1SISE regido por quadro legalde duvidosa constitucionalidade

DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADOS DESPROTEGIDOS

Sendo certo que a Lei nmero 12/2012, de 08 de Fevereiro (Lei do SISE) apresenta alguns sinais de evoluo, quando comparada com a Lei que criou o SISE (Lei nmero 20/91, de 23 de Agosto), de que s subsiste o seu artigo primeiro, que criou aquela entidade do Estado, com a revogao dos demais quatro que a com-punham, e com o Decreto-Lei nmero 21/75, de 11 de Outubro, que cri(ara)ou o Servio Nacional de Segurana Popular (SNASP), nem por isso se pode dizer que ela no se apresenta inquinada de vcios, sobretudo no que matria da proteco dos direitos fundamentais, nos ter-mos da CRM, diz respeito.

De entre os aspectos problemticos que ela e os seus dois regulamentos Decreto nmero 18/2013, de 08 de Fevereito (que aprova o Re-gulamento do Estatuto dos Membros do SISE) e Decreto nmero 19/2013, de 03 de Maio

(Regulamento da Lei nmero 12/2012, de 08 de Fevereiro) apresentam destacam-se qua-tro, nomeadamente (1) viciados poderes nor-mativos conferidos ao PR, (2) interceptao de comunicaes, (3) dever de colaborao de certas entidades privadas e (4) quase ablosuta restrio dos direitos fundamentais dos agentes do SISE.Nas linhas que se seguem, avanamos notas especficas a cada um dos quatro sobreditos pontos de duvidosa conformidade com o quadro constitucional e/ou jurdico legal:

1. Exerccio pelo SISE de outras atribuies conferidas por lei e por despacho do PR [alnea h) do artigo 4]

Se no h dvidas que poder o legislador alar-gar o mbito das competncias ou atribuies

O quadro legal que regula o Servio de Informaes e Segurana do Estado (SISE), compreendido, essencialmente, pela Lei nmero 12/2012, de 08 de Fevereiro, que procede reviso da Lei nmero 20/91, de 23 de Agosto (que extingiu o SNASP, criando o SISE), e por dois decretos regulamentares, afigura-se de duvidosa constitucionalidade e legalidade, mormente por conferir, ao Presidente da Repblica (PR), poderes estranhos ao que a Constituio da Repblica de Moambique (CRM) lhe reserva, ao que se acresce o facto de conferir, ao director-geral do SISE, poderes quase que equivalentes ao de um juiz. Com essa problemtica arquitectura legal, choca-se flagrantemente com direitos e liberdades fundamentais do cidado, tutelados pela CRM.

Newsletter

Edio N 06/2014 - Julho - Distribuio Gratuita

a TransparnciaCENTRO DE INTEGRIDADE

PBLICA MOAMBIQUE

Boa Governao - Transparncia - Integridade

2do SISE por via de uma lei, j no nos parece jurdico-constitucionalmente sustentvel que venha o PR a fixar essas atribuies ou compe-tncias, ou mesmo alargar os fins prosseguidos pelo SISE, que, como bem se sabe, so ponte-cialmente susceptveis de interferir no mbito dos direitos, liberdades e garantias fundamen-tais constitucionalmente consagrados, por via de um acto normativo em formato de despacho presidencial, o menos solene dos actos norma-tivos do PR, conforme resulta do artigo 158 da CRM. So srias as razes para tal no ser vivel:

Primeiro. Correria-se ou haveria sempre o risco de tal despacho presidencial poder, em algum momento, derrogar a actual lei sobre a matria, o que seria juridicamente inadmissvel, porque, por um lado, trata-se de uma lei da Assembleia da Repblica que regulou esta matria de criao do SISE e no foi por acaso! , e, por outro, porque o despacho presidencial no pode ter, com fundamento na inferioridade hierrquica em relao a uma lei, virtualidade jurdica para derrog-la. Haveria, por isso, uma inconstitucionalidade formal desse despacho presidencial.

