51-100

Jerarquía del ordenamiento jurídico

Supremacía de la Constitución

Jerarquía normativa Publicidad de las

normas

51º. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

LEGISLACIÓN NACIONAL CONCORDANTE

Constitución: Arts. 43, 94, 104, 109, 138, 149.Código Civil: Arts. I, III.Código Penal: Arts. 6, 7, 8.Código Procesal Constitucional: Art. 100.Código Tributario: Arts. VI, X.Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 14.Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Arts. 24, 26.

TRATADOS INTERNACIONALES

Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 2.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 2.1.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 2.2.

ANTECEDENTES

Constitución de 1979: Art. 87.

DIARIO DE LOS DEBATES

Tomo I: páginas 651, 652, 653, 695, 698 a 720.Tomo III: páginas 2517, 2559 a 2561.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. "... sin desconocer que en el ámbito del derecho Internacional Público los Tratados entran en vigor en la fecha en que lo disponen tales instrumentos internacionales, también es verdad que nuestra Constitución impone su publicidad como obligación para la vigencia de toda norma legal -y un tratado internacional tiene esa condición- en el orden jurídico interno (artículo 51° de la Constitución). De modo que, al igual de lo que sucede con cualquier otra fuente del derecho, también para el caso de los tratados, la publicación es un requisito esencial para su vigencia y eficacia dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Así también lo prevé el artículo 4° de la Ley N° 26647, que ordena la publicación del texto íntegro de los tratados internacionales celebrados y aprobados por el Estado en el diario oficial "El Peruano", como parte de los actos relativos al "perféccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado Peruano" (artículo 1°); debiéndose señalar en la publicación, el número y fecha de la Resolución Legislativa que los aprobó o del Decreto Supremo que los ratificó además de la fecha de entrada en (artículo 4°), además de la fecha de entrada en vigor del tratado a partir de la cual se incorpora al derecho nacional (artículo 6°)... Por lo que se refiere propiamente al Tratado de Libre Comercio entre Perú-China, a su vez, el Tribunal observa que, con fecha 19 de septiembre de 2011, se publicó en el diario oficial El Peruano el texto del referido tratado. A juicio del Tribunal, dicha publicación levanta el cuestionamiento denunciado en la demanda. Especialmente, el déficit que desde el punto de vista del principio de publicidad existía por el hecho de que el TLC Perú-China únicamente se encontrara publicado en el portal electrónico del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Y es que si bien del principio de publicidad de las normas, ex artículo 51 de la Constitución, no se sigue necesariamente que todas las normas de carácter estatal tengan que ser publicadas necesariamente en el diario oficial El Peruano [cfr. artículo 44 de la Ley N° 27972, Orgánica de

Municipalidades; artículo 42 in fine de la Ley N° 27867, Orgánica de Gobiernos Regionales], sí es obligatoria dicha publicación en el diario oficial, en lo que aquí nos interesa, para el caso de todas aquellas fuentes formales del derecho que, como la ley [art. 109 de la CP] o el decreto legislativo [artículo 104 CP] por ejemplo, tengan un ámbito de aplicación en todo el territorio nacional". (Exp. 00021-2010-AI FJ 15)

2. "En un Estado constitucional democrático la Constitución no sólo es norma jurídica con fuerza vinculante que vincula a los poderes públicos y a todos los ciudadanos, sino que también es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez dicho principio exige que todas las acciones personales civiles, económicas, sociales y sobre todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico que la Constitución señala". (Exp. 02669-2000-HC FJ 6)

3. "... la Constitución establece su propia primacía sobre otras fuentes, colocándose así en el vértice de dicho sistema (STC 0013-2003-AA/TC, 17-21). De acuerdo con el artículo 51º, la Constitución prevalece sobre toda norma legal. Ello se fundamenta también, directamente, en disposiciones constitucionales, tales como las que se refieren al control de constitucionalidad de las leyes (artículos, 200°, 201° y 202°), a la indicación de un procedimiento diferenciado para la modificación de las normas constitucionales (artículo 206°) y a la existencia de límites impuestos a la reforma constitucional (artículos 32° y 206°). La Constitución impone, por tanto, límites en el proceso de producción de la legislación y fija controles para que esos límites no sean rebasados por el legislador. Naturalmente, los límites (y en parte también los controles) que la Constitución impone a las fuentes constituidas no se presentan del mismo modo en las confrontaciones de cada una de ellas. El condicionamiento normativo es, en efecto, más reducido para las leyes de revisión de la Constitución que para las leyes ordinarias, así como también para otras categorías de fuentes (como, por ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas regionales o municipales, etc.), las que están sujetas a otros condicionamientos y límites. Del mismo modo, la Constitución establece diversos principios que sirven para articular y, en su caso, resolver los conflictos que se pudieran suscitar entre las fuentes inmediatamente subordinadas a ella, tales como los de concurrencia (o equivalencia), de jerarquía y competencia. De ellas, esta última es la que interesa analizar en el presente caso. El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurídicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulación horizontal del sistema de fuentes del Derecho diseñado por la Constitución. Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitución establece que la disciplina de determinados objetos o materias deberá realizarse a través de determinadas fuentes, de modo tal que otras fuentes que intervinieran en aquellas materias serían, por eso mismo –es decir, independientemente de su contenido-, inválidas". (Exp. 00009-2008-AI FJ De 14 a 16)

4. "... si bien es cierto la Constitución Política no requiere que todas las normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano, el principio de publicidad, recogido en el artículo 51º de la Carta Magna, establece que para la vigencia de la norma y, con ello, para que se legitime su exigibilidad, aun cuando estas puedan tener un ámbito de aplicación particular sean conocidas por los sujetos-administrados en cuya esfera se realizan y ejecutan. Que, en este sentido correspondería a la Administración demostrar que se ha cumplido con el deber de publicidad en el presente caso, pues de lo contrario se podría estar poniendo al recurrente en la situación imposible de tener que acreditar la realización de un hecho, en un momento determinado, lo que no está a su disposición sino de la Administración, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba diabólica, que tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa de la otra parte o del juez pueda significar una afectación de ese derecho fundamental". (Exp. 04558-2008-AA FJ 9)

5. "La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo 51º: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y así sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45º: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artículo 38º: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos. La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa o implícitamente aquellas normas jurídicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella

capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-2004-AI/TC FJ 56]". (Exp. 00005-2007-AI FJ 6,7)

6. "El criterio de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) se encuentra reconocido en el artículo 51° de la Constitución Política, el mismo que dispone que “[la] Constitución prevalece sobre toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”. Este artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra –la Constitución- encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política". (Exp. 06403-2006-AA FJ 12)

7. "El artículo 51º de la Constitución Política consagra el principio de jerarquía normativa, disponiendo que las normas de inferior rango no pueden superponerse a normas de mayor rango. En ese sentido, las resoluciones ministeriales relativas a los procesos de ascenso emitidas en aplicación de la Ley N.º 28091 no podían contravenirla o generar restricciones en su aplicación y en la interpretación que la propia norma de rango legal no impone". (Exp. 02053-2007-AA FJ 17)

8. "Finalmente cabe señalar que la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del Derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución) porque sólo así se hace efectiva la garantía de la vigencia de los derechos humanos". (Exp. 01317-2008-HC FJ 11)

9. "Cabe añadir que este Tribunal ha advertido que el hecho de que una norma se encuentre derogada no impediría que siga surtiendo efectos con respecto a aquellas situaciones que acaecieron mientras se encontraba vigente (ultractividad). Sin embargo, como se verá a continuación, debido a que en el presente caso concurre también el criterio de jerarquía, la norma en cuestión también perdería validez . El criterio de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) se encuentra reconocido en el artículo 51° de la Constitución Política, el mismo que dispone que “[la] Constitución prevalece sobre toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”. Este artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra –la Constitución- encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. En ese entendido, se debe señalar que la Constitución es una norma jerárquicamente superior que la Ley N° 23733, por cuanto la validez de ésta depende de aquélla. Por tanto, la validez en materia de justicia constitucional se encuentra relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. Ley N° 23733) será válida sólo en la medida que sea compatible con la norma superior (v.g. la Constitución). De acuerdo a ello, el hecho que el artículo 87° de la Ley N° 23733 sea materialmente incompatible con la Constitución de 1993 traería como consecuencia la invalidez de tal dispositivo, lo que a diferencia de la simple derogación supone que éste no podrá seguir surtiendo ningún tipo de efecto con respecto a la recurrente". (Exp. 07533-2006-AA FJ De 11 a 13)

10. "El criterio de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) se encuentra reconocido en el artículo 51° de la Constitución Política, el mismo que dispone que “[la] Constitución prevalece sobre toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”. Este artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra –la Constitución- encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. En ese entendido, se debe señalar que la Constitución es una norma jerárquicamente superior a la Ley N° 23733 por cuanto la validez de ésta depende de aquélla. La validez, por tanto, en materia de justicia constitucional se encuentra relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. Ley N° 23733) será válida sólo en la medida que sea compatible con la norma superior (v.g. la Constitución). De acuerdo a ello, el hecho que el artículo 87° de la Ley N° 23733 sea materialmente incompatible con la Constitución de 1993 traería como consecuencia la invalidez de aquélla, lo que a diferencia de la simple derogación supone que la misma no podrá seguir surtiendo ningún tipo de efectos con respecto a la recurrente". (Exp. 08391-2006-AA FJ 12,13)

11. "... el principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena López 7, es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella. Con referencia a este principio, el artículo 51º de la Constitución dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es

http://www.estudiosar.com.pe/expedientes/00047-2004-AI.htm

esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Por tanto, el referido artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra –la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. Así, en términos de Pérez Royo 8, el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución". (Exp. 00005-2006-AI FJ 11)

12. "Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución". (Exp. 03741-2004-AA FJ 6)

13. "... la inexistencia de una relación jerárquica entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, surge de una interpretación sistemática del artículo 51º de la Norma Fundamental que consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, y que sitúa a la ley (sin distinción) en el segundo rango del sistema normativo nacional, después de la Constitución; con el artículo 200° 4 de la Constitución que establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas); y con el artículo 102º 1, en cuanto dispone que es atribución del Congreso de la República dictar las leyes. Por tanto, conforme al sistema de fuentes diseñado por la Constitución en sus artículos 51°, 102° 1, 106° y 200° 4, y en sentido contrario a lo sostenido por los demandantes, la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tienen la misma jerarquía jurídica". (Exp. 00003-2006-AI FJ 19)

14. "En un proceso de libertad debe distinguirse cómo el RAC (Recurso de Agravio Constitucional)representa una fórmula específica para demostrar la supremacía constitucional, prevista en el artículo 51º de la Norma Fundamental. Para establecer los principios de la intervención del TC en los procesos constitucionales de libertad, especialmente en el hábeas corpus, el cual es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC. La Constitución, como norma fundamental y guía primordial del ordenamiento jurídico, ordena los poderes del Estado y establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del principio de supremacía constitucional, se le considera como la norma jerárquicamente superior, por encima de las demás normas que posee el ordenamiento jurídico. Al ser lex superior, define el sistema de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se asienta, teniendo así una pretensión de permanencia". (Exp. 02877-2005-HC FJ 3)

15. "La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal. El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena López, es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella. Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51º de la Constitución dispone que: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normativididad supra –la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. Como bien afirma Pérez Royo, el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución. La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa. El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas:

a) La jerarquía basada en la cadena de validez de las normas. Al respecto, Requena López señala que el principio de jerarquía hace depender la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerárquicamente superiores.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado: El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. Agregando que: Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas. Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada. Así la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez; y, además obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido conocida por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.

b) La jerarquía basada en la fuerza jurídica distinta de las normas. Al respecto, se precisa que la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes. Asimismo, exponen que mediante el concepto de fuerza jurídica atribuible a cada forma normativa se establece una ordenación jerárquica del sistema de fondo, según la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas básicas:

1º En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier disposición o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposición o norma de su misma fuerza.

2º En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposición o norma puede modificarla por una fuente de fuerza inferior.

Hasta aquí nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva directamente una condición de validez de las normas jurídicas, pero también, indirectamente, una condición de validez de las disposiciones jurídicas en las que tales normas están contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que: Es inválida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de otra norma de grado superior. A su vez, como una disposición puede contener varias normas jurídicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es inválida la disposición que no contenga ni una sola norma (ni una sola interpretación) válida. Dicho de otro modo, es válida la disposición que contenga al menos una norma válida. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido: La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente al de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo declarase (artículo 204° de la Constitución), quedando impedida su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que ésta versaba sobre materia penal o tributaria (artículos 36° y 40° de la Ley N° 26435 —Orgánica del Tribunal Constitucional). De lo expuesto se colige que el principio de jerarquía es el único instrumento que permite garantizar la validez de las normas jurídicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infracción de tal principio. Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra, imponiéndose jerárquicamente, son los siguientes:

a) Relación ordinamental La prelación jerárquica aparece entre normas vigentes en un mismo ordenamiento constitucional.

b) Conexión material La prelación jerárquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o ámbito de actuación entre una norma superior y otra categorialmente inferior.

c) Intersección normativa. La prelación jerárquica aparece cuando la legítima capacidad regulatoria de una norma contraría al mandato u ordenación de contenidos de otra norma. En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su función, es vital que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya producción regula. En resumen el principio de jerarquía implica la determinación por una norma de la validez de otra, de allí que la categorialización o escalonamiento jerárquico se presente como el único modo posible de organizar eficazmente el poder normativo del Estado.

El principio de jerarquía opera en los ámbitos siguientes:

a) La creación de las normas.

b) La abrogación o derogación de las normas.

c) La aplicación de las normas.

El principio de jerarquía y el principio de competencia (que se abordará posteriormente) se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo las posibilidades y límites del poder político. Como bien señala Fernández Segado, la pirámide jurídica implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la Constitución. Ello denota la existencia de una clara correlación entre la fuente de la que emana una norma, la forma que ésta ha de adoptar y su fuerza jurídica. El precepto que regula la producción normativa de un país es una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regulación es la norma inferior. En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras. Al respecto, veamos lo siguiente: Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y condicionan la expedición de otras normas a las cuales se les asigna una jerarquía inferior. Es el caso de la Constitución y de buena parte de las leyes. Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones. Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos. La pirámide jurídica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a saber:

a) Las categorías Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su contenido y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.).

b) Los grados Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.) En nuestro ordenamiento existen las siguientes categoría normativas y su subsecuentes grados:

Primera categoría Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional

1er. grado : La Constitución.

2do. grado : Leyes de reforma constitucional.

3er. grado : Tratados de derechos humanos.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 206° de la Constitución es la norma que implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí su colocación gradativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma.

Segunda Categoría Las leyes y las normas con rango o de ley. Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley. En atención a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos [Expediente Nº 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categoría [cf. los


párrafos 10 y ss. de dicha sentencia]

Tercera categoría Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario.

Cuarta categoría Las resoluciones.

1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganos autónomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.).

2do. y demás grados descendentes:

Las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico intrainstitucional.

Quinta categoría Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.

Debe señalarse finalmente que, conforme se estableció en el caso Sesenta y Cuatro Congresistas de la República contra la Ley Nº 26285, Exp. Nº 005-2003-AI/TC, en esta materia resulta aplicable el principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo. Esta regla señala que. a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicación se efectúa preferentemente hacia el interior de un organismo. Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público. Así, en el gobierno central se deberán tener en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37° y ss. del Decreto Legislativo Nº 560 –Ley del Poder Ejecutivo–; y, de manera particular, lo dispuesto por las leyes orgánicas". (Exp. 00047-2004-AI FJ De 55 a 61)

16. "Las funciones del CNM son totalmente compatibles con el espíritu constitucional de la democracia y el rol de los órganos constitucionales. Al ser la Constitución de aplicación directa (artículo 51° de la Constitución), su vinculación también debe ser inmediata y continúa. No obstante, la práctica de este órgano muchas veces ha soslayado los cometidos asignados, y se ha llegado a invadir el espacio destinado a los derechos de los jueces y fiscales, en tanto administradores de justicia. En tal sentido, es pertinente remitirse a lo que la experiencia gala del bloc de la constitutionnalité nos presenta, y que la Constitución en su conjunto, con los valores que ésta encierra (jurídicos y positivos), sirva como parámetro para entenderla, utilizando al Tribunal Constitucional como elemento trascendente para lograr la pacificación del ordenamiento jurídico y de la vida estatal. Este bloque es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución formal, figura a partir de la cual surge la fuerza normativa de la Constitución, que irradia a todo el ordenamiento jurídico". (Exp. 03361-2004-AA FJ 47)

17. “... La normatividad sistémica requiere necesariamente que se establezca una jerarquía piramidal de las normas que la conforman. Al respecto el artículo 51° de la Constitución, recogiendo dicho principio, declara: ‘La Constitución prevalece sobre toda normal legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado’. Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas. Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada. Así, la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez: y, además, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior...”. (Exp. 00005-2003-AI FJ 5)

18. “... la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51° de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, por ser, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento...”. (Exp. 00976-2001-AA FJ 20)

19. “... es abiertamente inconstitucional pretender desconocer y anular las facultades -que son no sólo atribuciones sino también graves deberes- del llamado ‘control constitucional difuso’ que la actual Carta

Magna, en sus artículos 51º y 138º, segundo párrafo -concordantes con el artículo 87º y complementarios de la Constitución de 1979, aplicable al caso- otorga a ‘todos los jueces’, y de los que, evidentemente, los jueces no pueden ser privados sino por vía de una reforma constitucional...” (Voto Singular del Doctor Manuel Aguirre Roca). (Exp. 00013-1996-AI FJ 1)

Nacionalidad peruana

Nacionalidad por nacimiento

Nacionalización

52º. Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú.


Constitución: Arts. 2 inc. 21, 30, 31, 33, 35, 37, 53, 183.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 20.Convención sobre los Derechos del Niño: Art. 7.Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIX.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 15.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 24.3.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Arts. 4 y 7.Constitución de 1979: Art. 89.


Tomo III: páginas 2231, 2232, 2234, 2235 y 2237 a 2240.


1. "Tal y como ha sido definida por la Convención Europea sobre la nacionalidad, la nacionalidad es el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al Estado con sus nacionales. Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es una de las formas a través de las cuales estos ejercen su soberanía, de tal forma que cada Estado tiene la potestad de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas de adquirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde. No obstante ello, tal poder no es absoluto, sino que encuentra sus límites en el Derecho Internacional, y específicamente en los Derechos Humanos. Así lo ha señalado expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través del Caso Castillo Petruzzi y otros, en donde se señaló que: “No obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación y regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, como lo ha señalado este Tribunal, la evolución registrada en esta materia demuestra que el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de éstos y que en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurre la competencia de los Estados, sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”. El Derecho Internacional contempla determinados criterios para la adquisición o pérdida de la nacionalidad, de tal forma que un Estado sólo puede reclamar a un individuo como nacional cuando exista para ello un punto de contacto suficiente. La existencia de este punto de contacto no sólo sirve de fundamento para que un Estado tenga la posibilidad de reclamar a una persona como nacional, sino que además su ausencia determina que los demás Estados tengan la posibilidad de no reconocer

la nacionalidad. El Derecho Internacional reconoce dos principios como fuente de nacionalidad. Según el principio ius sanguinis, la nacionalidad se transmite a través de la filiación, de forma tal que corresponde a los hijos la nacionalidad de los padres. Según el principio ius solis, la nacionalidad se adquiere como resultado del nacimiento; de tal forma que es el territorio del estado en donde se produce el nacimiento de una personal el que determina la nacionalidad de ésta. La nacionalidad adquirida a través de cualquiera de estas formas es una nacionalidad originaria. Por oposición, la nacionalidad derivada es aquella que se adquiere a través de la nacionalización. La nacionalidad adquirida por nacionalización, a diferencia de aquella adquirida aplicando los criterios ius solis o ius sanguinis no resulta absolutamente oponible a los demás estados de la comunidad internacional, tal y como ha sido reconocido por la Corte Internacional en el Caso Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatemala). En dicha oportunidad, la Corte estableció que era inadmisible la protección diplomática que Liechtenstein pretendía ejercer sobre Nottebohm, y en esa medida podía ser objetada por Guatemala, toda vez que la nacionalidad había sido otorgada sin la existencia de una estrecha relación entre Nottebohm y Liechtenstein". (Exp. 00737-2007-AA FJ De 6 a 8)

2. “... si bien el derecho de obtener o renovar pasaporte puede reputarse como una exteriorización del derecho de nacionalidad, la Constitución Política ha establecido, para el caso de los extranjeros, que este vínculo específico se adquiere mediante el procedimiento de naturalización. Que, siendo así, la autoridad administrativa emplazada, al denegar la renovación del pasaporte a la actora, no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, por cuanto el pasaporte que obtuvo la demandante en el año de mil novecientos noventa y tres, se efectuó sin haber adquirido debidamente la nacionalidad peruana...”. (Exp. 00102-1997-HC FJ 3,4)

Adquisición, recuperación o pérdida de la nacionalidad Adquisición de la

nacionalidad Pérdida de la

nacionalidad 53º. La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana.


Constitución: Arts. 2 inc. 21, 30, 31, 33, 37, 52.Código de los Niños y Adolescentes: Art. 6.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 20.Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIX.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 15.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 24.3.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Art. 5.Constitución de 1979: Arts. 90, 91 y 92.




1. "... la normativa nacional debe ser interpretada conforme a la Convención Americana, la misma que en su artículo 20º dispone lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra; 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”. A propósito del Caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte ha señalado en relación a este artículo que: “(e)l derecho a tener una nacionalidad significa dotar al individuo de un mínimo de amparo jurídico en las relaciones internacionales, al establecer a través de su nacionalidad su vinculación con un Estado determinado; y el de protegerlo contra la privación de su nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo”. Conforme a lo anterior, en nuestro medio se reconoce la imposibilidad de privar de la nacionalidad peruana a aquellos que ostenten la misma, sea que ésta haya sido adquirida de forma originaria o de forma derivada". (Exp. 00737-2007-AA FJ 13)

2. “… El derecho de nacionalidad es el derecho que posee toda persona por el hecho de haber nacido dentro del territorio de la República del Perú, denominándose peruanos de nacimiento. También son peruanos de nacimiento los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad. Son también peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú. Este derecho está reconocido por el artículo 2º, inciso 21), de la Constitución Política, según el cual toda persona tiene derecho a la nacionalidad y nadie puede ser despojado de ella. El párrafo segundo del artículo 53º de la propia Constitución señala que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana…”. (Exp. 00010-2002-AI FJ 156,157)

3. “... El Procurador señala que para la expedición del título de nacionalidad don Baruch Ivcher Bronstein debió cumplir con determinadas exigencias como la renuncia a su nacionalidad, lo que no cumplió por cuanto las veces que ha viajado al extranjero se identificaba con pasaporte israelí. Asimismo, el expediente administrativo que debió iniciarse para el otorgamiento de la nacionalidad no ha sido encontrado; y cuando se ha solicitado informe a las oficinas que debieron opinar en el mencionado proceso administrativo sobre nacionalización, éstas han expresado que no emitieron informe alguno al respecto, ni siquiera se tiene copia del informe final que debió emitir la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia antes que finalice el proceso. Ello evidenciaría que nunca se realizó el proceso administrativo para la nacionalización de don Baruch Ivcher Bronstein, razón por la cual a la fecha no ha presentado ningún documento que acredite que dicho proceso si existió...”. (Exp. 00112-1998-AA FJ 1)

4. “... la Resolución Suprema Nº 0649-RE, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, otorgó la nacionalidad peruana a don Baruch Ivcher Bronstein, señalándose en la citada Resolución Suprema que se le extendería el título de nacionalidad previa renuncia a su nacionalidad de origen...”. (Exp. 00112-1998-AA FJ 2)

Territorio del Estado

Territorio del Estado: Elementos

Dominio marítimo del Estado

Dominio marítimo y libertades de comunicación

Soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo y mar adyacente

54º. El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de

acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.


Constitución: Arts. 44, 56 inc. 2, 118 inc. 4, 165, 166, 167.D.S. 052-2003-RE: Arts. 1, 2.Código Penal: Arts. 1, 5.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Art. 3.Constitución de 1979: Arts. 97, 98, 99.




1. "... los demandantes sostienen que el ALC PERÚ-CHILE debió ser aprobado por el Congreso de la República porque su contenido comporta materias relacionadas con la soberanía nacional, que requerirá necesariamente de un desarrollo legislativo. El Tribunal Constitucional, al respecto, debe hacer algunas precisiones. En primer lugar, el Tratado en el Capítulo 2º "Definiciones Generales", artículo 2.2º, establece la "Definición específica del país", literal a), que establece una definición del territorio del Perú de la siguiente forma: "(a) con respecto al Perú, el territorio continental, las islas, los espacios marítimos y el espacio aéreo bajo su soberanía o derechos de soberanía y jurisdicción, de acuerdo con el Derecho Internacional y el derecho nacional". Como se puede advertir, resulta claro que la definición sobre “territorio” contenida en el Tratado materia de cuestionamiento no es la misma que la establecida en el artículo 54.º de la Constitución Política del Perú, que señala lo siguiente: “[e]l territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado”. Como se advierte, el Tratado específicamente no hace referencia al dominio marítimo del Perú, ni a su extensión de 200 millas marinas, entre otros aspectos esenciales de la integridad territorial, lo que para los demandantes resulta inaceptable, por cuanto se estaría violando la definición constitucional del territorio del artículo 54º de la Constitución. Ponen de relieve que Chile define su territorio, en el Tratado, como "(...) el espacio terrestre, marítimo y aéreo bajo su soberanía y la zona económica exclusiva y la plataforma continental sobre las cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción, de acuerdo con el derecho internacional y su legislación interna". Además, señalan los demandantes que esto incidiría claramente en la demanda internacional planteada ante la Corte de Justicia de La Haya de la República del Perú contra la República de Chile, sobre la delimitación marítima internacional. La teoría constitucional clásica reconoce la existencia de un Estado a partir de tres elementos esenciales: pueblo, poder y territorio. El territorio es definido como “la tierra sobre que se levanta la comunidad Estado, considerada desde su aspecto jurídico, significa el espacio en que el poder del Estado puede desenvolver su actividad específica, o sea la del poder público” (Jellinek, George, Teoría general del Estado. Buenos Aires: Edit. Albatros, 1954, p. 135). En consecuencia, en una interpretación acorde con nuestra Constitución el territorio comprende tanto la tierra como el mar y el espacio aéreo, en los límites que el Derecho nacional establece y el Derecho Internacional reconoce". (Exp. 00002-2009-AI FJ De 4 a 8)

2. "La demandante alega que se ha vulnerado su “derecho” a las libertades de comunicación internacional, bajo el argumento que `El artículo 54 de la Constitución no sólo define el territorio (...) sino que además

consagra, a favor de quienes ejercemos las actividades de comunicación internacional, un régimen especial aplicable exclusivamente dentro del dominio marítimo y el espacio aéreo. Con arreglo a este régimen, las actividades de comunicación internacional quedan excluidas de los alcances de la soberanía y jurisdicción plenas del Estado´. La primera cuestión sobre la que debe pronunciarse este Colegiado es determinar la naturaleza de las libertades de comunicación internacional a que alude el artículo 54 de la Constitución. Sin embargo, la imprecisión del contenido de las libertades de comunicación internacional no es una cuestión nueva. De hecho, fue advertida ya en el marco del VIII Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional, cuyas conclusiones se plasmaron en un documento. En ese sentido, se precisó que `el art. 7 del documento subraya que las pretensiones de soberanía y jurisdicción no deben afectar el principio de libertad de comunicación. Aun cuando este enunciado resulta un tanto vago, se inclina más a la libertad de navegación que al derecho del paso inocente vigente en el mar territorial´. Al respecto, conviene precisar que las libertades de comunicación internacional –ius communicationis–, antes que un derecho fundamental personal, constituye una institución y un principio del Derecho internacional público. Así lo precisó tempranamente también la Corte Internacional de Justicia en el Corfu Chanel Case (United Kingdom v Albania). En ese sentido, de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, las libertades de comunicación internacional comprendería: a) el paso inocente, b) la libertad de navegación y c) la libertad de los mares. En el mar territorial, la libertad de comunicaciones internacionales se manifiesta en la institución denominada el paso inocente. Ésta es una institución propia del mar territorial, el cual consiste en el derecho de toda nave extranjera a desplazarse rápida, ininterrumpida y pacíficamente; es decir, se considera que el paso es inocente si es que no es contrario a la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. El derecho de paso inocente concilia la soberanía del Estado ribereño y los intereses de navegación de las naves de terceros Estados. No obstante, el Estado ribereño tiene el derecho de dictar las leyes y los reglamentos que regulen el paso inocente, los que deben ser respetados obligatoriamente por otros Estados. En ese sentido, la doctrina contemporánea del Derecho internacional público admite que `[no] puede calificarse de inocente el paso del buque que infringe las leyes aduaneras, fiscales, sanitarias o de inmigración del ribereño. En definitiva, no puede considerarse inocente el paso de un buque que, además de navegar, realiza actividades contrarias a las leyes del ribereño o que requieren de autorización´. (resaltado nuestro). Pero la libertad de comunicaciones internacionales también se manifiesta en la libertad de navegación, sobrevuelo y tendido de cables submarinos en el espacio marítimo que el Derecho del Mar contemporáneo denomina Zona Económica Exclusiva, toda vez que la soberanía del Estado ribereño no es equiparable en este espacio marítimo a la soberanía que ejerce en el mar territorial. La soberanía en la Zona Económica Exclusiva tiene esencialmente un carácter económico: el Estado ribereño tiene derechos de soberanía a efectos de la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales. Tiene además jurisdicción respecto a las islas artificiales y otras construcciones, así como la investigación científica marina y la protección y preservación del medio ambiente. Además, la libertad de comunicaciones internacionales se concretiza en el principio de libertad de los mares en el Alta Mar, lo cual implica el derecho de los Estados a que sus naves naveguen y sobrevuelen libremente, el derecho a tender cables y tuberías submarinas, la libertad de pesca, la libertad de construir islas artificiales, la libertad de investigación científica, entre otros. Conviene precisar, de otro lado, que estas libertades de comunicación internacional tampoco son libertades absolutas, ni siquiera en aquellos Estados que han ratificado la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, pues ésta también establece restricciones a dichas libertades. Así, por ejemplo, el artículo 21 de la Convención establece que `El Estado ribereño podrá dictar, de conformidad con las disposiciones de esta Convención y otras normas de derecho internacional, leyes y reglamentos relativos al paso inocente por el mar territorial, sobre todas o algunas de las siguientes materias: a) La seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico marítimo; b) La protección de las ayudas a la navegación y de otros servicios e instalaciones; c) La protección de cables y tuberías; d) La conservación de los recursos vivos del mar; e) La prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca; f) La preservación de su medio ambiente y la prevención, reducción y control de la contaminación de éste; g) La investigación científica marina y los levantamientos hidrográficos; h) La prevención de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros fiscales, de inmigración y sanitarios´. De ahí que los Estados tienen la potestad de reglamentar las actividades que se realizan sobre sus espacios marítimos. Es el caso, por ejemplo, de Venezuela, Estado que ha dictado una Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, mediante la cual se regula, entre otras, la potestad de dictar leyes y reglamentos pertinentes. Así, el artículo 28 de la Ley mencionada, prevé que `La República podrá dictar leyes y reglamentos relativos al paso inocente sobre todas o algunas de las materias siguientes: (...) 3. La protección de cables y tuberías submarinos. (...) 7. La prevención de las infracciones en materia fiscal, aduanas, inmigración y sanitaria´. Por lo señalado, este Colegiado precisa que las libertades de comunicación internacional constituyen, por mandato de la Constitución (artículo 54), límites al ejercicio de la soberanía y jurisdicción del Estado peruano, las que, sin embargo, pueden ser objeto de regulación por parte del Estado peruano. Por tanto, en la medida que las libertades de comunicación internacional no constituyen derechos constitucionales directamente protegidos, sino instituciones del Derecho internacional público, este Colegiado considera que este extremo de la demanda es improcedente por cuanto no es un derecho fundamental y, por ende, no es pasible de tutela a través del proceso constitucional de amparo; más aún, cuando de acuerdo con el artículo 5 inciso 1 y 38 del Código Procesal Constitucional carece de sustento constitucional directo y no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de un derecho tutelado por dicho proceso constitucional". (Exp. 02689-2004-AA FJ De 1 a 9)

3. “... es necesario resaltar que, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ‘el delito de traición a la patria debe ser clasificado dentro de los delitos contra la seguridad exterior de la Nación, en

los cuales se atenta contra la soberanía, la independencia, la seguridad o el honor de la Nación [...] en beneficio de una potencia extranjera’...”. (Exp. 01011-2002-HC FJ 2)

4. “... la transferencia en propiedad privada y a título gratuito al Gobierno de la República de Ecuador de un terreno de un (1) kilómetro cuadrado, ubicado dentro del área denominada Tiwinza, situada dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera del país, en el distrito de El Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas, fue declarada de necesidad pública, en cumplimiento del denominado ‘Punto de vista vinculante’ emitido por los Jefes de Estado de los Países Garantes del Protocolo de Río de Janeiro de 1942, haciendo presente que esta transferencia, al regirse por el Código Civil peruano, no conlleva limitación a la soberanía del Estado Peruano y, por ende, rige la Constitución y las leyes de la República del Perú en dicho terreno...”. (Exp. 01297-1999-AA FJ 5)

LEGISLACIÓN QUE PRECISA ESTE ARTÍCULO CONSTITUCIONAL

Decreto Supremo Nº 052-2003-RE (El Peruano, 11 de abril de 2003). Establecen criterios para determinar las líneas de base relativas al Dominio Marítimo del Estado.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICACONSIDERANDO:

Que el artículo 54º de la Constitución Política del Perú establece que el Dominio Marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas medidas desde las líneas de base que establece la ley;

Que aún no se ha expedido la ley a la que hace referencia el mencionado artículo 54º no existiendo, en consecuencia, una norma que determine las líneas de base a partir de las cuales se mida el Dominio Marítimo del Perú;

Que es conveniente a los intereses del Estado establecer los criterios a utilizar para determinar las líneas de base a las que hace referencia el indicado artículo 54º las mismas que, una vez definidas, deberán aprobarse mediante la correspondiente Ley;

De conformidad con lo establecido en la Constitución Política del Perú;

DECRETA:

Artículo 1º.- El Ministerio de Relaciones Exteriores tendrá en consideración los siguientes criterios para los trabajos conducentes a la determinación de las líneas de base señaladas en el artículo 54º de la Constitución Política del Perú:

a) La línea de base para medir el Dominio Marítimo es la línea de bajamar a lo largo de la costa.b) En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja

de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, se adoptará, como método para trazar la línea de base desde la que ha de medirse el Dominio Marítimo, el de líneas de base rectas que unan los puntos apropiadas.

c) Las aguas comprendidas entre la costa y las líneas de base, constituyen aguas interiores del Estado Peruano.

d) En los casos en que, por la existencia de un delta y de otros accidentes naturales, la línea de la costa sea muy inestable, los puntos apropiados pueden elegirse a lo largo de la línea de bajamar más alejada mar afuera. En caso se verifique posteriormente un retroceso de la línea de bajamar, las líneas de base rectas podrán ser modificadas mediante el dispositivo legal pertinente.

e) En caso de que un río desemboque en el mar, la línea de base será la línea recta trazada a través de la desembocadura entre los puntos de la línea de bajamar de sus orillas.

f) En el caso de la presencia de una bahía, se considerará como tal a toda escotadura cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca, sea tal que contenga aguas cercadas por la costa y constituya algo más que una simple inflexión de ésta. Para los efectos de su medición, la superficie de una escotadura es aquella comprendida entre la línea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una línea que una las líneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada.

Artículo 2º.- Una vez que el Ministerio de Relaciones Exteriores, con la asistencia de la Dirección de Hidrografía y Navegación de la Marina de Guerra del Perú, haya realizado los trabajos de campo para la

determinación de las coordenadas geográficas, éstos serán remitidos al Congreso de la República para su consideración y eventual aprobación, mediante la respectiva Ley.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los nueve días del mes de abril del año dos mil tres.

CAPÍTULO IIDE LOS TRATADOS

Tratados Tratados

55º. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.


Constitución: Arts. 56, 57, 101 inc. 4, 200 inc. 4, 205, 4ª DFT.Código Penal: Arts. 2 inc. 5, 328 inc. 2, 340.Código Tributario: Art. III inc. b.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 1, 2, 74.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 28.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 48.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 27.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Arts. 123.12 y 154.20.Constitución de 1979: Art. 101.


1. "Los tratados en virtud de los cuales un Estado se obliga a la adopción de medidas encaminadas directamente a dotar de mayor eficacia los derechos humanos, son tratados sobre derechos humanos, aún cuando éstos no reconozcan “nuevos derechos”. De hecho, muchas veces, son justamente las medidas concretas que el Estado asume internacionalmente, a través de determinados tratados complementarios, las que permiten perfilar con mayor nitidez los alcances del contenido protegido de tales derechos, y consecuentemente, las que permiten, al amparo de la Cuarta Disposición Final de la Constitución, interpretar de modo más preciso los derechos fundamentales reconocidos por ella. En otros términos, la existencia o no de un tratado sobre derechos humanos, no viene definida por un criterio formal como puede ser el análisis de si se trata de un tratado que por primera vez reconoce un derecho de ese carácter, sino por un criterio material, consistente en analizar si el tratado se ocupa directamente de un derecho humano, sea para reconocerlo por vez primera, sea para asumir obligaciones orientadas a su más eficiente protección". (Exp. 00032-2010-AI FJ 69)

2. "Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional.

a) Buena fe Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con el se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta.

Tales prácticas están vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas. Por ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevea que la medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, debe comunicársele a las entidades representativas de los pueblos indígenas. No debe tratar de impedirse o imponerse trabas que impida que dicha información sea conocida o que se concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo contenido en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contextos, los pueblos indígenas podrían utilizar las garantías judiciales pertinentes a fin de subsanar esta situación. En la segunda etapa indicada se comprende que las partes, y sobre todo el Estado, deben estar comprometidos en encontrar un consenso. Sería bastante fútil generar un espacio de discusión y diálogo intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma. Como lo explicita el artículo 6 del Convenio la finalidad del diálogo será llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Para ello se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. También debe tomarse en cuenta cuestiones relativas al clima y la accesibilidad de los miembros de los pueblos indígenas al lugar en donde se va a llevar a cabo la consulta. No debe optarse por lugares que sean de difícil acceso o que en determinada época del año sea de difícil acceso. De otro lado, no se condice con el principio de buena fe que las entidades representativas de los pueblos indígenas se nieguen a llevar a cabo la consulta. Esta iniciativa de cerrar las puertas al diálogo y rechazar toda posibilidad de consenso no se condice con los principios del Convenio N° 169. No obstante, las soluciones que pretendan superar esta situación tendrán que basarse en el principio de buena fe. Y es que el desafío al diálogo no debe ser refutado con respuestas sustentadas en similar criterio, sino con la legitimidad de quien cumple los principios del Estado Constitucional. En todo caso, debe tenerse en mente que cierta desconfianza puede ser comprensible debido a la situación de olvido en la que estuvieron los pueblos indígenas en el Perú, siendo marginados del desarrollo. Sin embargo, el que sea comprensible no implica que se justifique una posición como la descrita. Este tipo de situaciones por el contrario constituyen oportunidades para que el Estado se legitime y ejerza su potestad con pleno respeto por los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Acerca de la última etapa, de nada servirá arribar a los consensos si es que luego, en la ejecución de lo consultado, se pretende hacer caso omiso a los compromisos asumidos. El respeto del principio de buena fe, exige que no se desconozca el espíritu del compromiso. El reto es mejorar la calidad de representación de los pueblos indígenas incorporándolos como grupos pluralistas en la dinámica participativa de la democracia. Asimismo, es importante subrayar que los pueblos indígenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo del proceso de diálogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se esté consultando. Frente a este tipo de situaciones el principio de flexibilidad tendrá que activarse a fin de adaptar la consulta a cada situación.

b) Flexibilidad Debido a la diversidad de pueblos indígenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta al tipo de medida, sea administrativa o legislativa que se pretende consultar. Es por ello que en el artículo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una “manera apropiada a las circunstancias”. De igual forma, el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención será mayor con la explotación que con la exploración. En tal sentido, ello tendrá que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realización del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. Así, mientras mayor intensidad de intervención se prevea, mayor escrutinio tendrá que existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se está frente a una intervención que en principio será importante y de un mayor nivel de afectación. En tal sentido, importa mayor participación por parte de los pueblos indígenas directamente afectados.

c) Objetivo de alcanzar un acuerdo Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas como la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y culturales, en su caso de la justa compensación e incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados. Puesto que el Convenio N° 169 ha sido suscrito y ratificado por el Estado peruano, es evidente que le impone obligaciones. En este caso la obligación de llevar a cabo la consulta. Es por ello que el Estado peruano es el responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde luego no diluye la responsabilidad de los pueblos indígenas de plantear organizaciones que puedan detectar previamente al dictado de las medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente, y por lo tanto, plantear al

órgano estatal pertinente que se lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia con la que opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso, relativas a los pueblos indígenas.

d) Transparencia El principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha visto manifestación de éste cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su autonomía. Ya se adelantó que en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indígenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. También es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante también que se conozcan cuales van a ser las metodologías de la consulta, así como las normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia también implica que la documentación relevante tendría que ser traducida a fin de que la comprensión de los mismos pueda garantizarse como plenitud. También se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto.

e) Implementación previa del proceso de consulta Otro punto característico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan". (Exp. 00022-2009-AI FJ De 26 a 36)

3. "De conformidad con lo estipulado en el artículo 55.º de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, cosntituyen un derecho válido y eficaz; en consecuencia, son de aplicación inmediata. En tal sentido, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3.º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando, a su vez, la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica". (Exp. 01999-2009-HC FJ 9,10)

4. "... en la medida que los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forma parte del derecho nacional, según el artículo 55º de la Constitución, cabe resaltar que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, estipula en su artículo 27º que: “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que la intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. Este es el caso del ALC PERÚ-CHILE, en el que la voluntad de las partes ha sido no excluir espacios o ámbitos de sus territorios. En consecuencia, en este extremo, la demanda debe ser declara infundada, debido a que el literal a) del artículo 2.2º, sobre la "Definición específica del país", del Capítulo 2º "Definiciones Generales" del ALC PERÚ-CHILE, es constitucional en tanto que, interpretativamente, el concepto de “territorio continental, las islas, los espacios marítimos y el espacio aéreo bajo su soberanía (…)” se conciba de conformidad con el artículo 54º de la Constitución; es decir, que se entienda que la soberanía y jurisdicción que le compete al Estado peruano abarca al dominio marítimo que ejerce sobre las doscientas millas marinas adyacentes a sus costas, como parte del espacio territorial en el que se aplicará el Tratado de Libre Comercio con Chile". (Exp. 00002-2009-AI FJ 13,14)

5. "La Constitución ha consagrado en el Capítulo II De los Tratados del Título II Del Estado y la Nación un modelo dual de regulación de los tratados internacionales, donde se parte de reconocer en al artículo 55º que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, para luego regular los tratados que deben ser aprobado por el Congreso y los tratados que pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo.

11.a) Tratados aprobados por el Congreso de la República Los tratados-ley son: “Los tratados [que] deben ser aprobados por el Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución”, de conformidad con el artículo 56º de la Constitución. Estos traités-lois, al establecer reglas generales como lo hace toda ley, permiten que una materia aprobada por el Congreso pueda ser desarrollada por el Poder Ejecutivo, a través de su potestad

reglamentaria; sin perjuicio que el Poder Ejecutivo también apruebe tratados “simplificados” o “administrativos” en las materias no contempladas en el artículo 56º de la Constitución. Por ello, el principio que rige la aprobación de un tratado-ley es el de competencia, y no el de jerarquía. Pero, constitucionalmente existe una suerte de cláusula residual a favor del Poder Ejecutivo; en la medida que lo no previsto a favor del Congreso le corresponde aprobarlo al Poder Ejecutivo dando cuenta al Congreso, según el artículo 57º de la Constitución. Al respecto, la parte demandante ha señalado que el ALC PERÚ-CHILE, que modifica y sustituye al Acuerdo de Complementación Económica Nº 38, no sería un tratado derivado o de ejecución del Tratado de Montevideo de 1980 que estableció obligaciones internacionales de naturaleza legislativa, por lo que fue aprobado por el Congreso de la República. Más aún, señala que dicho Tratado Marco no establece como objetivo el establecimiento de una zona de libre comercio, ni tampoco regula los servicios, la propiedad intelectual, las inversiones y la solución de controversias vía arbitraje, entre otras materias. Por su parte, la parte demandada ha señalado que el ALC PERÚ-CHILE es la expresión del desarrollo de sus respectivos derechos y obligaciones derivadas de la Organización Mundial de Comercio, así como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de integración y cooperación de los que son parte. De modo que se suscribe particularmente dicho Acuerdo, con la finalidad de fortalecer el proceso de integración, a fin de alcanzar los objetivos previstos en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante la concertación de acuerdos bilaterales y multilaterales lo más amplios posibles. Prueba de ello es la participación activa del Perú y Chile en la Asociación de Latinoamericana de Integración (ALADI), así como en el Foro de Cooperación Económico Asia-Pacífico (APEC). Conviene subrayar que la controversia constitucional que este Colegiado debe resolver es de naturaleza jurídico-constitucional, y no de naturaleza de opciones de política económica internacional, salvo que esta se exprese jurídicamente a través de tratados lesivos a los mandatos regla y de principio de la Constitución. Esto es, que no existirán cuestiones políticas no justiciables en un tratado internacional, siempre que existan normas constitucionales en cuestión afectadas y se establezcan métodos constitucionales previsibles y razonables de resolución de conflictos. Así, en primer lugar es importante recordar que los tratados legislativos son aprobados mediante resoluciones legislativas con el procedimiento de sanción de una ley más del Congreso, mientras que los tratados simplificados son aprobados mediante Decreto Supremo por el Poder Ejecutivo. El principio que sustenta a estos tratados de nivel legislativo en caso de conflicto con un tratado administrativo, será el principio de competencia, y no el de jerarquía. Ello pese a que el primero es aprobado por resolución legislativa del Congreso que tiene fuerza de ley y el segundo es sancionado por decreto supremo del Poder Ejecutivo que también tiene fuerza normativa vinculante. Este principio de competencia opera delimitando la lista de materias que le corresponde a cada tipo o nivel de tratado, según la Constitución, y analizando las formas de aprobación y aceptación de estos tratados, de conformidad con las disposiciones constitucionales. Así, el que la práctica de la aprobación de los tratados por el Estado peruano sea por la vía de los tratados leyes o de los tratados administrativos debería ser materia de un control constitucional previo a su entrada en vigencia, a efectos de crear certeza y predictibilidad en el proceso de formación del tratado internacional, lo que generará obligaciones y derechos firmes para el Estado. El control preventivo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales es reconocido en el Derecho constitucional comparado como el pronunciamiento previo de la jurisdicción constitucional antes de formar o ratificar por parte del Presidente de la República un tratado legislativo o un tratado simplificado; lo cual rige en los sistemas constitucionales de Chile, Colombia, España, Alemania, entre otros; esta consideración, como es obvio, requeriría del estudio y propuesta parlamentaria para un reforma constitucional, de conformidad con el artículo 206º de la Constitución. Sin perjuicio de ello, los principios y técnicas para la delimitación de las materias que son competencia de un tratado-ley y de un tratado administrativo se pueden condensar en una suerte de test de la competencia de los tratados. Este test, de manera sintética, contiene los siguientes sub exámenes: El principio de unidad constitucional dentro de la diversidad, que supone subordinar los intereses particulares de los poderes y organismos constitucionales a la preeminencia de los intereses generales del Estado, los cuales, conforme al artículo 44 de la Constitución son los siguientes: “defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Esta subordinación debería realizarse en el marco de las competencias y atribuciones establecidas dentro del bloque de constitucionalidad para cada poder del Estado. Como se aprecia, las materias que son competencia de los tratados-ley están taxativamente establecidas en el artículo 56º de la Constitución; en asuntos que regulan temas específicos de rango legislativo, en materia de derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, tributos y demás cuestiones que requieran de medidas legislativas de rango infraconstitucional. Y por defecto de las mismas, le corresponde al Poder Ejecutivo la aprobación de las demás materias a través de los tratados simplificados, según el artículo 57º de la Constitución. En la medida que las regulaciones establecidas por un Tratado se presumen válidas constitucionalmente, a juicio de este Tribunal, no se ha demostrado indubitablemente, como se puede ver en los fundamentos pertinentes, que hayan afectado de manera clara o evidente la Constitución. Pero esto no quiere decir que un Tratado no pueda derivar en inconstitucional por su aplicación contraria a las disposiciones constitucionales. Por ello cabe señalar, en forma de apelación al Poder Ejecutivo, que en el desarrollo del ALC PERÚ-CHILE debe garantizarse su aplicación con lealtad al ordenamiento jurídico constitucional; de lo contrario, podría sobrevenir una inconstitucionalidad en su ejecución. Pero, si existieran dudas sobre el titular de la competencia o atribución, cabe aplicar otro sub examen y apelar a la naturaleza o contenido fundamental de las materias objeto de controversia, mediante el principio de la cláusula residual. Esto es, que la presunción sobre qué poder del Estado es competente para obligar internacionalmente a todo el Estado, en materias que no son exclusivas sino que pueden ser

compartidas, debe operar a favor del Poder Ejecutivo, que es quien gobierna y gestiona los servicios públicos más cercanos al ciudadano; este principio pro homine se colige del artículo 1º de la Constitución, en la medida que el Estado y la sociedad tienen como fin supremo la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. En esta línea, la naturaleza objetiva y subjetiva de la demanda de inconstitucionalidad contra el ALC PERÚ-CHILE, lleva a emitir un juicio de valor constitucional, en aras de la pacificación y ordenación del sistema jurídico nacional, partiendo de reconocer que las relaciones internacionales peruano-chilenas son asimétricas, en función de factores no sólo económicos y comerciales, sino también históricos; pero de allí no se puede colegir que el Acuerdo convalide dicho status; y es que, el ALC PERÚ-CHILE es un instrumento jurídico que por sí mismo no puede revertir una situación real, pasada o presente, pero sí puede abrir cauces jurídicos protegiendo derechos y estableciendo obligaciones internacionales que garanticen al Perú un mejor equilibrio en las relaciones económicas y comerciales con el país del sur, en función de la potencialidad y competitividad de la economía nacional. Así, la ventaja de ofrecer a los agentes económicos peruanos reglas claras y predecibles para el desarrollo comercial y el flujo de las inversiones de ida y de vuelta entre Perú y Chile, así como la subsecuente creación de nuevas oportunidades de empleo, teniendo en cuenta que cerca de cien mil ciudadanos peruanos viven en el país del sur, hace que el libre tránsito y la protección contra la discriminación, como la participación más activa no sólo de los grandes grupos empresariales, sino también de las medianas y de las pequeñas empresas peruanas, se encuentren garantizadas jurídicamente mediante reglas estandarizadas en materia de comercio de mercancías y servicios, así como en inversión a partir del trato de nación más favorecida y del nivel mínimo de trato, entre otras medidas. Ello es compatible con el mandato constitucional según el cual: “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas (…)“, según dispone el artículo 63º de la Constitución. Pero, si eso fuese insuficiente en caso de conflicto, el Estado peruano podría privilegiar la inversión nacional en determinadas recursos y actividades económicas y culturales, en la medida que no existen derechos absolutos, de acuerdo a los incisos 14 y 15 del artículo 118º de la Constitución, Por todos los argumentos anteriormente señalados, la demanda debe ser desestimada en este extremo.

