por meio do controle

difuso (mandado de injunção – art. 5º, LXXI CRFB/88).140

Igualmente, inovou-se com a possibilidade de os Estados

Membros intentarem ação declaratória de inconstitucionalidade (em tese), contra lei

ou ato inconstitucional em face da Constituição Estadual, vedado o monopólio da

legitimação ativa (art. 125 CRFB/88).141

Por fim, a Constituição de 1988 introduziu, pela primeira vez no

ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de criação da argüição de

descumprimento de preceito fundamental (ADPF – art. 102, parágrafo único,

CRFB/88).

Desta feita, a Constituição de 1988, segundo Martins e

Mendes, malgrado se cogitava antes de 1988 o fortalecimento de um sistema misto

de controle de constitucionalidade, é certo que a Lei Fundamental conferiu ênfase

“(...) ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais passam a ser


LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 159. 141 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 99/100.


52

veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de inconstitucionalidade

perante o Supremo Tribunal Federal”142; todavia adotou o sistema misto de controle,

ou seja, controle difuso e concentrado de constitucionalidade.

2.7.1 Controle difuso ou incidental

O controle difuso, repressivo, incidental ou posterior, também

denominado de controle pela via de exceção ou defesa, no qual se assenta na

possibilidade de qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário negar aplicação de lei

ou ato incompatível com a Lei Fundamental.143

A doutrina aponta a origem do controle difuso no direito norte-

americano, quando do julgamento do caso Marbury VS Madison, sendo este,

também, a origem do controle judicial em geral.144

Segundo Fischer145: “(...) a Constituição de 1988, muito embora

tenha fortalecido o controle concentrado, manteve a tradição do controle difuso de

constitucionalidade”, sendo sua pertinência no ordenamento jurídico defendida como

meio de fortalecimento do acesso à justiça e de concretização do princípio

democrático.

O controle difuso, preceitua Ferreira146, tem como

característica precípua “(...) a potencialidade de ser encetado por qualquer juiz ou

tribunal, diante de um determinado caso concreto”.

Para Ferrari147, a alegação de inconstitucionalidade no controle

difuso “(...) surge por incidente em um processo judicial – podendo ser invocada no

decurso de uma ação submetida à apreciação dos tribunais -, sendo levantada


LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 178. 144 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 47.

145 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro, 2004. P. 88. 146

FERREIRA, Olavo A.V. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. São Paulo: Editora Método, 2005. P. 37.



53

incidentalmente e discutida na medida em que seja relevante, para a solução do

caso”.

Impende ressaltar que não se pode confundir controle

incidental com controle difuso. No controle incidental, leciona Ferreira148, “a

inconstitucionalidade é suscitada incidentalmente em processo que tem por objeto

uma questão diferente (...), constituindo, na técnica processual, uma questão

prejudicial (...)”, ou seja, “questão de direito substantivo de que depende a decisão

final a tomar no processo (...)”.

Outra peculiar característica do controle difuso é quanto aos

efeitos: quando houver a declaração de inconstitucionalidade em uma via de defesa,

esta é declarada em relação às partes, não atingindo terceiros estranhos à

demanda.

Desta forma, ao ver de Bastos149, a via de defesa tem por

finalidade “(...) subtrair alguém aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo vício”, ou

seja, aos vícios decorrentes da inconstitucionalidade.

Conclui-se que o controle judicial difuso de constitucionalidade,

inegavelmente, constitui um instrumento de garantia dos direitos fundamentais.

2.7.2 Controle concentrado ou abstrato

O controle de constitucionalidade concentrado foi pela primeira

vez previsto na Constituição austríaca, em 01/10/1920, por forte influência de

Kelsen, a qual se constituía, no dizer de Charles Eisenmann citado por Moraes150,

como forma de garantia suprema da Constituição, pela existência de um Tribunal

Constitucional.

O controle concentrado se opõe ao consagrado judicial review

norte-americano (controle difuso), o qual distribui a todos os juízes e tribunais a

148 FERREIRA, Olavo A.V. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. p. 39.

149 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 409.

150 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 729.


54

competência para declaração de inconstitucionalidade, de modo que a denominação

de concentrado decorre pelo fato de se concentrar em um único tribunal151.

Hans Kelsen, criador do controle concentrado de

constitucionalidade, justificou a necessidade de escolha de um só órgão competente

para exercer o controle de constitucionalidade – segundo Kelsen citado por

Moraes152:

(...) se o controle de constitucionalidade das leis é reservado a um

único tribunal, este pode deter competência para anular a validade

da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um

caso concreto mas em relação a todos os casos que a lei se refira –

quer dizer, para anular a lei como tal.

No Brasil, o controle concentrado de constitucionalidade foi

introduzido no ordenamento jurídico por meio da emenda constitucional n.16/65, a

qual atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar

originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato federal ou

estadual, apresentada pelo Procurador-Geral da República – não obstante já

houvesse a existência da representação interventiva desde a Constituição de

1934.153

Procura-se no controle concentrado de constitucionalidade, nas

palavras de Ferreira154, “(...) obter a declaração de inconstitucionalidade de um ato

normativo em tese, neste caso por ação ou por omissão independentemente da

existência de uma lide”.

Visa-se assim à obtenção da “(...) invalidação da lei, a fim de

garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em

normas inconstitucionais”155.

151

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 190. 152

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 730. 153 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 730.

154 FERREIRA, Olavo A.V. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. p. 44.

155 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 731.


55

Dessarte, segundo observa Ferrari156, a declaração é feita em

tese, o que:

(...) visa não é mais a garantia dos direitos subjetivos, liberando

alguém do cumprimento de uma lei inconstitucional, mas expelir do

sistema jurídico a lei ou ato inconstitucional, restabelecendo a

harmonia do funcionamento do sistema prejudicado pela

manutenção da lei inválida frente à Constituição.

Ademais, ao que tange ao efeito da decisão este é erga

omnes, ou seja, vincula a todos da sociedade.

Atualmente, se verifica o controle concentrado em cinco

situações, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADI – art. 102, I, a, da

CRFB/88); argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF – art. 102,

§ 1º, da CRFB/88); ação direita de inconstitucionalidade por omissão (ADO – art.

103, § 2º, da CRFB/88); ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI

interventiva – art. 36, III, da CRFB/88) e ação declaratória de constitucionalidade

(ADC – art. 102, I, a, da CRFB/88).

