DA DINASTIA DE AVIZ A MIGUEL REALE: ENSAIO SOBRE A FORMAÇÃO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO E SEUS REFLEXOS NA

CONTEMPORANEIDADE

AN ESSAY ON THE FORMATION OF BRAZILIAN CIVIL LAW

Rodolpho Barreto Sampaio Júnior

RESUMO

Observa-se, atualmente, no Direito Civil, um embate entre aqueles que defendem que o Código Civil de 2002 teria instaurado um sistema ideologicamente diferente do que vigorava antes de sua vigência e aqueles que sustentam que o novo Código simplesmente teria adaptado a legislação civil a um novo contexto econômico e social, mantendo, contudo, inalteradas as suas bases estruturais. O recurso à análise histórica permite verificar que, no Direito Civil brasileiro há uma continuidade entre o Descobrimento e os dias atuais, sem maiores questionamentos acerca de seu alicerce teórico tradicional. Essa análise demonstra, ainda, a pouca relevância que historicamente é atribuída aos direitos civis, o que reforça a necessidade de uma mais profunda compreensão de suas raízes históricas e sociológicas.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITO CIVIL. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. ORDENAÇÕES DO REINO. CÓDIGO CIVIL.

ABSTRACT

One can observe today a ongoing debate inside Civil Law, between those who defend that the Civil Code from 2002 would have instituted a different ideological system than the one that existed before, and those who believe that the new Code just adapted the existing civil legislation to a new economic and social context, keeping unchanged the same structural basis. An analysis of the historical evolution of Brazilian civil law, allowed us to verify that there is indeed a continuity between Brazil’s first codes and contemporary law, with no questioning of their traditional theoretical bases. Our analysis still appointed to the low relevance that is accorded to Civil Rights in Brazil, what indicates a need to a deeper understanding of their historical and sociological roots.

KEYWORDS: CIVIL LAW. HISTORICAL ANALYSIS. KINGDOM ORDINATIONS. CIVIL CODE.

1 Introdução

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Natura non facit saltus. O conhecido adágio latino bem serve para demonstrar a importância da análise histórica no desenvolvimento dos institutos jurídicos. Não se pode pretender que a interpretação e aplicação das regras jurídicas se faça em desarmonia com o contexto histórico-social que as engendrou. Por tal razão, a evolução do Direito é lenta, repleta de revezes e retrocessos, e exige dos que o operam a exata compreensão dos elementos históricos e sociais que interferem no processo evolutivo.

É neste contexto que se torna imperativo o estudo da evolução histórica do Direito Civil. Com o advento do Código Civil de 2002 houve um frêmito de euforia na doutrina civilista nacional, ansiosa pelas mudanças que o novo diploma introduziria em nosso cenário jurídico privado. Se é certo que os publicistas experimentaram o ápice de seus estudos com a promulgação da Carta Constitucional de 1988 e a subsequente reestruturação legislativa do aparato estatal, é também incontroverso que nenhuma alteração de porte abalou as tradicionais estruturas da serena ordem privada pátria.

Não se nega que a Constituição da República, o Código de Defesa do Consumidor e as leis relativas à união estável provocaram mudanças no Direito Civil. Foram, no entanto, modificações pontuais, cuja importância não se pretende rejeitar, mas que não implicaram a reestruturação ou re-sistematização da ordem privada. O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, reformou sensivelmente o Direito Obrigacional e positivou teorias há muito consagradas; seus efeitos, contudo, limitavam-se - e não poderia ser diferente - às relações de consumo. Do mesmo modo, para dar eficácia ao texto constitucional, foram editadas as leis referentes à união estável, reconhecida, ao lado do casamento, como uma das formas de constituição da família. No entanto, a sua disciplina, dissociada do sistema estabelecido no Código Civil de 1916, apresentava lacunas e incongruências inaceitáveis em um ordenamento jurídico razoavelmente desenvolvido.

Por tais razões, a aprovação do Projeto elaborado há mais de cinco lustros pela comissão coordenada por Miguel Reale foi atentamente recepcionada pela doutrina civilista. Tanto os favoráveis ao novo diploma, como aqueles que o combateram, nele centraram os seus estudos.

Inúmeros doutrinadores e variadas instituições negaram ao Código Civil de 2002 as vantagens que se lhe atribuíam, opondo-se frontalmente à sua implementação. Essencialmente, entendiam que tais vantagens não seriam boas o suficiente para justificarem os transtornos decorrentes de sua aprovação. Em contrapartida, não faltaram doutrinadores que festejassem a revogação do diploma burguês, de cunho liberal e patrimonialista, representativo de uma sociedade agrária e patriarcal, substituído por um Código mais afeito à nossa realidade e inspirado pelos princípios da eticidade, operabilidade e socialidade.

Observa-se que a doutrina não se limitou a discutir a conveniência e oportunidade de se aprovar um novo Código Civil. A discussão foi mais além. O que supostamente se debatia era o modelo de sociedade - e a lei que a regeria - que se pretendia para o País. Apresentou-se o debate como se, postados de um lado, se apresentassem os defensores de uma sociedade desigual, que se valiam das leis civis vigentes para impor o seu

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poderio econômico, ao passo que, fazendo-lhes frente em busca de uma sociedade mais justa e equânime, se encontrassem aqueles favoráveis ao novo diploma civil.

No embate concernente à implementação do novo diploma civil sagraram-se vitoriosos os que lhe eram favoráveis, mesmo porque a sua aprovação foi uma imposição política, mais do que jurídica. Todavia, na esteira da nova regulamentação jurídica da ordem privada, também aparece como vencedor o discurso de que mais do que uma nova lei, tem-se um novo Direito Civil.

Assim, é importante delimitar de forma precisa o que se entende por novo Direito Civil. Que esse ramo sofreu profunda reforma com o Código de 2002 não há qualquer dúvida. Não há livro do antigo Codex que não tenha passado por significativas alterações: institutos tradicionais foram suprimidos, teorias foram incorporadas e novos institutos foram introduzidos no ordenamento privado e houve, mesmo, uma re-sistematização dos seus tradicionais setores. Neste contexto, é válido o recurso à expressão novo Direito Civil e, inquestionavelmente, o Código Civil de 2002 trará ao privatista tanto deleite e labor quanto a Constituição Federal de 1988 trouxe ao publicista.

Há, porém, a possibilidade de, como pretendem alguns, a expressão novo Direito Civil emprestar uma outra concepção ideológica a esse ramo da Ciência Jurídica. Para além das mudanças no texto da lei, o que se teria seria um novo modelo legal das relações privadas, patrimoniais ou não, que somente seriam admitidas e protegidas pelo Direito quando praticadas com o intuito de beneficiar a sociedade, mais do que o próprio indivíduo. Solidariedade, função social e afeto, dentre outros, seriam os termos que definiriam o padrão de conduta desejável e, por conseguinte, condicionariam a interpretação e aplicação das regras jurídicas.

O presente artigo pretende apresentar como se processou a formação do Direito Civil brasileiro, apresentando os elementos históricos e sociológicos que influenciaram o seu processo evolutivo, possibilitando ao intérprete posicionar-se acerca do debate que se inicia acerca do papel que o Direito Civil deve exercer na contemporaneidade.