11.b) Tratados aprobados por el Poder Ejecutivo Los tratados ejecutivos o acuerdos simplificados son aquellos cuyas materias no están contempladas en los tratados del nivel legislativo. Así, el primer párrafo del artículo 57º de la Constitución, dispone que “el Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente…”. En consecuencia, este artículo opera como una cláusula residual, es decir que los tratados simplificados son competencia del Poder Ejecutivo por defecto de las materias del Congreso; que son derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, tributos y demás cuestiones que requieran de medidas legislativas de rango infraconstitucional, según dispone el artículo 56º de la Constitución. Por ello, de la Constitución peruana se desprende que los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias de dominio propio del Poder Ejecutivo, Tales como los acuerdos arancelarios, comerciales, de inversión, servicios o de libre circulación de personas, servicios y mercaderías entre países, que son, claramente, asuntos que atañen al Poder Ejecutivo. En efecto, su competencia, por razón de la materia y la función de gobierno y administración, delimita el ámbito de su competencias para obligar internacionalmente al Estado, en temas tales como los acuerdos de cooperación técnica internacional, bilaterales o multilaterales, los acuerdos de complementación económica y/o los tratados de libre comercio que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulación de personas, bienes, servicios y demás mercaderías, entre países o de organismos internacionales, que no supongan la modificación de leyes nacionales. Los tratados simplificados en el Perú han sido aprobados, indistintamente, mediante decreto, supremos, resoluciones supremas e, inclusive, a través de circulares y notas de intercambio entre los países. Hasta que, mediante Ley N.º 26647, se ha uniformizado el procedimiento de aprobación, estableciéndose que dichos tratados serán aprobados solo por decretos supremos del Poder Ejecutivo, para las materias que son de su competencia. En el Derecho Comparado se diferencia entre tratado —treaty— y acuerdo simplificado —executive agreements—. Así, mientras el primero “es el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular” (Pastor Ridruejo, José. Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales. Madrid: Tecnos, 1996. pp. 112 y, Tomuschat/Neuhold/Kropholler. Völkerrechtliche Vertrag und Drittstaaten. Heidelberg: C.F. Müller, 1988, pp. 105 ss. ; el segundo es concebido como una forma más de los acuerdos internacionales, es decir, “como una forma elegida para las relaciones del derecho internacional, como el tratado, convenio, convención, protocolo, pacto, etc.” (McClure, Wallace. International Executive Agreements. New York: Columbia University Press, 1941, pp. 5-15). Al respecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, establece y reconoce a nivel internacional la formación de los tratados a nivel nacional de acuerdo con el derecho interno, de conformidad con su artículo 46º-1; tan es así que, mientras que en el Perú los tratados pueden ser de naturaleza legislativa a cargo del Congreso y administrativa a cargo del Poder Ejecutivo como se viene señalando, en Chile “ (…) las medidas que el Presidente de la República o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria (…)”, según dispone el inciso 1 del artículo 54º de la Constitución Política de Chile.

Ahora bien, a la luz de los parámetros establecidos en el derecho constitucional e internacional de los tratados, se puede señalar pacíficamente que el ALC PERÚ-CHILE regula el establecimiento de una zona de libre comercio de mercancías y servicios, medidas de promoción y defensa del comercio de mercaderías, normas de origen, procedimiento antidumping y derechos compensatorios, regímenes aduaneros y facilitación del comercio, régimen para la aplicación de salvaguardias, políticas de competencia, medida sanitarias y fitosanitarias. Materias que son parte de las competencias administrativas del Poder Ejecutivo, dada su naturaleza residual de las materias que son competencia de los tratados-ley reservadas al Congreso en el artículo 56º de la Constitución. En consecuencia, a pesar de los argumentos de la parte demandante en el sentido que el ALC PERÚ-CHILE contiene temas tributarios y establece obligaciones financieras del Estado que implican desarrollo legislativo para su ejecución, razonablemente no se llega a acreditar la violación constitucional de las disposiciones impugnadas del Acuerdo, como se ha señalado; salvo que en la aplicación del Acuerdo, que es un supuesto a futuro que escapa ahora a la dilucidación de esta causa, se ponga en evidencia el establecimiento de compromisos unilaterales del Poder Ejecutivo hacia otros poderes del Estado, al margen de las competencias residuales con que puede obligar internacionalmente al Estado peruano, de acuerdo con el artículo 57º de la Constitución. En todo caso, en la medida que el Poder Ejecutivo debe dar cuenta al Congreso de los tratados simplificados aprobados, corresponde al Congreso examinar que “los tratados internacionales ejecutivos no pueden contener pactos que supongan modificación o derogación de normas constitucionales o que tienen rango de ley o que exijan desarrollo legislativo para su cumplimiento (…)”, de conformidad con el artículo 92º del Reglamento del Congreso. Sobre el particular, conviene destacar que el Poder Ejecutivo ha dado cuenta al Congreso del ALC PERÚ-CHILE, el mismo que, siguiendo el procedimiento de control parlamentario previsto en dicho artículo del Reglamento del Congreso, ha confirmado su validez formal y sustancial, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56º y 57º de la Constitución, según consta en la 20ª Sesión de Pleno del Congreso del jueves 30 de noviembre de 2006, que recibió los informes aprobatorios por unanimidad de la Comisión de Relaciones Exteriores y por mayoría de la Comisión de Constitución. Ello no obsta para que se exhorte al Poder Ejecutivo para que cumpla con lo dispuesto en el artículo 92º in fine del Reglamento del Congreso, según el cual: “El Presidente de la República puede someter a consulta de las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que éstas los estudien. La opinión de las citadas comisiones no condicionan al Presidente de la República”. Ello porque debería operar un procedimiento preventivo que garantice la seguridad jurídica de los tratados ejecutivos a los que se va obligar el Estado peruano. En todo caso, en la medida que se trata de una materia de Derecho Público interno, el principio que opera, en caso de conflicto sobre si el Poder Ejecutivo o el Congreso es el competente para aprobar una materia contemplada en el Tratado de Libre Comercio, es el test de la competencia, mas no el principio de la jerarquía de las normas o de los poderes. Ello, pese a que los tratados simplificados son aprobados por decreto supremo del Poder Ejecutivo y los tratados en materia legislativa, por resolución legislativa por resolución legislativa del Congreso, que tiene fuerza de ley. En efecto, para delimitar la competencia, de acuerdo al referido test de la competencia, esta debería verificarse mediante criterios interpretativos propios del principio de la competencia, a través de la lista de materias asignadas y la cláusula residual de los artículos 56º y 57º de la Constitución, respectivamente; de donde emana, acaso no fuera argumentación suficiente lo señalado en el ítem de tratado-ley, que existen:

1. Competencias exclusivas que son propias del Poder Legislativo e indelegables al Poder Ejecutivo; así, por ejemplo, los temas de derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, tributos y demás cuestiones que requieran de medidas legislativas de rango legal establecidos en al artículo 56º de la Constitución prima facie son materias exclusivas del Congreso y, en consecuencia, excluyentes del Poder Ejecutivo. Pero, ello no impide que el Poder Ejecutivo pueda realizar acuerdos internacionales y de ejecución de los tratados suscritos por el Congreso sobre sus materia exclusivas, si no altera o varía el contenido de los mismos. Este es el caso del Tratado de Montevideo de 1980, aprobado por el Congreso, que al ser un tratado multilateral de carácter general, para su desarrollo requiere de Acuerdos de Complementación Económica (ACE) bilaterales, como los que el Perú ha suscrito con varios países, entre ellos el ACE Nº 38 con Chile y modificatorias, materia de esta controversia.

2. Competencias compartidas están referidas a aquellas materias que son objeto de aprobación por el Congreso pero dejando su reglamentación o desarrollo al Poder Ejecutivo. Así, una materia tributaria puede estar compartida, por un lado, por el Congreso, que es competente para obligar internacionalmente al Estado en materia de impuestos y, por otro lado, por el Poder Ejecutivo, que es competente para obligar internacionalmente al Estado en la regulación arancelaria, que es una parte de la materia tributaria, de conformidad con los artículos 74º y 118º-20 de la Constitución.

3. Competencias concurrentes son aquellas atribuciones o funciones que se distribuyen entre ambos poderes, por ejemplo, cuando entre sus funciones el Congreso autoriza el ingreso de tropas extranjeras al territorio de la República de acuerdo al artículo 102º-8 de la Constitución le corresponde al Poder Ejecutivo extender las visas correspondientes como parte de sus atribuciones, o más precisamente cuando en el ALC PERÚ-CHILE se establece la voluntad de las partes de llevar a cabo negociaciones futuras sobre servicios financieros, se debe interpretar que, en todo caso, será en materia de regulación administrativa de los servicios financieros que son propias del Poder Ejecutivo, sin trasgredir la competencia legislativa del Congreso sobre la materia". (Exp. 00002-2009-AI FJ De 59 a 87)

6. "En cuanto al extremo de la demanda en el que se alega vulneración del derecho al derecho al plazo razonable del proceso, es preciso señalar que si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (...)”. En ese sentido, su aplicación directa dentro de nuestro ordenamiento jurídico es posible sobre la base del contenido del artículo 55º de la Constitución. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como a partir de los pronunciamientos adoptados por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según los tratados de los que el Perú es parte. Así, este Tribunal considera, a partir de las normas mencionadas, que el derecho a un plazo razonable en la duración de los juicios constituye una de las manifestaciones del debido proceso, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139, inciso 3". (Exp. 00465-2009-HC FJ 8,9)

7. "De conformidad con lo estipulado en el artículo 55º de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata. En tal sentido, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179), señaló lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...). La expedición del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho documento, tal como se señaló en los párrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recaída en el Exp. N° T-1078-01: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de identidad, por ser éste el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal. De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando, a su vez, la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica". (Exp. 00114-2009-HC FJ De 9 a 12)

8. "En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado” [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos” [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]". (Exp. 00005-2007-AI FJ 10,11)

9. "... el demandante sostiene que la norma impugnada estaría desalentando el comercio del maíz amarillo duro importado al establecer beneficios tributarios sólo para las avícolas que utilicen el producto nacional, con lo cual se estaría vulnerando el principio constitucional de jerarquía de los tratados previsto en el artículo 55 de la Constitución. Al respecto, debe precisarse que la adecuación, o no, de una norma a un tratado internacional que no se refiere a derechos fundamentales no constituye una materia que por sí misma pueda dilucidarse en un proceso de amparo cuya única y esencial finalidad es brindar tutela contra la amenaza o violación de un derecho constitucional, conforme lo dispone el artículo 1° del Código Procesal Constitucional. Por tanto, este extremo de la pretensión debe desestimarse". (Exp. 05970-2006-AA FJ 28,29)




http://www.estudiosar.com.pe/expedientes/05854-2005-AA.htm

10. "De conformidad con el artículo 55º de la Constitución Política del Perú, "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional" y, según lo preceptuado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria del citado complexo fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos humanos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este tema en la STC Nº 5854-2005-AA/TC, estableciendo que “Tal como lo dispone el artículo 55º de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado". (Exp. 01458-2007-AA FJ 2,3)

11. "De conformidad con lo estipulado en el artículo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179) señaló lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes(...) La expedición del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho documento, tal como se señaló en los párrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recaída en el Exp. N° T-1078-01: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de identidad, por ser éste el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal". (Exp. 02432-2007-HC FJ De 10 a 12)

12. T 13. "... al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina,

imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. Así lo ha reconocido también el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, según consta en la copia fedateada de la transcripción de la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007 y que obra en autos. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional no comparte la tesis del partícipe, en el sentido de que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna, toda vez que pretende convertir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una segunda instancia, debiendo tener presente, además, que el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos constituye una mecanismo supletorio o residual que sólo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso del Perú lo constituye el proceso de amparo, siendo obligación del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos, según lo dispone su artículo 2º". (Exp. 00007-2007-AI FJ 36,37)

14. "Sobre esto el Tribunal Constitucional estima pertinente hacer algunas precisiones sobre el valor jurídico para los tribunales nacionales de los hechos probados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, como ya se dijo supra, no se puede asumir una tesis dualista de primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa, sino una solución integradora y de construcción jurisprudencial en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Del mismo modo, bajo este principio de integración los tribunales nacionales deben reconocer la validez jurídica de aquellos hechos que han sido propuestos, analizados y probados ante las instancias internacionales de protección de los derechos humanos, lo que no exime de la facultad y el deber de los tribunales nacionales de realizar las investigaciones judiciales correspondientes, porque de lo que se trata, finalmente, es de garantizar el respeto pleno de la persona, su dignidad y sus derechos humanos, en el marco del orden jurídico nacional e internacional del que el Perú es parte". (Exp. 00679-2005-AA FJ 56)

15. "... en cuanto a la verificación de si el instrumento internacional materia de examen es susceptible de ser controlado mediante el presente proceso de inconstitucionalidad, cabe precisar lo siguiente:

a) Conforme a una interpretación conjunta de los artículos 200° inciso 4) y 55° de la Constitución, los tratados, en tanto normas susceptibles de ser controladas mediante el proceso de inconstitucionalidad,

http://www.estudiosar.com.pe/expedientes/02432-2007-HC.htm


sólo lo serán cuando se trate de tratados que formen parte del derecho nacional, es decir cuando sean tratados celebrados por el Estado y que se encuentren en vigor.

b) En el presente caso, en el artículo 23.4 sobre “Entrada en Vigor y Terminación”, del Capítulo Veintitrés, Disposiciones Finales, del “Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos”, se establece lo siguiente: “1. Este Acuerdo entrará en vigencia a los 60 días después de la fecha en que las Partes intercambien notificaciones escritas certificando que han cumplido con sus respectivos requisitos legales, o en la fecha en que las Partes así lo acuerden”.

c) En el caso del Perú, éste ha cumplido con las disposiciones internas conducentes a la entrada en vigor del mencionado instrumento internacional, pues ha sido aprobado por el Congreso de la República mediante la cuestionada Resolución Legislativa N° 28766 del 28 de junio de 2006 y ha sido ratificado por la Presidencia de la República mediante Decreto Supremo N° 030-2006-RE del 28 de junio de 2006.

d) En el documento OF.RE(TRA) N° 4-14/4 del 18 de enero de 2007, remitido al Tribunal Constitucional por el Señor Ministro de Relaciones Exteriores, consta que con fecha 12 de setiembre de 2006 el Gobierno del Perú puso en conocimiento de la Embajada de los Estados Unidos de América en Lima, “la culminación de los procedimientos internos, estando a la espera que la contraparte haga lo propio” y que “Como es de público conocimiento, el Congreso estadounidense aún no ha aprobado el citado Acuerdo”.

e) Por tanto al no haber entrado en vigor el aludido instrumento internacional y consecuentemente, no formar parte del derecho interno, no cabe examinarlo mediante el presente proceso constitucional, por lo que debe declararse la improcedencia de la demanda". (Exp. 00033-2006-AI FJ 3)

16. "Como es sabido, la Constitución no contiene enunciado en su catálogo de derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, `son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado´. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador". (Exp. 00025-2005-AI FJ 24,25)

17. "Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos. Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro concertados por los sujetos de derecho internacional público. Son, por excelencia, la manifestación más objetiva de la vida de relación de los miembros de la comunidad internacional. Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en función de sus diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pactos, canje de notas, etc. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas características especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado, los órganos de producción de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el ámbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de producción (por ejemplo las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –negociación, aprobación y ratificación) se rige por el derecho internacional público. Los artículos 56º y 57º de la Constitución distinguen internamente a los tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente: a) Tratados con habilitación legislativa: Su contenido afecta disposiciones constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificados por el Presidente de la República.

b) Tratados ordinarios: Son los que específicamente versan sobre derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denominación aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República.

c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la República puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobación previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados ordinarios.

La Constitución señala que, efectuado el acto de celebración, ratificación o adhesión presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.

A diferencia de las demás formas normativas que se producen en el ámbito del derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan internamente, sino porque la Constitución así lo dispone. Para ello, la Constitución, a diferencia de las otras formas normativas, prevé la técnica de la recepción o integración de los tratados en el derecho interno peruano. Así, el artículo 55º de la Constitución dispone: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Es la propia Constitución, entonces, la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurídico peruano. Por mandato de la disposición constitucional citada se produce una integración o recepción normativa del tratado. Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55º de la Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55º de la Constitución–sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa" (Exp. 00047-2004-AI FJ De 18 a 22)

18. "La comisión de los hechos que son materia del proceso penal seguido contra el recurrente ha sido atribuida al autodenominado Grupo Colina, cuyo siniestro accionar delictivo ha motivado el rechazo y la condena de la comunidad nacional e internacional. El Estado peruano no debe tolerar la impunidad de estos y otros graves crímenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por una obligación ética fundamental derivada del Estado de Derecho, como por el debido cumplimiento de compromisos expresos adquiridos por el Perú ante la comunidad internacional. Como `los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional´(art. 55º de la Constitución), es del caso recordar que la jurisdicción internacional establece plantear expresamente que no pueden oponerse obstáculos procesales que tengan por propósito eximir a una persona de sus responsabilidades en graves crímenes y violaciones del derecho internacional humanitario y los derechos humanos. Esta afirmación se deriva, como ha sido señalado, de la obligación del Estado de investigar y sancionar las violaciones que hubiesen sido cometidas y que estuviesen pendientes de juzgar. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La investigación que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurídico propio y no como una gestión procesal cualquiera. El derecho a la tutela judicial exige que los jueces dirijan el proceso con el imperativo de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos (caso Bulacio versus Argentina, Sentencia del 18 de septiembre del 2003). Es dentro de esta línea de principios que resulta plenamente válido y legítimo el encausamiento penal del demandante, y su consecuente detención, ordenada por la Juez penal demandada, pues es evidente su propósito de enervar o impedir que se le procese en el fuero ordinario". (Exp. 02310-2004-HC FJ De 3 a 6)

19. “... conforme al artículo 55° de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido, por el hecho de que una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarán de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados públicos, puesto que son normas jurídicas válidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional”. (Exp. 00008-2005-AI FJ 50)

20. “... el Tribunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado derecho internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen, como cualquier otro, ‘forman parte del derecho nacional’ (artículo 55º, Constitución); así como fuerza interpretativa, en cuanto los derechos reconocidos por la Constitución deben interpretarse ‘de conformidad’ o ‘dentro del contexto general’ (artículo 15º de la Ley N° 25398) de dichas fuentes internacionales. Desde luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposición de la Convención Americana de manera directa, a título de derecho directamente aplicable...”. (Exp. 01268-2001-HC FJ 2)

Aprobación de los tratados

Aprobación y ratificación de los tratados

Derechos humanos Soberanía e

integridad del Estado Defensa nacional

Obligaciones financieras Creación, modificación o supresión de tributos. Modificación o derogación de una ley Tratados Ejecutivos Tratados y reforma de la Constitución Denuncia de los tratados

56º. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:

1. Derechos Humanos.

2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.

3. Defensa Nacional.

4. Obligaciones financieras del Estado.

También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.


Constitución: Arts. 32, 44, 54, 57, 75, 101 inc. 4, 102 inc. 3, 200 inc. 4, 205.Reglamento del Congreso: Arts. 76 inc. 1f, 92.Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 20 inc. 4.Ley de Hábeas Corpus y Amparo: Art. 39.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 74.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 28.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 48.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 27.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Art. 123.21.Constitución de 1979: Art. 102.


Tomo I: páginas 720 a 741.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1. "... de acuerdo al derecho internacional, corresponde a cada Estado decidir el procedimiento de

como celebrar un tratado para lograr su incorporación en el ordenamiento jurídico interno. En el caso peruano, la regla es que los tratados deben ser previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República (artículo 56º de la Constitución), con la excepción del tratado- administrativo (artículo 57º de la Constitución). Bajo tal perspectiva, se entiende que la aprobación de un tratado-ley por el Congreso constituye sólo un acto parlamentario del proceso complejo de celebración de un tratado, que culminará cuando se cumplan todas las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales y el Ministerio de Relaciones Exteriores comunique de esta circunstancia al Diario Oficial “El Peruano”, así como sobre la fecha de entrada en vigor de dicho tratado, a partir de la cual se incorpora al derecho nacional (Ley Nº 26647, que regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado peruano). Que en efecto, según el Reglamento del Congreso de la República son varios los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones legislativas. Así pues, entre otros, tenemos:

a) La concesión de la prórroga del estado de sitio, la que deberá contener la nómina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, conforme al inciso 2º del artículo 137º de la Constitución,

b) La autorización del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la República sin afectar la soberanía nacional, conforme al inciso 8º del artículo 102º de la Constitución,

c) La declaración de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16º del artículo 118º de la Constitución,

d) La autorización al Presidente de la República para salir del país, conforme al inciso 1º del artículo 102º

de la Constitución,

e) La aprobación de tratados, conforme al artículo 56º de la Constitución,

f) La ratificación del Presidente del Banco Central de Reserva, y la designación de los demás miembros del Directorio, conforme al artículo 86º de la Constitución,

g) La designación del Defensor del Pueblo, conforme al artículo 161º de la Constitución,

h) La designación de los miembros del Tribunal Constitucional, conforme al artículo 201º de la Constitución,

i) La designación del Contralor General de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, conforme al artículo 82º de la Constitución,

j) La concesión de pensión de gracia a ciudadanos cuyos merecimientos han sido debidamente calificados.

Sobre la base de todo lo antes expuesto se aprecia de manera objetiva que no todos los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones legislativas tienen fuerza de ley (en su versión activa), siendo una de ellas la resolución legislativa que aprueba los tratados, conforme al artículo 56º de la Constitución". (Exp. 00018-2009-AI FJ 8,9)

2. "El artículo 56º inciso 4 de la Constitución prevé que los tratados que versen sobre “[o]bligaciones financieras del Estado” deben ser aprobados por el Congreso de la República antes de su ratificación por el Presidente de la República. De acuerdo con este artículo, los tratados que generen obligaciones financieras al Estado peruano requieren de su aprobación por parte el Congreso de la República antes de que el tratado sea ratificado por el Presidente de la República. La previsión de tal trámite especial de aprobación concuerda con lo dispuesto por el artículo 102º inciso 4 de la Constitución, que reconoce al Congreso de la República la atribución de aprobar el presupuesto y la cuenta general de la República. La determinación de lo que deba entenderse por “obligaciones financieras del Estado” es relevante para establecer si el ALC PERÚ-CHILE se inserta dentro de lo previsto en el artículo 56 inciso 4 de la Constitución. A juicio de este Colegiado, y a efectos de la interpretación de dicho artículo, se entiende que un tratado genera obligaciones financieras cuando éstas exigen al Estado erogaciones económicas internas o externas a fin de implementar su aplicación. Desde este punto de vista, no es exacto cuando los demandantes señalan que del artículo 20.5.2 se derivan obligaciones financieras para el Estado peruano, pues cuando se refiere a servicios financieros, alude a lo señalado en el mismo Acuerdo (artículo 12.13) en el sentido de comprender “todos los servicios de seguros y relacionados con seguros, y todos los servicios bancarios y demás servicios financieros (con excepción de los seguros), así como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera”. En este sentido, el argumento de los demandantes en este extremo debe ser desestimado". (Exp. 00002-2009-AI FJ 44,45)

3. “... cuando una norma con fuerza de ley dispone la limitación o restricción del ejercicio de un derecho fundamental, tal circunstancia no puede entenderse en el sentido que el Juez de los derechos fundamentales no pueda o se encuentre imposibilitado de evaluar su validez constitucional, pues en tales casos éste tiene la obligación de analizar si tal limitación afecta o no el contenido esencial del derecho, esto es, el núcleo mínimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador, y cuya afectación supondría que el derecho pierda su esencia... los jueces de la jurisdicción ordinaria debieron analizar: a) Que el derecho de acceso a la justicia, pese a no encontrarse expresamente previsto en la Constitución de 1979, tenía la condición de derecho constitucional por expreso mandato de su artículo 105º, que reconocía aquel rango a los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hubiesen sido ratificados por el Estado Peruano...”. (Exp. 01100-2000-AA FJ 2,3)

Atribuciones del Presidente de la República en materia de tratados

Tratados Ejecutivos Tratados y reforma de

la Constitución Denuncia de los

tratados

57º. El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige

la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.


Constitución: Arts. 31, 32, 118 inc. 11, 200 inc. 4, 205, 206.Reglamento del Congreso: Art. 92.Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 20 inc. 4.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 74.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 28.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 48.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 27.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Art. 3.Constitución de 1979: Arts. 103 y 104.


Tomo I: páginas 720 a 741.


1. "... la doctrina constitucional reconoce dos tipos de control de constitucionalidad de los instrumentos internacionales: uno previo o preventivo y otro posterior o represivo. El control previo supone la realización de un examen de constitucionalidad del tratado por un órgano ad hoc, especializado y autónomo antes de su aprobación, ratificación o entrada en vigor, mientras que el control posterior supone la realización de dicho examen de constitucionalidad una vez producida la incorporación del tratado en el derecho interno. Ahora bien, no obstante que la tendencia del derecho constitucional comparado se inclina por el control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales, la Constitución del Perú ha optado por el denominado control posterior. Asimismo, cabe precisar que lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 57º de la Constitución – referido a que si un tratado afecta disposiciones constitucionales, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Presidente de la República –, no constituye en estricto un control previo de constitucionalidad de los tratados en tanto que el examen de constitucionalidad no está a cargo de un órgano ad hoc y especializado. Que la diferencia sustancial entre los dos sistemas radica en que el control previo busca prevenir precisamente las eventuales contradicciones que pudieran surgir luego de la entrada en vigor o incorporación del tratado en el ordenamiento jurídico; ello afirmaría la coherencia normativa y lógica del sistema de fuentes y evitaría la inseguridad jurídica y la potencial responsabilidad internacional del Estado, además de fortalecer la supremacía constitucional, lo cual no sería posible con un control posterior de constitucionalidad de los tratados; es por tanto conveniente la implementación en estricto de un sistema de control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales (tratados), previa reforma constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 206º de la Constitución". (Exp. 00018-2009-AI FJ 17,18)

2. "... el artículo 57, segundo párrafo, establece que `Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República´. Esta norma regula la fuente constitucional de producción, admisión y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitución por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporación al orden jurídico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre materia constitucional no significa una afectación constitucional, por cuanto podría solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionalización de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fácilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analógicamente en el artículo 3º y reforzados en su ejecución en la

Cuarta Disposición Final y Transitoria. En consecuencia, debe descartarse la tesis según la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley debido a que la Constitución, al haber enumerado las normas objeto de control a través de la “acción de inconstitucionalidad” (artículo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeración tiene como único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a través de la “acción” de inconstitucionalidad". (Exp. 00025-2005-AI FJ 31,32)

3. "El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es óbice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a través del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reforma constitucional tal como este Tribunal ya ha tenido ocasión de esclarecer. La jerarquía constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo modo, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es válido también para el caso de los tratados que han sido incorporados a través del procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2º párrafo)". (Exp. 00025-2005-AI FJ 34)

4. “... La remisión efectuada al Convenio sobre la Discriminación, al constituir un tratado internacional en materia de derechos humanos al que el Estado peruano ha ratificado mediante Decreto Ley N° 17687, es una exigencia que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución impone como obligatoria, cada vez que se confronte una ley o norma con rango de ley con los derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Ley Suprema del Estado...” (Exp. 00003-2001-AI FJ 3)

TÍTULO IIIDEL RÉGIMEN ECONÓMICO

CAPÍTULO IPRINCIPIOS GENERALES

Economía social del mercado

Libre iniciativa privada

Economía Social de Mercado

Promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura

58º. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.


Constitución: Arts. 9, 11, 13, 16, 22, 23, 39, 119, 162.Código de los Niños y Adolescentes: Arts. 14, 20.D. Leg. 662: Passim.D. Leg. 757: Passim.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2253, 2255 a 2258, 2260 y 2263.


1. "Incorporado en la Carta Política de 1993, el capítulo sobre el “Régimen Económico” ha recogido expresamente un modelo económico constitucional definido como “economía social de mercado”. Este modelo ius-fundamental económico busca asegurar la competencia, estimulando el desarrollo de la capacidad productiva individual, con el objeto no sólo de estimular la creación de riqueza, sino de contribuir al progreso social, amén de resguardar celosamente un diversificado sistema de protección social de los sectores económicamente más vulnerables (STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 16). Es decir, este sistema puede definirse escuetamente como un modelo de economía de mercado o economía abierta, con incrustaciones esenciales de un Estado social; representa, por tanto, la condensación histórica de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. Bajo este norte, el régimen económico incorporado en nuestra Constitución y que recoge la experiencia comparada de las principales constituciones de la segunda posguerra mundial, procura superar las fuertes limitaciones y deficiencias encontradas en los dos modelos antagónicos que históricamente trataron de regir el “modo de actuar económico”. En este contexto, ni el modelo de economía de laissez faire de marcada inspiración liberal que rigió la economía durante el siglo XIX, ni la economía fuertemente centralizada y estatalista que rigió la vida de muchas naciones durante el período de entreguerras y aún después de éste, en el siglo XX, dieron respuestas adecuadas y satisfactorias a la cuestión de un régimen económico adecuado para lograr tanto la acumulación de riqueza que lleve al progreso material de los pueblos, como la paz social que implica un régimen de economía justa y solidaria. En esta línea, la economía social de mercado se presenta como una “tercera vía”, como un tertium genus, frente a los modelos económicos del mero imperio del mercado o del puro direccionismo estatal, y que


pone el acento en el estímulo de la iniciativa privada y en el libre desenvolvimiento de los agentes económicos con el objeto de producir riqueza y lograr el desarrollo del país, pero que complementa dicho accionar con los objetivos sociales de promoción del bienestar general y de igualación material de las condiciones de vida tan necesarios en un Estado Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, para ser constitucionalmente admisible, el modelo de economía social de mercado no debe representar sólo la búsqueda de una eficiencia económica y social, que enfatice sólo el logro de determinados objetivos económicos y sociales, sino que debe significar la cristalización del fundamento antropológico-cultural que late inexorablemente en toda Constitución como fuente primaria de todo su complejo plexo normativo, como es el principio-derecho de dignidad humana. En este contexto, antes de ingresar a desarrollar los principios que patentizan o concretan un modelo de “economía social de mercado”, es necesario acotar primero cómo este modelo económico complementa las exigencias básicas derivadas de este principio". (Exp. 00228-2009-AA FJ 28,29)

2. "... factores no menos importantes y que usualmente son tomados en consideración para medir la competitividad del país son el nivel de educación de los trabajadores, especialmente de la educación secundaria y universitaria; la infraestructura del país, tanto en transporte como en energía y comunicaciones; y las políticas nacionales hacia la inversión extranjera y el clima general de apertura y receptividad a ésta, que incorporan las capacidades políticas referidas a la productividad y acceso a las tecnologías. Bajo este marco, cualquier tipo de reforma que se realice debe tomar en cuenta los principios de una economía social de mercado, reconocidos en el artículo 58º de la Constitución, enfatizando lo social, lo cual tiene tres dimensiones (STC Nº00048-2004-AI/TC, fundamento 16):

a. Como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados;

b. Como cláusula que permite optimizar el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado, permitiendo la adopción de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y

c. Como fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Con base en lo anterior, este Colegiado considera que la Constitución otorga el marco para la eliminación de las disposiciones que perjudican la inversión privada en el Perú, a fin de promover la formalización y la competitividad de la actividad económica, procurando la simplificación de los trámites administrativos que fortalezcan una Administración Pública más oportuna, eficiente y eficaz. En este sentido, se debe destacar que en la interrelación existente entre los derechos fundamentales, la dignidad humana y el desarrollo económico, se parte de una comprensión de las obligaciones y responsabilidades del Estado, tanto las de efecto inmediato como las de efecto progresivo". (Exp. 00023-2008-AI FJ De 22 a 25)

3. "... este Tribunal considera oportuno abordar cual es la finalidad constitucional de los aranceles en nuestra economía social de mercado, toda vez que el tema controvertido en el presente caso es la regulación de la tarifa arancelaria de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás. Al respecto, este Tribunal considera que los aranceles como todo tributo tiene una finalidad impositiva que persigue la realización del deber de contribuir con el gasto público, pero a su vez, en materia económica tiene una finalidad de promoción de la libre competencia, ya que de manera directa o indirecta regulan las actividades económicas relacionadas con el comercio exterior. Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales. En sentido similar, debemos señalar que en los Lineamientos de Política Arancelaria aprobados por la Resolución Ministerial Nº 005-2006-EF-15, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2006, se destaca que una decisión de política arancelaria debe considerar, entre otros elementos, el balance entre el eventual impacto efectivo sobre producción, empleo o recaudación versus aquél sobre la eficiencia en la asignación de recursos y el bienestar de la población. Por ello, se señala en los lineamientos referidos que desde un punto de vista de eficiencia económica, la reducción de aranceles promueve mejoras en la competencia internacional de los productos producidos en el país y en la productividad de las empresas, así como permite una mayor satisfacción del consumidor. Lo contrario, elevar aranceles, separa a las economías de la competencia internacional, beneficiando sólo a


algunos sectores y grupos en términos de ingresos y empleo, a costa de la eficiencia en la asignación de recursos productivos. Pues bien, en el presente caso el mercado relevante es el mercado del cemento, por lo que en aplicación del artículo 63º de la Constitución, la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones, es decir, que debe existir una igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicación, a menos que otro país o países adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional. En este contexto, debe señalarse que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás, no cumple con la finalidad constitucional de los aranceles en una economía social de mercado, pues no persigue favorecer la producción nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover la inversión nacional, o incentivar la competitividad de los productos nacionales". (Exp. 03116-2009-AA FJ De 20 a 23)

4. "El artículo 58° de la Ley Fundamental establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado (resaltado nuestro). Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria, pero a la vez establece un mandato, el cual es “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Se concluye entonces que el Estado tiene la obligación de brindar los servicios necesarios para satisfacer las necesidades de la sociedad, tales como educación, salud, seguridad, etc.; para cumplir tal fin existen organismos que cumplen específicamente una función, los que en todo caso realizan las acciones tendientes a cumplir los objetivos, maximizando los principios establecidos en la Constitución Política del Perú". (Exp. 00032-2008-AI FJ De 3 a 5)

5. "...la Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, dado que toda la riqueza del país en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se encuentra subordinada al interés general, por lo que se hace necesario superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo –indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas– con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente". (Exp. 03610-2008-AA FJ 28)

6. "Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, tienen a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen pues derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, pretendan traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de exclusivo interés de la persona humana. De lo expuesto concluimos estableciendo que si bien ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esto debe ser corregido ya que ello ha traído como consecuencia que las empresas hayan “amparizado” toda pretensión para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio de la presente resolución queremos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando en facultad de este colegiado, por excepción solo los casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total, evidenciándose la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia". (Exp. 06294-2007-AA FJ 5,6)

7. "Con relación a la posición que ocupan los servicios públicos en nuestro sistema constitucional, el artículo 58° de la Constitución Política dispone que (e)l Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de (...) servicios públicos e infraestructura. De ello se desprende que el

constituyente ha considerado necesario promover y garantizar el desarrollo de esta actividad, pudiendo deducirse que el legislador se encuentra legitimado para establecer un trato diferenciado entre diversos sectores o actividades económicas, de forma tal que se puedan otorgar beneficios a los agentes que se dediquen a la realización de servicios públicos" (Exp. 06304-2006-AA FJ 4)

8. "La clasificación de los impuestos reconocida por la mayoría de autores es la de directos e indirectos. En el primer caso, se trata de aquellos impuestos que tiene relación con la capacidad tributaria directamente ligada con un elemento subjetivo, las características del contribuyente y los ingresos que percibe, de modo que no se permite su traslación, siendo por ello evidente ante los ojos de los sujetos gravados u obligados legales. El impuesto directo por excelencia es el impuesto a la renta. Por otro lado, los impuestos indirectos hacen posible la diferencia entre el sujeto que es obligado legalmente a pagar el tributo y el sujeto económico que fácticamente soporta la carga, mediante la traslación. Esa característica la tiene, por ejemplo, el impuesto general a las ventas. Ambos tipos de impuestos, sea cual fuere su clasificación, se encuentra comprendidos en la inafectación establecida en la Constitución. En nuestro país la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional (Decreto Legislativo 771) regula la estructura del sistema tributario peruano, identificando, en concordancia con el Código Tributario, tres subconjuntos de tributos en función del destinatario de los montos recaudados. Así, en cuanto a impuestos, establece al impuesto a la renta, el impuesto general a las ventas, impuesto selectivo al consumo, los derechos arancelarios y el régimen único simplificado. En materia de tributación municipal se hace referencia al impuesto predial, alcabala, vehicular, apuestas, a los juegos, espectáculos públicos no deportivos, promoción municipal, al rodaje y a las embarcaciones de recreo, así como el impuesto a los juegos de casino y máquinas tragamonedas. Por su parte, el artículo 58° de la Ley Fundamental prescribe que: “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado". (Exp. 06403-2006-AA FJ De 29 a 31)

9. "En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad económica. Es, en sí misma, un título que hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesión para un particular. Por lo expuesto, la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo. La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administración, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad que tiene un carácter predominantemente público. Empero, si la Administración decide dar en concesión la realización de determinadas actividades a través del título de concesión, ello no comporta la anulación de su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable. Por el contrario, deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al interés público convenga. Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de concesión, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el período fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a través de la Administración realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos, con la finalidad precisamente de asegurarlo". (Exp. 05503-2007-AA FJ De 4 a 7)

10. "Por su parte, el artículo 58° de la Ley Fundamental prescribe, “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado. En este sentido, el Tribunal Constitucional se pronunció en anterior jurisprudencia “Así, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere no sólo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos –lo que exige una relación directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participación de los ciudadanos en el quehacer estatal – sino, además, su identificación con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstención, evitando convertirse en un obstáculo para el desarrollo social. En tal contexto, conforme al artículo 58º de la Ley Fundamental, nuestro régimen económico se ejerce

dentro de una economía social de mercado representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho.” (STC N.º 7320-2005-AA/TC). Lo anterior quiere decir que los poderes estatales, dentro del Estado Social y Democrático de Derecho que propugna la Constitución, deben cumplir ciertos márgenes de actuación mínimos que aseguren un nivel de bienestar que facilite el desarrollo de los ciudadanos, lo cual implica el respeto de los derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artículo 2º de la Constitución). Mas, se impone plantearse la siguiente pregunta ¿Cómo alcanzar este objetivo con mecanismos sostenibles? En opinión de este Colegiado, la forma más eficiente es otorgando la posibilidad de acceder libremente a la educación, “(…) dados los efectos positivos que para su sistema productivo tiene la cualificación de sus recursos humanos”. Sin embargo, no debe entenderse esta afirmación de forma tal que se limite a procurar tan sólo el libre acceso, sino también las condiciones necesarias para que este servicio sea prestado con calidad". (Exp. 07533-2006-AA FJ 35,36)

11. "... el artículo 58° de la Ley Fundamental señala : “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado. En este sentido, el Tribunal Constitucional se pronunció en anterior jurisprudencia, manifestando: Así, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere no sólo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos –lo que exige una relación directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participación de los ciudadanos en el quehacer estatal – sino, además, su identificación con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstención, evitando convertirse en un obstáculo para el desarrollo social. En tal contexto, conforme al artículo 58º de la Ley Fundamental, nuestro régimen económico se ejerce dentro de una economía social de mercado representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. (STC Nº 7320-2005-AA/TC). Lo anterior quiere decir que los poderes estatales, dentro del Estado Social y Democrático de Derecho que propugna la Constitución, deben cumplir ciertos márgenes de actuación mínimos que aseguren un nivel de bienestar que facilite el desarrollo de los ciudadanos, lo cual implica el respeto de los derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artículo 2º de la Constitución). ¿Cómo alcanzar este objetivo con mecanismos sostenibles? En nuestra opinión, la forma más eficiente es otorgando la posibilidad de acceder libremente a la educación, “(…) dados los efectos positivos que para su sistema productivo tiene la cualificación de sus recursos humanos”. Sin embargo, no debe entenderse esta afirmación de forma tal que se limite a procurar tan sólo el libre acceso, sino también las condiciones necesarias para que este servicio sea prestado con calidad". (Exp. 08391-2006-AA FJ 35,36)

12. "... vale reiterar lo establecido en el Fundamento Nº 35 de la STC Nº 0008-2003-AI/TC, en el sentido de que conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que “el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas” (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pp. 34-35). La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58° de la Constitución, cuyo tenor es que "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura". Dicha disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado". (Exp. 01535-2006-AA FJ 19,20)

13. "Qué duda cabe que, en el marco de una Economía Social de Mercado, corresponde a la empresa o inversionista privado asumir el compromiso social -como contrapartida o balance a las inequidades que el propio mercado puede generar-, pues si bien es al Estado al que corresponde intervenir mediante la generación de políticas que velen por el bienestar de la población cuando ello sea necesario, no es menos cierto que los agentes económicos asumen también cierto nivel de compromiso de colaboración y manifestación de voluntad para que la población incremente sus estándares de vida en diversos aspectos, y uno de ellos es –sin duda alguna– la mejora progresiva de sus salarios y de las condiciones de trabajo. No basta, entonces con generar puestos de trabajo, sino que corresponde, además, proporcionar una plataforma mínima de trabajo decente. Conforme al principio de unidad en la Constitución, es posible advertir el rol promotor del empleo que el Estado desempeña, originado en diferentes mandatos constitucionales <>, no obstante, claro está, que este rol promotor del Estado se realiza de forma progresiva a través de la previsión de políticas y programas integrales que generen un incremento del acceso a puestos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El trabajo no declarado en el Perú es –y aun cuando en algo se ha reducido- un severo problema, que con la instauración de algunos de estos regímenes especiales, especialmente se ha




pretendido superar. El grueso del mercado laboral está al margen del régimen laboral común, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vínculos laborales no declarados o informales". (Exp. 00027-2006-AI FJ 56,57)

14. "... estamos convencidos de que la protección al medio ambiente es imprescindible para nuestro Estado Constitucional y Democrático de Derecho, y ello se ha expuesto en abundante jurisprudencia. Sin embargo, en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una realidad particular, donde los mecanismos utilizados por el Estado para dar solución a un problema de larga data, como es el “sistema de transporte público”, no son compatibles con los principios relativos a nuestra Constitución Económica de 1993, ya que han puesto a la libre importación de motores, piezas, partes y autopartes en una situación que imposibilita su realización en el sistema de transporte nacional, reconocida en el artículo 58 de la Constitución". (Exp. 04656-2007-AA FJ 16)

15. "... la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado. Por ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios". (Exp. 10063-2006-AA FJ 35,36)

Libertades de trabajo, empresa, comercio e industria

Rol Económico del Estado

Creación de riqueza Libertad de trabajo,

empresa, comercio e industria

Promoción de la pequeña empresa

59º. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.


Constitución: Arts. 2 inc. 22, 23, 29, 58, 65, 67, 70, 87 y 126.Código Penal: Art. 168.D. Leg. 662: Passim.D. Leg. 757: Passim.


Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 23.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Arts. 6, 8.3.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 7.Convenio Nº 29 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Trabajo forzoso u obligatorio: Art. 1.

ANTECEDENTES



Tomo I: páginas 747 a 784, 785 a 830, 832 a 842, 876 a 878.Tomo II: páginas 906 a 928, 1031, 1032.Tomo III: páginas 2573 y 2575.


1. La demandante alega que la nueva ruta le perjudica porque implica veinte minutos más de viaje. Al respecto, este Tribunal considera que la intervención a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se elevaría en veinte minutos los viajes que realiza -lo que en realidad no ha sido acreditado-, ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga sumamente costosa tal actividad. De otro lado, cabe considerar la protección de la calzada así como la procura de aliviar el congestionamiento vehicular en determinadas zonas. El beneficio alcanzado con estas medidas sería, de otro lado, al menos de mediana intensidad. Si bien no se tiene datos exactos sobre la cantidad de buses interprovinciales que dejarían de circular por tales zonas y cómo ello revertiría en un menor desgaste de la calzada o de tránsito vehicular en determinadas áreas, el solo hecho de su desvío implica en definitiva exponer las calzadas a menos tráfico pesado y, de igual modo, a una menor cantidad de vehículos pesados por esas zonas". (Exp. 04243-2011-AA FJ 15)

2. "La demandante alega que la nueva ruta le perjudica porque implica veinte minutos más de viaje. Al respecto, este Tribunal considera que la intervención a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se elevaría en veinte minutos los viajes que realiza -lo que en realidad no ha sido acreditado-, ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga sumamente costosa tal actividad. De otro lado, cabe considerar la protección de la calzada así como la procura de aliviar el congestionamiento vehicular en determinadas zonas. El beneficio alcanzado con estas medidas sería, de otro lado, al menos de mediana intensidad. Si bien no se tiene datos exactos sobre la cantidad de buses interprovinciales que dejarían de circular por tales zonas y cómo ello revertiría en un menor desgaste de la calzada o de tránsito vehicular en determinadas áreas, el solo hecho de su desvío implica en definitiva exponer las calzadas a menos tráfico pesado y, de igual modo, a una menor cantidad de vehículos pesados por esas zonas". (Exp. 04243-2011-AA FJ 15)

3. "Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado par cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho (STC N° 43334-2404-AAITC, numeral 13):

En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.

En segundo término, la libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a las administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.

En tercer lugar está la libertad de competencia.

En último término está la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, o de disponer el cierre o cesación de las actividades cuando lo considere más oportuno". (Exp. 01091-2011-AA FJ 17)

4. "... este Tribunal estima relevante desarrollar el siguiente planteamiento, a manera de esquema, sobre la inversión privada deseada por la Constitución. Esto es, brindar previsibilidad sobre qué tipo de inversión privada, en materia de extracción de recursos naturales, es la que se encontrará protegida por la Constitución. Así, debe considerarse cuatro puntos esenciales que deben ser

evaluados al realizarse un análisis de este tipo: i) aspectos relativos a la prevención de conflictos y de posibles daños que puedan generar determinada inversión en recursos naturales, ii) fiscalización estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales de protección, iii) Reparaciones integrales en caso de afectación a la población, y; iv) concretización del principio de co-participación de la riqueza". (Exp. 00001-2012-AI FJ 44)

5. "La prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores, en efecto, constituye un límite a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada. Ello en la medida de que este Colegiado ha sostenido que “cuando el artículo 59.° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad (…)” (cfr. STC 3116-2009-PA, F. J. 9). Empero, que la referida prohibición limite la libertad de empresa no significa necesariamente que sea inconstitucional, puesto que, tal como se ha referido en uniforme y reiterada jurisprudencia, en el Estado Constitucional, ningún derecho o libertad es absoluto. De hecho, tal como se sostuvo en la STC 0008-2003-PI, “[l]a iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia” (F. J. 18). En sentido similar, este Tribunal ha sostenido que “[c]uando el artículo 59 de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa ‘no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas’, no está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución (…). Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente” (STC 3330-2004-PA, F. J. 32)". (Exp. 00032-2010-AI FJ 27,28)

6. "... los poderes públicos ante situaciones tangibles de desigualdad se encuentran en la obligación de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y remover los obstáculos que impidan su plenitud, tal como lo dispone el artículo 59º la Constitución, según el cual, “(...) el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”, como el femenino. En ese orden de ideas resulta pertinente advertir que si bien en las últimas décadas ha existido un importante grado de incorporación de la mujer en tareas de orden social, de las que nunca debió estar relegada (participación política, acceso a puestos laborales, oportunidades de educación, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada, ya que buena parte de nuestra sociedad aún se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusión sus idénticas capacidades en relación con el colectivo masculino para destacar en todo ámbito de la vida, sea político, social o económico. De ahí que así como el Tribunal Constitucional no puede considerar inconstitucionales aquellas medidas que exigen algunos años menos de edad o de aportaciones a la mujer para acceder a una pensión en un régimen previsional, tampoco puede considerar que la exigencia de menor edad para acceder a la asignación por tiempo de servicios resulte inconstitucional". (Exp. 00016-2008-AI FJ De 25 a 27)

7. "... este Colegiado estimó en la sentencia referida que la Constitución garantiza en su artículo 59.º la libertad de empresa. Este derecho “se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce” (fundamento 53 de la sentencia 7320-2005-PA/TC)". (Exp. 03592-2007-AA FJ 17)

8. "... sea cual fuere la opción que se adopte, siempre existirá un cierto margen de incidencia sobre determinados valores y derechos fundamentales. En efecto, si bien es cierto la reducción de los aranceles estimula la competencia externa de los bienes producidos en territorio nacional —





beneficiándose la libre competencia reconocida en el artículo 61º de la Constitución—, y favorece los derechos de los consumidores al acceder a bienes más variados y de mayor calidad (artículo 65º de la Constitución), también es verdad que puede perjudicar sensiblemente a determinadas empresas en términos de ingresos y generación de empleo, afectándose, en cierta medida, la libertad de empresa y la libertad de trabajo, reconocidas en el artículo 59º de la Constitución. Esto había sido así advertido en los propios “Lineamientos de Política Arancelaria” expedidos por el MEF, tal como se enfatiza en el Fundamento Jurídico 21 de la sentencia. De hecho, si acaso existiese alguna duda en relación con la afectación de determinados derechos constitucionales que puede producirse como consecuencia de la reducción o desaparición de determinadas tasas arancelarias, es de recibo citar uno de los comentarios finales de los referidos “Lineamientos de Política Arancelaria”, expedidos por el MEF: “Cuando se habla de liberalización comercial surgen temores inmediatos en la gente que supone que las políticas de apertura unilateral solo traerán pérdidas de empleo, producto e ingresos. Ciertamente estos procesos suelen tener esas consecuencias en el corto plazo, muchas veces duraderas para algunos sectores productivos que gozaban de ventajas artificiales…”. En tal sentido, en ambos lados de esta amplia balanza se sitúan bienes de relevancia constitucional que dejan un margen de acción al Ejecutivo también bastante amplio, pero que, a su vez, son los que justifican que, en determinadas circunstancias excepcionales, resulte necesaria la verificación del control constitucional por parte de la jurisdicción. Incluso parece resultar claro que los bienes constitucionales protegidos con la reducción de los aranceles son de un valor abstracto superior a los que resultan perjudicados, pero ello no enerva la necesidad de mantener el equilibrio entre ellos, de forma tal que toda decisión adoptada sobre el particular se lleve a cabo de una manera ponderada". (Exp. 03116-2009-AA FJ 10)

9. "Los demandantes aducen que el establecimiento de cuotas individuales de pesca previsto en el Decreto Legislativo Nº 1084 también contraviene el derecho a la libertad de empresa en su dimensión de libertad de competencia reconocida en el artículo 59º de la Constitución, por cuanto suprime la facultad de efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes, toda vez que impide desarrollar libremente la actividad de pesca de la anchoveta. A fin de resolver el alegato planteado, resulta oportuno recordar que este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. N° 03330-2004-AA/TC, ha precisado que el contenido del derecho a la libertad de empresa está compuesto por cuatro tipos de libertades, entre las que se encuentra la libertad de competencia. La libertad de competencia se presenta cuando un conjunto de agentes económicos (personas naturales o jurídicas), en igualdad de condiciones, ponen sus recursos en el acceso o mantenimiento a un determinado mercado de bienes y servicios, es decir, que supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de agentes económicos en el ejercicio de una actividad económica lícita. Así las cosas, este Tribunal considera que la cuota individual de pesca prevista en el Decreto Legislativo Nº 1084 no infringe el derecho a la libertad de empresa en su dimensión de libertad de competencia, pues, en principio, dicha regulación no es sustitutiva del mercado de la industria pesquera, sino complementaria y tuitiva de él, ya que tiene por finalidad que la captura y la extracción del recurso de anchoveta y anchoveta blanca se realice en forma eficiente, sin dañar el medio ambiente ni depredar dicho recurso natural". (Exp. 00028-2008-AI FJ De 33 a 35)

10. "... cuando el artículo 59° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa". (Exp. 03116-2009-AA FJ 9)

11. "En relación al derecho a la libertad de empresa, a través de la STC Nº 3330-2004-AA/TC se determinó que el contenido constitucionalmente protegido está integrado por la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, la libertad de organización, la libertad de competencia y la libertad para cesar las actividades empresariales. Asimismo, la libertad de empresa está vinculada con la libertad de comercio e industria, que consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos". (Exp. 01183-2008-AA FJ 7)

12. "... la vulneración de los derechos fundamentales en este caso no puede acreditarse ya que hace falta conocer una serie de elementos que permitan determinar si es que efectivamente con la condición establecida en el Acuerdo Institucional, llevado a cabo en la Asamblea Extraordinaria celebrada en el auditorio de la Municipalidad demandada, se impide que la demandante pueda ejercer adecuadamente su libertad de comercio, entendida esta como aquella libertad “ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal” [STC 03330-2004-AA/TC, F. 13]". (Exp. 03215-2008-AA FJ 5)




13. "A través de la STC Nº 3330-2006-PA/TC se ha establecido que el contenido del derecho a la libertad de empresa está integrado a su vez por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho; éstas son:

- La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra.

