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Citar Lexis Nº 0003/800456

Género:Investigaciones

Título:Nuevo Derecho de la Infancia y la Adolescencia en la provincia de Buenos Aires. Parte I. Claves deinterpretación de la reforma

Autor: Villaverde, María S.

Fuente: LNBA 2007−11−1217

DERECHOS Y GARANTÍAS − 23) Derechos del niño − a) Generalidades

SUMARIO:

I. La espinosa retirada del Patronato de Menores: a) Introducción: derogación del Patronato de Menoresbonaerense; b) La ley 13298: derecho a crecer en familia; c) Ley 13634: modificatoria y complementaria de laley 13298; d) Ley 13645: régimen de transición desde el 18/4/2007 al 1/12/2007; e) La suspensión cautelar dela ley 13298: 7/2/2005; f) Inconstitucionalidad del decreto ley 10067 (art. 36): el cometido de un juez esjuzgar, y no investigar; g) Conclusión: responsabilidad internacional del Estado: 1. Adecuación del derechointerno al derecho internacional de los derechos humanos: normas y prácticas; 2. Deber de los jueces: controlde convencionalidad.− II. Convención sobre los Derechos del Niño. Bloque de constitucionalidad federal: a)Marco normativo: la Convención sobre los Derechos del Niño, un tratado de derechos humanos. Bloque deconstitucionalidad federal; b) El Comité de los Derechos del Niño: órgano de supervisión e intérprete de laConvención: 1. El Comité de los Derechos del Niño como órgano de supervisión: Observaciones Finales; 2.El Comité de los Derechos del Niño como intérprete de la Convención: Observaciones Generales; 3. Díaanual de Debate General del Comité de Derechos del Niño.− III. Observación general 5 del Comité de losDerechos del Niño. "Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño": a)Principios Generales de la Convención: 1. Principio no discriminatorio; 2. Principio del interés superior delniño; 3. Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo; 4. Respeto de las opiniones del niño; b)Responsabilidad del Estado ante la descentralización, federalización y delegación, y la privatización deservicios ("efecto uniformador"); c) Globalización de derechos humanos y nuevas estatalidades: 1. El Estadocomo custodio de los derechos humanos; 2. Órganos de control supranacionales como reaseguro deciudadanía

I. LA ESPINOSA RETIRADA DEL PATRONATO DE MENORES BONAERENSE

a) Introducción: derogación del Patronato de Menores bonaerense

La ley 13298 de la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños (LA 2005−A−659),sancionada el 29/12/2004, fue publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Buenos Aires el 27/1/2005,promulgada por el decreto 66/2005 (1) , que la vetó parcialmente el 14/1/2005, y reglamentada por el decreto300/2005 (LA 2005−B−2329), publicado en el Boletín Oficial del 23/3/2005 (2) .

La norma estuvo suspendida cautelarmente por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Airesdesde el 7/2/2005 hasta el 18/4/2007, fecha en que el máximo tribunal provincial rechazó el recurso derevocatoria in extremis interpuesto por la procuradora general contra la resolución 55 del 28/2/2007.

Con esta resolución la Suprema Corte de Justicia decidió el rechazo definitivo de la acción de

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inconstitucionalidad instaurada en causa I 68128, "Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia de laprovincia de Bs. As. s/inconstitucionalidad de los arts. 2 , 35 , inc. f y h y 37 , ley 13298", y,consecuentemente, la vigencia y aplicabilidad del régimen de la ley 13298 , y las modificaciones introducidasdurante su suspensión cautelar en el texto original por la ley 13634 (LA 2007−A−885) (complementaria).

Recuérdese que el Patronato había permanecido vigente durante los más de dos años de suspensión cautelar dela ley 13298 . Por lo que, una vez levantada la medida que pesaba sobre la ley y rechazada suinconstitucionalidad, el articulado de la ley 13298 −con las modificaciones mencionadas ut supra− recobrabasu vigencia, entre ellos el art. 67 , derogatorio del decreto ley 10067/1983 (LA 1983−B−2163) sobre elPatronato de Menores bonaerense.

En consecuencia, a partir del 18/4/2007 quedó derogado definitivamente el Patronato de Menores en laprovincia de Buenos Aires y la doctrina de la "situación irregular" fue desplazada por la doctrina de la"protección integral", consagrada en el nuevo sistema normativo bonaerense, integrado básicamente por lasleyes 13298 y 13634 , y sus decretos reglamentarios.

b) La ley 13298 : derecho a crecer en familia

La ley 13298 significó la derogación (3) del Patronato de Menores (decreto ley 10067/1983 ) y creó elSistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño en la provincia de Buenos Aires,fijándose como objetivo principal de "la política respecto de todos los niños" "su contención en el núcleofamiliar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción social", enel marco de "la Constitución Nacional (LA 1995−A−26), la Constitución de la provincia de Buenos Aires (LA1994−C−3809), la Convención sobre los Derechos del Niño (LA 1994−B−1689), y demás tratados deDerechos Humanos ratificados por el Estado argentino", considerando principios interpretativos del sistema:las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas deBeijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y lasDirectrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (arts. 1 , 3, 10 y 14 ).

En los arts. 9 y 34 se refuerza el contenido del compromiso que asume el Estado provincial.

Según el art. 9 , "La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador, seacircunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar, osu institucionalización".

Asimismo, el art. 34 determina como prioritaria la aplicación de las medidas de protección de derechos "quetengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos losniños.

"Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carenciaso dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos abrindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculosfamiliares".

En consonancia con la doctrina de la protección integral emergente de la Convención sobre los Derechos delNiño y de los principios interpretativos, que han de presidir toda labor hermenéutica sobre el nuevo sistema(art. 10 , ley 13298), el art. 3 , decreto 300/2005 define como "núcleo familiar" no solamente a los padres, sinotambién a la familia extensa y "otros miembros de la comunidad que representen para el niño vínculossignificativos en su desarrollo y protección", y el art. 4 precisa que ha de entenderse por "interés superior delniño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos", considerando al niño como "sujeto de

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derecho" con autonomía progresiva (art. 4 , párr. 2º, a y b), que atento a su condición de persona encrecimiento es titular de todos los derechos humanos y además de aquellos específicos que le han sidoreconocidos con sustento en dicha condición (arts. 5 , 11 , 12 y 13 ).

También ha de tenerse presente que "la condición de sujeto de derecho de los niños determina algún nivel deresponsabilidad específica... el sistema creado a partir de la Convención Internacional" −afirma Mary Beloff−"es un sistema basado en la responsabilidad de todos los actores sociales: adultos y niños. Así, el Estado debetener políticas eficaces para la garantía de los derechos y si no las tiene, es responsable por ello. La familiadebe hacerse cargo de los niños que trae al mundo. Los adolescentes son responsables por los delitos quecometen, de manera específica" (4) .

La creación del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil por la ley 13634 (complementaria de la ley 13298 )da cuenta de esa especificidad. Recuérdese que la observación general 13 del Comité de Derechos Humanos(órgano de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) sobre el art. 14 del Pacto, enel párr. 16º, señala que "Los menores deben disfrutar por lo menos de las misma garantías y protección que seconceden a los adultos en el art. 14 " (el destacado me pertenece).

Aunque, como se ha encargado de advertir la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Maldonado"(5) ("M., D. E. y otro" [JA 2006−II−581 ]), del 7/12/2005:

"De que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos... no se deriva que losmenores frente a la infracción penal, deben ser tratados exactamente igual que los adultos.

"En efecto, lo contrario implicaría arribar a un segundo paradigma equivocado −como aquel elaborado por ladoctrina de la `situación irregular'− de la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen losmismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que se derivan desu condición de personas en proceso de desarrollo.

"En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, ytienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos dela familia, la sociedad y el Estado". Opinión consultiva 17/2002, OC−17/2002, de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54º (consid. 32).

"Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postuladodoctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de la máxima jerarquía normativa,derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial la Convención del Niño y elPacto de San José de Costa Rica (LA 1994−B−165)" (consid. 33).

Uno de esos derechos especiales −central para su desarrollo− es el derecho de los niños a crecer con sufamilia, a la cercanía, al afecto, al cuidado. Expresiones propias de la doctrina de la "situación irregular" como"riesgo", "abandono", "fuga del hogar", "niños de la calle y en la calle", "tráfico, trata y comercializacióninfantil" revelan "exilios familiares" (6) y ausencia de políticas públicas integradoras, que simultáneamenteproducen exclusión social y segregación de amplios sectores de la infancia y juventud. En suma, esasexpresiones constituyen una denuncia de la privación de aquel derecho básico, que la ley 13298 asume comosu "objetivo principal": la "contención en el núcleo familiar" (art. 3 ).

El mismo efecto estigmatizante se produce cuando estos niños y adolescentes son institucionalizados bajo latipificación de "menores en situación irregular", una identidad social que los aísla del entorno. Se pretendíasalvar al niño convirtiéndolo en peligroso. En lugar de adoptar políticas públicas preventivas de "protecciónintegral de la familia y sus hijos", que mejoraran la calidad de sus vidas y las fortalecieran en su función decrianza y educación, se acudía a intervenciones judiciales tardías e impotentes ("justicia de menores"

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(nota)<FD 45000536 [7]>), que mediante el alejamiento del niño de su mundo de vida sólo lograbanmarginarlo y desocializarlo.

Básicamente, la doctrina de la "protección integral" circunscribe la labor del juez a la resolución de conflictosde naturaleza jurídica, fortalece las garantías procesales y estipula obligaciones a cargo del Estado deimplantación de políticas integrales −en especial, políticas sociales básicas para remover los obstáculos "quelimitan de hecho la igualdad y la libertad" (art. 5 , ley 13298), que constituyen la condición de posibilidad delejercicio pleno de los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Corte Suprema, en el fallo citado ut supra, señala también que "el paradigma de la `situación irregular'recibió importantes embates en el derecho internacional, especialmente en las convenciones promovidas ainstancias de las Naciones Unidas... Del mismo modo, en el año 2002, el Comité de los Derechos del Niño delas Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expresó su profunda preocupación por el hechode que la ley 10903 (ALJA 1853−1958−1−219), de 1919, y la ley 22278 (LA 1980−B−1539), que se basan enla doctrina de la `situación irregular', no distingan en lo que se refiere a los procedimientos judiciales y eltrato, entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia"(Observaciones Finales: Argentina, CRC/C/15.Add.187, del 9/10/2002).

Transcribo a continuación los dos párrafos del documento del Comité de los Derechos del Niño (8) en los quese expresan las preocupaciones y las recomendaciones en materia de legislación:

"...15. Al Comité le preocupa que la ley vigente relativa al niño, a saber, la ley 10903 (9) (Ley de Patronato),se remonte a 1919 y se base en la doctrina de la `situación irregular', en virtud de la cual los niños son objetode protección judicial. Aunque en noviembre de 2001 la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de Leysobre la Protección Integral de los Derechos del Niño y el Adolescente, ese proyecto no se ha aprobadotodavía (sólo tiene media sanción), de manera que no existe ninguna ley nacional vigente en que se considereque el niño es sujeto de derechos.

"Además, el Comité observa que, con frecuencia, la legislación provincial no se ajusta a las disposiciones ylos principios de la Convención" (el resaltado me pertenece).

"16. El Comité recomienda al Estado parte que:

"a) Tome todas las medidas necesarias para que el Congreso apruebe sin tardanza el proyecto de ley deprotección integral de los derechos del niño y el adolescente;

"b) Vele porque, una vez promulgada, la Ley de Protección Integral de los Derechos del Niño y elAdolescente se aplique plenamente de conformidad con la Convención, prestando especial atención a lanecesidad de asignar los recursos humanos y financieros necesarios para poder contar con estructurasadecuadas;

"c) Vele porque la legislación provincial en su conjunto se ajuste plenamente a las disposiciones y losprincipios de la Convención" (el resaltado me pertenece).

Siguiendo las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño, fue derogada la ley 10903 −la Ley Agote−y sancionada la ley 26061 (28/9/2005) de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes(LA 2005−D−4576).

Respecto de la preocupación del Comité sobre la legislación provincial basada en la doctrina de la "situaciónirregular" (15, párr. final) y su recomendación (16.c) de ajuste a las disposiciones y principios de laConvención, la provincia de Buenos Aires sancionó la ley 13298 de Promoción y Protección Integral de los

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Derechos de los Niños, que en el art. 67 derogó el decreto ley 10067/1983 (Ley de Patronato provincial), "asícomo toda norma que se oponga al cumplimiento de la presente", consagrando de este modo el paradigmajurídico (10) de la "protección integral".

Entiéndese por la expresión "paradigma jurídico" los distintos modos de realización del sistema de derechos yde los principios del Estado de Derecho. En sus términos, un paradigma jurídico expresa "de qué manera seconciben y se deben tratar los principios del Estado de Derecho y los derechos fundamentales a fin de quepuedan cumplir, en un contexto dado, la función que normativamente se les adscribe".

Paradigma de la ambigüedad: lo viejo no ha terminado de morir y lo nuevo no ha terminado de nacer (11) .

La transición entre paradigmas (12) suele caracterizarse por la ambigüedad de las respuestas. El tránsito entreel paradigma en retirada y el emergente es un proceso sembrado de obstáculos, de tensiones, de paradojas, queha sido denominado por García Méndez (13) "paradigma de la ambigüedad":

"El paradigma de la ambigüedad se encuentra muy bien representado por aquellos que, rechazando de plano elparadigma de la situación irregular, no consiguen acompañar −tal vez por la disminución de las prácticasdiscrecionales y paternalistas en el trato con los niños− las transformaciones reales y potenciales que sededucen de la aplicación consecuente del paradigma de la protección integral, que considera al niño y aladolescente un sujeto de derechos, y no menos, de responsabilidades".

A más de diez años de la ratificación argentina de la Convención sobre los Derechos del Niño y a cinco de sujerarquización constitucional (art. 75 , inc. 22, CN.), Guemureman y Daroqui en "La niñez ajusticiada" (14)(texto previo a la ley 26061 ) se refieren al mismo fenómeno en términos de convivencia esquizofrénica de losdos paradigmas, "en la esfera legislativa y en los discursos de legisladores y funcionarios, como también en lapráctica judicial y en las cabezas de los diseñadores de políticas para `menores'. El paradigma de la SituaciónIrregular sufre un embate dado por el paradigma de la Protección Integral, pero aún hoy es tangible en lasprácticas y discursos `producidos' en ámbitos de la justicia de menores, del Ministerio Público y de losConsejos del Menor, el predominio del primero sobre el segundo".

Estructura primigenia de la ley 13298 :

Título I:

Principios generales

Capítulo único: objeto y finalidad (arts. 1 a 13 )

Título II:

Capítulo I: Del Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos (arts. 14 /15 )

Capítulo II: De los órganos administrativos (arts. 16 a 28 ); Servicios locales de protección de derechos (arts.18 a 22 ); Comisión de Coordinación y Optimización de Recursos (art. 23 ); Observatorio Social (art. 24 );Del Registro de Organizaciones (arts. 25 a 28 )

Capítulo III: De los Programas de Promoción y Protección de Derechos (arts. 29 a 31 )

Capítulo IV: Medidas de Protección Integral de Derechos (arts. 32 a 36 )

Capítulo V: Del procedimiento (arts. 37 a 39 )

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Parte segunda: Órganos y competencias judiciales (15) (arts. 40 a 62 )

Capítulo I: del Fuero del Niño (arts. 40 a 41 )

Capítulo II: Principios generales del procedimiento (arts. 42 a 46 )

Capítulo III: Competencia civil (arts. 47 a 52 )

Capítulo V: Procedimiento penal (arts. 53 a 62 )

Disposiciones complementarias y transitorias (arts. 64 a 71 ).

Su modificación: durante la suspensión cautelar de la ley 13298 , dos leyes de singular trascendencia alteraronla estructura normativa primigenia de la norma y complementaron el sistema original: las leyes 13634(modificatoria y complementaria) y 13645 (régimen de transición).

La parte 2ª (arts. 40 a 62 ), sobre órganos y competencias judiciales, fue derogada íntegramente por la ley13634 , que además modificó los arts. 33 y 35 , inc. h y derogó el párr. 2º del art. 22 , el art. 28 , inc. d y losarts. 63 , 65 y 66 .

c) Ley 13634 : modificatoria y complementaria de la ley 13298

La ley 13634 fue sancionada el 28/12/2006 y publicada en el Boletín Oficial del 2/2/2007. El inicio de suvigencia se estableció para el 1/12/2007 (arts. 92 y 93 ).

