4 3 de-la-puente-brunke

IIE

ITA IUS ESTO

EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA IMPOSICIÓN DE LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES AMBIENTALES A LA INDUSTRIA

Lorenzo de la Puente Brunke

Resumen: El presente artículo expone la particular importancia del Derecho Ambiental. Asimismo, busca identificar los conceptos constitucionales de contenido ambiental que sustentan la imposición de los límites máximos permisibles, a la industria por parte del Estado en ejercicio de su ius imperium. Los límites máximos permisibles son puntos de encuentro entre ciencia y legislación, aquello que mueve al Derecho Ambiental.

Palabras clave: Límites Máximos Permisibles, Constitución Ecológica, Bien Común.

SUMARIO: Introducción. I. Los Límites Máximos Permisibles en la Legislación Peruana. II. Nuestra Constitución Ecológica. III. La Persona como fin supremo de la Sociedad y el Estado. IV. El Bien Jurídico Constitucionalmente Protegido. V. El Ambiente Equilibrado como Bien Jurídico Constitucionalmente Protegido. VI. El Bien Común, un concepto metalegal con contenido ambiental. VII. Los Presupuestos Mínimos de Protección. VIII. Libertad de Empresa y Ambiente Equilibrado: razón de ser de los LMP.

Introducción

El Derecho sigue a la vida, lo sabemos. Y en el Derecho ambiental es particularmente evidente: el desarrollo industrial, tecnológico y científico ha llevado a esta disciplina por caminos que nadie había previsto o que en algún momento fueron parte de la ciencia ficción. Pensemos, por ejemplo, en la basura en el espacio generada por los satélites artificiales, además de la presencia de restos de antiguas misiones espaciales orbitando sin control alrededor de la tierra.

El Derecho ambiental es fundamentalmente preventivo, porque la mayoría de veces el daño es irreversible y por lo tanto, no es posible lograr una reparación ad integrum. Es, también, una disciplina jurídica que por su finalidad va más allá de la reparación. Pero, además, es dinámica porque obedece al desarrollo industrial y científico; y, por lo tanto, también es interdisciplinaria. Y es una disciplina jurídica en la que priman los intereses

TNR 10, justificado, interlineado sencillo, sin sangría. Reseña del autor: Dr., Profesor, Universidad, etc., cargo que ocupa, estudios.

34 El fundamento constitucional de la imposición de límites máximos permisibles…

IIE

colectivos, por lo que es sustancialmente Derecho público, aunque no excluye al privado. Finalmente, tiene una vocación redistributiva al intentar corregir las deficiencias que presenta el sistema de precios, para incorporar las externalidades a los costos de producción.

El límite máximo permisible, aunque no es un medio de carácter intrínsecamente preventivo, sino de control de la contaminación, es uno de los puntos de encuentro entre ciencia y legislación, precisamente, aquello que mueve al Derecho ambiental. En este trabajo intentaremos identificar los conceptos constitucionales de contenido ambiental que sustentan la imposición de estos límites máximos permisibles, o LMP, a la industria por parte del Estado en ejercicio de su ius imperium.

Creemos que este tipo de ejercicio es relevante para dar contenido a los conceptos constitucionales y se constituye en una obligación de contribución al razonamiento y convicción de los jueces y tribunales en su función jurisdiccional, por parte de la doctrina. A decir de Canosa Usera, constitucionalista de la Universidad Complutense de Madrid, las normas ambientales infraconstitucionales son, en su inmensa mayoría, muy precisas: no existen, pues, normas de enlace suficiente entre la generalidad máxima de la disposición constitucional y esas normas de alto grado de concreción. El precepto constitucional aparece así aislado del resto del orden jurídico ambiental al que, sinembargo, inspira e informa1.

I. Los límites máximos permisibles en la legislación peruana

Como bien lo establece la Ley General del Ambiente, haciendo eco de nuestra Constitución Política, todos tenemos el derecho de vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de nuestra vida. Pero todos también tenemos la obligación de conservar el ambiente; obligación que compartimos con el Estado, el cual debe prevenir y controlar cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos naturales que puedan interferir con el normal desarrollo de toda forma devida y de la sociedad2. En esta tarea conjunta entre todos los miembros de la sociedad, juegan un rol importantísimo los estándares ambientales, ya que una eficaz protección del ambiente requiere que se determine científicamente el nivel de calidad del mismo. En buena cuenta, se trata de un medio de protección del nivel adecuado de los medios que sustentan la vida –aire, agua y suelo- para no afectar el equilibrio existente en losecosistemas. Entre los antecedentes al establecimiento de los LMP en la legislación peruana podemos citar las normas del Código Civil actual3, y las anteriores disposiciones en los códigos de 1936 y 1852, que prohíben perjudicar las propiedades vecinas por el trabajo industrial; en concreto, a través de humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamentese deben los vecinos.