2 O SURGIMENTO SEQÜENCIAL DOS DIREITOS

No início da década de 1950, o sociólogo T. H. Marshall apresentou a concepção de que o processo histórico de formação da cidadania teria se iniciado com a conquista dos direitos civis, seguido pela consolidação dos direitos políticos e, por fim, teria sido complementado com a incorporação dos direitos sociais à ordem jurídica vigente[1].

Com base na experiência inglesa, o autor situa no século XVIII a conquista dos direitos civis: a igualdade se firmou na ordem jurídica, eliminando a estratificação e os privilégios medievais, o direito à propriedade pôde ser oposto ao soberano e a liberdade assegurava ampla margem de atuação, nas mais variadas esferas. Neste contexto, o império da lei a todos atinge e a todos obriga[2].

Ao conceituar os direitos civis, José Murilo de Carvalho os entende como

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[...] os direitos fundamentais à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. Eles se desdobram na garantia de ir e vir, de escolher o trabalho, de manifestar o pensamento, de organizar-se, de ter respeitada a inviolabilidade do lar e da correspondência, de não ser preso a não ser pela autoridade competente e de acordo com as leis, de não ser condenado sem processo legal regular. São direitos cuja garantia se baseia na existência de uma justiça independente, eficiente, barata e acessível a todos. São eles que garantem as relações civilizadas entre as pessoas e a própria existência da sociedade civil surgida com o desenvolvimento do capitalismo. Sua pedra de toque é a liberdade individual.[3]

Por serem os direitos civis oponíveis ao Estado, fez-se necessário que a própria sociedade pudesse exercer controle sobre o ente estatal com o propósito de evitar a supressão daqueles direitos de primeira geração. Assim, ao longo do século XIX, é iniciada a fase de consolidação dos direitos políticos, que

[...] se referem à participação do cidadão no governo da sociedade. Seu exercício é limitado a parcela da população e consiste na capacidade de fazer demonstrações políticas, de organizar partidos, de votar e ser votado. Em geral, quando se fala de direitos políticos, é do direito do voto que se está falando. Se pode haver direitos civis sem direitos políticos, o contrário não é viável. Sem os direitos civis, sobretudo a liberdade de opinião e organização, os direitos políticos, sobretudo o voto, podem existir formalmente, mas ficam esvaziados de conteúdo e servem antes para justificar governos do que para representar cidadãos. Os direitos políticos têm como instituição principal os partidos e um parlamento livre e representativo. São eles que conferem legitimidade à organização política da sociedade. Sua essência é a idéia de autogoverno.[4]

Finalmente, o século XX contempla o avanço dos direitos sociais, concebidos como instrumento de distribuição de riqueza e de diminuição das diferenças sociais. Surgem quando as camadas populares, por meio do voto, elegem representantes comprometidos com os seus interesses e que procuram, por meio de novos direitos, garantir

[...] a participação na riqueza coletiva. [Os direitos sociais] incluem o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, à aposentadoria. A garantia de sua vigência depende da existência de uma eficiente máquina administrativa do Poder Executivo. Em tese eles podem existir sem os direitos civis e certamente sem os direitos políticos. Mas, na ausência de direitos civis e políticos, seu conteúdo e alcance tendem a ser arbitrários. Os direitos sociais permitem às sociedades politicamente organizadas reduzir os excessos de desigualdade produzidos pelo capitalismo e garantir um mínimo de bem-estar para todos. A idéia central em que se baseiam é a da justiça social.[5]

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É ainda José Murilo de Carvalho que observa ser essa evolução própria da Inglaterra, e que esse padrão serve, sobretudo, para a comparação entre países e sistemas jurídicos. No que diz respeito a esse sequenciamento de direitos no Brasil, identifica "duas diferenças importantes. A primeira refere-se à maior ênfase em um dos direitos, o social, em relação aos outros. A segunda refere-se à alteração na sequência em que os direitos foram adquiridos: entre nós o social precedeu os outros"[6]:

A cronologia e a lógica da sequência descrita por Marshall foram invertidas no Brasil. Aqui, primeiro vieram os direitos sociais, implantados em período de supressão dos direitos políticos e de redução dos direitos civis por um ditador que se tornou popular. Depois vieram os direitos políticos, de maneira também bizarra. A maior expansão do direito do voto deu-se em outro período ditatorial, em que os órgãos de representação política foram transformados em peça decorativa do regime. Finalmente, ainda hoje muito direitos civis, a base da sequência de Marshall, continuam inacessíveis à maioria da população. A pirâmide dos direitos foi colocada de cabeça para baixo.[7]

Como se verificará, a formação histórica do Direito Civil brasileiro demonstra que a imposição de direitos sociais a uma sociedade politicamente desorganizada e desconhecedora de seus direitos civis é diretamente responsável pelo desenvolvimento da idéia, atualmente em voga, de que o novo Direito Civil a ser implementado no Brasil teria que ter conteúdo mais social que individual, mais centrado na redução das desigualdades do que na garantia da liberdade e da propriedade; afinal, a tradição autoritária da política brasileira pouca relevância confere aos direitos civis e à sua importância na formação dos direitos políticos e sociais. Ao contrário, não raro aqueles direitos são vistos como incompatíveis com os direitos sociais. O bom cidadão seria aquele que abdica de seus direitos civis em prol da sociedade. A propriedade somente mereceria proteção jurídica quando posta a serviço do bem comum e de sua função social, assim como a empresa e os contratos. Enfim, a cidadania não consistiria na soma de direitos civis, políticos e sociais; significaria, sobretudo, a sujeição dos direitos civis aos sociais.

3 O DESCOBRIMENTO E A INFLUÊNCIA PORTUGUESA NA FORMAÇÃO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, ao discorrer sobre a história do Direito português, é preciso ao definir como marco inicial de sua obra a fundação da nação portuguesa. Não obstante reconheça a contribuição de culturas e povos anteriores a tal momento histórico, considera que antes da fundação de Portugal "não haveria, por definição, uma experiência jurídica portuguesa"[8].

Partindo desse raciocínio, parece acertado estabelecer o Descobrimento como marco inicial da experiência jurídica brasileira. E, à semelhança do que aconteceu em Portugal,

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o Direito brasileiro está intimamente ligado à experiência jurídica dos povos que originaram a nação brasileira e que, em maior ou menor grau, o influenciaram.

Em suas naus, os portugueses trouxeram

[...] um Direito, que seria transplantado para o Brasil, após a sua lenta e longa formação ao longo da Idade Média. Vinham os costumes, os textos de lei e magistrados de Portugal. Vinham sujeitos de direito que iriam organizar-se e ter relações com os aborígenes, também eles, por sua vez, sujeitos de direito. Este encontro é um fenômeno que marca a gênese do Direito brasileiro.[9]

Além da óbvia influência portuguesa na formação da ordem jurídica brasileira, indaga-se a doutrina se nela podemos identificar resquícios jurídicos das culturas negra e indígena. Pontes de Miranda opina negativamente acerca de tal questão, afirmando que "não há institutos de Direito negro ou indígena no Direito brasileiro; mas há fatores negro e indígena no modo de ser e na atividade jurídica do brasileiro [...]"[10]. O autor apenas reconhece que "o negro e indígena entravam como influências biológicas, e não sociológicas, isto é, de fatos sociais a fatos sociais"[11].