- La libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.

- La libertad de competencia.

- La libertad para cesar las actividades, que se expresa en la libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.

Conforme a lo anterior el ámbito de la libertad de empresa que podría resultar vulnerado en el presente caso es el de la libertad para emprender actividades económicas, toda vez que la ordenanza tendría el efecto de impedir la concurrencia al mercado de la empresa demandante". (Exp. 04466-2007-AA FJ 5)

14. "De acuerdo con la STC 05767-2007-AA/TC, el Tribunal Constitucional considera que la Ley General del Sistema Concursal, en su artículo 133.1, ha establecido una excepción a la regla del primer párrafo del artículo 51º del Código Procesal Constitucional, previendo así para el sistema concursal el mismo régimen que el del amparo contra resoluciones judiciales. En efecto, en la referida disposición se prevé que en las acciones de garantía que deriven de procedimientos concursales, el Juez competente para conocer de un proceso de amparo es, en primera instancia, la Sala Superior Especializada en lo Civil y, en grado de apelación, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Dicha excepción se justifica, además, porque el artículo 59º de la Constitución establece que si bien el rol del Estado es el de la estimulación para la creación de riqueza, así como el de garantizar la libertad de trabajo y de empresa, comercio e industria, implícitamente también le cabe un rol de garante cuando las empresas quiebran, a fin de que entre los acreedores y deudores se llegue a un acuerdo, ya sea para la reestructuración de las empresas o para su salida ordenada del mercado. Así como la Constitución garantiza el ingreso lícito y bajo el cumplimiento de determinadas reglas de los agentes económicos al mercado, también debe garantizar su salida del mercado pero con un mínimo de orden y seguridad". (Exp. 01889-2008-AA FJ 3,4)

15. "... el artículo 59.° de la Constitución establece que el ejercicio de las libertades de trabajo y de empresa “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas, ni al medio ambiente”. La protección del medio ambiente tiene entonces una doble dimensión; por un lado, constituye un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger los recursos naturales de la Nación; y por otro, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida en condiciones dignas". (Exp. 03048-2007-AA FJ 20)

16. "... este Tribunal reconoce que los comerciantes informales tienen derecho a desarrollar su actividad, al amparo de los derechos constitucionales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de comercio, consagrados en los artículos 58° y 59° de la Constitución; también debe tenerse en cuenta que, tal como lo señalan las propias normas constitucionales, dichos derechos deben ser ejercidos con pleno respeto de los derechos fundamentales del resto de personas y de las otras limitaciones impuestas por el legislador, sin ser lesivos a la moral, a la salud o a la seguridad pública. Por tanto, los comerciantes informales se hallaban plenamente obligados a cumplir con la Ordenanza Municipal N° 028-2003-GPH, por medio de la cual se regula su accionar para que éste sea llevado a cabo de manera acorde con el interés público. En consecuencia, al haberse constatado el incumplimiento, correspondía al Gobierno Provincial de Huaraz ejecutar la sanción prevista en dicha Ordenanza ante dicho incumplimiento, es decir, que, de conformidad con el artículo 25°, literal i), de dicha Ordenanza, el emplazado debió de haber procedido a desocupar las vías en las que venían operando ilegalmente los comerciantes informales a fin de dar paso al tratamiento urbanístico comercial a ser propuesto por el Gobierno Provincial de Huaraz". (Exp. 02576-2008-AC FJ 14,15)

17. "Este Colegiado considera oportuno precisar que la finalidad constitucional del Sistema de Supervisión de Importaciones es la de salvaguardar los intereses financieros nacionales en el marco de promoción del comercio internacional y la inversión privada (v.gr. prevenir la fuga de capitales, el fraude comercial y la evasión de derechos de aduana), mediante la determinación de la procedencia de la importación de mercancías al país, consignando para ello la cantidad, la calidad y el precio de las mercancías objeto de la operación, así como la partida arancelaria. Así, su realización, prima facie, no se encuentra sometida a la libre empresa o a fórmulas de transmisión total o parcial de derechos según el derecho privado, sino que la concesión a realizarse a favor de determinados particulares responde principalmente a la necesidad de compensar las deficiencias de las infraestructuras administrativas. En consecuencia, los privados no pueden realizar dicha función sin una previa concesión administrativa, lo que no hace sino ratificar la importancia del interés público comprometido en el control aduanero que ostenta el Estado". (Exp. 05503-2007-AA FJ 4)

18. "... este Colegiado estima necesario subrayar que ciertamente la Constitución garantiza en su artículo 59º la libertad de empresa. Este derecho “se define como la facultad de poder elegir la organización y

efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce” (fundamento 53 de la sentencia 7320-2005-PA/TC)". (Exp. 04482-2007-AA FJ 10)

19. "Por su parte, el Artículo 59° establece que “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas […]".De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, el Estado también tiene una función orientadora, cuyo propósito es el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes características:

a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado, y c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos.

El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos". (Exp. 01535-2006-AA FJ De 21 a 24)

20. "... la libertad de empresa conforme lo ha considerado este Tribunal Constitucional en la referida sentencia, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad licita puede ofrecer, precisando que “(e)llo es así, por una parte, en la medida que la Constitución, en su artículo 59º reconoce que «el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria»". (Exp. 01972-2007-AA FJ 5)

Pluralismo económico

Pluralismo Económico Coexistencias de

diversas formas de propiedad y empresa.

Rol subsidiaria del Estado

Interés público o conveniencia nacional.

Igualdad de la actividad empresarial

60º. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.


Constitución: Arts. 58, 63, 70, 71, 125 inc. 3.Código Civil: Arts. 923, 2072.


Código Penal: Arts. 198, 199.D. Leg. 662: Passim.D. Leg. 757: Passim.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 17.1.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 8.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Arts. 38 y 40.Constitución de 1979: Arts. 111 y 112.




1. “En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional” (STC 01963-2006-AA/TC)". (Exp. 03769-2010-AA FJ 41)

2. "En una economía social de mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y de sustento de la economía nacional. En este contexto, la libertad de empresa se erige como un derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58º y 59º de la Constitución. Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61.º de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas". (Exp. 03116-2009-AA FJ 7,8)

3. "... de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60º de la Constitución, la “actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”. En este sentido, es posible concluir válidamente que se encuentra sujeta por los mismos límites, entre los que se encuentran las normas legales y reglamentarias de cada actividad. Como corolario de lo anterior, podemos señalar que el incumplimiento de las disposiciones legales específicas acarrea la posibilidad de imponer multas y sanciones, cuya ejecución efectiva resulta indispensable. Así, este Tribunal considera que una interpretación del artículo 2º inciso b) como la propuesta por la demandante no puede ser justificada a la luz de la Constitución". (Exp. 00017-2008-AA FJ 8,9)

4. "... conforme se desprende del Artículo 60º de la Constitución, el Principio de Subsidiariedad Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, implica, de un lado, un límite a la actividad estatal (no puede el Estado participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado) y, de otro, el reconocer que existen ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección que desempeña el Estado. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estableció que el Principio de Subsidiariedad tiene dos


dimensiones: una vertical y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que sólo reserva al Estado la función de supervisor y corrector. Ello es así, pues el fundamento del Principio de Subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero sólo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención– no están en condiciones de hacerlo. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, planteando el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de conflictos". (Exp. 01535-2006-AA FJ De 14 a 17)

5. "... a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "(…) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (…)". Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que mantenga su función garantizadora y heterocompositiva". (Exp. 00019-2006-AI FJ 18,19)

6. "... el principio de subsidiariedad económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrado en el artículo 60º de la Constitución, implica, de un lado, un límite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica su función de regulación y protección. Sobre el particular este Tribunal estableció que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que sólo reserva al Estado la función de supervisor y corrector. Ello es así porque el fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero sólo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención– no están en condiciones de hacerlo. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía planteando el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de conflictos". (Exp. 07339-2006-AA FJ De 8 a 11)

7. "... a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que `[…]. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional […]´. Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en si mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los limites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59°, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60°, condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonización con el bien común". (Exp. 00034-2004-AI FJ De 23 a 25)

8. "... conforme al Principio de Subsidiariedad Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrado en el artículo 60º de la Constitución, dicho principio implica, de un lado, un límite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos

que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección con que cuenta el Estado. Sobre el particular, este Tribunal estableció que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que sólo reserva al Estado la función de supervisor y corrector. Ello es así, pues el fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero sólo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención– no están en condiciones de hacerlo. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía planteando el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de conflictos". (Exp. 07320-2005-AA FJ De 8 a 11)

9. “... a través de la obligación que las normas bursátiles imponen, bajo ciertas condiciones, a las empresas buscan desincentivar la asimetría informativa. Ésta no es un fenómeno del mercado, sino premisa del mismo, en la medida que los agentes del mercado al ser libres y autónomos expresan mercantilmente el principio constitucional del pluralismo económico, de la propiedad y la empresa, establecidos en el artículo 60 de la Constitución” (Fundamento del voto del Magistrado Landa Arroyo). (Exp. 00072-2004-AA FJ 4)

10. “... específicamente en el artículo 60° del texto constitucional, se dispone que ‘El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa (...)’. Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo...”. (Exp. 00016-2002-AI FJ 5)

Libre competencia Libre competencia Prohibición del abuso

de posición dominante Prohibición de los

monopolios Libertad de expresión y

comunicación social Medios de

comunicación y monopolios

61º. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.


Constitución: Arts. 2.4, 14, 35 y 8ª DFT.Código Penal: Art. 232.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21.1.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 17.2.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 4.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2253, 2257, 2259 a 2261, 2263, 2264, 2267, 2272, 2307 y 2310.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1. "El Tribunal Constitucional ha sostenido que uno de los elementos esenciales de una economía social de

mercado es la libre competencia. A partir del artículo 61° de la Constitución, existe el deber del Estado de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas, a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes del mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores o usuarios. Por ello se reconoce que el mercado libre supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada “y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios” (STC 0008-2003-AI/TC, FJ 13). En ese sentido, el Decreto Supremo cuestionado no restringe ni limita derecho fundamental alguno, advirtiéndose, más bien, que se trata de una norma que permite que se presenten otros operadores para prestar el servicio de transporte ferroviario en las condiciones allí establecidas; lo cual, a juicio del Tribunal Constitucional, no constituye una amenaza cierta ni inminente, menos una violación concreta de los derechos invocados por la demandante; máxime si, como puede advertirse de su revisión, algunos requisitos contienen nuevas exigencias, tal como lo reconoce la propia demandante (folio 118); v. gr. acreditar contar con un capital social mínimo debidamente inscrito en Registros Públicos de 110 UIT’s en caso de permiso de operación para pasajeros, 440 UIT’s en caso de permiso de operación para servicio de carga y 550 UIT’s en caso de permiso de operación para ambos servicios". (Exp. 00051-2011-as FJ 20,21)

2. "... el hecho de que uno de los elementos necesarios para la configuración del sistema de economía social de mercado es la libre competencia. Así, en este sistema, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61° de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios [0034-2004-AI/TC, fund. 32]. Pero a su vez, el principio de la libre competencia es manifestación del orden público económico. Tal término debe comprenderse como aquel que designa los “principios organizadores de la actividad económica de un país a los que su ordenamiento jurídico atribuye eficacia normativa.” […] designa el conjunto de reglas mínimas que se estiman esenciales para el desarrollo de la vida económica del país en un momento dado. De ahí que este concepto sea, igual que lo es el de “orden público”, un concepto valorativo en el sentido de que implica una selección de aquello que se estima esencial para la vida económica con independencia de que figure expresamente mencionado o no en normas jurídicas” [SAINZ MORENO, Fernando. “Orden público económico y restricciones de la competencia” En: Revista de Administración Pública, núm, 84, setiembre-diciembre, Madrid, 1977, p. 599]. Por su parte, al interior del Estado deben existir algunos conceptos básicos a partir de los cuales se regule el ejercicio de las libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico de la economía social de mercado. Tales conceptos básicos se encuentran indudablemente en la propia Constitución y conforman la unidad del mercado. Al respecto se ha dicho que sería difícil comprender el funcionamiento de una economía de mercado en un país en el que no exista una aplicación uniforme que regule la actividad económica, es decir, “sin trabas administrativas diferenciadas en el territorio”. Asimismo se ha establecido que “la potestad estatal de preservar la unidad de mercado es más que nada una potestad de preservación y cautela dirigida a impedir la creación de barreras territoriales o situaciones de privilegios.” […] Hay que recordar que el mercado tiene un componente que naturalmente tiende a la homogeneidad, cuya alteración perturba el tráfico económico y las condiciones en que los productos y servicios se ofrecen a los consumidores, los que deben poder elegir de manera libre y sin sometimiento a caprichos burocráticos” [KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho constitucional económico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 346-349]". (Exp. 00014-2009-AI FJ De 7 a 9)

3. "Un aspecto fundamental de una economía social de mercado y una consecuencia principal de la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedaría vacío de contenido el derecho a la libertad de empresa. Por ello el artículo 61° de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes económicos, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios. Así, la libre competencia tiene el carácter de pautas o reglas de juego del mercado, con arreglo a la cual deben actuar todos los agentes económicos y que, en todo momento, ha de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya principal función es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres,



competitivos y transparentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan su obstrucción o restricción. Ello debido a que la Constitución en sus artículos 61º y 65º, asume la posición de que la libre competencia junto con el derecho a la información, promueven de la mejor manera la satisfacción de los intereses de los consumidores y usuarios en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de bienes y servicios. En este sentido, conviene recordar que este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº00018-2003-AI/TC ha precisado que la libre competencia plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres requisitos:

a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso de agentes económicos al mercado.

b. La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.), es decir, la libertad de actuación dentro del mercado.

c. La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación)". (Exp. 03116-2009-AA FJ 12)

4. "Por su parte, el artículo 59º establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas (...). En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios. Justamente, este Colegiado ha precisado que dichos organismos administrativos cumplen un deber especial de protección de los derechos fundamentales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de las conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los consumidores; funciones que se encuentran amparadas en el marco legal de las facultades que les han sido otorgadas para estos fines". (Exp. 01963-2006-AA FJ 9)

5. "... como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61° de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido". (Exp. 00034-2004-AI FJ 32,33)

6. “El artículo 61° de la Constitución prescribe que “El Estado facilita y vigila la libre competencia”. La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos. Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes: a) La autoderteminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica. Dicho supuesto no se encuentra afectado por los alcances de la Ley N° 27633; b) La audeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.). Dicho supuesto tampoco se ve quebrantado por los alcances de la Ley N.° 27633; y c) La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación). Dicho supuesto debe ser necesariamente concordado con el concepto de diferenciación e igualdad real de oportunidades anteriormente expuesto”. (Exp. 00018-2003-AI FJ 2)

7. “... la aparente antinomia denunciada por los demandantes, esto es, la probable contradicción entre el artículo 61° de la Constitución y su Octava Disposición Transitoria, en su segunda fracción, es un tema que debe resolverse empleando los criterios específicos de interpretación constitucional y, en particular, con aquel que se denomina “principio de unidad de la Constitución”. Como se sabe, según este criterio de interpretación, el operador jurisdiccional debe considerar que la Constitución no es una norma (en singular), sino, en realidad, un ordenamiento en sí mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y de sentido... De esta manera, si con el artículo 61° de la Constitución se prohíbe, ex novo, la creación o el establecimiento de monopolios legales, con la Octava Disposición Final se establece un mandato al legislador para que, respecto a los monopolios preexistentes (segunda fracción), se dicten las leyes necesarias que prevean los mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente. Lo que significa que lejos de presentarse un problema de incoherencia entre dos disposiciones constitucionales, existe, por el contrario, una relación de complemento entre ellas...”. (Exp. 00005-2003-AI FJ 24)

Libertad de contratar Libertad de contratar Inmodificabilidad de los contratos a través de las leyes

Solución de controversias: arbitraje y Poder Judicial



Contratos ley 62º. La libertad de contratar garantiza que las partes

pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.


Constitución: Arts. 2 inc. 14, 61, 63, 76, 139 inc. 1.Código Civil: Arts. III, 1351-1372.


Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XVII.Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 16.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 20.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 22.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Art. 27.Constitución de 1979: Art. 2.12.


Tomo III: páginas 2153 a 2162 y 2388 a 2396.


1. "... respecto de la garantía de inmodificabilidad de los contratos que menciona el artículo 62º de la Constitución, este Tribunal ha señalado a través de la STC Nº 0003-2004-AI/TC que está referida a la imposibilidad de modificar a través de leyes u otras disposiciones de cualquier clase cualquier término contractual. En este sentido, tampoco existe vulneración alguna de esta garantía en el presente caso, toda vez que, tal y como se desprende de lo establecido en el contrato, el término de los mismos se produjo en enero del año 2004". (Exp. 01183-2008-AA FJ 5)

2. "El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni éste sustituir a aquél, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, y una necesidad, básicamente en la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, en la resolución de las controversias que se generen de la contratación internacional. Y es justamente la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen lo que permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. De esta forma, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no supone una autorización a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdicción, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso [Cf. STC Nº0023-2003-AI, Caso Jurisdicción Militar (fundamento 25)]. En esa medida debe ser comprensiva, en lo esencial, de la tutela de los derechos de configuración legal e intereses legítimos, pero también de los derechos fundamentales". (Exp. 03574-2007-AA FJ 35,36)



3. "... este Tribunal Constitucional en la STC 10063-2006-PA/TC, cuyas reglas fueron elevadas a precedente vinculante por las SSTC 6612-2005-PA y 10087-2005-PA, ya se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad, por considerar que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonomía de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural. En este sentido, se estableció en el fundamento 120 de la STC 10063-2006-PA/TC, (caso Padilla Mango): (...) a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9º del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural". (Exp. 00061-2008-AA FJ 10)

4. "Una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinación del objeto y las condiciones de la prestación de un servicio, sin embargo, no la de cláusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mínimo de justicia y el sentido común. Lo contrario significaría desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autónomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no el es sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restricción del legítimo ámbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco". (Exp. 06534-2006-AA FJ 3)

5. "Que por mandato expreso de la Norma Constitucional el proceso de amparo sólo protege derechos constitucionales, de modo el agravio debe afectar directamente el contenido esencial del derecho. Ello, porque no se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal. Que de ahí que sea constante y reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal, en el sentido de que “[...] el derecho a la libertad de contratación aparece consagrado en los artículos 2.14 y 62 de la Constitución, protegiendo ambas disposiciones la intangibilidad de los contratos, siempre que se hayan celebrado con arreglo a la legislación vigente al momento de su formación". (Exp. 00271-2007-AA FJ 3,4)

6. "Agregan que el contenido del citado artículo 62º no sólo establece la intangibilidad de los términos contractuales, sino que excluye a la administración pública de la posibilidad de actuar o incidir en ellos.Al respecto este Colegiado debe señalar que la naturaleza de la posición de las entidades ejecutoras de la CTI mantiene una relación unívoca con la naturaleza de los fondos y los fines a los cuáles éstos se encuentran orientados. Por ello, su situación subjetiva no está sometida a las reglas, exclusivamente, del Derecho Privado y de la economía de mercado". (Exp. 00009-2007-AI FJ 67,68)

7. "... respecto a los alcances del artículo 62º de la Constitución, este Colegiado ha señalado que de una interpretación sistemática de los dos párrafos del referido artículo, se establece una regla de carácter general, es que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato ley, sino que, en general, todo término contractual, “no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. No cabe duda de que la Constitución de 1993, al reconocer y proteger la libertad contractual como derecho fundamental y garantía institucional del régimen económico peruano, releva la importancia de esta libertad en el seno del Estado Social y Democrático de Derecho; sin embargo, tal reconocimiento no debe, de ninguna manera, ser interpretado de manera errónea, encasillándolo exclusivamente en la categoría de libertad negativa con el fin de que los particulares puedan oponerse de manera irrestricta a cualquier intervención del poder estatal". (Exp. 01963-2006-AA FJ 17,18)

8. "... el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien el artículo 62° de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2° inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos siempre que no se contravenga leyes de orden público". (Exp. 00052-2004-AI FJ 3)

9. "En cuanto a la excepción de arbitraje planteada por la emplazada, este Colegiado ha señalado, en el fundamento 10 de la STC 6167-2005-HC, que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional. Asimismo, en el fundamento 14 de la referida sentencia ha reconocido la jurisdicción arbitral y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje)". (Exp. 07641-2005-AA FJ 3)

http://www.estudiosar.com.pe/expedientes/06167-2005-HC.htm



10. "El mandato del artículo 62° que consagra la inmodificabilidad de los contratos no es absoluto. Tal y como ha sido analizado de modo previo, en el caso de los contratos de concesión, el interés público posibilita el ejercicio de ciertas potestades en la Administración tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de resolverlo. No obstante, tales poderes sólo podrán ser ejercidos cuando el interés público así lo justifique, lo que obliga a la Administración a concretizar la razón de interés público que sustenta su poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo necesario, idóneo y proporcional". (Exp. 02488-2004-AA FJ 9)

11. "Este Tribunal tiene establecido que el derecho a la libre contratación `(...) se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto de la concertación de voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie:

• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. • Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual´. Así pues, en perspectiva abstracta, esta es la determinación del ámbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, lo que no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicaría una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus disposiciones en concordancia práctica; es decir, `(...) sin `sacrificar´ ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional (...) se encuentra reconducido a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución)´. La determinación, en un caso concreto, del contenido protegido de un derecho fundamental no puede efectuarse al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad". (Exp. 02736-2004-AA FJ 9)

12. "A finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia. El arbitraje se configura como un juicio de conocimiento en donde `jueces particulares´, a través de un laudo, toda la amplitud de validez intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial. Así, se presenta como un mecanismo orientado a la consecución de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de proceso expedito y efectivo. El desarrollo de esta institución en el derecho comparado ha sido enorme en los últimos años: es prácticamente el proceso más utilizado para resolver conflictos comerciales. La configuración de un nuevo orden económico internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolución de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa, formando parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no sólo entre particulares, en el marco de la Constitución económica. En el Perú el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación del Estado, además forma parte de los contratos de inversión suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad jurídica regidos por los Decretos Legislativos Nos 758 y 662". (Exp. 06167-2005-HC FJ 3,4)

13. “... la exigencia de utilizar un determinado medio de pago para cumplir las obligaciones que surjan como consecuencia de la celebración de un contrato, bajo la amenaza de perder el derecho a deducir gastos, costos o créditos, a efectuar compensaciones, a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada y restitución de derechos arancelarios, constituye una evidente limitación del derecho fundamental a la libertad de contratación. Sin embargo, conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho fundamental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento ‘no esencial’ del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad)”. (Exp. 00011-2004-AI FJ 7)

14. “... este Colegiado ha precisado que de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62° de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo término contractual, ‘no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase’”. (Exp. 00003-2004-AI FJ 13)

15. “... Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano...”. (Exp. 00858-2003-AA FJ 22)

16. “... Es evidente que la protección que la Constitución otorga al derecho de contratación en el inciso 14) de su artículo 2º y en su artículo 62º, supone previamente la existencia de un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial...”. (Exp. 00011-2002-AI FJ 3)

17. “... La libertad de contratar se encuentra regulada en el artículo 62° de la Constitución, el cual señala que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de cualquier clase, debiendo resolverse los conflictos derivados de la relación contractual a través de la vía arbitral o la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el propio contrato o en la ley...”. (Exp. 00289-2001-AA FJ 1)

Igualdad de trabajo al inversionista nacional y extranjero

Inversión nacional y extranjera

Libertad para producir bienes y servicios

Medidas proteccionistas o discriminatorias

Contratos con el Estado

Sometimiento al ordenamiento jurídico peruano

Renuncia a reclamos diplomáticos

Excepción: Contratos financieros

Sometimiento a los tribunales peruanos.

Arbitraje nacional o internacional

63º. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.


Constitución: Arts. 2 inc. 2, 60 a 62, 70, 71, 139 inc. 1.Código Civil: Art. 2047.D. Leg. 662: Passim.D. Leg. 757: Passim.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 24.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 7.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 26.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Art. 79.Constitución de 1979: Art. 114.


Tomo III: páginas 2264, 2265, 2307, 2308 y 2314.


1. "Improcedencia del amparo arbitral a) El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artículo 5º, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia. b) De conformidad con el inciso b) del artículo 63º del Decreto Legislativo Nº 1071, no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aún cuando éstos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los casos en que sea de aplicación la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572. c) Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En tales casos la vía idónea que corresponde es el recurso de anulación, de conformidad con el inciso a) del artículo 63º del Decreto Legislativo N.º 1071; o el recurso de apelación y anulación si correspondiera la aplicación del inciso 1 del artículo 65º e inciso 1 del artículo 73º de la Ley Nº 26572, respectivamente. d) Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna, procederá el recurso de anulación (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, artículo 63º [incisos “e” y “f”]) o los recursos de apelación y anulación (Ley General de Arbitraje, respectivamente, artículos 65º [inciso 1] y 73º [inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegándose el mencionado motivo (artículo 5º, inciso 2, del Código Procesal Constitucional). e) La interposición del amparo que desconozca las reglas de procedencia establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos previstos para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del laudo arbitral vía recurso de anulación y/o apelación según corresponda. f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales sólo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4º del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial. Supuestos de procedencia del amparo arbitral No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos: a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el

Tribunal Constitucional. b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1071. En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, será necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que éste haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo. La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje". (Exp. 00142-2011-AA FJ 20,21)

2. "... cuando el Tribunal en determinados pasajes de la sentencia hace alusión a la “producción nacional”, a la “industria nacional” o a la “inversión nacional”, no se refiere a la producción, a la industria o a la inversión generadas por peruanos (diferenciándola de la que pueda haber sido generada por extranjeros), sino a la producción, industria o inversión que se realiza en territorio peruano, con prescindencia de si tiene como promotores a ciudadanos peruanos o extranjeros. Ello resulta evidente en la medida de que encontrándose el asunto litigioso vinculado con los beneficios o perjuicios constitucionales derivados de la fijación de una tasa arancelaria a un determinado bien, tales beneficios o perjuicios lo serán para toda empresa instituida en territorio nacional vinculada directa o indirectamente con la producción de dicho bien, con prescindencia de la nacionalidad de sus promotores. En esa medida, debe tenerse presente que cuando el artículo 63º de la Constitución establece que “[l]a inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”, en ambos casos, se refiere a la inversión realizada en territorio peruano, la cual se verá igualmente beneficiada o perjudicada con las tasas arancelarias fijadas por el Ejecutivo. De ahí que este artículo no haya resultado determinante en la dilucidación de esta causa. Su mención en la sentencia tiene la mera condición de obiter dictum". (Exp. 03116-2009-AA FJ 8)

3. "En materia económica, el derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los artículos 60º y 63º de la Constitución, en tanto señalan que la “actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal” y que la “inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”. Ahora bien, para que el juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situaciones subjetivas que vayan a compararse sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, razón por la cual, toda alegación del derecho a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, siendo carga del recurrente en amparo aportar un término suficiente y adecuado de comparación a partir del cual proceder a aplicar el canon de igualdad". (Exp. 03116-2009-AA FJ 18,19)

4. "La inversión, según la propia Constitución, debe ser garantizada al máximo, siempre tomando como norte la libre iniciativa de los particulares [artículo 58º de la Constitución]. Por ello, tiene validez constitucional hablando el que la ley incoada haya reconocido la capacidad de los particulares de presentar iniciativas para proyectos de inversión [artículo 5º, inciso c), de la Ley Nº 29164], tomando en cuenta que la inversión constitucionalmente reconocida [artículo 63º] supone el acrecentamiento del capital de una economía o, en otras palabras, la acumulación de capital [STC Nº 0008-2003-AI/TC, seguido por fundamento 21 de la STC Nº 0013-2007-PI/TC]. En este marco, el contrato administrativo de concesión, lógicamente respetuoso de los valores constitucionales, deberá incorporar “(...) las condiciones mínimas y específicas de la concesión así como las establecidas en el proyecto de inversión y podrá incorporar ampliaciones u otras disposiciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección. La concesión para la prestación de servicios turísticos se otorgará por un plazo máximo de treinta (30) años. Este plazo podrá ser renovado por un período similar previo acuerdo entre el concesionario y el Instituto Nacional de Cultura - INC, siempre que se amplíe el monto de la inversión y se cumpla con los requisitos exigidos” [artículo 11º de la Ley Nº 29164]. Queda claro que en caso de una acción irregular en una concesión siempre queda como camino el cuestionamiento administrativo de la decisión adoptada, y en caso de estar en juego los derechos



fundamentales y bienes constitucionales, incluso cabría plantear una demanda de amparo a fin de que el juez constitucional pueda determinar la validez del cumplimiento de tal concesión" (Exp. 00003-2008-AI FJ 41,42)

5. "... el Tribunal Constitucional puede conocer de controversias que surjan en torno a la jurisdicción arbitral, conforme lo ha establecido en anterior oportunidad (Expediente Nº 4195-2006-AA/TC) a efectos de determinar el ámbito de actuación de este Colegiado cuando conozca de amparos contra laudos arbitrales, determinándose, como reglas para el control de esas decisiones, entre otras, que. […]

b) Aún habiendo culminado el proceso arbitral, […] el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos respectivos (apelación o anulación) […].

Que si bien dentro del arbitraje seguido entre la entidad recurrente y el Consorcio Yura se emitió el Laudo Arbitral de Derecho de fecha 16 de julio de 2008, sin embargo, se aprecia que no ha interpuesto recurso de apelación alguno, en aplicación del artículo 60º de la Ley General de Arbitraje Nº 26572, que en su primer párrafo dispone que, “[…] A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante segunda instancia arbitral.” Lo que significa que dicho recurso constituye una vía previa a la interposición de la demanda de amparo". (Exp. 03385-2009-AA FJ 6,7)

6. "Nuestro Colegiado a lo largo de su jurisprudencia ha sido muy cuidadoso de no entrometerse en las esferas de la autonomía de la voluntad, tanto más cuando estas cuentan con el aval de una jurisdicción especializada como la arbitral, empero, ello no quiere significar que en amparo de tal modalidad de resolución de conflictos, puedan asumirse posiciones manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, como las que se acreditan con el extremo del laudo objeto de cuestionamiento". (Exp. 05311-2007-AA FJ 24)

7. "... el TC considera imprescindible dejar señalada una cuestión fundamental para entender correctamente el artículo 63º de la Constitución. Se ha argüido la existencia tanto de convenios de colaboración entre países para tratamiento igualitario de los capitales (por parte de los demandantes) como de prohibiciones expresas para el ingreso de capital foráneo para las empresas de radiodifusión (por parte de la demandada). Al respecto, este Colegiado no puede sino remitirse al texto expreso de la Norma Constitucional, y ello va a ser un motivo de modulación de la sentencia que se está emitiendo. El artículo 63° señala explícitamente que Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. Por tal razón, es válido que nuestro Estado tome en cuenta esta consideración para el análisis del tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales. Insistimos en que la norma impugnada debe ser reputada como inconstitucional, pero es necesario, en pos de tutelar intereses como país soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad económica con otros países, buscar que el trato que podamos brindar a los capitales de un país extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho país". (Exp. 00013-2007-AI FJ 34,35)

8. "... en la lógica de concretizar de un modo más aproximativo los supuestos en que se habilitaría el control constitucional sobre la jurisdicción arbitral, este Tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un punto de vista casuístico, serían entre otras tres las situaciones o hipótesis principales en las que podría configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal sólo puede ser incocada una vez que se haya agotado la vía previa; b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.). En lo que respecta a la primera hipótesis, este Colegiado no tiene sino que reiterar los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que así como ocurre respecto de otras variables jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, en el caso del supuesto examinado, la jurisdicción arbitral podrá ser enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdicción o eficacia de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensión formal o procedimental (jurisdicción predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, etc.); sea en su dimensión sustantiva o material (estándares de razonabilidad y proporcionalidad), elementos todos estos a los que, por lo demás y como bien se sabe, el Código Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximación conceptual de tutela procesal efectiva (Artículo 4). En lo que respecta a la segunda hipótesis enunciada, queda claro que la naturaleza de la jurisdicción arbitral es en esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados. Desde dicha


perspectiva, es evidente que toda situación en que se le pretenda articular con carácter obligatorio o sin consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituirá en un fenómeno abiertamente inconstitucional, que habilitará con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Lo señalado, en otras palabras, lleva implícita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos o controversias sean prima facie ventilados ante la jurisdicción ordinaria, de manera tal que solo será en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en que se habilitará el ejercicio de la jurisdicción arbitral. Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hipótesis de control, este Colegiado estima que, aun cuando la jurisdicción arbitral tenga su origen en el consentimiento de quienes participan de una relación contractual, ello de ninguna manera justificará el que hacia su estructura se reconduzcan asuntos por su propia naturaleza indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociación alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido. Es eso también lo que sucede, por citar otros supuestos, con las materias penales o incluso con las materias tributarias en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su capacidad de control y sanción". (Exp. 04972-2006-AA FJ De 17 a 20)

9. "... los derechos alegados por la demandante se desenvuelven en un escenario de singulares características, si se toma en cuenta que la presunta vulneración tiene lugar en el marco de un proceso arbitral. Este Colegiado ha reconocido en anterior jurisprudencia la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral: (...) el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada [Exp. 6167-2005-PHC/TC, fundamento 7]. El arbitraje constituye, por tanto, una alternativa al Poder Judicial para la solución de conflictos que versen sobre materia de carácter disponible por las partes. No es, pues, anómalo, que los justiciables opten por recurrir a esta vía cuando, por ejemplo, se discutan materias de considerable cuantía económica. Se trata, presumiblemente, de controversias que oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideración de que el importante interés económico en discusión y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdicción ordinaria, franquean oportunamente el proceso arbitral". (Exp. 01567-2006-AA FJ 12)

10. "... a juicio del Tribunal, la pretensión del recurrente [Revisión judicial en doble instancia de un laudo arbitral] no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, habida cuenta que:

a) La decisión de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con algunas de las garantías formales que integran el derecho al debido proceso.

b) A parte del Derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es ínsita a la decisión de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantías formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisión lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto sólo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no está constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural. Aunque no sea relevante para lo que aquí verdaderamente importa, ha de señalarse que la afirmación que precede no quiere decir que ningún derecho fundamental de orden procesal tenga eficacia en el ámbito del arbitraje, o que al resolverse tales controversias, los árbitros no deban respetar y garantizar los derechos fundamentales proclamados por la Constitución Política del Estado. En efecto, este Tribunal tiene dicho (STC 1124-2001-AA/TC y 0976-2001-AA/TC, entre otras) que en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos fundamentales no sólo tienen eficacia vertical, de manera que vinculan a todos los poderes públicos, sino que también tienen eficacia horizontal, de manera que éstos han de ser concretizados en las relaciones entre privados, ámbito al cual pertenece ciertamente todo lo relativo al arbitraje.

c) Por ello, este Tribunal no considera, por un lado, que el derecho a la pluralidad de instancias resulte afectado como consecuencia de que el legislador haya previsto sólo un conjunto de supuestos para que un laudo arbitral pueda ser cuestionado mediante el recurso de apelación; y, de otro, que una operación semejante haya efectuado el artículo 77º de la Ley General de Arbitraje en relación con el recurso de casación, el que sólo ha quedado habilitado, muy excepcionalmente, para aquellos casos en los que la Corte Superior hubiera anulado, total o parcialmente, un laudo arbitral". (Exp. 03261-2005-AA FJ 5)

11. "El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: `No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con



excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación´. En atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad). De allí que, en sentido estricto, la función jurisdiccional, siendo evidente su íntima correspondencia con los principios de división de poderes y control y balance entre los mismos, debe entenderse como el fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurídicas. Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el término `jurisdicción´ para designar la atribución que ejercen los órganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringen sus mandatos. Sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada. Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado `(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicación de la ley o integración del derecho´.

Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede

jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectùe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la `kompetenz-kompetenz´ previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley Nº 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo". (Exp. 06167-2005-HC FJ De 5 a 14)

12. “El artículo 63° de la Constitución señala que ‘La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones’. La inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos –personas e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos– realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc. La inversión supone el acrecentamiento del capital de una economía o, en otras palabras, la acumulación de capital. Saúl A. Argeri [Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Buenos Aires: Astrea, 1982] acota que, según la realice el poder público o la iniciativa particular, la inversión puede ser pública o privada; y, según el domicilio del inversor que aporte capital, puede ser nacional o extranjera. Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio de un Estado por agentes económicos con domicilio en otros países. Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país; conlleva aportes tecnológicos, coadyuva para fomentar una más eficiente organización empresarial y hasta traslada su know how (conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración, utilización de medios necesarios o aportes de información secreta, etc.)”. (Exp. 00018-2003-AI FJ 2)

13. “... Se sostiene que la disposición que obligaría a los titulares de la autorización (para instalar casinos) a incursionar en el sector hotelero o de restaurantes, vulnera la libre iniciativa privada y el derecho de igualdad ante la ley. No considera el Tribunal Constitucional que tal disposición afecte la libre iniciativa privada. Como lo ha sostenido el Congreso de la República en su contestación de la demanda, criterio que el Tribunal hace suyo, tal disposición ‘no obliga ni impide que cualquier particular participe en la explotación de juegos de azar, lo único que hace es establecer las condiciones y requisitos que deben cumplir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada desean intervenir en esta actividad’. Tampoco obliga al titular de la autorización a ser propietario de un hotel o restaurante, pues no está

prohibido que el titular de la autorización pueda alquilar un ambiente en cualquiera de estos establecimientos...”. (Exp. 00009-2001-AI FJ 2)

Moneda extranjera

Tenencia y disposición de moneda extranjera

64º. El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.


Constitución: Arts. 62, 63 y 83.Código Civil: Art. 1237.Código Penal: Art. 258.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Art. 3.Constitución de 1979: Arts. 97, 98 y 99.




1. “... Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus ámbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el ámbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que está íntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente económico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por caso...”. (Exp. 00410-2002-AA FJ 8)

Protección al consumidor Protección de los

consumidores y usuarios.

Derecho a la información sobre bienes y servicios.

Salud y seguridad de la población

65º. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.


Constitución: Arts. 2 inc. 4, 59, 61.Código Civil: Arts. 1394 y ss.Código Penal: Arts. 232-243A.Código Procesal Civil: Art. 82.


Convención sobre los Derechos del Niño: Arts. 23 y 24.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 25.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Arts. 2 inc. 1, 11 inc. 2, 12.

ANTECEDENTES





1. "Que la sentencia recaída en el expediente N°07281-2006-PA/TC, estableció en el fundamento 27 lo siguiente: “con tal propósito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65º de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación". (Exp. 01614-2011-AA FJ 7)

2. "El consumidor o usuario deviene en el fin de toda actividad económica; es decir, es quien concluye el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de los productos y servicios ofertados en el mercado. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que en virtud de un acto jurídico oneroso adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación jurídica que este entabla con un agente proveedor –independientemente de su carácter público o privado–, bien en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, bien en calidad de destinatario de alguna forma de servicio con cargo a un aprovechamiento, ya sea personal, familiar o de su entorno inmediato. En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones jurídicas generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. En ese orden de ideas, el proveedor sería aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de productos y servicios. Es coherente consignar que si bien técnicamente el término consumidor difiere conceptualmente del término usuario (contrastante de un servicio), en el telos constitucional aparece indubitablemente claro que las personas ubicadas en la segunda condición reciben el mismo trato tuitivo que la Constitución consagra. El artículo 65º de la Constitución prescribe la defensa de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario, a saber: a) establece un principio rector para la actuación del Estado; y, b) consagra un derecho personal y subjetivo. En el primer ámbito, el artículo 65° de la Constitución expone una pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamentar la activación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios. En el segundo ámbito, el artículo 65º de la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. Este Colegiado estima que el derrotero jurídico binario establecido en el artículo 65º de la Constitución se sustenta en una pluralidad de principios, entre los cuales cabe mencionar los siguientes:

a) El principio pro consumidor, que plantea la acción tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de productos y servicios.


b) El principio de proscripción del abuso del derecho, que plantea que el Estado combate toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios.

c) El principio de isonomía real, que plantea que las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores y usuarios debe establecerse en función de trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.

d) El principio restitutio in íntegrum, que plantea que el Estado resguarde el resarcimiento por los daños causados por el proveedor a los consumidores o usuarios en el marco de una relación comercial.

e) El principio de transparencia, que plantea que el Estado asegure que los proveedores generen una plena accesibilidad de información a los consumidores y usuarios, acerca de los productos y servicios que les ofertan.

f) El principio de veracidad, que plantea que el Estado asegure la autoridad y realidad absoluta de la información que el proveedor transmite a los consumidores y usuarios en relación con las calidades, propiedades o características de los productos y servicios que las ofertan.

g) El principio indubio pro consumidor, que plantea que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una proyección del principio pro consumidor.

h) El principio pro asociativo, que plantea que se facilite la creación y actuación de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan defender corporativamente sus intereses.

En función de la proyección normativa de los principios anteriormente reseñados u otros sobre la materia, se aprecia, en concreto, que en el artículo 65° de la Constitución aparecen las dos obligaciones estaduales siguientes:

a) Garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que están a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b) Velar por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidores o usuarios. Ello implica que se asegure que los productos y servicios ofertados en el mercado deben ser tales que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no pongan en peligro la salud y seguridad de los consumidores o usuarios.

Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso de los derechos anteriormente señalados, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada teleológicamente en la Constitución. Es de verse que, insertos en el texto supra, albergan implícita o innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo genéricos en su naturaleza y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen la existencia de un númerus apertus a otras expresiones sucedáneas". (Exp. 01865-2010-AA FJ De 9 a 17)

3. "... este Supremo Colegiado ha establecido que nuestra Constitución no sólo ha previsto una protección a los agentes económicos, sino que expresamente declara que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios (artículo 65°). De modo que, si bien protege a los agentes económicos, “con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario” (Cfr. Exp. N° 0008-2003-AI/TC). Asimismo, este Colegiado ha sostenido que cuando la Constitución garantiza la defensa del interés de los consumidores y usuarios, está consagrando un derecho subjetivo que reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir del Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor (Cfr. Exps. N° 0008-2003-AI/TC y N°0858-2003-AA-TC)". (Exp. 02093-2009-AA FJ 3)

4. "... a juicio del Tribunal Constitucional, la omisión en la que ha incurrido el legislador no resulta inconstitucional por violar el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 2° 2 de la Constitución, sino por violar -como también alegan los demandantes- el derecho fundamental del usuario (aportante al fondo de pensiones) a recibir de los organismos competentes (AFPs, Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones -SBS-, y Oficina de Normalización Previsional -ONP-) la adecuada y oportuna información sobre el servicio que se le brinda o se le va a





brindar (la administración del fondo de su pensión), el cual, como una singular concretización del derecho fundamental a la información, reconocido por el articulo 2° 4 de la Constitución, se encuentra recogido en el artículo 65° de la misma Norma Fundamental. Lo que, a su vez, da lugar a una violación del derecho fundamental a elegir libremente un sistema de seguridad social (libertad que sólo puede ser debidamente ejercida sobre la base de una adecuada información como presupuesto imperativo de la válida formación de la voluntad), previsto en el artículo 11 ° constitucional... ... este Tribunal considera que aún cuando la falta de una debida, suficiente y/u oportuna información, no se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento infraconstitucional como una causal de nulidad del acto de afiliación a una AFP (a pesar de que antes lo estuvo9), ello no significa que no pueda ser alegada como una causal de retorno al SPuP, con prescindencia de los años de aportaciones con que se cuente. Ello en atención a que la obligación de brindar una adecuada información para efectos de afiliarse a una AFP, parte del efecto vinculante del derecho fundamental a la información, reconocido en el artículo 2° 4 de la Constitución, y que ha merecido una singular concretización en el artículo 65° de la Carta Fundamental, en el extremo que señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente: “El Estado defiende el interés de los (...) usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los (...) servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. A partir de esta cláusula constitucional, resulta manifiesto que si el Estado, directamente o a través de los organismos privados que tiene la obligación de supervisar eficientemente, no garantiza el derecho de los aportantes a una debida información sobre los servicios de administración de sus fondos existentes en el mercado, se incurre en una violación constitucional del derecho fundamental reconocido en el artículo 65° de la Constitución, debiendo operar el control nulificante administrativo o, en su defecto, jurisdiccional correspondiente. Por lo demás, este artículo constitucional obliga al Estado a proteger la “seguridad” del usuario, una de cuyas manifestaciones, desde luego, es la seguridad jurídica que debe estar presente en el momento de su afiliación a su sistema previsional, en el correcto entendido de que debe contar con todos los elementos de juicio relevantes que le permitan pronosticar el goce de un quantum pensionario acorde con el principio-derecho fundamental a una vida digna que dimana del artículo 1º constitucional. Como resulta evidente, la protección a dicha seguridad se ve burlada ante la ausencia de una información debida, suficiente y/u oportuna por parte de las AFPs, de la SBS y de la ONP. De esta forma, la nulidad de un acto de afiliación llevado a cabo bajo el presupuesto de una información deficiente es un imperativo que se desprende de la fuerza vinculante de la propia norma constitucional; en concreto, de su artículo 65°". (Exp. 00014-2007-AI FJ 10,18)

5. "La Constitución prescribe en su Artículo 65 la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas, a saber:

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias". (Exp. 01535-2006-AA FJ 28,29)

6. "... el Tribunal Constitucional no comparte el rechazo in límine de la demanda por parte de las instancias precedentes, toda vez que de la demanda de autos fluye que, en el fondo, la controversia gira en torno a la vulneración del derecho fundamental de los consumidores y usuarios recogido en el artículo 65° de la Constitución Política del Perú, y respecto del cual este Colegiado se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia reconociendo la posibilidad de su protección a través del proceso de amparo en sede constitucional. En ese sentido, siendo el objeto del proceso de amparo la tutela los derechos fundamentales y la defensa de la supremacía de la Constitución, no cabe las desprotección de los mismos invocándose, por un lado, la ausencia de contenido constitucionalmente protegido, y por otro, la existencia de otras vías específicas, igualmente satisfactorias". (Exp. 03189-2007-AA FJ 4)

7. "... del texto de la demanda se aprecia que lo que la demandante cuestiona es, en el fondo, el cobro de intereses, que considera excesivos o desproporcionados por parte de una entidad bancaria. Manifiesta que debería operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, conforme al artículo 65º de la Constitución.Que conforme consta a fojas 28 y 32 de autos, la demanda ha sido rechazada in límine por las instancias precedentes, por estimar que existen vías procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, conforme al numeral 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Que aun cuando la discusión que plantea la actora –efectivamente– tiene incidencia constitucional en lo que respecta a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios en sus relaciones con determinados agentes económicos –en el caso, institución bancaria– no es menos cierto que, en la presente controversia, la dilucidación de la misma requiere una estación probatoria adecuada, pues de lo que se trata no sólo es de verificar los montos que se han venido cobrando a título de intereses por parte del emplazado, sino de determinar los criterios de determinación de tales intereses, objetivos que, por otra parte, tampoco se podrían alcanzar dado que la demanda fue rechazada liminarmente y, por ende, el demandado no tuvo oportunidad de comparecer en el proceso, desconociéndose la versión que, sobre el particular, tiene derecho a brindar". (Exp. 01903-2007-AA FJ De 2 a 4)

8. "El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que éste entabla con un agente proveedor –independientemente de su carácter público o privado; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su parte, es aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. El artículo 65° de la Constitución proclama la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios a través de un derrotero jurídico binario; vale decir que establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. Respecto a lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor". (Exp. 05259-2006-AA FJ De 15 a 17)

9. su artículo 65°, la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios a través de un derrotero jurídico binario; vale decir que establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas, a saber:

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias". (Exp. 07320-2005-AA FJ De 19 a 23)

10. “El rol de los organismos reguladores en el marco del Estado social y democrático de derecho se encuentra definido legislativamente a través de la Ley Nº 27332, parcialmente modificada por la Ley Nº 27632, otorgándoseles funciones de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado en el marco del Estado social y democrático de derecho. En ese sentido, este Tribunal ha establecido, en la STC 008-2003-AI/TC, lo siguiente: ‘[...] A dichos

organismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete’. Es de esta forma como se busca otorgar mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión, de conformidad con lo que prescribe la Constitución en su artículo 65°; la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, que establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo”. (Exp. 02939-2004-AA FJ 7)