Para la ley peruana el LMP es definido como la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o a una emisión, que al ser excedido causa o puede causar daños a la salud, al bienestar

1 CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Jurista Editores, 2004, p. 24.2 Artículo I del Título Preliminar, Ley General del Ambiente.3 Referirse a los artículos 961° y 963° del Código Civil.

35Lorenzo de la Puente Brunke

IIE

humano y al ambiente. Por su lado, el término efluente puede ser entendido como la descarga líquida de materiales de desecho en el ambiente, la cual puede estar tratada o sin tratar; mientras que emisión es todo fluido gaseoso, puro o con sustancias en suspensión; así como toda forma de energía radioactiva o electromagnética (sonido), que emanen como residuos o producto de la actividad humana.

Se trata, pues, de los niveles máximos permitidos de determinadas sustancias contaminantes que algunas actividades están permitidas de verter o emitir al ambiente. Como decíamos arriba, no se trata, en estricto, de un instrumento de prevención de la contaminación, como pudiera ser la disminución de insumos tóxicos al inicio de un proceso productivo, aspecto asociado al concepto “producción limpia”; en realidad, nos referimos a un control de la contaminación “al final del tubo”, como si se tratase del último recurso de la gestión ambiental.

Como se puede ver, el LMP no se utiliza para medir la calidad del ambiente, ya sea el mar, un río o el aire en el centro de una ciudad. Su única finalidad es medir y controlar los aportes de la industria al ambiente, entendiéndose por aporte a un desagüe, al vertimiento de una planta industrial, al gas emitido por una chimenea, entre otros. Por lo tanto, lo que se mide es el contenido contaminante de tales aportes, no la calidad misma del ambiente. Para efectos de medir la calidad del ambiente existe otro instrumento de gestión denominado estándar nacional de calidad ambiental o ECA. Es éste, y no el LMP, el que determina qué tan limpio debe estar el aire limpio, el agua limpia y el suelo limpio en nuestro país. Por supuesto, el desarrollo y utilización de ambos instrumentos de gestión ambiental tiene sus particularidades y, en algunos casos, conflictos de aplicación por parte de la Administración, lo cual ha sido materia de otros trabajosnuestros4.

En adelante veremos cómo el establecimiento de los LMP tiene su sustento en mandatos constitucionales referidos al ejercicio de la libertad de empresa y al derecho de propiedad restringidos por la existencia de bienes superiores como es la protección ambiental en función de la calidad de vida de la persona.

II. Nuestra constitución ecológica

Por la demora en su aparición en la cronología de las normas positivas consagradas a los derechos humanos, el derecho a un ambiente adecuado es conocido como un derecho humano de tercera generación que, como consecuencia de su consideración dentro del catálogo de los derechos humanos, fue incorporándose a las constituciones de los países. En el caso peruano, es recién con la Constitución Política de 1979 que se incorpora la materia ambiental en un texto constitucional. Ni la Constitución de 1933 ni la de 1920 –como tampoco ninguna de las otras- abordaron la materia.

La Constitución de 1979 señalaba que todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Añade que todos tenemos el deber de conservar dicho ambiente y que es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación

4 Puede remitirse a nuestros siguientes trabajos: La Industria y la Rigidez Actual en la Aplicación de los Límites Máximos Permisibles: Caben Excepciones. En Themis Revista de Derecho No. 56, pp. 219 – 229. El Rol de los Límites Máximos Permisibles en la Regulación Ambiental y su Aplicación en el Perú. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 65, Año XXIII, pp. 19 – 47.


IIE

ambiental. Posteriormente, el texto constitucional de 1993, reconoce este derecho fundamental al decir que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

En la sentencia recaída en el Expediente Nº 03610-2008-PA/TC que declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por una empresa que pretendía importar vehículos usados, el Tribunal Constitucional sustentó su fallo en las disposiciones que en materia ambiental contiene la Constitución Política de 1993. Esta fue la primera vez que el Tribunal hacía referencia al término Constitución Ecológica, el cual fue tomado de la Corte Constitucional colombiana en su triple dimensión: por un lado, como principio que irradia todo el orden jurídico, puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; por otro lado, como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, un derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales; y, en tercer lugar, como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares en su calidad de contribuyentes sociales.

