違法性之概念
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刑法總則（ 7 ） －違法性之概念－
東海大學法律學系張麗卿 教授
違法性之概念（一書， P167 ）
何謂「刑事違法」？ 行為與法秩序 對立、衝突、矛盾
立法上： 從反面描述構成要件該當的行為，如果沒有正當理由（阻卻違法事由），便是違法。
案例：目睹兩人於推拉之際，槍響，其中有一人倒下死亡。
1. 有人被殺（該當 271 之構成要件）「構成要件該當」行為是「可能違法」的標記 推定具備「刑事違法性」。
2. 有無阻卻違法事由？（被殺者為強盜，成立正當防衛）
有一個阻卻違法事由，則該行為之違法性即被排除，不成立犯罪。
不須進入罪責階段檢驗。
構成要件與阻卻違法事由之功能結構（一書， P169 ）
構成要件 阻卻違法事由禁止文句
（行為是禁止的）容許文句
（行為是容許的）刑法的規則
（指示違法性）整體法秩序的例外（對指示的反駁）
指導原則：構成要件的訴求功能
指導原則：法秩序的一致性
違法性之意義「違法」 （一書， P169 ）
行為與規範間之對立衝突關係1. 法規範（構成要件）希望人民不要殺人、搶劫、偷竊 侵害別人權利是「違法的行為」。
2. 阻卻違法事由是整體法秩序一致的例外有阻卻違法事由存在，其行為即被允許。
構成要件違法性推定1. 是違法行為的一個類型2. 該當的行為 推定具備違法性仍應具體判斷「違法與否」 在具體情況下可能 阻卻違法事由
「違法」與「不法」違法「有無的問題」 違法、不違法（合法）不法「有層升的觀念」 程度上的區別：刑事不法、行政
不法、民事不法( 一書， P169)
違法性之判斷（一書， P170 ）構成要件該當的行為是否違法？構成要件該當的行為是否違法？ 應從整體法秩序判斷（包括其他法領域）
1. 判斷基礎：「社會損害性」 未形成社會損害之行為，無違法。2. 判斷原則：「利多於害」 實質違法性之概念。3. 本階層評價之重點有二： (1) 「行為非價或結果非價」 (2) 「形式違法或實質違法」
行為非價或結果非價（一書， P170 ）
違法性的本質：1. 「結果非價說」（法益侵害的結果）評價重點是客觀造成的法益侵害或危險 忽略行為人主觀的違法認識2. 「行為非價說」（違反規範的行為）從主觀立場，考慮行為人的主觀意思
二元行為無價值論（一書， P170 、 171 ）
現今通說採取之折衷觀點，不法內涵由「行為非價」與「結果非價」構成。
1. 行為非價是「法律規範之違反」 行為實行方式之違法。 2. 結果非價是「法益之破壞」 行為對保護客體鎖造成之侵害或危險。3. 「 結果非價」是「行為非價」的前提
二階論者之批評（一書， P171 ）1. 犯罪之成立，要件全具備即構成。 某特別要件屬於結果不法或行為不法，並不重要。
2. 「行為不法」為故意或過失的理解，亦有偏差。
故意或過失應寄託在利益侵害結果之認知，否則無任何非價性。
形式違法性古典犯罪理論之代表： Liszt 提出定義：從客觀觀察，單純依法律明定的條文認定。
行為人之行為： 1.符合明文之不法構成要件 （違反法律上禁止規範或命令規範） 2. 不具有法定阻卻違法事由 構成刑事違法性
（一書， P171 ）
實質違法性新古典犯體系（受新康德哲學影響）創造「超法定阻卻違法事由」定義：不具法定阻卻違法事由之行為（形式違法），若未形成「社會損害」，仍未違法（實質違法）。
1. 違法之意義：以「社會損害性」思考。2. 違法與否：以「利多於害」原則判斷。
（一書， P171 ）
形式與實質之違法非對立概念兩者相輔相成，不互抵觸（一書， P172 ）實質違法性之檢驗以形式違法為前提，具備前者，仍需檢驗後者。
構成要件該當之行為
形式違法性之具備無「法定阻卻違法事由」