Fue vetada parcialmente por su decreto de promulgación 44/2007 (LA 2007−A−927), del 18/1/2007, queobservó expresiones en los arts. 12 , 40 , 43 , 48 , 56 , 70 , en el encabezamiento del cap. VIII del tít. III y enlos arts. 100 y 104 , y observa los incs. 4, 5 y 6 del art. 68 y el art. 72 ).

Según el art. 98 , ley 13634, esta ley es complementaria de la ley 13298 ; por lo que no ha de ser interpretadaen forma escindida del resto del sistema, principalmente de los principios generales del tít. I de la ley 13298 ,presididos por los principios generales de la Convención sobre los Derechos del Niño (observación general 5del Comité de los Derechos del Niño: arts. 2 −no discriminación−, 3 −interés superior del niño−, 6 −derecho ala vida, a la supervivencia y al desarrollo− y 12 −respeto por la opinión del niño) y los específicos de lajusticia penal juvenil del mismo tratado (observación general 10 del Comité de los Derechos del Niño: arts. 37, 39 y 40 ).

Estructura de la ley 13634 :

Título I

Principios generales del fuero de familia y del fuero penal del niño (arts. 1 a 7 )

Título II

Fuero de familia

Capítulo I: De los órganos jurisdiccionales (arts. 8 a 14 )

Capítulo II: Del proceso de familia (arts. 15 a 17 )

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Título III

Fuero de la responsabilidad penal juvenil

Capítulo I: De los órganos judiciales (arts. 18 a 31 )

Capítulo II: Disposiciones generales del proceso penal (arts. 32 a 37 )

Capítulo III: Investigación preliminar preparatoria (arts. 38 a 51 )

Capítulo IV: Juicio (arts. 52 a 58 )

Capítulo V: De los recursos

Sección I: Recurso de apelación (arts. 59 y 60 )

Sección II: Recurso contra el fallo (arts. 61 y 62 )

Capítulo IV: De los niños inimputables (arts. 63 a 65 )

Capítulo VII: De las causas seguidas a niños y mayores (arts. 66 y 67 )

Capítulo VIII: Medidas judiciales de integración (arts. 68 a 85 )

Disposiciones finales (arts. 86 a 110 ).

Modificaciones en el fuero de familia:

Las modificaciones en el fuero de familia, con vigencia a partir del 1/12/2007, consisten en:

1. Juzgados unipersonales:

Transformación de los existentes Tribunales de Familia Colegiados de Instancia Única en Juzgados de FamiliaUnipersonales, integrados por un juez de primera instancia, un consejero de familia y un Equipo TécnicoAuxiliar conformado por un médico psiquiatra, un psicólogo y un trabajador social.

Creación de Juzgados de Familia en los departamentos judiciales que carecen de ellos.

2. Apelación y Sala Especializada en la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial:

Creación de una sala especializada en materia de Familia, integrada a las Cámaras de Apelaciones en lo Civily Comercial.

3. Competencia de los Juzgados de Familia: modificación del art. 827 , CPCC.

inc. h) Guarda con fines de adopción, adopción, nulidad y revocación de ella.

inc. t) En los supuestos de protección de personas comprendidos en la secc. VIII del cap. III del tít. IV dellibro I del presente.

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inc. v) La permanencia temporal de niños en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/osalud de conformidad con lo determinado por el art. 35 , inc. h, ley 13298.

inc. w) Aquellas situaciones que impliquen la violación de intereses difusos reconocidos constitucionalmentey en los que se encuentren involucrados niños.

inc. x) Cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria referida al Derecho de Familia y del Niño, conexcepción de las relativas al Derecho Sucesorio.

4. Otras reformas:

Supresión de la denominación "Asesor de Incapaces exclusivo para Tribunal de Menores", que pasará anominarse "Asesor de Incapaces".

Protección de Personas:

Modifica el decreto ley 7425/1968 −Código Procesal Civil y Comercial (ALJA 1968−B−1446)−: sustituye ellibro VIII y modifica los arts. 234 y 236 .

Internaciones (art. 482 , CCiv.):

Sustituye el art. 3 , decreto ley 7967/1972 (ALJA 1972−B−1250), disponiendo que en los casos contempladospor el art. 482 , CCiv., párr. 2º, cuando la policía disponga la internación de una persona en un hospitalneuropsiquiátrico, deberá comunicar el hecho dentro de las veinticuatro horas al juez pertinente.

Fuero de Menores y Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil (16) :

En el año 2002 (17) , en el documento ya mencionado ut supra, el Comité de los Derechos del Niño habíaexpresado su preocupación respecto de la vigencia de legislación nacional y provincial basada en la doctrinade la "situación irregular", en virtud de la cual los niños no eran considerados "sujeto de derechos" sino"objeto de protección judicial". Asimismo, el organismo de derechos humanos recomendaba el ajuste de lanormativa "a las disposiciones y los principios de la Convención".

Siguiendo las recomendaciones, la ley 13634 disuelve los Tribunales de Menores en la provincia de BuenosAires (18) y crea el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil y un proceso penal específico aplicable a todoniño punible (19) , según la legislación nacional, imputado de delito en jurisdicción territorial de la provinciade Buenos Aires (arts. 32 , ley 13634 y 40 , Convención sobre los Derechos del Niño).

De conformidad con el art. 18 , ley 13634, el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil estará integrado por:

Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal;

Tribunales de Responsabilidad Penal Juvenil;

Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil;

Juzgados de Garantías del Joven y Ministerio Público del Joven.

La "justicia de menores" en retirada ante el nuevo sistema de justicia juvenil

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Sobre estos nuevos dispositivos institucionales que responden legal e institucionalmente a las infraccionespenales cometidas por jóvenes, Mary Beloff afirma que se trata de "sistemas de justicia juvenil", "como no setrataba de un sistema de justicia la llamada, bajo el imperio de la ideología tutelar, `justicia de menores'. La`justicia de menores' −esto es, el conjunto de dispositivos legales e institucionales dedicados a una forma suigeneris de ejecución de la beneficencia a través del órgano judicial −no constituía un sistema de justicia, nidesde el punto de vista institucional, porque no resolvía conflictos de naturaleza jurisdiccional: ni desde elpunto de vista filosófico" (20) .

Los "menores" han sido definidos (21) como "una suerte residual de la categoría infancia sujeta ajudicialización, esto es, a políticas judiciales supletorias de políticas sociales básicas".

Cillero Bruñol (22) agrega que "Las leyes de menores, a diferencia de lo que aparentan, no se estructuran apartir de la legítima diferenciación jurídica entre adultos y no−adultos, sino en una radical separación de dostipos de infancia: la que tiene sus derechos satisfechos debido a la protección familiar, y aquella que no lostiene.

"A los primeros no se les aplicarían las leyes de menores, en tanto que los segundos, serán protegidos ycontrolados a través de los mecanismos judiciales y administrativos creados por la ley, que vienen acompensar las debilidades del sistema social y familiar". De este modo se reemplazó "la autoridad patriarcaldel padre, por la autoridad civil, representada preferentemente por el juez de menores, protagonista principaldel nuevo sistema de tratamiento hacia la infancia que promovieron los Estados latinoamericanos desdecomienzos del siglo XX".

Por lo tanto, los conflictos y los procedimientos judiciandoles "poco tenían que ver con los que en derechopúblico se conoce como función jurisdiccional. Los tribunales de menores eran radicalmente diferentes deotros tribunales, incluso los especiales, y esta diferencia era justificada y defendida por los minoristas (23)sobre la base de la existencia de un derecho adjetivo de menores de carácter autónomo".

Por otra parte, las legislaciones de menores se han caracterizado por "la confusión e igual tratamiento, entre lainfancia que se ve amenazada o dañada en su desarrollo y los niños, niñas y adolescentes que infringen lasleyes penales y, más aún, entre estos últimos y aquellos que estaban en riesgo de hacerlo.

"La utilización del aparato de la administración de justicia en forma sistemática para este estrato poblacionalha estado desde siempre directamente vinculada a la ausencia de políticas públicas de promoción y desarrollo.La presencia activa del Estado en la promoción de derechos, podría haber contribuido a desvincular a estossujetos de la estigmatización que conlleva su nominación como `menores en situación de riesgo' o `en peligromoral y material'" (24) .

Los expedientes "asistenciales"

Por ello, en virtud del art. 96 , ley 13634, al disolverse el fuero de menores, los expedientes judiciales"asistenciales" que correspondían a la competencia de los Tribunales de Menores y que en el marco de la ley13298 corresponden a los Servicios Locales de Protección de Derechos, se remiten al Ministerio de DesarrolloHumano:

Art. 96: "A partir de la publicación de la presente, la Suprema Corte de Justicia juntamente con el Ministeriode Desarrollo Humano establecerán la forma y los plazos dentro de los cuales este último recibirá lainformación y documentación relativa a los expedientes judiciales que actualmente corresponden a lacompetencia de los Tribunales de Menores y que en el marco de la ley 13298 corresponde a los ServiciosLocales de Protección de Derechos, a saber:

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"1− La referida a los expedientes judiciales de carácter asistencial de niños actualmente internados eninstituciones oficiales y/o privadas en los que exista expresa conformidad de éstos y/o de sus representanteslegales sobre la medida proteccional oportunamente decidida, debiendo ello surgir en forma clara eindubitable de la propia documentación.

"2− La referida a los expedientes judiciales donde los niños y sus familias se encuentren dentro de algúnprograma social.

"3− La referida a los expedientes en los que actualmente se esté abordando la vulneración de derechossociales, económicos y culturales en los que el niño se encuentre en el seno de su familia.

"El juez competente, que entienda en causas con niños internados, podrá solicitar la intervención de losServicios Locales de Protección de Derechos, a efectos de analizar las estrategias de externación" (el resaltadome pertenece).

He destacado algunas expresiones claves del texto del art. 96 porque, en contradicción con la doctrina de la"protección integral" −sustentada en la Convención de los Derechos del Niño, en las Reglas Mínimas de lasNaciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), en las Reglas de lasNaciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de La Habana) y en lasDirectrices de la Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)−, se haafirmado en algunos espacios dedicados al estudio de la reforma provincial que las "causas asistenciales" sonde competencia de los nuevos Juzgados de Familia provinciales, desconociendo y desnaturalizando latrascendencia de las nuevas institucionalidades bonaerenses, en las que se ha concretado un cambio de"paradigma jurídico" adecuando el derecho provincial al derecho internacional de los derechos humanos, queen la Argentina reviste jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, CN.).

En la desplazada doctrina de la "situación irregular" las denominadas leyes de protección de las niñez porparte del Estado sólo planteaban su protección mediante las intervenciones individuales y estigmatizantes deorganismos: judiciales (juzgados de menores) y administrativos centralizados (áreas de minoridad). Conformeal "paradigma jurídico de la protección integral", los organismos judiciales constituyen un "capítulo más"(párr. 3º del art. 14 , ley 13298) y su función es dirimir problemas de carácter estrictamente jurídicos,controversias jurisdiccionales.

En consonancia con ello, "la información y documentación relativa a los expedientes judiciales queactualmente corresponden a la competencia de los Tribunales de Menores y que en el marco de la ley 13298corresponden a los Servicios Locales de Protección de Derechos" se remiten al Ministerio de DesarrolloHumano, que es conforme al art. 1 del Anexo 1 del decreto 300 la autoridad de aplicación del Sistema dePromoción y Protección Integral de los Derechos del Niño, conformado según el art. 14 , ley 13298 por:

"...un conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan ycontrolan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover,prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios através de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la ConstituciónNacional, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño ydemás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino.

"El sistema funciona a través de acciones intersectoriales desarrolladas por entes del sector público, decarácter central o desconcentrado, y por entes del sector privado.

"Para el logro de sus objetivos el sistema de promoción y protección integral de los derechos de los niños debecontar con los siguientes medios:

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"− Políticas y programas de promoción y protección de derechos;

"− Organismos administrativos y judiciales;

"− Recursos económicos;

"− Procedimiento;

"− Medidas de protección de derechos".

Otras modificaciones de la ley 13634 a la ley 13298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos delos Niños

Modifica los arts. 33 y 35 , inc. h;

Deroga el párr. 2º del art. 22 , el art. 28 , inc. d y los arts. 40 a 63 , 65 y 66 .

Se reitera que en el art. 98 , ley 13634 se establece que "esta ley es complementaria de la ley 13298 ".

Modificaciones de otras normas:

Modifica la ley 5827 −Orgánica del Poder Judicial (ALJA 1853−1958−2−156)−:

Sustituye los arts. 1 , 2 bis , 3 , 38 , 50 , 52 y 61 .

Incorpora el art. 52 quinquies, sexies y deroga los caps. VI bis y VII del tít. II y el cap. IV del tít. III.

Sustituye el art. 23 (asesor de incapaces) de la ley 12061 −Ministerio Público (LA 1998−A−602)−.

d) Ley 13645 : régimen de transición desde el 18/4/2007 al 1/12/2007

La ley 13645 −publicada en el B.O. del 23/3/2007− cubrió el vacío legal generado por la ley 13634 en materiade proceso penal juvenil durante el período de transición, es decir, hasta el 1/12/2007.

e) La suspensión cautelar de la ley 13298 : 7/2/2005

Como ya lo anticipara en la introducción, la ley 13298 estuvo suspendida cautelarmente por la Suprema Cortede Justicia de la provincia de Buenos Aires desde el 7/2/2005 hasta el 18/4/2007, fecha en que se rechazó elrecurso de revocatoria in extremis interpuesto por la procuradora general contra la resolución 55 del28/2/2007 de la Suprema Corte.

En efecto, la Suprema Corte de Justicia resolvió la suspensión cautelar el 7/2/2005 en el expte. n. I−68116,"Procuradora general de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires s/medida cautelarautónoma anticipada − acción de inconstitucionalidad" , en el marco de un proceso de inconstitucionalidad.Durante la vigencia de la medida se mantuvo vigente el Patronato de Menores en la provincia, pues el art. 67,que lo había derogado, integraba el texto de la ley suspendida.

La medida cautelar se sustentó en los efectos negativos para los niños de una inmediata entrada en vigencia dela ley 13298 , por no hallarse "garantizados los recaudos suficientes en orden a la participación especializadade organismos, personas y recursos técnicos y materiales indispensable", por la falta de articulación entre elsistema vigente y el funcionamiento efectivo del destinado a su reemplazo, y teniendo en cuenta "el veto

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parcial de la ley en orden a aspectos sustanciales de financiamiento que pueden comprometer aún más suoperatividad".

Citación a audiencia (25) : 16/3/2005

Posteriormente, con fecha 16/3/2005, la Suprema Corte de Justicia en la causa mencionada dispuso convocara una audiencia a celebrarse el día 6/4/2005 con motivo de la aplicación y vigencia de la ley 13298 , parailustrar al tribunal con la específica información requerida:

1) La procuradora general de la Suprema Corte habría de informar sobre la situación generada en la esfera delMinisterio Público por la sanción y entrada en vigencia de la ley 13298 , al tiempo de promover la solicitudcautelar de autos y en la actualidad, aportando los elementos estadísticos que estimara pertinentes.

2) El asesor general de gobierno y ministro de Desarrollo Humano de la provincia de Buenos Aires informaríasobre las previsiones y acciones materializadas al tiempo de la entrada en vigencia de la ley 13298 , conrelación a:

a) autoridad de aplicación;

b) servicios locales de protección de los derechos del niño en todos los municipios de la provincia; y

c) asignación de partidas presupuestarias para efectivizar el sistema mediante la presente resolución (26) .

He destacado la fijación de esta audiencia, porque la Suprema Corte de Justicia bonaerense cita la acordada28/2004 de la Corte Suprema de Justicia Nacional, referida a la intervención del amicus curiae, considerandoque la resolución de esta controversia generaba un interés que trascendía el de las partes:

"En el marco de las controversias cuya resolución genere un interés que trascienda al de las partes y seproyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o grupos de ella, a fin de resguardar el más amplio debatecomo garantía esencial del sistema republicano democrático, debe imperar un principio hermenéutico amplioy de apertura frente a instituciones, figuras o metodologías que, por su naturaleza, responden al objetivo deafianzar la justicia entronizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional entendido como valor no sóloindividual sino también colectivo" (voto de la mayoría, Corte Sup., acordada 28/2004 , Amigos del Tribunal,14/7/2004).

resolución 55 de la Suprema Corte de Justicia bonaerense: 28/2/2007

En el expediente judicial caratulado "Procuradora general de la Suprema Corte de Justicia de la provincia deBuenos Aires s/inconstitucionalidad de los arts. 2 , 35 incs. f, y h, y 37 , ley 13298" , causa I. 68128, teniendoen cuenta la reciente sanción de la ley 13264 (que modifica el fuero de familia, disuelve el fuero de menores ycrea el fuero de la responsabilidad penal juvenil) −publicada en el B.O. del 2/2/2007−, cuyas disposicionesmodifican y complementan la ley 13298 , la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires,mediante la resolución 55 de fecha 28/2/2007, declara extinguida la controversia por haber devenido abstractala cuestión litigiosa, lo que importa poner fin a la suspensión cautelar de la ley 13298 de Promoción yProtección Integral de los Derechos de los Niños.