2.7.3 A criação da ação declaratória de constitucionalidade

A ação declaratória de constitucionalidade, situação de modelo

concentrado de constitucionalidade, foi introduzida no sistema de controle de

constitucionalidade brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3/93, no bo jo da

chamada “reforma tributária de emergência”157.

A Emenda Constitucional n. 3/93 outorgou ao Supremo

Tribunal Federal competência para processar e julgar ação declaratória de

constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, cuja decisão de mérito produz

efeito erga omnes e vinculante aos órgãos do Executivo e Judiciário.

Ao que tange a legitimidade ativa, conferiu ao Presidente da

República, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados e ao

156

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 207. 157 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 89.


56

Procurador-Geral da República. Posteriormente com a Emenda Constitucional n.

45/04, o rol de legitimados foi ampliado, estabelecendo os mesmos legitimados à

propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

A ação declaratória de constitucionalidade tem como pedido a

declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo, assim sua procedência

implica na improcedência da ação direta de inconstitucionalidade.

Desta feita, neste capítulo foi realizada a análise da evolução

do direito constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade de lei frente às

Constituições revogadas e a vigente, passando no capítulo 3 a tratar acerca das

decisões do Supremo Tribunal Federal e, em especial, a modulação temporal dos

efeitos da decisão de inconstitucionalidade.


CAPÍTULO 3

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A MODULAÇÃO TEMPORAL

DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

3.1 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Passando o homem a viver em uma sociedade estatal, a

regulamentação de suas condutas passa a ser submetida a um conjunto de normas

que se encontram hierarquicamente organizadas, de sorte que dentro do

ordenamento jurídico instalado, não possuem o mesmo valor158.

Dentro deste sistema normativo, a Constituição se encontra

como norma fundamental, ou seja, norma suprema, sendo ela, como leciona Kelsen,

o fundamento de validade das normas existentes no sistema normativo.

Segundo Kelsen citado por Ferrari159, para a validade de uma

norma se faz necessário que a mesma “(...) busque seu fundamento de validade em

uma norma superior, e assim por diante, de tal forma que todas as normas cuja

validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um

sistema de normas, uma ordem normativa”.

Nota-se, desta feita, que para uma norma ser válida dentro do

sistema normativo é indispensável que a mesma seja produzida em consonância ao

previsto na norma superior.

Para Barroso160, a supremacia da Constituição é “(...) o

postulado sobre o qual se assenta o próprio direito constitucional contemporâneo,

tendo sua origem na experiência americana”.

158


FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 53. 160 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. p. 83/84.


58

Continua o autor afirmando que decorre a supremacia dos “(...)

fundamentos históricos, lógicos e dogmáticos, que se extraem de diversos

elementos, dentre os quais a posição de preeminência do constituinte sobre o poder

constituído, a rigidez constitucional, o conteúdo material (...) e vocação

permanência”161.

A supremacia constitucional, como observa Clève162, “(...) é

dependente, em princípio, da rigidez constitucional”. Daí porque o poder constituinte

originário cria em total autonomia a Constituição e a mesma é, conforme anota

Barroso, “(...) dotada de supremacia e prevalece sobre o processo político

majoritário – isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral

(...)”163, vez ser fruto de uma “(...) manifestação especial de vontade popular (...)”164.

No entanto ressalta Clève165 que “(...) a rigidez não é capaz,

por si só, de assegurar a supremacia da Constituição. De fato, caminhe-se para o

campo da história, e então compreender-se-á que a real primazia de uma

constituição depende de sua efetividade”.

Ainda leciona Clève166 que, sem efetividade não há verdadeira

preeminência do constituinte, já que a supremacia necessita de “consciência

constitucional”, ou como Hesse, de uma “vontade de constituição”. A supremacia

reclama para si permanente defesa de seus valores, afinal, sem “consciência

constitucional”, ou sem “vontade de constituição”, a sociedade não consegue realizar

a efetividade da Constituição.

161

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. p. 84.

162 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 32.

163 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. p. 299. 164


165 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 32. 166 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 33.


59

Como conseqüência do princípio da supremacia constitucional,

nenhuma lei ou ato normativo, poderá subsistir se incompatível com a norma

fundamental.

Para tanto, a Constituição concebeu mecanismos próprios para

o controle de validade das leis ou ato normativo, a fim de se invalidar ou paralisar a

eficácia dos atos incompatíveis com a norma fundamental. Atualmente este controle

de constitucionalidade no Brasil é exercido, como já visto, pelo sistema de controle

judicial misto de constitucionalidade (difuso/concentrado).

3.2 ASPECTOS SUBJETIVOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE

3.2.1 Considerações iniciais

O controle difuso de constitucionalidade é um controle exercido

de modo incidental, sendo competentes todos os órgãos judiciais indistintamente,

quer seja de primeiro grau ou segundo grau, bem como os tribunais superiores167.

A declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais, por

força do art. 97 da Constituição de 1988, reclama a manifestação da maioria

absoluta de seus membros.

Dispõe o art. 97 da Constituição de 1998, in verbis:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou

dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais

declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder

Público.

Como afirma Clève168: “(...) a exigência constitucional incorpora

a jurisprudência americana firmada com o sentido de dar às decisões envolvendo

matéria constitucional maior grau de certeza”.

167

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 94. 168 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 99.


60

Em decorrência da imposição constitucional da reserva de

plenário (art. 97 da CFRB/88), discutiu-se a competência do juiz singular para

declarar a inconstitucionalidade da norma, vez que se trata de decisão monocrática.

Clève169 observa que alguns autores como Alcides de

Mendonça Lima e Vicente Chermont de Miranda, sustentavam que os juízes de

primeiro grau não dispunham de jurisdição constitucional, por isso não eram

competentes para apreciação de incidentes de inconstitucionalidade.

Todavia, tal discussão resta superada, de modo que a

interpretação dada à cláusula de reserva de plenário é de constituir regra especial

aos Tribunais para garantia de maior segurança jurídica, e não vedar a possibilidade

dos juízes monocráticos declararar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo170.

Entretanto, a cláusula de reserva de plenário para os órgãos

colegiados constituem, segundo Lenza171, verdadeira condição de eficácia jurídica

da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Neste

sentido, destaca-se a súmula vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula n. 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97)

a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare

expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do

poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ressalta-se que em decorrência do “(...) princípio da economia

processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica

da instituição judiciária brasileira (...)172”, admite-se a mitigação da cláusula de

plenário toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do

Supremo Tribunal Federal, quer seja pelo controle difuso ou concentrado.