11. “Los instrumentos legales citados [Ley Nº 2760, Decretos Ley Nº 11078 y Nº 18779, Leyes Nº 21504 y Nº 23232, Decretos Legislativos Nº 295 y Nº 770] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero. Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65° de la Constitución Política del Perú. En el marco de las consideraciones expuestas, formulamos las siguientes digresiones, con el objeto de fortalecer la posición del usuario frente a las entidades financieras: a) teniendo en cuenta la insuficiente regulación actual en nuestro ordenamiento jurídico, debe detectarse y suprimirse cualquier tipo de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo bancario en desmedro del usuario; b) debe propenderse a la reducción de las relaciones asimétricas con las entidades bancarias, por cuanto es evidente que no existe la más mínima posibilidad de negociación individual por parte de los usuarios del crédito, respecto de las tasas de interés y financiamiento, dado que se entabla una relación contractual no consensuada, habida cuenta que los contratos se hallan pre redactados, sin la participación o asentimiento previo del adherente en la determinación de las tasas e intereses; c) debe establecerse la aplicación de tasas de interés que guarden relación con el servicio bancario efectivamente prestado por las entidades; d) en épocas de mínima inflación como las actuales, ninguna entidad de crédito puede esgrimir razón valedera alguna para aplicar altas tasas y punitorios intereses usurarios por los servicios bancarios. Las tasas, lejos de ser arbitrarias, deberían ser flexibles y estar negociadas o acordadas por ambas partes, puesto que, de lo contrario, estaríamos ante la presencia de una operatoria privilegiada y prepotente de la banca; e) las elevadas tasas para la financiación de compras con tarjetas de crédito e intereses punitorios, se trasluce en una situación inequitativa, ya que el usuario está imposibilitado de renunciar al servicio antes de haber abonado las liquidaciones abusivas adelantadas, perjudicándose cada vez más sus intereses económicos; estableciéndose, además, que si desea rescindir el servicio sin pagar en el futuro, no será aceptado o tendrá escasas posibilidades de que lo acepten en otro servicio similar, por estar incluido en los nefastos registros de morosos; f) se debe evitar que las tasas sean incrementadas permanentemente por la banca, demostrando el poder económico y unilateral de la misma. Los índices no surgen de ningún resumen tarifario ni de ninguna regulación; tampoco cuentan con el visto bueno del Banco Central de Reserva o de cualquier otra autoridad; por ende, es el resultado de una decisión oligopólica abusiva; g) los porcentajes de las tasas de interés e intereses punitorios resultan desproporcionados respecto a los intereses generales de la plaza cambiaria; h) si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribuidos a su ineficiencia comparada con el nivel internacional, por lo que no resulta justo que sean cargados a los consumidores. Las tasas deben ser proporcionales a la mora; i) el régimen del sistema resulta abusivo porque los buenos consumidores -que son mayoría- pagan regularmente todos los conceptos incluidos en sus obligaciones crediticias, a pesar de que se los castiga injustamente con la inseguridad propia de un sistema de alto riesgo crediticio; j) ante la inexistencia de responsabilidad del usuario por el riesgo crediticio, el prestador de servicio se constituye en el único responsable de abuso manifiesto; k) deben eliminarse las tasas leoninas so pretexto del riesgo crediticio; con mínima inflación y una paridad cambiaria positiva, el único riesgo debe ser la falta de pago del usuario. Por ello, las instituciones bancarias tienen el deber de informarse de la situación del cliente al que se le concederá un crédito, es decir, la obligación de reunir la información previa y necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente, por lo que la excusa del riesgo crediticio, esgrimida para justificar el cobro de altos intereses por parte de los prestadores del servicio crediticio, quedaría totalmente descartada; l) el negocio bancario como modo de dominación es lo que constituye un alto riesgo social. La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesión, lo que pone de relieve el carácter dominante que tiene la entidad financiera, que impone sus cláusulas predispuestas por medio de condiciones generales elaboradas unilateralmente con el exclusivo propósito de someter al cliente a los planes y directivas cuyo fin es el mejor éxito del banco”. (Exp. 01238-2004-AA FJ 12,13)

12. "... nuestra Constitución no sólo ha previsto una protección a los agentes económicos, sino que expresamente declara que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios (artículo 65°). De modo que, si bien protege a los agentes económicos, “con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario” (Exp. N.° 0008-2003-AI/TC). Esta disposición constitucional constituye un límite a la actuación de las empresas en una Economía Social de Mercado. De otro lado, este Colegiado ha sostenido que cuando la Constitución garantiza la defensa del interés de los consumidores y usuarios, está consagrando un derecho subjetivo que reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir del Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor (Exps. N° 0008-2003-AI/TC y N° 0858-2003-AA-TC, Eyler Torres del




Aguíla vs. Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones–OSIPTEL). Por ello, este Tribunal considera que el derecho constitucional de protección del interés de los consumidores y usuarios (artículo 65° de la Constitución) tiene una estructura jurídica de derecho público subjetivo, por lo que puede ser alegado y aplicado directamente por sus titulares. Delimitado así el derecho, conviene determinar su función constitucional. En el presente caso este derecho se manifiesta en una pretensión frente a los poderes públicos y órganos estatales, y frente a los particulares, de que sea protegido en caso que puedan vulnerarlo. En esta línea, necesaria para configurar el derecho en cuestión, es que debemos perfilar el contenido del derecho constitucional analizado. Para este propósito debe tenerse en cuenta que el mismo artículo 65° establece que el Estado garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a disposición de los consumidores en el mercado, y vela por la salud y la seguridad de la población. Estas disposiciones constitucionales también constituyen derechos constitucionales pero, además, definen el contenido del derecho constitucional de protección del interés de los consumidores y usuarios. Sin embargo, como este Tribunal ya manifestó en jurisprudencia atinente, “(...) estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto constitucional, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas” (Exp. N°0008-2003-AI/TC). De este modo, para perfilar el contenido del derecho constitucional a la protección del interés de los consumidores y usuarios, es necesario analizar la expresión `interés de los consumidores y usuarios´. Este Colegiado ha sostenido que el Estado `(...) defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras´ (Exp. N° 018-2003-AI/TC, Más de 5000 ciudadanos vs. Congreso de la República), de modo que los consumidores y usuarios representan el fin de toda actividad económica (Exps. N° 0008-2003-AI/TC, N° 018-2003-AI/TC y N° 858-2003-AA/TC). Por ello, ese interés de los consumidores y usuarios debe ser materializado a partir de las situaciones concretas que se presenten en los casos de afectación del derecho". (Exp. 00518-2004-AA FJ De 13 a 16)

13. “... Al Tribunal Constitucional no le cabe la menor duda de que detrás de la forma como ha resuelto OSIPTEL la controversia entre la recurrente y Telefónica Móviles S.A.C., existe una manifiesta violación del ‘deber especial de protección’ de los derechos fundamentales que, como se verá más adelante, repercute directamente en el derecho constitucional a la protección de los usuarios y consumidores, reconocido en el artículo 65° de la Constitución Política del Perú. Como se sabe, debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un ‘deber especial de protección’. Por cierto, este ‘deber especial de protección’ del Estado no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales...”. (Exp. 00858-2003-AA FJ 5,6)

14. “... el Tribunal Constitucional considera importante enfatizar que, si como se ha afirmado en la audiencia pública, no existe confianza en el desenvolvimiento de los organismos estatales encargados de controlar y fiscalizar la libre competencia, así como de la defensa efectiva de los usuarios y consumidores, no es este Colegiado la instancia competente para resolver tales problemas, sino, concretamente, las entidades públicas de las que dependen estos organismos que no han resuelto aún los reclamos relativos a la renta básica y a la cobranza del servicio telefónico por segundo. En esa orientación, no está de más recordar que de la proclamación de los derechos fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre otras muchas consecuencias, un “deber especial de protección” de dichos derechos por parte del Estado [Expedientes Nº 0964-2002-AA/TC y 0976-2001-AA/TC]. No sólo en el ámbito legislativo, dentro de los límites que la Constitución impone y de los que aquí se ha dado cuenta, sino también en el plano de la actuación de los órganos administrativos...”. (Exp. 00005-2003-AI2 FJ 43)

15. “... el artículo 65° de la Constitución facilita y vigila la libre competencia, y combate toda práctica que la limite; que hay competencia imperfecta en el mercado, cuando el principio constitucional es la libertad de competencia y simultáneamente, en la práctica, existe la concentración de grandes empresas que configuran situaciones de monopolio con alto nivel de competitividad entre ellas; que si bien la posición de dominio en el mercado no está prohibida –porque eso supondría impedir el éxito empresarial- ello es así siempre que dicha posición dominante sea adquirida de manera legítima y no en base a normas jurídicas que sin justificación razonable la privilegian, vulnerando el principio de igualdad ante la ley, por lo que no es aceptable que el Decreto Supremo N° 158-99-EF establezca una clasificación arbitraria, que otorga un





trato preferencial a una categoría de cigarrillos, favoreciendo a algunos productores y/o comercializadores, respecto a los demás”. (Exp. 01311-2000-AA FJ 1)

CAPÍTULO IIDEL AMBIENTE Y LOS

RECURSOS NATURALES

Protección de los recursos naturales Recursos Naturales Condiciones para su

uso y otorgamiento. Concesión

66º. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.


Constitución: Arts. 67, 68, 71, 72, 73, 77.Código Civil: Arts. 881, 885, 954.Código Penal: Arts. 304-314.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 1.2.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 1.2.Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes: Art. 15.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2253, 2254, 2264 y 2268.


1. "... considera este Colegiado que previamente debe esclarecerse qué se entiende por concesión minera. Así, el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería dispone en el Capítulo I del Título II, denominado Concesiones Mineras, en particular en sus artículos 8º y 9º, que la exploración es la actividad minera tendente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales; y la explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento. Asimismo, que la concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos. Por ende, queda claro que la ordenanza cuestionada, al referirse al otorgamiento o retiro de la “licencia social” para las exploraciones y explotaciones mineras, lo que en realidad está haciendo es regular el otorgamiento y retiro de títulos de concesiones mineras. Hechas tales precisiones, es menester señalar que el artículo 66º de la Constitución dispone que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal". Vale decir que el

legislador, al regular el aprovechamiento de los recursos naturales, necesariamente debe realizarlo a través de una ley orgánica. Así, el artículo 106° de la Constitución establece que mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución, requiriéndose para su aprobación o modificación más de la mitad del número legal de miembros del Congreso". (Exp. 00008-2010-AI FJ De 18 a 21)

2. "... en la STC 0003-2006-AI/TC afirmamos que la identificación del objeto de la reserva de Ley Orgánica está sujeta a su conformidad con los: “criterios de taxatividad y residualidad, respectivamente, puesto que para que una materia deba ser regulada por ley orgánica, dicha previsión debe encontrarse expresamente prevista en la Constitución, y debe, además, ser interpretada en sentido restrictivo; mientras que [las regulación de] las materias que no han sido inequívocamente confiadas a las leyes orgánicas, corresponden ser reguladas por ley ordinaria” [STC 0003-2006-PI/TC, Fund. Jur. Nº 20]. Por lo que se refiere a los alcances de la reserva de Ley Orgánica que contiene el artículo 66 de la Constitución [“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”], el Tribunal observa que éste no establece que la regulación in toto de los recursos naturales (renovables o no renovables) deba desarrollarse mediante Ley Orgánica. No son los recursos naturales, como tales, los que están sujetos a dicha reserva. Ésta, en realidad, sólo se proyecta sobre 2 aspectos vinculados con dichos recursos naturales: (a) las condiciones de su utilización y (b) las condiciones de su otorgamiento a particulares. Todo lo que no se refiera a estos 2 aspectos es ajeno al objeto de la reserva y su regulación carece del carácter de Ley Orgánica. Poco importa que la fuente que lo contenga, o lo regule, declare que ella es una Ley Orgánica. También es irrelevante que su aprobación se hubiera efectuado con el voto conforme de más de la mitad del número legal de congresistas. El carácter de Ley Orgánica no se obtiene sólo del hecho que se apruebe con una determinada mayoría, sino fundamentalmente de que la materia que trate se encuentre bajo el ámbito reservado a esta fuente del Derecho". (Exp. 00025-2009-AI FJ 7,8)

3. "El artículo 66º de la Constitución prescribe que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. A partir de ello este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. N.º 00048-2004-AI/TC, señaló que los recursos naturales –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado, quien tiene la capacidad para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. Asimismo, en la sentencia de inconstitucionalidad referida este Tribunal precisó que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables-, en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto. En este contexto, el Estado ejercerá la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y emprenderá las acciones orientadas a propiciar la equidad social. El Estado, impulsado por tal imperativo, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones. A tenor de lo expuesto, este Tribunal estima que el Límite Máximo Total de Captura Permisible y el Límite Máximo de Captura por Embarcación, previstos en el Decreto Legislativo Nº 1084, constituyen medidas adecuadas para tutelar el aprovechamiento razonable y sostenible de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca, pues las actividades de captura y extracción de este recurso natural deben sujetarse a límites razonables y objetivos". (Exp. 00028-2008-AI FJ De 29 a 31)

4. "El Tribunal Constitucional considera importante, en primer lugar, hacer referencia a que, aunque en concreto la norma bajo análisis es relativa al aporte de las pesqueras a favor del Fondo Pensionario, no es menos cierto que dichas pesqueras explotan nuestros recursos naturales, lo que genera una situación especial en cuanto a su regulación. En esa línea, el artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés general, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor




aprovechamiento. Pero dicha facultad legislativa no solo se limita a las normas relativas a su aprovechamiento, sino también a establecer en las empresas ciertas cargas a cambio del aprovechamiento sostenido de los recursos marinos". (Exp. 01473-2009-AA FJ De 22 a 23)

5. "... la previsión normativa contenida en el artículo 13.1 de la Ley N.° 29035 persigue una legítima finalidad constitucional, como es el respeto: a) al principio constitucional presupuestario de unidad, cuyo objetivo consiste en señalar que la unidad acrecienta la eficiencia y la eficacia para el control del gasto público, y, b) al principio de transparencia en la medida que la previsión normativa impugnada está dirigida a coadyuvar al manejo eficiente y transparente de los recursos públicos. Ello porque los recursos correspondientes del canon, sobrecanon y regalías mineras no son recursos propios de los gobiernos locales sino recursos transferidos del Gobierno Central, debido a que los ingresos y rentas obtenidas son producto de la utilización y explotación de los recursos naturales que según el artículo 66° de la Constitución son patrimonio de la Nación". (Exp. 00028-2007-AI FJ 14)

6. "En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad económica. Es, en sí misma, un título que hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesión para un particular. Por lo expuesto, la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo". (Exp. 02226-2007-AA FJ 15,16)

7. "... debe precisarse que, conforme al artículo 59° de la Constitución Política, “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]”. Asimismo, el artículo 66° precisa que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares [...]”. En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo 67° y el artículo 68° disponen, respectivamente, que el Estado “promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”, y “[...] está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.” Como es de verse, del propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a '(...) la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras'". (Exp. 09884-2005-AA FJ 11,12)

8. "... el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional señala que no proceden los procesos constitucionales cuando “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En el caso específico, si bien el demandante alega que se afecta su derecho a la tutela procesal efectiva, a juicio de este Colegiado, la previsión normativa del Decreto Supremo Nº 166-2004-EF –referida a la obligación de que la Defensoría antes mencionada emita un informe favorable previo a que la Sunat pueda impugnar en la vía contencioso-administrativa– no forma parte del contenido constitucional directamente protegido del derecho invocado, así como tampoco lo forma lo que el demandante considera el “derecho” al canon minero". (Exp. 00186-2007-AA FJ 3)

9. "Las obligaciones impuestas tanto a particulares como al Estado, destinadas al cuidado y preservación del ambiente, no sólo pretenden conservar el ambiente para el goce inmediato de la ciudadanía, sino que este cuidado se extiende a la protección del disfrute de las generaciones futuras, fundamento del concepto de desarrollo sostenible. Por lo tanto, en estos casos se asume un compromiso de justicia no solo para los ciudadanos que hoy deben aplicar las técnicas de explotación e industria que causen el menor impacto posible al ecosistema, sino también para las futuras generaciones". (Exp. 01206-2005-AA FJ 4)

10. "... los recurrentes no pueden pretender que se limite la atribución del Estado de proteger de los recursos naturales, e invocar un supuesto “derecho de propiedad de nuestros recursos naturales”, pues ello no se condice con lo dispuesto por el artículo 66º de la Norma Fundamental. En este punto conviene enfatizar que los cuestionados Decretos Supremos N.os 008-2004-PRODUCE, 015-2004-PRODUCE y 020-2004-

PRODUCE, tienen como objeto que se explote cuidadosamente el recurso de anchoveta a fin de contribuir con su desarrollo sostenido. Así, debe tenerse presente, de un lado, que el régimen especial de pesca resulta una excepción al desarrollo de la pesca industrial en el país, y de otro, que el principio de precaución recogido en el convenio a que se ha hecho referencia en el fundamento 4, supra, y que sustenta los cuestionados decretos supremos, dispone que cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas que eviten o reduzcan al mínimo esa amenaza, por lo que no puede pretenderse desnaturalizar el referido régimen especial de pesca". (Exp. 04516-2005-AA FJ 5)

11. "El espectro radioeléctrico o electromagnético es un recurso natural por medio del cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial. Es una franja de espacio a través de la cual se desplazan las ondas electromagnéticas capaces de portar y transportar diversos mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia. Es un recurso natural de dimensiones limitadas. En tanto tal, de conformidad con el artículo 66º de la Constitución, forma parte del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a éste su gestión, planificación, administración y control, con arreglo a la Constitución, la ley y los principios generales del demanio. Dada su condición de bien escaso o limitado, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones debe ser particularmente eficiente al ejercer las funciones de administración, asignación de frecuencias y control del espectro electromagnético, que le han sido confiadas por el artículo 61º del Decreto Legislativo Nº 702. De ahí que resulten sumamente preocupantes las recientes denuncias expuestas en un medio de comunicación escrito, relacionadas con el uso ilegal de las ondas electromagnéticas por parte de determinadas personas y entidades en el norte del país. Es deber del referido Ministerio y demás autoridades competentes, adoptar las medidas de control y sanción que pudieran corresponder. Como ha precisado este Tribunal, los recursos naturales pueden ser definidos como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el ser humano. Que los recursos naturales, in totum, sean patrimonio de la Nación, implica que su explotación en ningún caso puede ser separada del interés nacional y el bien común, por constituir una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto, por lo que queda proscrita su explotación con fines exclusivamente individualistas o privatísticos. Los recursos naturales reposan jurídicamente en el dominio del Estado, como expresión jurídico-política de la Nación. Reconocer que el Estado es soberano en su aprovechamiento (artículo 66º de la Constitución), significa que es bajo su ius imperium y supervisión que debe desarrollarse su aprovechamiento y goce". (Exp. 00003-2006-AI FJ 4,5)

12. "... en el presente caso, y de lo que aparece descrito en la demanda, aparece con toda nitidez que el reclamo de la demandante se circunscribe a la exigencia de un derecho expresamente derivado de la ley, como lo es la concesión minera, el mismo que, como lo establece el segundo párrafo del artículo 66 de la Constitución Política del Perú, tiene carácter real, no formando parte del contenido constitucionalmente protegido de algún derecho constitucional. En tales circunstancias, e independientemente de la legitimidad que pueda tener la demandante para recurrir a las vías judiciales ordinarias, a fin de dilucidar sobre tal tipo de pretensión, el presente proceso deviene en improcedente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional". (Exp. 03549-2006-AA FJ 2)

13. “… del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, `la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras´ [Último párrafo del Artículo 2° del Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro, de junio de 1992, ratificado mediante la Resolución Legislativa N.° 26181, del 12 de mayo de 1993]. Dentro de este marco constitucional, el Estado se encuentra facultado para establecer políticas tendientes a fomentar el uso sostenible de nuestros recursos ictiológicos –dentro del régimen general y especial de pesca– a fin de promover su explotación de manera racional, sin afectar la diversidad biológica existente en nuestro litoral, implementando mecanismos de control y vigilancia de las actividades extractivas dentro de las zonas restringidas para la pesca industrial. Es en este contexto que se emite el Decreto Supremo N° 026-2003-PRODUCE que reglamenta el Sistema de Seguimiento Satelital (SISESAT), y se constituye como un mecanismo de control y fiscalización administrado por el Ministerio de la Producción destinado a las empresas dedicadas a la pesca en gran escala, mediante el que se obtienen reportes respecto del posicionamiento y velocidad de marcha de las embarcaciones pesqueras, los cuales son considerados como medios de prueba en los procedimientos administrativos por infracciones a las normas de pesca”. (Exp. 05719-2005-AA FJ 12,13)

14. “... de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66º y 67º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto”. (Exp. 00048-2004-AI FJ 33)

15. “... El artículo 1° de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, N° 26821, establece las condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 66° y 67° de la Constitución. Asimismo, el artículo 19° dispone que los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que se establecen en las leyes especiales para cada recurso natural... Las áreas naturales protegidas son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional que se encuentran reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado. Dicha condición surge por su importancia para la conservación de la diversidad biológica y demás valores asociados con el interés cultural, paisajístico y científico, amén de su contribución al desarrollo sostenible del país. La declaración de área natural protegida implica su constitución como patrimonio de la nación y que sea objeto de dominio público, lo que genera que la propiedad no puede ser transferida a particulares...”. (Exp. 00769-2002-AA FJ 4,7)

16. “... La Constitución vigente, en su artículo 66°, luego de regular que los recursos naturales, tanto renovables como no renovables, son patrimonio de la nación, dispone que ‘Por ley orgánica se fija las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal’; esto es, que el legislador, al regular la utilización y otorgamiento de los recursos naturales, necesariamente debe realizarlo a través de una ley orgánica... ”. (Exp. 01130-2001-AA FJ 2)

Política nacional del ambiente Política Ambiental Uso sostenible de los

recursos naturales67º. El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.


Constitución: Arts. 2 inc. 22, 59, 66, 68.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 12.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 25.Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes: Arts. 7 y 15.

ANTECEDENTES





1. "[el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona humana] está determinado por los siguientes elementos: el derecho a gozar del medio ambiente y, el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. En relación con el segundo elemento del contenido esencial se establece que el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. En razón de ello, cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de todas las especies". (Exp. 05387-2008-AA FJ De 8 a 11)

2. "Este Tribunal ha manifestado, en la sentencia emitida en el expediente N° 0048-2004-PI/TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. Dice la sentencia que este es su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado. Dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Y con relación al segundo acápite dice la sentencia que el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. De ahí que el artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22) de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. En concordancia, el artículo I del Titulo Preliminar del Código del Medio Ambiente enuncia: “Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienes el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde –al Estado- determinar la política nacional del ambiente". (Exp. 01757-2007-AA FJ 6)

3. "... de conformidad con los artículos 67° y 68° de la Constitución, el Estado está en la obligación de promover la explotación de los recursos hidrobiológicos pero de manera sostenible. A nivel legal, el inciso 2) del artículo 76° del Decreto Ley N° 25977, Ley General de Pesca, establece que está vedado “extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos no autorizados, o hacerlo en zonas diferentes a las señaladas en la concesión, autorización, permiso o licencia, o en áreas reservadas o prohibidas”. Asimismo, el inciso 11) extiende las prohibiciones a las demás que señale el Reglamento de la Ley General de Pesca y otras disposiciones legales complementarias, disponiendo el artículo 77° que “constituye infracción toda acción u omisión que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en la presente Ley, su Reglamento o demás disposiciones sobre la materia.” Cabe señalar, además, que, conforme al artículo 88°, es el Ministerio de la Producción el que dicta las disposiciones que fueren necesarias. De esta forma, se concluye que existe una habilitación legal para que sea por vía reglamentaria que se


establezca el procedimiento de fiscalización y sanción de tales infracciones, incluidas las medidas cautelares previstas en el artículo 30º del Reglamento del Procedimiento Sancionador de Infracciones de las Actividades Pesqueras y Acuícolas, aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2002-PE, modificado por el Decreto Supremo N° 023-2006-PRODUCE, vigentes al momento de producidos los hechos sobre los cuales versa la demanda, actualmente derogado por el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 016-2007-PRODUCE, publicado el 4 de agosto de 2007, salvo la Segunda Disposición Final, Transitoria y Complementaria, según el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 005-2008-PRODUCE, publicado el 9 de febrero de 2008". (Exp. 04883-2007-AA FJ 8)

4. "Desarrollando los alcances de los artículos constitucionales referidos, el artículo 9º de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, establece: “La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona” (subrayado agregado). El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitución Ecológica. Así, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la consideración de los servicios ambientales que prestan ciertas áreas del territorio de la Nación. Recursos que, en algunos casos, benefician no sólo al país, sino también a la región e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amazónica. Por ello, la relevancia de que el Estado asuma la protección de esta riqueza mediante la exhaustiva fiscalización de la explotación de las riquezas ubicada en estas zonas. Una de las formas de protegen estas riquezas, que además suelen ser ecosistemas frágiles, es la implantación de áreas especialmente protegidas. Con ello se deberá evitar la afectación o disminución de la calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso captación y almacenamiento de agua". (Exp. 03343-2007-AA FJ De 10 a 12)

5. "... del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a ´(...) la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras´" (Exp. 06301-2006-AA FJ 21)}

6. "... el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica y, en el caso de que el hombre intervenga, ello no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1º de la Constitución), de lo contrario su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Y con relación a la segunda manifestación, el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute. Tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente". (Exp. 03778-2006-AA FJ 9)

7. "El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22), de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona 'a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida'. En concordancia, el artículo I del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente enuncia: 'Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente

equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde –al Estado– prevenir y controlar la contaminación ambiental'". (Exp. 09340-2006-AA FJ 2)

8. "El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo frente al Estado. Su dimensión negativa se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana. En su dimensión positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Claro está que ello no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención (STC 04223-2006-AA/TC). El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, éstos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan". (Exp. 02268-207-AA FJ 5)

9. "... del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a “la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras”. Es, pues, dentro de este marco constitucional que el Estado se encuentra facultado para establecer políticas tendentes a fomentar el uso sostenible de nuestros recursos ictiológicos –dentro del régimen general y especial de pesca– a fin de promover su explotación de manera racional, sin afectar la diversidad biológica existente en nuestro litoral, implementando mecanismos de control y vigilancia de las actividades extractivas dentro de las zonas restringidas para la pesca industrial". (Exp. 02573-2007-AA FJ 4,5)

10. "del propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de implementar mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. A este respecto, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales '(...) la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras'". (Exp. 02734-2005-AA FJ 23)

11. "... el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción". (Exp. 00007-2006-AI FJ 36)

12. "En cuanto al vínculo existente entre las actividades económicas y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, la jurisprudencia de este Colegiado ha considerado que éste se materializa en función de los siguiente principios: (1) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un análisis), (2) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; (3) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia; (4) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados, (4) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano, (5) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, y (6) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables (STC 0048-2004-PI/TC).El artículo 67º de la Constitución establece la obligación ineludible del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional –entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del



Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente– debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22), de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. En concordancia, el artículo I del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente prevé que “[t]oda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde –al Estado– prevenir y controlar la contaminación ambiental”. De otro lado, el principio precautorio ha sido recogido primero por el Derecho Internacional del Medio Ambiente, y adoptado posteriormente por nuestro Derecho interno. En efecto, el principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) establece que “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Este principio se encuentra enunciado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, que ha sido aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26185. Además, forma parte de los lineamientos que conforman la Política Nacional de Salud, como lo establece el artículo 10°, inciso f), del Decreto Supremo 022-2001-PCM, el cual señala que “La aplicación del criterio de precaución, de modo que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente”.Dicho principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas con cambio climático, diversidad biológica, recursos naturales, y, en general, en todas las áreas relacionadas con el medio ambiente y su protección. El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente. Al respecto, en cada ocasión en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aquí se reclaman, y que evidentemente requieren de una adecuada delimitación respecto de sus alcances o contenidos, es obligación del juzgador constitucional prestar una atención preferente a su dilucidación, la que muchas veces depende, no solo de apreciar lo que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que se pueda actuar en favor de un mejor esclarecimiento de los hechos". (Exp. 04223-2006-AA FJ De 23 a 29)

13. "El principio de prevención como defensa del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Este principio garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectación sea mínima. Es decir que, frente a un posible daño ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al ambiente. Y es que esta es una de las formas a través de las que se plantea preservar el derecho bajo análisis. De ahí que la “cristalización de este principio se encuentra en la acción que el Estado debe adoptar para prevenir un daño al medio ambiente que, en la actualidad, es potencial (...)”. Por su parte, se puede apreciar concretizaciones de este principio en diversas disposiciones del ordenamiento jurídico nacional referidas al medio ambiente. Así, el ya derogado Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N° 613, establecía en su artículo 5°: “Observar fundamentalmente el principio de la prevención, entendiéndose que la protección ambiental no se limita a la restauración de daños existentes ni a la defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminación de posibles daños ambientales”. Por su parte, la Ley General del Medio Ambiente, Ley N° 28611, de fecha 15 de octubre del 2005 -que derogó el referido código- establece en el artículo VI del Título Preliminar el principio de prevención, indicando lo siguiente: “La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan”. Finalmente, el artículo 1° del Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Decreto Supremo N° 014-2001-AG, establece: “Son principios orientadores de la actividad forestal y de fauna silvestre los siguientes: (...) g. La prevención de los impactos ambientales de las actividades de aprovechamiento”. En suma, este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención

humana, en especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente. Así, en doctrina se ha expuesto lo siguiente; “La conservación no puede realizarse si no se adoptan medidas protectoras que impidan el deterioro de los bienes ambientales cuya conservación se pretende. Son necesarios medios técnicos específicos que, generalmente, van asociados con limitaciones o con otras más específicas, como la prohibición de la caza y del comercio de especies de animales protegidas o la evaluación del impacto ambiental” (subrayado agregado)". (Exp. 01206-2005-AA FJ De 6 a 10)

14. "... el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentidos (positivo o negativo); pues el artículo 34.1.1 de la Ley N° 27444, de Procedimiento Administrativo General, dispone que se sujetan a los procedimientos de evaluación previa con silencio administrativos, entre otros, aquellos casos en los que la solicitud versa sobre asunto de interés público, medio ambiente y recursos naturales. En tal sentido, tratándose la solicitud de una cuestión relacionada con recursos naturales, el silencio administrativo que habría operado es el negativo, por lo que sería contrario a ley, asumir, como lo hace el accionante, que contaba con la autorización correspondiente para realizar las actividades extractivas mencionadas. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada". (Exp. 02106-2006-AA FJ 5)

15. "... del propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales a 'la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras'". (Exp. 04516-2005-AA FJ 4)

16. “En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, de la Economía Social de Mercado y del Desarrollo Sostenible, la responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible. En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservación; el fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el área de explotación; la búsqueda del desarrollo y la difusión de tecnologías compatibles con la conservación del ambiente, entre otras”. (Exp. 00048-2004-AI FJ 25,26)

Conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales Conservación de la

diversidad biológica y áreas naturales protegidas

68º. El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.


Constitución: Arts. 2 inc. 22, 66 y 67.Código Penal: Art. 304.Código Procesal Civil: Art. 82.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 1.2.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 1.2.Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes: Art. 7.4.

ANTECEDENTES



Tomo I: páginas 842 a 864, 866 a 876, 878, 879.Tomo III: páginas 2525, 2561, 2562, 2575 a 2579.


1. "Por otro lado, la demandante sostiene que la municipalidad emplazada ha vulnerado los derechos fundamentales de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, aduciendo que la clausura de su establecimiento imposibilita la actividad ecológica y ambientalista que realiza, que comprende el mantenimiento de un gran número de plantas, como parte de la implementación de un vivero popular, y el albergue a canes, gatos, tortugas, monos, avestruces y otros animales silvestres. Al respecto, este Colegiado estima pertinente enfatizar que en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales, existiendo circunstancias que legitiman la restricción de unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades superiores del mismo ordenamiento constitucional. Desde esta perspectiva, si el respeto a los derechos invocados en la demanda supone menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos, convirtiéndolos en irreparables, es evidente que deben prevalecer estos últimos, por estar vinculados al principio de protección al ser humano, consagrado en el artículo 1.° de la Constitución Política del Perú, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia carecerían de sentido todos los demás derechos constitucionales. El Tribunal Constitucional ha manifestado, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0048-2004-PI/TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de este medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica y, en el caso de que el hombre intervenga, ello no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y su dignidad (artículo 1.º de la Constitución); de lo contrario su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Y con relación a la segunda manifestación el derecho en análisis, este se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute. Tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden directa o indirectamente en el medio ambiente". (Exp. 03341-2010-AA FJ 5,6)

2. "Tal como advirtiéramos en párrafos anteriores, en relación con la problemática abordada el artículo 67º de la Constitución prescribe que el Estado determina la política nacional del ambiente. Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68º)". (Exp. 03343-2007-AA FJ 61)

3. "... del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a `(...) la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras´ [Último párrafo del artículo 2° del Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro, de junio de 1992, ratificado mediante la Resolución Legislativa N° 26181, del 12 de mayo de 1993]. Consecuentemente, este Tribunal estima que los recurrentes no pueden pretender que se limite la atribución del Estado en su rol de protección de los recursos naturales, al exigir que el ejercicio de dicha facultad debe encontrase respaldada con los informes técnicos especializados emitidos por el IMARPE, cuando, por un lado, el régimen especial de pesca resulta una excepción al desarrollo de la pesca industrial en el país; y, por otro, porque el principio de Precaución recogido en el Convenio a que se ha hecho referencia en el Fundamento N° 3, supra, dispone que `[...] cuando exista una amenaza de


reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza´, por lo que tal argumento carece de sustento y procura desnaturalizar el referido régimen especial". (Exp. 01865-2005-AA FJ 3,4)

4. "En el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, el `derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo´". (Exp. 03510-2003-AA FJ 2)

5. "En el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, el `derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo´". (Exp. 03510-2003-AA FJ 2)

6. “... el artículo 68 de la Constitución refiere que el Estado, está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas; en el presente caso no se ha declarado, por la autoridad competente, que la superficie sobre la que se está realizando la proyectada remodelación haya sido declarado como área natural protegida; en el presente proceso el emplazado no es el Estado sino una entidad autónoma como es el gobierno local del Distrito de Miraflores...”. (Exp. 00437-1997-AA FJ 4)

Desarrollo de la Amazonía Desarrollo de la

Amazonía 69º. El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.


Constitución: Arts. 44, 88, 188.Código Penal: Arts. 304-314.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 1.2.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.2 y 25.Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes: Art. 15.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2254, 2261 y 2262 a 2264.


1. "El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con

lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica. Al respecto, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió un informe en el que definió el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas (véase STC 0048-2004-AI/TC). En dicho informe también se expresa que el “desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotación de recursos, la dirección de las inversiones, la orientación de los desarrollos tecnológicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el futuro así como con el presente”. Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economía social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado. Es una maximización de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad económica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artículo V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad económica a la preservación del ambiente, el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para las generaciones venideras. Así, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras". (Exp. 03343-2007-AA FJ 13,14)

2. “Las cláusulas de protección del medio ambiente y los recursos naturales, prescritas básicamente en los artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, establecen el marco de actuación del Tribunal y la responsabilidad de los actores económicos en la preservación de los recursos y medios indispensables para nuestra propia subsistencia como especie. En efecto, la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de estar vinculada a la explotación de recursos naturales, comparte una responsabilidad de primer orden en la implementación de políticas públicas orientadas a la preservación del medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la exploración y la explotación minera misma”. (Exp. 00048-2004-AI FJ 34)

3. “... no proceden las acciones de garantía en caso de haber cesado la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable. Y, en el presente caso, la Acción de Amparo se interpone para que se declare la no aplicación del Decreto Ley N° 25980, sin que exista un acto concreto que vulnere derecho constitucional alguno de las empresas demandantes; y la referida norma ha sido derogada por la Tercera Disposición Final de la Ley N° 27037, Ley de Promoción a la Inversión en la Amazonía, publicada el treinta de diciembre de mil novecientos noventa y ocho...”. (Exp. 00751-1996-AA FJ 2)

CAPÍTULO IIIDE LA PROPIEDAD

Derecho de propiedad. Expropiación Inviolabilidad del

derecho de propiedad Expropiación

70º. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.



Constitución: Arts. 2 inc. 8, 2 inc. 16, 21, 60, 88, 89.Código Civil: Arts. 923-928, 954 y ss., 1003.Código Penal: Arts. 202, 204.Código Procesal Civil: Arts. 486, 519-532.Ley 26505: Art. 3.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21.Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XXIII.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 17.

ANTECEDENTES



Tomo I: páginas 879 a 903.Tomo III: página 2517.


1. "... como es sabido el derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 2°, inciso 16, de la Constitución, según el cual: “Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (...)”; así como por su artículo 70°, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”. Por su parte el debido proceso es el conjunto de garantías mínimas e indispensables que limitan el ejercicio de la función jurisdiccional, cuyo estricto respeto determina la regularidad de un proceso y por ende su constitucionalidad. De ahí, que la afectación de cualquiera de aquellos que lo integran lesiona su contenido constitucionalmente protegido.Que de ahí que cualquier acto proveniente de la Administración o de un particular que amenace, interfiera el goce o, peor aún, implique la supresión del ejercicio de tales derechos tendrá habilitada la jurisdicción constitucional para su respectiva evaluación, más aún si de los autos se advierte que los funcionarios emplazados conocen plenamente de la tramitación del presente proceso de amparo". (Exp. 02296-2012-AA FJ 3)

2. "En la STC 0005-2006-PI/TC (fundamento 40), este Tribunal ha reiterado que el derecho de propiedad es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. “Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2°, sino también como una garantía institucional, conforme lo dispone el artículo 70°, según el cual el Estado garantiza su inviolabilidad”. Pero, además, la Constitución reconoce su artículo 88º el derecho de propiedad sobre la tierra en forma privada o comunal. En la misma sentencia se ha indicado que en el “ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada “oponibilidad”. Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta y dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el solo uso”. Pero esta visión civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural, esto es, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indígenas. Así, este Tribunal ya ha establecido en anteriores sentencias la relevancia que las tierras tienen para los pueblos indígenas. En efecto, en la STC 0022-2009-PI/TC, este Colegiado recogió e hizo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en lo concerniente al vínculo espiritual de las comunidades para con sus territorios. En efecto, en dicho caso la Corte Interamericana estableció que “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos



incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 [derecho a la propiedad privada] de la Convención Americana” [fundamento 137 del caso Yakye Axa vs Paraguay]". (Exp. 01126-2011-HC FJ 20,21)

3. "... en el fundamento 4 de la STC 03569-2010-PA/TC este Tribunal precisó que cuando la propiedad privada es confiscada y no expropiada conforme lo establece la Constitución, existen dos soluciones de tutela que son las siguientes:

a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado. En este supuesto, se dispone la restitución de la propiedad confiscada, debido a que no se le puede ordenar al Congreso de la República que emita la ley de expropiación, ya que ello supondría evaluar si se presenta alguna de las causas de expropiación contempladas en la Constitución, lo cual, obviamente, es competencia exclusiva del Congreso de la República.

b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la confiscación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica. Esta forma de tutela del derecho a la propiedad privada se deriva del artículo 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 70º de la Constitución, que expresamente señalan como requisito para poder llevar a cabo una legítima privación de la propiedad privada el pago de una justa indemnización". (Exp. 02330-2011-AA FJ 2)

4. "... el Tribunal Constitucional considera que la Municipalidad Metropolitana de Lima, además de las coordinaciones realizadas, debe establecer un diálogo permanente con los pobladores de los asentamientos humanos antes señalados, a fin de que la reubicación se lleve a cabo dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad. En ese sentido, la cuestión social que evidentemente existe en este proceso de inconstitucionalidad no puede ser soslayada por la Municipalidad demandada ni tampoco por los propios pobladores, cuyo asentamiento en un área de alto riesgo representa un peligro permanente para sus vidas y para su propia integridad personal, y en particular para el menor, la madre y el anciano. Por ello, el Tribunal considera necesario que la Municipalidad Metropolitana de Lima, en coordinación con las entidades e instituciones correspondientes, previamente elabore un plan integral de reubicación de los pobladores (titulares y sus familias) de los asentamientos humanos afectados, que garantice:

a) La gestión en la aprobación de una ley expropiatoria para los pobladores del Asentamiento Humano Dos de Mayo;

b) La gestión y realización, según corresponda, de programas de viviendas que puedan satisfacer equitativamente los problemas ocasionados como consecuencia de la actuación administrativa irregular, de la que no se escapa la propia administración de la Municipalidad Metropolitana de Lima;

c) La existencia de espacios físicos apropiados donde se realizará la reubicación;

d) La reubicación, en condiciones equitativas, de las personas afectadas, para lo cual se deberá elaborar un padrón en el que se registre a todos los afectados.

e) La reubicación deberá realizarse bajo condiciones satisfactorias de seguridad y salud.

f) La participación de los afectados en la planificación y gestión de su reubicación;

g) La información completa y veraz a las personas afectadas sobre los procedimientos de la reubicación". (Exp. 00011-2010-AI FJ 35,36)

5. "No obstante la protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 70° de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del bien común, contempla la figura de la expropiación como potestad del Estado; esto es, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. Por ello, puede considerarse que la propiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exige la seguridad nacional o la necesidad pública, según lo señala el artículo 70° de la Constitución. Pues bien, para que la expropiación como acto sea legítima debe observarse, en primer término, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la Administración Pública está sometida, primero, a la Constitución Política y, segundo, al ordenamiento jurídico positivo. En segundo término, para que la expropiación como procedimiento sea legítima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad. Según el artículo 70° de la Constitución vigente, el acto de expropiación, para que sea constitucionalmente válido, requiere:

a) Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pública definidos por el Congreso de la República mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas así lo exige. Los motivos expropiatorios de la Constitución de 1979, en cambio, tenían que fundamentarse en la necesidad y la utilidad públicas o en el interés social.

b) Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber de soportar.

Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles, deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido proceso; es decir, que para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido válidamente mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación. Por ello, los actos de expropiación de hecho resultan inconstitucionales". (Exp. 03258-2010-AA FJ De 6 a 9)

6. "Establecido en los incisos 8 y 16 del artículo 2 de la Constitución, el derecho de propiedad es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los limites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. Sin embargo, tal como ha establecido este Colegiado en consolidada jurisprudencia, el concepto constitucional de propiedad difiere y, más aún, amplía los contenidos que le confiere el derecho civil. Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica (STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 26), como son, por ejemplo, en el presente caso las acciones de una sociedad anónima. Por ello, la comprensión constitucional de la propiedad comprende, prima facie, además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de la propiedad a la que refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no sólo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo (STC 7364-2006-PA/TC, fundamento 6). Desde otra perspectiva, en nuestro sistema constitucional la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho. En este contexto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional no implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. En síntesis, el ejercicio del derecho a la propiedad importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:

§ El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos.

§ El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.

§ El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común". (Exp. 00228-2009-AA FJ 35,36)

7. "Alegan que se esta vulnerando el derecho de propiedad porque la Constitución solo permite la privación de la propiedad por causa de seguridad nacional o necesidad pública (art. 70 de la Constitución). Asimismo, se alega que es un acto desproporcionado porque entre la entrega de la documentación correspondiente y la corrección del error mediaron pocas horas, con lo que se acreditaría que no hubo intención de infringir la norma. Lo cierto es que la inexistencia u omisión de intencionalidad en la conducta de los administrados no implica impunidad. De otro lado, el artículo 70 de la Constitución al que se hace referencia está regulando el procedimiento de expropiación y no aspectos relativos al comiso o, en general, los productos que han ingresado al país sin cumplir los reglamentos establecidos para ello". (Exp. 00591-2009-AA FJ 8)

8. "... la demanda promovida adquiere suficiente relevancia constitucional en tanto que los hechos y el petitorio, prima facie, forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso y del derecho de propiedad pues, en primer lugar, de no haberse notificado al actor (presunto propietario) del inicio del procedimiento administrativo sancionador que culmina con la orden de demolición de las instalaciones elevadas en el área de su dominio, por considerar que dichas áreas son de dominio público, se estaría afectando su derecho de defensa al impedírsele efectuar sus descargos; y en segundo lugar, porque como consecuencia de ello se estaría amenazando su derecho de propiedad, de acreditarse esta, por acción de una confiscación inconstitucional". (Exp. 03331-2010-AA FJ 4)



9. "Los demandantes han señalado que en el punto 11.10 del ALC PERÚ-CHILE se dice que: “1. Ninguna parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pública o propósito público”. Lo cual prescinde de las causales constitucionales de “seguridad nacional” previstas en el artículo 70º de la Constitución. Los demandantes objetan la inconstitucionalidad del ALC PERÚ-CHILE porque impediríala expropiación por razones de seguridad nacional. En efecto, el artículo 70º de la Constitución señala que: “[e]l derecho de propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarado por ley y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio” (énfasis agregado). La regulación de las garantías de la propiedad y las causales de su expropiación en el ALC PERÚ-CHILE requiere que se otorgue estabilidad y seguridad jurídica a la propiedad de los peruanos en el marco de la Constitución y de las obligaciones internacionales; sin embargo, en la medida que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” (artículo 55º de la Constitución), cabe señalar que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”, según el artículo 26º de la Convención de Viena de 1969. No obstante, la declaración de incompatibilidad del literal a) del punto 11.10 del ALC PERÚ-CHILE con el artículo 70º de la Constitución, requiere de una previa precisión, en la medida que el mencionado literal a), tiene una llamada número once a pie de página que dice: “Para los efectos de este artículo el término propósito público se refiere, en el caso de la Parte peruana a un concepto de derecho internacional consuetudinario. La legislación interna puede expresar este concepto o uno similar usando diferentes términos, tales como utilidad pública, necesidad pública o interés público”. Si bien se incorpora a la necesidad pública en dicha nota, en cambio se deja de mencionar a la seguridad nacional en dicha relación. Lo cual hace que el literal a) del dicho artículo no sea plenamente conforme con el artículo 70º de la Constitución. Sin embargo, también es cierto que dicha relación, tal como está formulada, no sería taxativa ni excluyente de otros supuestos expropiatorios, en la medida que el “propósito público” no es incompatible con el supuesto de seguridad nacional, de interés social o del interés general. El Tribunal debe declarar infundada la demanda en este extremo, pues aunque la expropiación por razones de seguridad nacional prevista en la Constitución no está considerada expresamente, eso no lleva a expulsar de nuestro ordenamiento jurídico el literal a) del artículo 11.10 del ALC PERÚ-CHILE, sino que debe otorgársele un sentido interpretativo que incorpora a la seguridad nacional como supuesto jurídico de expropiación de la causal de “propósito público”, acorde con la Constitución y el Convenio de Viena". (Exp. 00002-2009-AI FJ De 22 a 26)

10. "El derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que le es propia. Existen restricciones admisibles para el goce y ejercicio este derecho: (i) estar establecidas por ley; (ii) ser necesarias; (iii) ser proporcionales; y, (iv) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Así, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución. Del derecho a la propiedad se deriva la garantía provista por la Constitución para impedir que se le prive arbitrariamente de la misma, sino sólo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnización justipreciada. Esto es lo que se llama expropiación, la cual consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (artículo 2º de la Ley General de Expropiaciones, Ley Nº 27177). Así, se le debe entender como una potestad del Estado de la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. Así como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propiedad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o tácitas. Sin embargo, la privación de la propiedad, consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado, tiene que cumplir ciertos requisitos, como su condicionamiento al pago previo en efectivo. Si bien nadie puede ser privado de su propiedad, se podrá sacrificar a su titular de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad pública". (Exp. 00864-2009-AA FJ 21,22)

11. "... el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, sino también como una garantía institucional, según lo dispone el artículo 70° de la Norma Fundamental, conforme al cual, el Estado garantiza su inviolabilidad. Que por tales razones, este Colegiado estima que no resulta aplicable al caso de autos la causal de improcedencia prevista en el numeral 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional invocada por el Ad quem, toda vez que a través de la carta notarial de fecha 21 de febrero de 2007, obrante a fojas 94, la Junta de Propietarios comunicó al actor que se procederá a demoler parcialmente parte de la unidad inmobiliaria, que a juicio del demandante, es de su propiedad exclusiva. En consecuencia, la controversia no gira en torno al derecho de posesión del demandante, sino ante una eventual afectación de su derecho de propiedad, como lo supone la pérdida de un porcentaje de su dominio". (Exp. 05378-2008-AA FJ 3,4)

12. "... el impedimento de ingreso a los inmuebles constituidos por las Parcelas C-2 y C-2B (Chaclacayo), situación que ha sido acreditada en autos, vulnera el derecho de propiedad de la empresa recurrente; en tanto con tal impedimento se afecta la facultad de uso del titular del bien, pues tratándose la propiedad de

la empresa de un terreno aún no habilitado para la construcción se entiende que ella debe realizar actos de adecuación o preparación de dicho terreno para la edificación de viviendas, dentro de los cuales puede seguro abarcarse una diversidad de actos. Tales actos pueden considerarse como manifestaciones del atributo de “uso” que corresponde al titular de la propiedad; ahora bien, dicho “uso” no puede ser ejercido por la empresa recurrente si se impide el desplazamiento a su propiedad a todas las personas descritas en el fundamento 8. Por otra parte, el impedimento de desplazamiento cuestionado también afecta la facultad de “disposición” de la propiedad que detenta la empresa. Los actos de disposición de una propiedad inmueble como un terreno se hallan precedidos generalmente por visitas de los eventuales compradores conjuntamente con el propietario a efectos de apreciar sus condiciones. Por ello, estas visitas constituyen actos importantes para que pueda realizarse el acto de disposición de la propiedad. Por tal razón, el impedimento de desplazamiento hacia dicho terreno representa una afectación o perturbación a la facultad de “disposición” de la empresa recurrente. En síntesis, el impedir el ingreso de los miembros de la empresa o de cualquiera otra que realice una gestión en relación a la propiedad de esta ocasiona una afectación o perturbación en el derecho de propiedad de aquella". (Exp. 00605-2008-AA FJ 9,10)

13. "De autos se puede apreciar que los actos que realizaron los demandados Intendencia de Aduanas y el Tribunal Fiscal constituyen una afectación del derecho de propiedad, al considerar al vehículo [incautado] como mercancía; debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 70° de la Constitución establece que '(...) el derecho de propiedad es inviolable, se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley, a nadie puede privarse de su propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley'". (Exp. 05406-2006-AA FJ 6)

14. "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70° de la Constitución Política del Estado, el derecho de propiedad garantiza que ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino solo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnización justipreciada. La reversión dispuesta en la Resolución 559-2000/SBN constituye una inminente amenaza de agresión al derecho a la propiedad de los demandantes respecto de los terrenos sub litis, cuya inviolabilidad se encuentra consagrada en el citado artículo 70° de la actual Constitución Política del Perú, que ratifica lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política del Perú de 1979 y el artículo 29 de la Constitución de 1933. Dicha norma reconoce que el derecho de propiedad es inviolable y que sólo puede privarse a un particular de su propiedad por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley y previo pago de una indemnización justipreciada... En consecuencia, al haber demostrado los demandantes tener la propiedad del inmueble en cuestión, se tiene que la resolución cuestionada lesiona el derecho de propiedad de las demandantes puesto que se establece un supuesto de reversión del terreno a favor del Estado, al amparo de normas que fueron declaradas inaplicables por anterior sentencia, por lo que corresponde declarar su inaplicación, pues en este caso, no hay un bien del Estado que formalizar, dado que la resolución en que se funda se declaró inaplicable a los propietarios del terreno, garantizándoles la inviolabilidad de su derecho. Sostener lo contrario sería desconocer los efectos de una sentencia dictada por este Tribunal, pues la resolución cuestionada a través del presente proceso de amparo se basa en una resolución que ha sido declarada inaplicable por el supremo intérprete de la Constitución en una sentencia anterior". (Exp. 07130-2006-AA FJ 4,6)

15. "Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad, la Constitución ha establecido lo siguiente: Según el artículo 70º, para el ejercicio de esta potestad expropiatoria se debe tener en cuenta lo siguiente:

a) Debe estar sujeto a una reserva de ley, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la Repúlica.

b) Debe obedecer a exigencias de “seguridad nacional” o “necesidad pública”.

c) El Estado está obligado a pagar en efectivo la indemnización justipreciada que compensa el precio del bien materia de expropiación". (Exp. 00018-2007-AI FJ 12)

16. "... la Ordenanza N 128-MSI, del 26 de setiembre de 2005, que dispone la suspensión temporal, durante un plazo de 120 días, de la recepción de solicitudes de licencias de funcionamientos en la Zona Monumental del Bosque El Olivar de San Isidro. Durante dicho plazo se debía realizar el estudio y proyecto de Ordenanza mediante la cual se aprobara la actualización del Reglamento de Conservación, Revalorización, Edificación y Zonificación del referido bosque, el cual debía ser ratificado por el Instituto Nacional de Cultura y, además, concordar con los planes y programas en materia de desarrollo urbano y zonificación de áreas urbanas dictados por la Municipalidad Metropolitana de Lima y, de ser el caso, esperar a que el cambio de zonificación sea ratificado por la referida entidad metropolitana. Es decir, la actualización del mencionado reglamento no es competencia exclusiva y excluyente de la municipalidad emplazada, estando sujeta su aprobación a un plazo incierto, que depende de las aprobaciones y/o ratificaciones de terceras entidades. Por tanto, a criterio de este Colegiado, dado el plazo vencido y transcurrido hasta la fecha –más de dos años–, la suspensión establecida por la emplazada restringe, de manera irrazonable y desproporcionada, el derecho de propiedad de la accionante, al impedir el libre usufructo de su bien inmueble, destinado al uso comercial". (Exp. 03205-2007-AA FJ 4)

17. "... este Colegiado ha señalado en reiterada jurisprudencia que “[...] si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución

Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. (Cfr. STC. Nº 3773-2004-AA/TC). Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, −en relación con la persona humana− no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de ésta, careciendo por tanto de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a través de los procesos ordinarios, establece en defensa de la persona humana". (Exp. 02319-2007-AA FJ 3)

18. "... del texto de la demanda interpuesta se aprecia que lo que la demandante cuestiona en el fondo es el cobro de intereses excesivos o desproporcionados por parte de una entidad bancaria, argumentando que el modo como se ha procedido a su cuantificación por parte de la demandada constituye un evidente exceso que vulnera sus derechos constitucionales. Que aun cuando la discusión que plantea la recurrente efectivamente tiene incidencia constitucional, tanto por el lado del derecho de propiedad, como por el que respecta a los derechos de protección al consumidor y al usuario en sus relaciones con determinados agentes económicos (en este caso, instituciones bancarias), no es menos cierto que, en el presente caso, la dilucidación de la misma requiere una estación probatoria adecuada, pues de lo que se trata no solo es de verificar los montos que se han venido cobrando a título de intereses por parte de la entidad emplazada, sino de analizar los criterios de determinación de tales intereses, objetivos que, por otra parte, tampoco se podrían cumplir ya que la demanda fue rechazada liminarmente, y, por tanto, la emplazada no tuvo la oportunidad de comparecer en el proceso, desconociéndose la versión que sobre el particular, tendría que brindar". (Exp. 00493-2006-AA FJ 2,3)

19. "No toda inobservancia de la legalidad ordinaria tiene incidencia constitucional. En el presente caso el problema constitucional no reside en que hayan sido sólo dos en lugar de tres los análisis que debieron efectuarse –bien puede ello reputarse como un problema de mera legalidad ordinaria y por consiguiente improcedente su examen en el proceso constitucional de amparo- sino en el de si había o no algún sustento o análisis que constatara el estado no conforme del producto examinado, en este caso de la Ampicilina. Y tal es precisamente lo que sucede en el caso: la declaración de no conformidad ya había sido determinada por el Centro Nacional de Control de Calidad –resultado comunicado a la recurrente el 15 de octubre de 2004- y, posteriormente –el 23 de noviembre del mismo año-, en el Acto de Dirimencia. En consecuencia dado que la declaración de no conformidad del producto se halla precedida de sustento técnico, ella no es arbitraria y no puede considerarse lesiva del derecho de propiedad de la recurrente". (Exp. 00680-2007-AA FJ 4)

20. "... no encontrándose aún definido el derecho de propiedad de los recurrentes, queda claro que lo que se reclama en esta vía es el respeto de su derecho de posesión con el argumento de ser poseedores desde hace aproximadamente 10 años y que dichos terrenos constan en el plano de lotización que fue aprobado por la comuna demandada. Este Colegiado, sin embargo, ha señalado en reiterada jurisprudencia que si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Esto último sucede precisamente cuando la posesión configura uno de los elementos que integran la propiedad, y no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de ella, careciendo, por tanto, de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a través de los procesos ordinarios, establece... Que este Colegiado considera pertinente puntualizar, en prospectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho de propiedad, que lo que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental está constituido esencialmente, y como se puso de relieve en la sentencia recaída en el Exp. N° 008-2003-AI/TC (Fundamento 26, Caso 5.000 Ciudadanos), por los elementos que la integran en su rol, tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminación. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad, como poder jurídico, responda eficazmente a los requerimientos de uso, usufructo y disposición. Por otra parte, y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), cabe hablar de diversos estatutos, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no implican que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de ella elementos de común configuración. Corresponderá, pues, en cada caso a este Tribunal determinar el contenido esencial del derecho a la propiedad que, en el marco de lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental, pueda considerarse como común denominador de sus diversas clases o manifestaciones. En dicho contexto, queda claro que la posesión no está referida a dicho contenido esencial y, por tanto, fundamental, sino a un contenido estrictamente legal cuya definición y tratamiento se ubican fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes, por lo que, como lo establece el artículo 5°., inciso 1), del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), no corresponde que sean tramitados o verificados mediante la vía procesal constitucional". (Exp. 01929-2006-AA FJ 3,5)



Ley 26505 (El Peruano, 18 de julio de 1995). Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Parte pertinente).