Martins Júnior também rejeita a influência negra na formação de nosso Direito, concluindo ser inútil "procurar entre eles alguma coisa de importante ou simplesmente de curioso relativamente à embriologia do nosso direito"[12], opinião compartilhada por Clóvis Beviláqua:

O elemento negro que entrou para a formação do tipo étnico do brasileiro, que contribuiu para o aumento do nosso léxico, para a adoção de certos costumes e saliência de certas tendências de caráter, não penso que deva constituir objeto de um capítulo da história do direito nacional. E as razões em que me apoio para assim opinar são as seguintes: como elemento étnico é natural que a raça negra tenha predisposto o brasileiro para um certo modo de conceber e executar o direito. Sobretudo a riqueza afetiva que alguns etnólogos e filósofos assinalam como fundamental na psicologia de muitas tribos africanas, por certo não se perdeu de um modo absoluto. E nossa benignidade jurídica não creio que seja exclusivamente latina, nem uma simples superfetação literária. Mas por outro lado, e além dessa tendência difusa, não encontro um instituto jurídico em que a ação dessa raça escravizada se manifeste de um modo apreciável. Justamente porque entrou para a formação de povo brasileiro na qualidade de escravo, isto é, sem personalidade, sem atributos jurídicos além daqueles que podem irradiar de um fardo de mercadorias, a raça negra apenas aparece em nossa legislação para determinar o regime de exceção do escravagismo, que ainda a tisnou em nossos dias.[13]

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Tais autores tampouco admitem qualquer influência indígena na formação do Direito brasileiro, a despeito de reconhecerem a existência de institutos jurídicos nas antigas sociedades indígenas, tais como

[...] o hetairismo de algumas tribos, os hábitos polígamos e monógamos de outras, a falta de solenidade para contrair e para dissolver os casamentos, os casos de exogamia excepcionalmente verificados aqui e ali, a preponderância e supremacia do homem, determinando o parentesco pela linha masculina embora pareça que houve um tempo em que as relações familiares eram todas pelo lado materno; enfim, o comunismo tribal com ausência absoluta do domínio territorial.[14]

Por conseguinte, pode-se concluir, juntamente com Martins Júnior, que restou apenas, "a ser estudado como fator do Direito brasileiro, o elemento europeu, o descobridor e colonizador português, pertencente a uma civilização avançada e a uma nação já feita, possuidora de uma legislação completa e codificada"[15].

4 AS ORDENAÇÕES DO REINO

Caudatário do Direito português, o Direito brasileiro teve por fontes imediatas as Ordenações do Reino, mandadas elaborar pela Dinastia de Aviz com o intuito de sistematizar a pluralidade de leis existentes no começo do século XV. Concluídas as Ordenações Afonsinas "no segundo semestre de 1446 ou no primeiro semestre de 1447"[16], elas constituem, substancialmente,

[...] uma compilação, atualizada e sistematizada, das várias fontes de direito que tinham aplicação em Portugal. Assim, em grande parte, são elas formadas por leis anteriores, respostas a capítulos apresentados em Cortes, concórdias e concordatas, costumes, normas das Siete Partidas e disposições dos direitos romano e canônico.[17]

Apesar de ter resolvido o problema relativo à sistematização do Direito português, faltava ainda assegurar o conhecimento e vigência das Ordenações Afonsinas, tarefa árdua e onerosa, em virtude das dificuldades de se copiar os cinco volumes que as compunham. Transcorrido aproximadamente meio século, a descoberta da imprensa viabilizou a divulgação das Ordenações. Entretanto, o mesmo interregno temporal que possibilitou o desenvolvimento de meios tecnológicos para facilitar a divulgação daquela compilação também impôs a necessidade de sua atualização. Surgiram, então, as Ordenações Manuelinas, em dezembro de 1512.

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A produção legislativa subseqüente foi reunida por Duarte Nunes do Leão em sua Colecção de Leis Extravagantes, aprovada por Alvará em 1559. Contudo, a intensa produção legislativa do Reino de Portugal - e talvez considerações de ordem política, decorrentes da anexação de Portugal pela Espanha - levou à elaboração das Ordenações Filipinas, as quais entraram em vigor a partir de janeiro de 1603 e vigoraram, em Portugal, até o advento do Código Civil de 1867, e no Brasil, até o Código Civil de 1916[18].

As Ordenações Filipinas, "simples versão atualizada das Ordenações Manuelinas"[19], das quais herdaram também o método e a sistematização das matérias, podem ser vistas como um resquício da Idade Média em tempos modernos, chegando mesmo a prestigiar e conferir autoridade extrínseca à opinião de Acúrsio e Bártolo, como se verifica da parte final do preâmbulo ao Título 64 do Livro Terceiro das Ordenações:

§ 1º E se o caso, de que se trata em prática, não for determinado por Lei de nossos Reinos, estilos ou costume acima dito, ou Leis Imperiais, ou pelos sagrados Cânones, então mandamos que se guardem as Glosas de Accursio, incorporadas nas ditas Lei, quando por comum opinião dos Doutores não forem reprovadas; e quando pelas ditas Glosas o caso não for determinado, se guarde a opinião de Bártolo, porque sua opinião comumente é mais conforme à razão, sem embargo que alguns Doutores tivessem o contrário; salvo se a comum opinião dos Doutores, que depois dele escreveram, for contrária.[20]

Apenas em 18 de agosto de 1769 é que a Lei da Boa Razão limitou a communis opinio doctorum como método de integração para colmatar lacunas das Ordenações, negando-lhe autoridade extrínseca, e restringiu a importância do direito consuetudinário e do direito canônico na jurisdição civil[21]. Conforme afirmou Coelho da Rocha,

[...] o Direito pátrio deve ao gênio reformador e patriota do Marquês de Pombal o sair da obscuridade, em que jazeu até ao reinado de El-Rei D. José. As profundas e luminosas providências, ditadas por este memorável Ministro na Lei de 18 de Agosto de 1769, e nos estatutos da universidade de 1772, fizeram que este Direito assumisse, assim no foro como na academia, a superioridade, de que até aí tinha andado excluído pelo romano e canônico.[22]

Outro não é o entendimento de António Menezes Cordeiro, para quem a Lei da Boa Razão representa o

[...] ponto alto do iluminismo jurídico. Além disso, ela representa uma viragem nacionalista: na seqüência de longa evolução, fica definitivamente firmado o primado

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do direito nacional sobre o ius commune. Prenunciava-se o aparecimento dos grandes códigos nacionais.[23]

Ao tratar dos reflexos da Lei da Boa Razão no ordenamento jurídico brasileiro, Orlando Gomes considerou-a "verdadeiro marco miliário na evolução do Direito português, e, portanto, do Direito brasileiro. Nenhuma reforma pombalina no campo da legislação teve alcance maior, por seu sentido autenticamente revolucionário"[24].