Ainda, é voz corrente na doutrina e na jurisprudência, que, em

sede de controle difuso de constitucionalidade o juiz monocrático não declara a

169 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 100. 170 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 713.




61

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas tão somente afasta sua

aplicabilidade ao caso concreto173, em que pese haja posicionamento contrário.

Desta forma conclui-se que o controle difuso de

constitucionalidade se opera em todos os graus jurisdicionais de modo incidental,

ficando a eficácia das decisões dos órgãos colegiados vinculados à cláusula de

reserva de plenário, e, em sede da decisão do juiz monocrático, não há declaração

de inconstitucionalidade e sim afastamento da lei ou ato normativo tido por

inconstitucional.

3.2.2 Efeitos inter partes e resolução do Senado Federal

Um dos traços marcantes do controle difuso de

constitucionalidade é que os efeitos da decisão somente atingem as partes

integrantes da relação processual174.

A declaração de inconstitucionalidade no sistema difuso, nos

dizeres de Clève175, “(...) implica a subtração da questão concreta, sujeita à

apreciação judicial, à incidência da lei ou ato normativo”. Daí porque a conseqüência

da declaração de inconstitucionalidade é a ineficácia do ato legislativo, somente

atingindo as partes envolvidas no processo judicial.

Dada esta peculiaridade, qual não ocorre no sistema norte-

americano de precedentes judiciais, o constituinte estabeleceu a possibilidade de o

Senado Federal suspender, no todo ou em parte, a execução da lei ou ato normativo

declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,

através de resolução176.

Estabelece a Constituição de 1988 em seu art. 52, inciso X, in

verbis:

173 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 152. 174

FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 154.

175 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 112. 176 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 154.


62

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...) omissis

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada

inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Nesta hipótese, como assevera Barroso177, trata-se de uma

tradição brasileira iniciada com a Constituição de 1934, a qual outorga competência

ao Senado Federal para suspender, no todo ou parte, a execução de lei ou ato

normativo declarado inconstitucional.

Leciona Barroso178 que a razão histórica e técnica da

intervenção do Senado Federal residem na tradição romano-germânica, adotada

pelo Brasil, a qual não atribui eficácia vinculante e erga omnes às decisões em sede

de controle difuso de constitucionalidade.

Por esta razão, a fim de se dar eficácia plena as decisões em

controle difuso de constitucionalidade, o constituinte outorga tal competência ao

Senado Federal.

A complexidade da matéria está no papel a ser desempenhado

pelo Senado Federal e tem sido o motivo de maior enfrentamento pela doutrina e

jurisprudência.

Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em

controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, poderá o

mesmo oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos da competência

outorgada pelo art. 52, inciso X da Constituição de 1988, edite a resolução

suspensiva179.

No entanto, a atuação positiva do Senado Federal não tem

caráter vinculante; por entendimento do próprio Senado Federal e do Supremo



179 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 714.


63

Tribunal, tem natureza discricionária, isto é, não está o Senado Federal obrigado a

proceder à edição da resolução suspensiva180.

Ressalta-se que a atuação do Senado Federal somente é

exercitável nas hipóteses de declaração incidental de inconstitucionalidade pelo

Supremo Tribunal Federal, podendo ser de lei federal, estadual ou municipal181.

Agora, se o Senado Federal, dentro de sua disponibilidade,

editar a resolução suspensiva, a fará nos termos da decisão do Supremo Tribunal

Federal. A interpretação que se tem que adotar quanto à expressão no todo ou em

parte, é pela impossibilidade de o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a

execução da decisão do Supremo Tribunal Federal182.

Ainda ao que tange aos efeitos da edição da resolução

suspensiva, malgrado haja discussão, esta se opera com efeitos ex tunc183.

3.2.2.1 Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no

controle difuso

O Brasil, no tocante ao controle judicial de constitucionalidade,

conforme já visto, adotou o sistema judicial misto, operando-se tanto pela via difusa

como pela via concentrada, sendo que a declaração de inconstitucionalidade no

sistema difuso opera-se como incidente processual.

Quanto ao fenômeno da inconstitucionalidade, o Brasil adotou

a teoria da nulidade da norma inconstitucional, que, como visto, o ato

inconstitucional é nulo de pleno direito, uma vez que a inconstitucionalidade repousa

no plano de validade da lei ou ato normativo.

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no sistema

judicial difuso, segundo leciona Mendes184, recomendam a releitura do papel do

Senado Federal no processo de controle de constitucionalidade.

180

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 714/715. 181 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 130.




64

Quando o instituto, resolução suspensiva pelo Senado Federal,

foi introduzido pela Constituição de 1934, “(...) medrava certa concepção de divisão

de Poderes, há muito superada”, tanto que a Constituição de Weimar de 1919 e o

modelo austríaco de 1920 já davam eficácia geral às decisões proferidas no controle

difuso de constitucionalidade185.

Com o advento da Constituição de 1988, alargando a

legitimação ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, abalou-

se significativamente a necessidade da suspensão da lei pelo Senado Federal, posto

haver agora permissão de que relevantes controvérsias constitucionais sejam

levadas diretamente à análise do Supremo Tribunal Federal, encerrando com o

monopólio do Procurador-Geral da República186.

Para Mendes187, em decorrência deste alargamento da

legitimação ativa, da adoção da teoria da nulidade do ato inconstitucional, bem

como, pelo princípio da força normativa e da supremacia da Constituição - os efeitos

da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo Supremo Tribunal

Federal têm efeitos erga omnes e vinculante.

Para ele, houve uma autêntica mutação constitucional. A

suspensão de execução da lei pelo Senado Federal, tal como vinha ocorrendo, não

se revela mais útil, caso se entenda que tenha outra função senão atribuir

publicidade à decisão declaratória com a publicação no Diário Oficial da União.

Por esta teoria, na decisão declaratória de

inconstitucionalidade o que transita em julgado não é somente o dispositivo da

sentença declaratória, mas também a ratio decidendo , a qual irá transcender os

motivos da decisão além das partes integrantes da relação processual188.

184 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1247. 185 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1247. 186


187 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1248. 188 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 186.


