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DOSIMETRÍA SANCIONATORIA
DOSIMETRÍA SANCIONATORIA
Bogotá D.C. – OCTUBRE - 2011
HASTA LOS QUE LLAMAMOS
INCIVILIZADOS TIENEN UNA
DOSIMETRÍA DEL “FUETAZO”
INTRODUCCIÓN
El Estado Social de Derecho.
Los asociados cimentan su estructura Constitucional a
partir de la primacía de derechos fundamentales y colectivos.
Para ello consagran mecanismos tendientes a lograr
mejorar las condiciones sociales de su población.
Desarrollan esa estructura sobre un “marco legal”, acorde
con esos pilares fundamentales, buscando siempre
garantizar de manera real y efectiva el goce de esos
derechos.
INTRODUCCIÓN
Esa premisa “debe” estar presente en todas las
actuaciones o manifestaciones de los órganos y poderes.
La laxitud en los principios o cualquier excepción frente a
los postulados fundamentales, desnaturaliza el sistema.
El ejercicio del poder del Estado, en cualquier ámbito,
resulta necesario dentro de un Estado Social de Derecho,
pues permite controlar las conductas que afectan
negativamente a la sociedad.
Pero, tal poder no debe ser ejercido de manera arbitraria o
caprichosa, sino en estricto cumplimiento de postulados
Constitucionales tales como el debido proceso y el derecho a
la igualdad.
INTRODUCCIÓN
El ejercicio concreto de facultades sancionatorias (penales,
disciplinarias o administrativas) debe hacerse cumpliendo de
manera estricta las formas propias del mismo.
Esas formas deben haber sido establecidas por el
legislador con antelación al proceso.
Es deber del operador jurídico “evaluar razonablemente”
la conducta de quien presuntamente cometió la falta,
analizando no sólo la comisión del hecho sino también el
grado de culpabilidad del actor.
Luego se debe cotejar la conducta con la prohibición se
vulnerada y determinar la viabilidad de la sanción.
La C.P. establece, en su primer título de los principios
fundamentales, la obligación constitucional de
nacionales y extranjeros en Colombia de acatar la
Constitución y las leyes.
El artículo 29 de la Carta Política, prevé: “El debido
proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. (…).
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. (…).”.
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
El artículo 95 preceptúa :
“La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos están en el
deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución
implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la
Constitución y las leyes.
“Son deberes de la persona y del ciudadano (...)”:
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
El artículo 150 superior prescribe: “Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
(…).
8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el
gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección
y vigilancia que le señala la Constitución.
“(...)
21. Expedir las leyes de intervención económica,
previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar
sus fines y alcances y los límites a la libertad
económica.
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
El artículo 189 determina las potestades del Presidente
de la República, de lo cual para efectos de esta charla
se resalta:
El Presidente de la República es el jefe del gobierno y
suprema autoridad administrativa; en ejercicio de dichas
calidades le corresponde ejercer, de acuerdo con la ley,
la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos (numeral 22).
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
El artículo 334 ordena que la dirección general de la
economía es competencia del Estado, el cual interviene,
por mandato de la ley, en los servicios públicos y
privados, para racionalizarla con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano (...).
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
Finalmente, el artículo 365 prevé:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
“Los servicios públicos estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley (...). En todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios. Si por razones de
soberanía o de interés social, el Estado (...).”
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
Es necesario analizar el concepto de intervención
económica del Estado para establecer si la función de
control y vigilancia que sobre la prestación del servicio y
los agentes prestadores atribuye la C.P. a las autoridades
administrativas constituye una manifestación de la misma,
y en tal caso, establecer sus alcances.
Constitucionalmente hubo dos intentos importantes en
la evolución conceptual del tema intervencionista que no
alcanzaron la expresión clara y ordenada que exigía el
concepto: (i) la Constitución de 1886 (artículo 32) ; y, (ii)
La reforma de 1910.
LA INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA
La reforma constitucional de 1936 introdujo de manera
expresa y como mandato constitucional tipificante de la
concepción política del Estado colombiano, la función
estatal interventora en la producción, distribución y
consumo de la riqueza, la función social de la
propiedad y el concepto mismo de los deberes
sociales del Estado.
La reforma de 1968: “Se garantizan la libertad de
empresa y la iniciativa privada dentro de límites del bien
común, pero la dirección general de la economía estará a
cargo del Estado”.