Segundo. Ainda que assim no se entendesse, de todo o modo, temos ainda reservas de que esta matria possa ser considerada como podendo ser exercida no mbito das competncias do PR luz da CRM. As competncias do PR, como se sabe, se distinguem em competncias gerais, competncias no mbito ou domnio do Gover-no, no domnio da defesa e da ordem pblica e no das relaes internacionais (artigo 159 e se-guintes da CRM), onde no nos parece que se enquadre em qualquer uma delas a competn-cia que se lhe atribui no aludido diploma legal. E no por acaso que a AR chamou a si o poder de legislar sobre a criao do SISE.

Pensamos que esta norma materialmente in-constitucional por esse facto, o de atribuir ao

PR competncia que no tem suporte constitu-cional, isto , pelo facto de que a lei em causa vai para alm do que permite a CRM, ao fixar, indirectamente e a favor do PR, uma nova com-petncia que no se enquadra no tipo constitu-cional vigente. Mas, tambm, poder falar-se em inconstitucionalidade formal na eventualidade de o PR vir, efectivamente, a normar por despa-cho presidencial no uso dessa competncia.

E, para este ltimo caso, pensamos que esta competncia est abrangida pelo princpio da reserva da competncia e s pode ser exercida pela Assembleia da Repblica no mbito da definio da poltica de defesa e segurana [nmeros 1 e 2 (alnea n) do artigo 179 da CRM], uma competncia que, por estar abrangida no elenco das competncias referidas no nmero 2 do mesmo normativo e diploma legal, nem pode ser exercida no mbito de uma autorizao legislativa. Por essa mesma razo jurdico-legal, temos reservas srias quanto constitucionalidade da autorizao dada ao Governo (o Conselho de Ministro) para regulamentar a lei do SISE conforme consta do artigo 22 da Lei respectiva, no entendimento de que a lei que probe o mais (neste caso a CRM) sempre probe o menos, nao deixando de ser competncia exclusiva da Assembleia da Repblica regulamentar neste domnio, em forma de lei.

Se esta norma nociva CRM, obviamente que assim ela por ameaar o princpio da separao de poderes e, por tabela, o do Estado de Direito Democrtico. Trata-se de uma potencial ameaa dos direitos fundamentais, ainda que no estado latente.

2. Poder reconhecido ao SISE de interceptar comunicaes

Mesmo que se diga que o SISE f-lo- dentro dos parmetros da lei processual, ainda assim

3(nmero 3 do artigo 3), sendo uma norma de extrema importncia nesta matria e cuja incluso na lei e seu regulamento de louvar, ela no est isenta de reparos. Seria uma aberrao propugnar aqui um servio de inteligncia que no possa interceptar comunicaces num mundo moderno como este em que vivemos e onde as comunicaes no s tm servido cada vez mais para o combate eficiente dos sindicatos do crime lesivo Segurana do Estado, como tambm so, elas prprias, as comunicaes, um instrumento usado com privilgio pelo crime organizado para incrimentar ou maximizar a sua aco. No entanto, assistindo-se actualmente, tambm, a um cada vez mais desenfreado aniquilamento dos direitos, liberdades e garantias dos cidados, a um agigantamento do Estado, em nome da Segurana Nacional, est na hora de dizer-se que esta norma carece de preciso.

Foi j bom incio a restrio das situaes em que tal interceptao ter de ser levada a cabo, como para alm do constante no nmero 3 do artigo 3 da lei respectiva, consta tambm do artigo 6 do regulamento respectivo, quando a se refere que essa interceptao h-de ter em vista a prossecuo de atribuies e misses do SISE quando os indcios sejam os da prtica de crimes contra a Segurana do Estado e que preciso que haja razes para crer que a diligncia indispensvel para a recolha da informao.

preciso, no entanto, que se clarifique que, se se ter de observar a lei processual como a no nmero 3 do artigo 3 da lei do SISE se diz, j no se poder compreender a previso do artigo 7, que reconhece, ao director-geral do SISE, competncia para autorizar a interceptao das comunicaes, embora se diga a tambm que sem prejuzo do previsto na lei do processo.

