CNCasación Penal, Plenario Nº 2, “Villarino, Martín P. y otro s/ recurso de casación s/ tentativa”, 1994/04/21.

Doctrina plenaria: “La reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el

máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado”.

Publicado en: LA LEY, 1995-E, 120 - DJ, 1995-2, 868 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y

Procesal Penal - Andrés José D’Alessio, 164.

Cita Online: AR/JUR/1656/1995.

Texto Completo: Buenos Aires, abril 21 de 1995.

El doctor Casanovas dijo:

Los límites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por la contradicción que dimana de las soluciones

encontradas proporcionadas por los pronunciamientos recaídos en las causas “Sarmiento, Eduardo s/ recurso de casación”

(causa Nº 189, sala I, registro Nº 295, rta. el 21/9/94 –La Ley, 1995-C, 238–) y “Villarino, Martín P. y otro s/ recurso de

casación” (causa Nº 205, sala III, registro 133 bis, rta. el 12/10/94). En razón de ello, la cuestión sometida a acuerdo

interroga acerca de la interpretación de la norma contenida en el art. 44, Cód. Penal, en cuanto establece que la pena para el

agente de un delito tentado se disminuirá de un tercio a la mitad respecto de la que correspondería si se hubiera consumado

el delito.

En la impugnación que había sido deducida en trance de casación en el antecedente de la causa Villarino en la que me

correspondiera intervenir, la doctrina del art. 44 fijada en el fallo por la mayoría se centraba en la reducción de los mínimos

y máximos en los delitos conforme la escala conminada en abstracto por la figura en cuestión, en los montos de un tercio y

la mitad respectivamente.

Por el contrario, la interpretación favorecida por el antecedente Sarmiento de otra sala del tribunal parte del mismo

procedimiento en abstracto aunque con la reducción de un tercio del máximo y la mitad del mínimo de la pena prevista.

Luego de cavilar sobre el “thema decidendum” que llama a la actuación del pleno, anticipo mi ratificación a la solución

oportunamente propuesta en el precedente Villarino, ocasión en la que sostuve que la cuestión introducida de la

individualización de la penalidad de la tentativa por cierto, en absoluto novedosa y materia de extensa polémica en la

producción doctrinaria y jurisprudencial ante la existencia de variadas y divergentes opiniones impone, para su mejor

lectura y trato, la sistematización expositiva que pasaré a reproducir en el desarrollo de los parágrafos siguientes.

Primero: He venido declarando con anterioridad –y con tantísima reiteración– cuando hube de abordar este tópico en la vía

tangencial de los incidentes excarcelatorios o de exención de prisión, que la solución a adoptar en la escala penal del delito

tentado había de ser entendida en la reducción de un tercio del máximo hasta llegar a la mitad del mínimo del monto de

pena previsto en la sanción del precepto correspondiente.

Esta argumentación –que calificaría de alcance amplio y favorable hacia el encausado en ese singular estadio procesal–

aparecía soportada en la convicción de que todo cuanto se haga en aras de una profundización procedimental garantista de

derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presunción de inocencia, ha de ser recibido en términos

positivos. El conformar una escala más abierta y con un mínimo menor satisfacía pues estas exigencias y se encontraba

forzada en el motivo de otorgar la libertad provisional en delitos que no aparecían como seriamente graves.

Pero más aún: un amplio espectro de la doctrina y numerosas decisiones jurisprudenciales eran apoyatura –y aún continúan

siéndolo– del enfoque adoptado, que entonces se presentaba ligeramente dominante. A su vez, no desconocía que frente a

esta perspectiva emergían variados planteamientos que postulaban, bien la respuesta contraria, bien tesituras opuestas.

Puesto ahora a resolver en esta instancia la cuestión concretamente planteada y atendiendo a la indudable repercusión que el

fallo tendría en la amplia jurisdicción del tribunal que integro, me he visto obligado a sumergirme una vez más –pero a

mayor profundidad– en el laberinto que provoca la construcción gramatical de la norma y a revisar mis modestos

conocimientos y decisiones precedentes.

Segundo: Las plurales soluciones expuestas por la doctrina, y recogidas en modo heterogéneo por fallos de distinta

procedencia jerárquica, poseen en su haber fundamentos rigurosos a la par que insoslayables incoherencias.

Desde hace varias décadas, en efecto, se ha intentado responder a la pregunta de la escala de la penalidad del delito tentado

con escasa uniformidad y con un singular número de puntos de vista que recibían atendibles formas de argumentación,

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aunque también –valga reconocerlo– destacables incongruencias. Esta y no otra razón indica que apenas resulta pensable

que puedan existir nuevas respuestas, mucho más, si la lectura de autorizadas opiniones nos advierten que se trata de un

problema insoluble (Gómez, “Tratado de Derecho Penal”, t. I, p. 480, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939).

Siendo ello así, lejos está mi ánimo de anidar un propósito esclarecedor o didáctico, ni –mucho menos– pedagógico. Sin

embargo, ha de reconocerse que tamaña disputa, con su esterilidad y sus logros, fuerza a no desconocer el problema por

baladí y, en aras de la certeza que encierra la seguridad jurídica, obliga a procurar una adecuada precisión en mi

posicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de “decir el derecho” (jurisdicción).

La médula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equívoca redacción de la primera parte de la norma

penal, y la única solución definitiva a la controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su

modificación por el Congreso Nacional.

Tercero: El sistema de la punibilidad de la tentativa en un modo inferior a la del delito consumado adquirió carta de

naturaleza en la aritmética de la legislación a partir del texto redactado en el art. 12, inc. 2º del Código de 1886. Su cuño

rezaba que la pena que corresponda al delito consumado se reducirá en su escala de la cuarta parte a la mitad. Tiempo

después, la ley 4189 deroga esta norma reemplazándola por la regla que disminuye en un tercio la pena que correspondería

al agente si hubiera consumado el delito. Esta fórmula es sistemáticamente recogida en su posterioridad por el art. 68 del

proyecto de 1891, la reforma de 1903 y el art. 47 del proyecto de 1906. Todo ello hasta que –concluida la labor de la

comisión en 1917– se consagrara en 1921 el Cód. Penal con la controvertida regla hasta la fecha vigente.

Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decisión del legislador de establecer una escala penal más

disminuida aparecen sintetizadas en las conocidas teorías objetivas y teorías subjetivas de la explicación de su punición.

Las primeras, sostenidas por la dogmática clásica con su origen en Carrara (“Programa de Derecho Criminal. Parte

General”, p. 352, Temis, Bogotá, 1972), enseñan que la punibilidad de la tentativa está basada en que el autor pone en

peligro un bien jurídico y, siendo ello menos grave que la lesión que ocurre en los casos de consumación, se impone una

pena reducida (en tal sentido, Beling, “Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo”, p. 102, Ed. Depalma,

Buenos Aires, 1944; Mezger, “Derecho Penal. Parte general”, p. 282, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958; Soler,

“Derecho Penal Argentino”, t. II, p. 220, T.E.A., Buenos Aires, 1967; Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Parte

General, t. II, p. 393, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966). El inconveniente de no poder explicar el fundamento de la

punibilidad en las llamadas tentativas inidóneas (críticamente, Pessoa, “Delito imposible”, p. 44, Ed. Hammurabi, Buenos

Aires, 1989) allana el camino a las teorías subjetivas.

Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepción más genérica iniciada por la teoría final de la acción, y nos

hablan de una “voluntad hostil al derecho” en donde el comienzo de la ejecución constituye una grave perturbación para el

orden social (así, Welzel, “Derecho Penal Alemán”, Parte General, p. 265, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1970; Wessels,

“Derecho Penal”, Parte General, p. 173, Ed. Depalma; Buenos Airese Jescheck, “Tratado de Derecho Penal”, Parte General,

vol. II, p. 701, Ed. Bosch, Barcelona, 1981; Stratenwerth, “Derecho Penal”, Parte General, p. 207, Ed. Edersa, Madrid,

1982; Bacigalupo, “Manual de Derecho Penal”, Parte General, p. 166, Ed. Temis, Bogotá, 1984).

No es ocioso destacar que la punibilidad de la tentativa, activa la significación práctica de los cuestionamientos en torno a la

ausencia de disvalor de resultado en el injusto penal, y constituye un disparador para una explicación sistemática de la teoría

de la acción final. Todo el debate en torno a los alcances de la fundamentación subjetiva del ilícito dominaron la dogmática

hispano-germánica desde la post-guerra hasta entrados los años ‘80 (vid. Bustos Ramírez, “Bases críticas de un nuevo

Derecho Penal”, p. 22, Ed. Temis, Bogotá, 1982; Stratenwerth, “Acción y resultado en Derecho Penal”, p. 63, Ed.

Hammurabi, Buenos Aires, 1991). Por ello no se puede omitir, cuanto menos en referencia, a la formulación finalista

llevada hasta sus últimas consecuencias que coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del injusto, y que erige a la

tentativa inidónea como paradigma del hecho punible (conf. Zielinski, “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el

concepto de ilícito”, p. 48; Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990; Struensee, “Dolo, tentativa y delito putativo”, p. 59, Ed.

Hammurabi, Buenos Aires, 1992; Sancinetti, “Teoría del delito y disvalor de acción”, p. 409, Ed. Hammurabi, Buenos

Aires, 1991).

Cuarto: Sin riesgo de una improcedente simplificación, sospecho que la actual situación del art. 44 en torno a la polémica

de su escala punitiva puede ser circunscripta al panorama que siguientemente reseñaré en forma abreviada.

a) De una parte, nace en primer término la disputa en torno al procedimiento a adoptar para el cómputo de la reducción

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dentro de la escala prevista para el delito que se presupuesta tentado. Conforme una posición (a1) la disminución debe ser

efectuada sobre la pena que correspondería al agente “si hubiere consumado el delito”, de manera que el modo correcto es el

realizado mediante la formulación de una hipótesis que parte de determinar la pena que conforme los cánones

individualizadores previstos en los arts. 40 y 41, Cód. Penal, hubiera correspondido al delito consumado (Jofré, “El Código

Penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios”, p. 110, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922;

Soler, op. cit., t. II, p. 240; Moreno, “El Código Penal y sus antecedentes”, t. II, p. 418, H. A. Tommasi Editor, Buenos

Aires, 1922; Ramos, “Curso de Derecho Penal”, t. IV, p. 297, Bibliográfica Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1937).

Súmase también en forma derivada la solitaria lectura del art. 44 formulada por Vázquez Iruzubieta (a2), que parte de

idéntico procedimiento de fijación en concreto, con las reducciones de la mitad del máximo y las dos terceras partes del

mínimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como “límites posibles” (“Código Penal Comentado”, t. I, p.

245, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969).

b) Por otro andarivel, surge una interpretación que rechaza el criterio operativo expuesto, y adopta la modalidad de

establecer en abstracto la reducción conforme la escala legal, tomando por partida la mitad del mínimo hasta arriba al tope

que fijan las dos terceras partes del máximo (conf. González Roura, “Derecho Penal”, t. II, p. 172, Ed. Valerio Abeledo,

Buenos Aires, 1925; Malagarriga, “Código Penal Argentino”, t. I, p. 307, Librería Cervantes, Buenos Aires, 1927; Oderigo,

“Código Penal Anotado”, p. 59, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1957; Argibay Molina-Damianovich-Moras Mon, “Derecho

Penal”, t. I, p. 343, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972; SCJPBA, JA, 1947-II-214; Cámara Penal de Morón –en pleno–, LA

LEY, 1981-III, 478; Cámara Penal de Lomas de Zamora –en pleno– “in re”: “Cardozo, Ernesto” del 9/8/90; Cámara Penal

de Rosario –en pleno–, LA LEY, 1992-B, 504; Cámara del Crimen de la Capital Federal –en pleno–, Nº 173 “in re”: “Luna,

Gustavo G. del 19/2/93” –La Ley, 1993-B, 43–).

c) En el lado opuesto, aunque con idéntico mecanismo de disminución en abstracto, un tercer enfoque (c1) propugna que el

“quantum” de la pena ha de ajustarse a los límites que establecen las dos terceras partes del mínimo y la mitad del máximo

(vid. Núñez, “Tratado de Derecho Penal”, Parte general, t. II, p. 469, Ed. Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1978, más

claramente en “Manual de Derecho Penal”, Parte General, p. 274, Ed. Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1978, y

“Disposiciones generales del Código Penal”, p. 179, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988; Jiménez de Asúa, “Tratado de

Derecho Penal”, t. VII, p. 622, Ed. Losada, Buenos Aires; De la Rúa, “Código Penal Argentino”, Parte General, p. 602, Ed.

Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1972; también “La pena de la tentativa en el Código Penal”, JA, 1965-I, secc. doctrina - 70;

Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, t. V, p. 338, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982; también “Pena de la

tentativa e interpretación restrictiva”, Doctrina Penal, 1982, p. 163 y Zaffaroni-Pierangelli, “Da tentativa. Doutrina e

jurisprudencia”, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, ps. 131 y 133; Elbert, “El problema del cómputo de la

pena de la tentativa”, LA LEY, 156-700; Terán Lomas, “Derecho Penal”, Parte general, t. II, p. 122, Ed. Astrea, Buenos

Aires, 1980; también “La escala penal de la tentativa”, JA, 1977-III-390; Carrera, “Tentativa: Escala penal”, Semanario

Jurídico, 1981, p. 303; Campos, “Derecho Penal”, p. 259, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987 –postura ulteriormente

modificada en el mentado plenario “Luna”–; Vergara (en) “Derecho Penal”, t. I, nota Nº 21 pie de p. 343, Ed. Ediar, Buenos

Aires, 1972; Pinto, “La pena del delito tentado”, LA LEY, 1988-B, 467; González Novillo, “La individualización de la pena

en la tentativa”, ED, 120-135).

Acorde con la postura referida, aparece monolíticamente la elaboración jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de

la provincia de Córdoba a partir del precedente “Chávez, Víctor H.”, sentencia Nº 31 del 24/9/1976, pasando por el fallo

“Quiroga, Segundo” (“Semanario Jurídico, Nº 186, 7/9/1981), hasta los más recientes “Zoppi, Walter O.” (“Semanario

Jurídico”, Nº 87, 3/5/1990) y “Rodríguez, Julio J.” (“Semanario Jurídico”, Nº 943, 29/7/1993).

De esta posición se deriva otra singular (c2) que determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del mínimo establecido

en la norma específica y se cierra en la mitad del máximo previsto en la misma (Ortega, “Tentativa y cooperación. Régimen

punitivo previsto en el Código Penal argentino”, LA LEY, 1983-B, 1079 y Cámara Penal de La Plata –en pleno– “in re”:

“Ach, Luis” del 25/8/1978).

d) Resta por último consignar el particular planteo de Fontán Balestra, quien también tomando por base las penas fijadas

para el delito de que se trate, sostiene que el juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduación de la pena (op.

cit., t. II, Parte general, p. 400). En su apoyo, podría destacarse a Peco (“La tentativa en el Código Penal argentino”, LA

LEY, 15-1), para quien también la medida de la sanción queda librada al tino judicial.

Quinto: Los variados perfiles de las argumentaciones y contra-argumentaciones formuladas desde las diferentes tesituras

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irán modelando los apartados que continúo a renglón seguido.

Procura encontrar sostén la primera de estas posiciones divergentes (a1) en la propia letra del art. 44, cuando preceptúa “la

pena que correspondería al agente si se hubiera consumado el delito”.

A su vez, la modificación introducida por Herrera en el proyecto de 1917 (“La reforma penal”, Nº 306, 516) parece llevar

agua hacia los molinos de esta corriente defensora de la operación hipotética. Sólo así se explica la objeción del autor en

punto a que partir de una cantidad ya individualizada y disminuirla en un tercio, supone llegar a una pena fija que impide

mensurar las específicas circunstancias de la tentativa, lo que se supera arribando a la fórmula definitivamente consagrada

“de un tercio a la mitad”.

Se sostiene también que la hipótesis del delito consumado debe igualmente establecerse a los fines de determinar el tipo

penal de donde se obtendrá la escala y, también, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento fáctico

surgen directa, lógica y probablemente como conclusión de la obra iniciada.

Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la punibilidad de la tentativa, y estimo que esta

propuesta afectaría la base misma de la fundamentación de la punición del delito tentado. Me explico: llevábase dicho que

ora la hipótesis objetiva, ora la hipótesis subjetiva justificaban con distintos criterios teóricos la disminución en el castigo de

la tentativa a partir de la inferior trascendencia en términos de atentado que supone todo conato. De suerte que, en la

oportunidad de estimar una consecuencia cual es la graduación del monto de la sanción, no puedo interpretar un delito

tentado como un acontecimiento consumado, so pena –quede claro– de socavar el propio soporte de la argumentación

reductora fundante de su punibilidad.

Pero además hago propia la descalificación hacia ese esfuerzo imaginativo de establecer idealmente la pena por una

operación mental que repute al delito como consumado. Esta metodología puede abrir la puerta a la arbitrariedad y

discrecionalidad judicial a poco de observarse que el juzgador desconoce las circunstancias concretas que rodearon la

consumación. ¿Cómo referirse a contingencias del hecho que no se han verificado en la realidad y que cobran singular

incidencia al tiempo de incrementar o agravar el castigo? ¿Cómo resolver los supuestos de tentativa inidónea (delito

imposible)? Bien enseña Fontán Balestra que debe formularse un juicio sobre el pasado cierto y no sobre el futuro

hipotético.

En otro orden de consideraciones, y atendiendo al mentado argumento que parte de la exégesis literal, encuentro que la

redacción potencial no debe conducir a engaños, toda vez que sigue los lineamientos de todo un Cód. Penal que se vincula

siempre a hipótesis futuras.

De otra banda, la exclusiva y singular pretendida diferencia entre los términos “escala” y “límites posibles” en otra

interpretación doctrinaria (a2), no resiste el mínimo análisis. De movida se presenta como una abstracción imposible y bien

fue señalado: no se puede recorrer el camino del uno al cinco, sin antes pasar por la progresión de dos, tres y cuatro. Por lo

demás, y en una refutación también que le cabe a la variante que se calificara (c2), el tercio y la mitad unidos a la palabra

“se disminuirá” despejan toda duda respecto de que se aplican a cada término de la escala en sentido reductor, dejando el

remanente de dos tercios en un extremo y la mitad en el otro.

Precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operación de resta, la corriente (b), que utiliza la escala

abstracta reduciendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala

amplia para el juzgado, que fuera de lo menos posible a lo más posible. Esta era la postura ligeramente mayoritaria y

consagrada por la jurisprudencia de la que –como anticipara– hice empleo en mi dilatada labor tribunalicia.

No obstante, dable es advertir que no puede resistir al embate de la objeción que señala la inadmisibilidad de que el máximo

de la pena aplicable a un delito tentado cuya consumación sea castigada con prisión temporal, sea superior a la aplicable si

el delito estuviese castigado con prisión perpetua (v. gr. para el homicidio simple el techo serían 16 años y 8 meses, y para

el homicidio agravado 15 años, inconsistencia que no desaparece aún aplicándose la pena de reclusión, habida cuenta que la

alternatividad entre ésta y la prisión está también prevista para el homicidio simple).

Ahora bien, se dirá –entre otros ejemplos– que en el supuesto de doble reducción por complicidad secundaria en tentativa,

también lleva el cómputo inverso (un tercio del mínimo a la mitad del máximo) a una escala estrechísima que lesiona el

sistema de posibilidades individualizadoras. La respuesta no se hace esperar: como adelantara, todo mecanismo de

disminución conduce a algunos resultados incoherentes; se trata entonces de propugnar aquel que produzca las

inconsecuencias más menudas en número y significación. La estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que

todos los elementos tengan armonía evitando aquellas mayores contradicciones que afecten la coherencia del sistema.

Por otra parte, no olvido que el sentido gramatical de las expresiones “de” y “a” de la norma del art. 44, debe ser entendido

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por el reemplazo de las preposiciones “desde” y “hasta”, respectivamente, a la hora de fijar los topes mínimos y máximos,

que en forma lógica y ascendente son recogidos a lo largo del articulado de la parte especial. Todo el sistema del código se

basa en formular las escalas previendo primero los mínimos y después los máximos. ¿Cuál sería el motivo que justifique

apartarse del patrón genérico que informa al ordenamiento, y fijar sólo para una parte de este artículo un principio

decreciente? Se pregunta por sólo una parte –la primera– pues en las segunda y tercera fracciones de la propia norma,

también referidas al conato, se fija sistemáticamente como en el resto del código, primero el mínimo y después el máximo.

Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemático lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente,

pudiéndose citar a guisa de ejemplo el art. 11 de la ley 23.737 que al acuñar los agravantes del tráfico de estupefacientes en

sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el número de partícipes, el

lugar de comisión), establece que las penas “serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo”. Entonces,

conforme a una interpretación sistemática, la primera parte de la norma debe concebírsela como integrante de un plexo –aun

con sus características diferenciales fundadas por las variadas teorías que justifican la punición de la tentativa– y no como

una isla dentro del orden normativo jurídico-penal.

El panorama se completa con el recurso al buen sentido del magistrado o al tino judicial esgrimido por la última óptica (d).

Entiendo que ésta no parece ser la solución al problema, si se acuerda que en el arbitrio judicial se esconde una flagrante

violación al mandato de clausura contenido en el principio de reserva de ley que gobierna la materia penal (arts. 18 y 19,

Constitución Nacional).

Sexto: A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentación en otra variante que no sea la referenciada bajo el

rótulo (c1), que postula que la escala penal prefijada para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mínimo y

en la mitad del máximo. Esta razón conduce a apartarme de mi anterior criterio.

La aparente ventaja que en un pasado me ofrecía la segunda de las posturas –que había hecho propia– en cuanto a la

amplitud de márgenes y a la posibilidad de aplicación de un mínimo legal más apropiado, se desvanece si se repara que

junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo a una penalidad próxima al máximo mayor.

De otra parte, se me presentan acertados y sobre todo convincentes los incólumes argumentos levantados contra un régimen

que alterando la sistemática del Código propicia soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles. El racional

entendimiento de la ley penal en su conjunto guía hacia la solución señalada por la amplia corriente doctrinal influida por el

maestro Núñez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.

No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa V.8.XXIV. Recurso de

hecho, “Veira, Héctor R. s/violación” por sentencia del 8 de setiembre de 1992 –sin fundamentación expresa, aunque en

forma tácita– se expide en favor de la sindicada posición (b) al aplicar la pena de 3 años de prisión que es, precisamente, la

mitad del mínimo del delito de violación (art. 119, Cód. Penal).