LA INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA
La Constitución Política de 1991.
Los artículos 333 y 334 (Acto Legislativo 3 de 2011).
En materia de vigilancia y control de los SPD el artículo
370 para la SSPD
En materia de las TIC el MINISTERIO DE LAS TIC - Ley
1341 de 2009 (Numerales 11 y 19 del artículo 18:
Inspección vigilancia y control e intervención).
LA INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA
La asignación en materia de TIC es viable:
La Corte Constitucional en diferentes providencias ha
señalado el marco del ejercicio de las facultades de
inspección, control y vigilancia que el Presidente de la
República ejerce, en general, a través de las
Superintendencias pero también por conducto de otras
autoridades administrativas.
La sentencia N° C-233 de mayo 15 de 1.997 dijo: la
atribución presidencial puede darse a través de
organismos especializados capaces de efectuarlas
con la eficacia y la exhaustividad requeridas y no solo
por las Superintendencias.
LA INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA
Resulta importante distinguir entre “potestad
sancionatoria administrativa” y “facultad sancionatoria
penal”
El carácter eminentemente preventivo de la primera
por oposición a la naturaleza esencialmente correctiva de
la segunda.
La función sancionatoria de la administración “tiene
significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en
una de sus más sobresalientes notas”.
POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO
La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -
y ello constituye la base de la competencia de la autoridad
facultada para su imposición- evitar la comisión de
infracciones que atenten contra la integridad de los bienes
jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el
legislador a la autoridad administrativa.
(JAIME OSSA ARBELAEZ, “Derecho Administrativo
Sancionador”. Pág.583. Legis, 1era. Edic. 2000.-
GUSTAVO H. RODRÍGUEZ, Derecho Administrativo
Disciplinario Ed. Librería del profesional. 1.985, pág. 20).
POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO
Los procesos sancionatorios que adelanta la SSPD y el
MI -TIC no permite materializar de manera real y efectiva
el pilar fundamental del debido proceso
No existe un procedimiento sancionatorio especial y
único establecido por la Ley 142 de 1994.
Existe únicamente un conglomerado normativo genérico
(Ley 142 artículos 106 y ss,. el Código contencioso
Administrativo vigente y la Resolución de la
Superintendencia No. SSPD - 20081300036805 del 22 de
agosto de 2008).
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
Artículo 79 LSPD. Establece las funciones de vigilancia,
control y sanción de las ESPD
Respecto del cumplimiento de las leyes, actos
administrativos que les son aplicables y de los contratos
que tienen con los usuarios.
Adicionalmente, hasta antes de la expedición de la Ley
1340 de 2009, la SSPD tenía la función de adelantar
investigaciones en materia de competencia desleal y
prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores
de los servicios públicos domiciliarios e imponer las
sanciones respectivas.
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
El artículo 81 de la LSPD establece las sanciones:
Amonestación
Multa
Orden de suspender de inmediato todas o algunas de
las actividades del infractor
Orden de separar a los administradores o empleados de
una empresa de servicios públicos
(…).
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
Conceptos de la SSPD:
“Se observa que la ley no dosifica las sanciones
imponibles para cada falta, sino que faculta al
funcionario competente para evaluar en cada caso
particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la
misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es
la sanción adecuada y proporcional de conformidad con
las circunstancias probadas en la investigación“.
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
Conceptos de la SSPD:
“ En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita
es la libertad del sancionador para evaluar la
naturaleza y gravedad de la falta, como factores de
graduación de la sanción.
En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene
una dosificación de las sanciones acorde con los
tipos de faltas, sino que confiere al funcionario
competente la facultad para valorar el impacto de la
conducta sobre la prestación del servicio”.
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
Dichas afirmación no se compadece con lo establecido
por la Corte Constitucional en materia de dosimetría
sancionatoria.
En materia tanto penal como disciplinaria ha establecido
que el quantum de la pena y los criterios para aplicarla
deben haber sido señalados por el legislador, y que si bien
el principio de taxatividad no es tan exigente en materia
administrativa como lo es en materia penal, el derecho al
debido proceso implica que en cualquier actuación que
conlleve la imposición de una sanción, deben estar claro
en la ley la tipificación de la falta y de su sanción
correspondiente de manera simultanea y no general.
