刑法總則（４）－刑法之行為與構成要件－

東海大學法律學系張麗卿 教授

行為之理論壹、因果行為論（一書，頁 95 ）一、主張1. 行為：「內在意思」引起外界變化之因果現象，是意思表現的「外顯動作」。

→ 包括動、靜。 2. 行為是「因果歷程」（ 1 ）行為人實現內在意思（原因），形諸於外之動作，使外界發生變化之（結果）。

（ 2 ）內在意思價值是中立的、沒有目的性。

3. 無法說明不作為犯 不作為沒有表現於外可見之行止。4. 注重外表可見的行為與結果之關係 反射動作、受直接絕對強制的動作，也 是行為。

二、特徵 1. 行為要有可預測性與支配、知覺可能性。 2. 行為不用具有任何意義價值。3. 行為是有外表動作，引起一定結果之因果自然現象。

因有行為，才可引發可見之結果。4. 排除刑法意義外之行為。 因為它必須出於意思支配下，表現於身體的動、靜而引起外界變化之行為。

行為之理論貳、目的行為論（一書，頁 96 ）一、主張（二次大戰前，德國魏采爾）1. 行為不僅是意思支配之因果現象。2. 刑法意義上之行為：（ 1 ）行為是整個目的活動的歷程。（ 2 ）是人在具有目的意思之活動中，造成由意思主宰、操縱之舉止。

二、特徵1. 故意犯具有一定之目的，且不達目的決不終止。能說明故意犯

2. 不能完全解釋過失犯。（ 1 ）有認識的過失犯 有潛在的目的實施（ 2 ）無法說明「無認識的過失犯」

行為之理論参、社會行為論（一書，頁 96 ）一、主張（新古典學派的德國學者）1. 是否為刑法意義上之行為？ 以社會重要性的舉止來判斷2. 何謂「社會重要性」 ？ 行為的社會意義，可排除非刑法意義行為。

3. 行為是一種具有社會意義的態度或動作。 補充因果行為論對不作為無法解釋的缺點

二、特徵社會行為論認為「行為」是：（ 1 ）目的活動之實施目的行為論（ 2 ）對社會有害結果之原因因果行為論（ 3 ）違背法律規範期待之不作為 社會行為論

不論作為、不作為、故意或過失，只要有危害社會之結果，具社會重要性之行為均屬於刑法意義行為。

行為之理論肆、人格行為論（一書，頁 97 ）一、主張（德國 Roxin ）1. 何謂「行為」？ 表顯在外的心理與精神活動的總稱。2. 不具有人格品質的身體動作，皆非行為。（ 1 ）欠缺可得支配的性質。（ 2 ）無法表彰人格。 如：純粹生理強制、 物理反射動作、夢遊等。

二、特徵行為是： 1. 行為主體人格意識的表現 行為並非偶然 2. 人類表現在外的心理及精神活動的過程 故能說明： （ 1 ）故意犯 （ 2 ）過失犯 （ 3 ）作為犯 （ 4 ）不作為

犯

刑法之行為何種行為，是刑法所要過問的？ 具有刑法上的意義可能是刑法所要過問的行為： 如：裸奔、伸出中指向上、把人關在狗籠、偷窺洗澡。（人格表現，有意思決定成份）

非刑法所要過問的行為： 如：被驚嚇的反射動作、睡夢中的反應、絕對強制下的行為。（單純的反射動作）

（一書，頁 100 ）

刑法之行為通說將犯罪之成立透過三階段之檢驗四階段的犯罪成立檢驗： 將「行為」當作第一階段檢驗 1. 排除非刑法意義之行為概念 2. 不具刑法意義之行為，不必進入構成要件 該當、違法、有責之檢驗。

（一書，頁 100 ）

「刑法之行為」是否有優先檢驗必要 ?肯定說1. 可排除與刑法規範不相干的現象。2. 過濾、澄清，省去不必要的困擾。否定說1. 三階段檢驗要排除非刑法意義上之行為其實很容易。