que, primeiro, este artigo 7, que consta de um diploma com a forma de Decreto do Conselho

de Ministros, vai para alm do previsto na lei que lhe serve de fundamento, o que violao dos mais elementares princpios do Direito. O que regulamenta uma lei, neste caso o Conselho de Ministros, dado que opera na ambrela da lei que regulamenta e que lhe serve de limite, no pode extravasar de modo algum o mbito da lei a regulamentar, pelo que, ao atribuir ao director-geral do SISE competncia no constante da lei que cria o prprio servio, estamos perante uma ilegalidade desse regulamento. Competncias do director-geral do SISE como rgo singular esto discriminadas no artigo 15 e delas no consta a de proceder a interceptaes de comunicaes, pelo que ilegal este diploma, com a agravante de que essa actividade interfere com direitos fundamentais, como o caso do da reserva da intimidade da vida privada (artigo 41 da CRM).

Mas, tambm, incongruente dizer-se que o director-geral do SISE tem tal competncia de interceptar comunicaes sem prejuzo do previsto na lei do processo, por tal traduzir uma contradio notria. Obedecer a lei do processo nesta matria ou nesta situao implica, no mnimo e logo primeira vista, obrigatoriedade de a obteno de um mandado judicial para o efeito (o que desde logo exclui sua competncia nesta matria), dado que o sigilo nas comunicaes ir ser quebrado, ainda que em nome da Segurana Nacional, e a vida privada devassada, valores constitucionalmente protegidos. Se, nesse caso, o SISE obter um mandado judicial, sempre poder perguntar-se, se no estar a exercer competncias ou a praticar actos do mbito das funes que cabem, por exemplo, ao Ministrio Pblico ou s entidades policiais, o que, a ser certo, como nos parece ser, contrastaria com o disposto no artigo 4 da mesma lei respeitante aos limites da actividade do SISE.

4Este o velho problema das chamadas remisses em bloco como esta de que ter de haver observncia da lei processual pelo SISE para interceptao das comunicaes, abdicando-se o legislador, guisa de uma pretensa economia legislativa, de legislar especificamente. De todo o modo, pensamos que mais grave o director-geral poder ordenar interceptaes por poder prprio, do que obt-lo por via de mandado judicial, ainda que, para isso, a lei tivesse que lhe reconhecer competncia para o efeito e estabelecer um regime jurdico prprio para o respectivo processamento e cominaes legais para casos de uso indevido dessa informao contra todos aqueles que, directa ou indirectamente, com ela contactarem, prerrogativa legal essa que seria, a nosso ver, uma excepco norma do artigo 4 da lei que o comanda, relativa aos seus limites de actuao.

A norma do decreto em causa, nos termos que se mostra redigida, primeiro ilegal por contrariar a prpria lei, e segundo, ela goza de fraca simpatia para com a CRM, e nem que se diga que no inconstitucional por haver entre ela e a CRM um diploma intermdio, uma vez que, ainda assim, ela tem efeitos desastrosos por atacar visivelmente a CRM, sem que seja sequer uma lei no sentido restrito do termo (s o so rigorosamente as leis aprovadas pela AR).

Obviamente que uma norma como esta no o que se quer num contexto constitucional como o nosso, que amigo dos direitos, liberadades e grantias fundamentais conferidos ao cidado, e cuja restrio s pode acontecer nos termos expressamente previstos na Constituio e na lei, o que supe a existncia de leis claras. O que se pretende no saber-se ou tornar-se pblica a actividade de inteligncia que ento deixaria de ser servio de inteligncia algum e para nada serviria e nem provocar sua paralisia. Importante mesmo o cidado saber quais

sos os reais e efectivos limites dos servios de inteligncia, de que expedientes se podem servir, pelo menos em termos concretos, e quais aqueles de que no podem lanar mo, isto , at onde pode a segurana nacional sacrificar ou no as suas liberdades, direitos e garantias e qual a proteco ou at que ponto os cidados esto protegidos contra intromisses abusivas em nome da Segurana Nacional, cujos efeitos at so mundial e contemporneamente bem conhecidas a nvel individual e estatal.