65

Não é admissível que uma lei declarada inconstitucional e,

portanto, nula de pleno direito, possa continuar a surtir efeitos para as partes não

integrantes da relação processual, sob pena de flagrante violação à Constituição.

Adotar a teoria da nulidade do ato inconstitucional e

condicionar a eficácia da decisão à discricionariedade política do Senado Federal,

para Mendes189 é no mínimo, incongruente.

Atualmente há uma tendência do Supremo Tribunal Federal a

aceitação da presente teoria, a exemplo da Rcl n. 4335/AC e RE 197.917/SP.

3.3 ASPECTOS SUBJETIVOS DA DECISÃO NO CONTROLE ABSTRATO DE

CONSTITUCIONALIDADE

3.3.1 Efeitos erga omnes e o controle abstrato como processo objetivo

O controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade é

exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal em processo tido por

objetivo, ou seja, a análise da constitucionalidade ocorre em tese190.

A eficácia erga omnes, segundo Tavares191, significa que “(...)

o decisum alcança a todos, independentemente de terem sido partes do processo no

seio do qual emergiu a decisão”.

O art. 102, § 2º, da CRFB/88, e, o art. 28, parágrafo único, da

Lei n. 9.868/99, dispõem que as decisões declaratórias de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade produzem eficácia contra todos.

A eficácia erga omnes da decisão declaratória de

constitucionalidade ou inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, decorre

da objetividade do controle abstrato de constitucionalidade. Logo, não é possível se


FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 175.

191 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 324.


66

vislumbrar que a decisão proferida em tese se restrinja a algo, uma vez que não há

concretude na decisão192.

Para Mendes193, a eficácia erga omnes da decisão se refere à

parte dispositiva do julgado, portanto, declarado no dispositivo da decisão do

Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou

ato normativo, os seus efeitos se irradia para todos.

É certo, que, declarada à constitucionalidade ou à

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal em

controle abstrato de constitucionalidade, em conseqüência da eficácia erga omnes,

os órgãos do Poder Judiciário permanecem obrigados a seguir a orientação firmada

pelo Corte Suprema194.

3.3.2 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, introduzida

pela Constituição de 1988, objetiva o alcance da eficácia plena das normas

constitucionais, mormente ante a inação do legislativo, conforme anota Tavares195.

Nas palavras de Lenza196, a ação direita de

inconstitucionalidade por omissão tenta combater a síndrome de inefetividade das

normas constitucionais.

O art. 103, § 2º, da CRFB/88, dispõe que declarada à

inconstitucionalidade por omissão, como medida para dar efetividade à norma

constitucional, deverá dar ciência ao Poder competente para a adoção de

providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em

trinta dias.

192 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 176. 193 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1451. 194


195 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 310.



67

A decisão de mérito na ação de inconstitucionalidade por

omissão, com trânsito em julgado, produzirá seus efeitos erga omnes, ainda que a

omissão não seja suprimida pelo Poder competente197.

3.3.3 Eficácia erga omnes e o efeito vinculante na declaração de

inconstitucionalidade/constitucionalidade

A designação da expressão efeito vinculante foi primeiramente

disciplinada no Regimento Interno do STF (art. 187), ao estabelecer que a

representação interventiva fosse dotada de efeito vinculante198.

A adoção de tal instituto jurídico foi incorporada no

ordenamento pátrio por meio da Emenda Constitucional n. 03/93, incluindo ao art.

102, § 2º, da CRFB/88, o efeito vinculante das decisões definitivas de mérito

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de

constitucionalidade199.

Em que pese haver diversas discussões doutrinárias a respeito

da extensão do efeito vinculante para declaração de inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo, tendo em vista que a improcedência da ação declaratória de

constitucionalidade importa na procedência da ação declaratória de

inconstitucionalidade, como efeito inverso - restou superado pela uniformização

dada pela Lei n. 9.868/99, em seu art. 28, parágrafo único, e, posteriormente com a

Emenda Constitucional n. 45/2004200.

Cumpre destacar a diferença da eficácia erga omnes do efeito

vinculante. Conforme anota Bastos201, a eficácia contra todos (erga omnes) significa

que “(...) todos os juízes e tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, estão

vinculados ao pronunciamento judicial. A diferença residiria apenas (...) a efeito

197


198 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1458. 199 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 237.


201 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 424.


68

vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder

Executivo”.

Não obstante, para o Ministro aposentado Moreira Alves, citado

por Ferrari202, dizer que a decisão tem efeito erga omnes significa que “(...) seus

efeitos aproveitam a todos, e fazem sentir em face de todos, e que sua eficácia se

exaure na declaração de que o ato normativo é inconstitucional ou constitucional

(...)” e ainda, “(...) o que implica a possibilidade de o Poder Judiciário, por suas

instâncias inferiores, poder continuar julgar em contrário (...)”, sendo o ato atacado

por meio de Recurso Extraordinário ao STF.

Já a concepção e a justificativa da adoção do efeito vinculante

estão intrinsecamente ligadas à concepção germânica203. Para Tavares204 “(...)

basicamente, vai implicar um plus em relação à eficácia erga omnes, já que cria a

possibilidade de medidas de ordem processual, como a reclamação por afronta da

autoridade do Supremo Tribunal Federal”, ante a vinculação dos órgãos do

Judiciário e do Executivo à decisão de mérito proferida pelo STF.

Segundo Silva205, o efeito vinculante “(...) já decorreria da

própria afirmativa da eficácia contra todos, mas, assim mesmo, o texto quis ser

expresso para alcançar também os atos normativos desses órgãos que

eventualmente tenham sido objeto de uma decisão (...)”.

A problemática maior, para Mendes206, está na indagação de

qual seria a decisão apta a produzir efeito vinculante. A priori, afirma-se que são

vinculantes as decisões capazes de produzir a coisa julgada, tendo em vista que

tanto a coisa julgada, quanto o efeito vinculante, se refere ao momento da decisão.

202

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 238. 203 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1460. 204

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 325. 205

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 62. 206 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 1460.


69

Afirmando-se que as decisões com trânsito em julgados são as

decisões capazes de gerar o efeito vinculante, cumpre indagar qual é à parte da

decisão que vincula os órgãos do Poder Judiciário e Executivo?

Em síntese, Mendes207 afirma que tal indagação se refere à

relação coisa julgada e à força de lei e “(...) se o efeito vinculante está adstrito à

parte dispositiva da decisão ou se ele se estende também aos chamados

“fundamentos determinantes”, ou, ainda, se o efeito vinculante abrange também as

considerações marginais (...)”.