2.此檢驗是多餘的、無必要。

刑法意義之行為定義1. 出於行為人內在意思發動，表現於身體的動（作為）與靜（不作為）。

2.此動、靜引起外界發生具有刑法重要性之結果變化。

（一書，頁 101 ）

要件（一書，頁 101）受到行為人意思主宰之行為1.基於人類思想之發動 行為出於行為人內在意思決定的意思活動。 如：動植物表現出的動、靜，皆非行為。2. 內心意思活動，沒有身體發動，並非行為。 如：某人「欲」搶銀行，但未行動。3. 有些決定外表上看出犯罪跡象，仍可處罰。 如：預備殺人罪。

必須是行為人意思可支配下之行為（意思支配可能性）

1. 非刑法意義之行為，如：（ 1 ）物理反射動作（ 2 ）單純的直覺驚嚇（ 3 ）睡夢中之反應2. 刑法意義之行為，如：（ 1 ）瞬間決定之行為（ 2 ）激情下的反應（ 3 ）自動行為

行為須引發外界可見之一定變化1. 行為除意思、動作之外，必須發生： 外界一定之結果。2. 刑法意義行為須引起刑法上重要後果。3. 如法益沒被侵害或遭到危險、義務沒被違反，都非刑法意義之行為。

如：眼球轉動，可能是刑法意義 上行為（可能有“教唆”之意思）

作為與不作為均為刑法意義上之行為1. 作為： 在意思主宰下積極的有所為，為法律上所禁之行為致破壞法益。

2. 不作為： 在意思主宰下消極的有所不為，不為法律命令之行為，破壞法益或義務違反。

3. 不作為在其被評價與作為有同等意義時： 具有刑法意義之行為。

行為檢驗在刑法上的實益（一書，頁 102 ）

行為概念主要作用在於犯罪成立要件檢驗中，快速過濾與刑法規範不相干的現象。

行為理論的實益：提供各種判斷標準，決定人類行為是否屬於刑法規範範圍之內。

不須對行為階層的過濾功能有太高之期待避免導致許多行為被屏除在刑法規範之外 阻卻刑法預防與懲罰的功能

犯罪類型壹、作為犯與不作為犯（一書，頁 104 ）一、作為犯 犯罪之構成要件，以作為的形式來規定。二、不作為犯（二書，頁 441 ）1. 身體消極不作為而犯罪。2. 犯罪以法律有命令行為人作為為前提，行為人違反作為義務，致破壞法益。

3. 不作為犯以消極的不作為當作犯罪內容，又可分為：

（ 1 ）純正不作為犯 如刑法 §149 、 §194 、 §294 、 §306Ⅱ等

（ 2 ）不純正不作為犯 a. 構成要件內容以作為形式規定。 b. 以不作為手段犯通常作為犯所能犯之罪。例：保姆欲將嬰孩餓死，故消極不餵食，構成 §271+§15殺人罪不純正不作為犯。

犯罪類型貳、故意犯、過失犯 與意圖犯（一書，頁 10

5 ）因行為人主觀犯意不同一、故意犯二、過失犯 行為人因過失行為而成立之犯罪。 例： §276 過失致死罪； §284 過失傷害罪。

三、意圖犯1. 刑法分則規定「意圖」為成立要件之罪。2. 意圖（動機）為犯罪構成要件。 → 非一般動機。3. 意圖犯主觀上需具備：（ 1 ）故意（ 2 ）法定之不法意圖 如： §320Ⅰ竊盜罪「意圖為自己或第三人不法之所以有…… . 」