No entanto, e em que pese a afirmação de Orlando Gomes acerca dos reflexos e alcance da Lei da Boa Razão no Direito brasileiro,

[...] no período que vai do descobrimento à emancipação política, pode dizer-se que a história do Direito nacional é a simples narrativa da aplicação do Direito português ao Brasil. Modificação alguma quanto ao Direito Privado. As principais inovações são todas de ordem administrativa e de reorganização do aparelho de aplicação do direito.[25]

Com a Independência, a primeira Constituição assegurou direitos políticos a grande parcela da população brasileira. Realmente, a Carta de 1824

[...] regulou os direitos políticos, definiu quem teria direito de votar e ser votado. Para os padrões da época, a legislação brasileira era muito liberal. Podiam votar todos os homens de 25 anos ou mais que tivessem renda mínima de 100 mil-réis. Todos os cidadãos qualificados eram obrigados a votar. As mulheres não votavam, e os escravos, naturalmente, não eram considerados cidadãos. Os libertos podiam votar na eleição primária. A limitação de idade comportava exceções. O limite caía para 21 anos no caso dos chefes de família, dos oficiais militares, bacharéis, clérigos, empregados públicos, em geral de todos os que tivessem independência econômica. A limitação de renda era de pouca importância. A maioria da população trabalhadora ganhava mais de 100 mil-réis por ano [...] O critério de renda não excluía a população pobre do direito do voto. [...] A lei brasileira permitia ainda que os analfabetos votassem. Talvez nenhum país europeu da época tivesse legislação tão liberal.[26]

Nesse contexto, em que os direitos políticos foram formalmente assegurados, tendo, inclusive, ocorrido eleições quase ininterruptas entre 1822 e 1930, cabe indagar se os direitos civis já poderiam ser considerados uma efetiva conquista da sociedade brasileira. Isto é, apesar de aplicar-se no território brasileiro uma legislação civil predominantemente, senão completamente, européia, elaborada na época medieval e infensa aos novos ares do Iluminismo, teria se consolidado a concepção de igualdade, liberdade e propriedade como alicerces da ordem civil?

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As influências francesa e norte-americana que motivaram a Inconfidência Mineira em 1789 poderiam indicar que sim. Poderiam ser entendidas como a incorporação, à mentalidade colonial, de novas idéias e princípios jurídicos, a serem observados a despeito da legislação retrógrada. Não se pode desconsiderar que a mesma Constituição Imperial que assegurava amplos direitos políticos determinava a obrigatoriedade de se elaborar uma nova lei civil. Portanto, havia elementos para se entender que da mesma forma que se passou na Inglaterra, os direitos políticos no Brasil se seguiriam aos direitos civis.

Entretanto, uma mais detida análise da realidade nacional demonstra que a resposta àquela indagação é necessariamente negativa. Passados mais de três séculos do Descobrimento, a garantia dos direitos civis era, na melhor das hipóteses, pífia.

A persistente manutenção do regime jurídico da escravidão excluía da esfera dos direitos civis considerável parcela da população brasileira e inviabilizava a elaboração de uma legislação civil calcada na igualdade. Augusto Teixeira de Freitas, a propósito de sua Consolidação das Leis Civis, que por sua própria natureza caracterizava não uma ruptura, mas sim a continuidade do Direito português[27], afirmou que em seu trabalho "não há um só lugar [...] onde se trate de escravos"[28].

Ao contrário do que se poderia pensar, isso não ocorreu em virtude da inclusão dos ideais de igualdade e liberdade no cenário jurídico, mas porque o autor, reconhecendo a ignomínia do regime escravocrata, optou por não inserir na Consolidação

[...] disposições vergonhosas que não podem servir para a posteridade; fique o estado de liberdade sem o seu correlativo odioso. As leis concernentes à escravidão (que não são muitas) serão pois classificadas a parte, e formarão o nosso Código Negro.[29]

Por outro lado, ao delegar à Igreja Católica o controle do nascimento, casamento, morte e, por consequência, dos bens deixados em herança, situação que perdurou até o fim do Império, o Estado brasileiro também excluiu do campo dos direitos civis todos aqueles que não partilhavam a fé católica, restringindo ainda mais os que poderiam, propriamente, serem denominados cidadãos[30].

Ao tentar explanar o porquê dos direitos políticos terem se consolidado antes dos direitos civis na tradição jurídica brasileira, José Murilo de Carvalho ilustra o real estado desses direitos à época da Independência:

Escravidão e grande propriedade não constituíam ambiente favorável à formação de futuros cidadãos. Os escravos não eram cidadãos, não tinham os direitos civis básicos à integridade física, à liberdade, e, em casos extremos, à própria vida [...] Entre escravos e senhores, existia uma população legalmente livre, mas a que faltavam quase todas as condições para o exercício dos direitos civis, sobretudo a educação. Ela dependia dos

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grandes proprietários para morar, trabalhar e defender-se contra o arbítrio do governo e de outros proprietários. [...]

Não se pode dizer que os senhores fossem cidadãos. [...] Faltava-lhes, no entanto, o próprio sentido da cidadania, a noção da igualdade de todos perante a lei. Eram simples potentados que absorviam parte das funções do Estado, sobretudo as funções judiciárias. Em suas mãos, a justiça, que, como vimos, é a principal garantia dos direitos civis, tornava-se simples instrumento de poder pessoal. O poder do governo terminava na porteira das grandes fazendas.[31]

5 DE CLÓVIS BEVILÁQUA A MIGUEL REALE

O período compreendido entre a Independência e a ascensão de Getúlio Vargas ao poder pode ser caracterizado como de continuidade do baixo exercício dos direitos civis e de retrocesso com relação aos direitos políticos. Em 1881, as alterações na legislação eleitoral introduzidas pela Lei Saraiva suprimiram o direito de voto de significativa parcela da população e viabilizaram a concentração do poder político nas mãos dos grandes proprietários de terras[32]:

As inquietações urbanas, as angústias européias da elite, a sede de mando de civis e militares, a demagogia inquieta e impaciente - tudo se amortece e paralisa diante de uma muralha apagada e inerte. O senhor da soberania, o povo que vota e decide, cala e obedece, permanece mudo ao apelo à sua palavra. O bacharel reformista, o militar devorado de ideais, o revolucinário intoxicado de retórica e de sonhos, todos modernizadores nos seus propósitos, têm os pés embaraçados pelo lodo secular. Os extraviados cedem o lugar, forçados pela mensagem da realidade, aos homens práticos, despidos de teorias e, não raro, de letras. No campo, no distrito, no município, o chefe político, o coronel tardo e solene, realista e autoritário, amortece, na liguagem corrente, o francês mal traduzido e o inglês indigerido. Ele municipaliza a expressão erudita, comunicando-lhe, de seu lado, sentido e conteúdo, converte o freio jurídico do governo no buçal caboclo.[33]

A liderança política atrai a liderança econômica e a social, ao mesmo tempo em que delas se alimenta. O coronel controla o voto em seu curral eleitoral porque ele tem, em suas mãos, o controle da sociedade e da aplicação da justiça:

[...] o direito de ir e vir, o direito de propriedade, a inviolabilidade do lar, a proteção da honra e da integridade física, o direito de manifestação, ficavam todos dependentes do poder do coronel. [...]