Recurso de revocatoria in extremis de la procuradora contra la resolución 55 de la Suprema Corte: 8/3/2007.

"Vacío de órganos y vacío de proceso" durante la transición: ante esta decisión de la Suprema Corte, laprocuradora general de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, María del CarmenFalbo, interpuso recurso de revocatoria in extremis ante la resolución 55 de la Suprema Corte de Justicia

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provincial, de fecha 28/2/2007, en la causa B−68128, caratulada "Procuradora general de la Suprema Corte deJusticia de la provincia de Bs. As. s/inconstitucionalidad de los arts. 2 , 35 , incs. f, y h, y 37 , ley 13298" y suanexa I. 68116, caratulada "Procuradora general de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Bs. As.s/medida cautelar autónoma anticipada − acción de inconstitucionalidad" , con el objeto de solicitar se deje sinefecto dicho acto, por el cual se había decidido "Declarar extinguida la controversia por haberse tornadoabstracta la cuestión litigiosa, lo que importa el cese de la medida cautelar".

En la fundamentación del recurso de revocatoria in extremis la procuradora destaca −entre otros fundamentosde su presentación− la gravedad de la situación generada por "el vacío legal que comporta el art. 95 , ley13634, referido a la ausencia de procedimiento penal que regiría la transición, como así también de órganosque asumirían en la mentada transición".

Señala que al propiciar la resolución 55 de la Sup. Corte Bs. As. (28/2/2007) "el desenfreno de la operatividadde la ley 13298 y la inmediata puesta en marcha del sistema sustentado en dicho cuerpo, que vino acomplementar el legislador con el dictado de la ley 13634 , ocasiona... durante la transición, un vacío legal enel proceso penal juvenil", que "precisa y exige órganos especializados y tratamiento diferenciados, tambiénausentes... Sin órganos ni proceso penal claramente reglados, se llega al consecuente agravio al debidoproceso y a la defensa en juicio".

Jornada de la Asociación Argentina de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y Familia(3/3/2007). Documento emitido por la Asociación (6/3/2007):

En este momento he de precisar que entre la resolución 55 de la Suprema Corte y la interposición del recursode revocatoria in extremis de la procuradora general se realizó una Jornada de la Asociación Argentina deMagistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y Familia (AAMFJMyF): "Ley 13634 : Implicanciasdel Nuevo Régimen Penal del Niño y de Familia en la Prov. de Buenos Aires" (3 y 6/3/2007).

En el documento emitido por la AAMFJMyF el 6/3/2007 como conclusión de la jornada −en la queparticiparon activamente más de 50 magistrados y funcionarios de los Fueros de Menores, Familia y de Paz, ymiembros del Ministerio Pupilar− se consideró primordial que el Poder Ejecutivo, en el plazo más breveposible, implemente los planes y programas del Sistema de Promoción y Protección de Derechos, teniendo encuenta el compromiso y responsabilidad asumidos por dicho poder en la formulación e implementación delnuevo sistema.

Asimismo, se enfatizó que "respecto de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, se voten las partidaspresupuestarias suficientes, para hacer efectiva la implementación del Servicio de Promoción y Protección deDerechos, como así también el estricto control por parte de los organismos correspondientes en la correctaejecución de los fondos asignados".

Cabe mencionar que la procuradora general recogió, en la argumentación de su planteo recursivo, parte de laspreocupaciones de los magistrados y funcionarios bonaerenses reunidos el 3/3/2007, y con ello se hizo eco deaquella inquietud: "...que la puesta en vigencia de la ley 13634 y la consiguiente derogación del Sistema delPatronato genera vacíos legales que pueden poner en riesgo la administración de justicia, en la medida en queno se establezcan pautas y procedimientos claros para la transición...". Y la urgencia de "establecer pautasclaras y concretas de procedimiento penal durante la transición, con provisión de los órganos que garanticenun debido proceso".

Último episodio de la espinosa retirada del Patronato bonaerense: rechazo del recurso de revocatoria inextremis de la procuradora general (18/4/2007)

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Finalmente cesó la suspensión cautelar que pesaba sobre la ley 13298 de la Promoción y Protección Integralde los Derechos de los Niños; pues la Suprema Corte de Justicia bonaerense rechazó, con fecha 18/4/2007, elrecurso de revocatoria in extremis interpuesto por la procuradora general contra la resolución 55 del28/2/2007 (Sup. Corte Bs. As.).

Nótese que entre la fecha de la interposición del recurso de la procuradora general contra la resolución 55 ,que disponía el cese de la suspensión de la ley 13298 , y la decisión de la Suprema Corte de rechazar dichorecurso se sancionó y publicó la ley 13645 (B.O. del 23/3/2007) para cubrir el vacío legal generado por la ley13634 en materia de proceso penal juvenil durante el período de transición, es decir, hasta el 1/12/2007.

Con esta resolución la Suprema Corte de Justicia dispuso el rechazo definitivo de la acción deinconstitucionalidad instaurada en causa I 68128, "Procuradora general de la Suprema Corte de Justicia de laprovincia de Bs. As. s/inconstitucionalidad de los arts. 2 , 35 , inc. f, y h, y 37 , ley 13298" , y,consecuentemente, la vigencia y aplicabilidad del régimen de la ley 13298 , y su complementarias, leyes13634 y 13645 (régimen de transición).

f) Inconstitucionalidad del decreto ley 10067/1983 (art. 36 ): el cometido de un juez es juzgar, y no investigar

Un mes antes la Suprema Corte de Justicia provincial, en la causa "A., R. M. Privación ilegal de la libertadviolación homicidio" (21/3/2007), había decretado la inconstitucionalidad del art. 36 , decreto ley 10067/1983,por infringir la garantía del debido proceso.

En el caso la asesora de menores había alegado la inconstitucionalidad del art. 36 , decreto ley 10067, porquedicha disposición infringía la garantía del debido proceso al quebrantar el principio de bilateralidad, con lossiguientes fundamentos:

El procedimiento de enjuiciamiento de menores infractores al derecho penal sustantivo "no contiene unadiferenciación entre la función jurisdiccional y la función acusatoria", pues el mismo órgano jurisdiccionalinvestiga, reúne y valora la prueba de cargo, dicta auto de procesamiento y de responsabilidad y−eventualmente− impone pena. Al hallarse reunido en un mismo órgano jurisdiccional todo el basamento dela acusación y la sanción, no existe la distancia psicológica básica que garantice la imparcialidad deldecisorio.

La fusión de tareas acusatorias y juzgadoras resulta violatoria del derecho de defensa en juicio, del debidoproceso legal y de la igualdad de los habitantes ante la ley.

Voto del Dr. Hitters (con adhesión de los Dres. Soria, Kogan, Roncoroni, Genoud, De Lázzari −parcial− yNegri):

"La institución del Ministerio Público, en su rol vinculado a la persecución penal, ha sido contemplada en lamayoría de las legislaciones, como herramienta para la vigencia de la garantía de la imparcialidad deljudicante".

Citando a Maier, se afirma que "la verdadera razón de la existencia del Ministerio Público consisteprecisamente, en procurar un juicio imparcial al imputado. Para lograrlo resulta imprescindible desvincular aljuzgador de toda afirmación imputativa, evitando que él sostenga como hipótesis aquello que después deberáexaminar y decidir en un juicio.

"El problema, en este caso, no es que el ordenamiento impone la incoación de la acción al Ministerio Públicoy éste no lo cumple (proceso nulo), sino que la ley no prevé la intervención de Ministerio Público en el marcode un proceso de naturaleza penal. En este último caso, `¿corresponde declarar la inconstitucionalidad de

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dicha norma por violar la garantía del debido proceso?'.

"En la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, `la necesidad de formal acusación no sólo es un mandatoque debe cumplir la magistratura al momento de tramitar un proceso criminal, sino también que es unimperativo que el legislador debe honrar al regular el enjuiciamiento criminal, para que el mismo cubra losrecaudos del due process of law en esta materia'.

"La necesidad de la existencia de acusación como elemento integrativo de la garantía innominada del debidoproceso ha sido postulada en innumerables oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Èlrespeto de la garantía de debido proceso −ha dicho el máximo tribunal− invocable tanto por la persona que seencuentra sometida a juicio como por los demás actores del proceso... consiste en la correcta observancia deestas formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia'".

Se cita la OC−17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (27) , en cuanto ha sostenido que"en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se debenobservar los principios y las normas del debido proceso penal. Esto abarca `las reglas correspondientes a jueznatural −competente, independiente e imparcial− doble instancia, presunción de inocencia, contradicción yaudiencia y defensa'. Debe asegurarse, en este sentido, que debe procurarse que èl proceso cuente con unaparte actora, acusadora o solicitante diferenciada claramente de la función judicial, encargada de la decisión'".

Especificidad del proceso de menores: doctrina de la protección integral e interés superior del niño en materiapenal

Del voto del Dr. Hitters surge con claridad la advertencia de que "bajo el manto" de la naturaleza especial delos procesos en los que son partícipes los niños no han de "encubrirse retrógradas transgresiones a lasgarantías reconocidas en nuestra Constitución".

Las respuestas procesales específicas "no pueden implicar un apartamiento de las pautas básicas que rigen eldebido proceso penal en desmedro del tutelado", pues "las garantías vigentes para enjuiciar a los mayores sonun umbral mínimo" (28) .

Citando a Mary Beloff (29) , sostiene que "en términos generales es posible afirmar que una ley se enrola enel modelo de la protección integral de los derechos de la infancia, cuando: ...en cuanto a política criminalreconoce a los niños todas la garantías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales según lasconstituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes".

Se cierra el considerando afirmándose que la solución postulada "hace honor a la salvaguarda del ìnteréssuperior del niño', que cabalga en todo el sistema de protección de la minoridad".

En efecto, salvaguardar el "interés superior del niño" en materia de responsabilidad penal juvenil consisteprecisamente en el respeto del conjunto de garantías constitucionales −penales y procesales− que limitan elpoder punitivo del Estado, se imponen a la voluntad del legislador y del juez, y de este modo aseguran laprotección de los derechos del niño.

En esta sentido, Cillero (30) sostiene que "En materia penal, frente a la relativa incapacidad del niño oadolescente, la mejor protección no es la discrecionalidad de las autoridades para encontrar una solución queresulte de la ponderación de intereses, sino la protección normativa de sus derechos a través de garantíasconstitucionales y legales. Será a nivel del constituyente y del legislador, subordinado a la Constitución,donde deberán ponderarse los intereses, cuyo reflejo o fruto son las garantías penales, que en sede judicialpenal no quedan entregadas a la ponderación judicial".

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Por lo que "en caso de incumplimiento existe un interés público para perseguir su cumplimiento, lo que esaplicable tanto a la persecución de un delito −caso de la tortura−, como en el de infracciones a garantíassustantivas y procesales fundamentalmente a través de la defensa jurídica obligatoria y el rol de salvaguardade las garantías que cumple el juez imparcial en un proceso adversarial".

Las nuevas leyes de infancia: el Ministerio Público del Joven

Advierte en su voto el Dr. Hitters que a la fecha de este fallo se hallan sancionadas las leyes 13298 y 13634(diferida en su vigencia hasta el 1/12/2007), que subsanan la ausencia del Ministerio Público en su rolimputativo (arts. 13 y 23 , ley 13634 − art. 40 , ley 11922, Código Procesal Penal [LA 1997−A−496]−),confiriéndole al agente fiscal la persecución penal (potestades de investigación y acusatorias).

Entre los principios generales de la ley 13298 se incluye el art. 12 : "Los derechos y garantías de todos losniños reconocidos y consagrados en esta ley, son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) Deorden público; b) Irrenunciables; c) Interdependientes entre sí; d) Indivisibles".

La ley 13634 , modificatoria y complementaria de la ley 13298 , crea el fuero de la responsabilidad penaljuvenil, sus órganos y un procedimiento específico.

Los nuevos órganos del Ministerio Público del Joven en el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil son losagentes fiscales y los defensores oficiales del joven, cuyas funciones, atribuidas por los arts. 17 , 21 y 22 , ley12061, serán, conforme al art. 24 , ley 13634, especializadas en derechos del niño y con amplio conocimientodel Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos del Niño (31) .

Convención de los Derechos del Niño (art. 40 , acápite iii):

El Dr. Roncoroni en su voto, considerando que en el caso "se han puesto en crisis pilares del debido procesocomo lo son el principio de bilateralidad y el derecho a ser juzgado por un juez imparcial", señala que "el art.40 , acápite iii, Convención sobre los Derechos del Niño −integrante del llamado `bloque deconstitucionalidad' del art. 75 , inc. 22, CN.− genera la obligación estatal de garantizar a todo niño del que sealegue que ha infringido leyes penales o se lo acuse de ello, el derecho a que la causa sea dirimida `por unaautoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial'".

Seguidamente, invoca la OC−17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y concluye que, enel caso, "se me hace evidente que si el menor imputado debe efectuar su defensa, contradiciendo unaimputación surgida a partir del impulso y actividad del propio juez de la causa −tal la disposición del art. 36 ,ley 10067− se vulnera no sólo la bilateralidad que debe tener todo el proceso sino, además, la garantía de serjuzgado por un juez imparcial (arts. 18 y 75 , inc. 22, CN.)".

El Dr. Genoud analiza el problema planteado, a partir del concepto de "neutralidad en la aplicación de la ley",en el marco del paradigma democrático y el sistema republicano: "...el modelo de organización con susdiversidad del controles se instala en la prevalencia con carácter fundante de los principios emergentes de ladivisión de poderes, en particular con especial detenimiento para la cuestión en análisis, en la independenciade la magistratura y en el rol del tercero imparcial frente a las partes que participan en la resolución delconflicto penal oficioso; sea en la función acusatoria en cabeza del Ministerio Público, del imputado y ladefensa como de la víctima del delito perseguido".

Según las consideraciones vertidas en el voto del Dr. De Lázzari, para establecer si el proceso penal demenores instaurado por la ley 10067 es compatible con el bloque de constitucionalidad emergente del art. 75 ,inc. 22, Carta Magna se ha de resolver si la inexistencia de un acto procesal de parte del Ministerio Públicoque concretice la pretensión punitiva puede posibilitar una sentencia de condena sin alteración del derecho a la

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defensa en juicio y al debido proceso legal.

"El recto ejercicio de la garantía de la defensa en juicio se ve ampliamente opacado en supuestos en los que eldefensor técnico no cuenta con ese acto procesal de contenido imputativo ya que no le es dable controvertir laimputación proveniente del órgano encargado de fundamentar la misma y menos aún ofrecer prueba dedescargo que tienda a destruir el aspecto probatorio en el que se cimenta el requerimiento acusativo.Obviamente con ello se vulnera el principio de defensa en juicio y el debido proceso".

El Dr. Negri, en coincidencia con los argumentos de sus colegas magistrados, cierra la votación considerandoque "las disposiciones del decreto ley 10067 , en cuanto prevén que el juez de menores pronunciará auto deresponsabilidad y eventualmente aplicará sanción penal sin exigir la previa acusación por parte del MinisterioPúblico Fiscal, colisionan con disposiciones constitucionales y de los pactos internacionales sobre derechoshumanos incorporados a la Constitución Nacional −posteriormente a su dictado− que consagran como debidoproceso, el que se realiza conforme al modelo acusatorio (arts. 75 , inc. 22, CN.; 8 , CIDH.; 40 , CDN.).

"Corresponde, en consecuencia, observar las formas relativas a la acusación, defensa, prueba y sentenciadictada por jueces naturales.

"A su vez, en virtud de los principios de bilateralidad y contradicción el requerimiento acusatorio previo alenjuiciamiento debe ser formulado por un órgano extraño al que decidirá el caso, a fin de garantizar laimparcialidad de la decisión.

"En la normativa cuestionada, las secuencias constitucionalmente requeridas no se hallan cumplidas".

g) Conclusión: responsabilidad internacional del Estado

1.− Adecuación del derecho interno al derecho internacional de los derechos humanos: normas y prácticas

La apretada síntesis de la retirada del Patronato de la provincia de Buenos Aires da cuenta en escasa medidade las preocupaciones generadas por la reforma y de la magnitud de los desafíos planteados por lasinstituciones emergentes, a la espera de su efectiva implantación.

Conforme al art. 4 , Convención sobre los Derechos del Niño, "Los Estados parte adoptarán todas las medidasadministrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presenteConvención".