3. O problema do dever de colaborao das entidades indicadas no artigo 5 da Lei do SISE

Neste captulo, resulta que as entidades a descriminadas (autarquias locais, rgos centrais e locais do Estado, institutos pblicos, empresas pblicas ou com capitais pblicos e concessionrias de servios pblicos, incluindo empresas privadas que desenvolvem actividadades relevantes no contexto da relao contratual com o Estado) devem colaborar com o SISE. Esta norma foi em parte retomada no artigo 8 do regulamento, que obriga a que, para o caso de operadores de rede, a disponibilizem equipamentos que permitam a interceptao das comunicaes, mantenham sigilo de todas as intervenes do SISE e permitam a instalao, por esta entidade, de dispositivos e equipamentos definidos para interceptao das comunicaces.

Isto significa que estas entidades, entre as quais avultam, e em grande medida, empresas priva-das, como por exemplo as empresas de telefo-nia mvel, podero ir passando ou repassando informao que, eventualmente, possam ter ad-quirido no mbito do desenvolvimento da sua actividade comercial, desde que justificadamente

5lhes seja socitada tal entrega pelo SISE, confor-me dispe o artigo 5 da Lei do SISE e esta nor-ma do regulamento.

Questo que se coloca a de perceber-se quem aferir sobre essa justificabilidade de entrega dessa informao, porque nem a prpria lei nem o regulamento so claros nesse aspecto, no bastando o argumento de que, desde que a matria seja relacionada Segurana do Estado haver de obter-se a colaborao.H, por isso, que clarificar sobre se o apuramento da justificabilidade dessa colaborao deve ser feita pela entidade a quem solicitada (pouco provvel) ou por quem solicita a colaborao (muito provvel), no que, quer num quer noutro caso, o problema persiste ou sempre se colocar, vez que no h, pelo menos primeira vista, uma sindicncia independente sobre a legalidade dessa provvel intromisso na vida alheia, essa devassa intimidade da vida privada motivada pela quebra do sigilo nas comunicaces, que provvel que acontea nesses casos, como pode estar a acontecer.

preciso normar mais claramente sobre esta questo, porque, mexendo com os direitos fundamentais, no est claramente tratada nesta lei e nem no seu regulamento. Ademais, em termos hermenuticos, a soluo de difcil apario j que a elaborao da prpria lei em termos sistemticos recomendava que fosse tratado este ponto, de preferncia no prprio artigo 3 ou no mnimo no artigo 4, e no no artigo 5 da Lei do SISE, pois assim legislado quebrou-se em certa medida o elemento sistemtico (deveras importante na interpretao) que imporia com facilidade a leitura de que tambm aqui dever ser observada a lei processual como se impe no nmero 3 do artigo 3, o que de todo recomendvel.

De outro modo, a norma em causa e nos termos em que se mostra redigida, no obriga, pelo

menos no expressamente, que tais entidades colaborem com o SISE, se entenderem que no h motivos justificveis, deixando-se assim uma margem ou impresso de que h uma margem para essas entidades aquilatarem da justificabilidade ou no da solicitao ou colaborao, o que pode prejudicar a prpria Segurana do Estado, quando bem se sabe tambm que a recusa importa procedimento criminal por desobedincia, mas tambm, e em grande medida, tal soluo legislativa ameaa violentamente as garantias dos cidado, porque haver sempre propenso de ser dada essa colaborao do que ser negada, ainda que, em alguns casos, possa no haver justo fundamento para ser concedida alguma informao ou outra colaborao socitada quando importe afectao negativa de direitos fundamentais.

4. Restries quanto ao exerccio de direitos fundamentais

A restrio quanto ao exerccio dos direitos fundamentais aos membros do SISE consta do artigo 17 do Decreto nmero18/2013, que aprova o Regulamento do Estatuto dos Membros do SISE. Prev este diploma que os membros do SISE gozam dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos, com as restries ao exerccio dos direitos liberdade de expresso, reunio, manifestao, associao e petio colectiva, greve e capacidade eleitoral passiva, constantes da lei.