Si entramos en el detalle de nuestra Constitución Ecológica, nos daremos cuenta de que ésta da protección al ambiente como medio de vida de las personas. En ella, la tutela del ambiente no es sólo un derecho humano, sino también un principio rector para el aprovechamiento de los recursos naturales por la sociedad. Así, pues, reconoce el derecho a la protección del ambiente como derecho fundamental, en su artículo 2 inciso22, conforme al cual toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. También, como consecuencia de la tutela de ese derecho, le dedica un apartado especial: el Capítulo II, denominado Del Ambiente y los Recursos Naturales. En dicho Capítulo se incluyen una serie de obligaciones del Estado respecto de la protección del ambiente en la explotación de los recursos naturales y, en general, frente a cualquier efecto sobre el ambiente. En concreto, señala lo siguiente: (i) por ley orgánica se fijan las condiciones para la utilización y otorgamiento a particularesde los recursos naturales, que son patrimonio de la Nación -artículo 665; (ii) el Estado debe determinar la política nacional del ambiente, promoviendo el uso sostenible de los recursos naturales -artículo 67; (iii) el Estado está obligado a promover la conservaciónde la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas -artículo 68; y (iv) el Estado debe promover el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada -artículo 69. De otro lado, como consecuencia lógica de la existencia del derecho reconocido constitucionalmente conforme al cual toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, la protección delambiente tiene como mecanismo de tutela constitucional el proceso de amparo6, que, por tratarse de un derecho colectivo, puede ser iniciado por cualquier persona o por las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa del ambiente7.

5 Dicha ley orgánica es la N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los RecursosNaturales.6 Artículo 200, inciso 2, de la Constitución y artículo 37, inciso 23, del Código Procesal Constitucional.7 Artículo 40 del Código Procesal Constitucional. Conforme dice el Tribunal Constitucional, el carácter de derecho o interés difuso que tiene la protección del ambiente, viene en razón de que es un derecho quelo titularizan todas y cada una de las personas (…) cualquier persona natural está autorizada para iniciarlas acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento con el objeto de dispensarle tutela, por lo que en tales casos, no se requiere que exista una afectación directa al individuo que promueve la


IIE

acción judicial (STC 0964-2002-AA/TC, Fundamento 8. Caso Alida Cortez Gómez de Nano).


IIE

III. La persona como fin supremo de la sociedad y el Estado

De acuerdo al artículo 1 de nuestra Constitución Política, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Disposición que fundamenta la concepción antropocéntrica de nuestro sistema jurídico y que debe inspirar, por tanto, la aplicación del Derecho ambiental en cada caso concreto. Por ello, pensamos que toda política nacional ambiental peruana debe ser antropocéntrica en primer lugar. Es decir, promover la conservación ambiental en función de una adecuada calidad de vida de la persona. Del mismo modo, todo instrumento de gestión ambiental debe ser utilizado con esa misma finalidad: la protección del ambiente como medio y sustento de vida de la persona.

Siguiendo el criterio del catedrático español Ballesteros8, las concepciones fundamentales de la relación entre el hombre y la naturaleza pueden resumirse en tres: el antropocentrismo tecnocrático, que considera al hombre como independiente respecto a la naturaleza; el biologismo, que considera al hombre exclusivamente como un animal más desarrollado; y el pensamiento monoteísta, que considera al hombre como formado de la tierra y al mismo tiempo como imagen de Dios.

El Antropocentrismo Tecnocrático, señala Ballesteros, ha sido la posición dominante durante la Edad Moderna, una concepción que persigue la autosuficiencia del individuo y para ello cree necesario dominar incondicionalmente la naturaleza, a la que considera como una esclava generosa. Desde esta perspectiva se niega tanto la dependencia del hombre respecto a la naturaleza como la necesidad del cuidado de la misma por el hombre. Viene a ser una actitud equivocadamente optimista, en cuanto cree que basta con la industria para acabar con la escasez, suponiendo que los recursos naturales son infinitos y la guerra y las armas desaparecerán con el puro desarrollo industrial.

De otro lado, para el Biologismo el hombre es una especie animal más, en la que la escasez conduce a la lucha por la vida. El propio Darwin enfatiza el biologismo o equiparación entre la especie humana y las especies animales al negar la existencia de diferencia cualitativa alguna entre el hombre y el animal. En esa línea la deep ecology continuará y radicalizará el biologismo de Darwin, para la cual, la idea cristiana de administración de la naturaleza por el hombre es inadmisible en cuanto se basa en la jerarquía hombre-tierra.