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A última expressão [para os amigos, tudo; para os inimigos, a lei] é reveladora. A lei, que devia ser a garantia da igualdade de todos, acima do arbítrio do governo e do poder privado, algo a ser valorizado, respeitado, mesmo venerado, tornava-se apenas instrumento de castigo, arma contra os inimigos, algo a ser usado em benefício próprio. Não havia justiça, não havia poder verdadeiramente público, não havia cidadãos civis. Nessas circunstãncias, não poderia haver cidadãos políticos. Mesmo que lhes fosse permitido votar, eles não teriam condições necessárias para o exercício independente do direito político.[34]

Consequentemente, até o término da Primeira República, direitos políticos e civis foram apanágio dos coronéis, exercidos em seu interesse, a seu critério e a seu mando. Não "apenas um obstáculo ao livre exercício dos direitos políticos [o coronelismo] impedia a participação política porque antes negava os direitos civis"[35].

Analisando-se sob essa ótica, não se podia esperar uma mudança estrutural pela simples aprovação do Código Civil de 1916. Por mais que se acredite no poder transformador da lei, esta não tem o condão de alterar sozinha as próprias estruturas da sociedade. De mais a mais, o Código era um produto de seu tempo, e se de um lado granjeia encômios por seu apuro técnico e rigor vernacular, por outro é criticado por sua timidez e excessivo apego ao passado.

As Ordenações, Leis e Decretos promulgados pelos reis de Portugal até 25 de abril de 1821 foram mantidos em vigor pela Lei de 20 de outubro de 1823[36] e somente foram revogados em 1º de janeiro de 1917, quando terminou a vacatio legis do Código Civil de 1916. Cinquenta anos distanciam a revogação da legislação reinol em Portugal, pela aprovação do Projeto do Visconde Seabra, de sua revogação na antiga metrópole. Por isso, não causa espécie a afirmação de ser o Código brasileiro de 1916 mais próximo à tradição jurídica lusitana do que o próprio Código português de 1867.

Em Portugal, o ideário iluminista provocou forte reação contra a envelhecida estrutura jurídica medieval, e a Revolução Liberal de 1820 inaugurou um período de influência liberal e individualista no Direito português que não teve paralelo no Direito brasileiro[37]. Afirma-se, então, que o Código Civil português rompeu, "em muitos pontos, com a tradição representada por leis inspiradas nas necessidades de uma sociedade de tipo diferente, organizada politicamente, até então, sob os moldes da monarquia absoluta"[38].

Diferentemente, perpetuava-se, no Brasil, a antiga tradição cultural ibérica,

[...] alheia ao iluminismo libertário, à ênfase nos direitos naturais, à liberdade individual. Essa tradição insistia nos aspectos comunitários da vida religiosa e política, insistia na supremacia do todo sobre as partes, da cooperação sobre a competição e o conflito, da hierarquia sobre a igualdade.

Havia nela características positivas, como a visão comunitária da vida. Mas a influência do Estado absolutista, em Portugal, acrescida da influência da escravidão, no Brasil,

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deturpou-a. Não podendo haver comunidade de cidadãos em Estado absolutista, nem comunidade humana em plantação escravista, o que restava da tradição comunitária eram apelos, quase sempre ignorados, em favor de um tratamento benevolente dos súditos e dos escravos. O melhor que se podia obter nessas circunstâncias era o paternalismo do governo e dos senhores. O paternalismo podia minorar sofrimentos individuais mas não podia construir uma autêntica comunidade e muito menos uma cidadania ativa.[39]

Portanto, o novo diploma não incorporou em sua plenitude a filosofia que orientou a elaboração dos grandes códigos europeus, e "a noção de família, propriedade e contrato são ainda as da última fase do direito comum, pois o Código Civil germânico, publicado em 1900, não foi considerado durante o período de tramitação do Código Civil, e poderia ter sido"[40]. Tal fato valeu ao Código a pecha, que o acompanhou até a sua revogação, de conservador nas "relações de ordem patrimonial, contratual e familiar, fiel ao contexto histórico e à história dos valores dominantes"[41].

Ademais, deve-se ressaltar que a influência do Direito português recém-revogado não se limitou ao texto do novo Código, fazendo-se sentir em sua interpretação e aplicação:

[...] não só a história da codificação brasileira, mas, principalmente, a efetivação das normas postas no Código Civil, seu modo de interpretação e aplicação hão de ser entendidos em consonância com uma longa tradição que perpassa, temporalmente, a data de independência jurídica assinalada pela vigência temporal do Código de 1916.[42]

Enfim, registra-se que se a abolição da escravidão permitiu, no plano teórico, a inclusão de grande parcela da população à sociedade civil, as inúmeras revisões a que foi submetido o Projeto Beviláqua acabaram por inserir no texto do futuro Código regras que instituíam diferenças incompatíveis com o princípio da igualdade, tais como a delegação ao marido da chefia da sociedade conjugal, a diferenciação jurídica entre a mulher honesta e a desonesta, entre a solteira, a casada e a viúva, entre o filho legítimo e o ilegítimo, dentre outras[43].

Apesar disto, não há dúvidas de que o Código Civil de 1916 representa um marco no direito positivo brasileiro e "traduzia, em avanços relativos, sem muita ousadia, os intentos de uma classe média consciente e receptiva aos ideais liberais, mas igualmente comprometida com o poder oligárquico familiar"[44].

Como já mencionado, quando a Revolução de 1930 levou Getúlio Vargas ao poder, o quadro que se delineava era caracterizado pela ausência, no cenário jurídico nacional, de direitos civis e políticos já consolidados e efetivamente exercidos pela sociedade civil. Por isso se diz que a implementação dos direitos sociais nesse momento, realizada inicialmente por meio de copiosa legislação previdenciária e trabalhista e que teve por corolário a Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, inverteu a pirâmide de

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Marshall. Afinal, no Brasil, os direitos sociais não decorreram do atendimento, pelo Estado, das reivindicações elaboradas pelas classes menos favorecidas por meio do sistema político representativo. Ao revés, resultaram da imposição de um ditador populista.

De 1945 em diante, o conturbado cenário político interno ora permitia a expansão dos direitos políticos, como se deu no breve período democrático compreendido entre 1945 e 1964, ora exigia a sua retração, como se verificou durante o período da ditadura militar. Somente depois da redemocratização é que se pode falar em sua expansão final. Igual raciocínio pode-se aplicar aos direitos civis: durante regimes repressivos, e até a Constituição de 1988, sofreram intensa restrição e sistemática violação, como se observa, e.g.¸ com relação à privacidade do domicílio, sigilo de correspondência, liberdade de organização, expressão e pensamento.

Diante de tais fatos, pode-se indagar qual o papel do Projeto 634/1975, do qual surgiu o Código Civil brasileiro de 2002. Nomeada a Comissão Revisora e Elaboradora do Anteprojeto durante o regime militar de exceção, caracterizado pela supressão de vários direitos e liberdades civis, seria ingênuo acreditar que a intenção do governo de então fosse a promoção dos direitos civis. A explicação mais plausível se encontra na necessidade de se adequar as leis civis ao presente, tendo em vista a estrutura econômico-social dos anos 1970, bastante diferente daquela de 1899, quando Clóvis Beviláqua foi contratado para redigir o Projeto que mais tarde veio a se tornar o Código Civil de 1916.