Los operadores jurídicos, enrolados en el fortalecimiento institucional de la provincia, mediante la creación denuevas instituciones o mediante la resignificación de las existentes −todo ello a la luz de las reformasconstitucionales, nacionales y provinciales, y de los instrumentos internacionales de derechos humanos,ratificados por el Estado, y revestidos de jerarquía constitucional en algunos casos (art. 75 , inc. 22, CN.)−,son conscientes de los obstáculos a superar en los procesos de adecuación legislativa interna a la normativaconstitucional e internacional.

Pues es preciso suprimir no solamente las normas, sino también las prácticas arraigadas y desarrolladas alabrigo de las antiguas concepciones, que constituyan una violación de los derechos de los niños, niñas yadolescentes reconocidos en la Convención.

Por lo que las reformas legislativas resultan insuficientes si no se generan las condiciones de posibilidad parasu efectivización −en la plenitud de sus nuevos sentidos: capacitación y presupuesto son condiciones deexistencia y sustentabilidad del sistema−.

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El Comité de los Derechos del Niño (32) pone de relieve la obligación de los Estados de promover:

− la formación y el fomento de la capacidad de todos los que participan en el proceso de aplicación(funcionarios del Estado, parlamentarios y miembros de la judicatura) y todos los que trabajan con los niños ypara los niños;

− la comprensión y el conocimiento de los derechos humanos de los propios niños, mediante el programa deestudios en la escuelas y de otras maneras (33) ;

− la integración de los derechos del niño en la preparación para la paternidad y en la formación de los padres.Recuérdese que la Convención extiende la vigencia del principio del interés superior del niño, más allá de losámbitos legislativos o judicial, hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los padres (arts. 5 y18 ) (34) ;

− la formación −sistemática y continua−, destacando siempre la situación del niño, como titular de derechoshumanos;

− la evaluación periódica de la capacitación, en la que se examinase no sólo el conocimiento de la Convenciónsobre los Derechos del Niño, sino "también la medida en que ésta ha contribuido a crear actitudes quepromuevan activamente el disfrute de los derechos del niño" (35) .

En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado la importancia de las prácticasen los procesos de adecuación del derecho interno a los tratados −art. 2 , Convención Americana de DerechosHumanos−. "Adecuar" significa adoptar medidas en dos direcciones, a saber: `...i) la supresión de las normasy prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o quedesconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio; y ii) la expedición de normas y eldesarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías (25). Ha entendido que laobligación de la primera vertiente se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la Convención semantenga en el ordenamiento jurídico (26) y, por ende, se satisface con la modificación (27), la derogación, ode algún modo anulación (28) o la reforma (29) de las normas o prácticas que tengan esos alcances, segúncorresponda' (30)" (36) .

Respecto del presupuesto −una preocupación permanente de los operadores de este proceso de reforma,compartida ampliamente por el Comité, como se verá más adelante en el análisis de las ObservacionesFinales: Argentina (2002) (37) −, en el documento citado previamente el Comité puntualiza que "ha prestadomucha atención a la determinación y análisis de los recursos destinados a los niños en los presupuestosnacionales y en otros presupuestos", y subraya que "las política económicas no son nunca neutrales en susconsecuencias sobre los derechos de los niños"; destaca que algunos Estados parte publican "presupuestospara la infancia" anuales, y señala que "necesita saber qué medidas se han adoptado en todos los niveles degobierno para que la planificación y la adopción de decisiones, en particular presupuestarias, en los sectoreseconómico y social, se lleven a cabo teniendo como consideración primordial el interés superior del niño (38), y para que los niños, incluidos especialmente los grupos de niños marginados y desfavorecidos, esténprotegidos contra los efectos negativos de las políticas económicas y de los declives financieros" (39) .

2.− Deber de los jueces: control de convencionalidad

Hitters (40) , en un valioso informe de investigación citado en el párrafo anterior sobre "Responsabilidad delEstado por violación de tratados internacionales", señala el deber de los jueces internos de custodiar lospreceptos internacionales:

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"En tal orden de pensamiento ha manifestado la Corte Interamericana que los jueces y tribunales internosestán sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposicionesdomésticas. Empero si un gobierno ha ratificado una regla internacional como −por ejemplo− la ConvenciónAmericana, `...sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obligaa velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación deleyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, elPoder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad entre las normas jurídicas internasque aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, elPoder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo hahecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana' (41) . Agregamos nosotros queestá en juego aquí el art. 27 (42) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

"Como vemos, el Judicial como poder de Estado está obligado a `acatar' y a `hacer acatar' los preceptosinternacionales, y estos deberes son quizás más fuertes que los del Ejecutivo y los del Legislativo, por ejerceraquél el control de los controladores (custodit ipso custodit)".

Con idéntica orientación, la observación general 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturalessobre la aplicación interna del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el párr.3º determina que:

"Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dosprincipios del derecho internacional: el art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: `Unaparte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de untratado'. En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medidanecesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean parte. El segundoprincipio está reflejado en el art. 8 , Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual `Todapersona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contraactos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley'".

En el párr. 14º define el rol de los jueces locales en la aplicación del Pacto:

"Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben teneren cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamientodel Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto.

"La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio delderecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia dederechos humanos".

En la misma dirección, pero respecto de la tarea de los magistrados de la Corte, se ha expedido la Dra.Carmen Argibay en el consid. 22 de su voto en el fallo "Maldonado" ("M., D. E. y otro", Corte Suprema,7/12/2005): "Es tarea de esta Corte velar por que los tribunales argentinos cumplan con los estándares a losque está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, demodo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar laresponsabilidad del Estado argentino (doct. Fallos 318:1269 [JA 1995−III−434], consid. 21 y su cita)".

Para cerrar este apartado vuelvo a la enjundiosa investigación de jurisprudencia interamericana del Dr. JuanCarlos Hitters y hago mías sus palabras: "No quiero concluir esta reseña jurisprudencial sin reiterar lanecesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corteregional y que, en consecuencia, capaciten debidamente a sus representantes para prevenir la responsabilidadinternacional" (43) .

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II. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDADFEDERAL

"En un mundo perfecto, los derechos enumerados en la Declaración Universal de Derechos Humanos seríansuficientes para proteger a todos.

"Pero en la práctica, a ciertos grupos, como las mujeres, los niños y los refugiados, les ha ido mucho peor quea otros y las convenciones internacionales tienen por objeto proteger y promover los derechos humanos detales grupos" (44) .

Históricamente los derechos de los niños han padecido postergaciones −en su reconocimiento y en la genuinapreocupación por su puesta en práctica−. Si bien "en un mundo perfecto, los derechos enumerados en laDeclaración la Declaración Universal de Derechos Humanos serían suficientes para proteger a todos", en elmundo real ciertos grupos, entre ellos los niños, han necesitado una convención internacional específica paraproteger y promover sus derechos humanos.

Sobre esta postergación afirma Cillero, con acierto: "...los niños son sujetos de derecho en el sentido de quecomo seres individuales tienen la titularidad de ellos. Los derechos del niño no son derechos de colectividadeso grupos, sino derechos subjetivos imputados a ellos como personas humanas. Este aspecto es importante enla consideración de la historia de los derechos humanos de los niños, ya que si bien los derechos de los niñoshan cobrado vida en la comunidad internacional junto a ciertos derechos de colectividades o grupos, losderechos del niño son derechos de primera y segunda generación. Queda, entonces, de manifiesto que elretraso histórico se ha debido a una discriminación arbitraria que ha impedido que los derechos del niñonacieran junto a los de todas las personas; sin embargo, si hemos de ser rigurosos, más bien se trata de unaexclusión que no tiene su fuente en las declaraciones constitucionales o convencionales de derechos, ya queestos instrumentos no negaron el carácter de persona humana a los niños, sino en un defecto de su aplicaciónen el que no es inocente el derecho tutelar de menores" (45) .

En el mismo sentido, Morales (46) nos recuerda que "los derechos humanos, por lo menos los de primerageneración ya existían en el momento de conformación de los sistemas tutelares de menores, pero se ha dichoque el tipo de pacto social sobre el cual estaban llamados a operar estos derechos excluía a amplias capas de lapoblación, partiendo por los niños, que no eran visualizados culturalmente como ciudadanos, ni como sujetosde derecho, pero también las mujeres y otro tipo de `minorías' −y hablo de minorías en el sentido cultural y depoder más que en un sentido numérico−, que recién vienen a alcanzar un reconocimiento explícito dederechos en el momento que se conoce como de los `derechos de tercera generación', que por una parteimplican derechos nuevos, pero por otro también la extensión de la ciudadanía a ámbitos que hasta ahorahabían estado por fuera de éste reconocimiento: no necesariamente en un nivel formal, pero sí en un sentidopráctico y cultural, y en ese momento surge también el sentimiento o la conciencia sobre la necesidad deconsagrar derechos fundamentales de los niños".

Si bien en algunos ámbitos se ha considerado que la reforma bonaerense fue intempestiva e inoportuna, cabetener en cuenta que su concreción se había tornado inaplazable en el marco del derecho internacional de losderechos humanos y del cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el Estado al ratificarla Convención sobre los Derechos del Niño en 1990. A la explicación de esta afirmación dedicaré laspróximas líneas.

a) Marco normativo: la Convención sobre los Derechos del Niño, un tratado de derechos humanos. Bloque deconstitucionalidad federal

En primer lugar ha de tenerse presente que ratificar un instrumento internacional de derechos humanossignifica para el Estado parte asumir obligaciones con las personas bajo su jurisdicción, en este caso con todos

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los niños, niñas y adolescentes situados dentro de su jurisdicción (47) .

La reforma bonaerense es parte de la respuesta a las niñas, niños y adolescentes de la provincia de BuenosAires que se hallaba pendiente desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990;sin perjuicio de la operatividad del tratado (48) .

La Convención, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20/11/1989, fue firmada por laArgentina el 29/6/1990 y ratificada el 4 de diciembre del mismo año (49) .

El art. 75 , inc. 22, CN., reformada en el año 1994, les otorga en ese momento jerarquía constitucional a onceinstrumentos internacionales de derechos humanos "en las condiciones de su vigencia"; uno de ellos es laConvención sobre los Derechos del Niño , lo que significa que integra el bloque de constitucionalidad federal−la Constitución global del Estado−, definido por Bidart Campos como "un conjunto normativo que tienedisposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitucióndocumental, y tiene como fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normasinfraconstitucionales" (50) .

Es fundamental tener en cuenta que cuando un Estado ratifica un tratado de derechos humanos se asumenobligaciones en los términos y significados (51) del instrumento internacional, no en relación con otrosEstados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho en su opinión consultiva 2 (52)(OC−2/1982, del 24/9/1982) que "los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular,la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de unintercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son laprotección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tantofrente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobrederechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumenvarias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción".

Entre las obligaciones asumidas se hallan la implementación local de los derechos reconocidos por elinstrumento internacional mediante la adecuación del derecho interno (art. 4 de la Convención) y el envío deinformes periódicos sobre los progresos de dicho proceso de adecuación al órgano que supervisa la forma enque los Estados parte cumplen sus obligaciones derivadas de la Convención, en este caso el Comité de losDerechos del Niño (arts. 43 y 44 de la Convención).

La adopción de políticas públicas de protección integral con enfoque de derechos es una obligación asumidapor el Estado al ratificar la Convención sobre los Derechos de los Niños , hace más de una década; con estareforma la provincia de Buenos Aires cumple en su territorio con las mencionadas obligaciones dimanantes deun tratado internacional, que además integra el bloque federal de constitucional.

b) El Comité de los Derechos del Niño: órgano de supervisión e intérprete de la Convención

El Comité de los Derechos del Niño es un órgano del Sistema de Naciones Unidas para la Promoción y laProtección de Derechos Humanos, creado en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño e integradopor expertos independientes, que supervisa la forma en que los Estados parte cumplen las obligacionesderivadas de la Convención (art. 44 ). El Comité también controla la aplicación de los dos protocolosfacultativos de la Convención, relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta deniños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía −ambos ratificados por la RepúblicaArgentina.

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Asimismo, el Comité interpreta el contenido de los artículos de la Convención mediante observacionesgenerales sobre cuestiones temáticas y organiza anualmente Días de Debate General.

1.− El Comité de los Derechos del Niño como órgano de supervisión: Observaciones Finales (53)

En virtud de los arts. 4 y 44 , Convención sobre los Derechos de los Niños, los Estados parte han de "adoptartodas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidosen la presente Convención" (art. 4 ), y "se comprometen a presentar al Comité, por conducto del secretariogeneral de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a losderechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esosderechos" (art. 44 ).

Para cumplir su obligación de presentación de informes los Estados parte deben informar por primera vez dosaños después de su ratificación, y en lo sucesivo cada cinco años. Luego de introducir algunos elementos deinterés para la comprensión integral del sistema, me referiré específicamente al desenvolvimiento de laArgentina ante el Comité (envío de informe inicial y periódicos), a las respuestas del Comité al Estado parte(Observaciones Finales de 1995 y 2003).

Este sistema de control de los derechos humanos es común a todos los tratados de las Naciones Unidas enmateria de derechos humanos (ámbito de la ONU) (54) . Además del Comité de los Derechos del Niño, hayseis órganos creados en virtud de los tratados de los derechos humanos que supervisan: Comité de DerechosHumanos (55) , Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité para la Eliminación de laDiscriminación Racial, Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer, Comité Contra laTortura y Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de susFamiliares.

Además de los organismos internacionales del sistema universal, cabe mencionar como órganos de aplicacióndel sistema regional interamericano de protección de derechos humanos (ámbito de la OEA) a la CorteInteramericana de Derechos Humanos, que controla el cumplimiento de la Convención Americana deDerechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de la Declaración Americana de Derechos Humanos, yde la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Persona, y a la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, que también controla el cumplimiento de la Convención Americana de DerechosHumanos y de la Declaración Americana de Derechos Humanos.

Como órgano de control de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niñoemite Observaciones Finales (C: Concluding Observations/Comments).

Así, cuando el Estado parte presenta el informe previsto en el art. 44 , Convención sobre los Derechos delNiño, el Comité lo examina y expresa sus Preocupaciones y Recomendaciones al Estado en forma deObservaciones Finales. Además, el Comité examina, en su caso, los informes adicionales que deben presentarlos Estados que se han adherido a los dos protocolos facultativos de la Convención.

Previo a elaborar las Observaciones Finales, el Comité recibe información sobre la situación de los derechoshumanos en los países a través de los informes estatales, los informes de las organizaciones nogubernamentales (56) , los organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales,instituciones académicas y la prensa. Luego examina la información reunida en forma conjunta con losrepresentantes oficiales del Estado parte.

Finalmente, y sobre dicha base, el Comité aprueba las Observaciones Finales sobre cada Estado parte,expresando sus preocupaciones y recomendaciones, que se hacen públicas.

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Nótese, asimismo, el compromiso de los Estados de dar a sus informes "una amplia difusión entre el públicode sus países respectivos" (art. 44.6 ).

2.− El Comité de los Derechos del Niño como intérprete de la Convención: Observaciones Generales

Además, el Comité también interpreta el contenido de los artículos de la Convención mediante ObservacionesGenerales (GC: General Comments).

Hasta la fecha el Comité ha adoptado diez Observaciones Generales sobre diferentes temáticas:

1. Propósitos de la educación (art. 29 , párr. 1º), 17/4/2001;

2. El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protecciónde los derechos del niño, 15/1/2002;

3. El VHI/sida y los derechos del niño, 17/9/2003;

4. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño,21/7/2003;

5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4 y 42 y párr. 6º delart. 44 ), 3/10/2003;

6. Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, 1/9/2005;

7. Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 20/9/2006;

8. El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras forma de castigo crueles odegradantes (art. 19 , párr. 2º del art. 28 y art. 37 , entre otros), 21/3/2006;

9. Los derechos del niño con discapacidad, 27/2/2007;

10. Los derechos de los niños en la justicia juvenil, 25/4/2007.

En el capítulo siguiente he de detenerme especialmente en las observaciones generales 5 sobre Medidasgenerales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y 10 sobre Los derechos de los niñosen la justicia juvenil, con menciones breves a las demás en el marco de la reforma legislativa de la provinciade Buenos Aires.

Importancia de las Observaciones Generales

A fin de apreciar la importancia de las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño,considérese que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció explícitamente que el Comité de losDerechos del Niño es el intérprete de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la causa "M., D. E. yotro s/homicidio calificado", sent. del 7/12/2005 (fallo "Maldonado" ), "una de las primeras oportunidades enque este tribunal tiene la oportunidad de expedirse sobre cuestiones trascendentes referentes a la justicia penalde menores" (consid. 24).