Empero, no es menos exacto que el propio tribunal ha admitido que los jueces pueden apartarse de sus decisiones cuando

introducen nuevos argumentos no considerados en la decisión de la Corte (Fallos: 307:1094, 307:1779 y causas R. 586,

XXI, “Rolón Zappa, Víctor F. s/queja”, de 25 de agosto de 1988 y S. 476, XXII, “Suárez Pravaz, Alejandra y otro

s/infracción ley 20.771” de 15 de agosto de 1989). Por ello, no habiendo hecho explícito el alto tribunal un especial y

categórico fundamento en su decisión sobre la materia traída a acuerdo, encuentro procedentemente expedita la vía para

apartarme de la tesitura adoptada en ese caso particular.

Advierto sobre este extremo que con notoria falta de estilo –que en lo sucesivo y en procura de evitar correcciones

disciplinarias deberá intentar modificar– la Defensora Oficial en el escrito por el que interpone el recurso de inaplicabilidad

de ley se refiere a una inexatitud argumental y admite imprudentemente que en el voto de la mayoría “in re”: “Villarino” se

presume la “ignorancia voluntaria” del máximo tribunal nacional en el tema. Desde luego que tamaño exceso verbal en el

ejercicio de su ministerio merece advertencia, mas también dura réplica, no sólo porque la atenta lectura del voto le hubiera

despejado cualquier sospecha (en especial del apart. 2º, párr. 3º y del punto II, párrfs. 2º y 3º), sino porque además en modo

alguno (expreso o tácito) se hace referencia en el fallo en términos de desconocimiento del tópico por parte de la Corte

Suprema. Sí, en cambio, se reconoció que en la mentada sentencia no se había expedido en forma expresa con empleo de

toda la artillería doctrinaria y jurisprudencial existente, circunstancia que –como se dijo– habilita a esgrimir distintas

argumentaciones entre las que encuentra encuadramiento la presente.

A mayor abundamiento, repárese en que la doctrina implícita resultante del consid. 9º del fallo de la Corte Suprema (“in re”:

“Veira” corresponde al voto de la mayoría –entonces interpretada por los doctores Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Belluscio

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y Nazareno–, en contra de la opinión minoritaria que propiciaba el rechazo del recurso impetrado en orden a argumentos de

forma –doctores Levene (h.), Moliné O’Connor y Boggiano– y frente a una abstención –la del doctor Petracchi–.

Habiéndose a la fecha modificado sustancialmente la composición de la Corte, y atendiendo la integración de la mayoría y

el resultado de la votación reseñada, válido parece defender que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el órgano

tiene para la República y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intérprete supremo de la Constitución

Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 212:51 y 160; 307:1094 –La Ley, 54-307; 53-39; 1986-A,

179–), el precedente en concreto no está dotado de la necesaria virtualidad vinculante.

En tal inteligencia, estimo que las razones de certeza jurídica y dispendio jurisdiccional reconocen como excepción los antes

referidos argumentos de mayor coherencia y unidad sistemática de la solución que ahora propicio, máxime cuando en el

único precedente mediante el cual se podría forzar a una determinada variante interpretativa a este tribunal no existen claros

y especiales fundamentos sobre el tema.

Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad político-institucional que posee la Casación, que se encuentra en su función

de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica

que brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas. Por ello, no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con

que el legislador dotó al tribunal, estableciéndolo como tribunal de grado superior que atrae para sí las resoluciones

discordantes y las unifica. Es esta concentración del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus

orígenes como órgano único y específico del estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele a sus fallos un sentido

ejemplificador (Chiara Díaz, “Código Procesal de la Nación. Ley 23.984”, p. 121, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992).

Una vez más debe reafirmarse que son fines asignados y funciones indelegables de esta Casación “asegurar la

inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales” (Guastavino, “Recurso extraordinario

de inconstitucionalidad”, t. 1, p. 168, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1992).

De modo que perfilo inequívocamente como aproximación conclusiva en la inteligencia del art 44, Cód. Penal, que al

calibrar la pena de un delito tentado debe ser establecida la escala en abstracto, reduciéndose un tercio del mínimo y la

mitad del máximo. Tal es mi respuesta, y así lo voto.

El doctor Tragant dijo:

Motiva la reunión de este pleno, la colisión de las soluciones a que arribaron la sala I de esta Cámara Nacional de Casación

Penal y la sala III que integro y en la que en minoría sostuve la misma postura que la mantenida en la causa Nº 189 por los

jueces de la sala referida en primer término.

Con relación al tema propuesto, es decir la inteligencia que cabe acordar al art. 44, Cód. Penal, varias han sido las posturas

doctrinarias y jurisprudenciales, que con mayor o menor éxito, pero en todos los casos con solvencia y rigor científico, han

sido desarrollados.

Anticipo que soy de la opinión que corresponde la reducción de la pena de la tentativa disminuyendo en un tercio el máximo

y en la mitad el mínimo de la pena correspondientes al delito consumado. He de remitirme esencialmente al voto que

emitiera en la causa Nº 205 de la salla III de esta Cámara en la que sostuve que disentía con el juez preopinante “con motivo

de mantener aun hoy la posición que siendo juez de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del

Departamento Judicial Lomas de Zamora, sostuve y quedó plasmada como la de la mayoría en el plenario “Cardozo,

Ernesto y otro por el delito de robo agravado por el empleo de arma en grado de tentativa”.

“El doctor Casanovas, en su voto realizó una prolija recopilación de las diversas posturas que relacionadas con la

interpretación que se ha dado al art. 44, Cód. Penal, se han ido perfilando tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, por

ello no he de incursionar en ellas, limitándome a reseñar la opinión que triunfara en el fallo provincial. Demás está decir,

que no advierto modificación alguna entre la legislación actual y la vigente al año 1991, ni ha variado mi convencimiento

sobre la bondad y justicia de la teoría elegida razón por la cual continúo considerándola como la más adecuada.

Decíamos ayer que de las tesis interpretativas que parten del principio que en el Código se estatuye una escala abstracta para

cada delito adscribimos a la que sostiene que la pena en los casos de delitos tentados debe fijarse entre la mitad del mínimo

y los dos tercios del máximo de la escala correspondiente al delito. Es la solución que parte del pensamiento de González

Roura (González Roura, Octavio, “Derecho Penal”, t. II, ps. 142/143, 1ª ed., Buenos Aires, 1922) y es seguida entre otros

por Malagarriga (Malagarriga, Carlos, “Código Penal Argentino”, t. I, ps. 307 y sigtes., Buenos Aires, 1927), Oderigo

(Oderigo, Mario A., “Código Penal Anotado”, p. 59, nota Nº 152) y Fontán Balestra (Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de

Derecho Penal”, t. II, ps. 398 y sigtes.), pese a que efectúa un agregado, intentando contrarrestrar la principal crítica que se

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le efectúa); como asimismo la jurisprudencia mayoritaria (ver al respecto Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires A. y

S., serie 19, t. VI, p. 253 del 20/10/44; ídem del 29/4/47, JA, 1947-II-214; Cámara de Apelaciones en lo Penal de Morón –

en pleno–, 4/6/81, “in re”: “Rodríguez, Juan C. s/robo agravado”; y JA, 1977-III-388; CC Santa Fe, JA del 22/1/76).

La principal crítica que se le hiciera es que aplicando tal fórmula, en algunos casos resultaría que la pena máxima superaría

la prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada. Así, en el caso de homicidio, la pena máxima de la tentativa,

superaría la correspondiente al de la forma calificada (16 años y 8 meses para el homicidio simple; 15 años para el

calificado –según art. 44, párr. 3º–). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultaría parcial, puesto que, ambos tipos

prevén la posibilidad de aplicar reclusión o prisión; con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso

del art. 79 sería de reclusión o prisión de 4 años a 16 años y 8 meses; mientras que en el supuesto del 80 la sanción a

imponer sería de 15 a 20 años de reclusión o de 10 a 15 años de prisión. Si se continuara insistiendo con la pretensa

incongruencia, bastaría advertir que la misma, desde otra óptica, se repetiría (sin que medien objeciones tan graves) en

materia de prescripción de las penas, dado que si una persona fuera penada por homicidio simple con 25 años de reclusión o

prisión, la sanción se extinguirá en igual lapso; mientras que si se la condenara a reclusión o prisión perpetua por el mismo

delito en su forma agravada, ella perdería virtualidad a los 20 años (art. 65, incs. 1º, 2º y 3º).

Fontán Balestra, para este supuesto sostiene que aquí deberá aplicarse la norma prudentemente por el juez para evitar

desfasajes injustos (ob. cit., t. II, p. 400).

A ello cabe adunar una razón de orden cotidiano y es preguntarnos ¿Cuántas veces hemos visto, o tomado conocimiento de

casos en los cuales se haya aplicado al mentado máximo a un homicidio tentado?, y la respuesta entiendo que será

invariablemente negativa, con lo que el argumento aparece como más teórico que real.

La segunda objeción que se efectúa es la referida a que la ley se expresa en penas que van de un mínimo a un máximo y que

en consecuencia, si la reducción es de un tercio a la mitad, resultaría inconsecuente con el sistema el bajar la mitad del

mínimo y el tercio al máximo. Pero ello no tiene porque ser así. El último párrafo del art. 44 establece un sistema de

reducción que va del máximo del mínimo, es decir de lo mayor a lo menor de la pena para la tentativa posible a la mitad, y

eventualmente al mínimo legal o a la nada, y es más satisfactorio atender al sistema dentro de la misma Parte General,

específicamente dentro del capítulo de “tentativa”, que recurrir a mecanismos de la Parte Especial de distinta naturaleza y

finalidad. Este es un método de reducción, y cada vez que el articulado especial del Código se establecen métodos

semejantes, se sigue invariablemente el sistema distinto de aumentar o disminuir un porcentual fijo, igual para el máximo

que para el mínimo (véanse arts. 92, 93, 105, 163, 181 bis, 184, 210 quater, 234, etc.), salvo en los casos que el legislador ha

considerado conveniente exceptuar la regla (v. gr. 247 “quater”), en que lo ha hecho expresamente y por montos

determinados.

La norma nos impone reducir como mínimo un tercio y a lo sumo la mitad, y lo consecuente, a mi juicio, es decir reduzco lo

máximo posible en el mínimo y lo menos en la parte superior de la escala. Tal método tiene como ventajas, por un lado, el

receptar una larga jurisprudencia provincial (y también nacional) acuñada a partir de los fallos de la Corte Suprema de

Justicia Provincial; y por el otro, formar la escala más amplia de todas las posibles, dando de esta manera un mayor margen

de discrecionalidad judicial para graduar la sanción adecuada a los hechos concretos que se juzguen. La doctrina de Núñez

tiene como contrapartida que en algunos casos su mínimo será excesivamente severo y en otros, su máximo aparecerá como

exiguo (Ricardo C. Núnez, “Derecho Penal Argentino”, t. II, ps. 467/470, 2ª ed., Buenos Aires, 1965).

Nunca tuve dudas que éste es el método que mejor interpreta la norma en estudio, menos podría tenerlas ahora luego que la

Corte Suprema de Justicia se expidiera explícitamente sobre el tema en el caso “Veira, Héctor R. s/violación, recurso de

hecho” (CS, Fallos V.8.XXIV del 8/9/92 –voto de la mayoría–).

Aunque sin desarrollar profundamente el tema allí la Corte sostuvo que “en atención al único aspecto en el que se declara

procedente la queja, califícase la conducta del acusado como constitutiva del delito de violación, en grado de tentativa (arts.

42 y 119, inc. 3º, Cód. Penal). En tales condiciones y teniendo en cuenta la reducción de la pena establecida por el art. 42,

Cód. Penal, en el caso del delito de violación, se estima adecuado fijar la sanción, de efectivo cumplimiento en el mínimo de

la escala penal. Por ello ... se condena a Héctor R. Veira, cuyas condiciones personales constan en la causa, a la pena de 3

años de prisión”.