犯罪類型參、舉動犯、結果犯 與結果加重犯（一書，頁

105 ）一、舉動犯1. 犯罪之成立，單純具備構成要件描述的犯罪事實，不須任何結果發生。如：重婚、通姦、誣告…

2. 舉動犯（不以實害之發生為必要）當中，抽象危險犯是最重要的範疇。如：§190Ⅰ、 §168 、 §154 。

3. 原則沒有未遂，但理論上應可想像。 如：誣告→信已寄出，但半途遺失。

二、結果犯（一書，頁 106 ）1. 犯罪之成立，除行為外，必須有結果。 有因果關係的判斷問題 舉動犯或抽象危險犯則無2. 結果犯包括：實害犯與具體危險犯。具體危險犯：行為雖未造成現實的侵害，但是已經惹起危險狀態。如： §185Ⅰ、 §175Ⅱ

3. 行為必須發生構成要件中所預定之結果，始能既遂。 通常有未遂犯之規定

三、結果加重犯（刑法 §17 ）( 一 )概念（一書，頁 106 ）1. 出於基本構成要件之故意，實行基本構成要件該當之行為，竟生加重結果，致該當加重構成要件。

如： §277Ⅱ傷害致人於死或重傷 §290Ⅱ圖利加工墮胎致婦女於死亡2. 過失犯亦可能造成加重結果 如：德國刑法 §309

我國刑法並無過失加重結果犯的規定。

( 二 ) 要件（一書，頁 107 ）1. 以犯輕罪的意思為行為，竟生加重結果。2. 法律明文規定處罰加重結果犯。3.加重結果和基本行為有直接因果關係。 避免加重結果犯過度成立。4. 行為必須能預見其結果發生。 能否預見？ 以行為人當時客觀的存在情狀及行為之結果能否預見（以客觀事實）認定。

5. 行為人對於加重結果必須無故意。對於加重結果部份之可能：（ 1 ）能預見而沒有預見：限於有高度預見可能性，而未預見之輕率過失。

（ 2 ）能預見且有預見：有意或容忍其發生，乃故意犯（ §13 ）。

（ 3 ）不能預見 不適用 §17 的規定。6.基本構成要件該當之行為不須既遂。 行為人實行基本構成要件該當之行為，而生加重結果者，即成立結果加重犯。

（一書，頁 107 ）

犯罪類型肆、實害犯與危險犯（一書，頁 10

8 ）一、實害犯 行為造成可見的實害結果始能既遂之犯罪。二、危險犯 1. 行為對法益或行為客體造成危險結果，即可成立犯罪。

2. 有「抽象危險犯」、「具體危險犯」之分。

( 一 )抽象危險犯（一書，頁 108 ）行為符合構成要件中預定之抽象危險，即可成立犯罪，是具體危險之先前階段。

何謂「抽象危險」？1. 具高度危險，無待法官就具體案情作認定。2. 立法上推測的危險。 特定行為方式出現，法益的危險就跟隨出現。（例： §173Ⅰ放火燒他人住宅…）3. 大部分是行為犯。 行為符合構成要件即成立犯罪，條文中未規定任何危險發生。

( 二 ) 具體危險犯（結果犯之一種）將危險狀態做為構成要件要素。何謂「具體危險」？1. 行為雖未造成現實的侵害，但是已經惹起危險狀態。

2. 法官判斷具體案情，認定構成要件保護之法益存有具體危險時，始成立犯罪。

例： §174Ⅱ、 §174Ⅲ後段、 §175ⅠⅡⅢ，法文中有「致生公共危險」之規定，須由法官就實情審酌才能決定是否成立犯罪。

（一書，頁 108 ）

犯罪類型伍、狀態犯與繼續犯（一書，頁 109 ）一、狀態犯（情況犯）1. 行為符合法條明定之違法情況／特定情況

→犯罪成立。 如：毀損、重婚、殺人。2. 犯罪是否已經結束，與行為人的意志無關；犯罪狀態不能被持續的實現。

如：殺人後，被害人死亡，犯罪狀態即結束，行為人不可能對於一個死人，持續性地再加以殺害。

二、繼續犯（一書，頁 109 ）1. 構成要件的實現，不代表犯罪的結束。2. 行為人意思，決定違法情狀的久暫。行為只要發生構成要件該當結果，犯罪即屬既遂。行為人未放棄犯罪之實施者，則犯罪之違法情狀即繼續進行。