En el consid. 33, in fine, la Corte Federal afirma que el Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dichaConvención, ha recomendado a los Estados parte asegurar la total adecuación de la justicia penal juvenil a losestándares de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, "en particular a los arts. 37 , 39 y 40

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de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justiciade Menores (Reglas de Beijing) y a la Guía de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil(Reglas de Riad)".

La Corte sigue no sólo el texto de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional sobre lajusticia penal juvenil, sino también "la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control" (57) :

1) las Observaciones Finales sobre la Argentina (9/10/2002) del Comité de los Derechos del Niño (sobre elproblema de la adecuación pendiente del sistema juvenil argentino a la Convención);

2) la interpretación del Comité de Derechos Humanos del art. 14 , Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos: observación general 13 (58) ;

3) la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la "Condición Jurídica yDerechos Humanos del Niño": OC−17/2002, del 28/8/2002.

Nótese que a la fecha del fallo "Maldonado" el Comité de los Derechos del Niño aún no había adoptado laobservación general 10 sobre los Derechos de los Niños en la Justicia Juvenil (59) (25/4/2007).

Entonces, el alcance del articulado de cada uno de los instrumentos internacionales de derechos humanos, engeneral, y de los que tienen jerarquía constitucional, en particular, es definido por su órgano de control, puesal tratarse de obligaciones internacionales cuyo incumplimiento genera responsabilidad internacional y laconsiguiente obligación de reparar por parte del Estado parte, no podría ser el Poder Judicial del mismoEstado el que defina el contenido de su propia obligación.

Afirma Calogero Pizzolo (60) que "Estos organismos, como producto de su intervención en salvaguarda delos derechos humanos tutelados, producen su propia jurisprudencia a la cual, en sentido amplio, llamamosjurisprudencia internacional. Es ésta, por oposición a cualquier jurisprudencia interna, la que debe ser seguidade forma inexcusable en la interpretación del articulado de los instrumentos internacionales. Lasinterpretaciones propias producto sólo de la voluntad de los jueces locales, por tanto, deben ser rechazadas".

3.− Día anual de Debate General del Comité de Derechos del Niño

Finalmente, dedicaré unas breves líneas a otra actividad del Comité de los Derechos del Niño, tambiénimportante, porque en los Días de Debate General suelen gestarse las Observaciones Generales.

A la luz del art. 75 de su reglamento provisional, el Comité de los Derechos del Niño decidió destinar un díaal año para debatir de forma general un artículo específico de la Convención o un tema del ámbito de losderechos del niño, a fin de proporcionar una mejor comprensión del contenido y el alcance de la Convención.

El debate general es una reunión pública en la que pueden participar representantes de los gobiernos, de losórganos y organismos especializados de las Naciones Unidas, de la sociedad civil y de otras organizacionespertinentes en razón de su objeto, así como niños en forma individual y expertos.

Después de la discusión, el Comité emite Recomendaciones sobre los temas tratados.

Los temas tratados en el Día de Debate General hasta la fecha son los siguientes:

2006 − "Hablar, participar y decidir − El Derecho del Niño a ser escuchado" (art. 12 , CDN.);

2005 − Niños sin cuidado parental;

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2004 − Implementación de los derechos de los niños en la primera infancia;

2002 − El sector privado como proveedor de servicios;

2001 − La violencia contra los niños en el seno de la familia y en la escuela (61) ;

2002 − La violencia estatal contra los niños (62) ;

1999 − 10º aniversario de la Convención: logros y tareas pendientes;

1998 − VIH/sida;

1997 − Los niños con discapacidades;

1996 − El niño y los medios de comunicación;

1995 − La administración de la justicia juvenil (63) ;

1995 − La niña;

1994 − El rol de la familia;

1993 − La explotación económica de los niños;

1992 − Los niños en los conflictos armados.

El tema del Día de Debate General del año 2007 son los "Recursos para los derechos del niño.Responsabilidad de los Estados" (art. 4 , Convención sobre los Derechos del Niño). "Inversiones para laaplicación de los derechos económicos, sociales y culturales del niño y cooperación internacional" (64) .

Uno de los principales aspectos del art. 4 , al que el Comité dedica gran atención, es la responsabilidad de losEstados parte en lo relativo a proporcionar recursos adecuados para la infancia y dar prioridad al interéssuperior del niño en su planificación económica y social, así como en sus políticas presupuestarias y fiscales.Invertir en servicios sociales básicos para la infancia es una condición previa esencial para alcanzar el objetivodel acceso universal a servicios sociales básicos y un paso fundamental en aras de la erradicación de lapobreza.

Financiamiento del Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos del Niño

En esta línea, el art. 4 , ley 13298 define "interés superior del niño" como "la máxima satisfacción integral ysimultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento desus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad".

Adviértase que en el art. 4.1 de la reglamentación (Anexo 1 del decreto 300) se establece que "El interéssuperior del niño deberá considerarse principio rector para la asignación de los recursos públicos".

En el art. 7 , ley 13298, sobre la garantía de prioridad a cargo del Estado, se incluye la "asignaciónprivilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez".

En el art. 17 de la reglamentación, sobre Financiamiento Actual del Sistema de Promoción y ProtecciónIntegral de los Derechos de los Niños, se estipula que "La Comisión Interministerial creada por el art. 23 de la

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ley (65) deberá optimizar los recursos del Estado provincial a los fines de posibilitar el cumplimiento de lamisma. En tal sentido formulará al Ministerio de Economía las sugerencias de modificaciones, reasignacionesy adecuaciones presupuestarias que pudieren corresponder en cada ejercicio.

"A efectos de garantizar el financiamiento permanente del sistema se destinará al menos el 50% del Fondo deFortalecimiento de Programas Sociales, que creó la ley 13163 y decreto 609/2004 para el año en curso. Encada ejercicio fiscal se determinará el monto asignado y el Ministerio de Desarrollo Humano podrá medianteconvenios con los municipios transferir dichos recursos de acuerdo con un índice de distribución queelaborará teniendo en cuenta la población y necesidades de cada municipio".

Enfoque de derechos y monitoreo: retirada de las políticas y prácticas asistencialistas

En el tema del financiamiento del sistema es donde el enfoque de derechos −que parte del supuesto de quedonde existe un titular de un derecho habrá un titular de la obligación correlativa− confrontará a los actorespolíticos con la dificultad de compaginar la teoría y la práctica de los derechos humanos con la administracióndel gasto público en clave constitucional.

La perspectiva de derechos implica limitar la discrecionalidad del Estado, mediante principios rectores comolos definidos en las disposiciones normativas transcriptas, que reglan la asignación de los fondos públicos yestablecen las líneas básicas para el seguimiento o monitoreo del cumplimiento estatal de las obligacionesasumidas frente a las niñas, niños y adolescentes de la provincia de garantizar el cumplimiento de los derechoseconómicos y sociales y de considerar a las políticas sociales como instrumentos fundamentales para cumpliresta obligación (arts. 3 , 5 , 6 y 7 , ley 13298).

He introducido el tema del seguimiento y monitoreo por ser consustancial al enfoque de derechos. En efecto,el cambio conceptual implica aprehender la realidad de un modo diferente, interpretarla conforme a una nuevaclave: los niños con necesidades se perciben como titulares de derechos, no como meros beneficiarios de laasistencia social, de actos de beneficencia estatales propios de las políticas asistencialistas; lo que los instituyecomo sujetos de derechos ante el Estado y la comunidad. Como derivación de esta subjetividad emerge laposibilidad de acceso a mecanismos eficaces de protección y control del cumplimiento de las obligaciones delos garantes −las políticas sociales universales como obligación asumida por el Estado−.

Interpretar las necesidades en clave de derechos es determinante para aplicar el nuevo sistema de protecciónen plenitud, sin desnaturalizarlo, sin incurrir en intervenciones de tipo tutelar o asistencial ocultas bajo laetiqueta de "vulneración de derechos", para mantener la apariencia de un acuerdo −vacío de sentido− con ellenguaje de la Convención.

III. OBSERVACIÓN GENERAL 5 DEL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. "MEDIDASGENERALES DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO"

Como ya adelanté, si bien todas las Observaciones Generales revisten idéntica relevancia para nuestrosistema, he de concentrarme aunque en forma abreviada a dos de ellas, la observación general 5 y laobservación general 10, ya que ninguna de ellas puede obviarse en el desarrollo del tema propuesto por ser lasclaves de interpretación de la reforma.

La observación general 5 es fundamental porque versa sobre el art. 4 (además, arts. 42 y 44.6), es decir, sobrelas medidas que los Estados parte deben adoptar para aplicar la Convención que han ratificado −la aplicacióno el proceso de adecuación, al que me he referido previamente−.

En el párr. 1º el Comité dice: "1. Cuando un Estado parte ratifica la Convención sobre los Derechos del Niñoasume, en virtud del derecho internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del

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cual los Estados parte toman medidas para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en laConvención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción".

En la misma línea de la OC−2/1982 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (66) , el Comité resaltaesta característica de los instrumentos internacionales de derechos humanos: "...no son tratados multilateralesdel tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuode los Estados contratantes", sino que la obligación que asume el Estado es la de garantizar el cumplimientode los derechos humanos reconocidos en el documento ratificado, no en relación con otros Estados, sino hacialos individuos bajo su jurisdicción.

Precisamente, la reforma de la provincia de Buenos Aires forma parte del proceso de adecuación del derechointerno o local al derecho internacional de los derechos humanos, cuyas disposiciones además forman partedel bloque de constitucionalidad federal (art. 75 , inc. 22, CN.).

En la última parte de este capítulo ha de analizarse el documento del Comité de los Derechos del Niño(Observaciones Finales sobre la Argentina de 2002), en el que se explicitan las Preocupaciones y lasRecomendaciones del Comité respecto de la situación de la infancia en el Estado y en la provincia de BuenosAires. Resulta también de interés tener en cuenta que el 2/1/2008 vence el plazo para que la Argentinapresente ante el Comité un informe combinado, integrado por el tercer informe periódico (pendiente) y elcuarto informe periódico (Observaciones Finales sobre la Argentina de 2002, párr. 68º in fine).

Asimismo, habremos de repasar brevemente el fallo "Verbitsky" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(puntualmente cuando analiza "la jurisprudencia internacional" sobre los adolescentes en dependenciaspoliciales provinciales), en cuya parte dispositiva la Corte Federal resuelve:

"...4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas lasinstancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema,con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe untrato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional alEstado Federal...

"7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la provincia de Buenos Aires a adecuar su legislaciónprocesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal ypenitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales".

Más allá de recomendar la lectura completa de la observación general 5, he de destinar algunas líneas a ciertostemas significativos para comprender e interpretar la trascendencia de la reforma bonaerense:

a) Principios Generales de la Convención

En el párr. 12º de la observación general 5 el Comité identifica cuatro artículos de la Convención como susprincipios generales. Se trata de principios transversales, que han de ser integrados en toda decisión que versesobre los derechos de los niños, en la legislación, en las decisiones administrativas y judiciales del Estadoparte, en las políticas y los programas nacionales, provinciales y municipales para la infancia: nodiscriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo y respeto de lasopiniones del niño.

En las Observaciones Finales del Comité a los Estados parte se analiza primordialmente cómo se hanincorporado los principios generales en el proceso de adecuación nacional a la Convención.

1.− Principio no discriminatorio

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Art. 2, sobre la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la Convención y de asegurarsu aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna.

Especifica el Comité que "la aplicación del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a losderechos no significa que haya que dar un trato idéntico", y remite a la observación general 18 (67) delComité de Derechos Humanos (órgano de supervisión del cumplimiento del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos), en la que se ha subrayado la importancia de "tomar medidas especiales para reducir oeliminar las condiciones que llevan a la discriminación" (68) .

El carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación también se desarrolla ampliamente enla opinión consultiva OC−18/2003 de la Corte Interamericana de Derecho Humanos (69) , a cuyo tratamientoen general dedica los párrs. 80º a 110º.

Comienza la Corte Interamericana elaborando "una diferenciación al utilizar los términos distinción ydiscriminación. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional yobjetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechoshumanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción oprivilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos" (párr. 84º).

Seguidamente expone la jurisprudencia internacional desarrollada en torno a la diferenciación apuntada, cuyalectura recomiendo, pues la misma Corte Interamericana señala en conclusiones parciales que

"Conforme a lo anteriormente expuesto, los Estados deben respetar y garantizar los derechos humanos a la luzdel principio general y básico de la igualdad y no discriminación. Todo tratamiento discriminatorio respectode la protección y ejercicio de los derechos humanos genera la responsabilidad internacional de los Estados"(párr. 96º).

"...todo lo señalado en los párrafos anteriores se aplica a todos los Estados miembros de la OEA. Los efectosdel principio fundamental de la igualdad y no discriminación alcanzan a todos los Estados, precisamente porpertenecer dicho principio al dominio del ius cogens, revestido de carácter imperativo, acarrea obligacioneserga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos respecto de terceros, inclusiveparticulares" (párr. 110º).

La consideración de los elementos presentados, articulados con los arts. 16 y 75 , inc. 23, CN., resultainsoslayable para analizar la constitucionalidad de la normativa provincial, especialmente en temas quecomprometen la responsabilidad del Estado.

Entre los Principios Generales de la ley 13298 , el principio de no discriminación ha sido contempladoexpresamente en el art. 6 : "Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad larealización de sus derechos sin discriminación alguna".

Por su parte, los arts. 3 , 5 , 7 y 9 constituyen derivaciones del principio de igualdad y no discriminación, en elsentido desarrollado en los párrafos previos.

2.− Principio del interés superior del niño

Art. 3 , párr. 1º, sobre el interés superior del niño como consideración primordial en todas las medidasconcernientes a los niños.

En virtud de este principio, todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos o judiciales han deaplicarlo "estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán

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afectados por las decisiones y las medidas que adopten... incluyendo las que no se refieren directamente a losniños pero los afectan indirectamente".

El art. 4 , ley 13298 define en el art. 4 el interés superior del niño, determina los elementos a tener en cuentapara su apreciación en un caso concreto y lo postula como criterio rector en caso de conflicto de derechos eintereses igualmente legítimos. En el art. 7 se despliega la garantía de prioridad a cargo del Estado.

Art. 4: "Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechosen un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y eldespliegue integral y armónico de su personalidad.

"Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar:

"a. La condición específica de los niños como sujetos de derecho.

"b. La opinión de los niños de acuerdo con su desarrollo psicofísico.

"c. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus deberes.

"d. La garantía de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y las exigencias de una sociedad justay democrática.

"En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos eintereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán losprimeros".

La adopción de la Convención de los Derechos del Niño, la ratificación por parte de los Estados parte, sujerarquización constitucional −en el caso de la Argentina− y la definición del art. 4 , ley 13298 (70) significanel punto final a las prácticas hermenéuticas que asumían la expresión "interés superior del niño" como unprincipio indeterminado, pasible de interpretaciones arbitrarias y discrecionales −conformes a la ideología delintérprete y a su concepción particular de la infancia y la adolescencia−.

La expresión "interés superior del niño" ha dejado de ser un "significante vacío" de libre disposición delintérprete, para identificarse −en el marco del reconocimiento explícito de derechos fundamentales de laspersonas menores de edad− con "la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco delibertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral yarmónico de su personalidad" (art. 4 , ley 13298); es decir que toda decisión de un caso concreto concernientea niños o adolescentes, en el que se halle afectado alguno de sus derechos, ha de orientarse hacia la máximasatisfacción y la mínima restricción de esos derechos.

3.− Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo

Art. 6, sobre el derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados parte de garantizar en lamáxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. El Comité se concentra en la interpretacióndel término "desarrollo", como concepto complejo, que ha de atenderse "en su sentido más amplio, comoconcepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño". Eneste sentido, las medidas de aplicación de la Convención "deben estar dirigidas a conseguir el desarrolloóptimo de los niños".

4.− Respeto de las opiniones del niño

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Art. 12, sobre el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten y a quese tengan debidamente en cuenta sus opiniones.

En este principio el Comité se detiene especialmente en considerar que "pone de relieve la función del niñocomo participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos". Aclara que se aplicaigualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convención: menciona como un"reto positivo" la intervención de los niños en las decisiones oficiales, con acceso a los documentos y a losprocedimientos; identifica también uno los principales obstáculos: "...es relativamente fácil aparentar que seescucha a los niños, pero para atribuir la debida importancia a la opinión de los niños se necesita un auténticocambio".

Resulta de interés la siguiente observación del Comité: "El escuchar a los niños no debe considerarse como unfin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los niños ylas medidas que adopten a favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de losderechos de los niños".