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
La Corte Constitucional ha indicado que existen unos
principios básicos que se aplican de manera general en el
derecho sancionador, sea este penal, disciplinario o
administrativo:
“La C.P en armonía con el artículo 29 exige al legislador
(i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las
conductas reprobadas, (ii) señalar anticipadamente
las respectivas sanciones, así como (iii) la
determinación de las autoridades competentes y (iv) el
establecimiento de las reglas sustantivas y procesales
aplicables, todo ello en aras de garantizar un debido
proceso. (Corte Constitucional. Sentencia C-1080 de
2002)
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
Específicamente, en lo relativo a la actividad
sancionadora de la administración, la Corte
Constitucional ha señalado en sostenida jurisprudencia
que:
“en el derecho administrativo sancionador son
aplicables mutatis mutandi las garantías superiores
que rigen en materia penal, entre ellas la de legalidad
de las infracciones y de las sanciones, conforme a la
cual nadie puede ser sancionado administrativamente
sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen
la falta y señalen la sanción correspondiente.6”7
INEXISTENCIA DE PROCESO ESPECIALSANCIONATORIO
En TIC se observan los artículos 63 y ss. que consagra
el régimen de infracciones y sanciones.
Artículo 64. Infracciones
Artículo 65. Sanciones (amonestación, multa,
suspensión de la operación y caducidad del contrato o de
la LPA.
Ya veremos que vacios quedaron sobre el tema.
EN MATERIA DE TIC HAY AVANCES
Se tiene que aplicar la ley respectiva y el C.C.A.
La inseguridad jurídica en materia sancionatoria
especial de SPD y TIC se traduce en trasgresión del
debido proceso.
No se contempla con fuerza vinculante de ley, una
dosimetría sancionatoria que de manera clara y
contundente contenga el listado preciso de dosificación
sancionatoria a aplicar.
Eso conlleva a que la autoridad administrativa
respectiva tenga que imprimirle cierto grado de
subjetividad a la graduación sancionatoria.
VACIOS EN LAS DOS MATERIAS
La dificultad aludida violenta el régimen Constitucional y
toca gravemente a la sociedad en su conjunto.
La imposición de sanciones sin una dosimetría clara
para quienes prestan servicios indispensables para la
sociedad, como son los servicios públicos domiciliarios y
las TIC, no sólo afecta negativamente a la empresa o
prestador, sino también a sus usuarios.
Traslado de valores alas tarifas, empresas deficitarias,
empresas sostenibles.
Se desdibuja el criterio correccional.
VACIOS EN LAS DOS MATERIAS
Resulta claro que, para que una autoridad pública –en
este caso la SSPD pueda cumplir a cabalidad con las
funciones que le son propias establecidas en la
Constitución y la ley, y en virtud de ellas imponga las
sanciones es necesario que el Legislador establezca un
régimen sancionatorio especial.
Deben quedar consagradas tanto las sanciones a
imponer como los criterios claros para su imposición
como son la proporcionalidad y la razonabilidad.
VACIOS EN LAS DOS MATERIAS
Debe establecer los criterios claros, concretos y
objetivos para determinar la culpabilidad del prestador al
cometer la falta.
Actualmente la LSPD y la Ley de TIC, aunque refieren
la prohibición de fundarse en criterios de
responsabilidad objetiva, no fijan criterios específicos
para determinar si el prestador actuó con dolo o culpa, y
los grados de esta última (gravísima, grave, leve), como
si ocurre en los demás regímenes sancionatorios como
son el penal, el disciplinario y el régimen disciplinario de
los abogados.
VACIOS EN LAS DOS MATERIAS
Finalmente, es importante señalar, que el nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo –el cual entra a regir el 2 de julio de 2012-
, dedica el Capítulo III del Título III de la Parte Primera, a
regular el procedimiento administrativo sancionatorio, el
cual resulta aplicable a los proceso adelantados por la
SSPD y por el MIN-TIC contra los prestadores de
servicios públicos y los operadores por supuestas
faltas, pues actualmente, como se indicó no existe un
procedimiento especial de orden legal para el efecto.
VACIOS EN LAS DOS MATERIAS
No obstante, seguirán sin estar debidamente regulados
los criterios de dosimetría de la pena y los criterios para
determinar la culpabilidad, los cuales con ya se indicó en
esta presentación, hacen parte esencial del debido
proceso, el cual es aplicable a todas las actuaciones
judiciales y administrativas.
VACIOS EN LAS DOS MATERIAS
GRACIAS