進入「實質違法性之判斷」是否符合社會相當性（造成社會損害性）？
實質違法性的承認古典犯罪論時期（一書， P172 ）認為「超法規組卻違法事由」可被任意創造，隱含法安定性遭到破壞的可能。
不接受實質違法性之觀點不接受實質違法性之觀點。
新古典犯罪論時期之後（一書， P172 ）
實質違法性下之「超法規阻卻違法事由」已被承認。（目前實務與通說皆採之）
EX ：得被害人承諾、義務衝突
可罰之違法性之概念（一書， P172 ）日本學者所提出：違法性有層升概念 違法性有程度之別。實際上沒有侵害任何生活利益或侵害非常輕微之違法行為，不科以刑罰。（例：偷他人二張衛生紙）避免僅檢驗形式違法性，所造成人民法感與法意識扞格不入。
藉實質違法中「社會相當性」的觀念，排除輕微的違法行為，消弭形式違法的過分嚴厲。
可罰之違法性之意義針對輕微違法行為，發展出來的學說。依據本理論，違法程度區分為：
「可罰的」和「不可罰」的違法構成要件該當形式違法行為，違法的程度必須達到足以科處刑罰之程度。
（適合於用刑罰的手段來加以對應）
（一書， P173 ）
理論之形成（一書， P173 ）
構成要件該當之行為，如用刑罰制裁： 權衡「刑法專業判斷」和「一般民眾法感」，可能會產生不相符合之現象。
考慮「刑法最後手段性」 「刑法謙抑思想」 國家強制力及刑罰權行使可能剝奪人民之自由，所以運作應嚴謹。
判斷基準（一書， P173~174 ）
1. 法益輕微性 法益的侵害非屬輕微。
2. 行為逸脫性（偏差性） 行為的方式嚴重偏差。
（一）法益輕微性判斷方式：違法性之量化 行為的結果對法益所造成的侵害及危險非常輕微時：
不須以刑法的手段介入 （不具可罰之違法性）例：偷信紙一張，偷摘花一朵。
（二）行為逸脫性（偏差性）判斷方式：行為偏差性是否輕微 行為本身之「方法」「樣態」是否嚴重違反社會倫理規範或社會相當性。
當行為方式「嚴重偏差」時： 以刑法的手段介入（可罰之違法性）
例：以強暴脅迫取得信紙二張， 侵害法益輕微，但行為方式 無可忍受，成立強盜罪。
可罰違法性之否定說1. 造成刑事立法與司法理論的混淆在違法與否的認定，加上「可罰違法性」的判斷，將造成犯罪理論判斷上的混淆
可罰違法性，必須顧及違法的質量。在認定可罰之違法性時，可能因為立法者與執法者的看法不同而做出不同判斷。
（一書， P174~175 ）
2. 不確定的法律概念，即易流於主觀、恣意的判斷
入罪與除罪是刑事立法問題，非刑事司法所要考慮。（此點為最受批評之焦點）
易造成刑法的適用流於主觀。不確定的抽象價值觀念作為判斷基準。 （法益的輕微與否或行為逸脫的程度） 極易流於主觀恣意之判斷，並遭致濫用。
3. 破壞構成要件的違法性推定機能法官的價值觀因人而異，輕微與否的認定可能不同，將造成認事用法無法達到一致的現象，破壞構成要件違法性推定機能。
4. 造成阻卻違法事由規定形同虛設以可罰違法性之觀念認定行為是否具阻卻違法，將造成法定阻卻違法事由規定形同虛設。
5. 應透過程序運作解決輕微案件「微罪行為」可透過下述方式解決： 1. 檢察官 (1) 刑事訴訟法 §253 的相對不起訴處分。 (2) 刑事訴訟法 §253 － 1 的緩起訴處分。 2. 法官：刑法 §59 、 §60 ，予「酌量免刑」。
可罰違法性之肯定說理論：對犯罪理論體系發生調和效果。 1.避免刑法適用流於僵化及形式化。 2. 可顧及社會大眾之法感。實踐：使法院判決和社會觀念趨於一致。訴訟：公訴欠缺妥當性時，可以之救濟。
（一書， P175~176 ）
本書傾向採否定說此理論將造成犯罪成立判斷之混淆。違法性只有違法或不違法的概念。 有和無的問題；並無相對性或質與量之區別。
（一書， P176 ）
下回課程正當防衛？緊急避難？…有哪些阻卻違法事由 ?