Además, la implementación del art. 12 se ha desarrollar de manera "sistemática y permanente", más allá delvalor que sin duda revisten los acontecimientos únicos de concientización general, como los parlamentos delos niños. Asimismo, la participación y las consultas no han de ser meramente simbólicas, sino que han dehallarse enderezadas a determinar las opiniones representativas.

Por otra parte, se hace hincapié en la relación directa con los niños, en los contactos directos apropiados,prestando debida atención al especial énfasis que hace el párr. 1º del art. 12 en "los asuntos que afectan alniño", a fin de que "se trate de conocer la opinión de determinados grupos de niños sobre cuestionesconcretas; por ejemplo, la opinión de los niños que tienen experiencia con el sistema de justicia de menoressobre las propuestas de modificación de las leyes aplicables en esa esfera, o la opinión de los niños adoptadosy de los niños que se encuentran en familias de adopción sobre las leyes y las políticas en materia deadopción".

En el párr. 29º, dedicado al tema de la necesidad de trabajar sobre la base de una amplia estrategia nacionalbasada en la Convención, el Comité retoma el tema de la consulta a los niños y jóvenes, a las personas queviven y trabajan con ellos, señalando que "para celebrar consultas serias con los niños es necesario que hayauna documentación y unos procesos especiales que tengan en cuenta la sensibilidad del niño; no se tratasimplemente de hacer extensivo a los niños el acceso a los procesos de los adultos".

En este punto, cabe agregar algunas notas sobre el concepto de "autonomía" o "capacidad progresiva",sustentado primordialmente en los arts. 5 y 12 ("evolución de sus facultades") de la Convención, para cuyoafianzamiento se requiere −en palabras del Comité− un "auténtico cambio".

Se requiere el tránsito cultural de una concepción del niño como "objeto de protección" al niño como "sujetode derecho". Esta perspectiva consiste en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las personasmenores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de acuerdo con la "evolución de susfacultades". A medida que aumenta la edad también se incrementa el nivel de autonomía y el poder deautodeterminación del niño ante su propia existencia, disminuyendo simultáneamente el poder del mundoadulto para imponer decisiones heterónomas.

En este sentido, la Convención reconoce a los padres (o a cualquier otra persona encargada legalmente delniño) las responsabilidades, derechos y obligaciones "de impartirle, en consonancia y con la evolución de susfacultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presenteConvención" (art. 5 ).

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En la observación general 4 del Comité, sobre "La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto dela Convención sobre los Derechos del Niño" (2003), se puntualiza que los adultos "tienen la obligación detener en cuenta las opiniones de los adolescentes, de acuerdo con su edad y madurez y proporcionarles unentorno seguro y propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse". Agrega que "Los adolescentesnecesitan que los miembros de su entorno familiar les reconozcan como titulares activos de derecho quetienen capacidad para convertirse en ciudadanos responsables y de pleno derecho cuando se les facilita laorientación y dirección adecuadas". El respeto de las opiniones del niño ha de entenderse como "la posibilidadgenuina de expresar sus opiniones libremente en todos los asuntos que le afectan, especialmente en el seno dela familia, en la escuela y en sus respectivas comunidades".

El proceso legislativo bonaerense, las políticas públicas conducentes a la implementación de la Convención, lajurisprudencia y la doctrina reflejan esa tendencia, aunque con distintos tiempos y aun con algunas marchas ycontramarchas, que dan cuenta de una auténtica transformación social y cultural.

"El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre lasnecesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor formade garantizar social y jurídicamente la protección de la infancia es promover su autonomía como sujetos. Deesta manera podrá ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personaly de su proyección de futuro. Éste es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en laactualidad. Y por lo tanto el reto de todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción yprotección de las personas menores de edad" (71) .

b) Responsabilidad del Estado ante la descentralización, federalización y delegación, y la privatización deservicios ("efecto uniformador")

Otro tema relevante tratado por la observación general 5 del Comité de los Derechos del Niño es laresponsabilidad del Estado parte de respetar y aplicar la Convención "a todos los niños sometidos a sujurisdicción, sin discriminación... sea cual fuera la estructura del Estado.

"El Comité ha considerado necesario insistir ante muchos Estados en que la descentralización del poder,mediante la transferencia y la delegación de facultades gubernamentales, no reduce en modo alguno laresponsabilidad directa del gobierno del Estado parte de cumplir sus obligaciones para con todos los niñossometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado" (párr. 40º).

"El Comité reitera que, en todas las circunstancias, el Estado que ratificó la Convención o se adhirió a ellasigue siendo responsable de garantizar su plena aplicación en todos los territorios sometidos a su jurisdicción.En todo proceso de transferencia de competencias, los Estados parte tienen que asegurarse de que lasautoridades a las que se traspasan las competencias disponen realmente de los recursos financieros, humanos yde otra índole necesarios para desempeñar eficazmente las funciones relativas a la aplicación de laConvención. Los gobiernos de los Estados parte han de conservar las facultades necesarias para exigir elpleno cumplimiento de la Convención por las Administraciones autónomas o las autoridades locales y han deestablecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos losniños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. Además, han de existir salvaguardias para que ladescentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una discriminación en el goce de losderechos de los niños en las diferentes regiones" (párr. 41º).

Respecto de la privatización de los servicios el Comité ha observado que dichos procesos prestados por elsector privado "pueden tener graves repercusiones sobre el reconocimiento y la realización de los derechos delniño":

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También revisten interés los párrafos siguientes, referidos a los servicios prestados por el sector privado, que"pueden tener graves repercusiones sobre el reconocimiento y la realización de los derechos del niño".

Luego de definir al sector privado "en el sentido de que abarca las empresas, las ONG y otras asociacionesprivadas con y sin fines de lucro", el Comité subrayó que los Estados parte "tienen la obligación jurídica derespetar y promover los derechos del niño con arreglo a lo dispuesto en la Convención, lo que incluye laobligación de velar por que los proveedores privados de servicios actúen de conformidad con susdisposiciones, creándose así obligaciones indirectas para esas entidades" (párr. 42º).

"El Comité pone de relieve que el hecho de permitir que el sector privado preste servicios, dirija instituciones,etc. no reduce en modo alguno la obligación del Estado de garantizar el reconocimiento y la realización plenosde todos los derechos enunciados en la Convención a todos los niños sometidos a su jurisdicción (párrs. 1º delart. 2 y 2º del art. 3). El párr. 1º del art. 3 dispone que, en todas las medidas concernientes a los niños quetomen las instituciones públicas o privadas, una consideración primordial a que se atenderá será el interéssuperior del niño. El párr. 3º del art. 3 exige el establecimiento de las normas apropiadas por los órganoscompetentes (órganos con la competencia jurídica adecuada), particularmente en la esfera de la salud, sobre elvolumen y la idoneidad de su personal. Ello requiere una inspección rigurosa para asegurar el cumplimientode la Convención. El Comité propone que se establezca un mecanismo o proceso permanente de supervisiónpara velar por que todos los proveedores públicos y privados de servicios respeten la Convención" (párr. 44º).

"Efecto uniformador" del derecho internacional de los derechos humanos

Para ejemplificar el "efecto uniformador" −producido por la exigencia de adecuar la legislación y las prácticasde los Estados al derecho internacional de los derechos humanos− he elegido una sentencia de la CorteSuprema de Justicia de la Nación, precisamente el tribunal encargado de velar en última instancia "por que lostribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con losinstrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de suimpugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino" (72) .

Fallo "Verbitsky" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

− El fallo "Verbitsky" y el principio de no discriminación:

Casi dos años después de la Observación General 5 del Comité de los Derechos del Niño, la Corte Suprema deJusticia de la Nación en el fallo "Verbitsky" (73) , sobre la situación carcelaria en la provincia de BuenosAires, consagra lo que se ha denominado "efecto uniformador" (74) generado por los instrumentosinternacionales de derechos humanos, en una resolución que se ubica en la tendencia que he distinguidopreviamente como de fortalecimiento de las instituciones locales y producción de nuevas institucionalidades,mediante la aplicación de las reformas constitucionales −nacionales y provinciales− y de los instrumentosinternacionales de derechos humanos, ratificados por el Estado y revestidos de jerarquía constitucional enalgunos casos (bloque de constitucionalidad federal −art. 75 , inc. 22, CN.−).

Reitero dos párrafos claves de la observación general 5 (a pesar de que este documento no ha sido citado en elfallo "Verbitsky" , sus resonancias son inevitables):

"...la descentralización del poder, mediante la transferencia y la delegación de facultades gubernamentales, noreduce en modo alguno la responsabilidad directa del gobierno del Estado parte de cumplir sus obligacionespara con todos los niños sometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado.

"...Los gobiernos de los Estados parte han de conservar las facultades necesarias para exigir el plenocumplimiento de la Convención por las Administraciones autónomas o las autoridades locales y han de

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establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos losniños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación".

Adelanto que una de las Preocupaciones del Comité Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles oDegradantes (LA 1994−B−1679) vertidas en las Observaciones Finales sobre la Argentina del Comité Contrala Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes (CAT/C/CR/33/1 − 10/11/2004) −citado en este fallode la Corte− radicaba precisamente en

"La no implementación uniforme de la Convención en las diferentes provincias del territorio del Estado parte,como asimismo, la ausencia de mecanismos para federalizar las disposiciones de la Convención, aun cuandola Constitución del Estado parte les otorga rango constitucional".

Entre las Recomendaciones de este Comité al Estado argentino −también señalada en el fallo de la Corte− hede destacar las siguientes:

"Garantice que las obligaciones de la Convención sean siempre acatadas en todas las jurisdiccionesprovinciales, con el objeto de velar por una aplicación uniforme de la Convención en todo el territorio delEstado parte; se recuerda al Estado parte que la responsabilidad internacional del Estado incumbe al EstadoNacional aunque las violaciones hayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales;

"Garantice, como fue asegurado por la delegación del Estado parte para el caso de la provincia de BuenosAires, lo siguiente:

"− la prohibición inmediata de retención de menores en dependencias policiales;

"− el traslado a centros especiales de los menores que actualmente se encuentran en dependencias policiales;

"− la prohibición del personal policial de realizar detenciones de menores por `motivos asistenciales' en todoel territorio nacional.

"Establezca un mecanismo nacional de prevención que tenga competencia para efectuar visitas periódicas acentros de detención federales y provinciales a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo de laConvención.

"Informe al Comité en el plazo de un año sobre las medidas concretas adoptadas para dar cumplimiento a lasrecomendaciones formuladas".

Puntualiza la Corte Nacional que "al hallarse cuestionadas garantías del derecho internacional... la omisión desu consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídicosupranacional.

"Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomíalegislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo deexigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar lassituaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, puesun principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía.

"Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penalque se mantiene en todo el territorio en virtud del único Código Penal. Partiendo de la conocida afirmación deErnst von Beling, de que el derecho penal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe alderecho procesal penal tocarle toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensión de cancelar

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las asimetrías, para la prisión preventiva −que es donde más incidencia represiva el derecho procesal penal−las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los quese ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones ypor el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga después de muchos meses o años de prisión, sinque el Estado Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimo común paratodo el territorio.

"Por lo demás, no puede soslayarse, que en esta materia la legislación procesal nacional (75) , receptaría lasdistintas disposiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos que forma parte denuestro bloque federal de constitucionalidad".

− El fallo "Verbitsky" y el control de constitucionalidad:

Si bien ya me he referido en reiteradas oportunidades al rol de los jueces como garantes de la eficacia de losderechos, en este fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatiza este deber específico del PoderJudicial.

Así, afirma que corresponde "... al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitarque éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir lascontroversias... Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por locual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerenciaindebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en surespectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidaresa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no puedenexceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación;es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y comoparte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizarcualquier eficacia del control de constitucionalidad... No se trata de evaluar qué política sería más convenientepara la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamenteponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución".

− El fallo "Verbitsky" y la jurisprudencia de los órganos de control de los sistemas de universal einteramericano de derechos humanos:

Sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

En el apart. IX del fallo, titulado "Adolescentes y enfermos en dependencias policiales, y la jurisprudenciainternacional", la Corte Nacional cita extensamente, por considerarlo de "ineludible exposición", la sentenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se analizaron las condiciones de detención en elestablecimiento "Panchito López" en el Paraguay (caso "Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay", del2/9/2004).

En el consid. 46 destaca: "Que, específicamente en los referente a los menores, la Corte Interamericana haanalizado la cuestión a la luz del art. 19 de la Convención Americana, tomando en consideración lasdisposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, del Protocolo Adicional a laConvención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales, y la opiniónconsultiva OC−17/2002, del 28/8/2002, serie A n. 17, párr. 54º, sobre Condición Jurídica y DerechosHumanos del Niño (`Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay' cit.)".

Agrega que la Corte Interamericana consideró que los mencionados instrumentos y la Convención Americanaconformaban "el plexo normativo, el corpus iuris internacional de protección de los niños. El tribunal señaló

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que cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad, tiene, además de lasobligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en el art. 19 de la ConvenciónAmericana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad,y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño, particularmente de lascircunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad".

La OC−17/2002 (76) , mediante la interpretación del art. 19 , Convención Americana de Derechos Humanos(Pacto de San José de Costa Rica) −única disposición de nuestro tratado de derechos humanos regional sobre"derechos del niño"− es la llave de ingreso que la Corte le ha otorgado a los niños de la región para acceder alSistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.

Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño:

Si bien me dedicaré en un capítulo especial al contenido de las Observaciones Finales del Comité de losDerechos del Niño sobre la Argentina (9/10/2002, CRC/C/15/ Add. 187), resulta de interés enfatizar laimportancia de las Recomendaciones del Comité a los Estados parte que le remiten sus informes periódicos,cumpliendo con el art. 44 de la Convención.

En el consid. 51 la Corte Nacional cita estas Recomendaciones del Comité a la Argentina: "Que por su parteel Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas recomendó al Estado argentino que revise susleyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores, y que recurra a la prisión preventiva únicamentecomo medida extrema por períodos que sean lo más breves posible y medidas alternativas, cuando ello seaposible.

"También le recomendó que incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para laProtección de los Menores Privados de Libertad, y que adopte las medidas necesarias para mejorar lascondiciones de encarcelamiento".

Recuérdese que ya en el consid. 49 la Corte había integrado a su argumentación la regla 13.5 de 1997 de lasNaciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad: "No se deberá negar a los menoresprivados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que lescorrespondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatiblescon la privación de la libertad".

Seguidamente agregó las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia deMenores (Reglas de Beijing): "Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán loscuidados, la protección y toda la asistencia necesaria −social, educacional, profesional, sicológica, médica yfísica− que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano".

Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos:

En el consid. 50 se citan las observaciones generales 9, 20 y 21 del Comité de Derechos Humanos (órgano decontrol del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Observaciones Finales del Comité Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes:

Asimismo, la Corte cita ampliamente las Observaciones Finales sobre la Argentina del Comité Contra laTortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes (CAT/C/CR/33/1, 10/12/2004), emitido luego delexamen del cuarto informe periódico enviado por el Estado parte, al que ya me referí en forma sucintaanteriormente.

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c) Globalización de derechos humanos y nuevas estatalidades

Podría aventurarse que paralelamente −en esta etapa− con la globalización económica y financiera se halla enconstrucción la globalización de los derechos humanos, resultante de los procesos de adecuación de laslegislaciones y prácticas nacionales a los instrumentos internacionales de derechos humanos de los sistemasuniversal y regionales de protección, ratificados por los Estados parte.

En los contextos globales actuales, y ante estos fenómenos uniformadores, no ha de obviarse una reflexión−aunque mínima− sobre el temido menoscabo de la soberanía estatal. Para comenzar a pensar la cuestión debetenerse presente la evolución histórica del concepto de soberanía: en las monarquías se hallaba asociada alrey; a partir de la Revolución Francesa se conjugan la soberanía nacional de un Estado como sujeto derelaciones internacionales y la soberanía popular dentro del Estado; en las democracias modernas se articulanla soberanía popular y el pluralismo. El aporte de datos adicionales al debate de la soberanía contribuirá adilucidar −o a codiseñar− la imagen de los Estados en un contexto globalizado.

Por lo que los derechos humanos podrían constituirse en el eje de las nuevas estatalidades democráticas. Así,la legitimidad de los Estados Nacionales frente a los ciudadanos soberanos se hallaría vinculada a larealización concreta de los derechos humanos en sus territorios: lo que justificaría la soberanía del Estado,como sujeto de relaciones internacionales, sería la observancia del pacto de derechos humanos −materializadoen los instrumentos regionales e internacionales−, cuyo incumplimiento por parte del Estado hacia lospersonas y entre los particulares que habitan en su territorio genera responsabilidad internacional.