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Artículo 3º.- Las garantías previstas en los Artículos 70º y 88º de la Constitución Política significan que por ningún motivo se podrá imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley.

Las áreas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad. Se mantienen igualmente vigentes las normas referidas a la protección del patrimonio inmobiliario de carácter, histórico y arqueológico del país.

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Propiedad de los extranjeros

Propiedad de los extranjeros

Límites a la propiedad de los extranjeros

71º. En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.


Constitución: Arts. 60, 63, 64, 66 y 70, 125 inc. 2.Código Civil: Arts. 923-928, 2046, 2072, 2073, 2101.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 21, 24.Declaración Universal de Derechos Humanos: Arts. 7 y 17.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 26.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Arts. 31, 32 y 36.Constitución de 1979: Art. 126.


Tomo III: páginas 2254, 2259, 2260, 2262, 2264, 2268 a 2272, 2308 y 2310.


1. “... tratándose de un supuesto de transferencia de propiedad del Estado peruano a otro (1 Kilómetro cuadrado de Tiwinza), el tema en cuestión es susceptible de observarse a la luz de dos consideraciones distintas: la cuestión política y la cuestión jurídica. En relación con la cuestión política, la doctrina y la jurisprudencia comparada es casi uniforme en señalar que la circunstancia y oportunidad de una decisión política directamente vinculada con las relaciones internacionales y la búsqueda de la paz entre los pueblos así como su desarrollo, no están sujetos a un control jurisdiccional, sino a la estimación de la opinión pública; por ende, la historia y el veredicto ciudadano expresado en las urnas, entre otros caminos, son los instrumentos por donde se viabiliza el control de dicha cuestión política. En tal contexto, los miembros del Tribunal Constitucional, de manera individual, reservan su derecho ciudadano a tomar y fijar posición cívica sobre dicha decisión de Estado... el Tribunal Constitucional considera importante señalar que si bien la primera parte del segundo párrafo del artículo 71° de la Constitución Política del Estado prevé que, ‘[...] dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido’; también es verdad que, a continuación, la misma disposición constitucional señala que ‘Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley’...”. (Exp. 01297-1999-AA FJ 1,5)

Restricciones a la propiedad Restricciones por

seguridad nacional 72º. La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes.


Constitución: Arts. 66, 88, 89.Código Civil: Arts. 885, 886, 896, 899, 900, 923, 925, 947, 949.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 27.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 4.

ANTECEDENTES



Tomo I: páginas 879 a 903.Tomo III: página 2517.


Restricciones al manejo de determinados bienes solo por razones de seguridad nacional1. “Este dispositivo establece que la Ley puede, sólo por razones de seguridad nacional, establecer

temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes. En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de manera innominada una situación de anormalidad de naturaleza económica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se acredita la existencia de una situación en la cual, a efectos de lograr el control de la pluralidad de influencias que atenten contra los fines de preservación, desarrollo y continuidad de la Nación peruana, se adoptan en el campo económico determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situación. Al respecto, para este Colegiado, ni el país se encuentra dentro de una situación de grave anormalidad económico-financiera ni tampoco se perciben influencias internas o externas que pongan en peligro la continuidad del cuerpo político. En ese contexto, tampoco se aprecia que la Ley N.° 27633 establezca prohibiciones específicas para la adquisición, posición, explotación o transferencia de determinados bienes”. (Exp. 00018-2003-AI FJ 2)

Deber de armonizar las restricciones sobre el manejo de determinados bienes con el bien común2. “... En efecto, mediante el precepto del artículo 72º de la Constitución se autoriza que el legislador, en

casos de seguridad nacional, con carácter temporal, pueda establecer restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes. Pero de él no se desprende una prohibición general a que el legislador establezca límites al derecho de propiedad o a la explotación de los bienes, como se deduce de su interpretación con el artículo 70º de la Constitución y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien común...”. (Exp. 00009-2001-AI FJ 3)

Bienes de dominio público Bienes de dominio y de

uso público 73º. Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.


Constitución: Arts. 66, 88, 92, 8ª DFT inc. 2.Código Penal: Arts. 204 inc. 4, 280-283.Código Procesal Civil: Art. 599.Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo: Art. 42.4.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 17.2.

ANTECEDENTES





Bienes del Estado, de dominio público, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente1. "... el Tribunal Constitucional considera legítimo que, tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en

juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que

éstas tengan una justificación constitucional. Uno de esos límitcs, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio público, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio implícitamente señalado por este Tribunal constitucional en su sentencia recaída en el Exp. N° 006-1996-AI/TC, en la que se dejó entrever que, de conformidad con el artículo 73° de la Constitución, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio público "(...) que la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado". (Exp. 01873-2011-AA FJ 2)

Procedencia sobre bienes del Estado, salvo los bienes de dominio público2. "Este Tribunal Constitucional en los Expedientes Acumulados Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-

2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría del Pueblo, y en relación a la embargabilidad de los bienes del Estado, tuvo oportunidad de señalar que “la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. (…) En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”. Luego, este Tribunal añadió que “ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”. Conforme se aprecia de lo expuesto, este Colegiado, en cumplimiento de su labor de pacificación sobre la interpretación constitucional y de integración de las disposiciones constitucionales, así como en aras de tutelar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales de las partes litigantes que resulten vencedoras en procesos contra el Estado, ha señalado que resulta constitucionalmente legítimo proceder a la ejecución forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello le ha impuesto a la judicatura y a los órganos públicos revestidos de competencias ejecutivas un deber de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un determinado bien del Estado; otorgándole dos parámetros de evaluación: i) si el bien a embargar tiene relación con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y ii) si el bien a embargar está afectado a un uso público. Habiéndose impuesto dichos deberes de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un bien del Estado, en el caso de autos, a fojas 14, primer cuaderno, se aprecia que dichos deberes han sido completamente inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada, pues la resolución cuestionada no contiene valoración, motivación, ni fundamentación alguna respecto a si los ingresos por concepto de tasas que percibe la Municipalidad Provincial del Callao eran utilizados o no en el cumplimiento de sus funciones institucionales o si se encontraban o no afectos al uso público. Por el contrario, la resolución cuestionada, respecto al carácter embargable de los ingresos por concepto de tasas, solamente argumenta que “(…) la demandada no ha informado al juez ni ha acreditado con documento alguno, que los conceptos embargados, están relacionados con el cumplimiento de sus funciones como órgano público, y si los mismos, están o no afectos a un uso público, no correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema jurídico procesal, se rige por el principio de que la carga de la prueba corresponde a los sujetos de la relación procesal (…)”. Con esta argumentación esbozada, se aprecia pues que la Sala demandada no efectuó una determinación concreta del carácter embargable de los ingresos por concepto de tasas, no efectuó el análisis acerca de si los ingresos por concepto de tasas tienen o no relación con el cumplimiento de las funciones institucionales de la Municipalidad Provincial del Callao, y por último, no analizó si los ingresos por concepto de tasas estaban afectos o no a un uso público". (Exp. 06614-2008-AA FJ De 3 a 5)

Inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio público3. "De conformidad con el artículo 73º de la Constitución Política del Perú los bienes de dominio público son

inalienables e imprescriptibles. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes dominiales, a efectos de que ellos cumplan el fin que motiva su afectación. Tal protección no solo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los particulares, sino contra actos inconsultos provenientes de los propios funcionarios públicos. Si así no fuere resultarían inexplicables tales caracteres del régimen jurídico del domino público". (Exp. 05420-2008-AA FJ 7)

Inalienabilidad e imprescriptibilidad de bienes de dominio público no es justificación para que el Estado deje de pagar sus deudas

4. "... el artículo 73º de la Constitución establece que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. No obstante, tal y como fue desarrollado por este Tribunal en la STC N.º 006-97-AI/TC tal

disposición no puede ser entendida en el sentido de otorgar una justificación para que el Estado deje de honrar sus deudas. Así, como resultado de dicha sentencia el artículo 648º del Código Procesal Civil quedó redactado en los siguientes términos: “Son inembargables los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que corresponden”. En atención a lo expuesto, este Tribunal no puede estimar la demanda, advirtiendo, sin embargo, al demandado de la necesidad de realizar la ejecución coactiva de su deuda –de resultar necesario– guardando estricta observancia de las normas legales y presupuestarias que resulten aplicables". (Exp. 00017-2008-AA FJ 10,11)

Relación jurídica de dominio público5. "A propósito de los bienes de dominio público, la Constitución ha establecido en el artículo 73º la

inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales bienes. Y este Colegiado, en relación a esta disposición constitucional, ha indicado que “(...) En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen la condición de “inalienables”, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno”. El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada (...) -ya sea el uso o el servicio público-(...) ciertos bienes de titularidad pública (...), dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho Administrativo. En consecuencia, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de dominio público. El primero: la titularidad pública de los bienes que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad. Pero esta calificación jurídica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad dominical de naturaleza sui géneris. El segundo, la afectación de los bienes objeto del dominio público a una finalidad o utilidad pública (...). El tercero, (...); la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso de bienes. De otro lado, “(...) en razón de la finalidad pública que motiva la afectación, (...) distingue entre los bienes destinados al uso público y al servicio público (...). Son bienes destinados al uso público aparte de los que integran el demanio marítimo e hidráulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, parques . En cambio, son bienes de servicio público los edificios (...) que sirven de soporte a la prestación de cualquier servicio público, tales como <>, etc.". (Exp. 00003-2007-CC FJ De 29 a 32)

Durante la concesión, la Administración conserva ciertas potestades, las cuales son utilizables cuando medie el interés público

6. "La naturaleza jurídica de la concesión, ha sido desarrollado por varias corrientes doctrinales. Una primera, entendía que en el caso de la concesión, el Estado actuaba como persona privada contratando con los particulares y sometiéndose a las reglas del Derecho Común, negándose que pueda existir algún elemento legal o reglamentario de Derecho Público. En contraposición a ella, una segunda concibe a la concesión como un acto exclusivamente de Derecho Público, lo que supone que la concesión implica la subordinación del interés individual al interés general, por lo que se trata de una figura regida únicamente por el Derecho Público. Finalmente, una tercera ve a la concesión como un acto con dos facetas. Por un lado, un acto de poder público que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesión y en atención al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control en atención al interés público; y por otro, una faz contractual, que se refiere a los deberes que recíprocamente se fijan las partes y en las que es posible referirse al contrato de concesión administrativa. En la concesión, la Administración conserva una serie de potestades y derechos, entre los que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato. La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración. De este modo, la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público". (Exp. 02488-2004-AA FJ 4,5)

Indisponibilidad de los recursos naturales renovables y no renovables7. “Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo

titular es la Nación -no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una “propiedad especial”. Esta se caracteriza por estar sometida a una

normativa específica de Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73° de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil”. (Exp. 00048-2004-AI FJ 98)

Bienes de dominio público y bienes de uso público8. “Aunque la Constitución no establece o define qué son los bienes de dominio y uso público, el artículo 73º

de la misma refiere que “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”; por consiguiente, es al legislador nacional al que le corresponde regular esta materia, lo que en el caso de las playas del litoral ha sido plasmado en la Ley Nº 26856; dicha competencia, por cierto, no puede ser ejercida por una corporación municipal, puesto que ella está limitada a las atribuciones y competencias que la Constitución y la Ley Orgánica pertinente establecen. Por consiguiente, si ya existe una norma general que regula el uso y disfrute de las playas del litoral peruano, a través de una ordenanza no se puede pretender establecer una legislación que, bajo el pretexto de ratificar o complementar, introduce una distorsión que no sólo afecta al ordenamiento jurídico, al pretender hacer uso de una competencia que no le corresponde, sino que, además, modifica lo que la autoridad competente ha establecido sobre el particular, puesto que la Ley Nº 26856 en ningún momento establece que la zona intangible de las playas del litoral tenga una extensión de 250 metros, como se ha observado en los párrafos precedentes. De donde resulta que la emplazada, al actuar contraviniendo una norma general ordinaria, indirectamente ha afectado el sistema competencial previsto en la Constitución, pues el legislador originario para implementar el desarrollo legislativo que el texto constitucional requiere es el Congreso de la República. Consecuentemente, dicho extremo resulta inconstitucional”. (Exp. 00043-2004-AI FJ 5)

Constitución no señala que los bienes de dominio público sean intangibles9. “... el artículo 73° de la Constitución, en modo alguno, señala que los bienes de dominio público sean

intangibles, esto es, que no puedan tocarse. Tampoco garantiza, tratándose de bienes públicos como los parques metropolitanos, la extensión que éstos puedan tener. En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen la condición de ‘inalienables’, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno. No obstante esto, el artículo 1° de la Ley N° 26664 ha declarado, extensivamente, que los parques metropolitanos tienen, adicionalmente, el carácter de intangibles. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de que la citada Ordenanza Municipal sea inconstitucional por haber dispuesto, en oposición a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 26664, la reducción del área determinativa del Parque Metropolitano Humedales de Villa María, y reitera que la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley no se deriva de su contradicción con una norma de su mismo rango, sino de la violación de un precepto constitucional. En consecuencia, al no haberse previsto en la Constitución que los parques metropolitanos tengan el carácter de intangibles, es claro que el Tribunal Constitucional no puede declarar la invalidez constitucional de la Ordenanza Municipal impugnada por haber dispuesto la reducción de su área de delimitación...”. (Exp. 00018-2001-AI FJ 4)

CAPÍTULO IVDEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL

Principio de legalidad en materia tributaria

Principio de Legalidad Tributaria

Tributación y Gobiernos Locales y Regionales

Principios de reserva de ley y de igualdad

Prohibición de confiscatoriedad de los tributos

Leyes de Presupuesto y Decretos de Urgencia no pueden regular materia tributaria.

Vigencia de tributos de periodicidad anual. Ineficacia de normas tributarias

74º. Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los gobiernos locales pueden crear,

modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.

(Ver nota de actualización).

NOTA DE ACTUALIZACIÓN

El Congreso de la República, con fecha 14 de junio del 2004, ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el “Decreto de ampliación de la convocatoria de la Segunda Legislatura Ordinaria del Período anual de Sesiones 2003-2004”, donde consta que se encuentran en trámite los proyectos de Ley de reforma constitucional que llevan los números 7717, 9242, 9755, 8276, 8303, 8510, 9987, 10358, 10531, 10558 y 10559 mediante los que se propone conferir potestades en materia tributaria a los gobiernos regionales


Constitución: Arts. 2.5, 32, 77, 79, 97, 118 inc. 20.Código Tributario: Arts. III-VII, X.Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 36, 40.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 24.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 7.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 2.

ANTECEDENTES



Tomo II: páginas 928 a 942, 943 a 999, 1001 a 1006.Tomo III: página 2517.


Principio de no confiscatoriedad de los tributos1. "En lo que respecta a la materia controvertida, esto es, la inejecución del plazo para el no pago de

intereses del IEAN, debe precisarse que, mediante la STC 2727-2002-AA/TC, se establecieron una serie de criterios, así tenemos:


- Se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado el derecho subjetivo a la propiedad, y que, además, ha considerado a ésta como institución y como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución Económica (fundamento 5). - El problema no es determinar si un impuesto puede gravar, o no, la propiedad, sino establecer qué monto puede resultar contrario a la prohibición de confiscatoriedad. Y en ello, por cierto, no son pertinentes consideraciones tales como que el contribuyente haya tenido ganancias, pérdidas o si simplemente mantuvo su capital o activo fijo (fundamento 6). - No es irrazonable ni desproporcionado que el Legislador, al momento de fijar la base imponible, haya tomado como manifestación de capacidad contributiva los activos netos de perceptores de rentas de tercera categoría (fundamento 8). - Dadas las características de la base imponible del IEAN y el carácter temporal con el que ha sido previsto, no contraviene, a juicio de este Colegiado, el contenido esencial del derecho de propiedad ni tampoco el principio constitucional de no confiscatoriedad, considerando que su tasa fue de 0.5%, la cual fue modificada a 0.2% a partir de 1999, y que el impuesto pueda ser utilizado como crédito contra el Impuesto a la Renta (fundamento 10). Los criterios sentados en dicha sentencia eran vinculantes a todos los casos que presenten supuestos similares, como el de autos. En cuanto al cómputo de los intereses si bien la demanda resulta infundada, el Tribunal Constitucional considera que en el presente caso también es aplicable el criterio sentado en la STC N.° 1255-2003-AA/TC, respecto a que la SUNAT se abstenga de cobrar el monto de los intereses devengados por las órdenes de pago cuestionadas, como correspondería de aplicarse el artículo 33º del Código Tributario. Y ello porque, si así ocurriese, la afectación económica del impuesto –que por sí misma no resulta inconstitucional–terminaría, en el caso concreto, convirtiéndose en un verdadero perjuicio económico, no a consecuencia del impuesto, sino de los intereses acumulados. De igual manera, dispone que la SUNAT, en ejecución de cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios, y que oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Código Tributario y las leyes de la materia". (Exp. 03688-2011-as FJ 4,5)

Utilización del tributo con fines extrafiscales o ajenos a la mera recaudación2. "A partir de la STC 0008-2003-AI/TC, se afirma que, siendo la función principal del tributo la recaudadora -

entendida no como fin en sí mismo, sino antes bien como medio para financiar necesidades sociales-, pueda admitirse que en circunstancias excepcionales y justificadas para el logro de otras finalidades constitucionales, esta figura sea utilizada con un fin extrafiscal o ajeno a la mera recaudación, cuestión que, indiscutiblemente, no debe ser óbice para quedar exenta de la observancia de los principios que rigen la potestad tributaria contenidos en el artículo 74º de la Constitución de 1993. Ahora bien, sobre la constitucionalidad de la existencia de medidas con fines extrafiscales, como el caso de la lucha contra la evasión fiscal y la informalidad, se precisó también que tiene como fin justamente mejorar los procesos de fiscalización, a la vez que asegurar el pago de los tributos en actividades y sectores con altos índices de incumplimiento tributario, y con ello incrementar la recaudación tributaria. Sobre el particular, es conveniente mencionar que aunque con el sistema de detracciones no se aseguran los fines recaudatorios definitivos, al existir el mecanismo de libre disposición, la parte más importante de los fondos que ingresan a las cuentas es efectivamente empleada para pagar obligaciones tributarias, y es en este punto que el sistema revela sus principales ventajas: a) su sistema de control (sea mediante garitas, controles en carreteras o controles contables) obliga a relacionar cada operación detectada con un depósito específico y ello dificulta la evasión y, b) complementariamente, permite que se genere un fondo proporcional al importe de las operaciones realizadas y eso facilita que las operaciones detectadas finalmente se traduzcan en el cumplimiento efectivo del pago de las obligaciones tributarias que éstas generaron". (Exp. 03769-2010-AA FJ De 14 a 16)

Límites al ejercicio de la potestad tributaria3. "Tras el artículo 74º de la Constitución subyace el background de la Constitución tributaria. Allí, cuando

menos, se regulan los siguientes elementos que lo estructuran: a) los principios constitucionales tributarios, b) los órganos del Estado que cuentan con potestad tributaria, c) el sistema de las fuentes del derecho tributario y d) los efectos jurídicos de las leyes tributarias inconstitucionales. En diversas ocasiones este Tribunal ha hecho referencia a la naturaleza y a las condiciones del ejercicio de la potestad tributaria. Así, se ha recordado que ésta es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Su ejercicio, como sucede con toda competencia jurídico-estatal, es limitada. La imposición de tales límites, en última instancia, se orienta a garantizar que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas. En ese sentido, los principios constitucionales tributarios que recoge el artículo 74º de la Constitución cumplen una doble función. Por un lado, constituyen límites al ejercicio de la potestad tributaria del Estado; y por otro son garantías con que cuentan los contribuyentes frente a un eventual ejercicio arbitrario de tal potestad.


El artículo 74º de la Constitución confía en el Parlamento la titularidad de la política fiscal del país, al establecer que la creación, modificación o derogación de los tributos se realiza exclusivamente por Ley o, en caso de delegación, mediante Decreto Legislativo, con excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Tal titularidad de la política fiscal no es incompatible con la consagración de un sistema desconcentrado del ejercicio de la potestad tributaria, pues su ejercicio no se encuentra asignado de manera exclusiva a un específico nivel de gobierno, sino que ha sido confiado a distintos de sus niveles (nacional, regional y local). Entre ellos se encuentran los gobiernos locales, los cuales están facultados para “crear, modificar, y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley” [artículo 74º y 195º, inciso 4)]. La asignación de esta competencia jurídico-estatal constituye una de las formas como se concretiza la autonomía que el artículo 194º de la Constitución reconoce a los gobiernos locales. Dicha autonomía, tiene expresado este Tribunal, no es sinónimo del reconocimiento de un régimen de “soberanía interna”. Como ha sido recordado, en un modelo de Estado unitario y descentralizado mediante la regionalización (artículo 43º de la Constitución), la autonomía de los gobiernos locales no debe confundirse con la autarquía". (Exp. 00031-2010-AI FJ De 4 a 7)

Legislador como titular de la política tributaria del Estado4. "En opinión de este Tribunal, ninguna objeción puede plantearse a la voluntad del legislador de exceptuar

de imposición fiscal a los espectáculos públicos deportivos. La decisión de gravar algunos espectáculos y no otros, forma parte de la libertad de configuración del legislador como titular de la política tributaria del Estado. A él le corresponde decidir, con amplios márgenes de discrecionalidad, qué hechos han de ser generadores de un tributo y qué otros han de considerarse exceptuados de imposición fiscal, sin más límites que los que se puedan derivar de la propia Constitución". (Exp. 00017-2010-AI FJ 7)

Exigencias económicas no tributarias también están imposibilitadas de transgredir derechos fundamentales, salvo que se cumplan con razonabilidad y proporcionalidad

5. "Ahora bien, como se señaló en la STC 0048-2004-AI/TC, “Cuando el Estado interviene en materia económica a través de la creación de tributos, su actuación se encuentra sujeta al respeto de los principios constitucionales establecidos en el artículo 74º de nuestra Constitución (principios de legalidad, igualdad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales). Ello no quiere decir, claro está, que si una exigencia económica no reviste cariz tributario, el legislador quede habilitado para establecerla sin ningún parámetro de objetividad y razonabilidad. La intervención del Estado se considera legítima y acorde con la Constitución cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las políticas que se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad. En cuanto a la presunta vulneración del principio de legalidad tributaria, ante todo, resulta claro que los recurrentes confunden los alcances del principio de legalidad tributaria, aludido por el artículo 74° de la Constitución, con la razonabilidad intrínseca que debe guardar la ley que regula un determinado tributo. El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad. Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia tributaria), sujeto obligado, materia imponible y alícuota. Por su parte, en lo que atañe a la supuesta falta de razonabilidad interna en la propia ley, al asignar la denominación de “contribución” a un tributo que, al no generar ninguna contraprestación por parte del Estado, responde más bien a la naturaleza de un impuesto, es menester precisar que, a diferencia de lo señalado por los recurrentes, sí existe una manifiesta contraprestación que repercute en beneficio del sujeto pasivo del tributo, es decir, del pensionista, toda vez que la recaudación de la contribución se destina al pago de las pensiones". (Exp. 01473-2009-AA FJ De 31 a 36)

Cobros de naturaleza tributaria deben someterse a los principios constitucionales reguladores del régimen tributario

6. "... a juicio de este Tribunal, es indiscutible que la “tarifa de agua subterránea” tienen naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74º de la Constitución dicho cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son el de reserva de ley, de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de respeto a los derechos fundamentales. Lo anteriormente expuesto se sustenta en la propia definición de lo que técnicamente se entiende por


tributo, que aun cuando de modo expreso no haya sido recogida en nuestra legislación, no obsta para tener un acercamiento a ella, en base a lo desarrollado por la doctrina. Así, en la STC 3303-2003-AA/TC (fundamento 4), este Tribunal ha recogido la definición en la que se establece que el tributo es la “obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley” [ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p. 37]. En efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal impuesto a quienes incurran en el hecho generador del tributo". (Exp. 01837-2009-AA FJ 6,7)

Potestad tributaria del Estado no es absoluta7. "De acuerdo con la Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear,

modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente válido; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede afirmar que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida en que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74º de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas e interdicción de la confiscatoriedad. Acerca del principio de reserva de ley, este Tribunal Constitucional ha precisado que: “La reserva de ley en materia tributaria es en principio una reserva relativa. En tal sentido, es posible que la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia”(STC 0042-2005-AI/TC, fundamento 12, énfasis agregado)". (Exp. 02724-2007-AA FJ De 10 a 12)

Origen del incremento patrimonial no es relevante para determinar el pago de los contribuyentes 8. "... para el artículo 52º antes mencionado no es relevante el origen –lícito o ilícito– del incremento

patrimonial por tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo con el artículo 74º de la Constitución no es función de la administración tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la licitud o ilicitud de una renta específica; más aún sería absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la administración tributaria, en casos como este, evaluar y determinar el título jurídico de un determinado incremento patrimonial. Segundo, que la administración tributaria tenga que verificar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lícitas o ilícitas es una exigencia irrazonable que tornaría inviable la realización de sus facultades. En tercer lugar, porque en buena cuenta el impuesto a la renta grava las ganancias, esto es, los beneficios económicos que, como tales, han sido recogidos por el Ley del Impuesto a la Renta, no las conductas de los contribuyentes en función de si estas son lícitas o ilícitas; de lo contrario, se establecería un antecedente negativo muy grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastaría que ésta alegue la ilicitud de las mismas, lo cual quebraría el principio constitucional tributario de igualdad (artículo 74º de la Constitución) frente a aquellas personas que, atendiendo al deber de contribuir, cumplen sus obligaciones tributarias". (Exp. 05537-2007-AA FJ 5,6)

Potestad tributaria del Estado debe ejercerse sin arbitrariedades9. "... la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para

otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios


constitucionales que están previstos en el artículo 74º de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la confiscatoriedad. Se debe señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo, el último párrafo del artículo 74° de la Ley Fundamental establece que “no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. De ahí que la potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitución –principio de constitucionalidad– y no sólo de conformidad con la ley –principio de legalidad–. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º)". (Exp. 03666-2008-AA FJ De 6 a 10)

Exigencia de pago de tributos no vulnera derechos fundamentales, mientras se ejerza dentro de ciertos límites

10. "Desde la creación del ITAN se han interpuesto múltiples demandas de amparo cuestionando la constitucionalidad del tributo, alegándose, al respecto, que vulnera los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y el derecho a la propiedad de los contribuyentes. Al respecto, en la sentencia del Expediente 03797-2006-PA/TC este Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes criterios sobre la materia: La exigencia de pago de tributos no puede considerarse, prima facie, vulneratoria de derechos fundamentales, dado que la potestad tributaria es una facultad que responde a la característica social del modelo económico consagrado en la Carta Magna. Sin embargo, para que ello sea así, esta potestad tributaria debe ser ejercida dentro de ciertos límites, consagrados en el artículo 74 de la Constitución". (Exp. 03320-2008-AA FJ 1)

Discrecionalidad de la Administración para establecer tributos debe estar debidamente motivada para evitar arbitrariedades

11. "El artículo 74 de la Constitución, segundo párrafo, establece que al ejercer la potestad tributaria el Estado debe respetar los derechos fundamentales de las personas. De igual modo se ha expuesto en la jurisprudencia de este Colegiado que los “principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad” [STC 0042-2005-AI/TC, fundamento 7]. Así, esta potestad tributaria, en su dimensión fiscalizadora, es regulada en el Texto Único Ordenado del Código Tributario (aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF), que en su artículo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administración Tributaria a fin de que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta actividad, normada por Ley, otorga gran amplitud de acción a la Administración, precisamente para combatir la evasión tributaria. Sin embargo, y como ya se apreció, este amplio margen de actuación se encuentra limitado. En efecto, mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administración mayor debe ser la exigencia de motivación de tal acto, ya que la motivación expuesta permitirá distinguir entre un acto de tipo arbitrario frente a uno discrecional". (Exp. 04168-2006-AA FJ 6)

Constitucionalidad del tributo ITAN12. "... el ITAN es un tributo que no lesiona principio constitucional alguno, siendo su pago constitucional y

legalmente exigible a los contribuyentes. La Ley cuestionada, por ello, es constitucional y las órdenes de pago resultan exigibles. No obstante debe tenerse presente que en diversa jurisprudencia (SSTC 1255-2003-AA/TC, 3591-2004-AA/TC, 7802-2006-AA/TC, 1282-2006-AA/TC, entre otras) este Tribunal ha sostenido que, aunque la demanda haya sido desestimada, deben precisarse los alcances del fallo respecto al pago de intereses.Cabe tener presente que la prolongada duración del proceso de amparo traería como consecuencia directa (de condenarse al pago de intereses moratorios) que quien solicitó la tutela de un derecho termine en una situación que le ocasione un perjuicio económico mayor que aquel al que hubiera sufrido si no hubiese interpuesto la demanda en la equivocada creencia de que el ITAN resultaba equiparable al IMR o al AAIR, resultado que no sería consustancial con el criterio de razonabilidad y el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva que se traduce en un pronunciamiento oportuno por parte de los jueces; más aún cuando se trata de procesos que, como el amparo, merecen tutela urgente. En consecuencia la SUNAT tendrá que abstenerse de considerar el cobro de los intereses moratorios, debiendo cumplir además con su función orientadora al contribuyente (artículo 84º del Código Tributario) informando las formas o facilidades de pago establecidas en el Código Tributario o leyes especiales relativas a la materia". (Exp. 03609-2008-AA FJ De 2 a 4)

Tribunal Fiscal y Aduanas debe respetar el principio de legalidad13. "... las resoluciones del Tribunal Fiscal y Aduanas no han respetado el principio de legalidad, toda vez que

se aplicó una norma que no señala de manera expresa la falta cometida por el actor. En el presente caso la administración aduanera no puede suplir la falta de ley expresa y crear –por vía de interpretación– algún tipo de sanción, en un supuesto no previsto en la ley. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nulum tributum sine lege, que se expresa como la imposibilidad de requerir un pago o, en este caso, establecer algún tipo de sanción, si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene previsto. Esto


quiere decir que el principio de legalidad no solo se erige como un límite al ejercicio de la potestad tributaria del Estado, sino también como una garantía para los contribuyentes". (Exp. 05406-2006-AA FJ 4,5)

Carga impositiva debe cumplir con el principio de reserva de Ley14. "Según lo señalado por el artículo 74º de la Carta Magna, es necesario para la constitucionalidad de una

carga impositiva, que la misma cumpla con el principio de reserva de Ley, es decir, que se encuentre contenida con todos sus elementos esenciales (hecho generador, base imponible, sujetos y alícuota) en un instrumento con el rango de dicha fuente normativa. En lo que respecta a los arbitrios y a su regulación por parte de los gobiernos locales, el instrumento idóneo lo constituyen las Ordenanzas, por mandato constitucional (artículos 74º y 195º), así como por el Título Preliminar del Código Tributario, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal (normas que a pesar de tener rango de ley, conforman el Bloque de Constitucionalidad, parámetro necesario para la revisión constitucional del cumplimiento de este principio)". (Exp. 02041-2007-AA FJ 12)Exoneración de tributos debe cumplir con el principio de reserva de ley

15. "Pese a la claridad con que ha sido expuesto este punto en el proceso de arbitraje por parte del propio señor Ivcher, con fecha 6 de junio de 2008, éste ha presentado ante este Tribunal un nuevo “informe escrito” cuyos argumentos difieren sustancialmente de los términos de su defensa en el marco del presente proceso de amparo, al sugerir que “el tema de los impuestos no cabe dentro del concepto de indemnización”, pues ahora viene a sostener –a diferencia de sus argumentos en el proceso arbitral–, que “(…) no se busca una compensación pecuniaria por los daños ocasionados con la violación de mis derechos, sino generar una obligación de no hacer de la administración,”. De este modo concluye en el punto 58 de su escrito que “la exoneración del pago de impuestos es independiente del monto por indemnización establecido en el fallo de la sentencia, por lo tanto, amerita otro tipo de ejecución” (subrayado agregado). No obstante, si por un momento se aceptara estos nuevos argumentos, la demanda de nuevo resultaría improcedente, pues las “exoneraciones” no pueden ordenarse mediante sentencia de los Tribunales Jurisdiccionales, pues ello atentaría contra la garantía prevista en el artículo 74º de la Constitución, conforme a la cual “los Tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades”. Ello sin tomar en cuenta que, como ocurre en el presente caso, tampoco estaríamos ante un supuesto de “exoneración”, pues como lo ha precisado este Colegiado, siguiendo la jurisprudencia especializada del Tribunal Fiscal, “(…) el término "exoneración" se refiere a que, no obstante que la hipótesis de incidencia prevista legalmente se verifica en la realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, éste por efectos de una norma legal no da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, por razones de carácter objetivo o subjetivo”(STC 8391-2006-AA/TC FJ 27.a). Ello supone que la norma exoneratoria que, como reiteramos, no puede ser una sentencia, tiene como efecto “neutralizar” el nacimiento de la obligación tributaria, lo que ya no es posible en el caso de autos, toda vez que la obligación ya se ha generado y existe una deuda tributaria líquida notificada y requerida al contribuyente mediante el procedimiento previsto en la ley, e incluso el deudor tributario se ha sometido al procedimiento de fraccionamiento". (Exp. 01993-2008-AA FJ 21,22)

Facultades tributarias deben ejercerse observando el principio de igualdad16. "... considerando que el artículo 74 de la Constitución otorga potestad tributaria, entre otras facultades,

para crear y exonerar tributos, disponiendo que en tal ejercicio se deba observar, entre otros, el principio de igualdad y el respeto a los derechos fundamentales, debe afirmarse que, concretizado en la materia tributaria –integrante del Régimen Económico de la Constitución de 1993-, este principio / derecho implica una evaluación a dos niveles, tanto desde la faz positiva como la negativa de la hipótesis de incidencia. En el primer caso, a fin de verificar si el legislador o el llamado a ejercer la potestad tributaria incluyó dentro del supuesto de hecho llamado a tributar a sujetos con la misma capacidad contributiva; en el segundo caso, a fin de determinar si en la exclusión de tributación se dejó de lado a sujetos o actividades puestas en circunstancias idénticas de manera irrazonable y desproporcionada". (Exp. 05970-2006-AA FJ 16)

Capacidad contributiva y principio de igualdad tributaria17. "La capacidad contributiva es entendida como la aptitud de una persona para ser sujeto pasivo de

obligaciones tributarias, sustentada sobre la base de determinados hechos reveladores de riqueza. Por su parte, el principio de igualdad tributaria, sea en el plano horizontal o vertical, va de la mano con la capacidad contributiva, determinando por un lado, que a igual manifestación de riqueza se generalice la obligación de pago; y, por el otro, que dicha obligación sea proporcional a la capacidad contributiva del obligado... Cabe precisar que si, en términos generales, un impuesto no resulta inconstitucional, ello no desvirtúa la posibilidad de los efectos confiscatorios en el caso específico, o, incluso, que siendo el hecho gravado una expresión de capacidad económica en términos generales, el recurrente carezca de capacidad contributiva


efectiva. Para verificar este supuesto y eximirse del deber de contribuir, resulta necesario que el demandante demuestre tales situaciones de manera fehaciente, siendo capaz de generar convicción en el juzgador respecto a lo que se alega; mas aún si se tiene que en el proceso constitucional de amparo no existe etapa probatoria. Es ahí justamente donde el recurrente no ha logrado demostrar cómo es que en su caso el IES resulta una carga insoportable y determina una afectación irrazonable a su derecho de propiedad". (Exp. 08349-2006-AA FJ 7,10,11)

Exigencia de pago de tributos debe ejercerse dentro de ciertos límites previstos en la Constitución18. "... es necesario resaltar que la exigencia de pago de tributos no puede calificarse, prima facie, como

vulneratoria de derechos fundamentales, considerando que la potestad tributaria es una facultad constitucionalmente otorgada que responde a la característica social del modelo económico consagrado en la Carta Magna. Sin embargo, para que ello sea así, esta potestad tributaria debe ser ejercida- como ya se explicó- dentro de ciertos límites, consagrados en el artículo 74° de la Constitución". (Exp. 02089-2007-AA FJ 4)

Deuda pública Pago de la Deuda

Pública Aprobación del

endeudamiento interno y externo

Endeudamiento de los municipios

75º. El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley.Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley.

Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal


Constitución: Arts. 78, 82, 192 inc. 1.

ANTECEDENTES





Incremento salarial , por parte de los municipio, solo pueden ser cubiertos por recursos provenientes de ingresos propios

1. “... cualquier incremento salarial que ellos (los municipios) autoricen sólo podrá ser cubierto con recursos provenientes de ingresos propios y de ninguna manera financiados por ingresos que tengan como origen otras fuentes. Los ingresos propios son una de las fuentes de financiamiento de los presupuestos municipales y están constituidos por los recursos que la propia municipalidad recauda directamente vía tributos, multas, venta de bienes muebles o inmuebles, etc.; y la previsión sobre su monto y el modo en que serán usados debe formar parte del presupuesto aprobado al inicio del año fiscal. En este orden de ideas, si el destino de los ingresos propios que se prevé recaudar ya se encuentra fijado al inicio del ejercicio fiscal, toda decisión de la autoridad edil que signifique el otorgamiento de incrementos salariales, bajo cualquier modalidad, sean de origen voluntario o convencional, debe encontrarse previamente incluida en el presupuesto, el cual también debe contener como fuente de su financiamiento los ingresos propios... ”. (Exp. 01035-2001-AC FJ 10,11)

Contratos y licitaciones públicas

Uso de recursos públicos: contratos, licitación, adquisición y enajenación de bienes.

Obligatoriedad del concurso público para contratos de servicios y proyectos

76º. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.


Constitución: Arts. 77, 79, 82 y 170.Código Penal: Arts. 241, 384, 388.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 26.

ANTECEDENTES





Carácter especial de la contratación estatal1. "Más allá de los fines de índole constitucional que sustentan de modo general la criminalización de los

delitos contra la Administración Pública, de modo más específico para el delito de colusión, que se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública, cabe señalar los principios constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta relevante la disposición constitucional contenida en el artículo 76 de la Constitución: Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Al respecto, este Tribunal ha señalado que la contratación estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones. (Exp. Nº 020-2003-AI, fundamento 11). De este modo, el Tribunal Constitucional ha

entendido como principios implícitos de la contratación pública -que se derivan de la citada disposición constitucional- la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores: “12. La función constitucional de esta disposición (artículo 76 de la Constitución) es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos”. (…) “16.(…)la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, así como la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos principales de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artículo bajo análisis [artículo 76 de la Constitución]” (Exp. Nº 020-2003-AI, fundamentos Nº 12 y 16). En este sentido, la persecución penal de los actos de colusión ilegal que se produzcan en el marco de la contratación estatal (artículo 384º del Código Penal) tiene por objeto proteger estas condiciones de transparencia, imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e igualitario a los posibles proveedores". (Exp. 00017-2011-AI FJ De 18 a 20)

Marco constitucional de las constrataciones estatales2. "... libertad de contratar debe respetar, en el caso de la contratación estatal, los principios y normas que

regulan todos sus aspectos (procesos de selección, comité especial, bases, etc.). Por ende, si por efecto de dicha regulación especial, en su momento prevista por el TUO LCAE y ahora por el Decreto Legislativo 1017 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 184-2008-EF, la empresa Urólogos Asociados S.R.L. no pudo contratar con una determinada entidad estatal, pero sí estaba en condiciones de hacerlo con otras, el respeto a su libertad de contratar está garantizado. Y esto es así porque “La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones.”(STC 0020-2003-AI, FJ. 11). Cuando este Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el marco constitucional de las contrataciones estatales, previsto en el artículo 76 de la Carta Magna, ha señalado “La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos”(STC 0020-2003-AI, FJ. 12)". (Exp. 01442-2008-AA FJ 6,7)

Afectación del derecho a la libre contratación3. "... de lo afirmado por la empresa demandante, no se aprecia la afectación del derecho a la libre

contratación, puesto que la recurrente ha participado en un proceso de licitación en la que se otorgó la Buena Pro a una empresa; de otro lado, los hechos en los que pretende sustentar su pretensión, están vinculados a normas infraconstitucionales y su aplicación no puede considerarse, per se, como un atentado contra derecho constitucional alguno, puesto que ello no ha quedado acreditado en autos. Más aún, y en el supuesto de que pudiera alegarse la afectación del derecho al debido proceso en sede administrativa, debe precisarse que no cualquier transgresión o irregularidad procesal puede ser considerada como una vulneración de dicho derecho, puesto que la parte presuntamente afectada debe acreditar mínimamente cuál garantía procesal constitucional ha sido vulnerada, lo que tampoco ha quedado demostrado en autos". (Exp. 02157-2006-AA FJ 2)

Bienes de uso público pueden concederse a particulares conforme a ley4. “... el artículo 76° de la Constitución autoriza que los bienes de uso público pueden concederse a

particulares conforme a ley para su aprovechamiento económico; de este modo el Constituyente ha superado la limitación contemplado en la Constitución de mil novecientos setenta y nueve artículo 128° y la de mil novecientos treinta y tres en su artículo 33° disponía que los bienes públicos ‘no son objeto de derechos privados’...”. (Exp. 00437-1997-AA FJ 5)

Presupuesto de la República

Presupuesto Público Asignación de los

recursos públicos.

Programación y ejecución del presupuesto Asignación de recursos y rentas derivados del canon

77º. La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas.

El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon.

(Ver nota de actualización).

NOTA DE ACTUALIZACIÓN

El texto vigente es conforme a lo establecido por el Artículo Único de la Ley 26472, que modifica este artículo de la Constitución Política del Estado en lo referido a la asignación de recursos del presupuesto del sector público, de 13 de junio de 1995

El texto original de este artículo fue el siguiente:“Artículo 77º.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto

que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas.

El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos. Su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia, de necesidades sociales, básicas y de descentralización.

Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotación de los recursos naturales en cada zona, en calidad de canon”.


Constitución: Arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4, 102 inc. 4, 193 incs. 5 y 6.Código Tributario: Art. V.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 1.2.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.2 y 25.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2272, 2273 a 2275, 2277, 2279, 2308, 2309 y 2310.


Presupuesto Público Anual1. "El Presupuesto Anual es el documento en el que se encuentra contenido el plan de acción que deben

cumplir los órganos del Estado, es decir es la planificación y control expresados en términos económicos financieros dentro del marco de un plan estratégico, capaz de ser un instrumento o herramienta de promoción de la integración en las diferentes áreas que tenga el sector público. Los términos de programas establecidos por cada área permitirán que la participación de éstas sea activa en cuanto a la responsabilidad de cumplir las metas establecidas; es decir deberán cumplir los términos de una estructura claramente definidos para este proceso. Por medio del Presupuesto el Estado procura que la gestión sea organizada y controlada por el Estado mismo. El Estado a través de sus instituciones se aboca al cumplimiento cabal de sus obligaciones (salud, educación, vivienda, etc.), para lo cual exige a éstas la ejecución de metas u objetivos que puedan alcanzarse de manera que cada vez se brinde y garantice mejor los servicios a la sociedad, a efectos de cubrir sus necesidades básicas. Para ello se hace necesaria la previsión de una serie de gastos que demandará la búsqueda de tal objetivo, por lo que el Estado, por medio de sus instituciones, deberá plasmar en términos financieros su plan estratégico para el cumplimiento de sus metas. Es así que la Ley Anual del Presupuesto adquiere relevancia puesto que el Estado se obliga a concretar objetivos preestablecidos para con la sociedad, siendo el Presupuesto el vehículo que garantizará cumplirlos, por lo que de ninguna manera podrá desviarse a otros fines, ya que ello significaría la alteración que traería el caos, y se quebrantaría la cadena de pagos en el sistema financiero". (Exp. 00032-2008-AI FJ 6)

Naturaleza jurídica de la Ley Anual del Presupuesto2. "Cuando este Tribunal realizó el análisis de la naturaleza jurídica de la Ley Anual del Presupuesto consideró

que dicha institución debía entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de ellas la perspectiva jurídica. Según este aspecto, “El presupuesto emana de un acto legislativo que otorga eficacia y valor jurídico a la política económica. El presupuesto surge de la acción parlamentaria en una ley con trámite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la importancia que tiene per se; además de tener una vigencia limitada y predeterminada con una función específica y constitucionalmente diferida. Dado su carácter jurídico, se presenta como la condición legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias.” La vigencia limitada constituye una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de anualidad, y por el cual “la ejecución presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un año calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre.” Dicha característica – que la distingue de otras normas– determina que la previsión de gastos e ingresos se efectúa anualmente, por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia". (Exp. 00023-2007-AI FJ 4)

Canon en nuestro ordenamiento jurídico3. “En nuestro ordenamiento jurídico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artículo 77º, como

el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotación de recursos naturales de sus circunscripciones. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de ingresos ya recaudados. En nuestro país coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasífero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensación será la distribución de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizándose la participación directa de la población local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha población será la que recibirá el mayor impacto cuando estos recursos se agoten”. (Exp. 00048-2004-AI FJ 51,52)

La Ley Anual de Presupuesto4. “La Ley Anual de Presupuesto es el instrumento legal mediante el cual el sector público periódicamente

programa sus actividades y proyectos en atención a sus metas y objetivos. En ese sentido, tal como lo establece el artículo 77° de la Constitución, la administración económica y financiera del Estado se rige por la Ley de Presupuesto que anualmente aprueba el Congreso de la República. En contraposición a las prácticas de las monarquías absolutistas en donde existía la política de perpetuidad de las contribuciones, pues se tenía garantizada la obtención de fondos sin tener que renovar las convocatorias a los entes de naturaleza parlamentaria de la época, la adopción estatalista de las ideas liberales en el siglo XIX origina la imposición de un régimen de temporalidad de los fondos y la previa aprobación democrática del gasto. Al respecto, José Roberto Dromi [Constitución, Gobierno y Control: En Presupuesto y cuenta de inversión, instrumentos de gobierno y control. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997, pág. 200] expresa que: ‘el presupuesto es una manifestación más del control jurídico-político del Poder Legislativo sobre el Ejecutivo, como corolario del sometimiento de la actividad financiera del Estado al imperio de la ley, propio de todo Estado de Derecho, y como expresión de la Teoría de la separación de poderes’. Por su parte, Licciardo Cayetano [La función del presupuesto en el Estado Moderno. Argentina: Departamento de Ciencias Económicas, Jurídicas y Social de la Universidad de Salta, 1980, pág. 103] expone que: ‘El presupuesto es una institución fundamental para la forma republicana de gobierno, porque nace junto con el derecho del pueblo a saber lo que el gobierno hace’.