Finalmente, el pensamiento monoteísta considera que la naturaleza está al servicio del hombre. Lo esencial no es la defensa de los derechos de los seres no humanos frente a los humanos, sino la garantía de condiciones de vida dignas para todas las personas. Bajo este pensamiento, el proyecto del Creador persigue la armonía del hombre con su semejante, con la creación y también con Dios. Por ello, para mantener tal armonía, el hombre no debe abusar de la naturaleza, sino más bien ser consecuente con su vocación ecológica de administrador de la Creación.

8 BALLESTEROS, Jesús. Ecologismo Personalista. Cuidar la Naturaleza, Cuidar al Hombre, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 13 y siguientes.


IIE

IV. El bien jurídico constitucionalmente protegido

Lo que en algún momento pudo haber sido un ejercicio teórico, desde el punto de vista de la actividad industrial, hoy en día, ya no lo es. Con los desarrollos teóricos de las distintas constituciones nacionales, preguntarse por el bien jurídico constitucionalmente protegido puede tener consecuencias radicalmente distintas.

En el Perú, a partir de la interpretación de nuestra Constitución Ecológica, se puede advertir el carácter y fin antropocéntrico de la protección del ambiente. Si bien es cierto, el ambiente y la naturaleza ya son concebidos como un bien jurídico protegido por sí mismo, y por esa razón es que cualquier ciudadano puede salir en su defensa sin haberse visto afectado en sus derechos subjetivos; también es cierto que nuestro sistema legal no le atribuye al ambiente o a la naturaleza el carácter de centro de atribuciones de derechos y deberes, como sí lo hace con las personas.

Este tratamiento que la Constitución y el sistema legal peruanos le dan al ambiente como bien jurídico protegido, ya no es homogéneo al tratamiento que le dan todas las demás naciones, ni siquiera en el caso de aquellas naciones con las que compartimos la tradición romana. Es que además de los aspectos tecnológicos y científicos que impulsan el Derecho ambiental, también aparecen concepciones de la vida y de nuestro entorno que llevan a lo legal ambiental por caminos quizás no previstos. Nos puede llamar la atención, e incluso podríamos tener observaciones de fondo, pero, por ejemplo, la Constitución de la República del Ecuador de 2008, además de reconocer en su parte dogmática el derecho de la población a vivir en un ambiente que garantice el “buen vivir” o “sumak kawsay”, establece que la naturaleza o “Pacha Mama” tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales. Manda, además, que son deberes y responsabilidades de los ciudadanos, respetar los derechos de la naturaleza; y el Estado tiene el deber de garantizarlos.

Decíamos que tratar estas ideas podía haber sido considerado un ejercicio simplemente teórico aunque no práctico, desde el punto de vista de la actividad industrial. Sin embargo, ya no lo es, quienes ejercemos el Derecho ambiental creemos que cada vez más el desarrollo de los textos constitucionales ambientales y la interpretación constitucional de éstos por los órganos jurisdiccionales competentes en cada país -el Tribunal Constitucional en nuestro caso- están impactando en el modo de hacer empresa y en las restricciones que a ésta se le imponen.

Precisamente, una manifestación de estas restricciones es la impuesta a través de las medidas de control que son los LMP, los que están asociados al concepto de lo socialmente tolerable, donde el Derecho, apoyándose en la ciencia, restringe aquello que introduce el hombre al ambiente y puede tener un efecto negativo. La clave de esto es que lo permitido no sólo responde a criterios científicos, sino también a lo que la sociedad entiende como tolerable. De alguna manera eso es lo que tienen presente quienes redactan un proyecto de decreto supremo que en el Perú es aprobado por el Ministerio del Ambiente para establecer nuevos LMP.

¿Qué es lo interesante, o preocupante de esto a nivel constitucional? Que una interpretación muy restrictiva de las normas constitucionales o, como ya sucede en Ecuador, el reconocer derechos a la naturaleza, lleve a que lo socialmente tolerable sea


IIE

más restringido e impida, por sus consecuencias prácticas, el desarrollo de la industria responsable que es necesaria para sostener el desarrollo económico y social. En el Perú, el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de nuestra Constitución, ya nos ha dado ejemplos de haber restringido, a nuestro entender de manera innecesaria, el ejercicio de actividades industriales cuya legalidad y constitucionalidad no debió haberse cuestionado. Uno de ellos es el reciente caso en el cual el Tribunal Constitucional generó un fuerte impacto en la opinión pública al declarar fundada una demanda de amparo en defensa del ambiente interpuesta contra tres empresas petroleras; suspendiendo las actividades de hidrocarburos en el Lote 103, el cual se superpone parcialmente al Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, área establecidacon posterioridad a la suscripción del contrato entre el Estado y las empresas9.