Respondendo a estes questionamentos, adotando o

posicionamento do Tribunal Constitucional Alemão, malgrado haja posicionamento

diverso, Mendes208 assegura que, em relação à coisa julgada e à força de lei, é

predominante a idéia de que se limita à parte dispositiva da decisão, ao passo que o

efeito vinculante se estende aos fundamentos determinantes da decisão.

Nesta idéia, a vinculação dos órgãos do Poder Judiciário e

Executivo estão além do dispositivo da decisão, vinculando-se outrossim, aos

princípios dimanados dos fundamentos que determinaram a parte dispositiva da

decisão.

É nesta seara que se assenta o posicionamento dominante do

STF, conforme se observa da Rcl. n. 1.987, no voto do Ministro Maurício Corrêa209.

3.3.3.1 Da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e da

interpretação conforme a constituição

A declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,

nos dizeres de Fischer210, muitas vezes se confunde com a interpretação conforme a

Constituição.

207




70

Na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,

lecionam Martins e Mendes211, que esta “(...) limita o Tribunal a considerar

inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder à

alteração do seu programa normativo”.

O princípio da interpretação conforme a Constituição, para

Barroso212, se destina “(...) à preservação da validade de determinadas normas,

suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à atribuição de sentido às normas

infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais”.

Da análise da afirmativa de Barroso, a interpretação conforme

a Constituição desdobra-se em uma técnica interpretativa e um mecanismo de

controle de constitucionalidade213.

Como técnica de interpretação, anota Barroso214 que “(...)

impõe a juízes e tribunais que interpretem a legislação ordinária de modo a realizar,

da maneira mais adequada, os valores e fins constitucionais”, e, como mecanismo

de controle de constitucionalidade, “(...) a interpretação conforme a Constituição

permite que o intérprete, sobretudo o tribunal constitucional, prescreve a validade de

uma lei que, na sua leitura mais óbvia, seria inconstitucional”.

A similaridade existente entre a declaração de

inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme a

Constituição reside no fato de que a “interpretação conforme” necessariamente

ocorrerá na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, tendo em

vista que na “interpretação conforme”, o Tribunal afasta uma das interpretações

possíveis e afirma outra interpretação em conformidade com a Constituição, sem

redução de texto.

210 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 132.

211 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 455. 212


213 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. p. 301. 214 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. p. 301.


71

Em que pese à similaridade existente entre as categorias,

Fischer215 distingue a “interpretação conforme” da “declaração sem redução de

texto”, afirmando que enquanto na interpretação conforme a Constituição há a

declaração de constitucionalidade com a interpretação conferida pelo Tribunal, na

declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto há a declaração de

inconstitucionalidade de determinada hipótese de aplicação do diploma legal.

Por fim, conclui-se que a declaração de inconstitucionalidade

sem redução de texto trata-se de uma decisão ímpar, parcial, porquanto não declara

todo o dispositivo inconstitucional, tão somente uma hipótese de aplicação da

norma.

3.3.3.1.1 Do efeito vinculante aplicável à interpretação conforme e à declaração

parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto

As decisões na declaração parcial de inconstitucionalidade sem

redução de texto e na interpretação conforme, vestem-se de segurança e

estabilidade, porquanto são dotadas de efeito vinculante216.

A Lei n. 9.868/99, em seu art. 28, parágrafo único, atribuiu

também às decisões de declaração parcial de inconstitucionalidade e as que se

pautam pela interpretação conforme, efeito vinculante.

Dispõe o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, in verbis:

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da

decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial

do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva

do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a

Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem

redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em

relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública

federal, estadual e municipal.

215 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 133. 216 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 134/135.


72

Desta feita, em decorrência de disposição legal, as decisões

são dotadas pela força vinculante e eficácia contra todos.

3.3.4 Da não vinculação do STF na declaração de constitucionalidade

Em regra, por força do efeito vinculante das decisões de

declaração de constitucionalidade, não se vislumbra a possibilidade de reapreciação

da constitucionalidade da matéria pelo STF.

Neste sentido tem se posicionado Moraes217: “(...) não há a

possibilidade de nova análise constetatória da matéria, sob a alegação de existência

de novos argumentos que ensejariam uma nova interpretação no sentido de sua

inconstitucionalidade”.

Malgrado haja respeitável posicionamento, a doutrina tem

declinado a possibilidade de reapreciação da declaração de constitucionalidade da

lei pelo STF. Conforme leciona Mendes218, declarada a constitucionalidade de uma

lei ou ato normativo em sede de controle abstrato, “(...) ter-se-á de concluir pela

inadmissibilidade de que o tribunal se ocupe uma vez mais de aferição de sua

legitimidade, salvo no caso de significativa mudança das circunstâncias fáticas ou de

relevante alteração das concepções jurídicas dominantes”.

Portanto, é plenamente legítima a suscitação de

inconstitucionalidade perante o STF de lei já declarada constitucional, desde que

haja novos pressupostos fáticos ou alteração da concepção jurídica dominante, em

sede de ação direta ou ação declaratória de constitucionalidade219.

3.3.5 Da não vinculação do poder legislativo no controle abstrato

O art. 102, § 2º, da CRFB/88, bem como o art. 28, parágrafo

único, da Lei n. 9.868/99, não conferiu força vinculante das decisões do STF ao

Poder Legislativo.

217 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 780/781.



73

Observa Ferreira220 que a Lei n. 9.882/99 em seu art. 10, § 3º,

prevê o efeito vinculante das decisões do STF “aos demais órgãos do Poder

Público”, o que para ele poderia levar à conclusão de que o Poder Legislativo está

vinculado às decisões do STF.

Entretanto, o legislador “(...) não é destinatário do efeito

vinculante, considerando-se que não há qualquer norma constitucional, ou ainda

infraconstitucional, prevendo tal vinculação (...)”221, sob pena de afetar o princípio da

separação do poderes.

No entendimento de Fischer222 o Poder Legislativo, em que

pese não haja previsão expressa legal, está vinculado a declaração de

inconstitucionalidade no controle abstrato pelo STF. Para ele “Não é admissível que,

em um Estado Democrático de Direito, haja conduta do Poder Legislativo em não

aceitar uma decisão do Poder Judiciário e ainda por cima, repetir a mesma norma

que foi considerada agressora da Constituição”, fato que levaria ao caos do sistema.