En esa perspectiva, los fines de la actividad presupuestal pueden resumirse en los cuatro siguientes: a) Facilitar el conocimiento y control político-parlamentario del programa económico del Ejecutivo; b) Coadyuvar a la ejecución eficiente y a la fiscalización administrativo-financiera por parte de la Contraloría General de la República; c) Prever los posibles efectos económicos y sociales de los programas de ingresos y gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal; d) Interpretar, a través de los programas de obras, servicios y cometidos, el sentido de la noción bien común”. (Exp. 00004-2004-CC FJ De 5 a 7)

Las leyes de presupuesto son aprobadas anualmente por el Congreso de la República5. “... el artículo 77º de la Constitución Política del Estado establece que las leyes de presupuesto son

anualmente aprobadas por el Congreso de la República, vigencia anual que coincide con el año calendario, por lo que, como el Tribunal Constitucional lo ha señalado en reiterada jurisprudencia, se debe entender que la facultad de los gobiernos locales para ejecutar procesos de evaluación de personal y para disponer el cese por causal de excedencia, al amparo del Decreto Ley Nº 26093, se circunscribía únicamente al año mil novecientos noventa y seis...”. (Exp. 00105-1999-AA FJ 5)

Tramitación de los proyectos de presupuestos

Proyectos de Ley de Presupuesto

Proyecto de ley de Endeudamiento y Equilibrio Financiero

Equilibrio presupuestal

Préstamos del BCR o Banco de la Nación

Empréstitos y gastos permanentes

Presupuesto y deuda pública

78º. El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año.En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero.

El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.

Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal.

No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente.

No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública.


Constitución: Arts. 75, 77, 82, 84, 85, 101 inc. 4, 102 incs. 4 y 5, 118 incs. 17 y 18.Reglamento del Congreso: Arts. 73, 76 inc. 1b.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 1.1.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.1 y 2.3.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2292 y 2299.


Principio de legalidad y equilibrio financiero1. "... toda vez que para el cumplimiento de la referida sentencia el Poder Ejecutivo está sometido a los

principios de legalidad y equilibrio financiero, entre otros, este Colegiado debe hacer compatible el fallo de la referida sentencia con lo que establece el artículo 78º de la Constitución. De este modo, la referencia que se hace en la sentencia al “próximo periodo presupuestal” debe entenderse referido a la obligación del Poder Ejecutivo, de incorporar los montos que correspondan el tramo final del proceso de homologación de los sueldos de los docentes de las universidades públicas en el Proyecto de Ley de Presupuesto para el año 2011. Dicho plazo para el Poder Ejecutivo vence, conforme al aludido artículo 78º de la Constitución el 30 de agosto del presente año 2010, debiéndose ejecutar con prioridad en los primeros meses de 2011". (Exp. 00031-2008-AI FJ 10)

Principio sobre los que se rige la actividad presupuestal2. "... la actividad presupuestal se rige por los once principios siguientes:

8.1. Principio de legalidad Previsto en el artículo 78° de la Constitución, establece una reserva de ley respecto al instrumento normativo viabilizador de su vigencia; ello implica que sólo mediante un dispositivo de dicho rango se puede aprobar o autorizar la captación de los ingresos fiscales y efectuar los gastos de la misma naturaleza. Por consiguiente, sin la previa existencia de una Ley de Presupuesto, es jurídicamente imposible proceder a la ejecución presupuestal. Este principio dispone, adicionalmente, que la elaboración y aprobación del presupuesto está condicionado a requisitos de forma y tiempo que no pueden ser inobservados.

8.2. Principio de competencia Previsto en los artículos 78°, 79°, 80°, 160° y 162° de la Constitución, y en la Tercera Disposición Final de la Ley N° 28301, delimita la esfera de actuación y funciones de las instituciones del Estado en el inicio del proceso que culmina con la promulgación de la Ley de Presupuesto. Juan Carlos Morón Urbina “[Los fundamentos constitucionales de la administración financiera peruana”. En Themis, N° 39, PUCP, 1999, pág. 157] acota que dicho principio “constituye la división formal de atribuciones excluyentes en aspectos presupuestales (...)”.

8.3. Principio de justicia presupuestaria Contemplado en los artículos 16° y 77° de la Constitución, establece que la aprobación o autorización para la captación de ingresos y la ejecución de gastos supone un compromiso con la consagración de valores comunitarios y la construcción del bien común. De allí que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la República se constituyan en la razón de ser y en el sentido de la actividad presupuestal.

8.4. Principio de equilibrio financiero Previsto en el artículo 78° de la Constitución, establece que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos del Estado debidamente balanceados, a efectos de evitar que el déficit fiscal genere un proceso perturbador de la normal marcha económica del país.

8.5. Principio de unidad Previsto en el artículo 77° de la Constitución, establece que el presupuesto debe incluir la totalidad de los recursos y gastos considerados para un ejercicio presupuestal dentro de un solo y único texto normativo. Maurice Duverger [Hacienda pública, Barcelona: Bosch, 1968, págs. 227-228] expone que dicho principio descansa en dos razones fundamentales: la financiera y la política. La primera consiste en percibir el presupuesto como una regla de orden y claridad que traduzca un genuino y auténtico estado de la situación financiera del país y, por ende, que refleje la realidad de la obtención de los recursos públicos y su aplicación o gasto. De allí que se proscriba la multiplicación de los presupuestos y las cuentas singulares, ya que impediría tener una visión global más clara de los ingresos y gastos públicos. La razón política consiste en señalar que la unidad acrecienta la eficiencia y la eficacia para el control que sobre el parlamento ejerce la Contraloría General de la República.

8.6. Principio de exactitud Previsto en el artículo 77° de la Constitución, y que impone consignar la totalidad de los recursos y gastos fiscales en atención al verdadero y real rendimiento de las fuentes de percepción de renta estatal, constituyéndose en la descripción cabal de las funciones y servicios que efectuará el órgano ejecutivo en su condición de responsable de la administración.

8.7. Principio de anticipación Previsto en los artículos 78° y 80° de la Constitución, el que presupone la obligación de que la Ley de

Presupuesto sea aprobada con anterioridad a su ejecución, y que, para ello, el Estado programe financiera y administrativamente sus actividades y proyectos, en atención a determinadas y preestablecidas metas y proyectos.

8.8. Principio de anualidad Previsto en el artículo 77° de la Constitución, y por el cual la ejecución presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un año calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre. Domingo García Belaúnde Saldías [El derecho presupuestario en el Perú, Lima, Luis Alfredo Ediciones S.R.L., 1998, pág. 142] expresa que “La Ley de Presupuesto tiene como carácter distintivo de otras normas su vigencia determinada (...). Así, para el principio de anualidad, se entiende que el presupuesto prevé los recursos y los gastos de un año, a cuyo término la ley pierde su vigencia”. Dicho plazo se justifica porque las situaciones financieras son variables en el tiempo.

8.9. Principio de programación Previsto en el artículo 77° de la Constitución, consagra la obligatoriedad de la determinación de las metas previstas del gasto público para el desarrollo nacional. Dicho principio supone la necesidad de exponer las políticas de acción gubernamental que deberán ejecutar las entidades públicas en cada ejercicio presupuestal. La programación presupuestal conlleva un proceso permanente de raciocinio, proyección y previsión, que permite el establecimiento de determinadas metas gubernamentales, y que obligan necesariamente a la asignación de recursos económicos.

8.10. Principio de estructuración Previsto en el artículo 77° de la Constitución, establece que la configuración de la Ley del Presupuesto se sujeta a dos ámbitos: el gobierno central y las instancias descentralizadas que comprenden el universo de órganos y organismos dotados de autonomía (Banco Central de Reserva, Tribunal Constitucional, etc.).

8.11. Principio de no afectación Previsto en el artículo 79° de la Constitución, que señala como regla general que los recursos del Estado deben formar una única argamasa económica, lo que ha de tornar indistinguible el origen de su procedencia a fin de que sean utilizados para cubrir la totalidad de los gastos. La verificación práctica de dicho principio comporta el impedimento de que determinados ingresos fiscales sean empleados para cubrir gastos específicos. Al respecto, Duverger [ob. cit., pág 88] comenta que “(...) la no afectación impide las relaciones jurídicas entre ingresos y gastos”. Por excepción, dicho principio puede ser inaplicado cuando exista una solicitud del Poder Ejecutivo, a fin de que el Congreso apruebe un tributo con un fin predeterminado". (Exp. 00032-2008-AI FJ 8)

Imposibilidad de afectación del principio de equilibrio presupuestal y fiscal3. "... el Tribunal se ve obligado a determinar los efectos de su decisión en el tiempo, considerando que la

declaración de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647 con efecto retroactivo (ex tunc) involucraría, en ciertas circunstancias, la devolución o compensación de lo recaudado por tratarse de pagos indebidos, hipótesis que debe ser descartada pues afectaría el principio de equilibrio presupuestal y fiscal recogido en el artículo 78 de la Constitución Política, el cual exige, de manera imperativa, más que el equilibrio contable que todo presupuesto por antonomasia presenta, el equilibrio en términos financieros efectivos. Por ello y a fin de no provocar un desequilibrio presupuestal que termine suscitando una inestabilidad de mayores proporciones que la provocada por la norma inconstitucional, este Tribunal considera pertinente declarar que esta sentencia tiene efectos hacia el futuro (ex nunc); por ende, las obligaciones tributarias de los responsables solidarios extinguidas, en virtud de los medios contemplados en el Código Tributario o en virtud de resoluciones administrativas o judiciales firmes emitidas con anterioridad a la presente sentencia, conservan su estado. No obstante, las obligaciones tributarias de los responsables solidarios que estén pendientes deberán resolverse conforme a la presente declaratoria de inconstitucionalidad". (Exp. 00002-2006-AI FJ 36,37)

Poder Ejecutivo prsenta el proyecto de ley de presupuesto, existiendo coordinación y negociación previa con los organismos estatales

4. “... debe precisarse que si bien la Constitución reconoce la exclusividad del Poder Ejecutivo en la iniciativa legal para presentar el proyecto de ley de presupuesto, es decir sólo él es el habilitado para iniciar el procedimiento legislativo que culminará con la aprobación del proyecto de ley, esto no quiere decir que no exista una previa coordinación y negociación, propia de un sistema democrático, a los efectos de determinar los montos y las asignaciones presupuestarias que corresponden a los diferentes organismos estatales”. (Exp. 00004-2004-CC FJ 39)

Principio de legalidad presupuestal5. “[El principio de legalidad presupuestal se encuentra] ... previsto en el artículo 78° de la Constitución, que

establece una reserva de ley respecto al instrumento normativo viabilizador de su vigencia; ello implica que sólo mediante un dispositivo de dicho rango se puede aprobar o autorizar la captación de los ingresos fiscales y efectuar los gastos de la misma naturaleza. Por consiguiente, sin la previa existencia de una Ley

de Presupuesto, es jurídicamente imposible proceder a la ejecución presupuestal. Este principio dispone, adicionalmente, que la elaboración y aprobación del presupuesto está condicionado a requisitos de forma y tiempo que no pueden ser inobservados”. (Exp. 00004-2004-CC FJ 9)

Ley del Presupuesto es aprobada por el Congreso6. “... La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante el cual se prevé la planificación de la

actividad económica y financiera del Estado, detallándose los gastos que el Poder Ejecutivo podrá realizar en el año presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con los artículos 77º y 78º de la Constitución, la aprueba el Congreso tras la remisión del proyecto a éste por el Presidente de la República, encontrándose vedada la facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, según dispone el artículo 79º de la Carta Magna. En el mismo sentido, el artículo 80º de la Constitución prescribe que los créditos suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante el Congreso, respetándose las mismas previsiones establecidas para la aprobación de la Ley del Presupuesto...”. (Exp. 00004-1996-AI FJ

Limitaciones al Congreso en materia tributaria y presupuestal

Los congresistas no tienen iniciativa en el gasto público

Tributos con fines predeterminados

Los beneficios y exoneraciones tributarias requieren de informe del MEF

Tratamiento tributario especial

79º. Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo.

En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.

Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.


Constitución: Arts. 19, 32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206, 11ª DFT.Reglamento del Congreso: Arts. 72 inc. d, 76 inc. 1b.Código Tributario: Arts. IV, V, IX.

ANTECEDENTES





Congreso de la República está imposibilitado de ejercer iniciativa de gasto público sin coordinación previa con el Poder Ejecutivo

1. "... el Tribunal observa que si bien la expedición de las disposiciones actualmente vigentes de la Ley Nº 29616, representó una violación del artículo 79º de la Constitución por parte del Congreso de la República, al haber ejercido iniciativa de gasto público sin haber coordinado previamente con el Poder Ejecutivo y, concretamente, con el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF); también lo es que la inconstitucionalidad originaria fue subsanada con posterioridad. En efecto, en los considerandos del Decreto Supremo Nº 150-2011-EF, publicado el 27 de julio de 2011, a través del cual el MEF autoriza la transferencia de partidas presupuestales a favor de las Universidades Nacionales de Frontera e Intercultural de la Selva Central Juan Santos Atahualpa, se señala que “los recursos vinculados a la implementación de [estas universidades] no han sido autorizados en la Ley Nº 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011, por lo que es necesario atender dicho financiamiento con cargo a la Reserva de Contingencia del Ministerio de Economía y Finanzas, resultando necesario autorizar una transferencia de partidas a favor de las citadas universidades por la suma de TRES MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES (S/. 3 000 000,00)”. Por consiguiente, este Decreto Supremo permite sostener que con posterioridad a la expedición de la Ley Nº 29616, el Poder Ejecutivo ha prestado su consentimiento para la generación del gasto que supone la implementación de la Universidad Nacional Intercultural de la Selva Central Juan Santos Atahualpa". (Exp. 00014-2011-AI FJ 4)

Imposibilidad de los representantes ante el Congreso de tener iniciativa con respecto al gasto público, salvo en cuanto a su presupuesto

2. "El artículo 79º de la Constitución, en su primer párrafo, establece que “los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto”. En el presente caso, se ha alegado que al aprobarse la disposición cuestionada, el Congreso de la República habría infringido dicho precepto constitucional. Sin embargo, el Tribunal aprecia que la Disposición Complementaria Única de la Ley Nº 29413 no crea ni aumenta gasto público alguno mediante la transferencia financiera efectuada por ella. A estos efectos, el Tribunal hace notar que los presupuestos correspondientes a los tres proyectos de inversión cuya transferencia ordena la mencionada Disposición Complementaria Única, ya se encontraban previstos en el Anexo 4 del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, concretamente en el Pliego 445(Gobierno Regional del Departamento de Cajamarca), Función 22 (Educación), Programa Funcional 049 (Educación Técnica Productiva)". (Exp. 00005-2011-AI FJ 12)

Principio de competencia en materia tributaria3. "En cuanto a la presunta vulneración del principio de competencia en materia tributaria, la lectura de la

Constitución debe ser conjunta tratándose del análisis de los artículos 74º y 79º, cuya vulneración ha sido alegada por las empresas demandantes, entendiéndose que cuando la norma establece que el Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, se está refiriendo únicamente a los impuestos, situación que se relativiza tratándose de otro tipo de exacciones como sería el caso de la contribución especial al Fondo Previsional de los hombres de mar; por ello, no se ha vulnerado este principio". (Exp. 01473-2009-AA FJ 30)

Principio de reserva de ley en materia tributaria4. "... también es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional “que el principio de reserva de ley en

materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante decreto legislativo. Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia [STC STC 0042-2004-AI/TC, F. 12]". (Exp. 01837-2009-AA FJ 14)

ITAN es un tributo que no vulnera ningún principio constitucional5. "... cabe resaltar que desde la entrada en vigencia del ITAN se han interpuesto múltiples demandas de

amparo cuestionando la constitucionalidad del tributo, alegándose que vulnera los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y el derecho a la propiedad de los contribuyentes. Al respecto, en la sentencia recaída en el Exp. 03797-2006-PAA/TC, este Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes criterios sobre la materia:

- La exigencia de pago de tributos no puede considerarse, prima facie, vulneratoria de derechos



fundamentales, dado que la potestad tributaria es una facultad que responde a la característica social del modelo económico consagrado en la Carta Magna. Sin embargo, para que ello sea así, esta potestad tributaria debe ser ejercida dentro de ciertos límites, consagrados en el artículo 74 de la Constitución.

- Respecto al ITAN, se apuntó que de conformidad con la ley de su creación, este impuesto no resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categoría, ya que contempla una serie de excepciones y, además de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las depreciaciones y amortizaciones de ley, solo resultaría aplicable a los activos netos con el límite establecido por la escala progresiva acumulativa correspondiente.

- Se determinó también que el ITAN era un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como manifestación de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos al patrimonio están constituidos por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes y derechos que constituyen la propiedad, así como su transferencia (ejemplo de ello son los impuestos Predial, de Alcabala, Vehicular, etc.). Así, se considera que el caso del ITAN, es un impuesto autónomo que, efectivamente, grava activos netos como manifestación de capacidad contributiva no directamente relacionado con la renta.

- En tal sentido se diferencia del Impuesto Mínimo a la Renta (IMR) y el Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta (AAIR) en cuanto estos pretendían gravar la renta tomando en cuenta el patrimonio del contribuyente. Así, el ITAN no incurre en la misma incongruencia, al ser un impuesto autónomo que pretende gravar el patrimonio tomando como manifestación de éste los activos netos.

- El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, puesto que, como ya se anotó, es un impuesto independiente. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legislador para imponer cargas al contribuyente, también es cierto que éste se ve limitado por una serie de garantías y principios, los cuales en el caso del ITAN no han sido vulnerados.

Por consiguiente, el ITAN es un tributo que no lesiona principio constitucional alguno, siendo su pago constitucional y legalmente exigible a los contribuyentes. La Ley cuestionada, por ello, es constitucional y las órdenes de pago resultan exigibles. No obstante, debe tenerse presente que en diversa jurisprudencia (SSTC 1255-2003-AA/TC, 3591-2004-AA/TC, 7802-2006-AA/TC, 1282-2006-AA/TC, entre otras) este Tribunal ha sostenido que, aunque la demanda sea desestimada, deben precisarse los alcances del fallo respecto al pago de intereses". (Exp. 02138-2009-AA FJ 2,3)

Necesidad de un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas con respecto a leyes tributarias referidas a beneficios o exoneraciones

6. "... cabe resaltar que respecto a las exoneraciones y beneficios tributarios, el artículo 79º de la Constitución señala que “(...) [e]n cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas” (subrayado agregado). Así, no resulta irrelevante que la propia Constitución establezca, con carácter imperativo, de un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas para la emisión de disposiciones que van a regular materia tributaria. En efecto, dicho requerimiento encuentra fundamento, precisamente, en la especialidad técnica de esta entidad para sustentar la necesidad y legitimidad de la dación de una norma de índole tributaria que haga referencia a beneficios y exoneraciones. Por lo tanto, del artículo 79º de la Constitución puede desprenderse fácilmente la vinculación con la especialidad en materia económica de las normas que versan sobre exoneraciones y beneficios tributarios. De tal manera que la legitimidad para obrar del Colegio de Economistas de Ucayali tiene conformidad con lo previsto en el artículo 203º.7 de la Constitución". (Exp. 00016-2007-AI FJ 7,8)

Beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado7. "De los argumentos señalados por la parte demandante es posible advertir que, en realidad, ésta pretende

exigir en sede constitucional la vigencia o continuidad de los beneficios tributarios que ostenta. Así, menciona que el régimen de percepciones no le resultaría aplicable porque sus actividades comerciales se encuentran temporalmente exoneradas del pago del IGV, impuesto sobre el que recae la percepción. Al respecto, resulta pertinente recordar que en reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sostenido que los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regímenes tributarios especiales, cuyo estatus jurídico distinto determina que su violación o amenaza de violación debe encontrar tutela a través de la jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional. (Vid. SSTC 3143-2006-AA/TC, 0325-2003-AA/TC, 415-2002-AA/TC; 499-2002-AA/TC)" . (Exp. 01659-2007-AA FJ 5,6)

Diferencia entre exoneración e inafectación tributaria

8. "... es preciso tomar en cuenta que se considera exención tributaria a aquel hecho o situación establecido mediante una norma, el cual, al verificarse en la realidad, tiene como efecto que “neutralizan la consecuencia normal derivada de la configuración del hecho imponible”, no surgiendo así la obligación de pago de determinado tributo. En ese sentido, es preciso recordar que dentro de las exenciones tributarias, las más comunes son la Exoneración y la inafectación.

a. Exoneración: En este caso, tal y como lo ha señalado el Tribunal Fiscal en la Resolución Nº 559-4-97, “(…) el término "exoneración" se refiere a que, no obstante que la hipótesis de incidencia prevista legalmente se verifica en la realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, éste por efectos de una norma legal no da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, por razones de carácter objetivo o subjetivo”. Es decir, el contribuyente se libera de la obligación tributaria, a pesar que su actuar implicó la ocurrencia del hecho imponible y, como consecuencia lógica, en un principio debiera existir el deber de soportar la carga tributaria. Siguiendo esta línea, la doctrina considera que “(…) se ha producido el hecho imponible, naciendo, por tanto, el deber de realizar la prestación tributaria correspondiente. (…) libera precisamente el cumplimiento de esos deberes, y si libera o exime de ellos, es obvio que previamente han debido nacer.

b. Inafectación: Por otro lado, la inafectación implica la no sujeción de un determinado hecho a cargas tributarias. En ese sentido, jamás nació el hecho imponible, ni nunca ocurrió en el plano fáctico la hipótesis de incidencia. En la Resolución del Tribunal Fiscal a la que hacemos referencia en el literal anterior, se señaló respecto a ese tema lo siguiente: “(…) la "inafectación" se refiere a una situación que no ha sido comprendida dentro del campo de aplicación del tributo, es decir, que está fuera porque no corresponde a la descripción legal hipotética y abstracta del hecho concreto (…)” Así, resulta evidente la diferencia entre ambas figuras: '(...) en la exoneración se produce el hecho imponible, pero en virtud de una norma legal neutralizante no surge la obligación de pago, en la inafectación no nace la obligación tributaria ya que el hecho no se encuadra o no está comprendido en el supuesto establecido por la Ley como hecho generador'". (Exp. 08391-2006-AA FJ 27)

Los beneficios tributarios en realidad se tratan de regímenes tributarios especiales9. "... es claro que mediante un proceso de amparo no puede cuestionarse en abstracto la decisión del Poder

Legislativo de poner fin a un régimen de beneficios tributarios, puesto que, en dicha decisión, concurren cuestiones técnicas y de oportunidad que extrapolan la finalidad misma del amparo... Que más aún y siguiendo la lógica antes dicha, este Colegiado ha señalado que los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regímenes tributarios especiales, cuyo status jurídico distinto, determina que su violación o amenaza de violación deba encontrar tutela a través de la jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional. (vid. STC 3143-2006-AA/TC, 0325-2003-AA/TC, 415-2002-AA/TC, 499-2002-AA/TC). Siendo así, es claro que las supuestas afectaciones patrimoniales alegadas por los recurrentes, como consecuencia de la eliminación de un beneficio tributario, no configuran una controversia atendible en la vía del amparo". (Exp. 06916-2006-AA FJ 8,10)

Beneficio , inafectación e inmunidad tributaria10. “... los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos mediante los cuales el Estado

otorga una disminución, ya sea total o parcialmente, del monto de la obligación tributaria, o la postergación de la exigibilidad de dicha obligación. A propósito de esto, este Colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectación, la inmunidad, y la exoneración. La inafectación o no-sujeción debe entenderse como aquellos supuestos que no se encuentran dentro del ámbito de afectación de un tributo determinado. Es decir, el legislador no ha previsto que determinados hechos, situaciones u operaciones estén dentro de la esfera de afectación del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado. De otro lado, la inmunidad es la limitación constitucional impuesta a los titulares de la potestad tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o afectar a quienes la Constitución quiere exceptuar del pago de tributos debido a razones de interés social, de orden económico o por otros motivos que considere atendibles. Tal es el supuesto, por ejemplo, del artículo 19º de nuestra Constitución. Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepción respecto del hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades (exoneraciones objetivas), previstos en ella, se encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollará el efecto del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o norma con rango de ley, se les ha exceptuado del mismo. Cabe señalar, que atendiendo al carácter excepcional de los beneficios tributarios y a fin de resguardar la protección de los principios constitucionales tributarios, la Norma VII del Titulo Preliminar del Código Tributario, establece en estos casos, entre otros requisitos, que la propuesta legislativa deba señalar de

forma clara y detallada el objeto de la medida, así como los beneficiarios de la misma, y especificar el plazo máximo de duración del beneficio, caso contrario, se entenderá otorgado por tres años. Ahora, si bien es cierto que, generalmente, los beneficios tributarios responden a políticas y objetivos concretos, que justifican que se otorgue un trato excepcional a determinadas actividades o personas que normalmente estuvieran sujetas a tributar, también lo es que el acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional por cuanto podría devenir en arbitrario, sino que debe realizarse no sólo en observancia de los demás principios constitucionales tributarios, sino también que debe ser necesario, idóneo y proporcional. Lo contrario podría llevar a supuestos de desigualdad injustificada cuando no de discriminación, lo cual, de acuerdo con nuestra Constitución (artículo 2, inciso 2) está proscrita”. (Exp. 00042-2004-AI FJ 13,14)

Principio de no afectación11. “[El Principio de no afectación] previsto en el artículo 79° de la Constitución, señala como regla general

que los recursos del Estado deben formar una única argamasa económica, tornando indistinguible el origen de su procedencia a fin de que sean utilizados para cubrir la totalidad de los gastos. La verificación práctica de dicho principio comporta el impedimento de que determinados ingresos fiscales sean empleados para cubrir gastos específicos. Al respecto, Maurice Duverger [ob. cit., pág 88] comenta que: ‘(...) la no afectación impide las relaciones jurídicas entre ingresos y gastos’. Por excepción, dicho principio puede ser inaplicado cuando exista una solicitud del Poder Ejecutivo, a fin de que el Congreso apruebe un tributo con un fin predeterminado”. (Exp. 00004-2004-CC FJ 9)

Reserva de ley en materia tributaria12. “... la reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa. Salvo para el caso previsto

en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa), para los supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley - en cuanto al tipo de norma - debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante Decreto Legislativo”. (Exp. 02762-2002-AA FJ 6)

Contribuciones de los ciudadanos como medio para la realización de las actividades del Estado13. “... Para la realización de sus distintas actividades, el Estado requiere de un sustento económico, el cual,

como es natural, debe provenir fundamentalmente de las contribuciones de sus ciudadanos, porque, de otra forma, sería prácticamente imposible financiar los gastos públicos o satisfacer las necesidades colectivas; y, para que estas contribuciones no estén sujetas a la libre voluntad de los ciudadanos, el pueblo, a través de la Constitución, ha dotado al Estado del poder suficiente para establecer unilateralmente prestaciones económicas de carácter coactivo, las cuales deben ser satisfechas por los sujetos que él determine. Es lo que se denomina la potestad tributaria, en virtud de la cual el Estado se encuentra habilitado para crear, modificar o suprimir tributos, o exonerar de ellos y, en general, para regular todos y cada uno de los elementos sustanciales que los configuran...”. (Exp. 01363-2002-AA FJ 2)

Trámite de la Ley de Presupuesto

Sustentación del Presupuesto Público

Ministros informan sobre resultados y metas del año anterior

Sustento directo por el Presidente de la CSJR, del Fiscal de la Nación y el Presidente del JNE

Plazo para aprobar la Ley de Presupuesto

Excepción: Promulgación por Decreto Legislativo

Trámite de créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias

Trámite durante el receso parlamentario Votación para su aprobación

80º. El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada institución.

Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el

Proyecto de éste, que es promulgado por decreto legislativo.

Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros.


Constitución: Arts. 77, 78, 101 incs. 3 y 4, 102 inc. 4, 119, 130.Reglamento del Congreso: Art. 73.Código Tributario: Art. V.Ley Orgánica de Elecciones: Art. 370.Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones: Art. 40.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 1.1.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.1, 2.3.

ANTECEDENTES





Sustentación del pliego total ,por parte del Poder Judicial, de su proyecto presupestario1. “... el Tribunal Constitucional estima que, conforme al artículo 80° de la Constitución, el Poder Judicial

puede sustentar ante el Poder Legislativo el pliego total de su propio proyecto presupuestario, razón por la cual no existe el riesgo de irreparabilidad en que se sustenta el pedido de medida cautelar. Que, por ello, este Colegiado exhorta al Congreso de la República para que considere, dentro de lo que permitan los ingresos del Presupuesto, el incremento de las partidas destinadas al Poder Judicial”. (Exp. 00004-2004-CC FJ 4)

Modificación en la administración del programa del vaso de leche no modifica la ley del Presupuesto de 1996

2. “... la modificación en la administración del programa del vaso de leche prevista por la Ley 26637, no modifica la Ley del Presupuesto de mil novecientos noventa y seis, porque no ha significado que se produzca una transferencia de partidas en los niveles de estructura del presupuesto, a los que se refieren los artículos 5º, 29º y 40º de la Ley 26199, norma marco del proceso presupuestario para el sector público, para cuyo caso, conforme se estipula en el tercer párrafo del artículo 80º de la Constitución, se exige seguir el mismo procedimiento para la aprobación de la Ley del Presupuesto...”. (Exp. 00004-1996-AI FJ 3)

Cuenta General de la República

La Cuenta General de la República

Auditoría de la Contraloría General de la República: Plazo para su remisión

Revisión de la Cuenta General de la República. Pronunciamiento del Congreso de la República Excepción: Promulgación por el Poder Ejecutivo

81º. La Cuenta General de la República, acompañada del informe de auditoría de la Contraloría General, es remitida por el Presidente de la República al Congreso en un plazo que vence

el quince de noviembre del año siguiente al de ejecución del presupuesto.La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisión revisora dentro de los noventa días siguientes a su presentación. El Congreso se pronuncia en un plazo de treinta días. Si no hay pronunciamiento del Congreso en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder Ejecutivo para que éste promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General.


Constitución: Arts. 82, 101 inc. 4, 102 inc. 4, 104.



ANTECEDENTES





No pueden delegarse al Poder Ejecutivo la aprobación de la Ley de Presupuesto1. “... la Constitución Política del Estado prevé la atribución del Congreso para delegar en el Poder Ejecutivo

la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa; señala, asimismo, que no pueden delegarse materias que son indelegables a la Comisión Permanente, como son las relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República...”. (Exp. 00008-1996-AI FJ 2)

Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República: naturaleza, autonomía y competencia

Designación del Contralor General: Plazo

82º. La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.


Constitución: Arts. 77, 78, 91 inc. 1, 99, 101 inc. 1, 199.Reglamento del Congreso: Art. 6.Código Civil: Art. 1368.Ley 27594: Art. 1 inc. 6.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2273, 2278 a 2280 y 2311.


Autonomía y atribuciones de la Contraloría General de la República1. "Conforme al artículo 82º de la Constitución Política del Perú, la Contraloría General de la República es

una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Por su parte el inciso d) del artículo 22º de la Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, establece que una de sus atribuciones es la de disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el Procurador Público de la Contraloría General o el Procurador del Sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos en que en la ejecución directa de una acción de control se encuentre daño económico o presunción de ilícito penal". (Exp. 05292-2007-AA FJ 1,2)

Contraloría General tiene la atribución de control de la legalidad presupuestal2. "En el presente caso tanto por manifestación del recurrente como por la del demandado, los

documentos solicitados, esto es la Hoja Informativa N° 037-2005-CG/AI y anexos y el Informe N° 004-2005-CG/AI, están relacionados a la investigación sobre irregularidades atribuidas al demandante. Estos documentos no constituyen decisiones de gobierno, se trata por el contrario de investigaciones orientadas a la determinación de infracciones e ilícitos imputados al recurrente. Dichas investigaciones constituyen el ejercicio de la atribución de control de la legalidad presupuestal de la Contraloría General (artículo 82º, Constitución). En tal sentido los documentos provenientes del ejercicio de tal atribución de control no constituyen, bajo ningún punto de vista, documentación relacionada a “decisiones de gobierno”. Por tal razón no se hallan bajo aplicación del supuesto de excepción contemplado por el citado artículo 17, inciso 1, de la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública". (Exp. 00712-2007-HD FJ 5)

Sistema Nacional de Control3. “... el Decreto Ley N° 26162 Sistema Nacional de Control, regula el sistema nacional de control, con el

objeto de supervisar la correcta, útil, eficiente, económica y transparente utilización de los bienes y recursos públicos y el ejercicio de las funciones de los servidores y funcionarios públicos, en relación a los resultados obtenidos y al cumplimiento de las normas...”. (Exp. 00350-1997-AA FJ 5)

CAPÍTULO VDE LA MONEDA Y LA BANCA

Sistema monetario. Emisión de billetes y monedas

Sistema Monetario de la República.

Emisión de billetes y monedas

83º. La ley determina el sistema monetario de la República. La emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.


Constitución: Arts. 78, 84 a 86, 96 y 101 inc. 2.Código Penal: Arts. 252-259.



ANTECEDENTES



Tomo II: páginas 1006 a 1031.


Consignación del signo monetario en los comprobantes de pago1. “... la exigencia de consignar el importe de la venta en los comprobantes de pago importa expresar la

moneda en la cual se ha efectuado la transacción comercial, máxime si a partir del uno de julio de mil novecientos noventa y uno, los documentos, tales como son los contratos, títulos, valores, facturas, recibos y todo documento que expida o liquide cuentas y, en general toda operación que se exprese en moneda nacional, deberán estar denominados en nuevos soles. Entonces, para poder determinar fehacientemente el monto de toda operación comercial, de vital importancia en el ámbito tributario, es necesario que a partir del comprobante de pago se pueda establecer con exactitud el monto real de la operación, lográndose esto solamente con la consignación del signo monetario de la moneda en la cual se transó comercialmente...”. (Exp. 00523-1997-AA FJ 4)

Banco Central de Reserva Banco Central de

Reserva del Perú. Finalidad del BCR:

Estabilidad monetaria Funciones del BCR Informe sobre las

finanzas nacionales Prohibición de

financiar al erario

84º. El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica.

El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.

El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica.


Constitución: Arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3, 96, 101 inc. 2.Código Penal: Arts. 242, 260, 261.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 13.1.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 19.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 19.2.

ANTECEDENTES





Constitución prescribe que la Ley Orgánica del BCR establece las competencias constitucionales de esta institución

1. "... la demandada señala que la asignación al Directorio [del BCR] de la función de emitir los dictámenes que competen al Banco en los casos señalados en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702), no convierte a ésta en una fuente de competencias constitucionales del BCR, porque ésta NO ES LA LEY ORGÁNICA DEL BCR (...). [E]s absolutamente consistente afirmar que la Constitución prescribe que la Ley Orgánica del BCR establece las competencias constitucionales de esta institución. Pero cosa muy distinta en que se afirme que también prescribe que se puede reconocer CARÁCTER CONSTITUCIONAL a funciones del BCR que le hayan sido establecidas en leyes distintas a su Ley Orgánica. Esto último es inaceptable.(sic) De este modo, la demandante, a partir de un análisis textual del artículo 84 de la Constitución, en el que se prevé que, además de las competencias directamente asignadas por la Constitución al BCR, éste es también competente para ejercer las funciones que señala `su´ ley orgánica, considera que el bloque de constitucionalidad en el presente caso sólo podría estar constituido por la Constitución y la LOBCR, y no por normas a las que ésta última se remita, ni menos aún por normas formalmente ajenas a la configuración estructural del BCR. Al respecto, este Tribunal discrepa del criterio de los demandantes, toda vez que el principio de unidad estatal y jurídica del ordenamiento proyectado desde la propia Constitución (artículos 43 y 51, respectivamente) impide que las competencias constitucionales de los órganos previstos en ella sean determinadas sobre la base de una lectura tan rígida y positivista de sus disposiciones". (Exp. 00005-2005-CC FJ De 28 a 30)

Solicitud de la opinión previa del BCR en los supuestos de transformación de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Perú

2. "... la discusión de orden societario con relevancia constitucional se circunscribe a determinar si el procedimiento de transformación de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Perú, puede incidir en la estabilidad de la moneda. Si la repuesta es afirmativa, será preciso interpretar que el artículo 21 de la LOSBS, al regular el procedimiento “para la organización de las empresas del sistema financiero”, hace alusión también a dicho supuesto, en cuyo caso, tal como lo exige el referido artículo, este Tribunal concluirá que es deber constitucional, y no simple facultad de la SBS, solicitar una opinión previa al BCR. Todos los argumentos esgrimidos por la demandada y el Citibank del Perú S.A. podrían quedar resumidos en el siguiente alegato: Toda vez que la referida transformación no da lugar a la llegada de un `nuevo´ patrimonio, ni tampoco da lugar a una variación en las operaciones de la empresa en transformación, la incidencia sobre la estabilidad monetaria es nula. Y si ello es así, se preguntan ¿por qué sería necesaria la opinión del BCR? Ocurre, sin embargo, que –probablemente sin caer en la cuenta–, al razonar en ese sentido, tanto la demandada como el Citibank del Perú S.A. se están ocupando de una materia que, justamente, por imperio del artículo 84 de la Constitución, no les corresponde determinar a ellos, sino al BCR. En efecto, la razón por la que este Tribunal considera imprescindible solicitar previamente la opinión previa del BCR en los supuestos de transformación de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Perú, no reside en lo que teóricamente esta transformación pueda representar, sino en lo que en la práctica pueda generar. Y es que una cosa es lo que una empresa del sistema financiero anuncie que pretende hacer y otra lo que en los hechos su solicitud concreta implique. Cierto es que desde un punto de vista teórico, en principio, una simple transformación societaria no da lugar a una variación en las operaciones que pueda incidir sobre la estabilidad monetaria, pero es preciso que ello sea corroborado por un estudio y una posterior opinión técnica de todas las entidades constitucionalmente competentes; en este caso, no sólo la SBS, sino también el BCR. Es por ello que de conformidad con el artículo 16, a) de la Resolución Nº 600-98, emitida por la propia SBS, el exigir que incluso las empresas del sistema financiero del exterior que soliciten la transformación de sus oficinas en el país ya autorizadas y en operación, en empresas con personería jurídica propia, presenten un estudio de factibilidad, que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del mismo Reglamento, tiene como objetivo `determinar la viabilidad y la permanencia operativa de la empresa en el tiempo´ (énfasis agregado)". (Exp. 00005-2005-CC FJ De 52 a 54)

Banco Central de Reserva tiene como funciones el regular la moneda y el crédito, defender la estabilidad monetaria y administrar las reservas internacionales

3. “... a la fecha de interposición de la demanda, seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, el Banco Central de Reserva ya no tenía la exclusividad en la comercialización de metal plata. Asimismo, la Resolución Cambiaria Nº 024-88-EF/90, fue dejada sin efecto por la Resolución Cambiaria Nº 031-88-EF/90, la que a su vez fue dejada sin efecto por la Resolución Cambiaria Nº 033-88-EF/90, de fecha siete de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho; y, conforme al artículo 149º de la Constitución Política del Perú de 1979, aplicable al caso de autos, el Banco Central de Reserva tiene como funciones el regular la moneda y el crédito, defender la estabilidad monetaria y administrar las reservas internacionales...”. (Exp. 00113-1992-AA FJ 3)

Operaciones y Convenios de Crédito Operaciones y

convenios de crédito en caso de desequilibrio de las reservas internacionales.

Necesidad de autorización legal

85º. El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales.Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el límite señalado por el Presupuesto del Sector Público, con cargo de dar cuenta al Congreso.


Constitución: Arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3, 96, 101 inc. 2.


Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 2.1.

ANTECEDENTES





Derogación tácita de la norma que contiene la autorización de un crédito suplementario en el presupuesto del Gobierno Central para el ejercicio fiscal de 1989

1. “... las normas legales cuyo cumplimiento pretende la demandante pretende se disponga su cumplimiento mediante la presente acción han sido tácitamente derogadas en razón a que ambas normas contienen la autorización de un crédito suplementario en el presupuesto del Gobierno Central para el ejercicio fiscal 1989. La doctrina señala que la derogatoria de una norma puede ser expresa o tácita; un típico caso de la derogatoria tácita de la norma son las leyes de presupuesto y sus normas complementarias, pues las mismas nacen y regulan aspectos jurídicos y económicos para el año que, en rigor, van a regular el presupuesto, y hasta la expedición de la nueva Ley de Presupuesto para el año inmediato siguiente, esta última entra en vigencia derogando taxativamente todas las normas que para dicho fin se expidieron anteriormente...”. (Exp. 00162-1999-AC FJ 4)

Directorio del BCR

Directorio del Banco Central de Reserva

Designación del Presidente y Directores

Duración del nombramiento

Independencia del Directorio

Remoción de los Directores

86º. El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso

ratifica a éste y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros.

Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni interés

particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período constitucional.


Constitución: Arts. 40 a 42, 78, 83 a 85, 91 inc. 3, 96, 101 inc. 2Reglamento del Congreso: Art. 6.Código Civil: Arts. 1366, 1368.

Código Penal: Art. 256.Ley 27594: Art. 1 inc. 4.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.1.c.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 21.2.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 25.c.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2273, 2274, 2278 y 2279.


Presidente del BCR es quien válidamente está habilitado para iniciar un proceso competencial, en cuanto es el titular de la entidad

1. "La demandada, en atención a lo previsto en el artículo 109 del Código Procesal Constitucional (CPConst.)[5], solicita que se declare improcedente la demanda interpuesta por el BCR, pues considera que ésta debió ser interpuesta por el titular de esta entidad, que es el mismo Directorio del BCR o, en todo caso, su Presidente; y el acuerdo de demandar [debió ser] adoptado por el Pleno del Directorio. Esto por disposición constitucional –artículo 86 de la Constitución–, en cuanto prescribe sobre la titularidad del BCR que éste `es gobernado por un Directorio de siete miembros´. (...). Asimismo, el artículo 8 de su Ley Orgánica prescribe que el Directorio del Banco Central de Reserva es su más alta autoridad institucional. En base a tal premisa, sostiene que el Gerente General del Banco Central de Reserva no puede interponer válidamente la presente demanda porque NO HAY TÍTULO PROCESAL QUE LO HABILITE COMO REPRESENTANTE DEL BCR EN EL PROCESO COMPETENCIAL. Hacemos presente la circunstancia descrita, porque consideramos MUY GRAVE que se tramite un Proceso Competencial (...) cuando NO HAY NINGÚN ACTO PROCESAL mediante el cual el TITULAR de dicha entidad constitucional haya manifestado alguna objeción competencial en contra de [la SBS].Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que si bien el Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución–, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que éste presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico... si no ha sido el propio titular del BCR quien ha suscrito la demanda de conflicto competencial, la formalidad podría quedar subsanada si del análisis de otros hechos sustantivos y procesales se advierte que dicha voluntad resulta indubitable". (Exp. 00005-2005-CC FJ 3,4,11)

Elección de funcionarios públicos no requieren estar motivados2. “... es necesario abundar en que no todo acto administrativo expedido al amparo de una potestad

discrecional, siempre y en todos los casos, debe estar motivado. Así sucede, por ejemplo, con la elección o designación de los funcionarios públicos (Defensores del Pueblo, miembros del Tribunal Constitucional, Presidente y Directores del Banco Central de Reserva, Contralor de la República, pase a retiro de Oficiales Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, y otros) cuya validez, como es obvio, no depende de que sean motivadas. En idéntica situación se encuentran actualmente las ratificaciones judiciales que, como antes se ha afirmado, cuando se introdujo esta institución en la Constitución de 1993, fue prevista como un mecanismo que, únicamente, expresara el voto de confianza de la mayoría o de la totalidad de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura acerca de la manera como se había ejercido la función jurisdiccional...”. (Exp. 01941-2002-AA FJ 20)

Garantías y fomento al ahorro público

Estado y ahorro Regulación legal de las

empresas que reciben ahorros

Superintendencia de Banca, Seguros y Administradora Privada de Fondos de Pensiones: funciones

Organización y autonomía de la SBSAFP Designación del Superintendente de Banca y Seguros:

Plazo.

87º. El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del

público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros.

El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica.


Constitución: Arts. 2 inc.16, 60, 70, 71, 88, 91.3, 96, 101 inc. 2.Reglamento del Congreso: Art. 6.Código Civil: Arts. 1366, 1368.Código Penal: Arts. 242 y ss.Ley 27594: Art. 1 inc. 5.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 17.

ANTECEDENTES





1. "... el Tribunal Constitucional ha sostenido que el artículo 87° de la Constitución reconoce al ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de un lado, prohibido de apropiarse arbitrariamente de él, y de otro, obligado a fomentarlo y garantizarlo; y también como una garantía institucional que auspicia la protección del ahorrista en el sistema financiero (STC N° 0410-2002-AA/TC, fundamento 2). Así, dado que el ahorro está constituido por un conjunto de imposiciones de dinero que realizan la personas naturales y jurídicas en el sistema financiero, el factor de real relevancia para determinar el cumplimiento del Estado de su obligación de garantizar y fomentar el ahorro sería el análisis de las normas legales que, por mandato directo del propio artículo 87° de la Carta Fundamental, regulan las obligaciones y los límites de las empresas que reciben los ahorros del público, así como la labor que cumple la Superintendencia de Banca y Seguros en el control de las empresas bancarias. En este contexto normativo se expidió la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Legislativo N.º 770, que fue derogado y reemplazado por la Ley 26072, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) que otorga, entre otras disposiciones, una posición privilegiada al pago de los créditos provenientes de los depósitos de los ahorristas en el caso de que una entidad o empresa del sistema financiero sea disuelta o se encuentre en liquidación. Estas disposiciones, a criterio de este Tribunal, no deben ser interpretadas de modo que se ponga en riesgo la concreción de la garantía del ahorro, por lo que su aplicación debe ceñirse intensamente a lo dispuesto en ella". (Exp. 03754-2010-AA FJ 5)



2. "Al carecer la entidad demandada de la capacidad para poder asumir los derechos de acreencia que mantenía la demandante con el Banco de Lima, queda claro que su comportamiento por anticipado denota un evidente abuso y prepotencia incompatible con los derechos constitucionales de la recurrente. Ante tales circunstancias y siendo que el derecho de propiedad (reconocido en los Artículos 2 inciso 16), y 70, de la Constitucion) y la garantía del ahorro (reconocida en el Artículo 87 de la misma norma fundamental) constituyen no sólo atributos esenciales de la persona, sino bienes jurídicos que al Estado corresponde tutelar de manera preferente, este Colegiado estima la pretensión demandada". (Exp. 00320-2005-AA FJ 5)

3. "... el artículo 87 de la Carta Fundamental dispone que la SBS tiene por función ejercer el control de las empresas bancarias y de seguros y de todas aquellas otras empresas que reciben ahorro y/o depósitos del público. Así pues, la finalidad de la SBS, tal como viene configurada por el artículo 345 de su Ley Orgánica, consiste en proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financiero y de seguros. De este modo, vistos los distintos alcances de las competencias que constitucionalmente vienen asignadas a los órganos constitucionales en conflicto, resulta también evidente la `natural´ relación que existe entre sus respectivas funciones. Es manifiesto que para efectos de una debida protección del ahorrista, resulta fundamental la estabilidad del sistema bancario o financiero, dependiente, a su vez, de la estabilidad de la moneda. Y analizadas las cosas desde la perspectiva inversa, es también claro que es poco lo que se podría hacer para garantizar la estabilidad monetaria con un sistema bancario y financiero indebidamente supervisado. A la luz de lo establecido en el artículo 84 de la Constitución, la función reguladora en materia financiera es ejercida por el BCR. No obstante, es importante resaltar que, en dicha tarea, debe contar con la cooperación y coordinación de la SBS, al constituir órganos constitucionales con funciones relacionadas con la moneda y la Banca, que, como ya lo señalamos de manera precedente, se relacionan de manera intrínseca. Es a través de la participación de ambas entidades que se garantiza la estabilidad económica financiera y el orden público económico, por lo que nuestro modelo financiero supone –bajo criterios de cooperación entre poderes y órganos públicos– una labor racional e integrada de ambos entes, siendo que sus competencias requieren articularse permanentemente con un importante grado de coordinación, sin perjuicio de la autonomía que constitucionalmente les ha sido reconocida (artículos 84 y 87). Por ello, sin perjuicio de las exclusivas competencias previstas en la regulación orgánica del BCR y de la SBS, se proyecta desde la propia Constitución la obligación de que se respete un núcleo funcional de coordinación entre ambas entidades. Ello queda evidenciado, por ejemplo, en la repetida exigencia prevista en diversas normas de la LOSBS, de requerir la opinión previa del BCR antes de autorizar o denegar determinadas solicitudes formuladas por entidades del sistema bancario y financiero a la SBS". (Exp. 00005-2005-CC FJ De 37 a 40)

4. “La protección y fomento del ahorro supone un amplio margen de maniobrabilidad de parte del Estado. Sin embargo, en este caso, los límites a las políticas públicas se expresan, de un lado, en no suprimir o vaciar de contenido a la institución del ahorro (deber de garantizar), y, de otro, en cuidar en grado extremo que tales políticas públicas no supongan un entorpecimiento u obstaculización irrazonable o desproporcionada de su práctica (deber de fomento). El Tribunal Constitucional ha sostenido que el artículo 87° de la Constitución reconoce al ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de un lado, prohibido de apropiarse arbitrariamente de él, y de otro, obligado a fomentarlo y garantizarlo; y también como una garantía institucional que auspicia la protección del ahorrista en el sistema financiero (STC N.° 0410-2002-AA/TC, FJ. 2)”. (Exp. 00011-2004-AI FJ 49,50)

5. “... aunque la demandante ha alegado la violación de su derecho de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, el Tribunal Constitucional considera que, en realidad, el derecho que debió invocarse es el reconocido en el artículo 87° de la Constitución. Dicho precepto constitucional establece: ‘El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía’. A juicio del Tribunal Constitucional, a través de dicha cláusula de la Norma Suprema, se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho constitucional y como garantía institucional. En cuanto derecho subjetivo constitucional tiene, prima facie, una estructura semejante a lo que sucede con cualquier derecho de carácter reaccional: garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del ahorro de los privados. Sin embargo, también participa de una faz positiva, por cuanto garantiza que el Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes con los deberes de fomento y garantía del ahorro. Si en su vertiente de derecho reaccional, el derecho de ahorro tiene directamente como sujeto obligado al Estado, en forma indirecta, el mismo derecho constitucional tiene también por sujeto pasivo u obligado a las ‘empresas que reciben ahorros del público’. Y, como garantía institucional, esto es, en cuanto instituto constitucionalmente garantizado, impide que el Estado pueda legislativamente suprimirla o vaciarla de contenido. Tal garantía no sólo tiene una vertiente negativa, en el sentido de prohibir su supresión o vaciamiento de contenido, sino también una vertiente positiva, pues, como expresa la primera parte del artículo 87° de la Constitución, impone al Estado el deber de fomentarla y garantizarla...”. (Exp. 00410-2002-AA FJ 2)


CAPÍTULO VIDEL RÉGIMEN AGRARIO DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Régimen agrario

Régimen Agrario Formas de propiedad

sobre la tierra Límites a la propiedad

agraria. Tierras abandonadas

88º. El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta.