Pero volvamos al tema del bien jurídico constitucionalmente protegido apoyándonos en alguien que lo ha trabajado bien. Horacio Rosatti, Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina lo plantea así en uno de sus últimos textos: ¿Cuál es el bien jurídico constitucionalmente protegido?: ¿el ambiente en sí mismo?, ¿o la salud humana en función de un ambiente sano y equilibrado? Las preguntas señaladas pueden conducir a respuestas diferentes y –en el extremo– contrarias. En efecto, si lo que protejo es el ambiente en sí mismo, las normas de ponderación vendrán dadas por las condiciones de calidad medidas sobre el propio ambiente (que obviamente integra el hombre); si –en cambio– lo que protejo es la salud humana en función del ambiente, las normas de calidad no serán normas de calidad ambiental sino normas de calidad de vida humana. Quienes se inclinan por la primera respuesta (el bien jurídico protegido es el ambiente incluido el hombre) ponen énfasis en ciertas exigencias que resultan “exógenas” a la salud del hombre (tales como la de preservar la biodiversidad), encontrando justificativo en factores no utilitarios para el propio hombre; quienes se inclinan por la segunda respuesta (el bien jurídico protegido es la salud humana) ponen énfasis en expresiones que ponen al hombre en el centro de la preocupación (tales como desarrollo humano y necesidades presentes sin comprometer a las generaciones futuras). Según Rosatti, el tema de la preservación de la biodiversidad permite plantear los matices que brindan las respuestas anteriores en su justa dimensión: cuando protegemos al cocodrilo, ¿lo hacemos porque forma parte de una cadena biológica, con prescindencia del uso que de él haga el hombre? (tal sería la respuesta del equilibrio medioambiental como bien jurídico protegido); ¿o lo hacemos porque el hombre “necesita” cocodrilos, ya sea para incorporarlos a la cadena productiva o para verlos en un zoológico? (tal sería la respuesta de la salud humana –lato sensu– como bien jurídico protegido). Sigue Rosatti y dice que debemos proteger al cocodrilo para que el cocodrilo siga viviendo, porque integra la cadena biológica que el hombre no inventó sino que heredó. Coincidiendo con Ballesteros, a quien citábamos arriba, este autor señala que el hombre, en tanto que no es el creador de la naturaleza, tampoco puede ser el justificador intelectual de su protección o desprotección. Por ello, considera que para el caso de la Constitución Nacional Argentina el bien jurídico protegido, no es la salud humana sino el equilibrio ambiental. De modo que en nombre de “cierta” calidad de vida humana no podría convalidarse (ni ética ni jurídicamente) el perjuicio al equilibrio ambiental ni elmenoscabo a la diversidad biológica10.

9 Ver nuestro artículo Apuntes sobre el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, Año 1, Nº 5,2009, Informativo Mensual del Tribunal Constitucional, p. 6.10 ROSATTI, Horacio. La Tutela del Medio Ambiente en la Constitución Nacional Argentina. En: Revista de Derechos de Daños, 2008-3. Buenos Aires. pp. 11-13.


IIE

A diferencia de Rosatti, nosotros no vemos una diferencia relevante en las consecuencias de las dos respuestas a la pregunta de cuál es el bien jurídico constitucionalmente protegido, creemos que ambas son complementarias. Sin embargo sí nos parece adecuado que se considere al ambiente no sólo como un conjunto de elementos sino como un conjunto de complejas relaciones cuyo equilibrio debe ser mantenido; y que desde el punto de vista filosófico, se considere al hombre involucrado-y por tanto, comprometido- en la protección del ambiente y no meramente rodeado -y por tanto separado- de un entorno sobre el cual ejerce facultades de dominio y apropiación.

Por lo tanto, como en el caso de la Constitución Nacional Argentina creemos que el bien jurídico protegido por nuestra Constitución Política de 1993 es el equilibrio ambiental o ambiente equilibrado. Y como nos lo recuerda Mosset Iturraspe, el concepto de ambiente equilibrado tiene que ver con que cada elemento de la biosfera tiene una función en relación a los otros, aportándoles servicios sin los cuales los otroselementos serían incapaces de llenar sus propias funciones11. De estos servicios ambientales depende el hombre, pero también parece válido sostener que con el desarrollo industrial, hoy en día, son estos servicios ambientales los que dependen delhombre.