Line Bareiro ha señalado que "Realizar lo sustantivo de la democracia implica un nivel de consolidación delproceso democrático en donde las instituciones no sólo existen en los papeles, sino que funcionan en unaforma regular; donde hay garantías de que cada ciudadana/o tenga los mismos derechos ante la ley y el Estadoen su conjunto, tanto en forma en contenido" (77) .

El aseguramiento del proceso de humanización de la nueva configuración mundial −globalización de derechoshumanos− necesita instituciones supranacionales, que han sido interpretadas −conforme a una clave deinterpretación en vías de superación− como una cesión de soberanía por parte de los Estados que se someten aesos sistemas judiciales. En contraposición, pensando la democracia en el orden global, David Held (78)plantea que es preciso buscar la forma de asegurar el mantenimiento de la democracia con toda un serie decentros de autoridad y poder interconectados entre sí, porque la democracia no sólo supone la garantía de losderechos civiles, políticos y sociales, sino también la posibilidad de exigirlos a las estructuras de podertrasnacionales o intergubernamentales.

En esta línea de significados, el proceso de formación de las nuevas estatalidades va acompañado de unaprofundización de la democracia y de una proliferación de ciudadanías reales −en el sentido de la propuesta dedemocracia representativa (actualmente en crisis), participativa e incluyente del Instituto Interamericano deDerechos Humanos (IIDH). Para este organismo la inclusión puede ser "un concepto guía y motor de lademocracia", pues en ella han de "participar la diversidad de sujetos, pueblos, orígenes y contextos, dandocuenta de la variedad y riqueza del continente" (79) .

Se hace hincapié en la importancia de no soslayar una consideración primordial a la democracia local, pues lavida de los ciudadanos soberanos transcurre "en una comunidad que le es real y simbólicamente próxima",aunque la comprensión de lo local −en concomitancia con las subjetividades− será afectada por la ciudadaníaglobal, incipiente pero inexorable. Es decir que en las nuevas configuraciones estatales el espacio local seglobalizaría desde el interior −en un movimiento de ida y vuelta permanente−.

1.− El Estado como custodio de los derechos humanos

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En la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, celebrada en Viena, los Estados reafirmaron suvocación de transformarse en custodios de su cumplimiento.

En este capítulo me he referido específicamente a la obligación del Estado que ratifica tratados oconvenciones internacionales en materia de derechos humanos, de respetar y de garantizar, en el ámbitonacional, los compromisos adquiridos mediante leyes, políticas y prácticas que se hallen en armonía condichos derechos: "La obligación de respetar se caracteriza por la abstención del Estado de intervenir o turbarel disfrute de los derechos. Implica la existencia de límites en el ejercicio del poder estatal, siendo estoslímites los derechos humanos; los Estados no pueden violar (directa o indirectamente) esos atributosinherentes a la persona humana. El respeto conlleva la protección, pues obliga al Estado a impedir queterceros obstaculicen u obstruyan el disfrute de derechos de una persona o grupo de personas.

"La obligación de garantizar consiste en facilitar el acceso al disfrute del derecho, en adoptar las medidasnecesarias y desarrollar condiciones (promoción) que permitan a todas las personas el goce pleno y efectivode los derechos humanos. El Comité de Derechos Humanos de la ONU en su observación general 28, haseñalado que la obligación de garantizar también comprende las obligaciones de prevenir, investigar,sancionar y reparar los daños producidos en perjuicio de las personas".

Por lo tanto, es deber de los Estados no sólo no vulnerar directamente los derechos humanos, sino tambiénasegurar las condiciones que posibiliten su respeto, protección, goce y ejercicio. El reconocimiento y laeficacia de los derechos humanos constituyen el pilar básico del desarrollo y de la democratización real de unasociedad, y legitiman interna y externamente al Estado cumplidor.

2.− Órganos de control supranacionales como reaseguro de ciudadanía

En un escenario de globalización como el descripto, la construcción de las nuevas estatalidades democráticas,inclusivas y respetuosas de los derechos humanos para todas las personas, se corresponde con elafianzamiento como reaseguro de centros de autoridad y poder interconectados entre sí, pues el concepto deciudadana/o titular de derechos humanos en sentido pleno supone la posibilidad de exigirlos ante estructurasde poder trasnacionales o intergubernamentales, previo agotamiento de los recursos judiciales internos.

En este sentido, para asegurar dicha exigibilidad se han ido construyendo sistemas de protección de derechoshumanos, a nivel internacional y regional.

En el caso del Sistema de Protección de Derechos Humanos Interamericano, Cançado Trindade (80) haafirmado que "La regla de los recursos internos da testimonio de la interacción entre el derecho internacionaly el derecho interno en el presente contexto de la protección; los recursos internos forman parte integral de lapropia protección internacional de los derechos". Reiteradamente ha afirmado la Comisión Interamericana deDerechos Humanos (CIDH) que el Sistema Interamericano tiene el carácter de "coadyuvante ocomplementario" de los sistemas nacionales. La regla de agotamiento de los recursos internos "permite a losEstados solucionar previamente las cuestiones planteadas dentro del marco jurídico propio antes de verseenfrentados a un proceso internacional".

En estas nuevas arenas globales, en las que se hallan en pugna diversos modelos de estructuración del mundo−algunos excluyentes de las mayorías y caracterizados por la acumulación de la riqueza; otros influyentes,participativos, con vocación de equidad y redistribución, caracterizados por la plena vigencia de los derechoshumanos para toda/os (la globalización de los derechos humanos o la "mundialización de la solidaridad",según los términos de los participantes del Foro Social de Porto Alegre)−, se está erigiendo un sistemajurídico transnacional que reconoce y garantiza el cumplimiento universal de los derechos humanos.

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El ejercicio de la ciudadanía se concibe en el marco de una institucionalidad, que en el nuevo contexto globalse va consolidando en los órganos que conforman el Sistema de Protección de Derechos y la Corte PenalInternacional.

Por lo tanto, hallo en las invocaciones del debilitamiento de los Estados Nacionales, derivado del menoscabo ala soberanía nacional por parte de las nuevas institucionalidades globales de aseguramiento de derechoshumanos, una falta de correspondencia con las realidades derivadas de las mencionadas intervenciones en elmarco del nuevo sentido adquirido por dichos Estados a partir de la recepción de los sistemas de derechoshumanos en los sistemas jurídicos estatales, con las consecuencias que dicha incorporación conlleva,explicitadas previamente (respeto y garantía, incluyéndose en este último caso la promoción, investigación yreparación de daños). La evolución del concepto de soberanía da cuenta de sus reconfiguraciones históricas yde las diversas emergencias estatales asociadas.

En las reformas de la legislación bonaerense se evidencian precisamente las potencialidades de las nuevasestructuras de poder transnacionales de los sistemas de protección de derechos humanos −específicamente, elComité de los Derechos del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos− en la construcción yafianzamiento de la ciudadanía local a partir de la ciudadanía global −en el caso concreto, la ciudadanía de lasniñas, niños y adolescentes−.

En este marco de incipiente institucionalidad global, la contribución del Poder Judicial es determinante en laconstrucción de la nueva estatalidad y de sus institucionalidades, conforme a la caracterización expuestapreviamente, es decir, en articulación con las estructuras de poder transnacionales o intergubernamentalespara el aseguramiento de democracias inclusivas y respetuosas de los derechos humanos de todas las personas.Pues la legitimidad de los Estados ha de depender, tanto interna como externamente, del grado de concreciónde dichos derechos en la vida de las personas.

NOTAS:

(1) El decreto 66/2005 (LA 2005−A−715) promulgó el texto de la ley 13298 con diversas observaciones a suarticulado:

a) el párr. 2º del art. 22 ;

b) el inc. d del art. 28 ;

c) el art. 40 , párr. 2º, con sus aps. 1, 2, 3 y 4;

d) el art. 41 ;

e) el art. 49 ;

f) el art. 50 ;

g) la expresión "y/o juzgados de paz" contenida en el art. 52 ;

h) el art. 63 .

(2) Obsérvese que el decreto 300/2005 , fechado el 7/3/2005, fue publicado el 23/3/2005, durante lasuspensión cautelar de la norma reglamentada (ley 13298 ). Incluso el art. 3 decreto 300/2005 (Anexo 1) fueaplicado en una sentencia interlocutoria, en materia de guarda, dictada por la sala 1ª de la C. 2ª Civ. y Com.La Plata el 17/8/2006 (hallándose suspendida la ley 13298 ) en la causa "D. Z., S. s/denuncia (recurso de

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queja)", en la que resolvió que la tía del niño −que había revestido en su momento la calidad de guardadoraprovisional otorgada oportunamente por magistrada− poseía un derecho tutelable, derivado del vínculofamiliar, que la legitimaba a los fines de recurrir lo que se decidiera respecto de la protección integral de losderechos del sobrino, "no sólo por aquella guarda transitoria que se le concedió sino porque, además de lospadres, se entiende por núcleo familiar a la familia extensa (art. 3 del Anexo 1, decreto 300/2005,reglamentario de la ley 13298 )". Citar LNOL 0003/800291: Villaverde, María S., "Actualidad en Derecho deFamilia", LNBA 2006−12−1408.

(3) Ley 13298, art. 67 : se derogan el decreto ley 10067/1983 y la ley 12607 de Protección Integral de losDerechos del Niño y el Joven (LA 2001−A−744), así como toda norma que se oponga al cumplimiento de lapresente. Recuérdese que la ley 12607 de Protección Integral de los Derechos del Niño y el Joven−antecedente de la ley 13298 − fue declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia bonaerense el14/5/2003, por considerar que la desjudicialización de las funciones asistenciales no afecta norma de jerarquíasuperior alguna, cuando se halla reconocido ampliamente el derecho de acceso a la jurisdicción. La ley 12607había sido aprobada por ambas Cámaras el 29/12/2000, publicada en el B.O. del 22−26/1/2001, suspendidacautelarmente y con posterioridad declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia bonaerense el14/5/2003. Seguidamente se la suspendió por 180 días mediante la ley 13064 (LA 2003−C−3330), del27/5/2003, publ. en el B.O. del 4/7/2003. Ver fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de BuenosAires, del 14/5/2003, "Procurador general de la Suprema Corte de Justicia v. Provincia de Buenos Aires",comentado por Beloff, Mary, "Derecho de Familia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,2003−I, Ed. LexisNexis − Abeledo−Perrot, ps. 43/93.

(4) Beloff, Mary, "Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora dela ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos", en García Méndez, Emilio (comp.),"Adolescentes y responsabilidad penal", Ed. Ad−Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 41.

(5) Primera oportunidad en que la Corte Federal se expidió sobre los sistemas de justicia juvenil.

(6) Vasilachis de Gialdino, Irene, "Pobres, pobreza, identidad y representaciones sociales", Ed. Gedisa,Barcelona, 2003.

(7) La ley 13634 disuelve el Fuero de Menores en la provincia de Buenos Aires.

(8) En el próximo capítulo me dedicaré a explicar el significado del Comité de los Derechos del Niño y desus Observaciones Generales y Finales. Adelanto que el Comité de los Derechos del Niño es un órgano delSistema de Naciones Unidas para la Promoción y la Protección de Derechos Humanos, creado en virtud de laConvención sobre los Derechos del Niño e integrado por expertos independientes, que supervisa la forma enque los Estados parte que han ratificado la Convención cumplen a nivel local con las obligaciones derivadasde ella (art. 44 ).

(9) La ley 10903 fue derogada.

(10) Habermas, Jürgen, "Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho entérminos de teoría del discurso", Ed. Trotta, Madrid, 1998.

(11) Metáfora gramsciana para describir la crisis, empleada por García Méndez, Emilio, "Infancia, ley ydemocracia. Una cuestión de justicia", en García Méndez, Emilio y Beloff, Mary (comp.), "Infancia, ley ydemocracia en América Latina", Ed. Temis Depalma, Bogotá − Buenos Aires, 1998, p. 18.

(12) Kuhn, Thomas, "La estructura de las revoluciones científicas", Ed. Fondo de Cultura Económica,México, 1971.

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(13) García Méndez, Emilio, "Infancia, ley y democracia. Una cuestión de justicia", en García Méndez,Emilio y Beloff, Mary (comp.), "Infancia. Ley y democracia..." cit., p. 16. Degano, Jorge A., "Minoridad. Laficción de la rehabilitación. Prácticas judiciales actuales y políticas de subjetividad", Ed. Juris, Rosario, 2005,p. 74.

(14) Guemureman, Silvia y Daroqui, Alcira, "La niñez ajusticiada", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001, p.26.

(15) La parte 2ª de la ley 13298 fue derogada por la ley 13634 , que modifica el fuero de familia, disuelve elfuero de menores y crea el fuero de la responsabilidad penal juvenil.

(16) Cumpliendo con los arts. 4 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se recomienda la lecturade las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, que es el órgano de vigilancia creadopor la Convención (arts. 43 , 44 y 45 ); específicamente la observación general 10 sobre Sistema PenalJuvenil. Nótese que, en las Observaciones Generales, el Comité interpreta artículos de la Convención, y que seha entendido que las interpretaciones de los organismos de control tienen carácter vinculante, por lo quetambién integran nuestro bloque de constitucionalidad federal, dado que el art. 75 , inc. 22, CN. otorgajerarquía constitucional a los instrumentos internacionales "en las condiciones de su vigencia". En estesentido, en el caso "M. D. E. y otro" (2005) la Corte estableció los alcances que debe asignársele a la "justiciapenal de menores", siguiendo no sólo el mandato de los instrumentos internacionales con jerarquíaconstitucional sobre la materia, sino también la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control.La Corte Suprema en "M. D. E. y otro" sigue la interpretación del Comité de los Derechos del Niño (en suanálisis del sistema juvenil argentino con referencia a la CDN: Comité de los Derechos del Niño,Observaciones Finales [Argentina], del 9/10/2002), del Comité de Derechos Humanos en su interpretación delart. 14 (PIDCP.) y de la Corte IDH. Es más, en este fallo la Corte afirma claramente que el citado Comité delos Derechos del Niño es el "intérprete" de la CDN.

(17) Párrs. 15 y 16 de las Observaciones Finales: Argentina del Comité de los Derechos del Niño (2002), acuyo desarrollo me dedicaré en el capítulo siguiente.

(18) El primer Tribunal de Menores se creó en Illinois, en los Estados Unidos, en 1899. En la Argentina laprovincia de Buenos Aires fue pionera en esta materia: en 1938 se crearon dos Tribunales de Menores en LaPlata y uno en cada ciudad cabecera de departamento judicial.

(19) Art. 1 , ley 22278 (según ley 22803 [LA 1983−A−103]): "No es punible el menor que no haya cumplido16 años".

(20) Beloff, Mary, "Algunas confusiones..." cit., p. 47.

(21) Guemureman, Silvia y Daroqui, Alcira, "La niñez..." cit., p. 35. Definición del Dr. Emilio GarcíaMéndez en la obra citada en la nota 11.

(22) Cillero Bruñol, Miguel, "Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva", revistaJusticia y Derechos del Niño, n. 3, Unicef, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Buenos Aires,diciembre 2003, p. 49.

(23) Cillero Bruñol cita como minorista que defiende la especialidad del derecho procesal de menores al Dr.Rafael Sajón, "Derecho de menores" , Ed. Abeledo−Perrot, Buenos Aires, 1995.

(24) Guemureman, Silvia y Daroqui, Alcira, "La niñez..." cit., ps. 37/38.

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(25) Suspensión de plazos y de la audiencia: con fecha 4/4/2005 la Suprema Corte de Justicia en la causaI−68128, "Procuradora general de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Airess/inconstitucionalidad de los arts. 2 , 35 , incs. f y h y 37 , ley 13298" , dispuso suspender por 45 días corridoslos plazos en estas actuaciones, alcanzando dicha suspensión a la convocatoria a audiencia señalada para eldía 6/4/2005.

(26) Recuérdese que el decreto 300/2005 , fechado el 7/3/2005, fue publicado el 23/3/2005, durante lasuspensión cautelar de la norma reglamentada. Anexo I. En el art. 1 se dispone que la autoridad de aplicaciónserá el Ministerio de Desarrollo Humano.

(27) Opinión consultiva OC−17/2002, del 28/8/2002. Serie A, n. 17, sobre "Condición jurídica y derechoshumanos del niño", http://.

(28) Recuérdese la observación general 14 del Comité de Derechos Humanos (órgano que supervisa el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos [LA 1994−B−1639]) sobre el art. 14 del Pacto, en el que seprecisa en el párr. 16º que "Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protecciónque se conceden a los adultos en el art. 14 ".

(29) Beloff, Mary, en Weinberg, Inés (dir.), "Convención sobre los derechos del Niño", Ed.Rubinzal−Culzoni, Bs. As., 2002, p. 472, nota 885.