Constitución: Arts. 2 inc. 16, 21, 60, 70, 71, 72, 73, 89, 149.Código Civil: Art. 136.Código Penal: Art. 204 inc. 4.Ley 26505: Arts. 2, 3, 5.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 16, 21.Declaración Universal de Derechos Humanos: Arts. 17 y 20.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 22.

ANTECEDENTES

Constitución de 1979: Arts. 156, 157.


Tomo III: páginas 2274, 2279, 2370, 2372, 2373 y 2376 a 2378.


1. "Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT, esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. No podría haberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contraídas tras la ratificación de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Público, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/TC sólo se limitó a establecer que desde que se expidió la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios jurisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC 0025-2009-PI/TC, Fund. Jur. N° 24]. De esta forma queda establecido el íter de reglamentación de la consulta indígena principalmente jurisprudencial ante el supuesto configurado de inconstitucionalidad por omisión del legislador. No obstante cabe destacar que por mandato derivado de la STC 5427-2009-PC/TC con fecha el 12 de mayo de 2011 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N.° 023-2011-EM, Aprueban Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas. De esta forma el Ministerio de Energía y Minas asume la responsabilidad constitucional que le correspondía en la materia, máxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas (como las actividades




relacionadas a explotación minera e hidrocarburífera) y que, por lo mismo, según el Convenio Nº 169, deben ser consultadas. Desde luego, esta afirmación no supone realizar un control sobre si dicha normativa contraviene, en la forma o en el fondo, la Constitución, por no ser materia del petitorio de la presente demanda de inconstitucionalidad. Finalmente se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme a su función pacificadora, en su condición de supremo órgano de control de la constitucionalidad, valiéndose únicamente de la Norma Fundamental y del modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrás del reconocimiento de derechos y libertades, ha venido fortaleciendo su jurisprudencia en torno al derecho de consulta como una tema de especial relevancia en la cuestión de los pueblos originarios. Hoy, frente al recrudecimiento de la convulsión social y la urgente necesidad de impulsar el desarrollo económico y la superación de la pobreza sobre la base de un principio de coparticipación de la riqueza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de Derecho, intrínsecamente capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales. Conflicto inmanente a la maduración democrática de nuestro país, que exige un compromiso de los distintos agentes sociales... Por otra parte los recurrentes manifiestan que el Decreto Legislativo N.º 994 desprotege a las comunidades que no cuenten con títulos de propiedad y sostiene que la norma cuestionada fue promulgada sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indígenas. Al respecto el Tribunal recuerda que los pueblos indígenas reivindican derechos individuales y colectivos. Sus reivindicaciones sobre sus tierras son canalizadas, particularmente, desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho. En palabras del actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, “[s]uperando la dicotomía de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos indígenas han demandado y articulado sus derechos humanos en términos de derechos colectivos”. (ANAYA, James, “Pueblos indígenas, comunidad internacional y derechos humanos en la era de la globalización”, en Fernando Mariño y Daniel Oliva (Eds.), Avances en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2004, p. 93). En ese sentido, el artículo 14 del Convenio Nº 169 de la OIT prescribe el deber estatal de proteger los derechos de propiedad y posesión a través de la adopción de las medidas necesarias que permitan determinar las tierras que los pueblos indígenas ocupan tradicionalmente. En este mismo sentido, la DNUDPI consagra, en su artículo 26, que el reconocimiento de estas tierras importará el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas. Estos derechos de los pueblos indígenas no son ajenos a nuestra Constitución, cuyo artículo 88 precisa que el Estado garantiza “el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa” (subrayado agregado). De similar forma, el artículo 89 de la misma Ley Fundamental establece que “[l]as Comunidades Campesinas y las Nativas […] [s]on autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras […]. La propiedad de sus tierras es imprescriptible” (subrayado agregado). El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión. Por ello, en armonía con el artículo 13 del Convenio N.° 169 de la OIT, al aplicar las disposiciones del referido convenio, el Estado deberá respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su relación con las tierras o territorios. Esta relación especial también ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que además ha destacado que la protección de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indígenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras [Cfr. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, párr. 86]. La referida relación importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensión colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos. Desde luego, el carácter especial y, al mismo tiempo, relacional del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la Corte Interamericana, la posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el Estado, por lo que los indígenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. [Cfr. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, párr. 128]". (Exp. 00024-2009-AI FJ De 15 a 20, 7,8,9)

2. "El Estado tiene el deber de fomentar y apoyar al sector agrario, conforme lo señala el artículo 88° de la Constitución Política del Perú “ El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho

de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.” El Estado tiene un rol preponderante en el desarrollo agrario, y a tal propósito consagra los esfuerzos necesarios para cumplir las exigencias que tal gestión requiere. Para ello el Estado planificará sobre todo proyectos de infraestructura, se impondrá el propósito de generar tecnología o de apropiarse de ella, y habrá de promover la extensión agrícola y el crédito de fomento, entre otras acciones necesarias para el desarrollo del sector agrícola. En la mayoría de países, por el avance de la tecnología y la ciencia, el desarrollo del sector agrícola ha quedado relegado, y son otros sectores a los que se les otorga prioridad, sin que se advierta que es, precisamente, la economía campesina la que aún continúa subvencionando a las poblaciones urbanas a través de la venta de productos de la canasta básica por debajo de su valor de mercado. El Estado pues debe no sólo fomentar el desarrollo agrario sino también garantizar que este objetivo se lleve a cabo, para lo cual ha de proveer de recursos y medios que coadyuven a su desarrollo integral, lo que finalmente redundará en un beneficio para la sociedad. En conclusión el Estado tiene la obligación de fomentar el desarrollo agrario, otorgando todos los instrumentos y creando los mecanismos necesarios para lograr tal objetivo". (Exp. 00032-2008-AI FJ De 9 a 12)

3. "En lo referido a la supuesta afectación del derecho al desarrollo agrario y de propiedad sobre la tierra, contemplado por el artículo 88 de la Constitución, se debe precisar que esta norma garantiza que el Estado debe prestar apoyo al desarrollo agrario de manera preferente, para lo cual, por ejemplo, debería prestar asistencia técnica y crediticia y establecer los planes y políticas en materia agraria, tanto en el ámbito nacional como regional y local; pero en sí, no reconoce un derecho concreto de los demandados que pudiera haber sido afectado por los emplazados. En todo caso, el alegado “derecho a gozar de un desarrollo agrario” garantiza, como se ha dicho, la emisión de directivas destinadas a planificar, promover y supervisar las campañas agrícolas; ello, en el presente caso, implica sujetarse a lo dispuesto por la autoridad regional en dicha materia". (Exp. 04670-2005-AA FJ 9)

4. “... la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú. En esa medida, la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución); además, impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de la Constitución). Pero también debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú”. (Exp. 00042-2004-AI FJ 1)

5. “... dentro del marco de la Legislación Peruana, el derecho de propiedad se encuentra protegido, tanto por nuestra Carta Política Fundamental como por las leyes ordinarias. Pero es el caso que su ‘uso y disfrute’ se ejerce en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley, conforme los prescribe el artículo 923° del Código Civil...” (Exp. 00475-1998-AA FJ 2)


Ley 26505 (El Peruano, 18 de julio de 1995). Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Parte pertinente).

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Artículo 2º.- El concepto constitucional “tierras” en el régimen agrario, comprende a todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas las tierras de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, así como, las riberas y márgenes de álveos y cauces de ríos, y en general cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del territorio peruano. El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente Ley.

Artículo 3º.- Las garantías previstas en los Artículos 70º y 88º de la Constitución Política significan que por ningún motivo se podrá imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley.

Las áreas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad. Se mantienen igualmente vigentes las normas referidas a la protección del patrimonio inmobiliario de carácter, histórico y arqueológico del país.

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Artículo 5º.- El abandono de tierras, a que se refiere el Artículo 88º segundo párrafo de la Constitución Política del Perú, sólo se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.

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Comunidades campesinas y nativas

Comunidades Campesinas y Nativas.

Autonomía: Alcances Imprescriptibilidad de

sus tierras, salvo caso de abandono

Identidad cultural

89º. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.


Constitución: Arts. 2 inc. 16, 2 inc. 17, 2 inc. 19, 17, 48, 60, 70, 72, 88, 149.Código Civil: Arts. 134-139.Código Penal: Arts. 204 inc. 4, 206 inc. 4.Ley 24656: Passim.D. S. 008-91-TR: Passim.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 17.Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes: Arts. 1 y 7.

ANTECEDENTES



Tomo I: páginas 1032 a 1039, 1041 a 1084.Tomo III: páginas 2564 y 2576.


1. "... si bien la Constitución hace referencia a la protección de las tierras de las comunidades campesinas y nativas [artículo 88º y 89º de la Constitución], sin recoger el concepto de “territorio” de forma expresa, el Convenio 169 establece en su artículo 13º que la utilización del término “tierras” debe incluir el concepto de “territorios”. La diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en que el primero se encuentra dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocación política de autogobierno y autonomía. Así, esta dimensión política del término territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indígenas, que descienden de las poblaciones que habitaban lo que ahora es el territorio de la República del Perú. Pero que, no obstante, luego de haber sido víctimas de conquista y colonización, mantienen sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o partes de ellas.Por consiguiente, el reconocimiento de tales pueblos indígenas, con sus costumbres propias, sus formas de creación de derecho y de aplicación del mismo, traspasan la dimensión de una mera asociación civil. Su visión se asienta sobre una dimensión política, establecida en última instancia en el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas [artículos 3º y 4º de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas-DNUDPI]. Ello no implica, desde luego, proponer o incentivar la desintegración del Estado o propiciar demandas separatistas; por el contrario, ha sido una tendencia estable en el derecho y la doctrina internacional conceptualizar el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas sin el elemento separatista o secesionista. El objetivo es más bien el respeto de su autonomía para definir sus propios destinos, así como su idea y proyecto de desarrollo. Por lo tanto, el propio artículo 46º del DNUDPI establece específicamente una limitación -como todo derecho lo tiene- al derecho de autodeterminación indígena, explicitándose que nada de lo establecido en la declaración “autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes”. De igual forma, en virtud de los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica [STC 05854-2005-PA/TC, fundamento 12], la Constitución debe estar orientada a ser considerada como un “todo” armónico en donde “toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional (…)”. Es por ello que lo referido al territorio indígena no puede ser interpretado sin considerar que el Estado peruano es uno e indivisible [artículo 43º de la Constitución]. De otro lado, el artículo 18º del Convenio 169 establece que: “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.” En efecto, la Constitución establece una garantía expresa sobre la propiedad de la tierra en forma comunal o cualquier otra forma asociativa [artículo 88]. Y además prescribe en el artículo 89º que las comunidades campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre disposición de sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quiénes ingresan a sus territorios. Así, tales herramientas legales permiten ejercer su derecho a la propiedad de su territorio. En tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tiene el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros. Se advierte entonces que la propiedad del territorio comunal se encuentra también limitada, por lo que no pueden ignorarse cláusulas constitucionales como las precitadas. Las tensiones sobre tales límites tendrán que ser resueltas desde el desarrollo del dialogo institucional. En la siguiente sección se analizará si es que se viene vulnerando el derecho a la propiedad de la Comunidad Nativa Tres Islas, lo cual será determinado sobre las consideraciones de los artículos 2º.16, 88º y 89º de la Constitución". (Exp. 01126-2011-HC FJ De 22 a 26)

2. "En la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, especialmente en casos motivados por la conflictividad social generada a partir del año 2009, se ha buscado afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indígenas, lo cual atraviesa por afirmar el conjunto de garantías que exige su condición de derecho fundamental específico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC y STC 5427-2009-PC/TC]. Este rol de concretización le correspondió asumir a este Colegiado frente a la omisión legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar el debate sobre la problemática indígena en desmedro de posturas antisistémicas. En ese sentido, como todo derecho constitucional, el derecho a la consulta tiene un ámbito protegido. Este se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 37]:

(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estén vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo;

(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y




(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrándose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar “derecho al veto”.

El derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artículo 1.1 del Convenio 169 de la OIT. Por ello requiere de procedimientos apropiados a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, siendo constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En abstracto no corresponde determinar cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Aún así no es difícil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas. En ese sentido, es posible distinguir cuando menos tres modos que éstas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y, (c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 21]. Determinaciones que corresponderán ser realizadas en los procesos constitucionales que la jurisdicción constitucional prevé, ya sea a través del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneración del derecho de consulta". (Exp. 00024-2009-AI FJ De 4 a 6)

3. "En esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución, que establece, además del derecho a la identidad étnica y cultural, una clara dimensión objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad étnica y cultural existente en la Nación. Igualmente, debe tenerse presente que el artículo 89 de la Norma Fundamental reconoce la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de respetar su identidad cultural. Manifestación de la autonomía referida será la posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artículo 149). Se establece además en el texto constitucional (artículo 48) que, además del castellano, también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas donde predominen. Es relevante mencionar también que el artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión (Weltanschauung)". (Exp. 03343-2007-AA FJ 28)

4. "... del contenido del expediente se aprecia que el beneficiario pretende llevar a cabo labores de exploración, desarrollo y explotación minera en la Concesión “San Juan Diego 84” que se encuentra ubicada dentro de la propiedad superficial de la Comunidad Campesina de Quilcas. De acuerdo a lo establecido por la ley de la materia, cuando se pretende realizar actividades mineras en una concesión cuya ubicación responde a un terreno superficial de propiedad privada, se requiere el acuerdo previo entre las partes, vale decir, el consentimiento del titular y en el presente caso no se ha acreditado ni la titularidad de la Concesión, ni el consentimiento de la Comunidad Campesina de Quilcas, ni mucho menos existe evidencia de autorización de los órganos competentes para desarrollar actividades mineras". (Exp. 05573-2006-HC FJ 6)

5. “… la referencia al impuesto extraordinario de solidaridad en el fundamento 14 de la STC 10138-2005-AC debe entenderse en tanto Impuesto a cargo del trabajador, a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el articulo 28 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas mientras que, en tanto impuesto a cargo del empleador, corresponde ser entendido dentro de los alcances del artículo 29 de la referida Ley. En consecuencia, es tarea de la Administración Tributaria evaluar la configuración de estos supuestos en cada caso, bajo responsabilidad”. (Exp. 10138-2005-AC FJ 6)

6. "La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la expulsión de la recurrente y que, en consecuencia, se le restituya a su calidad de comunera calificada del Padrón Comunal de la Comunidad Campesina San Martín de Reque. La Ley 24656 –Ley General de Comunidades Campesinas– establece en el artículo 5: `(...) Para ser comunero calificado se requiere los siguientes requisitos: a) Estar inscrito en el Padrón Comunal [...]´. El artículo 24 del Reglamento de la Ley 24656 señala: `El Registro de Comuneros que se venía llevando en la Comunidad, además de constituir parte del archivo general de ésta, en adelante se denominará, de acuerdo a Ley, Padrón Comunal y se actualizará cada dos años [...]´. De los artículos precedentes se observa que para tener la condición de comunero calificado se requiere estar inscrito en el Padrón Comunal, el cual se actualiza cada dos años, apareciendo en el presente caso

http://www.estudiosar.com.pe/expedientes/10138-2005-AC%20ACLARACION.pdf

http://www.estudiosar.com.pe/expedientes/10138-2005-AC%20ACLARACION.pdf


que resultan insuficientes las pruebas instrumentales aportadas, toda vez que se necesita de estación probatoria para saber si la actora ha sido reempadronada". (Exp. 02195-2005-AA FJ De 1 a 4)

7. “... esta perspectiva social que la Constitución otorga a la persona humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitución no sólo es ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitución reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente”. (Exp. 00042-2004-AI FJ 2)

8. “... la Asamblea General de las Comunidades Campesinas y Nativas es el órgano supremo de las comunidades, de acuerdo con el artículo 17º de la Ley Nº 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, el artículo 38º del Decreto Supremo Nº 008-91-TR, Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas, y el artículo 138º del Código Civil. De acuerdo con el artículo 24º del Decreto Supremo Nº 008-91-TR y al artículo 139º del Código Civil, el registro de los comuneros se realizará a través del padrón comunal, el que contendrá nombre, actividad, domicilio, fecha de admisión del comunero calificado, con la indicación de los que ejerzan cargo directivo o representación. Este padrón comunal se actualiza cada dos años...” (Exp. 00746-1997-AA FJ 3)

TÍTULO IVDE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

CAPÍTULO IPODER LEGISLATIVO

Congreso unicameral Congreso:

Unicameralidad Número de

Congresistas Duración del

mandato. Prohibición a los

candidatos a la Presidencia de la República

Requisitos para ser elegido congresista

90º. El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara Única.El número de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultáneamente candidatos a una representación a Congreso.

Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del derecho de sufragio.


Constitución: Arts. 111, 134, 203 inc. 4, 1a DTE.Reglamento del Congreso: Art. 2.Código Penal: Art. 375.Código Procesal Civil: Arts. 336, 413.Código Procesal Penal: Arts. 208, 373 inc. 10.Ley Orgánica de Elecciones: Art. 21.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 21.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 25.Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes: Art. 6.b.

ANTECEDENTES



Tomo III: páginas 2281 a 2285, 2288 a 2290, 2292 y 2311.


1. "Tal como está establecido en el Reglamento del Congreso, era necesario que el Proyecto de Ley Nº 394-2006-CR pasase por una doble votación. Sin embargo, existe el supuesto de la exoneración de una segunda votación. Aparte de ser relevadas de este requisito “(...) las proposiciones de resolución legislativa de aprobación de tratados, de aprobación del ingreso de tropas extranjeras, de autorización de viajes al exterior al Presidente de la República y las de designación, elección o ratificación de funcionarios, a que se refieren los incisos f), h) y j) del numeral 1 del artículo 76 y el artículo 93 del presente Reglamento” [artículo 78º del Reglamento del Congreso], también “Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso” [vigente artículo 73º in fine del Reglamento del Congreso]. Según el propio Reglamento, “La Junta de Portavoces está compuesta por la Mesa Directiva y por un portavoz por cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al número de miembros que componen su bancada (...)” [artículo 31º-A]. Asimismo se ha señalado como función de la Junta de Portavoces aquellas que el propio Reglamento le asigna [artículo 31º-A, inciso 4) del Reglamento del Congreso, modificado por la Resolución Legislativa N° 025-2005-CR], y dentro de ellas está claramente establecida la exoneración de la segunda votación. Al respecto, este Colegiado ya se ha pronunciado a favor de esta forma de exoneración [fundamento 98 de la STC Nº 0002-2005-PI/TC], sobre todo cuando analiza la naturaleza de la Junta de Portavoces, entendiéndola como órgano de representación de los Grupos Parlamentarios [fundamento 7 de la STC Nº 0025-2007-AI/TC]. Esta forma de agilización del procedimiento legislativo debe expresar la voluntad general de los congresistas. La pregunta que subyace al tema planteado es, sin lugar a dudas, si realmente existió una exoneración de una segunda votación válida desde el punto de vista jurídico. A entender de los demandantes, al momento en que se produjo la exoneración, en el Pleno del Congreso había tres parlamentarios suspendidos (Benites Vásquez, Menchola Vásquez y Pando Córdova), los cuales no tendrían “(...) capacidad de voto y menos de delegar representación que no ostentan” [Demanda]. Por tal razón, -arguyen-, los voceros de las bancadas de Unidad Nacional, Partido Aprista Peruano y Grupo Parlamento Fujimorista no pudieron llegar a representar los tres quintos de miembros del Congreso. Tl como está contemplado en la Constitución, el Congreso de la República está constituido por ciento veinte congresistas [artículo 90º] y, lógicamente, el número de parlamentarios que deben estar representados en la Junta de Portavoces ha de, ser de por lo menos, setenta y dos congresistas. No obstante ello, tal como puede observarse en el caso concreto, la representación de los congresistas que exoneró la segunda votación para la aprobación de la Ley N.º 29164 tan sólo llegó a setenta congresistas. Pero, ¿a quiénes representa exactamente la Junta de Portavoces?: ¿a las curules que tienen los congresistas elegidos o sólo a los que se encuentran habilitados para ejercer su función congresal? Según el Reglamento del Congreso, un grupo parlamentario es un conjunto de congresistas que comparten ideas o intereses comunes o afines con el fin de evitar su dispersión [artículo 37º]. Sobre el tema, habrá que diferenciar sobre dos cuestiones relevantes: (i) ¿De qué manera se conforma?; (ii) ¿Cómo actúa? Esta diferencia es trascendente en el presente caso. Con relación al punto (i), este Tribunal comparte la posición del demandado cuando señala que la creación del grupo parlamentario evita que se plasmen los intereses individuales de los congresistas [Contestación de demanda], tanto es así que para el propio Reglamento se requiere un número mínimo para su formulación: seis miembros [artículo 37º, inciso 1)], que pertenezcan a un mismo partido político [artículo 37º, inciso 3)] y que cuenten con personal, recursos y ambientes propios [artículo 37º in fine]. Lógicamente para constituirse los congresistas no pueden estar suspendidos, pero no es admisible que se disuelva un grupo parlamentario en caso de que uno de sus miembros sea suspendido. Con relación al punto (ii), se puede señalar que la situación es completamente diferente, porque tendrá que analizarse qué función está cumpliendo el grupo parlamentario dentro de la actividad congresal. Si justamente lo que desea es la representación de la voluntad de cada uno de los congresistas que lo conforman, no tendría sentido que estos no puedan emitir su aquiescencia de manera independiente al estar suspendidos en el ejercicio de su cargo. Es cierto que cada parlamentario participa con voz y voto en las sesiones del Pleno [artículo 22º del Reglamento del Congreso], pero no podría hacerlo en caso de estar suspendido por sanciones disciplinarias [artículo 95º de la Constitución; artículo 24º, inciso c), del Reglamento congresal; y artículo 14º, inciso d), del Código de Ética Parlamentaria] o por acusación constitucional [artículo 100º de la Constitución, explicada por la STC N.º 0006-2003-AI/TC]. En esta línea de razonamiento, lo que se pretende es suspender al congresista del ejercicio de sus funciones, entre las que deben considerarse la posibilidad de votar en el Pleno del Congreso. Entonces, cuando el artículo 31º-A del Reglamento señala que la Junta de Portavoces representa a los congresistas




que integran el grupo parlamentario; solamente debería referirse a los que estén en capacidad de votar ante el Pleno, pese a que no hay nada indicado de forma explícita. En el caso de una atribución excepcional al íter legislativo de la exoneración de una votación, la representación debe ser la más formal posible y coherente con los votos exigidos reglamentariamente, pero igual debe estar contemplada en el Reglamento congresal, y como en el caso concreto no está desarrollada normativamente no puede declararse el vicio constitucional demandado. Por lo expuesto, y pese a existir un vacío normativo, este Colegiado considera que la norma impugnada es compatible con el bloque de constitucionalidad" (Exp. 00003-2008-AI FJ De 13 a 21)

2. "... la ley –en tanto elaboración legislativa– justifica su posición y legitimidad en el sistema de fuentes, al ser un producto de la discusión democrática de un proceso que garantiza la intervención de las minorías en la toma de decisiones trascendentales de la sociedad a través del debate político, como reflejo de lo dispuesto por los artículos 90º y 102.1 de la Norma Fundamental y el ejercicio del derecho de participación política ciudadana. El Congreso, en representación de la Nación, expide normas que deben observar no sólo las materias en ella reguladas, sino perseguir la eficacia de los derechos fundamentales, favoreciendo o al menos intentando favorecer el derecho de las minorías de alcanzar el goce y respeto de los derechos fundamentales a través de la adopción de medidas de carácter general o especial, tomando en consideración los diversos factores existentes a nivel económico, político y social en el país". (Exp. 00005-2006-AI FJ 17)

3. “Las funciones que ejercen cada uno de los representantes máximos de los poderes Estado y de los órganos constitucionalmente reconocidos son diametralmente distintas, ya sea por la organización que tienen o por el rol que se les ha asignado. En tal sentido, es lógico que la protección que tengan, en tanto representantes fundamentales de la institución a la que pertenecen, tampoco sea igual. Las diferencias habrán de ser justificadas y deben presentarse como razonables. Por eso, se puede argumentar un trato diferenciado a los congresistas con relación a los otros altos funcionarios del Estado”. (Exp. 00026-2006-AI FJ 4)

4. "Conforme a lo antes expuesto, en el Estado democrático y social de derecho el Legislador no tiene una «discrecionalidad absoluta» para establecer las conductas que pueden resultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya previsto de modo completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sería de difícil realización. Por ello, el Legislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de una «discrecionalidad relativa», según la cual posee un determinado nivel de autonomía, pero, a diferencia de la discrecionalidad absoluta que poseía en el Estado Legal de Derecho, se encuentra vinculado por las mencionadas garantías, así como por los principios y valores de la Constitución". (Exp. 00012-2006-AI FJ 14,15)

5. "Entre el Poder Legislativo y el Poder Jurisdiccional no existe una relación de jerarquía a favor del primero; se trata de dos poderes de idéntico rango, con competencias separadas pero complementarias, al servicio de la Constitución; una interpretación distinta haría sucumbir el principio de supremacía constitucional, reinstitucionalizando el de soberanía parlamentaria, y negando, en consecuencia, los fundamentos mismos del Estado Constitucional". (Exp. 02730-2006-AA FJ 19)

6. "Las condiciones previstas en la propia Constitución para ocupar un escaño en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artículos 90º y 93º. En efecto, considerando que la elección al Congreso es pluripersonal —además de una de las manifestaciones vitales como se institucionaliza la democracia representativa—, el acceso al cargo se encuentra condicionado, también, por el principio de representación proporcional, previsto en el artículo 187º de la Constitución, y por la necesaria pertenencia a un partido o movimiento político para poder participar en la contienda electoral (artículo 35º), pues —tal como se mencionó— sólo por vía de la pertenencia a estas organizaciones políticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuración de los intereses al interior de la sociedad". (Exp. 00030-2005-AI FJ 27)

7. “... como ya lo ha expresado este Tribunal Constitucional, no debe pasarse por alto, que en las actuales circunstancias, con la Constitución Política del Estado de 1993, la estructura orgánica del Congreso, y por ende su Cuadro de Asignación de Personal ha variado sustancialmente, con relación a la que poseía con la Constitución anterior, específicamente en el presente caso, el demandante fue Jefe de Unidad de Seguridad de los señores Senadores, representación parlamentaria que ya no existe; no puede intentarse por la vía de amparo, reponer situaciones, que por su propia naturaleza han devenido en irreparables, resultando en tales circunstancia de aplicación el inciso 1) del artículo 6° de la Ley N° 23506...”. (Exp. 00705-1996-AA FJ 5)

No pueden ser elegidos Congresistas

Impedimento para ser elegido congresista

Ministros, Viceministos y el Contralor General

Magistrados o Miembros del TC, CNM, PJ, MP, JNE y Defensor del Pueblo

Presidente del BCR y Superintendentes de la SBSAFP y SUNAT

Miembros de las FFAA y PNP

Otros que la Constitución prevé

91º. No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis meses antes de la elección:1. Los ministros y viceministros de Estado, el

Contralor General, y las autoridades regionales.

2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo.

3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, el Superintendente de Administración Tributaria, el Superintendente Nacional de Aduanas y el Superintendente de Administradoras de Fondos Privados de Pensiones. Y

4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad.

.


Constitución: Arts. 92, 93, 99, 100, 107, 203 inc. 4, 206, 2a DTE.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.2.

ANTECEDENTES



Tomo II: páginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203.Tomo III: páginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576.


1. “... el Tribunal Constitucional entiende que el ejercicio de la potestad de sanción, específicamente la de destitución de altos funcionarios, no puede ser abiertamente evaluada en sede jurisdiccional, pues constituye un acto privativo del Congreso de la República, equivalente a lo que en doctrina se denomina ‘political cuestions’ o cuestiones políticas no justiciables, también es cierto, que tal potestad no es ilimitada o absolutamente discrecional, sino que se encuentra sometida a ciertos parámetros, uno de ellos y quizás el principal, el de su ejercicio conforme al principio de razonabilidad, pues no sería lógico ni menos justo, que la imposición de una medida de sanción, se adopte tras una situación de total incertidumbre o carencia de motivación. De allí que cuando existan casos en los que un acto de naturaleza política, como el que se cuestiona en la presente vía de amparo, denote una manifiesta transgresión de dicho principio y por extensión de otros como el del Estado Democrático de Derecho o el Debido Proceso

Material, es un hecho inobjetable que este Colegiado sí puede evaluar su coherencia a la luz de la Constitución Política del Estado...”. (Exp. 00358-1998-AA FJ 10)

Incompatibilidad de los Congresistas

Dedicación exclusiva, durante las horas de funcionamiento del Congreso

Incompatibilidades con otra función pública salvo Ministro.

Autorización para comisiones extraordinarias de carácter internacional

Incompatibilidad con actividades comerciales o profesionales en empresas con contratos con el Estado

Incompatibilidad con empresas concesionarias del Estado o del sistema financiero

92º. La función de congresista es de tiempo completo; le está prohibido desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso.El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter internacional.

La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos.

La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.


Constitución: Arts. 39, 40, 91, 93, 95, 96, 99, 100, 107, 124, 126, 203.4, 206.Reglamento del Congreso: Arts. 8, 22 inc. i, 30 inc. j.Código Civil: Arts. 1366 y ss.Código Penal: Art. 385.Ley Orgánica del Ministerio Público: Art. 46.Ley 26534: Art. 2.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 29.b.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 5.1.

ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Arts. 101, 102, 103 y 106.Constitución de 1979: Arts. 173 y 174.




1. Representar al pueblo no significa únicamente cumplir con las clásicas funciones parlamentarias (básicamente, legislar), sino que implica reforzar aun más su actividad controladora. Y para ello debe estar plenamente legitimada con el respaldo popular; es ahí donde se conecta el mandato representativo con la inmunidad parlamentaria”. (Exp. 00026-2006-AI FJ 9)

2. “... no toda desigualdad en el tratamiento legal viola el principio de igualdad de trato, pues en virtud de dicho principio no se prohíbe al legislador contemplar la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones jurídicas o distintas y darles un tratamiento diverso, porque la esencia de la igualdad consiste no en impedir diferenciaciones, sino en evitar que estas carezcan de justificación objetivamente razonable, y se respete una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida...”. (Exp. 00005-2002-AI FJ 8)


Ley 26534 (El Peruano, 04 de octubre de 1995). Ley que regula sobre la irrenunciabilidad del cargo y funciones incompatibles con el mandato de Congresista (Parte pertinente).

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Artículo 2º.- Los Congresistas de la República están impedidos de postular o aceptar cargos, candidaturas, nombramientos o comisiones, que importen el ejercicio simultaneo de la función pública con las excepciones establecidas por el Artículo 92º de la Constitución Política del Estado.

Los Congresistas a partir de la instalación del Congreso cesan automáticamente en el ejercicio de cualquier función pública distinta de las previstas en la Constitución.

Asimismo desde ese momento los congresistas no pueden desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso.

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Representación parlamentaria

Representantes de la Nación

No están sujetos a mandato imperativo

Independencia en sus funciones

Inmunidad parlamentaria.

Trámite en caso de delito flagrante

93º. Los Congresistasrepresentan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.


Constitución: Arts. 91, 92, 95, 96, 99, 100.Reglamento del Congreso: Arts. 2, 16, 89 inc. l.Código Penal: Art. 10.Ley 27399: Art. 2.



ANTECEDENTES

Constitución de 1933: Arts. 92, 104 y 105.Constitución de 1979: Art. 176.




1. "No existe posibilidad epistémica de asegurar que los fines perseguidos se cumplan por vía de la medida adoptada por el legislador. Se trata de una mera probabilidad, acaso razonable y lógicamente pronosticable, pero no indubitable. Sin embargo, que se trate de una probabilidad, y no de una certeza, no invalida per se el medio utilizado por el legislador, pues es justamente en estos casos en los que éste goza de un importante margen de configuración legal, merced al principio democrático (artículos 43º y 93º de la Constitución). Tal como sostiene Alexy, en razón de este principio, “la competencia decisoria del Legislador (…) comprende también la competencia para decidir (…) en condiciones de falta de certeza” (cfr. Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en: Teoría de los derechos fundamentales, traducción de C. Bernal, 2da. edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 550). Ahora bien, desde luego, no se trata de asumir que las dudas empíricas en relación con la violación o no de derechos fundamentales, sean representativas siempre de la apertura de un campo de acción legislativa discrecional y libre de límites normativos y controles jurisdiccionales. Se trata tan solo de reconocer que, en tales circunstancias, a la ley de ponderación material debe sumarse una ley de ponderación procedimental o, como la denomina Alexy, una “ley epistémica de la ponderación”, en virtud de la cual “[c]uanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención” (cfr. Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, ob. cit., p. 552). Se ha dicho ya que es razonable sostener que la medida adoptada permite alcanzar las finalidades perseguidas. Empero, no existe posibilidad epistémica que permita asegurarlo. Se trata de una probabilidad media, no de una certeza. Por su parte, se ha establecido que la restricción que la medida genera al principio de igualdad es solo de intensidad leve. Por ende, es mayor el nivel de aproximación a la certeza en la consecución de las aludidas finalidades constitucionales que el nivel de intensidad en la intervención a la igualdad. De ahí que deba reconocerse que el legislador ha actuado dentro de los límites jurídicos de su libre apreciación, y por ello, a su vez, debe reconocerse la idoneidad de la medida para alcanzar las finalidades buscadas". (Exp. 00012-2010-AI FJ De 22 a 24)

2. "... el artículo 93º de la Constitución establece la exención de arresto y de juzgamiento para los Congresistas de la República sin la previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones (excepto por delito flagrante). Al respecto, este Tribunal ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC que la inmunidad parlamentaria contenida en dicho precepto constitucional es una garantía procesal penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento, pues su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación. Y es que dichos altos funcionarios están protegidos ante cualquier tipo de ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principales cometidos funcionales, no obstante tal


protección debe guardar coherencia con la igualdad que tienen con el resto de peruanos, tal como lo reconoce el artículo 2º de la Constitución, ya que desde el punto de vista constitucional sólo en la medida que la prerrogativa proteja a la persona por la función que cumple en la sociedad, podrá ser aceptado algún tipo de protección especial [Cfr. STC0026-2006-PI/TC]. Entonces, en el texto constitucional se han establecido diversas formas de inmunidad para los altos funcionarios del Estado, como la exención de arresto y juzgamiento para los congresistas (artículo 93º), la acusación constitucional por delitos de función o infracción constitucional (artículos 99º) [Cfr. STC 0026-2006-PI/TC]". (Exp. 03899-2010-HC FJ 3)

3. "En su origen histórico las prerrogativas instituidas a los congresistas (inviolabilidad, inmunidad, antejuicio) tuvieron como fundamento la necesidad de consolidar el principio de soberanía en manos del parlamento, de modo que la nación y con ello sus representantes o mejor dicho, la representación, no sucumbieran ante los embates del monarca. No obstante hoy el Parlamento, y con él todo el poder, está subordinado al principio de interdicción de la arbitrariedad y a la judiciabilidad de todos los actos de él emanados, de manera que las prerrogativas parlamentarias sólo se conciben conjugándolas con la integridad del marco constitucional: es decir con la democracia (artículo 3º), con la configuración del Estado social y democrático de derecho (artículo 43º) y con el poder constitucional y democrático (artículo 45º). Por otro lado, resulta evidente que tanto en sede del Parlamento como en sede del Poder Judicial, al momento de evaluar la posible judicialización o realizar el juicio de una actuación realizada por un alto funcionario, y en especial la realizada por uno que asume el cargo en función de la representación signada por la nación, como es el caso de los congresistas, puede, en virtud a la situación de la sospecha que nuestra comunidad actualmente le asigna —que no es lo mismo que la situación de abierto escrutinio de sus funciones— y que se traduce en un juicio de culpabilidad que se realiza en el decurso de la formación de la opinión pública a través de los medios de comunicación, verse afectada de manera tal que se pierda la objetividad necesaria para decidir; es también por ello que se estima conveniente que exista el aforamiento como una garantía institucional del mandato representativo, y que el reproche moral del funcionario elegido sin existencia de incidencia penal o política deba ser apreciado por el ciudadano en las urnas. Este Tribunal Constitucional aprecia que en los últimos años se han dado reformas legislativas con el fin de evitar que las prerrogativas de los congresistas, personales o institucionales, sean empleadas como un mecanismo que evite el accionar de la justicia en el caso que el congresista haya incurrido en un delito común o de función; sin embargo no cabe duda que el reproche moral, que no tiene espacio en el ámbito de lo penal, sobre todo si se entiende que este atiende al principio de intervención mínima, es la última ratio. En efecto, este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. 00026-2006-PI/TC ha tenido la oportunidad de pronunciarse a propósito de la impugnación del artículo 16 del Reglamento del Congreso de la República que regula el procedimiento para el levantamiento de la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria. En aquella ocasión se pronunció sobre el mandato legislativo en atención a los deberes y derechos de los congresistas como pilar para el sostén de las prerrogativas entendidas como garantías para el ejercicio de la función de representación, tanto desde la dimensión personal como desde la dimensión funcional institucional. El mandato representativo expresado en el artículo implica que si bien el congresista no responde directamente al grupo de población que lo eligió, puesto que “(...) aunque ni el pueblo en su conjunto, ni sus electores uno por uno, pueden darle instrucciones, sin duda responde políticamente ante el correspondiente grupo de referencia al que debe su mandato (...). de una ejecutoria correcta y ajustada a los intereses en juego” (cfr. STC 00026-2006-PI/TC, fundamento 9 y Scheneider, Juan P. “El régimen parlamentario”. En: Benda, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2001. 2ª Ed. p. 342), tiene, no obstante, una enorme responsabilidad con la nación en su conjunto, ya que como bien lo ha expresado el artículo 45º, todo poder proviene del pueblo, y claro está, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley establecen. Es entonces que, siempre dentro del marco del ejercicio del mandato representativo como manifestación del poder, los altos funcionarios, entre los que se encuentran los Congresistas del la República, están protegidos ante cualquier tipo de ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principales cometidos funcionales. Por ello, en la Constitución se han establecido diversas formas de protección, como la exención de arresto y juzgamiento para los congresistas, la irresponsabilidad ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones (inmunidad e inviolabilidad: artículo 93º) y la acusación constitucional por delitos de función o infracción constitucional (antejuicio y juicio político: artículos 99º y 100º); sin embargo, la vida en democracia exige que las prerrogativas o garantías que asuman estos altos funcionarios se compatibilicen con otros bienes e intereses que la propia Constitución y la sociedad buscan. Es por ello que la protección para estos funcionarios debe guardar coherencia con la igualdad que tienen con el resto de peruanos, tal como está reconocida en la Constitución (artículo 2º, inciso 2). Sólo en la medida que la prerrogativa proteja a la persona por la función que cumple en la sociedad, podrá ser aceptado algún tipo de protección especial desde el punto de vista constitucional". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 22 a 27)

4. "[La tipología de las decisiones del Tribunal Constitucional] conforme hemos señalado “(…) encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93º), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurídico constitucional]; por ello, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución. De esta manera, el






fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos, 45º, 51º, 138º y 202.1 de la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del artículo 93º de la Constitución´". (Exp. 00023-2007-AI FJ 20)

5. "Se debe atender que dado que al Congreso le asiste legitimidad democrática directa como representante de la Nación, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes (artículo 93º de la Constitución), de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), primero, cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución; y, segundo, cuando haya sido acreditada fehacientemente la infracción constitucional directa o indirecta de la(s) norma(s) impugnada(s) por la parte demandante, en quien recae la carga de la prueba de la sustanciación en el proceso de dicha invalidez". (Exp. 00009-2007-AI FJ 13)

6. "... la Resolución Legislativa del Congreso Nº 003-2001-CR, que inhabilita a las recurrentes, es un acto parlamentario con efectos particulares. Este tipo de fuentes normativas con rango de ley no tienen parte considerativa sino solo resolutiva, como los textos legales, porque la fundamentación de la sanción consta en el Informe Final de la Acusación Constitucional que se debate y aprueba en el Pleno del Congreso de la República. Al respecto, este Colegiado ha admitido la figura de la motivación por remisión. En el caso concreto, existiendo la debida fundamentación de la sanción en el Informe Final de la acusación constitucional, el Tribunal Constitucional estima que no se ha afectado el derecho fundamental al debido proceso en su manifestación de la debida motivación". (Exp. 03593-2006-AA FJ 22)

7. “Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria esta destinada fundamentalmente a la constitución y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía institucional del Parlamento que protege la función congresal y a1 propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional. Pero, ¿qué significa que sea la inmunidad parlamentaria una garantía institucional para el funcionamiento del Parlamento? Una garantía institucional es, tal como lo ha dejado establecido el fundamento 53 de la sentencia del Expediente Nº 0050-2004-AI/TC, 005 1 -2004- AI/TC, 0004-2005- AI/TC, 0007-2005- AI/TC y 0009-2005- AI/TC, (...) una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones. Esto supone que (...) no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es característico de la garantía institucional". Por tales razones, para que funcione correctamente el Parlamento es necesario dotarlo de ciertos mecanismos que así lo permitan. Y uno de ellos es, precisamente, la inmunidad parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation, además de la ya nombrada inviolabilidad de voto y opiniones (freedom from speech)”. (Exp. 00026-2006-AI FJ 15,16)

8. “… no es inconstitucional per se la interpretación estricta que el propio Congreso hubiese realizado en una materia que es interna y que tiene visos de ser una cuestión política no justiciable, ya que se trata de situaciones de excepción. Consecuentemente, este Colegiado estima que, conforme a1 articulo 93º de la Constitución, caben las dos posibilidades de protección (inmunidad de proceso amplia y estricta), y que corresponde a1 Congreso de la Republica adoptar cualquiera de ellas conforme a la natural evolución de las instituciones parlamentarias y a1 fin constitucional que se persigue… Lo que ocurre es que la extensión de la protección (todo proceso penal independientemente del momento de su inicio o solo los procesos penales iniciados con posterioridad a la elección) es lo que conforma el contenido no esencial, sobre el cual el legislador ordinario tiene un amplio margen de regulación. Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposición cuestionada es constitucional debido a que, ante la ausencia de un dispositivo afirmativo o negativo del articulo 93º de la Constitución, con relación a si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales anteriores a la elección, la frase restante de la cláusula señala lo siguiente: la protección se da (...) desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones (…). Puede entenderse, entonces, que la modificación del mencionado segundo párrafo culo 16º del Reglamento no contradice lo que tal norma expresa”. (Exp. 00026-2006-AI FJ 27)

9. "... como señala Pedro de Vega, si la esencia de la política parlamentaria es la deliberación, y ésta no es posible bajo la forma de mandato imperativo alguno, el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del sistema. Y por ello, si bien el artículo 93º de la Constitución dispone que los congresistas representan a la Nación, a renglón seguido prevé que `no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación´. De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de un órgano con capacidad autónoma


e independiente de decisión, previa deliberación; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys), sino generales (politics)". (Exp. 00030-2005-AI FJ 7)

10. "Los representantes a Congreso no están sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede imponer la obligación de desempeñar sus funciones con sujeción a directivas o consignas de los grupos de poder o de las dirigencias partidarias. Empero, no debe confundirse ese atributo de la representación parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los congresistas, olvidando programas partidarios, por los que votó el pueblo, actúen rebasando los límites que impone la ética política. En muchos períodos de la República se han producido migraciones de miembros del Congreso de un sector político a otro; en algunas ocasiones –excepcionales- por causa de servir mejor los intereses nacionales o locales. La libertad de opinar y de votar de los parlamentarios no puede ser irrestricta y menos abusiva e incontrolada. Es verdad que los debates de las leyes y de las mociones políticas que al Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan a otros y, por lo tanto, la votación final refleje la opinión de la mayoría (o de la unanimidad) del cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica objetar el comportamiento del congresista.

El transfuguismo. Distinto es el caso de los tránsfugas. Elegidos para defender determinados programas y mantener una línea política a la cual adhieren los electores, los representantes al Congreso –como está acreditado documentalmente- celebran compromisos, generalmente ocultos y remunerados, sea voluntaria o compulsivamente. Los tránsfugas no sólo vulneran el principio de representación proporcional y coadyuvan a formar mayorías ficticias en el Congreso (también puede ocurrir en otros espacios de representación), sino que atentan contra la moral pública y crean la desesperanza y la indignación de los ciudadanos. Es difícil legislar sobre esta temática. Pero hay que hacerlo. Los partidos políticos deben tener potestad para someter a consulta popular (referéndum revocatorio) a los congresistas que actúan deslealmente. Si se produce la revocación, debe ingresar el accesitario a efecto de que no se desequilibre la representación proporcional. Si el sistema es distinto, el reemplazante debe emanar de una nueva elección" (Del fundamento del Voto del Magistrado Alva Orlandini). (Exp. 00030-2005-AI FJ 1)

11. “... Los Congresistas gozan también de la inmunidad parlamentaria prevista en el último párrafo del artículo 93° de la Constitución y cuyo procedimiento de levantamiento se encuentra regulado en el artículo 16° del Reglamento del Congreso. Se trata de una garantía procesal penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación. Una vez determinada la ausencia de toda motivación política en la acusación, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado...”. (Exp. 00006-2003-AI FJ 6)

12. “... al analizar los documentos policiales que obran de fojas nueve a diecisiete del expediente, se aprecia que la detención del Congresista beneficiario se produjo en situación de flagrancia delictiva y que fue puesto, en el término de la distancia, a disposición del Congreso de la República, conforme lo establece el artículo 93º, tercer párrafo, de la Constitución Política del Estado...”. (Exp. 00509-2001-HC FJ 2)

Reglamento del Congreso

Reglamento del Congreso

Organización interna

Autonomía

94º. El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus

funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.


Constitución: Arts. 80, 95, 96, 101, 108, 13, 135 y 136.Reglamento del Congreso: Art. 38.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.1.a.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 21.1.

ANTECEDENTES





1. "Con relación al Reglamento del Congreso de la República y su reconocimiento como fuente normativa este Tribunal, refiriéndose al artículo 94º de la Constitución Política ha establecido que: (...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, sólo se somete a la Constitución (Caso Sesenta y Cinco Congresistas de la República, Exp. Nº 0006-2003-AI/TC, fundamento 1). En igual sentido se manifestó, respecto al Reglamento del Congreso, que este no sólo tiene fuerza de ley, sino también naturaleza de ley orgánica. Más precisamente: (...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgánica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la República, prima facie, debe considerarse que, conforme al artículo 94° de la Constitución, el Congreso de la República se regula por su reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepción a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgánica. Sin embargo, es pacífico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgánica (Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. Nº0022-2004-AI/TC, fundamento 23). Conviene ahora precisar si la regulación de la disposición impugnada, en el extremo en que se establece que se requiere un acuerdo previo de la mitad más uno del número de miembros del Congreso para que se reemplace al congresista que ha sido suspendido en antejuicio político sometido a proceso penal o se le ha impuesto mandato de detención previo levantamiento de su inmunidad parlamentaria y mientras estas situaciones duren, es una materia que deba ser regulada mediante Ley Orgánica desde el ámbito de la reserva expuesta en el artículo 106º de la Constitución. Respecto de la exigencia material establecida en el artículo 106º de la Norma Fundamental este Colegiado estima que no todas las normas contenidas en el Reglamento del Congreso de la República o todas aquellas que el legislador considere incorporar tienen o tendrían la naturaleza de Ley Orgánica, sino sólo aquellas que tal como se ha estimado supra regulan su estructura y funcionamiento. En este sentido el



procedimiento del reemplazo temporal de los congresistas suspendidos también temporalmente no atañe ni a la organización del Congreso ni a sus funciones, por lo que es un asunto que no se encuentra dentro de la esfera del principio de reserva de ley orgánica en este ámbito". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 15 a 18)

2. "El artículo 94º de la Constitución dispone que: `El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...)´. Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que: (...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, sólo se somete a la Constitución. En igual sentido se manifestó respecto al Reglamento del Congreso, que este no sólo tiene fuerza de ley, sino también naturaleza de ley orgánica. Más precisamente: (...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgánica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la República, prima facie, debe considerarse que, conforme al artículo 94° de la Constitución, el Congreso de la República se regula por su reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepción a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgánica. Sin embargo, es pacífico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgánica". (Exp. 00047-2004-AI FJ 23,24)

3. “... el artículo 94° de la Constitución dispone que el Congreso de la República gobierna su economía y sanciona su presupuesto. Por tanto, además de la preeminencia que tiene el Congreso de la República en el proceso de elaboración de la Ley de Presupuestaria, por cuanto es el órgano que lo aprueba, la Constitución también le reconoce autonomía presupuestaria. Es decir, de los tres Poderes del Estado, en rigor, el único que goza de autonomía presupuestaria es el Congreso de la República, porque incluso el Poder Ejecutivo está sujeto a la decisión del Legislativo”. (Exp. 00004-2004-CC FJ 28)

4. “... toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, sólo se somete a la Constitución...”. (Exp. 00006-2003-AI FJ 1)

Irrenunciabilidad del mandato legislativo Irrenunciabilidad del

Mandato Legislativo Sanciones

disciplinarias a los representantes

Sanción máxima: 120 días de suspensión

95º. El mandato legislativo es irrenunciable.Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representantes y que implican suspensión de funciones no pueden exceder de ciento veinte días de legislatura.


Constitución: Arts. 41, 94, 96, 99 y 100.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 8.1.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 10.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.

ANTECEDENTES





1. "La suspensión temporal de un congresista puede ser impuesta como una medida disciplinaria conforme lo dispone la Constitución Política en su artículo 95º y ésta no puede extenderse más allá de 120 días de legislatura. En este sentido la suspensión a que se refiere el artículo 25º del RCR sería inconstitucional si el Parlamento, al apreciar que el hecho o hechos que se imputan legalmente están previstos como delito, la impone como una sanción. En efecto, bajo esta premisa la sanción impuesta (sin una condena judicial firme) vulneraría el principio de presunción de inocencia, pues resulta claro que con la sola imputación de un delito tal presunción no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial inmpugnable de responsabilidad penal. Por otro lado también se violentaría el principio de división de poderes (artículo 43º de la Carta Fundamental). Sin embargo, ello no significa que no sea lícito que el Congreso, respecto del parlamentario que se encuentra sometido a un juicio penal, previo levantamiento de la inmunidad (en caso proceso penal por delitos comunes con mandato de detención) o como consecuencia del antejuicio (en caso de delito de función), pueda decidir si éste continúa en el ejercicio de sus funciones, pues es perfectamente lícito que si dicho ejercicio compromete a las tareas constitucionalmente reservadas al Congreso de la República, éste puede ser suspendido temporalmente durante el lapso que dure la realización de dicho proceso judicial, caso contrario puede decidir no suspenderlo, de allí que el Reglamento del Congreso de la República en su inciso i) del artículo 89 regula que: Luego de la sustentación del informe y la formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la formación de causa a consecuencia de la acusación. En el primer caso, el Pleno del Congreso debate y vota, en la misma sesión, si se suspende o no al Congresista acusado en el ejercicio de sus derechos y deberes funcionales, el cual queda sujeto a juicio según ley. En el segundo caso, el expediente se archiva". (Exp. 00013-2009-AI FJ 56,57)

2. “... el artículo 95º de la Constitución tiene por objeto el control del orden y disciplina parlamentaria; planteando para tal efecto la posibilidad de suspensión en la función congresal hasta por 120 días de legislatura; en tanto que el artículo 100º tiene por objeto el control de la conducta constitucional del Estado, el cumplimiento regular de los deberes funcionales y sobre la conducta punible de los altos funcionarios de la República; estableciendo por dicho motivo la atribución a favor del Congreso de la República, de la suspensión del funcionario acusado constitucionalmente hasta por el lapso de diez años...” (Fundamento del voto del Doctor García Toma). (Exp. 00825-2003-AA FJ 3)

Facultad de los congresistas de solicitar informes a instituciones públicas

Facultad de solicitar información a las Entidades Públicas

Requisito y responsabilidades

96º. Cualquier representante a Congreso puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca y Seguros, a los gobiernos locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que estime necesarios.El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley.