Nas últimas décadas do século XX, a sociedade brasileira era tipicamente urbana e industrializada, em contraposição à sociedade rural e agrária do final do século XIX. O homem também perdeu o seu papel de condutor da família, e o casamento não mais representava a forma por excelência de constituição da vida familiar. Em síntese, tantas mudanças haviam se operado no seio da sociedade que o Código de 1916 virara uma colcha de retalhos, não mais atendendo à sua principal função de organizar e sistematizar as normas jurídicas relativas às relações privadas.

Em muitos casos, as normas existentes encontravam-se superadas, e a jurisprudência exigia uma modernização das leis civis, para se adequarem a um novo contexto econômico e social. Apenas a título ilustrativo, menciona-se o decisão do Superior Tribunal de Justiça, que condenou a Panasonic do Brasil a indenizar Plínio Gustavo Prado Garcia pelo valor de R$ 4.000,00. Esse foi o valor despendido pelo autor para consertar a sua câmera de vídeo, recém-lançada nos EUA e lá por ele pessoalmente adquirida, por não ser comercializada no Brasil. Em sua defesa, a Panasonic do Brasil asseverou que, em virtude do art. 12 do CDC, não poderia ser responsabilizada, porquanto nunca vendeu tal produto no mercado brasileiro. Tal tese, acolhida por dois ministros, foi vencida pelos três outros integrantes da turma julgadora, na esteira do voto proferido pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do qual se destaca a sua impressão acerca da necessidade de se atualizar a legislação privada brasileira:

[...] tenho para mim que, por estarmos vivendo em uma nova realidade, imposta pela economia globalizada, temos também presente um novo quadro jurídico, sendo imprescindível que haja uma interpretação afinada com essa realidade.

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Não basta, assim, a proteção calcada em limites internos e em diplomas legais tradicionais, quando se sabe que o Código brasileiro de proteção ao consumidor é um dos mais avançados textos legais existentes, diversamente do que se dá, em regra, com o nosso direito privado positivo tradicional, de que são exemplos o Código Comercial, de 1850, e o Código Civil de 1916, que em muitos pontos já não mais se harmonizam com a realidade de nossos dias. Dessa forma, se a economia globalizada não tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, é preciso que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua interpretação, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com sucursais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e do mercado consumidor que representa o nosso País.[45]

Sem pretender entrar no mérito da questão posta em julgamento, era inquestionável a insatisfação dos tribunais com a legislação pretérita, considerada insuficiente para fazer face às crescentes necessidades sociais, preocupação que encontrava eco na doutrina e que justificou as sucessivas tentativas de reforma do Código Beviláqua e que, por fim, culminaram no Código Civil de 2002.

6 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E SUAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES

Por ocasião do cinqüentenário do Código Civil de 1916, José Carlos Moreira Alves criticou em estudo doutrinário a supressão da Parte Geral no Anteprojeto de autoria de Orlando Gomes. Nessa oportunidade, sustentou que justamente por sua qualidade técnica, o Código Beviláqua não precisava ser substituído, mas sim revisado para se adequar às alterações impostas pela legislação extravagante:

Atualmente, bem próximo do cinqüentenário de sua vigência, está o Código Civil brasileiro - o que, aliás, sucede, mais cedo ou mais tarde, com todas as codificações, necessitando de revisão.

Ele, que em sua época - apesar de refletir a filosofia extremamente individualista do século anterior, e apesar de não acolher princípios pelos quais já se batia a consciência jurídica do tempo (assim, por exemplo, o da capacidade de fato da mulher casada, defendido pelo autor do anteprojeto, Clóvis Bevilaqua) - era avançado em face do estágio em que nos encontrávamos no direito anterior, foi envelhecendo e, por isso mesmo, diante das novas necessidades sociais, sofrendo alterações, com vistas à atualização, por meio de longa série de leis extravagantes.[46]

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Alguns anos mais tarde, ao analisar o novo Código Civil português de 1967, voltou a discutir a oportunidade do Anteprojeto de Orlando Gomes, sustentando expressamente que "poder-se-ia julgar paradoxal que, de um Código que substituíra outro, concluísse eu pela desnecessidade e inoportunidade da substituição do nosso"[47]. Comparando o Código português de 1867 com o brasileiro de 1916, expôs de forma circunstanciada os motivos pelos quais aquele deveria ter sido substituído, enquanto este deveria ser simplesmente reformado:

Como poderia, então, o legislador português contentar-se em rever de novo um código de sistema medíocre, com graves incoerências na distribuição das matérias, com grande falta de precisão e de clareza na redação de vários de seus preceitos, com linguagem muito mais literária do que técnica, com contradições sérias, com falhas doutrinárias evidentes?

Nada disso ocorre com o código civil brasileiro.

Portugal, mudando, mudou para o sentido de que nos queríamos afastar: repudiou a unificação parcial do direito privado; adotou a sistemática germânica, mantendo a parte geral; aderiu à tese de que o Código deve ter caráter científico e se utilizar de linguagem preponderantemente técnica. E mais - do resultado de sua reforma se evidencia que as modificações de fundo não foram tão extensas quanto podem parecer. A alteração do sistema e da técnica é que dá essa ilusão ótica. A imensa maioria dos princípios vigorantes no Código de 1867 se encontra no de 1967.

No Brasil, o que se pretendia substituir - agravando sensivelmente a inflação legislativa, que já é um dos nossos mais poderosos fatores de inquietação social - é um Código que, apesar dos seus cinqüenta anos, resiste - pela excelência da obra - ao confronto com códigos que se acabam de elaborar, como o novo Código Civil português. E se perde em pontos que podem ser sanados, como no de atualização, em outros - assim, na substância e na forma - não lhe cede terreno, quando não lhe leva a palma.

Por que, então, substituí-lo, ao invés de revê-lo?[48]

Sugeriu o autor a realização de uma reforma parcial, mas unitária, como a melhor alternativa para se preservar a unidade do Código e a sua lógica interna e sistêmica. Assim, aproveitar-se-ia todo o cabedal doutrinário e jurisprudencial que havia se formado em torno dos dispositivos do Código Civil de 1916, reformando-se apenas aqueles que não mais fossem adequados à nova sociedade ou que já tivessem sido objeto de leis extravagantes. Entrementes, as alterações seriam introduzidas de uma só vez, e não por intermédio de "reformas parceladas que se processam em ocasiões diversas, mediante leis distintas, e que, por isso mesmo, terminam por fazer do Código que pretendem aperfeiçoar, um corpo desarmonioso e assistemático"[49].

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Em 23 de maio de 1969, poucos meses depois de defender publicamente o quão inoportuna seria a substituição do Código de 1916, José Carlos Moreira Alves foi nomeado para integrar a Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, sendo o responsável pela Parte Geral. Coordenada por Miguel Reale, a Comissão era também integrada por "Agostinho de Arruda Alvim (Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividades Negociais), Erbert Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (direito de Família) e Torquato Castro (Sucessões)"[50].