Desta feita, não obstante haja discussão acerca da vinculação

ou não do Poder Legislativo, para o STF (ADI n. 1591) o Poder Legislativo não está

vinculado às decisões de inconstitucionalidade, podendo editar nova lei com a

mesma nulidade.

3.3.6 Os efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade com o advento

da lei n. 9.868/99

Os efeitos temporais das decisões de inconstitucionalidade

sempre foi objeto de maiores ponderações pela doutrina e jurisprudência.

220

FERREIRA, Olavo A.V. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. p. 145. 221

FERREIRA, Olavo A.V. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. p. 146. 222 FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. p. 183.


74

É sabido que o sistema brasileiro de controle de

constitucionalidade de leis ou atos normativos adotou o dogma da nulidade da lei

inconstitucional, a ponto de se equiparar nulidade à inconstitucionalidade223.

Por importação da doutrina norte americana, segundo a qual

afirma que lei com status inconstitucional não pode produzir efeitos, incorporou-se

no direito brasileiro a teoria da nulidade de pleno direito, em que pese para Mendes

jamais se afigurou precisa.

É neste contexto que o projeto de Lei n. 2.960/97 deu origem à

Lei n. 9.868/99, instituindo uma mitigação à teoria da nulidade absoluta, em razão da

segurança jurídica e do interesse social.

Martins e Mendes224, citando a exposição de motivos do

aludido projeto, afirmam que:

Coerente com a evolução constatada no Direito Constitucional

comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo

Tribunal Federal, por maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da

declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de

ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de

um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social,

de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será

afastado ‘in concreto’ se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar

que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se mais da

vontade constitucional.

Dessarte, nota-se que a intenção do legislador foi de autorizar

o Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos temporais da declaração de

inconstitucionalidade ou estabelecer um referente temporal para a eficácia da

decisão, a fim de se evitar que a decisão se afaste da vontade da Constituição,

desde que presente fundado interesse social e a preservação da segurança jurídica.

223 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 526. 224 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 492.


75

3.3.6.1 Os efeitos temporais no controle difuso

Ao que tange aos efeitos temporais no controle difuso, se faz

necessário ressaltar, mais uma vez que, tendo o direito brasileiro assentado à

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no campo da teoria da nulidade, a

conseqüência natural e fundamental é a declaração de inconstitucionalidade com

eficácia retroativa, ou seja, ex tunc225.

Conforme já exposto, pela teoria da nulidade, lei

inconstitucional é lei nula, razão pela qual a decisão que declara a

inconstitucionalidade da lei ou ato normativa tem natureza declaratória, porquanto se

presa a declarar vício preexistente. Diante disso, a relação jurídica nasce eivada

pelo vício da inconstitucionalidade impondo-se a eficácia retroativa como corolário

da supremacia da Constituição226.

Ensina Clève227 que a declaração incidental de

inconstitucionalidade “(...) implica a subtração da questão concreta, sujeita à

apreciação judicial, à incidência da lei ou ato normativo. A conseqüência (...) é a

ineficácia do ato legislativo, em face da recusa dos tribunais em aplicá-lo aos casos

que lhe são submetidos”.

Por isso, a decisão tomada pelo Tribunal, transitada em julgado

em relação ao caso concreto, produz efeito ex tunc228.

A controversa maior reside na possibilidade de modulação

temporal da decisão no caso concreto. O Supremo Tribunal Federal vem admitindo

esta possibilidade como conseqüência da ponderação com outros valores e bens

jurídicos que possam ser afetados pela decisão229.

225






76

Esta possibilidade se apresenta na aplicação analógica do art.

27 da Lei n. 9.868/99 pelo STF, como se vê no informativo n. 334, o qual se

colaciona:

Retomado o julgamento de questão suscitada pelo Min. Cezar

Peluso nos autos de medida cautelar em reclamação, em que se

discute, em face do princípio da não-culpabilidade, a

constitucionalidade dos artigos 9º da Lei 9.034/95 e 3º da Lei

9.613/98 - art. 9º: "o réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes

previstos nesta Lei"; art. 3º: "os crimes disciplinados nesta Lei são

insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença

condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá

apelar em liberdade" - v. Informativos 320 e 323. O Min. Gilmar

Mendes, acompanhando os votos proferidos pelos Ministros Marco

Aurélio e Cezar Peluso, proferiu voto-vista no sentido da concessão

do habeas corpus de ofício e declarou, incidentalmente, a

inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 9.034/95, emprestando ao art.

3º da Lei 9.613/98 interpretação conforme à Constituição, no sentido

de que o juiz, na hipótese de sentença condenatória, fundamente

sobre a existência ou não dos requisitos para a prisão cautelar.

Prosseguindo em seu voto, o Min. Gilmar Mendes - tendo em conta o

fato de que, na espécie, estar-se-ia revisando jurisprudência firmada

pelo STF, amplamente divulgada e com inegáveis repercussões no

plano material e processual -, admitindo a possibilidade da limitação

dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevista no art. 27

da Lei 9.868/99, em sede de controle difuso, emprestou à sua

decisão efeitos ex nunc (Lei 9.868/99, art. 27: "Ao declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões

de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o

Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus

membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela

só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro

momento que venha a ser fixado").

Desta feita, o STF vem, como exceção, mitigando a teoria da

nulidade, a fim de se preservar relações jurídicas postas.


77

3.3.6.2 Os efeitos temporais no controle abstrato

O controle abstrato de constitucionalidade pela ação direta de

inconstitucionalidade, prevista no art. 102, I, “a” da CRFB/88, atinge toda a

sociedade, tendo sua decisão eficácia erga omnes.

Ferrari230, em observância aos ensinamentos de Kelsen,

pondera que “(...) a anulação, comportando graus, se projeta não só em relação à

sua importância (força), como até aqui vem sendo analisada, mas também em

relação ao tempo, o que deverá ser motivo de análise (...)”.

A eficácia temporal no controle abstrato de constitucionalidade

adquire maior importância, porquanto a decisão é tomada em tese com eficácia erga

omnes e vinculante, afetando relações jurídicas de toda a coletividade231.

A decisão que acolhe a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo tem natureza declaratória, isto é, apenas declara vício de seu

nascedouro232. Assim é possível se afirmar que a decisão que declara a

inconstitucionalidade tem em regra efeito ex tunc.