V. El ambiente equilibrado como bien jurídico constitucionalmente protegido

Como veíamos arriba, la Constitución peruana le reconoce a toda persona el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado, constituyéndose en un bien jurídico constitucionalmente protegido. Este equilibrio ambiental, no sólo debe entenderse referido al necesario balance que debiera darse entre el desarrollo económico y la conservación del ambiente, sino también referido al propio equilibrio que debe darse en el mismo ambiente y que la actividad del hombre no debiera afectar. Un ejemplo claro de entender es el de la cadena trófica, que viene a ser el proceso de transferencia de energía alimenticia a través de una serie de organismos, en el que cada uno se alimenta del precedente y, a su vez, es alimento del siguiente. Parece lógico, pues, que este equilibrio, del cual forma parte, depende y se sustenta la vida sobre la Tierra, sea el bien jurídico constitucionalmente protegido.

Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 4223-2006- PA/TC señaló que el contenido del derecho fundamental a un ambiente equilibrado para el desarrollo de la persona humana está determinado por el siguiente par de elementos: el derecho a gozar de ese ambiente y el derecho a que ese ambiente se preserve. En su primera manifestación, y esto es lo que nos interesa especialmente, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, ello no debe alterar sustantivamente la interrelación que existe entre los elementos del ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y su dignidad. De lo contrario, su goce se vería frustrado y el Derecho quedaría, así, carente de contenido. En relación con la segunda manifestación, señala el Tribunal que entraña obligaciones ineludibles

11 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Algunos problemas del Derecho Ambiental. La sentencia definitiva de la CSJN en el caso del Riachuelo. En: Revista de Derechos de Daños, 2008-3. Buenos Aires. p. 41.


IIE

para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute12.

VI. El bien común, un concepto metalegal con contenido ambiental

Cuando la Constitución Política del Perú dispone que el derecho de propiedad sea ejercido en armonía con el bien común, también debiéramos entender que este concepto metalegal tiene contenido ambiental, aunque los constituyentes del texto de 1993 quizás no repararon del todo en ello. Al igual que términos como desarrollo, calidad de vida, sostenibilidad, el término bien común ha ido absorbiendo contenido ambiental, conforme la conciencia ciudadana y el conocimiento científico han ido avanzando. Como consecuencia de ello, los ciudadanos hemos ido entendiendo el impacto directo del entorno natural sobre nuestro bienestar; hemos ido entendiendo que el mundo no es ilimitado y que la naturaleza está siendo afectada por nosotros mismos.

Ya no cabe hablar de bien común, como tampoco cabe elaborar políticas de Estado, al margen de la preocupación ambiental que a todos nos concierne. Cuando hoy se habla de la conservación ambiental como necesidad de subsistencia de ésta y de las futuras generaciones, por supuesto que se le da contenido ambiental al concepto de bien común. Coincidimos con el profesor argentino Walsh cuando nos propone que el Derecho ambiental está dejando su identidad actual, para pasar a una etapa de la sustentabilidad; la misma que nos llevaría a un modelo de “Derecho de la sustentabilidad” quesustituiría al Derecho ambiental como todavía lo entendemos hoy13.

VII. Los presupuestos mínimos de protección

Con el paso de los años se ha dejado de usar el término nivel de vida, el cual tiene una connotación cuantitativa o sesgadamente materialista, por otro que pone el énfasis en lo cualitativo, calidad de vida. Sin embargo, este último término impone retos al Derecho ambiental, pues su definición e indicadores de cumplimiento pueden llegar a ser vagos e imprecisos. Sea como fuere, calidad de vida alude a las condiciones de vida de la persona que hacen que ésta pueda satisfacer sus necesidades vitales para el desarrollo integral de su personalidad.

Para Loperena Rota, el término calidad de vida es la superación del antiguo concepto de nivel de vida. Como él mismo lo señala, las nuevas tendencias culturales apuntan hacia una valoración de lo cualitativo por encima de lo cuantitativo; lo cual puede permitir una disminución en la utilización masiva de los recursos, en especial los energéticos, y, por tanto, da una luz de esperanza en la evolución de la política ambiental14.

Al Derecho ambiental se le han impuesto y se le siguen imponiendo retos, tanto en lo que al derecho sustantivo se refiere como al procesal, en cuanto a lograr una tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es el principio de acción preventiva, el que impone el mayor reto al inspirar a los Estados y a los particulares a tomar acciones para prevenir

12 Sentencia recaída en el expediente 4223-2006-PA/TC, fundamentos jurídicos 20 al 22.13 WALSH, Juan Rodrigo, Editor. Ambiente, Derecho y Sustentabilidad. La Ley. Buenos Aires. 2000.14 LOPERENA ROTA, Demetrio. El derecho al medio ambiente adecuado. Pag. 38. Cuadernos Civitas. Madrid, 1998.