O Coordenador da Comissão, Miguel Reale, discordava parcialmente das idéias de José Carlos Moreira Alves acerca da manutenção do Código Beviláqua e defendia que a elaboração de um novo diploma civil se fazia necessária em virtude da incompatibilidade principiológica entre o diploma vigente e a sociedade de então, e também porque a sua própria estrutura exigiria modificações. Para ele, as diretrizes que nortearam a comissão e, por conseguinte, justificariam a nova lei, foram as seguintes:

A) Preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele se constituiu.

B) Impossibilidade de nos atermos à mera revisão do Código Beviláqua, dada a sua falta de correlação com a sociedade contemporânea e as mais significativas conquistas da Ciência do Direito.

C) Alteração geral do Código atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade.

D) Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritórias tentativas feitas, anteriormente, por ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o Anteprojeto do "Código das Obrigações"; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de Silvio Marcondes, Theophilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.

E) Firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial aditiva o regramento de questões ainda em processo de estudo, ou que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções que extrapolam do Código Civil.

F) dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a parte Geral - conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas - mas com nova ordenação da matéria, a exemplo das mais recentes codificações.

G) Não realizar, propriamente, a unificação do direito Privado, mas sim do Direito das Obrigações - de resto, já uma realidade operacional no País, em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850 -, com a conseqüente inclusão de mais um Livro na Parte Especial, que, de início, se denominou "Atividades Negociais", e, posteriormente, "Direito de Empresa".[51]

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A Comissão também teve em mira a eliminação dos supostos exageros lingüísticos e "rebuscamentos de forma"[52] que impregnariam o Código de 1916 e que, em sua essência, constituiriam a mais relevante colaboração de Rui Barbosa para aquele diploma legal:

Nota[-se] uma diferença bastante grande no que diz respeito aos enunciados dos princípios e das normas. É que se preferiu a linguagem coloquial dos advogados e dos juízes, dando-se preferência a uma fala espontânea e criadora, ao invés de uma linguagem rebuscada, cujo modelo remonta ao Padre Antônio Vieira. Nós não temos a convicção de que o Código Civil seja um livro escrito para ensinar a língua portuguesa. Não tivemos, portanto, vacilação alguma em atualizar a sua linguagem.[53]

É certo que, no tocante à feição científica e linguagem técnica, observou-se "rigorosamente os termos técnicos da Ciência do Direito atribuindo-lhes sempre o sentido que têm nela"[54], evitando-se o emprego de termos científicos em sua acepção vulgar ou a própria linguagem popular, sendo reconhecida a dificuldade que tal expediente acarretou para a segurança jurídica na França e na Rússia, por exemplo[55].

Aliás, no que diz respeito à técnica legislativa, uma das novidades presentes no novo Código Civil consiste na adoção das cláusulas gerais. Diferentemente da técnica tradicional que recomenda a utilização de termos científicos cujo alcance e sentido já foram objeto de deliberação pela doutrina e jurisprudência, e cujo conceito já é determinado pela Ciência do Direito, foram utilizadas expressões tomadas de empréstimo de outros ramos do saber e que terão o seu conteúdo definido por ocasião de sua apreciação pelo juiz, que levará em consideração as circunstâncias concretas. Assim, boa-fé e probidade, por exemplo, serão conceitualmente delimitadas diante das circunstâncias específicas de cada caso, sem a possibilidade de uma definição apriorística.

Nas exatas palavras de Miguel Reale,

[...] não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo [...]

São previstas, em suma, as hipóteses, por assim dizer, de "indeterminação do preceito", cuja aplicação in concreto caberá ao juiz decidir, em cada caso, à luz das circunstâncias ocorrentes [...]

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Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos de porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados.

Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma.[56]

Ainda analisando o aspecto geral do novo diploma civil, deve-se destacar o sentido que se lhe pretendeu imprimir por seus três princípios fundamentais: a eticidade, a socialidade e a operabilidade.

Podemos dizer que estamos diante de duas realidades conexas: uma Sociologia da situação e uma Ética da situação. São dois valores que estão presentes na feitura do Código: conceber o homem não isoladamente, como um sujeito de direito in abstracto, mas sim como o destinatário de uma norma que por si mesma leva em consideração o homem situado no conjunto de suas circunstâncias.

Esta colocação inicial põe à vista dois princípios básicos que orientaram a elaboração do Código: o principio da socialidade, vinculado á idéia de circunstância social em que se situa a pessoa humana; e o princípio de eticidade, que é o dever-ser em razão dessa situação mesma. O terceiro princípio é o da operabilidade, que vem a dinamizar as soluções dos princípios práticos. O pragmatismo, digamos assim, que tanta importância tem no plano da ação.[57]

Em outras palavras, a eticidade constituiria na superação do formalismo jurídico e do rigorismo conceitual pela inclusão, no texto legal, de normas genéricas ou cláusulas abertas que permitiriam a participação de valores éticos na análise da situação específica. É o que se vê no art. 187 do Código de 2002, ao dispor que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes"[58].

A socialidade, a seu turno, justifica-se pelo fato de que a grande maioria da população brasileira vive, hoje, nos centros urbanos. Logo, a nova lei considerou também os reflexos da ação individual sobre sociedade, como se Observa, por exemplo, em seu art. 421, ao dispor que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"[59].

Por fim, a operabilidade consiste na adoção de soluções normativas que eliminam dúvidas ou sinonímias, facilitando a aplicação e interpretação das regras jurídicas em prol da segurança jurídica. Ao estabelecer de forma mais nítida e precisa a distinção legal entre prescrição e decadência, e entre associação e sociedade, inúmeras questões de ordem prática são evitadas[60].

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Enfim, concluída a apresentação das alterações genéricas e que se aplicam indistintamente a todas as partes e livros do novo Código Civil, resta mencionar - sem a intenção de uma apreciação crítica - as principais alterações específicas a que se procedeu ao longo de todo o Código, e que se caracterizam pela supressão de antigos institutos ou pela nova configuração que se lhes atribuiu, ou pela positivação e inserção de teorias e novos institutos.

Na Parte Geral, destaca-se a disciplina dos direitos da personalidade, a modernização da teoria dos atos jurídicos, diferenciando-os dos negócios jurídicos, a inclusão da lesão e do estado de perigo entre os defeitos do negócio jurídico, a adoção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a distinção entre sociedade e associação, a incorporação da teoria do abuso de direito e o aprimoramento da disciplina legal da prescrição e da decadência.

Na Parte Especial, no Livro do Direito das Obrigações, merece especial destaque a unificação do direito obrigacional, a adoção do nominalismo no tocante às obrigações pecuniárias, permitindo-se, porém, a correção monetária em certas situações, a equiparação da taxa de juros nas relações civis à praticada pela Fazenda Nacional, a disciplina do contrato de adesão e do contrato preliminar e a aceitação da teoria da imprevisão, além da tipificação de várias espécies de contratos. Ainda, a positivação do princípio do enriquecimento sem causa e a incorporação dos títulos de crédito, e o mais consentâneo regramento da responsabilidade civil, inclusive com a adoção expressa da teoria do risco.

O Livro Segundo representou a superação definitiva da fase objetiva do Direito Comercial via incorporação da teoria da empresa, devendo-se destacar também a nova disciplina das sociedades e a definição do estabelecimento e de seus elementos.