Es claro entonces que aplicó, al fijar la pena impuesta, el sistema que propicio pues el monto escogido es exactamente la

mitad del mínimo establecido en el art. 119, Cód. Penal, donde se prevé como mínimo la pena de 6 años de prisión o

reclusión para el delito consumado.

Con posterioridad a esta resolución la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

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también se expidió en este mismo sentido en el plenario “Luna, Gustavo G.”, ya que entre las dos opciones puestas en

debate triunfó la que dice que “la reducción de la pena prevista para el delito consumado, en el caso de tentativa, establecida

en el art. 44, Cód. Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el máximo y a la mitad el mínimo (CNCrim. y Correc.

–en pleno– “in re” Nº 173 “Luna, Gustavo G.”, 19/2/93)”.

Hasta aquí la reseña de mi opinión en la causa “Villarino”, a la que cabe ahora agregar que con fecha 21 de setiembre de

1994, la sala I de esta Cámara “in re”: “Sarmiento, Eduardo s/ rec. de casación” resolvió entre otros temas, el que aquí se

debate en el mismo sentido en el que se propone en este voto.

Allí se han volcado numerosos argumentos y citas jurisprudenciales que robustecen la postura que enarbolo y que sumado a

las citadas “ut supra” marcan una tendencia que estimo es decisiva en cuanto al acierto de esta interpretación.

Finalmente, y tal como lo sugiriera en oportunidad de expedirme en los autos “Cardozo” creo que más allá de las bondades

de las corrientes argumentales preponderantes que se perfilan en esta convocatoria, cualquiera sea el resultado a que se

arribe en este acuerdo, el tribunal se dirija de la forma y a quien corresponda, para que los otros dos Poderes del Estado,

legislen clara y definitivamente respecto del tema, evitando así que continúen repetidos y estériles debates, y lo que es más

grave aún diversos tratamientos de los justiciables frente a situaciones legales iguales.

Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los

delitos tentados (art. 44, Cód. Penal), habrá de fijarse entre la mitad del monto establecido como mínimo y las dos terceras

partes de la máxima sanción, prevista para el delito consumado. Es mi voto.

El doctor Riggi dijo:

I. Nos convoca la interpretación del primer párrafo del art. 44, Cód. Penal, el que sin duda alguna presenta una concreción

legislativa deficitaria, en mérito a la pluralidad de soluciones posibles a que da lugar, las que han movilizado destacados

esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia. Esta infortunada fórmula, pese al transcurso de los años y a las sugerencias

efectuadas por los tribunales, no ha recibido la consideración parlamentaria que hubiera aclarado definitivamente tan

insoluble tema y evitado las infructuosas y reiteradas polémicas, así como el diverso tratamiento de coyunturas justiciables

análogas.

La producción de los juristas de referencia –vía doctrinaria o jurisprudencial– ofrece subyugantes fundamentos en las

diferentes soluciones, sin que a mi juicio –respetuosamente– se pueda dar por cerrada la discusión, en mérito a que los

argumentos enumerados en los distintos sentidos no logran decidir sin réplica alguna el problema.

II. Aclarado lo expuesto precedentemente, y relevado como me veo de describir y enunciar los distintos caminos seguidos

en la interpretación que nos convoca –porque así ya lo han efectuado los distinguidos colegas preopinantes–, debo señalar

que reiteradamente he inclinado mi adhesión a la tesis que ha sostenido que la analizada reducción debe efectuarse

disminuyendo el mínimo a los dos tercios y el máximo a la mitad. Para ello, he concordado con las críticas doctrinarias que

le han merecido a Jorge De la Rúa las restantes interpretaciones disponibles (la de reducir sobre la base de la previa fijación

hipotética de la pena, la literal o gramatical de disminuir el mínimo a un tercio, y la amplia de reducción del mínimo a la

mitad y el máximo a los dos tercios), teniendo particularmente en cuenta que aplicar la regla en cuestión exige partir de la

pena prevista para cada supuesto para el delito consumado, siendo que en la parte especial del Cód. Penal de modo uniforme

se fijan las penas divisibles comenzando por su mínimo y terminando siempre por el máximo, de lo cual deviene

corresponder al ingresar a la operatividad de la fórmula en cuestión, que el intérprete debe hacer coincidir su primer término

(“de un tercio”) con su equivalente de cada previsión de pena legal (su mínimo) y, por fin, su segundo término (“la mitad”)

con su correspondiente máximo. Resulta inequívoco que el orden sistemático del Código ofrece en su parte especial de

modo uniforme las escalas penales expuestas del mínimo al máximo. Además, ese mismo criterio resulta respetado

precisamente en el mismo art. 44, Cód. Penal, en los párrs. 2º y 3º, inmediatos al examinado. La interpretación opuesta,

advierto que llevaría al quebrantamiento del referido orden sistemático y asimismo presenta una distorsión grave e

insalvable con la conocida incongruencia que se daría con su aplicación en los casos de tentativa de los delitos de homicidio

agravado (art. 80, Cód. Penal) y de homicidio simple (art. 79, Cód. Penal).

III. En definitiva –y dejando a salvo que conceptúo prematuro adherir al precedente “Veira”‘ de la Excma. Corte Suprema

por cuanto el aislado criterio allí seguido no aparece fijado con especial y concreto sustento–, por los fundamentos

precedentemente expuestos y los restantes argumentos que comparto que expone el doctor Casanovas, adhiero una vez más

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a la conclusión que adelantara “ut supra”, y por ello respondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los

delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el mínimo y la mitad del máximo previstos para

el delito consumado. Tal es mi voto.

El doctor Bisordi dijo:

Adhiero al voto del doctor Tragant, que es sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa Nº 189,

“Sarmiento, Eduardo s/ recurso de casación”. Reg. Nº 295, rta. el 21 de setiembre de 1994, por la sala I que integro. Al solo

efecto de la autosuficiencia de mi voto, me permito transcribir la parte pertinente del fallo mencionado.

I. El art. 44, párr. 1º, Cód. Penal, establece: “la pena que correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se

disminuirá de un tercio a la mitad”.

A su respecto, el doctor Rodolfo Moreno (h.), presidente de la comisión legislativa que proyectó dicho Código, dijo: “la

aplicación del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una

determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondería al agente en caso de consumación y

disminuirla en la forma establecida por el artículo” (aut. cit., “El Código Penal y sus antecedentes”, t. II, ps. 418/419, H. A.

Tommasi Editor, Buenos Aires, 1922).

Tan optimista apreciación no se ha compadecido con la opinión de la doctrina ni con la elaboración jurisprudencial

posteriores, a punto tal que, por lo menos, se han formulado los siguientes criterios interpretativos:

a) La pena individualizada hipotéticamente por el juez para el delito si éste se hubiese consumado será disminuida de un

tercio a la mitad. Es el pensamiento de Sebastián Soler (“Derecho Penal Argentino”, t. II, ps. 267/268, actualizado por

Guillermo J. Fierro, Ed. T.E.A., Buenos Aires, 1988) quien sostiene que la correcta fijación de la pena en este caso

“envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la

pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operación

mental –no tiene porqué ser expresa en la sentencia– fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio,

como mínimo, o una mitad, como máximo. Esta segunda escala de graduación corresponde aplicarla de acuerdo con las

características de la tentativa en si misma: el grado a que alcanzó, la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las

circunstancias comunes de agravación o atenuación ya se toman en cuenta al apreciar la pena que ‘hubiere correspondido’ al

hecho consumado en las condiciones en que se intentó ... En consecuencia, en toda escala penal salvo, pues, las penas

perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un límite superior infranqueable, equivalente al máximo de la pena

menos un tercio, y un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal”. Este juicio había sido anticipado por Tomás Jofré

(“El Código Penal de 1922, Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios”, p. 110, Buenos Aires, 1922) y fue

compartido por Juan P. Ramos (“Curso de Derecho Penal”, t. IV, ps. 297/298, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,

1937), quien después de calificar de “absurdo” el criterio del Código señala que “el juez debe efectuar primero una

investigación sobre algo que no se ha llevado a cabo, es decir debe investigar qué pena le hubiera correspondido al agente si

hubiera consumado el delito; y en segundo lugar, una vez que el juez tiene esa apreciación acerca de la pena, disminuye esa

pena hipotética de un tercio a la mitad”. Del ejemplo que en seguida suministra se deduce que para este autor la disminución

es de un tercio del máximo a la mitad del mínimo de esa pena hipotética. Remata su pensamiento sosteniendo: “Basta

enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio aritmético, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones

de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, porque ello es completamente

arbitrario”. A pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (ST Santa Fe, 7/12/45, RSF, 12-125; CC

2ª Santa Fe, 29/12/52, LA LEY, 70-13, entre otros).

b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo. Es

ésta la posición de Octavio González Roura (“Derecho Penal”, Parte General, t. II, ps. 170/174, Valerio Abeledo Editor, 2ª

ed., Buenos Aires, 1925), quien principia criticando la fórmula del art. 44, párr. 1º, en estos términos: “El mecanismo

adoptado por el código vigente para la fijación de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del código derogado,

siendo éste uno de sus defectos, porque según el derogado la pena fijada al delito se disminuía ‘en un tercio’, lo que podía

ser entendido por cualquiera, y así nadie dudaba que si la pena para el delito consumado era de 3 a 6, la de la tentativa era

de 2 a 4. El vigente, en cambio, dice que se disminuirá de un ‘tercio a la mitad’, lo que por cierto no resulta claro”. De

inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento señalado en el punto a) precedente ofrece varios inconvenientes, a

saber: no permite conocer antes del juicio y del fallo la pena que corresponde a la tentativa de los delitos previstos por la ley

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penal, como así tampoco para los casos en que procede la excarcelación o la jurisdicción correccional; fija la pena de

acuerdo con las circunstancias de la tentativa, pese a que otras podrían haber acompañado a la consumación (el

ensañamiento en el homicidio o la violencia personal en el robo, por ejemplo); al haberse computado las circunstancias

agravantes o atenuantes al escogerse la pena como si el delito se hubiese consumado, la imposibilidad de apreciarlas por

segunda vez al disminuirse la pena de un tercio a la mitad torna arbitraria dicha disminución, pues “queda librada por entero

al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o criterio jurídico”. En definitiva, se inclina por el criterio

expuesto al comienzo de este acápite porque, a su juicio, “responde al sistema adoptado para cada delito una pena elástica

con un máximo y un mínimo, facilitando así el conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera del juicio,

con solo disminuir aquélla en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo, con lo que se forma una pena también elástica,

proporcionalmente menor y con su máximo y su mínimo, dentro de cuyos términos se gradúa la pena correspondiente a la

tentativa en tela de juicio, consultando la personalidad del delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes

propios del otro procedimiento”. A ello añade González Roura que “lo que ha ocurrido es que, en la obra de disminución de

los mínimos que formaba parte del plan de reforma, se quiso disminuir en la mitad el mínimo que para la tentativa

disminuía sólo en un tercio la ley 4189, y se redactó el artículo en una forma deplorable”; y que fueron vanos sus intentos de

que se corrigiesen legislativamente los defectos de redacción (antes había sostenido que en vez de lo que dice la ley “ha

debido decir que la tentativa se reprime con la pena del delito consumado disminuida en un tercio el máximo y en la mitad

el mínimo”). Han adherido a este criterio Carlos Malagarriga (“Código Penal Argentino –leyes 11.179, 11.210, 11.221,

11.309 y 11.331–). Precedentes, sentencias, notas”, t. I, ps. 307 y sigtes., Buenos Aires, 1927), Mario A. Oderigo (“Código

Penal Anotado”, p. 61, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1946) y Argibay Molina, Damianovich y Moras Mon (“Derecho Penal”, ps.