IIE

daños al ambiente o, en todo caso, a reducir, limitar o controlar actividades que puedan causar tal daño, con la mayor anticipación posible15. Un aspecto de este reto es lograr determinar aquellos presupuestos mínimos de protección que el Estado debe garantizar para que los ciudadanos podamos lograr esa ansiada calidad de vida.

El término presupuestos mínimos de protección se encuentra expresado literalmente en el artículo 41 de la Constitución de la Nación Argentina, al establecer que t odos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Y a continuación, el mismo artículo señala que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección.

Señala Rosatti que podría pensarse que los presupuestos mínimos son exclusivamente “presupuestos científicos” de protección (entendiendo por “ciencia” a las distintas disciplinas fácticas que estudian la naturaleza, o sea las ciencias físicas) y que tales “presupuestos”, en tanto que mínimos y susceptibles de “complementación” local, deberían expresarse exclusivamente de modo cuantitativo (v. gr.: niveles de aptitud del agua, de contaminación sonora, etc.). Sin embargo, sigue diciéndonos Rosatti, el texto del artículo 41 de la Constitución Nacional permite concluir que los presupuestos mínimos de protección pueden involucrar también a cuestiones propias de las cienciassociales (v.gr.: educación, información), no expresables cuantitativamente16.

Nuestra Constitución Política de 1993 no contiene esta referencia a los presupuestos mínimos de protección, al igual que la de 1979, primer texto constitucional peruano que incluyó la materia ambiental en la norma fundamental. Sin embargo, a través de las normas con rango de ley y sus reglamentos aprobados durante los últimos años, se ha sabido suplir esta ausencia constitucional, estableciendo el marco legal que define los presupuestos mínimos de protección, entre ellos los LMP, aunque con los problemas propios de una gestión ambiental que hasta la fecha está sujeta a limitaciones sectoriales o ministeriales que limitan la eficacia de la mejora ambiental a nivel nacional.

VIII. Libertad de empresa y ambiente equilibrado: razón de ser de los LMP

La libertad de empresa, consagrada a nivel constitucional, debe ser protegida; sin embargo, como todo ejercicio de un derecho, tiene límites, también constitucionales, uno de ellos de carácter ambiental –la afectación al equilibrio ecológico- que se concreta en restricciones de reciente aparición en el Derecho; como es el caso, precisamente, de los LMP respecto de los vertimientos y emisiones.

La Constitución Política del Perú, en sus artículos 59 y 70, garantiza la libertad de empresa, pero además precisa que su ejercicio no debe ser lesivo a la salud. Dispone, también, que el derecho de propiedad debe ser ejercido en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. Consistente con estos mandatos constitucionales, el Artículo XII del Título Preliminar de la Ley General de Salud, Ley 26842, estableció

15 SANDS, Philippe, Principles of International Environmental Law, Second Edition. Reino Unido, Cambridge University Press, 2003, p. 246.16 ROSATTI, Horacio. Ibid., pp. 34,35.


IIE

que el ejercicio del derecho a la propiedad, empresa, comercio e industria, deben estar sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública. Y con mayor precisión, estableció en los artículos 103 y 104 que la protección del ambiente es responsabilidad del Estado y de las personas naturales y jurídicas, quienes tienen la obligación de mantenerlo dentro de los estándares para preservar la salud de las personas; y que toda persona está impedida de efectuar descargas de desechos o sustancias contaminantes en el agua el aire o el suelo, sin haber adoptado las precauciones de depuración en la forma que señalan las normas sanitarias y de protección del ambiente.

En palabras del catedrático madrileño, Andrés Betancor, la restricción que ha de soportar la libertad de empresa como consecuencia de la ordenación, el control y la sanción de la administración debe ser razonable y proporcionada al objetivo que se pretende alcanzar, o sea, la protección del ambiente y de la salud de las personas17. De otro lado, según la administrativista española Lozano Cutanda, la protección delambiente se configura como un título de intervención de los poderes públicos que permite imponer límites y condiciones a la actividad de los ciudadanos para asegurar una utilización racional de los recursos que garantice un desarrollo sostenible. Añadeque aunque actualmente se pretende dar una nueva orientación a la política ambiental, dirigida a recabar mediante fórmulas de incentivo la colaboración voluntaria de los agentes económicos y sociales –perspectiva adoptada decididamente por la Comunidad Europea, las técnicas tradicionales de regulación y limitación por los pode res públicos de las actividades privadas continúan siendo indispensables para controlar y mantenerdentro de unos límites tolerables el potencial destructivo de la civilización moderna18.