O Livro Terceiro, relativo ao Direito das Coisas, suprimiu a enfiteuse, previu novas formas de aquisição e perda da propriedade, reduziu o prazo de usucapião, instituiu a idéia da posse-trabalho e criou novos direitos reais.

O Livro Quarto, do Direito de Família, apresenta como principais inovações a adequação da legislação infraconstitucional às regras trazidas pela Constituição Federal, a disciplina da união estável, a distinção do direito pessoal do patrimonial de família, a supressão do regime dotal e a instauração da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, com a substituição do pátrio poder pelo poder familiar.

Finalmente, no Livro Quinto, do Direito das Sucessões, o cônjuge passou a ser herdeiro e o estabelecimento de cláusulas à herança passou a exigir justa causa, devidamente alegada pelo testador.

Como se pode perceber por este breve relato, as alterações empreendidas pelo Projeto Reale não pretendiam, exatamente, alterar a estrutura ideológica do Direito Civil brasileiro. Foram, em alguns casos, alterações significativas, mas sem a pretensão de modificar as bases desse ramo da Ciência Jurídica, tal como se observou na França, por ocasião do Código Napoleão, ou em Cuba, quando da implementação de seu Código Civil após a Revolução de 1959.

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[1] Cf. MARSHAL, T. H. Cidadania e classe social. In: Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.

[2] Cf. MARSHAL, 1967.

[3] CARVALHO, 2005, p. 9.

[4] CARVALHO, 2005, p. 9-10.

[5] CARVALHO, 2005, p. 10.

[6] CARVALHO, 2005, p. 11-12.

[7] CARVALHO, 2005, p. 219-220.

[8] SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do Direito português: fontes de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2000, p. 28.

[9] NORONHA, Ibsen José Casas. Aspectos do Direito no Brasil quinhentista: consonâncias do espiritual e do temporal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 83.

[10] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução do Direito Civil brasileiro. 2. ed. Rio de janeiro: Forense, 1981, p. 446.

[11] PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 446.

[12] MARTINS JÚNIOR, J. J. História do Direito nacional. 4. ed. Recife: Arquivo Público Estadual, 1966, p. 154.

[13] BEVILÁQUA, Clóvis. Revista contemporânea, Recife, ago. 1894 apud MARTINS JÚNIOR, 1966, p. 154.

[14] MARTINS JÚNIOR, 1966, p. 160.

[15] MARTINS JÚNIOR, 1966, p. 167.

[16] SILVA, 2000, p. 272.

[17] SILVA, 2000, p. 273.

[18] SILVA, 2000, p. 300.

5155

[19] GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 4.

[20] PORTUGAL. Ordenações Filipinas. 11 de janeiro de 1603. Disponível em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p664.htm>. Acesso em: 07 out. 2006.

[21] PORTUGAL. Lei da Boa Razão. 18 de agosto de 1769. Disponível em: <http://ualdireitopl.no.sapo.pt/1_ano_juridico/hi/Lei_da_Boa_Razao.pdf>. Acesso em: 07 out. 2006.

[22] COELHO DA ROCHA, M. A. Instituições de Direito Civil portuguez. 7. ed. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1907, p. V.

[23] CORDEIRO, António Menezes. Da modernização do Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 20.

[24] GOMES, Orlando, 2003, p. 5.

[25] ANDRADE BEZERRA. Prefácio à 3ª edição. In: MARTINS JÚNIOR, 1966, p. VIII.

[26] CARVALHO, 2005, p. 29-30.

[27] Cf., a propósito da Consolidação, VILLELA, João Baptista. Da consolidação das leis civis à teoria das consolidações: problemas histórico-dogmáticos. In: Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano a cura di Sandro Schipani. Roma: CEDAM-PADOVA, [19--], p. 241-253.

[28] TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. [S.l.: s.n.], 1859, p. VIII.

[29] TEIXEIRA DE FREITAS, 1859, p. VIII.

[30] GRINBERG, Keila. Código Civil e cidadania. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002, p. 10.

[31] CARVALHO, 2005, p. 21.

[32] BRASIL. Decreto nº 3.029, de 09 de janeiro de 1881. Reforma a legislação eleitoral. Coleção de Leis do Brasil, Rio de Janeiro, p. 1, 31 dez. 1881.

[33] FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3. ed. São Paulo: Globo, 2001, p. 697.

[34] CARVALHO, 2005, p. 57.

[35] CARVALHO, 2005, p. 56.

[36] BRASIL. Lei n. 005, de 20 de outubro de 1823. Declara em vigor a legislação pela qual se regia o Brasil até 25 de abril de 1821 e bem assim as leis promulgadas pelo

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Senhor D. Pedro, como Regente e Imperador daquela data em diante, e os Decretos das Côrtes Portuguesas que são especificados. Coleção de Leis do Brasil, Rio de Janeiro, p. 7, 31 dez. 1823.

[37] Acerca das influências iluministas, liberais e individualistas no Direito português, Cf., por todos, SILVA, 2000, especialmente p. 369-440.

[38] GOMES, 2003, p. 10.

[39] CARVALHO, 2005, p. 51.

[40] COUTO E SILVA, Clóvis. O Direito Civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Ajuris, Porto Alegre, v. 40, p. 136, 1987.

[41] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 288.

[42] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: sistema e tópica no Direito obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 238.

[43] Cf., a propósito, GRINBERG, 2002, passim.

[44] WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 89-90.

[45] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4ª Turma). Direito do consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da Mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca ("panasonic"). Economia globalizada. Propaganda. Proteção ao Consumidor. Peculiaridades da espécie. Situações a ponderar nos Casos concretos. Nulidade do acórdão estadual rejeitada, porque Suficientemente fundamentado. Recurso conhecido e provido no mérito, Por maioria. Recurso Especial nº 63981/SP (1995/00184398). Recorrente: Panasonic do Brasil Ltda. Recorrido: Plínio Gustavo Prado Garcia. Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília, 11 de abril de 2000. Diário da Justiça da União, Brasília, 20 de novembro de 2000, p. 296.

[46] ALVES, José Carlos Moreira. O atual projeto de Código Civil brasileiro (1966). In: A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986a, p. 7.

[47] ALVES, José Carlos Moreira. Lições do novo Código Civil português (1969). In: A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986b, p. 17.

[48] ALVES, 1986b, p. 30.

[49] ALVES, 1986b, p. 29.

[50] REALE, Miguel. Os momentos decisivos do novo Código Civil. In: História do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005c, p. 19.

[51] REALE, Miguel. Estrutura e espírito do novo Código Civil brasileiro. In: História do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005b, p. 35-36.

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[52] ALVES, 1986b, p. 25.

[53] REALE, Miguel. A parte geral do novo Código Civil. In: História do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005a, p. 57.

[54] ALVES, 1986b, p. 24.

[55] Cf., a propósito, ALVES, 1986b, p. 23-25.

[56] REALE, 2005b, p. 40-41.

[57] REALE, 2005a, p. 57.

[58] BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 182.

[59] BRASIL. Código Civil, p. 196.

[60] Para a definição que o próprio Miguel Reale faz desses princípios, Cf. REALE, 2005b, p. 37-42.

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