341/343, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972), mientras que Eusebio Gómez (“Tratado de Derecho Penal”, t. I, p. 482, Cía.

Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939) afirma “que el método propuesto por González Roura –y que es el que se

observa en la justicia ordinaria de esta Capital– si bien más practicable que el que propone Jofré; no responde a la exigencia

de la ley”, por lo que “el problema queda, lamentablemente, sin solución”. En la jurisprudencia ésta es la posición

mayoritariamente sustentada (CC Mendoza, 6/3/46, RLL, VIII: 1128, s.2; SCBuenos Aires, 29/4/47, JA., 1947/II, 214;

STChubut, 31/3/67, RLL, XXIX: 2180, Nº 1, CCC, 19/10/71, “Mazzei”, S.IV; T.S. Córdoba, 25/9/72, “Albarracín”, JA, 18-

666 o LA LEY, 150-25; CC Santa Fe, 11/9/74, “Martínez”, JA, 22/1/76, Nº 55; CC Rosario, 13/11/75; “Montenegro”, JA,

2/5/76, Nº 115; CNCrim. y Correc., 1/9/76, “Domínguez, LA LEY, 1977-C, 642 o JA, 1977-III-338; CCMorón, en pleno,

4/6/81, “Rodríguez”, J.A., 1981-III, 478; C.C.C., S.I., 1-X-86, “Junjo”, RLL, 1987-1249, Nº 112; CCC, S.III, 22/11/87,

“Escalante”, LA LEY, 1988-A, 120; CCC, S.II, 15/12/87, “Duero”, Nº 32.944, Bol., 1987-IV - 1595 –todos citados por

Rubianes en “Código Penal– su interpretación jurisprudencial”, t. II, p. 58, Ed. Depalma, 2ª ed., 1991; CC Lomas de

Zamora, en pleno, “Cardozo, Ernesto”, del 9/8/90; C.C.Rosario, en pleno, LA LEY, 1992-B, 504; CS., V.8, XXIV, “Veira,

Héctor R. s/ violación “, del 8/9/92; CCC., en pleno, 19/2/93, “Luna, G.G.”, J.P.B.A., 81:183).

c) La disminución debe hacerse entre un tercio del mínimo y la mitad del máximo de la escala penal prevista para el

respectivo delito. Ricardo C. Núñez ha sostenido este punto de vista, pues el del apartado anterior “conduce al resultado

inadmisible de que el máximum de la pena aplicable a la tentativa de un delito consumado castigado con prisión temporal,

sería superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisión perpetua: si para el delito consumado se elige la pena

de prisión temporal (arts. 79 y 214), la pena máxima para la tentativa será de 16 años y 8 meses. Por el contrario, si al delito

consumado le corresponde prisión perpetua (arts. 80, 214 y 215), su tentativa tendrá un máximo de 15 años” (“Tratado de

Derecho Penal”, t. II, p. 468, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1965). Y en cuanto a la del apart. a), la considera

“susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige una primera individualización de la pena con referencia a un

delito consumado cuyas circunstancias objetivas (art. 41, inc. 1º) no se conocen, por no haberse producido. En segundo

lugar, la tesis desconoce que al introducirse el precepto del art. 44, párr. 1º, al derecho positivo para modificar el sistema de

la penalidad de la tentativa del art. 12 del Código de 1886, no se entendió alterar el principio de que el castigo de la tentativa

se realizaba con arreglo a una escala de penas propia fijada por la ley (Cód. Penal de 1886, art. 12)”. Por ello, concluye

Núñez que “el art 44, párr. 1º, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general, se dice respecto de

una escala penal, va de “un tercio del mínimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado,

a la mitad del máximum del mismo delito”. Esta interpretación, a la vez que salva objeciones hechas a las otras, armoniza el

párr. 1º del art. 44 con sus párrs. 2º y 3º, en cuanto éstos se refieren claramente a escalas legales abstractas” (ob. cit., p. 469).

Tal conclusión la ha mantenido el autor citado posteriormente (“Manual de Derecho Penal” Parte General, ps. 264/266, Ed.

Lerner, Córdoba - Buenos Aires, 1972; y “Las disposiciones generales del Código Penal”, ps. 176/179, Ed. Marcos Lerner,

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Córdoba, 1988), bien que admitiendo el error deslizado en el “Tratado” respecto del umbral de la escala, la que debe

reducirse en un tercio y no a un tercio.

Sin embargo, ha sido Jorge De la Rúa (“La pena de la tentativa en el Código Penal”, JA, Doctrina, 1965-I- 70/74) el que

mayores fundamentos ha aportado en sostén de esta tesis. Al “poderoso argumento” de que el procedimiento sugerido por

González Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible consecuencia de que se encontraría más severamente penada la

tentativa de homicidio simple que la del calificado, De la Rúa añade otros de valor suasorio para la aceptación de su

postura: a) el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Código y el propio art. 44 en sus párrs. 2º y 3º, es

el de formular las escalas penales mencionando primero el mínimo y después el máximo. Si ello es así, resulta ineludible

concluir en que la reducción de la escala correspondiente al delito consumado debe operarse disminuyendo el mínimo a dos

tercios y el máximo a la mitad; b) aunque gramaticalmente pueden existir dudas acerca de que el mínimo de la escala de la

tentativa sea igual a dos tercios del mínimo del delito consumado –o lo que es lo mismo, que a este último límite inferior se

le quite un tercio– median razones que avalan esa conclusión: b. 1) la expresión empleada por el Código “de un tercio a la

mitad” debe ser entendida –ya que “de” significa “desde” o “a partir de”; y la preposición “a” ha sido empleada en el

sentido de “hasta”– como “la pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá desde un

tercio hasta la mitad”; b.2) los precedentes del Código –Proyectos de 1891 y de 1906 que disminuían la pena de la tentativa

en un tercio; y el de 1917 que modifica la fórmula por la vigente, pero que en la exposición de motivos afirma que mantiene

el régimen anterior– avalan la interpretación de que la reducción del mínimo es a los dos tercios del límite inferior de la

escala del delito consumado.

Han coincidido con este procedimiento Luis Jiménez de Asúa (“Tratado de Derecho Penal”, t. VII, p. 622, Ed. Losada,

Buenos Aires, 1970), Eugenio Raúl Zaffaroni (“Tratado de Derecho Penal”, t. V, ps. 338/340, Ed. Ediar, Buenos Aires,

1983), Esteban Raúl Vergara (“Derecho Penal” de Argibay Molina y otros, nota 21 al pie de ps. 343/344), Roberto A. M.

Terán Lomas (“La escala penal de la tentativa”, J.A., 1977-III-390), Carlos Alberto Elbert (“El problema del cómputo de la

pena del delito tentado”, LA LEY, 156-700; Alberto A. Campos (“Derecho Penal”, p. 259, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1987, aunque después modificó su criterio al votar en el plenario “Luna”) y Marcelo A. Manigot (“Código Penal”, t.

II, p. 132) y fue receptado por diversos tribunales (CC. La Plata, sala 3, 28/4/78, “Ramos”, RLL, 1979-1541, Nº 10; TS

Córdoba, sala Penal, 24/9/76, sent. Nº 31; “Quiroga Segundo M. s/ tentativa de robo calificado”, sent. Nº 3, del 2/4/81 –con

nota aprobatoria de Zaffaroni en “Doctrina Penal”, 1982, p. 165–; Cám. Acusación Córdoba, 11/3/85, “Derberk”, RLL,

1985-1340, Nº 7; CC 3ª Córdoba, 11/11/83, “Correa”, RLL, 1984-1543, Nº 5; CCC, sala VII, 24/11/87, “Bordón”, LA LEY,

1988-B, 466; TO Criminal Nº 9 Cap. Fed., 4/6/93, “Orona, Oscar A. s/ robo en grado de tentativa”; entre otros).

d) La reducción de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del mínimo –lo que equivale a decir que a este último

puede restársele dos tercios– hasta la mitad del máximo. Es ésta una variante del criterio anterior, cuya posibilidad ya

advirtió de la Rúa y la descartó expresamente, pese a que la jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se había

hecho aplicación de aquél (C.4ª Crim. y Correc. de Córdoba, 2/7/63, “Grasso, Rubén F.”, Boletín Judicial de Córdoba, t. 8,

vol. 2, p. 113, citado en la nota 22 del trabajo ya invocado del mencionado autor). Este examen del tema se asienta en una

distinta evaluación gramatical del precepto y el sentido ideológico o teleológico de la norma. Desde el primer punto de vista

se sostiene que si se emplea en la oración “la escala penal se disminuirá de un tercio del mínimo a la mitad del máximo –en

la que están contestes los partidarios de la tesis de de la Rúa y los defensores de ésta–”, “la correspondiente forma pasiva del

verbo disminuirá, es decir, el compuesto ‘será disminuida’ y observamos sus efectos: ‘la escala penal será disminuida de’,

‘desde’ o ‘a partir’ de un tercio del mínimo ‘a’, o ‘hasta’ la mitad del máximo, cuya interpretación, estimo, ya no requiere

de mayores sutilezas, porque así, en esa forma, el predominio o la presión de la idea de cantidad, como materia de la

medición, se ve desplazado por la del sujeto paciente (la escala penal), y la acción (será disminuida) no se regula en sí

misma sino en función de los topes determinados en la escala penal, operando del modo o en la forma que dicha escala

quede disminuida o reducida ‘de’ ‘desde’ o ‘a partir de’ un tercio del mínimo, hasta la mitad del máximo. De un tercio a la

mitad, no es la medida de la disminución (acción de disminuir), y por ende, tampoco son sus topes; sino los nuevos límites,

o fronteras, o topes de la escala penal resultante de la disminución operada en la escala madre, en la medida en que resulte

necesaria para obtenerlo. En resumen, disminuir una escala penal que va de 3 años del mínimo a 10 años del máximo –de,

desde o a partir de un tercio del mínimo, a, o hasta la mitad del máximo– es descontar dos tercios del mínimo y la mitad del

máximo, dejándola reducida a una fórmula punitiva que irá ‘de’ un año a ‘cinco’ años” (José Ortega, “Tentativa y

cooperación. Régimen punitivo previsto en el Código Penal Argentino”, LA LEY, 1983-B, 1079, Sec. doctrina). Y desde

otro ángulo de observación, se advierte que a pesar de que en la exposición de motivos del proyecto que luego fue

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sancionado como Cód. Penal se dice respecto del tema que se “mantiene el régimen anterior”, en realidad ello no es así,

pues a la reducción de un tercio del mínimo se agrega la minoración del máximo a la mitad, y “se innova radicalmente con

respecto al método o sistema aplicable para la determinación de la pena de la tentativa (art. 44), y de la pertinente a la

cooperación criminal (art. 46), así como en el caso de la no consumación del hecho concertado (art. 47)” (aut. y ob. cit., p.

1085). Y este propósito de disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de las propias expresiones del autor de

la reforma, Rodolfo Moreno (h.), y de la comisión legislativa que la trató –que Ortega transcribe–, de las que se deduce que

la intención ha sido ofrecer al juez en la tarea de reducción un marco amplio compatible con su misión de individualizar la

pena concretamente. Y tal amplitud sólo se la ofrece al juez el método de disminución que propicia: que ésta se efectúe a

parir de un tercio del mínimo, ya que, en caso contrario, lo único que se lograría es el acercamiento de los topes en

oposición a las miras tenidas en cuenta por Moreno al proyectar su reforma: “penas flexibles, con un máximun y mínimum

lejanos”.