De toda sorte, a rigidez da adoção da teoria pura da nulidade

da do ato normativo muitas vezes tornava a própria decisão que declarava a

inconstitucionalidade contrária a vontade da Constituição, uma vez que atingirá

terceiros de boa-fé233.

A despeito desta incongruência, com a edição da Lei 9.868/99,

que regula o controle abstrato de constitucionalidade, em especial no art. 27, o

legislador possibilitou a modulação dos efeitos da decisão quando houver fundado

interesse social e em prestígio à segurança jurídica.

Dispõe o art. 27 da Lei n. 9.868/99, in verbis:

230 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. p. 268. 231


BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 208. 233 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 492.


78

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e

tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional

interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de

dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela

declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu

trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Tal dispositivo outorgou ao STF a possibilidade de restringir os

efeitos da decisão a um determinado grupo de pessoas que em razão de seu

alcance não suportaria ônus excessivo ou insuportável; de não atribuir efeito

retroativo a sua decisão, fazendo seus efeitos incidirem somente após o trânsito em

julgado da decisão; ou até mesmo fixar um momento futuro ao início de produção

dos seus efeitos234.

Para Barroso, a modulação temporal trata-se em verdade da

formalização de um mecanismo de ponderação de valores entre a norma violadora e

as normas constitucionais violadas235.

Portanto, o STF, quando presente os requisitos do art. 27 da

Lei n. 9.868/99, poderá atribuir a sua decisão efeitos ex nunc ou pro futuro.

3.3.6.3 Crítica doutrinária à modulação temporal dos efeitos da decisão de

inconstitucionalidade em matéria tributária

No direito brasileiro o princípio da nulidade no controle de

constitucionalidade é regra, ou seja, os efeitos da declaração de

inconstitucionalidade produzem efeitos ex tunc236.

Da interpretação do dispositivo permissivo da modulação

temporal, qual seja, o art. 27 da Lei n. 9.868/99, observa-se dos ensinamentos de

Andrade237 que:



236 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. p. 564. 237 ANDRADE, Fábio Martins. A (in)aplicação dos efeitos prospectivos na jurisprudência do STF em matéria tributária. RDDT n. 175.


79

(...) a referência limita-se à declaração de inconstitucionalidade,

embora a lei regularmente tanto a ADI como também a ADC; (2) a

referência à “lei ou ato normativo” indica que sua acepção é tomada

no sentido amplo; são estabelecidas duas restrições materiais

alternativas que, se se revelarem conjugadas, robustecerão a

admissão da modulação temporal, quais sejam, as razões (3) de

segurança jurídica ou (4) de excepcional interesse social. (5) Em

qualquer caso, trata-se de faculdade conferida à Corte (“poderá”), e

jamais de dever, cuidando-se, ademais, de competência exclusiva do

Plenário do STF, descabendo aplicar a modulação temporal dos

efeitos às decisões de seus órgãos fracionários e de outros tribunais

do País. (...) (7) A regra geral aponta no sentido da retroatividade

temporal plena dos efeitos da decisão (efeito ex tunc), sendo certo

que a restrição é de aplicação excepcional. (8) Na aplicação

excepcional da restrição em tela, são os efeitos que podem ser

manipulados. Dentre tais efeitos, aquele de cunho temporal, que é

apenas um tipo de modulação, comporta ampla manipulação,

podendo ser deslocado (9) para a partir do trânsito em julgado da

decisão ou até mesmo (10) para outro momento que venha a ser

fixado (no passado e no futuro).

Nota-se que o art. 27 da Lei n. 9.868/99, primeiramente,

delimita a atuação material e institui requisitos cumulativos para, posteriormente,

tratar da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Com efeito, em matéria tributária o preenchimento dos

requisitos cumulativos guarda peculiar observância frente à responsabilidade

objetiva estatal pelo desempenho inconstitucional da função de legislar, a fim de se

evitar a impossibilidade de repetição do indébito tributário.

Conforme leciona Tavares238, o atual sistema normativo

constitucional consagrou a responsabilidade objetiva do Estado no esteio da teoria

do risco administrativo, no qual uma vez verificado a relação de causa e efeito entre

238

TAVARES, Alexandre Macedo. A responsabilidade estatal pelo desempenho irregular da função de legislar como engrenagem do sistema de freios e contrapesos à possibilidade de o STF atribuir eficácia prospectiva às decisões de inconstitucionalidade em matéria tributária. RDDT n. 159.


80

o ato administrativo e o evento danoso, sem o concurso do administrado lesado,

nasce para aquele a responsabilidade civil decorrente do ato lesivo.

Não se pode vislumbrar a mitigação da Constituição em

prestígio da lei com ela contrária, senão quando presente razões de segurança

jurídica ou fundado interesse social.

Cumpre observar que o dano ao erário não configura por si só

razões de segurança jurídica ou fundado interesse social, sob pena violação ao

princípio da supremacia da Constituição e da força normativa da Constituição.

Interpretação contrária levaria a abolição do instituto de repetição do indébito, como

bem preceituou o Ministro Cezar Peluso, por ocasião do julgamento do RE n.

363.852/MG.

Da análise dos antecedentes judiciais da Suprema Corte

acerca da modulação temporal em matéria tributária, a mesma se mostra

parcimoniosa. Em um primeiro momento o STF firmou orientação na inaplicação de

eventual modulação temporal dos efeitos de suas decisões em matéria tributária.

Este posicionamento fora violentamente quebrado quando do

julgamento que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da lei n. 8.212/91.

Na ocasião, o STF consignou a declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex

nunc, ressalvado as ações já ajuizadas até 11/06/2008, data da declaração dos art.

45 e 46 da lei n. 8.212/91239.

Em verdade, o posicionamento adotado pelo STF se mostrou

uma verdadeira política judicial de conveniência, a fim de se evitar o

desencadeamento de novos processos em decorrência da decisão tomada pelo

mesmo.

Recentemente, quando do julgamento do RE n. 363.852/MG

que apreciou a inconstitucionalidade do FUNRURAL, o STF voltou a adotar sua linha

de parcimônia e cautela, uma vez que retomou a aplicação da regra geral da

retroatividade plena, em que pese houve divergência na votação.