3.繼續犯大多是舉動犯；也可能是結果犯。

無故侵入住宅罪（ §306 ）1. 行為人無故潛入他人家中，行為就已既遂。2.這種犯罪狀態在行為人沒有離去之前在行為人沒有離去之前，就會一直持續下去。

私行拘禁罪（ §302Ⅰ）1.當行為人沒有改變意思，放出被害人之前放出被害人之前，犯罪狀態會一直持續存在。

2. 違法狀態持續的被實現。

狀態犯與繼續犯的區分1.正犯與共犯的判斷繼續犯： 犯罪既遂後，犯罪狀態繼續中，參與者仍有可能成立幫助犯或共同正犯。

狀態犯： 犯罪既遂後的參與者，只可能成立贓物犯、藏匿人犯罪等，不可能成立共同正犯或幫助犯。

（一書，頁 110 ）

2. 可否主張正當防衛繼續犯：行為人之行為未停止前，屬於現在不法之侵害。可主張正當防衛。

狀態犯：行為完成，犯罪即成立，已無「現在」不法之侵害，原則不得主張正當防衛。

3.追溯權時效的起算繼續犯：於犯罪狀態結束，始起算追溯權時效的進行。

狀態犯：於犯罪成立之日起算。

犯罪類型陸、自然犯與法定犯（一書，頁 11

0 ）一、自然犯和道德、倫理有關的犯罪，是本體惡。如：殺人、放火、竊盜等犯罪。二、法定犯附屬刑法上所規定之犯罪，是禁止惡。如：獵殺保育類動物

犯罪類型柒、一般犯、特別犯 與親手犯（一書，頁 11

0 ）一、一般犯在法定構成要件中， 對於行為人之資格與 條件，未做任何限制， 任何人均可適格。

二、特別犯1. 特別犯為身分犯：只有具備特定資格或條件之人，才屬適格之行為人。

如：公務員才可能成為收賄罪之行為主體。2. 特別犯又區分為：（ 1 ）純正身分犯 須具特定資格、條件 例：公務員犯罪（ § 121 、 122 ）（ 2 ）不純正身分犯 特定資格、條件，為刑罰加 重或減輕之理由

例：直系血親（ §272Ⅰ）

三、親手犯（已手犯）行為人親自直接實行禁止行為，始成立犯罪。

原則屬於「行為犯」（例：重婚罪）第三人雖可成立親手犯之教唆犯或幫助犯，但絕不可能成為正犯。

犯罪類型捌、單一犯與結合犯（一書，頁 111 ）一、單一犯實現一個獨立構成要件之罪。（如：殺人）二、結合犯法律規定，將兩個獨立之故意犯合成一罪。1. 行為結合兩個獨立構成要件2. 法律上評價成立一罪例：強盜結合罪 §332

犯罪類型玖、單行為犯與複行為犯（一書，頁 112 ）一、單行為犯構成要件所描述之行為僅屬單數之犯罪。 如：殺人罪之殺害行為，竊盜罪之盜取行為。二、複行為犯（實質結合犯）在一個獨立構成要件中，兼含兩個行為之犯罪。 如：強盜罪（ §328Ⅰ）包含： a. 強暴、脅迫等強制行為 b. 強取財物行為。

犯罪類型拾、著手犯（一書，頁 112 ）1. 將既遂與未遂視為一體。2. 行為人雖仍在未遂階段，但有必要視為未遂與既遂，因：

（ 1 ）不能控制因此而生之危險。（ 2 ）未遂行為已經明顯破壞法益。如： §100 規定「意圖破壞國體…而以強暴或脅迫『著手』實行者… . 」該「著手」，兼指既遂與未遂。