Han seguido este procedimiento de disminución la Cámara 3ª Penal La Plata, en pleno, 24/8/82, “Ach, Luis”, y el TO

Criminal Nº 7, C.F., “in re”: “Poggi, Paulina A.”, resuelto el 1º de octubre de 1993. A su vez, este criterio ha sido pasible de

objeciones semánticas y sintácticas en la disidencia del doctor Luis M. García en el fallo dictado en la causa seguida contra

Rubén O. Giordano, al integrar por subrogación el mencionado tribunal oral (sentencia del 10/6/94). Así ha dicho el

magistrado disidente: “En el lenguaje usual disminuir algo a un objeto se entiende como restar, sustraer o menguar. Cuando

se dice que a una cantidad determinada se le disminuirá ‘de un tercio a la mitad’ se entiende que se restará o sustraerá a esa

cantidad una suma que puede variar ‘desde’ un tercio ‘hasta la mitad’. Nunca puede entenderse que la cantidad resultante

llegará ‘a’ un tercio de la original”. Además, destaca “la inconsecuencia sistemática a la que lleva la reducción del mínimo

de la pena del delito consumado ‘a un tercio’. Así, la escala penal de la tentativa de homicidio simple que sólo ha producido

lesiones gravísimas sería menor que el mínimo de la pena del delito de lesiones gravísimas sin dolo de homicidio. En otras

palabras, la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravísimas, tendría una escala con un mínimo menor que

la que corresponde al delito de lesiones gravísimas (confr. arts. 79 y 91, Cód. Penal)”.

e) Una combinación de los criterios individualizados con las letras a) y c) propone Carlos Vázquez Iruzubieta (“Código

Penal Comentado”, t. I, ps. 245/46, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969); en tanto que Carlos Fontán Balestra considera

inaceptables los procedimientos de los aparts. a) y b) precedentes por razones similares a las ya enunciadas y opina, en

síntesis, que “la pena de la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley para el delito de que se

trate, y en los casos como el planteado (se refiere al de la pena del homicidio tentado simple y agravado) el juez deberá

recurrir al buen sentido para graduar la pena, puesto que nada le impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. El

problema es aquí soluble, en tanto que, cuando el mínimo es mayor el juez es impotente para reducirlo” (“Tratado de

Derecho Penal”, t. II, ps. 381/382, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966).

II. La extensión y el detalle con que han sido recordados los distintos criterios formulados por la doctrina y la jurisprudencia

respecto de la inteligencia que cabe acordar al art. 44, párr. 1º, Cód. Penal, sólo procuran poner en evidencia que todos ellos

son fundados y que han recibido la adhesión de autores prestigiosos y el favor de los tribunales, este último en mayor o

menor medida.

Sin embargo, el señalado con la letra a) en el capítulo anterior debería ser dejado fuera de la competencia porque, más allá

de las críticas certeras de Ramos, González Roura y Núñez –que se han sintetizado en ese lugar– y de otras que en idéntico

o análogo sentido le han dirigido otros autores y tribunales, de todos modos conduce a la fijación de una escala que reduce

la pena de la tentativa en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo con que se castiga el delito consumado, por lo que

la solución se emparenta con el procedimiento que se ha indicado con la letra b) en el mismo capítulo.

Contra este último –que ha venido gobernando la interpretación hecha por los jueces, sobre todo en el ámbito de la justicia

nacional y federal de la Capital Federal– se ha elevado con gran efecto la atribución de una inconsecuencia sistemática a la

que se la ha tenido como poco menos que imperdonable: conduce a una penalidad máxima mayor para la tentativa de

homicidio simple que para el conato del mismo delito agravado. Tal inconsecuencia –que efectivamente se produce y que

no es la única en éste y en otros temas regulados por el Código– ha sido el pivote sobre el que se han asentado los intentos

de instalar como inteligencia verdadera la del apart. c) del cap. I. Sin embargo, a juicio de la sala, la crítica al procedimiento

de disminución mayormente difundido resulta más efectivista que efectiva, sobre todo con relación a otras consecuencias

que acarrearía la fijación como doctrina del criterio que, en oposición viene abriéndose paso con más fuerza. De manera,

pues, que si fuese necesario a esta altura pronunciar una síntesis acerca de las razones por las cuales habrá de adherirse a la

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posición sub. b), sin temor cabría reproducir lo dicho por el doctor Miguel Angel Almeyra al votar en la causa “Domínguez,

Jorge O.”, el 1º de octubre de 1976 (C.C.C., Fallos, Segunda Serie, I:421): “No se me ocultan las inconsecuencias a que

lleva esta posición, atinadamente advertidas por la doctrina, más creo que se trata de materia marcadamente opinable, que

por añadidura, se vincula de manera inmediata con la garantía de la ley previa. Y por tal virtud paréceme que responde a

una estricta razón de seguridad jurídica mantener una tradición jurisprudencial que se asienta por lo demás en una

considerable ‘opinio iuris’ suficientemente difundida en el país”.

III. Lo dicho recién no debe ser entendido como el capricho de mantener una interpretación de la ley por la sola

circunstancia de que sea mayoritaria. Tampoco por resistencia a la admisión del error, en el que, de todos modos, se estaría

bien acompañado. Y menos, por una oposición sistemática al cambio de una inteligencia que se hubiese demostrado

contradictoria con la justa solución de los casos o –lo que es peor– flagrantemente violatoria de superiores principios

constitucionales.

En verdad, el problema de la pena mayor del homicidio simple en grado de tentativa tiene la solución que ofrece Fontán

Balestra (Capítulo I, punto e.). Pese a la autorización para la imposición hasta de 16 años y 8 meses, el buen tino o sentido

de justicia del juez podrá limitarla, si fuere el caso, a los 15 años previstos para el homicidio calificado. Es aceptable –como

dice De la Rúa (ob. cit., nota 20 al pie de la p. 72)– que la solución debe ser general. En realidad, sería preferible que así

fuese; empero algunas veces debemos conformarnos con lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para

el juez, y además, parece justo. Si ello es así, no debería verse como tan grave la inconsecuencia del Código, ni ser ella el

punto de partida para abandonar el criterio más difundido. En definitiva, tiene una razonable solución.

Lo afirmado precedentemente no se mostraría lógico si es que no existiesen buenas razones –tanto desde el punto de vista

del lenguaje y de la lógica como de los antecedentes del Código– para mantener el criterio que reduce en un tercio el

máximo y en la mitad el mínimo. Pero las hay, como tratará de ser demostrado en lo que sigue.

a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuadas por quienes participan de las tesis individualizadas en el capítulo I con

las letras c) y d) son posteriores a la elección de un punto de partida: el de que el Cód. Penal formula las escalas penales

mencionando primero el mínimo y después el máximo.

Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa “la pena ... se disminuirá de un tercio a la mitad” (párr. 1º, art. 44)

no parece referirse a la escala penal –construida, por regla, entre un mínimo y un máximo– sino a la tasa de reducción, o

mejor dicho a la proporción en que tal reducción debe ser operada: “de un tercio a la mitad”. De ahí que las preposiciones

“de” y “a” enlazan los montos (“un tercio” y “la mitad”) de la disminución, con independencia del sistema utilizado por el

Código para fijar las escalas penales. Si esto es así, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del lenguaje empleado

como desde el estrictamente lógico, que si la ley manda al juez que disminuya la pena (es decir, que haga menor su

extensión, intensidad o número), sin otra directiva adicional, lo razonable, lo lógico, lo que se presenta fácilmente asequible

a la mente, es que emprenda su tarea de mayor a menor y no a la inversa. Y a todo evento, esa labor debería concretarse

aplicando la fórmula reductora tanto al mínimo como al máximo de la escala prevista para el delito consumado, lo que

salvaría también la objeción acerca de la vulneración del sistema adoptado por el Código para la fijación de aquélla entre un

mínimo y un máximo. Ello, aunque tal aplicación conduzca, en la práctica, a la reducción del mínimo a la mitad y del

máximo a dos tercios. Así lo hubo de establecer en más de una oportunidad el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.

Aunque ella no sea su jurisprudencia actual, conviene volver a reflexionar sobre sus términos: “cuando la ley manda

disminuir ‘de un tercio a la mitad’ la pena (divisible) que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito (art. 44,

Cód. Penal), resulta evidente que cualquiera que sea la duración de la pena que de la escala consumatoria se escoja –la

mínima, la máxima, o una intermedia–, al hacerse la reducción impuesta para reprimir la tentativa, debe restársele por lo

menos su tercera parte y cuanto más la mitad. Esa interpretación, aplicada así al supuesto de existir una escala para el delito

consumado, resulta confirmada en caso de que la ley estableciera para éste una pena fija. En el caso de la pena divisible, no

se entiende por qué han de variar las cosas ni por qué en la escala reducidora de un tercio a la mitad, deban escindirse sus

topes y hacerse funcionar sólo el menor sobre el mínimo de la escala consumatoria y sólo el mayor sobre el máximo. Un

solo patrón reducidor que va desde un mínimo hasta un máximo, que debe ser aplicado a la pena escogida, resultaría

descompuesto en dos medidas distintas, aplicables sucesivamente, una al mínimo y otra al máximo, lo que es rechazado por

la letra y el espíritu de la disposición legal que examinamos. La fórmula del art 44, primera parte, Cód. Penal, no debe ser

entendida como que la escala de la tentativa tiene como mínimo el tercio del mínimo de la escala del delito consumado,

porque al transformar la disminución legalmente prescrita, o sea: ‘de’ un tercio o ‘en’ un tercio, que es lo mismo, por la de

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‘al’ tercio, se altera gramatical y lógicamente el precepto” (“Juárez, Juan A.”, sentencia Nº 31, del 24 de agosto de 1971; en

el mismo sentido, sentencia Nº 33, del 25 de setiembre de 1972, fallos parcialmente transcriptos por Barberá de Riso, María

C., “Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, t. I, ps. 300/301). En el mismo sentido y con mucha

claridad ha expresado el juez Eduardo F. Millán: “En mi opinión, la tesis que más se ajusta a la letra y al espíritu de la

norma es la del doctor Octavio González Roura ... Considero que nada tiene de caprichosa esta interpretación –como se la

ha tildado– puesto que a ella se arriba fácilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla operación de disminuir al

mínimo de la pena prevista para el delito la mitad y el tercio, e idéntico procedimiento respecto del máximo. Se obtendrán

dos escalas para el mínimo y dos escalas para el máximo. Se desechan luego las intermedias, por hallarse ya comprendidas

en las extremas, y resultarán así el mínimo y el máximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito tentado”

(del ilustrado voto en disidencia en el plenario “Ach, Luis”, “ut supra” citado; que también resulta ilustrativo acerca de la

forma en que puede solucionarse el tema de la penalidad máxima del homicidio simple tentado; y de otras inconsecuencias

no menos desconcertantes derivadas de la comparación de distintas disposiciones del Código).

b) El examen de los antecedentes del Cód. Penal sobre la materia viene a corroborar el sentido de la interpretación que se

sigue.