Se no h enormes dificuldades de perceber que haja fundamento para restries quanto capacidade eleitoral passiva, por exemplo, j no acontece o mesmo quanto s restries colocadas quanto, por exemplo, liberdade de associao, liberdade de expresso, reunio e manifestao, porquanto, e como bem se sabe, tais so direitos constitucionalmente consagrados que no nos parece poderem ser coarctados em termos

6gerais ou abstractos como aqui neste diploma se faz. Pensamos que uma restrio de direitos constitucionalmente consagrados que, por no ser constitucionalmente autorizado, pelo menos nos termos em que se faz no Direito vigente, no pode deixar, por essa razo, de com a Constituio bulir. Nos parece haver, aqui, uma inconstitucionalidade material deste diploma, por restringir esses direitos de forma abstracta.

No nos aprece, por exemplo, que haja necessidade ou proporcionalidade de impedir que o agente ou membro do SISE seja membro de uma agremiao ou associao desportiva (futebol, natao, xadrez, etc.) ou que no possa assinar uma petio colectiva que se orienta a proteger, exigindo-se a interveno da entidade competente, um monumento ou local histrico que, por alguma razo, pode estar ameaado de destruio ou que possa se expressar livremente em relao a qualquer assunto que nada tenha a ver com a Segurana do Estado, como , por exemplo, de tecer uma opinio sobre o fracasso dos Mambas, que no lhes permite competir na Copa do Mundo, sob batuta da FIFA. S se pode perceber que, devendo haver uma restrio, essa restrio seja operada em moldes que se oriente a no perigar ou comprometer a Seguranca do Esatdo ou a evitar que o agente ou membro do SISE assuma uma posio sobre certo assunto que comprometa sua idoneidade como tal e ponha em risco o normal exerccio das suas competncias, em prejuzo da Segurana Nacional, e no de forma geral e/ou abstracta.

Que se pode empreender para a cura dos referidos vcios de inconstitucionalidade e ilegalidade?Estamos, conforme referido acima, em face de dois tipos de vcio, designadamente de inconstitucionalidade e de ilegalidade, possuindo, para a cura de ambos, competncia

o Conselho Constitucional (CC), conforme resulta da norma contida no nmero 1 do artigo 245 da CRM.

Contudo, o CC no pode faz-lo de forma oficiosa, havendo, nos termos da CRM, os que tem iniciativa para solicitar quele a declarao de inconstitucionalidade das leis ou de ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado. Alm de relevante petio assinada pelo exagerado nmero de, no mnimo, dois mil cidados em idade eleitoral, podem solicit-lo o PR, o presidente da AR, um tero (pelo menos) dos deputados da AR, o Primeiro-Ministro, o Procurador-Geral da Repblica e o Provedor de Justia.

Alis, a prpria AR e o prprio Governo, que aprovaram a Lei do SISE (AR) e os seus dois diplomas regulamentares (Governo), podem cuidar de proceder cura dos vcios que nos parecem patentes naqueles, a bem da salvaduarda do princpio do Estado de Direito Democrtico e da salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidados.

7FICHA TCNICA

Director: Adriano Nuvunga

Equipa Tcnica do CIP: Baltazar Fael; Ftima Mimbire; Lzaro Mabunda; Borges Nhamire; Stlio Bila; Edson Cortez; Jorge Matine; Ben Hur Cavelane; Teles Ribeiro; Nlia Nhacume

Layout & Montagem: Nelton Gemo

Endereo: Rua Frente de Libertao de Moambique (ex-Pereira do Lago), 354 r/c, Maputo - Moambique

Contactos: Tel.: (+258) 21 492 335, Fax: (+258) 21 492 340, Cel: (+258) 82 301 6391, Caixa Postal: 3266,

E-mail: cip@cip.org.mz

Website: http://www.cip.org.mz

Boa Governao, Transparncia e Integridade

Parceiros