構成要件壹、定義（一書，頁 120 ）1. 何謂「構成要件構成要件」？ 立法者將各個犯罪行為之構成犯罪事實，把它類型化、條文化而規定於刑法分則或其他具有刑罰法律效果的條款中。

2. 可處罰行為之前提要件，但構成要件該當不一定會被處罰。

構成要件 判斷構成要件該當之基本要件，是法律規定的抽象條件，明文於刑法中，是評價之基準。

犯罪構成事實 符合構成要件之現實事實，是依照構成要件評價之對象。

構成要件該當 構成要件事實與構成要件符合，指某一行為符合刑法所規定的構成要件。

構成要件貳、功能（一書，頁 120 ）一、自由保障之功能構成要件規定明確，可防止刑事司法人員恣意地認定犯罪，確保國民之自由權益。

二、違法性推定之功能該當構成要件之行為，始有評價違法性及罪責的必要，犯罪事實符合構成要件時，可推定此行為具有違法性。

三、犯罪個別化之機能 構成要件將各個行為予以抽象化、定形化，使得犯罪之間有所區別。四、訴訟法上之機能1. 刑事訴訟法上有所謂「犯罪事實」的規定。2. 在訴訟法上具有判斷是否起訴的功能。刑訴

§264Ⅱ：對犯罪嫌疑人提起公訴時，該當構成要件的事實（犯罪構成事實）。

構成要件參、種類（一書，頁 121 ）一、基本與變體構成要件1.基本構成要件 各種犯罪行為之基本型態 例：普通殺人罪之構成要件（ §271 ）2. 變體構成要件 就基本構成要件加以修正變化而成之構成要件。有加重、減輕二類。

例： §272 、 §273 均為普通殺人罪之變體。

二、完全與不完全構成要件1. 完全構成要件（閉鎖性構成要件） 將構成要件要素非常完整的規定於構成要件，刑法中大多數的構成要件均屬此類。

2. 不完全構成要件（開放性構成要件） 待補充之構成要件，其他部分須法官、行政法規或行政命令加以補充。

（一書，頁 122 ）

三、單一構成要件與綜合構成要件1. 單一構成要件（ 1 ）規定單一罪行、破壞單一法益之構成件。（ 2 ）大多數的構成要件屬單一的構成要件。2.綜合構成要件 包括數個罪行、破壞數法益之構成要件。 例： §332 強盜結合放火、強制性交、擄人勒贖、使人受重傷（明示結合犯）； §328強盜罪（實質結合犯）。 （一書，頁 122 ）

構成要件要素（一書，頁 122 ）

一、意義1.架構構成要件內容的各種要素。2. 立法者以構成要件要素的安排，清楚指述可罰行為的法律要件。

二、種類（一書，頁 123 ）( 一 )描述性與規範性構成要件要素1.描述性構成要件要素 日常生活用語、法律用語、描述客觀的事實狀態。

例：殺人罪之「殺」，對事實現象描述。2. 規範性構成要件要素 本身屬法律之概念或與價值有關之觀念，具評價必要性。

例：「猥褻」 ( 釋字 407號解釋 )

( 二 )客觀與主觀構成要件要素1.客觀構成要件要素描述客觀可見之構成犯罪事實之要素，包含描述性與規範性之要素。

2. 主觀之構成要件要素行為人有實現客觀構成要件要素的心理狀態。 有故意和意圖之分。（一書，頁 123 ）

何謂「意圖」？行為人出於特定犯罪目的，謀求或希望構成要件之結果發生。

行為人在主觀上必須具有法定的特定心意趨向，始能成立意圖犯。

通常規定於財產犯罪。（一書，頁 123 、 124 ）

構成要件要素結構圖－以竊盜罪為例

一書，頁一書，頁 124124

客觀構成要件要素

主觀構成要件要素

描述性的構成要件要素

如：物、竊取

如：故意

規範性的構成要件要素

如：他人 如：不法所有意圖

( 三 ) 成文與不成文構成要件要素1. 成文的構成要件要素 明文規定在構成要件中之要素。2. 不成文之構成要件要素 未明文規定。因學說或實務見解認為，有些構成要件要素在構成要件須檢驗。