En la sentencia recaída en el expediente 4223-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló, en cuanto al vínculo existente entre las actividades económicas y el derecho a un ambiente equilibrado, que su jurisprudencia ha considerado que tal vínculo se materializa en función de los principios de desarrollo sostenible, de conservación, de prevención, de restauración, precautorio y de compensación19. Es una declaración que resulta vaga y general, por lo que requiere de precisiones conceptuales que aún elTribunal no ha desarrollado de manera integral y cuya aplicación en casos concretos no ha sido del todo feliz.

Intentando concretar la vinculación entre actividad privada y el derecho a un ambiente equilibrado, no resulta difícil justificar la imposición de LMP a la industria. Si partimos del supuesto de que existe un equilibrio en el ambiente que debe ser protegido, equilibrio al cual le hemos dado protección constitucional por su relación con la calidad de vida de las personas, se justifica, parafraseando a Lozano Cutanda, el título de intervención del Estado con ese fin. Título de intervención que se concreta en el ejercicio de diversas expresiones cuyo fin particular perseguido puede ser promover, prevenir, restaurar, controlar, compensar o sancionar.

17 BETANCOR, Andrés. El ruido: normas de emisión, contenido ambiental de los derechos fundamentales afectados y responsabilidad patrimonial de la administración. En Lecturas sobre el Derecho del Medio Ambiente, Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2002. Página 18.18 LOZANO CUTANDA, Blanca. Derecho Ambiental Administrativo. Madrid. Dykinson, 4ta Edición.2003. Página 382.


IIE

19 Sentencia recaída en el expediente 4223-2006-PA/TC, fundamento jurídico 23.


IIE

La intervención del Estado en la imposición de LMP para la industria, tiene un rol primordialmente de control que persigue, en último término, que no se altere el equilibrio ecológico. Equilibrio que en este caso puede ser alterado con la introducción de sustancias nocivas al ambiente. Desde un punto de vista del Derecho admin istrativo, la acción de contaminar se debe entender referida a aquella que exceda los LMP establecidos para los efluentes o emisiones por la autoridad competente. Distinto será el caso de la discusión por daño ambiental en sede judicial, donde este daño y la relación causal deben ser demostradas.

El incumplimiento de un LMP, en el ámbito de la responsabilidad administrativa, tiene como consecuencia un procedimiento sancionador que es iniciado por la autoridad ambiental competente de la industria infractora. De ser el caso, luego de que el supuesto infractor presente sus descargos y el procedimiento siga su debido curso, cabe la imposición de una sanción. Y como consecuencia de la disposición constitucional de la revisión judicial de las decisiones de la administración pública, el administrado está facultado a iniciar una acción contenciosa administrativa ante los tribunales, luego de que se haya agotado la vía administrativa. Por otro lado, atendiendo a la independencia de la responsabilidad administrativa frente a los otros regímenes de responsabilidadambiental20, el incumplimiento de un LMP podría también configurarse en un tipo penal, si es que se cumplen los requisitos para ello; además de que sus consecuencias podrían sustentar una demanda de terceros por responsabilidad civil extracontractual ante los tribunales, si es que estos pudieran haberse visto afectados.

Durante los últimos cincuenta años la ciencia ha ido descubriendo el carácter nocivo de los vertimientos y emisiones industriales, moviendo a las sociedades para luego hacer que el Derecho actúe. En el Perú, los primeros LMP, propiamente dichos, fueron establecidos en 1996 para la industria minera, luego de la aprobación del Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades Minero Metalúrgicas en 1993, tres años después de la publicación del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, derogado en el 2005 por la Ley General del Ambiente. Estos LMP fueron la base para aprobar los Programas de Adecuación y Gestión Ambiental o PAMA, instrumento de gestión ambiental que tanto ha dado que hablar últimamente a raíz del caso del Complejo Metalúrgico de La Oroya.

La ciencia seguirá poniendo en evidencia los modos como los hombres afectamos el ambiente, nuestra casa; pero, al mismo tiempo, contribuirá a identificar modos ambientalmente adecuados de hacer industria. Los LMP no son más que un instrumento de gestión ambiental para controlar la contaminación “al final del tubo”, el esfuerzo mayor de nuestra sociedad debe estar en poner en práctica instrumentos de gestión de carácter preventivo. En el caso peruano, aún estamos en la etapa inicial del Derecho ambiental, donde la gestión del Estado es básicamente de control de la contaminación. Es importante que evolucionemos, con el liderazgo del Ministerio del Ambiente, hacia una etapa de promoción de la producción limpia, caracterizada no sólo por el control, sino por incentivos para que la industria invierta más recursos en prevenir la contaminación.

20 Recordemos que conforme a lo establecido por el artículo 138° de la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, la responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos.

4 3 de-la-puente-brunke

Internet