239 ANDRADE, Fábio Martins. A (in)aplicação dos efeitos prospectivos na jurisprudência do STF em matéria tributária. RDDT n. 175


81

Logo, conclui-se que, em prestígio ao princípio da força

normativa da Constituição, da supremacia da Constituição, bem como da estrita

legalidade tributária, da moralidade pública, do direito à propriedade, da vedação ao

confisco e da própria responsabilidade objetiva estatal - a modulação temporal em

matéria tributária comporta rigorosa ponderação, a fim de se evitar a completa

impossibilidade de repetição do indébito tributário.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação, da doutrina e da jurisprudência, o instituto da Modulação Temporal dos

Efeitos das Decisões Proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em Matéria

Tributária.

O interesse pelo tema deu-se em razão de sua diversidade,

amplitude e importância, notadamente pelos reflexos da utilização do instituto da

modulação dos efeitos temporais das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal em matéria tributária.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três

capítulos. No primeiro, analisou-se o fenômeno da inconstitucionalidade, a qual se

designa na relação que se estabelece ente uma coisa e a Constituição, que está ou

não com ela conforme.

A inconstitucionalidade se verifica na desconformidade dos

preceitos constitucionais, os quais não se satisfazem apenas com a verificação da

atividade positiva, mas também na aplicação das normas constitucionais quando

assim a determina.

Verificou-se, ainda, que o fenômeno da inconstitucionalidade

reside no plano de validade da norma jurídica, pois quando presente os elementos

agente, forma e objeto, o ato será existente, ao passo que uma vez não verificado os

requisitos da competência, forma adequada e licitude/possibilidade, a norma será

inválida.

No mais, constatou-se que o Brasil, em regra, adota a tese da

nulidade da norma constitucional, por forte influência do direito norte-americano, a

qual se esmera na ineficácia absoluta da norma inconstitucional, porquanto a

inconstitucionalidade é vício congênito ao nascimento do ato normativo.

No segundo capítulo, pesquisou-se acerca da evolução do

direito constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade da lei, adentrando-


83

se na análise das Constituições já vigentes no Brasil.

Ainda quanto ao segundo capítulo, observou-se

especificamente o sistema de controle judicial de constitucionalidade adotado na

Constituição vigente, adentrando-se ao controle difuso, no qual se assenta na

possibilidade de qualquer juízo ou tribunal do poder judiciário negar aplicação de lei

ou ato incompatível com a Lei Fundamental, bem como, no controle concentrado de

constitucionalidade, onde este se concentra apenas em um único Tribunal.

No terceiro e último capítulo, intensificou-se a pesquisa sobre a

modulação temporal dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade em matéria

tributária proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Como principais resultados da pesquisa, pode-se ressaltar que

o sistema de controle de constitucionalidade encontra sua base fundante no

princípio da supremacia da Constituição, de sorte que dentro do ordenamento

jurídico instalado haja uma norma hierarquicamente superior, a fim de que nela se

encontre o fundamento de validade das demais normas existentes.

A Constituição de 1988 adotou dois sistemas judiciais de

controle de constitucionalidade, a saber: o controle difuso e concentrado. O controle

difuso de constitucionalidade é um controle exercido de modo incidental, atribuindo

competência a todos os órgãos judiciais indistintamente, a qual gera efeitos inter

partes e retroativos (ex tunc).

Já o controle concentrado é o exercido exclusivamente por um

único Tribunal competente, que analisa a lei em tese e gera efeitos erga omnes,

vinculante e ex tunc.

O instituto da modulação temporal no controle de

constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal surge no momento da

eficácia temporal das decisões proferidas por este órgão. A modulação temporal é

instituída em nosso ordenamento jurídico no anseio de mitigar a tese da nulidade

absoluta da norma inconstitucional, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal à

possibilidade de, quando verificada razões de segurança jurídica ou de excepcional

interesse social, restringir ou ampliar os efeitos daquela declaração.


84

O tema se torna delicado no momento da aplicação deste

instituto em matéria tributária, vez que o Supremo Tribunal Federal pode atribuir

efeitos ex tunc, ex nunc e pro futuro as declarações de inconstitucionalidade, a tal

ponto de inviabilizar a possibilidade de repetição do indébito tributário pelo

contribuinte, tendo-se em vista que a atribuição de eficácia ex nunc (a partir do

trânsito em julgado) ou pro futuro (fixar uma data para o futuro), a declaração de

inconstitucionalidade surtiria efeitos somente a partir da data fixa pelo Supremo

Tribunal Federal, fato que aniquilaria a repetição do indébito.

Atualmente, constatou-se que o Supremo Tribunal Federal vem

adotando uma linha de parcimônia e cautela na aplicação do instituto da modulação

temporal em matéria tributária, atribuindo as decisões a regra da retroatividade

plena.

No mais, retomam-se as hipóteses levantadas e que

impulsionaram a presente pesquisa:

No que toca a primeira hipótese, esta não foi confirmada, pois

o instituto da modulação temporal tem previsão expressa no art. 27 da Lei n.

9.868/99, a qual dispõe acerca do controle concentrado de constitucionalidade, no

entanto, o Supremo Tribunal Federal vem utilizando-se dessa sistemática no

controle difuso por aplicação analógica do art. 27 da Lei n. 9.868/99.

A segunda hipótese restou confirmada, pois, a aplicação da

modulação temporal está vinculada aos requisitos previstos no art. 27 da Lei n.

9.868/99, quais sejam, razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse

social, não estando o julgador livre a utilização deste sistema.

Quanto à última hipótese, registra-se que igualmente restou

confirmada, pois a doutrina e o próprio Supremo Tribunal Federal se mantêm em

uma linha de parcimônia e cautela na aplicabilidade da modulação temporal nas

declarações de inconstitucionalidades que versem sobre matéria tributária.

Por fim, fica o registro de que o presente trabalho não tem

caráter exaustivo, isto é, com o mesmo não se teve a pretensão de tratar de todas

as questões que norteiam o instituto da Modulação Temporal, razão pela qual deve


85

servir apenas de ponto de partida para o necessário e contínuo acompanhamento da

evolução de entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca desta tão relevante

matéria.


REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1999.

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CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Direito processual constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

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PIOVESAN, Flávia C.. Proteção judicial contra Omissões Legislativas: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 191

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87

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a modulaÇÃo temporal dos efeitos das decisÕes …siaibib01.univali.br/pdf/emerson rodrigo araujo...

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