※開放性構成要件，居多。　 閉鎖性構成要件，較少。

（一書，頁 124 ）

＊例 1殺人罪中之構成要件要素只規定「殺人」。學說及判例均以為殺人罪之構成要件要素中，必須有「有人被殺」之概念，故「有人被殺」，即為不成文之構成要件要素。＊例 2 詐欺罪中：「被害人財產受有損害與被害人被詐欺之間應有因果關係」屬不成文之構成要件要素。

客觀之構成要件壹、行為主體（一書，頁 126 ）1.適格的行為主體：「自然人」 → 具有意思能力之人，能出於自己意思而 作為或不作為。 2. 法人或非法人團體非刑法上適格行為人，但附屬刑法中有處罰法人之規定。

例：公平交易法、水污染防治法法人能否為犯罪之主體？法人能否為犯罪之主體？

法人能否為犯罪主體？ （一書，頁 126 ）

一、原則否定法人僅為法律所擬制之人格。　 1. 無固有意思（無故意、過失之問題）　 2. 不具倫理性、道德性（刑罰無法非難）　 3. 刑罰無效（生命刑、自由刑對象均為自然人）＊對法人最有效的處罰：勒令停工、歇業或解散。二、例外承認法人的代表乃法人的機關，故法人可實施犯罪，有犯罪能力。

我國採折衷之立法例1. 原則： 刑法法典中，無法人處罰的規定，2.例外： 附屬刑法的罰則中有處罰法人之規定。3. 制裁法人，在附屬刑法中有罰金之科處。 目的藉助刑罰之效果來威嚇法人之代表。

客觀之構成要件貳、行為客體（一書，頁 127 ）犯罪所侵害之對象，有二： 1. 行為客體： 可能是人身、物、機關組織。 2. 被害法益： 法益可能是犯罪行為侵害之客體。

保護客體和行為客體必須嚴加區別1. 行為客體是行為的對象殺人罪：行為客體為「人」 保護客體為「生命法益」 行為客體是一個感覺的對象。竊盜罪：行為客體是「動產」 保護客體是「財產安全」 保護客體是一個觀念的對象。

2. 法益對於一切犯罪行為均存在。 行為客體非存在於一切之犯罪。 （如聚眾不解散罪無確切的行為客體）3. 法益法律所保護之對象。 行為客體犯罪直接實施之對象。4. 法益無法由構成要件之規定中看出。 行為客體通常明文規定在構成要件中。

法益之功能（一書，頁 128 ）1. 犯罪體系確立之機能刑法分則罪名之分類，依照法益性質決定。依國家、社會、個人法益之不同而區分。

2. 刑法解釋指導之機能從法益之觀點來解釋該法條保護之目的。3. 罪數認定之功能侵害個人專屬法益，依法益之主體數計算罪數。 國家、社會法益常用包括的方法計算罪數。

客觀之構成要件參、行為（一書，頁 128 ）1. 行為是客觀構成要件之核心。2. 行為之方式、手段、時間、地點 規定於客觀構成要件中。 例：「殺」之方式、 「竊盜」之方式。

客觀之構成要件肆、行為結果（一書，頁 129 ）行為人之行為引發外界之變動。1. 實害的結果，分為： (1)普通結果（如傷害） (2)加重結果（如傷害致重傷或致死）2. 危險的結果 對刑法保護之法益構成危險，未造成客觀實害。

NEXT COURSE

因果關係與客觀歸責那一刀，和他的死，有沒有關係？賣刀者，和他的死，又有沒有關係？