El art. 68 del proyecto de 1891 establecía “que la pena que correspondería al agente si hubiese consumado el delito se

disminuirá en un tercio en caso de tentativa”. El art. 47 del proyecto de 1906 adoptó un texto idéntico. El Código de 1886,

en su art. 12, número 2, disponía “...que la pena que corresponda al delito consumado, se disminuirá desde la cuarta parte a

la mitad”. Las dificultades en su aplicación –sobre todo en casos de penas de duración indeterminada y cuando hacía

referencia a grados de pena– motivó su reemplazo por el art. 3º de la ley 4189, “precepto que se tomó del proyecto de 1891

y que no marcaba diferencias en cuanto al criterio” (Moreno, ob. cit., ps. 415/418). A partir del proyecto de 1906 la

Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados elaboró el proyecto que, finalizado en

1917, fue sancionado como Cód. Penal en 1921. Fue en este último proyecto en el que se varió la fórmula de reducción de

la pena en caso de tentativa (“de un tercio a la mitad”), a inspiración del doctor Julio Herrera, quien desde el Senado y

también mediante trabajos doctrinarios había puesto énfasis en la crítica a la fijación de la pena para la tentativa en el

proyecto de 1906 (confr. Elbert, ob. cit., p. 791; Terán Lomas, ob. cit., p. 390; Zaffaroni, ob. cit., ps. 338/340).

Es decir que cuando el Congreso debió tratar el proyecto de 1917, la fórmula de reducción de la pena vigente en caso de

tentativa era la que ordenaba aquélla “en” un tercio. Y respecto de la cuestión, la Exposición de Motivos de ese proyecto

dice: “La Comisión acepta el criterio relativo al desistimiento y a la escala de penas, teniendo en cuenta los antecedentes

nacionales y extranjeros como asimismo las imposiciones de la práctica” (“Proyecto de Código Penal para la Nación

Argentina”, p. 86, Buenos Aires, 1917, transcripto por De la Rúa, ob. cit., nota Nº 24 al pie de la p. 72). Sin embargo, la

aceptación del criterio de los precedentes no le impidió modificar la fórmula o tasa de reducción: en vez de un tercio, “de un

tercio a la mitad”. Si en el sistema que se dice aceptar la disminución era un tercio –obviamente tanto del máximo como del

mínimo conminados para el delito perfecto–, la sustitución sólo de aquella fórmula de reducción indica –si no se quiere

aceptar que la tarea de disminución debe hacerse, lógicamente, de mayor a menor– por lo menos que debe ser aplicada a

ambos extremos de la escala, con lo que en última instancia siempre se obtiene una nueva que va desde la mitad del mínimo

a los dos tercios del máximo (confr. en este sentido el voto del juez Jorge Pérez Alen en el ya citado plenario “Rodríguez”

de la Cámara de Apelación en lo Penal del Departamento Judicial de Morón, provincia de Buenos Aires). Y sobre la justeza

de esta inteligencia no parece haberse reparado nunca –pese a que todos los autores y la mayoría de los jueces se refieren a

la obra de González Roura– que es la única compatible con la afirmación del nombrado jurista en el sentido de que la

disminución de los mínimos “formaba parte del plan de reforma”, razón por la cual “se quiso disminuir en la mitad el

mínimo que para la tentativa disminuía sólo en un tercio la ley 4189...”. Esta opinión, perfectamente congruente con el

integral desarrollo que dedica a la cuestión –incluido el tema de la elasticidad de las escalas penales adoptada como sistema

para facilitar su mejor individualización en cada caso–, cobra toda su dimensión por provenir de un contemporáneo de la

génesis del Cód. Penal de 1921, especialista en el tema y que –según lo asevera– alertó sobre la redacción defectuosa de la

norma procurando a la vez su corrección por vía legislativa.

No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento de Rodolfo Moreno (h.) por José Ortega en el apart. VII

de su trabajo (ob. cit., ps. 1087/1088) cuando se refiere a los antecedentes del art. 47, Cód. Penal. Y ello es así, porque los

ajustados razonamientos ahí efectuados pueden apoyar también el criterio que se está defendiendo en este pronunciamiento

con sólo partir de la premisa de que la pena “oscilante” entre el tercio y la mitad es aquella que resulta de aplicar la fórmula

reductora de mayor a menor, y no al revés como el autor citado lo postula y ha sido rechazado más arriba.

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c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la parte especial del Cód. Penal de fijar las

escalas penales divisibles comenzando por su mínimo y continuando por su máximo ha sido respetado, precisamente, en el

mismo artículo que origina la polémica en sus párr. 2º y 3º (vid. voto del doctor Ouviña en el plenario “Luna”, ya citado).

Sin embargo, no parece ser éste un argumento decisivo si se repara en que tales párrafos determinan una escala atenuada

para la tentativa de delitos sancionados con penas indivisibles (reclusión y prisión perpetuas). Menos aún es si se tiene en

cuenta que la lectura del último párrafo del art. 44 –el que establece la pena del delito imposible– revela que el método de

reducción se aplica primero al máximo y después al mínimo, desde que el texto reza: “Si el delito fuera imposible, la pena

se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por

el delincuente”.

También se ha sostenido que el procedimiento aceptado por la sala resulta incompatible con el principio de legalidad de la

pena (TOCriminal Nº 9, “in re”: “Orona”, precitado). Empero, esa conclusión parte del presupuesto de que dicho

procedimiento invierte el orden de las escalas penales contra el sistema de la parte especial del Código; y deriva

naturalmente de esa premisa que al darle al juez un campo de arbitrio más vasto amplía la punibilidad mediante la reducción

del máximo en un tercio y no en la mitad como resultaría de la interpretación sistemática. Como más arriba se han dado

razones para pensar que el punto de arranque de esta conclusión no es indefectible, que es sumamente opinable y que bien

puede ser equivocado, su correlato también puede ser puesto en crisis. Con el mismo razonamiento puede decirse que si el

real punto de inicio es el que aquí sostiene la sala, entonces el que afectaría el aludido principio constitucional es el criterio

proporcionado por el mencionado fallo, ya que fijaría un mínimo por encima del límite previsto por la ley.

d) Finalmente –aun sin incursionar en el tema de si esta posición concierta mejor con el instituto de la excarcelación– es

evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar “penas flexibles, con un ‘máximum’ y un

‘mínimum’ lejanos...”, lo que favorece la individualización judicial de la pena, así como el ejercicio, en muchos casos, del

derecho a la libertad condicional en plazo más breve. Por ello y porque se adecua a la actual doctrina del Máximo Tribunal

de Justicia de la Nación, sentada implícitamente en el caso de Héctor R. Veira –sentencia del 8 de setiembre de 1992–, a

cuyos fallos los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones (Fallos: 307:1094 –La Ley, 1986-A, 19–), “por

cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene

autoridad definitiva para la justicia de la República (art. 100, Constitución Nacional y 14, ley 48; Fallos: 212:51 –La Ley,

54-37–)”, esta sala interpreta que la reducción de la pena de la tentativa en el caso del art. 44, párrafo primero, del Cód.

Penal, debe efectuarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito

consumado...”.

El doctor David dijo:

Considero que la solución a adoptar para resolver la cuestión de la penalidad de la tentativa debe fundarse, primeramente, en

ciertos y precisos lineamientos de la política criminal del Cód. Penal vigente. A esos fines debo hacer entonces una

incursión breve en las estructuras objetivas de esa política criminal, cuyo diseño campea en todo el articulado tanto de la

parte general como en la parte especial del Código.

Sin entrar por ahora al análisis de la problemática que explicitaré para arribar a esa solución, que cabalga sobre la política

criminal articulada por el Código y que también ha pasado con éxito por la prueba de la experiencia judicial argentina,

anticiparé que he de adherir, por los fundamentos de mi voto, a la conclusión de que existen límites abstractos para la

fijación de la pena de la tentativa y que ellos se establecen en base a la reducción de la penalidad para el delito consumado

en una mitad del mínimo y el tercio del máximo.

Ello en virtud de que límites bajos para los mínimos y límites altos para los máximos son el núcleo simétrico de la

arquitectura de las penas en la política criminal del Cód. Penal de 1921.

I. Sobre la relación entre el delito consumado y el tentado para la determinación de la pena de la tentativa.

No cabe duda alguna que la relación delito consumado-delito tentado, es la que fundamentalmente determina el quántum de

la pena en el sistema del Cód. Penal que nos rige. En efecto, cuando el codificador (R. Moreno, “Origen del Derecho Penal

Argentino”, t. II, ps. 414/418), examina el art. 44, Cód. Penal, pasa revista al Proyecto Tejedor, (parág. 288) al Proyecto de

1906 (parág. 290) y al Código de 1886 (parág. 291). También estudia las modificaciones introducidas por la ley 7029 (ob.

cit., pág. 292) que son la excepción a esa relación. En su comentario al proyecto Tejedor menciona “que castigaba con

diferentes penas la tentativa próxima, la remota y la calificada, pero siempre con penas inferiores a las correspondientes al

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delito consumado”.

En el tomo I de la misma obra, Moreno, al comentar el Proyecto Tejedor, en su cap. I, señala “que la tentativa se concurre

cuando, con la intención de cometer un crimen se efectúan actos exteriores que tienen como objeto la consumación o

preparación de ese crimen, divide en próxima, remota o calificada. En todos los casos las penas son distintas, graduándose

de acuerdo con las que corresponderán con el delito consumado, salvo en el último caso, cuando la pena del crimen

completo que se cometió para tentar el otro, sea mayor que la correspondiente a la tentativa” (parág. 25, p. 57).

Con referencia al Proyecto de 1891, Moreno también menciona que “El Proyecto de 1891, en el art. 68 decía que la pena

que correspondería al agente si hubiese consumado el delito se disminuiría en un tercio en caso de tentativa. Si la pena fuera

perpetua, la de tentativa no excederá de 20 años ni bajaría de 10”. Si fuera de muerte corresponderá a la tentativa, presidio

desde 15 hasta 20 años.

En la exposición de motivos del proyecto la comisión planteó la cuestión de si para el autor de un delito tentado debería

establecerse la misma pena que se impondría en caso de haberlo consumado, o una pena menor. Y por mayoría resolvió esto

último.

No entro aquí a comentar el resto del dictamen de la Comisión, citado por Moreno, y que fue recogido en el sistema del

proyecto de 1891 cuando dispuso en su art. 12 que “en los demás casos, es decir, cuando se trata de aquel en que la pena

debería imponerse al delito fuera la de muerte, la pena que correspondiera al delito consumado, se disminuirá desde la

cuarta parte a la mitad”. Entre esas críticas de la Comisión, entre otras, se menciona el cómo aplicar tal criterio en el caso de

una condena indeterminada.

La comisión criticó también, según la cita de Moreno (p. 415), el art. 12 último párrafo de ese proyecto que decía: “En caso

que al delito consumado correspondiese el mínimo de una clase de pena, se aplicará el máximum de la pena inferior en

grado, que podrá disminuirse hasta en una tercer parte”. La comisión luego de criticar también esa disposición y sus

incongruencias afirma:

“En el art. 13 del Código se dispone que: si la tentativa constituye un delito consumado diferente del tentado y castigado

con mayor pena que la señalada para la tentativa, se aplicará la establecida para el delito”. Se suprime esta disposición

porque nada previene, nada decide que no sea evidente. En presencia de un hecho constitutivo de un delito consumado, a la

vez que tentativa de otro, ningún juez dejará, sin apartarse de la ley, de considerar el delito completo y de imponer a su

autor la pena que corresponda para ver en ese hecho sólo una tentativa y aplicar al agente una pena menor. Cuando Moreno

comenta el art. 47 del Proyecto de 1906, afirma “la tesis generalmente consagrada, fue adoptada también por el proyecto de

1906. El art. 47 del mismo estableció que la pena correspondiente al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá

en un tercio”. Al respecto del Código de 1886, afirma “El Código de 1886 también aplicaba para la tentativa una escala de

penas que se relacionaba con el delito consumado...”.