Constitución: Arts. 82, 84, 87, 94, 95, 119 y 177.Reglamento del Congreso: Arts. 22 inc. b, 32 inc. g.Código Penal: Arts. 242, 245.Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 82 inc. 17.

ANTECEDENTES





1. “... este Colegiado opina que cuando una dependencia del Estado emite una opinión técnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos constitucionales, a menos que con la emisión de dicho dictamen, se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la función que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio. Mientras que en el primer supuesto, se trata de preservar que toda opinión guarde un mínimo de razonabilidad o coherencia a partir de los referentes que proporciona el tipo de función dentro de la que dicha opinión especializada se encuentra inmersa (no se podría, por ejemplo, emitir un informe a favor o en contra de algo respecto de lo cual se carece de conocimientos elementales); en el segundo supuesto se trata de garantizar que al momento de emitirse tal pronunciamiento, se observen todas y cada una de las pautas que la ley impone, a fin de que la opinión pueda considerarse adecuadamente emitida...” (Expediente 0921-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 5). (Exp. 00921-2003-AA FJ 5)

Comisiones de investigación

Función Fiscalizadora Comparecencia

obligatoria Aplicación de apremios

judiciales Acceso a información Levantamiento del

secreto bancario y reserva tributaria

Excepción: intimidad personal.

Conclusiones no vinculantes

97º. El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial.Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales.


Constitución: Arts. 2 incs. 5, 6 y 7, 94, 96, 102 inc. 2, 139 incs. 2 y 3, 200 inc. 3.Reglamento del Congreso: Arts. 35 inc. b, 88 inc. a.Código Civil: Art. 14.Código Penal: Arts. 154, 369.Código Procesal Civil: Art. 239.Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública: Art. 18.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 8.1.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 10.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.

ANTECEDENTES






1. "... conforme al artículo 97º de la Constitución Política del Perú, el Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales. Que en ese sentido el Tribunal Constitucional estima que la conformación de la cuestionada Comisión Investigadora –e independientemente de las acciones que haya dispuesto en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 97º de la Norma Fundamental– no puede suponer, en modo alguno, violación ni amenaza de violación de ninguno de los derechos invocados por el actor, y por lo mismo, que tenga incidencia en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, en tanto constituye –conforme al antes referido artículo 97º de la Constitución– el ejercicio de una atribución funcional constitucionalmente reconocida a favor de la emplazada, pretendiendo el actor que se impida el ejercicio de las competencias que le han sido asignadas, conforme así lo reconoce a fojas 138. Que en consecuencia, al apreciarse que la conformación de la Comisión Investigadora y que las acciones por ella dispuestas en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 97º de la Norma Fundamental no tienen incidencia en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que se invoca, la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 5.1º del Código Procesal Constitucional". (Exp. 02404-2011-AA FJ De 4 a 6)

2. "... se ha pronunciado sobre la finalidad de tutelar constitucionalmente el derecho al secreto bancario, en el sentido que no solamente pretende tutelar un aspecto del derecho a la intimidad, sino que pretende, incluso, tutelar la seguridad e integridad personal, ello atendiendo a los altos índices de criminalidad organizada en nuestro país. En efecto, en anterior jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “Así pues, mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algún modo, una especie de “biografía económica” del individuo, perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad” SSTC Nos 0004-2004-PI/TC, 0011-2004-PI/TC, 0012-2004-PI/TC, 0013-2004-PI/TC, 0014-2004-PI/TC, 0015-2004-PI/TC (Acumulados), fundamento jurídico Nº 35). Vale preguntarse, entonces, si el colocar el tipo de instrumento financiero, la entidad financiera en la que se encuentra y el valor de cada uno de ellos forma parte integrante o no del derecho al secreto bancario. En síntesis, determinar si el contar con un instrumento financiero constituye una “operación bancaria” protegida mediante el secreto bancario, o si este derecho fundamental tutela solamente las operaciones realizadas con aquel instrumento financiero. En la medida que las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser interpretadas de forma restrictiva y que la opción a elegir tendrá consecuencias en el derecho de acceso a la información pública, este Colegiado estima que el derecho constitucional al secreto bancario tutelaría únicamente aquellas operaciones bancarias realizadas, precisamente, con los instrumentos financieros que deberán ser mencionados en la sección primera de las declaraciones juradas, mas no protege los datos del instrumento financiero en sí. Con relación a la información detallada de los bienes muebles e inmuebles de los funcionarios y servidores públicos, este Colegiado considera que, en tanto estos bienes pueden ser registrados y consecuentemente, dicha información goza de publicidad registral y puede ser obtenida mediante dichos mecanismos; la disposición al público de dicho extremo de la sección primera de las declaraciones juradas tampoco constituye una lesión al derecho fundamental a la intimidad personal. Situación similar se produce respecto de los ingresos y bienes provenientes del sector público que deberá declarar el funcionario o servidor público, ya que dicha información debe ser de posible acceso a través de los portales de transparencia de la entidad responsable, información que deberá ser completa y actualizada. Así pues, este Colegiado considera que en lo relativo a la difusión de todos aquellos bienes e ingresos provenientes del sector público, no se afectaría el derecho constitucional a la intimidad personal". (Exp. 04407-2007-HD FJ De 18 a 21)

3. “... el Tribunal Constitucional ha de precisar que la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad –términos ambos que aquí se utilizan como

http://www.estudiosar.com.pe/expedientes/00011-2004-AI%20ACUMULADO.htm

sinónimos– de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse ‘a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado’. A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepción...”. (Exp. 01219-2003-HD FJ 9)

4. “... las investigaciones efectuadas por el Congreso de la República sólo tienen carácter referencial mas no incriminatorio, pues dicho órgano representativo, de conformidad con los artículos 64°, inciso b) y 88°, incisos f) y g), del Reglamento del Congreso de la República, carece de facultades de juzgamiento penal y, como tal, sus conclusiones y recomendaciones no tienen carácter obligatorio o vinculante respecto de lo que en su momento puedan decidir las autoridades judiciales...”. (Exp. 00979-2001-HC FJ 2)

Protección por las FF.AA. y por la P.N. del recinto del Congreso FFAA y PNP a

disposición del Congreso

Inviolabilidad del recinto parlamentario

98º. El Presidente de la República está obligado a poner a disposición del Congreso los efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que demande el Presidente del Congreso.Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ingresar en el recinto del Congreso sino con autorización de su propio Presidente.


Constitución: Arts. 118 inc. 4, 166, 167.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 15.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 20.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 21.

ANTECEDENTES




JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1. “... al respecto, y en la medida en que lo que reclama el demandante se orienta a que se le reconozca y

otorgue las remuneraciones que dejó de percibir, tras la disolución del Congreso acontecida el cinco de abril de mil novecientos noventa y dos y la instalación del llamado Congreso Constituyente Democrático, el uno de noviembre de mil novecientos noventa y tres, este Tribunal se ve en la necesidad de reiterar el criterio que ha sustentado a través de numerosas ejecutorias constitucionales y, según el cual, las

remuneraciones constituyen la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado. Que, por consiguiente, y en la medida en que el demandante de la presente causa no ejerció las labores inherentes a su cargo durante el período comprendido entre el cinco de abril de mil novecientos noventa y dos y el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos, no puede solicitar, por lo menos por la presente vía del amparo constitucional, la pretensión reclamada...”. (Exp. 00108-1996-AA FJ 3)

Acusación constitucional

Acusación constitucional por infracción de la Constitución o por la comisión de delito cometido en el ejercicio de sus funciones

Funcionarios que gozan de esta prerrogativa y su alcance temporal

99º.Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.


Constitución: Arts. 2 inc. 24.d, 80, 82, 90, 93, 94, 100, 101, 104, 108, 110, 113 inc. 5, 114 inc. 2, 119, 134-137, 156, 161, 15ª DFT.

Reglamento del Congreso: Arts. 43, 88, 89.Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 33.Ley Orgánica del Ministerio Público: Arts. 15, 51, 66.Ley Orgánica de Elecciones: Art. 362.Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura: Arts. 8, 21 inc. c.Ley 27399: Arts. 1, 2.Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: Art. 23. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 17.


Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 8.1.Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 10.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.1.Convenio Interamericana contra la Corrupción: Passim.

ANTECEDENTES





1. "La taxatividad no sólo se exige a los delitos. También le alcanza a las infracciones constitucionales previstas por el artículo 99º de la Constitución, tal como sucedía en la Ley de Acusación Constitucional de junio de 1834. Es decir, que exista una clara tipificación de la conducta (acción u omisión) que genere responsabilidad política por infracción constitucional (juicio político), porque si bien es verdad que la infracción constitucional se sanciona por motivos estrictamente políticos, también lo es, en aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, que dichas infracciones tienen que estar previamente tipificadas. En esta línea de pensamiento, Bernales Ballesteros destaca que “[l]a Constitución de 1993 no menciona nada al respecto ni existe una relación de hechos que puedan ser calificados como infracciones constitucionales. Cualquier intento de aplicar una sanción bajo el argumento de cometerse una infracción constitucional, cuando no hay precisión legal que establezca los alcances de la figura, se encuentra en contradicción con principios constitucionales, como el que establece que «Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley» (art. 2, inc. 24-d de la Constitución). Principios como éste buscan evitar la arbitrariedad en materia de sanciones” (La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima, ICS-Rao, 1999, p. 465). De manera similar, Paniagua Corazao señaló que “[l]a Constitución no permite acusar y sancionar infracciones constitucionales no tipificadas legalmente. Dice: Artículo 2o., inciso 24 d) Nadie (y, por ende, tampoco los altos funcionarios del Estado) será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. El procesamiento por infracciones constitucionales requiere, pues, la dación de una ley específica que tipifique las infracciones constitucionales como infracciones punibles”. Y concluye afirmando que “[m]ientras ello no ocurra no” procede el juicio político, porque lo “impide la falta de tipicidad de las infracciones constitucionales” (Constitución, democracia y autocracia. México, UNAM, 2004, pp. 126 y 127).

c.§ Infracción constitucional por la aprobación de normas inconstitucionales Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser objeto de control parlamentario o de control de constitucionalidad. El primero de ellos es de carácter político, lo ejerce el Congreso de la República y es subjetivo, en tanto no existe un canon objetivo y predeterminado de valoración. El control parlamentario puede ser preventivo: investidura parlamentaria; funcional: pedidos de informes, invitación a los ministros a informar, estación de preguntas, dación de cuenta de decretos legislativos, de decretos de urgencia y de tratados internacionales ejecutivos; o represivo: interpelación ministerial, moción de censura y cuestión de confianza, comisiones investigadoras, antejuicio y juicio político. Mediante el “procedimiento del control político”, como especifica la Sección Segunda del Capítulo VI del Reglamento del Congreso de la República, el Parlamento ejerce su función de control, fiscalización y dirección política. En cambio, el control de constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo es objetivo, lo ejerce el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales que tienen por fines esenciales “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales” (artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Cuando se controla la constitucionalidad de una norma con rango de ley, se enjuicia la legitimidad formal y/o material de la norma, más no el comportamiento de quienes la propusieron, aprobaron, suscribieron o refrendaron. Esto quiere decir que cuando el Tribunal declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, de ello no se puede derivar como consecuencia que los altos funcionarios que la propusieron, aprobaron, suscribieron y/o refrendaron cometieron infracción constitucional. Arribar a una conclusión en contrario desnaturalizaría la esencia del control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, que solo tiene por finalidad garantizar la supremacía de la Constitución a través del enjuiciamiento de la norma (validez/invalidez) y no del comportamiento de los altos funcionarios que participaron en su elaboración o aprobación. En este sentido, en la STC 00004-2011-PI/TC el Tribunal enfatizó que el control parlamentario “no se identifica con lo que es propio del control jurídico. Ello es consecuencia de la naturaleza del órgano que realiza el control y de las tareas que la Constitución asigna a éste. El Parlamento es un órgano político por naturaleza, basado en el mandato representativo, en la elección directa de sus representantes y en el sufragio universal, igual, libre y secreto. Refleja en su composición a todos los sectores (e intereses) de la sociedad [principio del pluralismo] y, en su seno, quienes los representan debaten públicamente sobre las cuestiones más trascendentales que conciernen a la res pública”. Cosa distinta es que al amparo o bajo la vigencia de determinadas normas, sean éstas constitucionales o no, los funcionarios públicos cometan delitos. La producción o creación de normas inconstitucionales no supone, per se, infracción a la Constitución en los términos del artículo 99º de la Constitución. Los congresistas no responden ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de su función legislativa. Tampoco deben responder el Presidente de la República ni los ministros que aprueban leyes o


decretos en el ejercicio de la función legislativa que llevan a cabo, según los procedimientos establecidos en la Constitución". (Exp. 00156-2012-HC FJ De 13 a 16)

2. "La Constitución ha recogido en su artículo 99º la institución del antejuicio político y, en ese sentido, ha regulado expresamente que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas (subrayado agregado). Este Tribunal ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC que el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo". (Exp. 03899-2010-HC FJ 3)

3. "Es bastante sabido que existen dos tipos de procedimientos mediante los cuales se puede acusar a ciertos altos funcionarios del Estado. Estos son el antejuicio político y el juicio político, que son de distinta naturaleza y alcance. En relación al antejuicio político, el artículo 99° de la Constitución señala que “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República, a los representantes a Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a los fiscales supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas” (énfasis agregado). Sobre el particular este Tribunal ha precisado que el antejuicio político constituye una prerrogativa o privilegio de los altos funcionarios citados en el referido artículo 99° de la Constitución, que consiste en que no pueden ser procesados -válidamente- por la jurisdicción penal ordinaria por la comisión de un delito si antes no han sido sometidos a un procedimiento político jurisdiccional ante el Congreso de la República en el que se haya determinado la verosimilitud de los hechos materia de acusación y que estos se subsuman en uno o más tipos penales de orden funcional (Exp. N°0006-2003-AITC, fundamento 3). Sobre esta base, se concluye que es el Congreso el órgano constitucional encargado -a través de un procedimiento establecido- de dejar sin efecto el privilegio del alto funcionario y de ponerlo a disposición de la jurisdicción penal ordinaria mediante una resolución acusatoria, acto a partir del cual se puede formalizar denuncia penal y dar inicio al proceso penal. Asimismo este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitución, también es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Público no puede promover una investigación a propósito de la supuesta comisión delictiva por parte de un alto funcionario si éste previamente no ha sido objeto de una acusación constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artículos 99º y 100º de la Constitución, así como del artículo 89º del Reglamento del Congreso de la República y de la Ley Nº 27399 que también forman parte del parámetro de control para evaluar casos como el presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo de actuación es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacían de contenido, sino que también resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso específico, el derecho al debido proceso de los altos funcionarios públicos) y no se condicen con los principios que inspiran el Estado Constitucional (Exp. N° 04747-2007-PHC/TC, fundamento 6). El artículo 99° de la Constitución ha establecido un límite temporal a dicha prerrogativa, fijándole una duración máxima de hasta cinco años después que el alto funcionario haya cesado en las funciones respecto del cual goza del privilegio. Este límite temporal implica que transcurrido dicho plazo, la prerrogativa del antejuicio se extingue, cesando la prohibición de no ser denunciados ni sometidos a proceso penal directamente sin que previamente se les haya sometido a un procedimiento ante el Congreso. Sin embargo, surge la interrogante de si vencido dicho plazo el privilegio del antejuicio se extingue de pleno derecho o requiere necesariamente ser decretada por el Congreso de la República. Para responder a tal interrogante debe tenerse presente que el Ministerio Público es el órgano constitucional con autonomía funcional, al que, entre otras cosas, le está facultado ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, mientras que al Poder Judicial le corresponde impartir justicia mediante su función jurisdiccional, que en materia ordinaria es exclusiva. Teniendo en cuenta que el antejuicio constituye una limitación a las atribuciones constitucionales que tiene el Ministerio Público, pues en este caso no puede actuar de oficio, sino que debe esperar a que el Congreso previo procedimiento dicte una resolución acusatoria contra el funcionario protegido por dicho privilegio, este Tribunal considera, a la luz de los principios de interpretación de unidad de la Constitución y de corrección funcional, que vencido el plazo de 5 años establecido por el artículo 99° de la Constitución, dicha prerrogativa se extingue de pleno derecho. Una interpretación en contrario, esto es, sostener que pese haber transcurrido el plazo en mención se requiere necesariamente que el Parlamento decrete la extinción del beneficio del antejuicio político, supondría a juicio de este Tribunal extender injustificadamente el plazo de vigencia del antejuicio más allá del plazo establecido por el Constituyente, lo que conllevaría a extender la limitación a las atribuciones del Ministerio Público, lo cual, dado el caso, sí resultaría a todas luces inconstitucional. En tal sentido, cuando el artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República establece que presentada una denuncia



constitucional corresponde a la Sub-Comisión de Acusaciones Constitucionales calificar su admisibilidad y/o procedencia verificando entre otras cosas, si “[a] la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si ésta se encuentra o no vigente”; dicha disposición no debe ser entendida como que es al Congreso a quien le corresponde decretar si la prerrogativa del antejuicio se ha extinguido en un caso concreto, sino antes bien que a partir de una constatación de que la prerrogativa ya no se encuentra vigente por haber expirado el plazo establecido por el Constituyente, debe limitarse a rechazar la denuncia constitucional. En definitiva, fenecida la prerrogativa del antejuicio político por haber vencido su plazo de vigencia, el funcionario privilegiado puede ser sujeto de una denuncia penal y por tanto puede ser sometido a un proceso penal sin declaración previa alguna de parte del Congreso de la República". (Exp. 00030-2010-HC FJ De 2 a 4)

4. "... lo que en puridad pretende el accionante es cuestionar una acusación constitucional (al beneficiario Javier Villa Stein) por infracción a la Constitución al pronunciarse en relación con un fallo emitido por este Tribunal. Al respecto, la presentación de una acusación por la supuesta responsabilidad jurídico-penal del beneficiario en el ejercicio de sus funciones, según lo dispuesto por el artículo 99.º de la misma Constitución, en concordancia con la sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC, que dispone que el Parlamento, luego de haber sometido a investigación la denuncia, ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio desde su perspectiva; configura la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones y actúa en ejercicio de las funciones como entidad acusadora, por lo que no puede ser materia de un proceso de hábeas corpus. Por consiguiente, no se incide en la libertad personal del beneficiario". (Exp. 01298-2010-HC FJ 3)

5. "... el antejuicio es la etapa previa a un proceso jurisdiccional que involucra la imputación y prueba de responsabilidades penales que, si bien son inicialmente valoradas por el Congreso, tiene como propósito habilitar la posterior intervención del más alto nivel del Poder Judicial para que la Corte Suprema de justicia pueda asumir competencia respecto a la causa que verse sobre dicha materia y aplique sólo sanciones penales cuando corresponda. Al respecto, para este Colegiado, resulta pertinente precisar que el modelo de antejuicio difiere del de juicio político, dado que sobre aquel el Parlamento no aplica ninguna sanción al funcionario acusado, sino que se limita a decidir si se habilita o no la competencia penal de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso respectivo contra el referido funcionario por la comisión de delitos en el ejercicio del cargo. Que en el referido antejuicio no cabe excluir las garantías de un debido proceso, que incluye el derecho de defensa, dado que ningún órgano u organismo público puede vulnerar este derecho fundamental, sobre todo cuando en el antejuicio se aplican las reglas que conllevan un procedimiento administrativo. Que relacionado con el fundamento precedente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Tribunal Constitucional peruano, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2001, en el fundamento 77, se prescribe lo siguiente: “En cuanto al ejercicio de las atribuciones del Congreso para llevar a cabo un juicio político, del que derivará la responsabilidad de un funcionario público, la Corte estima necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete.(el subrayado es nuestro)". (Exp. 05181-2009-AA FJ De 1 a 3)

6. " La Constitución ha recogido en su artículo 99º la institución del antejuicio político, regulando expresamente que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. Al respecto, este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC, Caso 65 Congresistas de la República, al referirse a esta institución señaló que (...) en el antejuicio sólo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99° de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal. De esta forma en los casos de antejuicio las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial. En síntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el



Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo. El procedimiento de acusación constitucional contra los funcionarios enumerados en el artículo 99° de la Constitución, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado en el artículo 89° del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente claro cuando dicho artículo, ab initio, establece que “[...] mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99° de la Constitución Política. [...]. Por tanto, el antejuicio político ha sido concebido como una prerrogativa funcional cuyo objeto principal es la proscripción del inicio de un proceso penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No cabe, pues, formular denuncia ni abrir instrucción penal si no se cumple con este requisito sine qua non; mucho menos en virtud de lo establecido por nuestra propia ley fundamental en su artículo 159º, que a la letra dice “corresponde al Ministerio Público: 1. promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho”. Recuérdese, como ya lo ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades, que en virtud del principio de unidad de la Constitución, la Norma Fundamental no puede ser interpretada aislada y literalmente, sino por el contrario, asumiéndola como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. Asimismo, de acuerdo con el contenido del principio de concordancia práctica, toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución). Por otra parte, este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 0006-2003-PI/TC antes aludida manifestó que “no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la Constitución. El primer párrafo establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”. El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso. Por lo expuesto, este Tribunal reitera la recomendación al Congreso de la República para que, sobre este tema, realice la reforma constitucional correspondiente. Finalmente, aun cuando en anterior oportunidad se pueda interpretar que este Tribunal ha considerado que se requiere de una acusación constitucional para que el Ministerio Público pueda realizar diligencias preliminares de investigación a los altos funcionarios comprendidos en el artículo 99º de la Constitución por la supuesta comisión de delitos, este Colegiado cumple con aclarar que la prerrogativa del antejuicio no es de recibo en esta etapa preliminar a cargo del Ministerio Público, toda vez que conforme lo establece el artículo 159º de la Constitución Política tal entidad se encuentra facultada para conducir la investigación del delito y, dado el caso, presentar la denuncia constitucional contra los altos funcionarios del Estado tal como se establece el artículo 89º del Reglamento del Congreso de la República. Por tanto, será en el procedimiento de la apreciación de la denuncia constitucional interpuesta por el Ministerio Público al amparo del artículo 89º que el Parlamento determinará la verosimilitud de los hechos materia de la denuncia, así como la subsunción de ellos en los tipos penales establecidos legalmente, descartando aquellas que estuvieran sustentadas en móviles políticos". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 40 a 46)

7. "... tanto de su configuración normativa, como el desarrollo jurisprudencial, existen dos materias por las cuales es posible que los Congresistas de la República puedan ejercer la atribución constitucional de la acusación constitucional; nos estamos refiriendo a: a) La infracción a la Constitución; y, b) Comisión de delito en el ejercicio de sus funciones. El análisis que se hará en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia recaerá únicamente sobre el segundo de ellos, por ser este uno de los fundamentos por los que


el recurrente esgrime el presente proceso constitucional de la libertad. En este excurso de razonamiento, este Tribunal considera necesario establecer que la prerrogativa del antejuicio político o, si se quiere, el procedimiento de acusación constitucional, es una institución jurídico-política que se instaura por la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones, mas no está diseñado o configurado respecto de la comisión de delitos comunes. En otras palabras, la prerrogativa del antejuicio político no resulta aplicable a los altos funcionarios del Estado en todos los ámbitos de su vida, incluyendo la privada, sino sólo para aquellos casos en los que la conducta delictiva sea consecuencia de actos propios de su cargo (como por ejemplo peculado, cohecho, etc). Sostener lo contrario, sería afirmar que si uno de los altos funcionarios a los que hace referencia el artículo 99º de la Constitución atenta contra la vida de su cónyuge, éste tendría derecho al antejuicio político por el cargo que ostenta, lo que a juicio de este Colegiado es incongruente con el thelos de la institución jurídica bajo análisis". (Exp. 03509-2009-HC FJ 9,10)

8. "... también la Constitución reconoce, en los artículos 99º y 100º, respectivamente, que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los Vocales de la Corte Suprema por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en ejercicio de sus funciones; así como que corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, destituirlos sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que es posible afirmar que la Constitución, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la República para imponer la sanción de destitución a los vocales supremos; y, por otro, atribuye también al CNM la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitución. ¿Quiere ello decir que hay una contradicción interna en la Constitución? A juicio de este Colegiado, no. Si se considera que la Constitución, en tanto norma jurídico-política, es una unidad –principio de unidad de la Constitución–, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propia Constitución ha reconocido tanto al Congreso como al CNM –principio de concordancia práctica y corrección funcional–. En tal sentido, cabe ahora precisar en qué ámbitos ejercen sus facultades de sanción el Congreso de la República y el CNM. Al respecto, el artículo 99º de la Constitución reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposición, entre ellos a los Vocales Supremos, por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sanción reconocida al Pleno del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 100º de la Constitución, está relacionada con la determinación de responsabilidades de naturaleza política que se derivan de la infracción de la ley suprema o por la comisión de un delito de función. No es éste el ámbito en el cual la Constitución le ha reconocido al CNM potestad de sancionar con destitución a los Vocales Supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la República tiene competencia para destituir a los Vocales Supremos por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de la función, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan al CNM para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el ámbito dentro del cual el referido órgano constitucional puede aplicar la sanción de destitución a los vocales supremos es en el disciplinario (artículo 154.3º de la Constitución)". (Exp. 02250-2007-AA FJ De 17 a 20)

9. "La Constitución ha recogido en su artículo 99º la institución del antejuicio político y, en ese sentido, ha regulado expresamente que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas (subrayado nuestro). Al respecto, cabe señalar que este Colegiado en su sentencia recaída en el Expediente N.º 0006-2003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la República, al referirse a esta institución señaló que (...) en el antejuicio sólo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99° de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal. De esta forma en los casos de antejuicio las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial. En síntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el



ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo. El procedimiento de acusación constitucional contra los funcionarios enumerados en el artículo 99° de la Constitución, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado en el artículo 89° del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente claro cuando dicho artículo, ab initio, establece que “[...] mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99° de la Constitución Política. [...](subrayado nuestro)". (Exp. 04747-2007-HC FJ 2,3)

10. "... es posible advertir en nuestra Carta Fundamental diversos supuestos prohibidos por el constituyente y que son pasibles de generar –en caso de ser violados por los funcionarios señalados en el artículo 99° de la Constitución- un juicio político por infracción constitucional. En esa línea, con ánimo ilustrativo, podemos considerar como conductas generadoras de infracción constitucional las siguientes: En el ámbito de los deberes hacia el Estado y la Nación (Título II, Capítulo I de la Constitución) - La rebelión o sedición cometida por determinada autoridad al arrogarse el poder del Estado que emana del pueblo (artículo 45° de la Constitución). - La obediencia a un gobierno usurpador y la obediencia a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes (Artículo 46° de la Constitución). En el ámbito del régimen tributario y presupuestal (Título III, capítulo IV de la Constitución) - La expedición de un decreto de Urgencia que contenga materia tributaria (artículo 74° de la Constitución). - La aprobación de operaciones de endeudamiento interno o externo del Estado, fuera del marco de la ley (artículo 75° de la Constitución). - La aprobación de la Ley Anual de Presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública (artículo 78° de la Constitución). - La aprobación de tributos referidos a beneficios o exoneraciones sin haberse recibido el informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas (artículo 79° de la Constitución). - La negativa de remisión de la Cuenta General de la República dentro del plazo señalado en el artículo 81° de la constitución (conducta que también se encuentra tipificada como delito en el artículo 377° del Código Penal). En el ámbito de la estructura del Estado: Poder Legislativo (Título IV, Capítulo I de la Constitución) - El desempeño de un parlamentario como miembro de una comisión parlamentaria de carácter internacional, sin la previa autorización del Congreso (artículo 92° de la Constitución). - La disposición del ingreso de las fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el recinto del Congreso, sin la autorización del presidente del Congreso (artículo 98° de la Constitución). En el ámbito de la estructura del Estructura del Estado: Consejo de Ministros (Título IV, Capítulo V de la Constitución) - La Gestión, por parte de un ministro, de intereses propios o de terceros, así como el ejercicio de actividad lucrativa, o de intervención en la dirección o gestión de empresas o asociaciones privadas (artículo 126° de la Constitución). - El desempeño del encargo de un despacho ministerial, fuera del plazo señalado (artículo 127° de la Constitución). - La no concurrencia, por parte de todos o alguno de los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos (artículo 131° de la constitución). En el ámbito de un régimen de excepción (Título IV, Capítulo VII de la Constitución) - La renuencia de dimisión en el cargo de ministro, a pesar de haberse aprobado el voto de censura o no haberse obtenido el voto de confianza (artículo 132° de la Constitución). - El decretamiento del estado de emergencia o del estado de sitio por un plazo indeterminado, o fuera del plazo establecido en la Constitución (artículo 137° de la Constitución)". (Exp. 03593-2006-AA FJ 8)

11. "... criterio del demandante, en tanto que era un vocal supremo investido por las prerrogativas previstas en los artículos 99 y 100 de la Constitución, su procesamiento penal correspondía ser realizado a través de un proceso ordinario y no sumario, tal como aconteció en su caso. Este Colegiado no comparte tal argumento. Es verdad que, de conformidad con los artículos 99 y 100 de nuestra Ley Fundamental, los vocales supremos gozan de la prerrogativa del antejuicio político; pero ella, por su propia naturaleza de norma de principio, no ha establecido el tipo de procedimiento penal que corresponde para aquellos casos, como el del demandante, en los cuales ha habido una resolución parlamentaria acusatoria de contenido penal. Siendo ello así, si se considera que el artículo 139, inciso 5, de la Constitución garantiza el derecho de que “[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley (...)”, en el caso sub exámine, el delito por el cual el demandante ha sido sentenciado es el delito contra la función jurisdiccional en la modalidad de fraude procesal, según el artículo 2 de la Ley Nº 26689, que prevé que “[t]odos los demás delitos previstos en el Código Penal se sujetan al trámite sumario establecido en el Decreto Legislativo Nº 124”; entre ellos el delito cuya comisión se imputa al recurrente. En ese sentido, tampoco el Tribunal Constitucional, en este extremo de la demanda, encuentra que se haya vulnerado el derecho a no ser desviado del procedimiento establecido por ley". (Exp. 05068-2006-HC FJ 9,10)

12. “La inmunidad parlamentaria opera tan sólo respecto de delitos comunes; para los funcionales existe la acusación constitucional, prevista en el articulo 99 de la Constitución y desarrollada en el articulo 89 del Reglamento del Congreso”. (Exp. 00026-2006-AI FJ 14)

13. "Que, como ya lo ha señalado este Colegiado, en virtud del antejuicio político los funcionarios públicos señalados en el artículo 99.º de la Constitución Política de 1993 tienen el derecho-prerrogativa funcional de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria si previamente no han sido sometidos a un procedimiento político-jurisdiccional ante el Congreso de la República, el que somete a investigación la denuncia y, si se determina la existencia de suficientes elementos de juicio que, a su criterio, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la referida prerrogativa funcional, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones y poniéndolo a disposición de la judicatura penal (STC Nº 00006-2003-AI/TC, fundamento jurídico Nº 3). Además, la prerrogativa que contiene la referida norma constitucional feneció cinco años después de concluidas las funciones como Ministro de Estado de Don Carlos Boloña Behr. Que, en ese sentido, el procedimiento de acusación constitucional mediante el cual se realiza el antejuicio político culmina con la expedición de la resolución legislativa en la cual conste el acuerdo del Pleno del Congreso de haber lugar a formación de causa o no. Dicho procedimiento puede ser sometido a revisión si se ha vulnerado alguno de los derechos constitucionales que comprende el debido proceso; sin embargo, el supuesto daño se convierte en irreparable si el dignatario denunciado pierde la prerrogativa funcional antes señalada y es sometido a la jurisdicción penal. En tal caso, se debe observar la independencia de dicho órgano en el ejercicio de su función jurisdiccional, conforme al mandato constitucional contenido en el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución, el cual, en su segundo párrafo, dispone que 'ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones'". (Exp. 05312-2006-AA FJ 4,5)

14. "De acuerdo con los principios mencionados, es posible afirmar que la Constitución, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la República para imponer la sanción de destitución a los vocales supremos; y, por otro, atribuye también al CNM la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitución. ¿Quiere ello decir que hay una contradicción interna en la Constitución? A juicio de este Colegiado, no. Si se considera que la Constitución, en tanto norma jurídico-política, es una unidad –principio de unidad de la Constitución–, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propia Constitución ha reconocido tanto al Congreso como al CNM –principio de concordancia práctica y corrección funcional–. Ahora bien, si ello es así, se debe precisarse en qué ámbitos ejercen sus facultades de sanción el Congreso de la República y el CNM. Al respecto, el artículo 99º de la Constitución reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposición, entre ellos a los vocales supremos, por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sanción reconocida al Pleno del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 100º de la Constitución, está relacionada con la determinación de responsabilidades de naturaleza política que se derivan de la infracción de la ley suprema o por la comisión de un delito de función. No es éste el ámbito en el cual la Constitución le ha reconocido al CNM la potestad de sancionar con destitución a los vocales supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la República tiene competencia para destituir a los vocales supremos por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de la función, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan al CNM para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el ámbito dentro del cual el CNM puede aplicar la sanción de destitución a los vocales supremos es en el disciplinario (artículo 154º inciso 3 de la Constitución)". (Exp. 05156-2006-AA FJ De 22 a 24)

15. “... Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del ordenamiento, también denominada sentencia ‘rima obbligata’ (de rima obligada) (Crisafulli, V. La sentenze; interpretative’ della Corte constitucionale. En: Riv. trim. dir e proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que debe interpretarse que el número mínimo de votos necesarios para aprobar una acusación constitucional por la presunta comisión de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones contra los funcionarios enumerados en el artículo 99° de la Constitución, es aquél al que se refiere el último párrafo del artículo 16° del Reglamento del Congreso, es decir, la mitad más uno de su número legal de miembros. Tal es la interpretación que debe darse al inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en estos casos, considerando que el Congreso declara ha lugar a la formación de causa, sin participación de la Comisión Permanente, la votación favorable deberá ser la mitad más uno del Congreso, sin participación de la referida Comisión...”. (Exp. 00006-2003-AI FJ 12)

16. “... la figura del juicio político es totalmente distinta, pues ella constituye un verdadero enjuiciamiento político de la conducta de un alto funcionario del Estado, en el cual se efectúa un juicio de valoración, un


juicio de oportunidad o conveniencia política sobre determinada actitud o conducta. En nuestra historia constitucional sólo ha existido la figura del antejuicio, mientras que el juicio político era, hasta la vigencia de la Constitución de 1993, ajena a nuestra experiencia constitucional. Sin embargo, la nueva Carta Política introdujo la figura del juicio político el que no ha sido reglamentado por ninguna ley de desarrollo constitucional, señalando cuales son las infracciones constitucionales susceptibles de juicio político ni las sanciones correspondientes...” (Voto Singular del Magistrado Nugent). (Exp. 00340-1998-AA FJ 5)


Ley 27399 (El Peruano, 13 de enero de 2001). Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley Nº 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el Artículo 99º de la Constitución (Parte pertinente).

Artículo 1º.- Titular de la investigación preliminar.- El Fiscal de la Nación puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusación constitucional por la presunta comisión de delitos de función atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el Artículo 99º de la Constitución.

El plazo de la investigación preliminar no excederá de 60 (sesenta) días naturales. En caso de encontrar evidencias o indicios razonables de la comisión de los delitos a que se refiere el párrafo precedente, el Fiscal de la Nación formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando copia autenticada de los actuados en dicha investigación.

Artículo 2º.- Medidas limitativas de derechos.- Los funcionarios del Estado comprendidos en el Artículo 99º de la Constitución pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley Nº 27379. Esta disposición no es aplicable a los funcionarios mencionados en el primer párrafo del Artículo 93º de la Constitución.

Están excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el Artículo 143º del Código Procesal Penal, así como las establecidas en el Artículo 2º de la Ley Nº 27379 en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije previsto en su inciso 2).

El Fiscal de la Nación solicita la aplicación de las medidas limitativas de derechos al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante resolución motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sin requerir autorización judicial.

Las subcomisiones investigaciones designadas por la Comisión Permanente, esta última o el Pleno del Congreso, según corresponda, pueden requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema la cesación, modificación o imposición de las medidas limitativas indicadas en el presente artículo, desde el inicio del procedimiento de acusación constitucional y hasta que se comunique al Fiscal de la Nación la Resolución del Congreso que pone fin al procedimiento de acusación constitucional. En caso de resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) días naturales después de publicada la resolución acusatoria.

.........................................................................................................................................................................

Antejuicio político

Antejuicio constitucional

Suspensión o inhabilitación del funcionario acusado

Destitución Derecho de defensa del

acusado Acusación con

contenido penal Sentencia absolutoria

Límites de la denuncia fiscal y del auto apertorio

100º.Corresponde al

Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.

El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso.

En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente.

La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos.

Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso.


Constitución: Arts. 33 inc. 3, 41, 99, 113 inc. 5, 114 inc. 2, 117, 139 incs. 3 y 4, 154 inc. 3, 157.Reglamento del Congreso: Arts. 15, 25, 55 inc. f, 88 inc. j, 89 inc. i.Código Penal: Art. 10.Ley Orgánica del Poder Judicial: Arts. 33, 34 inc. 4.Ley Orgánica de Elecciones: Art. 10 inc. d.Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura: Arts. 8, 21 inc. c.Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: Art. 23. Código Procesal Penal: Art. VIII.Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 17.



ANTECEDENTES





1. "... el parlamento en el antejuicio no impone al funcionario involucrado ningún tipo de sanción, toda vez que su finalidad es que se proceda a habilitar al funcionario para que pueda ser procesado y su eventual responsabilidad penal sea dilucidada en la vía ordinaria. En virtud de ello y una vez aprobado el antejuicio, esto es, autorizar la acusación constitucional contra el funcionario acusado, éste materialmente queda suspendido en el ejercicio de su cargo, quedando así sujeto al órgano jurisdiccional competente, no existiendo sanción alguna por parte del órgano político. A fin de sustentar lo explicado, la suspensión del ejercicio de las funciones a quien se le ha levantado la inmunidad parlamentaria o la prerrogativa funcional no significa de ningún modo una sanción por el acto tipificado, como podría suceder cuando se trate de juicio político el que podría conllevar la destitución o inhabilitación para la función pública. En tal sentido, la suspensión no tiene otro propósito que impedirle al congresista el ejercicio de esta función mientras dure el proceso en sede ordinaria por ser una medida

que busca evitar que un funcionario utilice el poder político que vino ejerciendo, de modo que excluya cualquier tipo de influencia en el eventual proceso penal que se le vaya a instaurar". (Exp. 05181-2009-AA FJ 5)

2. "Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que la función congresal sancionadora, prevista en el primer párrafo del artículo 100º de la Constitución, no se limita a aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artículo 99º, sino que se extiende a los casos en que, a juicio del Pleno del Congreso, se configuren responsabilidades eminentemente políticas, aun cuando no exista la comisión de un delito de por medio. Y es que si bien la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la “razón jurídica”), la función político-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la “razón política”) no lo es. Y no podría serlo, pues justamente el principio de separación de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoración política en las decisiones del Poder Judicial. Así, en la Carta Fundamental se encuentra constituido el juicio político por el que se permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99°, en razón de las infracciones constitucionales de carácter político cometidas en el ejercicio de sus funciones, y de encontrarse responsabilidad se autoriza al propio Congreso de la República a sancionarlo e incluso inhabilitarlos para el ejercicio de la función pública. En otras palabras, en el juicio político el funcionario es acusado, procesado y, de ser el caso, sancionados por el propio Congreso, por faltas a la Constitución única y estrictamente políticas. Claro está la sanción y, en su caso, la inhabilitación, deberá estar enmarcada dentro de los cánones constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto este Colegiado estima que atendiendo a la función de control de la constitucionalidad que la Norma Fundamental asigna al Tribunal Constitucional sería recomendables que el Congreso de la República disponga las medidas de reforma normativa pertinentes que regulen un procedimiento abreviado y sumario en el que se faculte al Tribunal Constitucional, a pedido de parte, revisar la constitucionalidad de la medida adoptada, sobre todo si esta contiene como sanción accesoria una inhabilitación para el ejercicio de los derechos políticos del alto funcionario considerado como infractor de la Constitución en un juicio político, acto que de ser arbitrario sería nulo conforme lo establece el artículo 31 de la Constitución Política del Perú. De este modo se garantizaría la plena eficacia de los derechos políticos implicados sin que por el paso del tiempo su vulneración se torne en irreparable en el ámbito constitucional, dado que la inhabilitación podría limitar irrazonablemente la aspiración del acceso a la función pública como alto funcionario del Estado del ciudadano inhabilitado y con ello limitar el libre ejercicio del pueblo de elegirlo en un proceso electoral". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 47 a 49)

3. "Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que es posible afirmar que la Constitución, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la República para imponer la sanción de destitución a los vocales supremos; y, por otro, atribuye también al Consejo Nacional de la Magistratura la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitución. ¿Quiere ello decir que hay una contradicción interna en la Constitución? A juicio de este Colegiado, no. Si se considera que la Constitución, en tanto norma jurídico-política, es una unidad –principio de unidad de la Constitución–, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propia Constitución ha reconocido tanto al Congreso como al Consejo Nacional de la Magistratura –principio de concordancia práctica y corrección funcional–". (Exp. 08495-2006-AA FJ 18)

4. "... cabe ahora precisar en qué ámbitos ejercen sus facultades de sanción el Congreso de la República y el Consejo Nacional de la Magistratura. Al respecto, el artículo 99º de la Constitución reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposición, entre ellos a los Vocales Supremos, por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sanción reconocida al Pleno del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 100º de la Constitución, está relacionada con la determinación de responsabilidades de naturaleza política que se derivan de la infracción de la ley suprema o por la comisión de un delito de función. No es éste el ámbito en el cual la Constitución le ha reconocido al Consejo Nacional de la Magistratura potestad de sancionar con destitución a los Vocales Supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la República tiene competencia para destituir a los Vocales Supremos por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de la función, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan al Consejo Nacional de la Magistratura para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el ámbito dentro del cual el referido órgano constitucional puede aplicar la sanción de destitución a los vocales supremos es en el disciplinario (artículo 154.3º de la Constitución)". (Exp. 08495-2006-AA FJ 19,20)

5. "... si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitución, también es verdad que en virtud de estas facultades

otorgadas no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Público no puede promover una investigación a propósito de la supuesta comisión delictiva por parte de un alto funcionario si éste previamente no ha sido objeto de una acusación constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artículos 99º y 100º de la Constitución, así como del artículo 89º del Reglamento del Congreso de la República y de la Ley Nº 27399 que también forman parte del parámetro de control para evaluar casos como el presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo de actuación es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacían de contenido, sino que también, resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso específico, el derecho al debido proceso de los altos funcionarios públicos) y no se condicen con los principios que inspiran el Estado Constitucional". (Exp. 04747-2007-HC FJ 6)

6. "En el juicio político, llevado a cabo por el Congreso de la República, la propia Constitución es el parámetro normativo para evaluar si alguno de los altos funcionarios, a que se refiere el artículo 99º de la Constitución, ha cometido o no una infracción contra ella. En efecto, la tarea del Congreso de la República consiste en determinar, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si los hechos denunciados en un juicio político constituyen o no una infracción de la Constitución. Tal atribución no solo le ha sido conferida al Congreso de la República, por los artículos 99º y 100º de la Constitución, sino también por el artículo 102º inciso 2º de la misma norma suprema que le impone el deber de velar por el respeto de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. Para el caso particular del juicio político tal responsabilidad no es otra que la política. Por tanto, así como en el caso de un delito el juez penal debe hacer una tarea de subsunción de los hechos en el tipo penal establecido en la ley, en el caso del juicio político el Congreso de la República tiene la tarea de encuadrar los hechos y establecer su relación directa con la norma constitucional pertinente, a fin de configurar la infracción constitucional, según el caso. En el mismo sentido, cabe señalar que la propia Constitución es la que prevé expresamente las sanciones que puede imponer el Congreso de la República por infracción de la Constitución, pudiendo suspender, inhabilitar y destituir a los funcionarios comprendidos en el artículo 99º de la Constitución. Pero la propia Norma Fundamental ha previsto ciertos parámetros para la imposición de las sanciones. En efecto, por ejemplo, la inhabilitación solo tendrá una duración máxima de diez años. Es claro que bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y atendiendo a la gravedad, circunstancias y otros factores, el Congreso de la República determinará la sanción a imponer y de ser el caso la duración de la suspensión o inhabilitación. Por tanto, el Tribunal Constitucional no encuentra violación al principio de legalidad". (Exp. 03593-2006-AA FJ 9,10)

7. "... el trámite parlamentario en el antejuicio político suspende la prescripción penal. En efecto, de acuerdo con el artículo 84 del Código Penal, “[s]i el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. En el caso concreto, dado que el recurrente gozaba de la prerrogativa del antejuicio político, es evidente que aquel era un trámite indispensable, como paso previo, para que se diera inicio al proceso penal. Por ello, relevándose de realizar mayor argumentación al respecto debido a la claridad en este extremo, el Tribunal Constitucional estima pertinente remitir a la sentencia de hábeas corpus de segundo grado, la cual señala (fojas 496 reverso): (...) si los hechos investigados ocurrieron el 14 de mayo de 1997, y antes de iniciado el proceso penal debía llevarse a cabo el Antejuicio Político en el Congreso de la República, que constituye una ‘cuestión’ que implica un procedimiento distinto y que por ende constituye un motivo de suspensión del plazo prescriptorio, durante el periodo comprendido en la denuncia formalizada por la Fiscalía de la Nación de fojas sesenticinco y siguientes, estos son, 08 de marzo de 1998 en que se expidió el Dictamen Acusatorio de la Subcomisión encargada de la Acusación Constitucional, en los términos aprobados por el Pleno del Congreso de la República de fecha 03 de diciembre de 1998 (en cuyo interín operó la suspensión del plazo de la prescripción durante 8 meses y 25 días), reiniciándose el conteo del plazo en esta última fecha, por lo que al momento de emisión de la sentencia de vista (el diez de setiembre de dos mil tres) sólo habían transcurrido cinco años seis meses y veintinueve días (lo que se colige de la sumatoria del plazo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos hasta el día en que se inició la suspensión acotada y el plazo transcurrido después [de] finalizado el periodo de suspensión hasta el momento de la sentencia de vista); por consiguiente no se encontraba prescrita la acción penal y el Estado no perdió su facultad punitiva y, con ello, la posibilidad de investigar y sancionar". (Exp. 05068-2006-HC FJ 12,13)

8. "Para que lo altos funcionarios ejerzan el poder de la manera más adecuada, se ha creído conveniente protegerlos ante cualquier tipo de ataques injustificados que, puedan hacerlos desatender sus principales cometidos funcionales. En el texto constitucional se han establecido diversas formas de inmunidad para los detentadores del poder, como la exención de arresto y juzgamiento para los congresistas (articulo

93°), la acusación constitucional por delitos de función o infracción constitucional (articulos 99° y 100°), entre otras". (Exp. 00026-2006-AI FJ 2)

9. “Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito indispensable para ser pasible de la sanción de inhabilitación, prevista en el artículo 100° de la Constitución, el ser uno de los funcionarios previstos en el artículo 99° de la Constitución, ello no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de función y la infracción constitucional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupado el cargo público. Ello es aún más evidente en el caso del Presidente de la República, pues, de acuerdo con el artículo 117° de la Constitución, el Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su mandato, por traición a la patria, por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134° de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisión de otros delitos e infracciones constitucionales tendrán lugar, evidentemente, una vez que el Presidente de la República ha concluido su mandato constitucional o cuando se declara la vacancia de la Presidencia de la República de acuerdo con el artículo 113° de la Constitución Política...corresponde analizar, propiamente, el contendido de la sanción de inhabilitación política que impone el Congreso a un funcionario público. En este sentido es del caso analizar cuál es el contenido de esta sanción y cuáles son sus alcances. En principio cabe señalar que la inhabilitación política es una sanción política discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la República. Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la inhabilitación penal (prevista en el artículo 36° del Código Penal) y a la inhabilitación administrativa (según establece el artículo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artículo 159° de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Público), las cuales son de carácter estrictamente jurídicos. En tal sentido la inhabilitación política es una sanción política que impone el Congreso de la República a los más altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99° de la Constitución por infracción a la Constitución y por los delitos competidos en el ejercicio de sus funciones, los mismos que sólo comportan una restricción en el ejercicio de los derechos políticos del funcionario que sea sancionado. La inhabilitación política despliega sus efectos sobre los derechos políticos que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan en la formación y dirección de las actividades del Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la vida política y pública. Ahora bien, la inhabilitación política incide sobre estos derechos en dos ámbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos de la inhabilitación impiden al funcionario público sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho de participación y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una organización o partido político, movimiento o alianza. Dentro del ámbito temporal, el Congreso de la República puede inhabilitar al funcionario público “hasta por diez años”(artículo 100° de la Constitución), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los límites que establece la Constitución y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedará inhabilitado para ejercer sus derechos políticos. Para el Tribunal Constitucional, esta limitación en el ejercicio de toda función pública no afecta al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, porque su imposición es razonable y proporcional al daño constitucional cometido. Atribución que el poder constituyente le otorga al Congreso de la República en la Constitución Política, en tanto que él ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una función de tutela de los principios y valores democráticos. (Exp. 03760-2004-AA FJ De 16 a 21, 10)

10. “... la función congresal sancionadora, prevista en el primer párrafo del artículo 100º de la Constitución, no sólo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artículo 99º, sino también en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente políticas, aun cuando no exista la comisión de un delito de por medio. Y es que si bien la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la ‘razón jurídica’), la función político-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la ‘razón política’) no lo es. Y no podría serlo, pues justamente el principio de separación de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoración política en las decisiones del Poder Judicial. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino también el juicio político, esto es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99°, en razón de las ‘faltas políticas’ cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de ‘retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro’ (Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos refiere que ‘se lo denomina juicio ‘político’ [...] porque no es un juicio

penal; en él no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situación de gobierno como inconveniente para el Estado’. (Manual de Derecho constitucional argentino, Ediar, 1986, p. 612). Esa es la manera como se debe interpretar la previsión constitucional según la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por ‘infracción de la Constitución’. Y es que toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la Carta Política, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta...”. (Exp. 00006-2003-AI FJ 18,19)

11. “... este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la Constitución... El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a realizar la reforma constitucional correspondiente...”. (Exp. 00006-2003-AI FJ 17)

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