(30) Cillero, Miguel, "La responsabilidad penal del adolescente y el interés superior del niño", revista Justiciay Derechos del Niño, n. 7, Unicef, septiembre de 2005, p. 100.

(31) Pizzolo, Martín J., "Una nueva perspectiva: el Ministerio Público del Joven", en Revista de la Unión deMagistrados y Funcionarios de Lomas de Zamora, n. 3, agosto de 2007, p. 13. Garrido de Paula, Paulo A., "ElMinisterio Público y los derechos del niño y del adolescente en el Brasil", http://.

(32) En el próximo capítulo, sobre claves de interpretación del sistema, me dedicaré a explicar con mayoramplitud el significado del Comité de los Derechos del Niño y de sus Observaciones Generales y Finales.Adelanto que el Comité de los Derechos del Niño es un órgano del sistema de Naciones Unidas para lapromoción y la protección de derechos humanos, creado en virtud de la Convención sobre los Derechos delNiño e integrado por expertos independientes, que supervisa la forma en que los Estados parte cumplen lasobligaciones derivadas de la Convención (art. 44 ).

(33) Observación general 1 del Comité de los Derechos del Niño sobre "Propósitos de la educación. Art.29.1", 17/4/2001.

(34) Cillero Bruñol, Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobrelos derechos del niño" ("7.4. El interés superior del niño y las relaciones parentales"), en García Méndez,Emilio y Beloff, Mary, "Infancia, ley y democracia..." cit., p. 83.

(35) Observación general 5 del Comité de los Derechos del Niño sobre "Medidas Generales de Aplicación dela Convención sobre los Derechos del Niño − arts. 4 y 42 y párr. 6º del art. 44 ", 27/11/2003 (párrs. 53º, 54º y55º).

(36) Hitters, Juan Carlos, "Responsabilidad del Estado por violación de Tratados Internacionales", LL2007−C−875. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citadas por el autor: (25) caso"Almonacid Arrellano" (cit.), nota 6, párr. 118º; caso "Ximenes Lopes" (cit.), nota 6, párr. 83º, y caso "Laúltima tentación de Cristo" (cit.), párr. 85º. (26) caso "La última tentación de Cristo" (cit.), nota 142, párrs. 87ºa 90º. (27) caso "Fermín Ramírez" (cit.), nota 128, párrs. 96º a 98º, y caso "Hilaire, Constantine y Benjamin y

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otros". Sent. del 21/6/2002. Serie C n. 94, párr. 113º. (28) caso "Caesar" (cit.), párrs. 91º, 93º y 94º. (29) caso"Almonacid Arrellano" (cit.), párr. 118º, y caso "Raxcacó Reyes" (cit.), nota 128, párr. 87º. (30) caso "LaCantuta" (cit.), párr. 172º. Íd., Hitters, "Los tribunales supranacionales" cit., pto. II.B. cit.

(37) CRC/C/15/ Add. 187, 9/10/2002.

(38) Recordemos el texto del art. 4 , decreto 300/1985: "4.1. Principio rector. El interés superior del niñodeberá considerarse principio rector para la asignación de los recursos públicos".

(39) Observación general 5 del Comité de los Derechos del Niño sobre "Medidas Generales de Aplicación dela Convención sobre los Derechos del Niño − arts. 4 y 42 y párr. 6º del art. 44 ", 27/11/2003 (párr. 51º).

(40) Hitters, Juan C., "Responsabilidad del Estado por violación de tratados internacionales ", LL del7/5/2007, p. 1.

(41) Nota 162 del trabajo del Dr. Juan Carlos Hitters "Voto juez García Ramírez, párr. 173º. Conf. caso`Almonacid Arrellano y otros', nota 6, párrs. 123º a 125º".

(42) Art. 27 , Convención de Viena (LA 1990−B−1383): "El derecho interno y la observancia de los tratados.Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento deun tratado".

(43) Hitters, Juan Carlos, "Responsabilidad del Estado..." cit.

(44) http://.

(45) Cillero Bruñol, Miguel, "Los derechos del niño..." cit., p. 49.

(46) Cortés Morales, Julio, "Derechos humanos, derechos del niño y privación de libertad. Un enfoque críticode las `penas' de los niños", en revista Justicia y Derechos del Niños, n. 7, Unicef, Fondo de las NacionesUnidas para la Infancia, Asunción, septiembre de 2005, p. 71.

(47) Observación general 5 sobre "Medidas de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño(arts. 4 y 42 y párr. 6º del art. 44 )", párr. 1º. Comité de los Derechos de Niño. ONU. CRC/GC/2003/5.27/11/2003.

(48) "El art. 4 , Convención de los Derechos del Niño no sólo integra el derecho interno, sino que ademástiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (art. 75 , inc.22), por lo que no puede invocarse ninguna norma doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido(art. 27 , Convención de Viena)" (voto del Dr. Hitters, sin disidencia, Ac. 90751, 18/7/2007, "G., Y. J. v. L.,E. S. s/reclamación de filiación extramatrimonial").

(49) Aprobada según la ley 23849 , sancionada el 27/9/1990, promulgada de hecho el 16/10/1990 y publicadaen B.O. del 22/10/1990.

(50) Bidart Campos, Germán, "El derecho de la Constitución y su fuerza normativa", Ed. Ediar, BuenosAires, 1995, ps. 265/267.

(51) En este punto ha de tenerse presente que los instrumentos internacionales de derechos humanos han deser interpretados de un modo evolutivo, considerando las condiciones de vida actual, a fin de preservarlos detodo anacronismo. Kemelmajer, refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

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señala que "Esta actitud supone un cambio radical respecto del derecho internacional tradicional; en efecto,desde los parámetros antiguos, desde la perspectiva unilateral de la `pérdida de soberanía', se imputa a lainterpretación evolutiva someter a los Estados a obligaciones a las que no pensaron estar sometidos cuando elconvenio se suscribió. Hoy en cambio, el núcleo central no es esa voluntad primitiva; se requiere que lasnormas no sean obsoletas, pues la obsolescencia lleva inevitablemente a la obsolescencia". Kemelmajer deCarlucci, Aída, "Derechos Humanos y Familia", en Arnaud, André−Jean y otros, "Aspectos constitucionales yderechos fundamentales de la familia", Universidad del Externado de Colombia, 2001, ps. 61/62.

(52) Corte IDH, opinión consultiva OC−2/1982, del 24/9/1982, serie A n. 2 (1982), "El efecto de las reservassobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75 , CADH.)",párr. 29º.

(53) Se recomienda la lectura del Informe del Seminario Subregional sobre implementación de lasObservaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño (3/2/2006) −HRI/ARG/SEM/2006/1−, pues susconclusiones sobre la implementación de las Observaciones Finales han sido recomendadas en las"Observaciones Finales: Chile" (CRC/C/CHL/CO/3 − 2/2/2007), emitidas por el Comité con posterioridad a lapresentación por parte de Chile de su Tercer Informe Periódico: "El Comité recomienda que el Estado tome encuenta las recomendaciones del taller de trabajo subregional en la implementación de las observacionesfinales del Comité de los Derechos del Niño realizado en Buenos Aires del 28 al 30/11/2005" (párr. 6º).

(54) En el ámbito de la ONU, la Corte Internacional de Justicia entiende en las "controversias entre las partescontratantes", sobre interpretación, aplicación o ejecución de la Convención para la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio.

(55) Cuatro de los Comités (Comité de Derechos Humanos, Comité para la Eliminación de la DiscriminaciónRacial, Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer y Comité Contra la Tortura) pueden,bajo ciertas condiciones, recibir peticiones de individuos que reclaman que sus derechos amparados por lostratados han sido violados localmente.

(56) Artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño: ONGs. La Convención sobre los Derechos delNiño es el único instrumento internacional de derechos humanos que expresamente, en su art. 45 , otorga unafunción de control en su aplicación a las organizaciones no gubernamentales. Obsérvese que gracias al rolactivo y a los aportes que hicieron las ONGs durante la redacción de la Convención, se ha autorizado en el art.45 al Comité para invitar a las organizaciones no gubernamentales a prestar asesoramiento sobre la aplicaciónde la Convención, participando en grupos de trabajo, ya sea mediante el envío de informes escritos orealizando la presentación de información oralmente.

(57) Pizzolo, Calogero, "La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El bloque de constitucionalidadfederal", LL 2006−D−1023. Se denomina jurisprudencia internacional al producto de la intervención, "ensalvaguarda de los derechos humanos tutelados", de los órganos de control de los sistemas de protección dederechos humanos (Comités, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Comisión Interamericana deDerechos Humanos). Respecto del carácter vinculante de dicha jurisprudencia internacional, la jurisprudenciade la Corte Nacional ha sido oscilante, pudiendo distinguirse tres etapas. En la actual y tercera etapa −dereconocimiento de la jurisprudencia internacional−, en el fallo "Espósito" (2004) la Corte reconoce lajurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el caso "Simón" (2005 [JA2006−III−350]), retomando la línea jurisprudencial de los precedentes "Giroldi" (1995 [JA 1995−III−571]) y"Bramajo" (1996), pero sin la ambigüedad de sus términos ("guía"), la Corte considera que "la jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las directivas de la Comisión Interamericana, constituyenuna imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos". Nótese el cambio en el lenguaje utilizado por la Corte Suprema: ya nohabla de "guía" sino de "imprescindible pauta de interpretación". En el fallo "Casal" (2005 [JA

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2005−IV−734]) la Corte Federal asume plenamente la línea jurisprudencial del caso "Simón" (2005)afirmando que, en materia de la garantía de doble instancia prevista en los arts. 8.2.h (Convención Americanade Derechos Humanos) y 14.5 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe seguirse el criteriocompatible "con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organizaciónde las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", ambos órganos decontrol, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el caso del Comité de Derechos Humanos,y de la Convención Americana de Derechos Humanos en el caso de la Corte Interamericana. En el fallo"Maldonado" (2005 [JA 2006−II−581]), precisamente sobre el sistema penal juvenil, la Corte Suprema ha deseguir los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional sobre la materia, más la jurisprudencia desus organismos internacionales de control (Observaciones Finales sobre la Argentina del Comité de losDerechos del Niño, observación general 13 del Comité de Derechos Humanos en su interpretación del art. 14 ,Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y opinión consultiva 17 −OC−17/2002−) sobre la"Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño de la Corte Interamericana de Derechos Humanos". Estefallo reviste singular importancia porque la Corte afirma que el Comité de los Derechos del Niño es el"intérprete" de la Convención de los Derechos del Niño.

(58) Párr. 16º de la observación general 13 al art. 14 , Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(1984): el párr. 4º del art. 14 dispone que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectospenales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. No enmuchos informes se ha proporcionado información suficiente sobre cuestiones tan pertinentes como la edadmínima en que no ha de acusarse a un menor de un delito, la edad máxima en que se considera todavía menora una persona, la existencia de tribunales y procedimientos especiales, las leyes que rigen el procedimientocontra los menores y la manera en que en todos estos arreglos especiales para menores se toma en cuenta "laimportancia de estimular su readaptación social". Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismasgarantías y protección que se concede a los adultos en el art. 14 .

(59) Asimismo, resulta de interés mencionar que en la observación general 9 (27/2/2007), sobre "LosDerechos del Niño con discapacidad", se dedican los aparts. 73 y 74 a los niños con discapacidad que hayaninfringido la ley.

(60) Pizzolo, Calogero, "La validez jurídica..." cit., LL 2006−D−1023.

(61) CRC/C/111, Recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño aprobadas en su día de debategeneral sobre la violencia contra los niños en la familia y en las escuelas. Téngase en cuenta que el Comitérecomienda a la Argentina tener en cuenta las recomendaciones de este documento, en las ObservacionesFinales sobre la Argentina, párr. 45º e, del 9/10/2002 (CRC/C/15/Add.187).

(62) CRC/C/100, Recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño aprobadas en su día de debategeneral sobre la violencia estatal contra los niños. Téngase en cuenta que el Comité recomienda a la Argentinatener en cuenta las recomendaciones de este documento, en las Observaciones Finales sobre la Argentina,párr. 45º e, del 9/10/2002 (CRC/C/15/Add.187).

(63) CRC/C/90; estas Recomendaciones generales del Comité de Derechos del Niños son el antecedente de laObservación General 10 sobre justicia juvenil.

(64) Durante el 46º período de sesiones del Comité de los Derechos del Niño, en la Oficina de las NacionesUnidas en Ginebra, 21/9/2007.

(65) Decreto 151/2007 (LA 2007−A−175) del gobernador de la provincia de Buenos Aires −firmado el13/2/2007 y publicado en el B.O. bonaerense el 22/3/2007−, refrendado además por los ministros secretariosen los Departamentos de Seguridad, de Justicia, de Desarrollo Humano y de Salud. El decreto 151 crea el

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Sistema de la Responsabilidad Penal Juvenil y además en el art. 6 pone a cargo de la ComisiónInterministerial para la Promoción y Protección de los Derechos del Niño, creada por el art. 23 , ley 13298, lacoordinación de las políticas de prevención del delito juvenil y de responsabilidad penal juvenil y laoptimización de los recursos del Estado provincial, para asegurar el funcionamiento del sistema creado por elpresente decreto.

(66) Opinión consultiva OC−2/1982 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 24/9/1982, sobre"El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre DerechosHumanos" (arts. 74 y 75 ).

(67) Comité de Derechos Humanos, observación general 18, no discriminación, 10/11/1989, CCPR/C/37,párr. 7º.

(68) OC−18/2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(69) Opinión consultiva OC−18/2003 de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, sobre "Condiciónjurídica y derechos de los migrantes indocumentados", del 17/9/2003.

(70) Íd., ley 26061 .

(71) Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1996 española, de protección jurídica del menor.

(72) Consid. 22 del voto del Dra. Carmen Argibay en el fallo "M., D. E. y otro" , Corte Suprema, 7/12/2005.

(73) "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa `Verbitsky,Horacio s/hábeas corpus'" , 3/5/2005, JA 2005−IV−612.

(74) González Moras, Juan M., "La internacionalización del Derecho Administrativo argentino. Su recepciónpor los tribunales nacionales", publicado en ElDial.com el 24/4/2006. Gutiérrez Colantuono, Pablo A.,"Derechos económicos, sociales y culturales, omisiones estatales y nuevos contornos del federalismo", JA2007−III, Número Esp. del 22/8/2007, p. 14.

(75) Basterra, Marcela I., "Procesos colectivos: la consagración del hábeas corpus colectivo en un valiosoprecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El fallo `Verbitsky' ", LL Supl. DerechoConstitucional del 25/7/2005. En coincidencia con la autora en cuanto a que "la Corte tiene argumentos yrazones en demasía en el texto constitucional, para instar a las provincias a cumplir con un `mínimo' tendientea evitar asimetrías lesivas del derecho de las personas detenidas. Pero cuando esas pautas son fijadas tomandocomo base las disposiciones emanadas del derecho internacional de los derechos humanos que forma parte denuestro bloque constitucional federal. No está dentro de sus competencias el mandar a las provincias areceptar la legislación nacional en materia procesal". Pues la adecuación exigida a la provincia se sustenta consuficiencia en el bloque federal de constitucional, integrado por la Constitución Nacional y los instrumentosinternacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, CN.).

(76) Sobre el contenido de la protección prevista en el art. 19 , Convención Americana de DerechosHumanos, conforme a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, leer la opinión consultiva OC−17/2002,"Condición jurídica y derechos humanos del niño", y el texto de Beloff, Mary "Luces y sombras de la opiniónconsultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, `Condición jurídica y derechos humanos delniño'", en la revista Justicia y Derechos del Niño, n. 6, Unicef, Santiago de Chile, 2004, p. 27 y ss. Beloff,Mary, "Los derechos del niño en el Sistema Interamericano", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004.

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(77) Bareiro, Line, "Democracia/s, ciudadanía y Estado en América Latina en el siglo XXI. Análisis degénero de los caminos recorridos desde la década del '80 y futuros posibles", Unidad n. 1, SeminarioPrigepp−Flacso, Buenos Aires, 2006.

(78) Held, David, "La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita", Ed.Paidós, Barcelona, 1997, ps. 117/120.

(79) Thompson, José, en "Participación, democracia y derechos humanos. Un enfoque a partir de los dilemasde América Latina", del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, resume en el enfoque propuesto en"Siete lecciones para la democracia" (ps. 17/18).

(80) Cançado Trindade, Antonio, "La regla del agotamiento de los recursos internos revisitada: logrosjurisprudenciales recientes en el ámbito de la protección internacional de los derechos humanos", en "Carpetade materiales para las participantes del II Curso−Taller sobre Derechos Humanos de las Mujeres",recopilación de IIDH y CEJIL, 2000.

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