Con respecto a la ley 7029 derogado por el Código actual, Moreno afirma que no tuvo en consideración el castigo

correspondiente al delito consumado y menciona también el sistema del Cód. Penal francés que no acepta la pena de la

tentativa menor que la del delito consumado (p. 418). Todos esos antecedentes muestran un hilo conductor con referencia al

binomio tentativa-delito consumado para fijar la penalidad de la primera, reformados por el párrafo tantas veces citado de

que “la aplicación del precepto (art. 44), no puede dar lugar a dificultades. El magistrado no tiene sino que considerar la que

correspondería al agente en caso de consumación y disminuirla en la forma establecida por el artículo” (Moreno, R., ob. cit.

t. II, parág. 293, ps. 418/9).

II. La defensa social y la política criminal.

En el Capítulo XII del tomo I de su obra, sobre el Régimen legal de las penas, Moreno sintetiza su pensamiento acerca del

sistema de penas del Código diciendo “El Código se propone llevar a la práctica dos pensamientos doctrinarios

fundamentales: la elasticidad de las penas y su individualización. Ambos conceptos son concordantes. Para realizar lo

primero, en la parte especial se señalan penas que fijan “un mínimum reducido, y un máximo elevado” (encomillado mío),

de tal modo que a los mismos delitos se les puedan aplicar represiones muy diferentes, según los casos” (ob. cit. t. I, p. 332 -

parág. 176). Ese es el ideal de la individualización de la pena, que como tal quiere lograr el codificador, ¿cómo lo logra? La

respuesta está dada en el párrafo siguiente: “Nosotros que hemos aceptado el criterio, para desenvolverlo hemos llegado a

las conclusiones que voy a enunciar: ‘En primer lugar, se han consignado, de acuerdo con la doctrina científica indiscutida,

penas flexibles, con un ‘mínimum y un máximo lejano (encomillado simple mío) que permitan al juez, estimando las

circunstancias de cada caso, dar la sentencia acertada...’“ (ob. cit. Moreno, R., t. I, p. 122).

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Luego menciona “que la evolución del derecho penal y la predica constante de los que se han ocupado de la materia,

sosteniendo que los casos son distintos, que los individuos son diferentes, que el peligro social no es el mismo en cada

emergencia, y que el castigo tiene que variar según las circunstancias, ha alejado a los códigos cada vez más del concepto

rígido reflejado en las leyes antiguas, con sus penas fijas, sistema incorporado entre nosotros al proyecto del doctor Tejedor.

El Código derogado ya se había lanzado en esa corriente, conteniendo penas fijas de límites amplios, aun cuando no tan

extensos como los del código en vigor”. Luego Moreno continúa: “En el Código se deja un margen amplísimo y se da lugar

a que todos los elementos, tanto los personales y los sociales como los que se refieren al caso en cuestión, puedan ser

tenidos en consideración”.

Refiriéndose, también, a la individualización de la pena afirma: “no basta que la pena sea elástica y que el juez pueda

moverse dentro de límites más o menos extensos. Es preciso que se estudie, no sólo el asunto en sí, sino el sujeto infractor,

para determinar la pena aplicable, teniendo muy especialmente en cuenta sus condiciones ... La pena es una defensa y ésta

debe ejercitarse con la intensidad necesaria y nada más” (p. 334, parág. 177).

Estas citas del codificador muestran que el sistema de penas se orienta a mínimos bajos y máximos altos. Dentro de este

sistema con la pena de la tentativa vinculada al delito consumado, el modo de computar los límites del art. 44 debe ser

congruente con la determinación del perfil que el codificador ha establecido para el sistema general de penas del código. En

el cómputo de la pena, tanto de la tentativa como en el delito consumado, la elasticidad de las penas y su individualización

son fines rectores de la defensa social, objetivo central de la política criminal concebida entonces.

Si la creación de límites mínimos bajos y límites máximos altos, determinan la arquitectura del sistema de penas del Código,

sigue de suyo que los límites de la pena en la tentativa han de preservar esa modalidad de interrelación. Por ello ese

propósito se logra mejor, entre las varias interpretaciones en pugna, con el mecanismo de reducir el límite mínimo de la

pena para el delito consumado en la mitad y el límite máximo en un tercio. Por eso, reiteramos, cuando Moreno afirma que:

“En cuanto a la pena, se disminuye de un tercio a la mitad, la que correspondiere al delito consumado cuando fuere

divisible” (ob. cit., t. I, p. 102), está poniendo en marcha la fórmula de mínimos bajos y máximos altos de la parte especial,

en una precisión de modalidad que se integra en la política de penas del Código formulada anteriormente.

Ese mecanismo permite lograr mejor, límites mínimos más bajos, ya que se aplica la mitad del previsto para el delito

consumado, y al mismo tiempo se disminuye el máximo en un tercio, lo que amplía la distancia preservando, como dice

Moreno, “límites máximos más altos”. Aunque en el fallo de la Corte Suprema (“in re”: “Veira, Héctor R., s/violación s/

rec. de hecho”, rta. 8/9/92) no se explicita tal interpretación, los resultados, coincidentes con la postura que señalamos, son

evidentes en su modo de computar la penalidad (ver voto del doctor Donna en el plenario Luna, Gustavo, CNCrim. y

Correc. en pleno Nº 173, 19/2/93 y mi voto en la causa “Caruso” (CNCrim. y Correc., sala V, 27/8/74 –La Ley, 156, 700–).

De esta forma coincido en la postura formulada por González Roura en lo que respecta a la disminución de los límites

abstractos de la pena para la tentativa en la mitad del mínimo y de un tercio del máximo previsto para el delito consumado,

aunque por razones sólo parcialmente coincidentes.

El criterio del codificador no es arbitrario. Se basa en principios de política criminal con las finalidades de defensa social.

Citando así expresamente la doctrina de Prinz, afirma que el Código se aparta de la doctrina clásica cuyo error está “en

haber confundido cosas tan desemejantes como la absolución y la condena, de una parte, el mérito y demérito, de otra, y de

haber en suma, considerado los hombres como si fuesen árbitros de su suerte (ob. cit., parág. 172, p. 211; t. II).

En el parág. 226, “Propósitos del sistema penal del Código”, Moreno, afirma que el mismo ha tenido por objeto: a)

simplificar las penas, b) unificarlas, c) establecer un sistema práctico que se cumpla en los hechos y no resulten en un

conjunto de enunciados teóricos, d) facilitar la individualización de la pena con relación al delincuente, e) dar a los

magistrados un margen extenso que permita soluciones más justas y más humanas que las resultantes de un sistema en que

el Código se reduce a una tarifa, f) autorizar la apreciación amplia de las circunstancias calificadas de la peligrosidad, g)

permitir la graduación del castigo, de acuerdo con los elementos personales y sociales dignos de apreciación, h) Preparar un

sistema carcelario que proporcione seguridades y haga lo más probable que sea posible la rehabilitación del delincuente (ob.

cit., p. 423, parág. 226, t. I).

También afirma: “en cambio, se inspira en las teorías más modernas y científicas que toman en cuenta a los efectos de la

imputabilidad, la temibilidad o peligrosidad social de los delincuentes. En este sentido trata de conciliar, de acuerdo con las

doctrinas defensistas, el máximum posible de seguridad social con el mínimum posible de vejación individual” (ob. cit., p.

211, t. II).

Mi argumento, el de preservar por razones de política criminal, la simetría originaria de las penalidades del Código también

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en el cómputo de la tentativa, debe prevalecer también sobre el argumento de que el sistema penal de la parte especial del

Código y el propio art. 44 en sus párrs. 2º y 3º es el de formular escalas penales mencionando primero el mínimo y luego el

máximo. Ello porque la política criminal no es paralela a la dogmática jurídica sino la reguladora de la misma en la realidad

concreta. De aplicarse la idea, de un tercio del mínimo y la mitad del máximo, que sustentaron entre otros Jiménez de Asúa

y Jorge de la Rúa se introduciría una variante que daría penas con mínimos más altos y también máximos más bajos, una

variación con respecto al diseño general del legislador.

Por lo mismo, debe rechazarse la variante de la doctrina anterior (Cámara 3ª Penal de La Plata, en pleno, “in re”: “Ach,

Luis” rta. 25/8/78 y el TOCriminal Nº 7 de la Capital Federal, “in re”: “Roggi, Paulina A.”).

Por otra parte, la postura que disminuye la pena mínima a dos tercios y la máxima a la mitad debe, a mi juicio, ceder a la

que sustento, por cuanto alteraría la simetría contemplada por el codificador, al rebajar excesivamente el mínimo y bajar los

picos de las máximas.

III. Metodología para establecer la pena de la tentativa.

Como vimos, la relación entre delito consumado y tentado, es el parámetro fundante del mecanismo de fijación de pena para

la tentativa.

En segundo lugar, la fijación de mínimos bajos y máximos altos para las penas en los delitos ha sido articulado por el

legislador para hacer posible una mejor individualización de la sanción penal en el contexto de los objetivos de la política

criminal que diseña el codificador, la de la defensa social.

Esa configuración también debe preservarse en la tentativa y por ello la interpretación que responde mejor a esos fines debe

favorecerse. En el caso, la reducción de la mitad del mínimo y un tercio del máximo permite al juez la máxima elasticidad y

por ello considero que debe aplicarse con prioridad a la fórmula de reducción en base al tercio del mínimo y la mitad del

máximo, que tiende a nivelar los “picos” de las diferencias entre las penalidades para los delitos consumados. Considero

que este diseño de la política criminal del Cód. Penal es más importante que las disquisiciones semánticas acerca de la

redacción gramatical del art. 44, Cód. Penal. Sin ignorarlas, deben ceder a consideración de la política criminal.

El hecho de que por otra parte, la metodología del Código es referirse primero a los mínimos y luego al máximo de la

penalidad, tampoco debe prevalecer sobre el diseño de los objetivos de política criminal del Código, asentados sobre

mínimos bajos y niveles máximos de penalidad, la simetría querida y dispuesta por el codificador.

Que se trata de límites abstractos más que de una individualización de la pena en concreto para la tentativa referenciada de

acuerdo al delito consumado considerado como hipótesis de trabajo, resulta también de que la política criminal del

codificador se articula sobre el principio de legalidad y su característica central: la elasticidad de penas que el Código

propicia.

En caso de que la metodología sustentada pudiera llevar a conclusiones arbitrarias o contradictorias en ciertos casos

concretos, no olvidemos que el juez tiene potestad para evitarlas aplicando su prudencia y sentido de equidad. Como dice el

nuevo Cód. Penal peruano en su art. 12, segunda parte, “el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la

pena” (p. 49, Ed. A.F.A., 1991).

IV. No hay contradicción lógica en construir las escalas penales de la tentativa sobre la referencia a la penalidad del delito

consumado.

No hay duda alguna que el juez interpreta el sentido de una conducta aparentemente disvaliosa por referencia a la norma

dada. Ese proceso de comprensión de la conducta –Verstehen– se hace en un modo dialéctico, yendo y viniendo de la

norma, al hecho y a los valores jurídicos, en el proceso de afinación del sentido de esa conducta. El delito consumado es

sólo un factor, pero decisivamente importante, para indagar mejor en la comprensión del sentido jurídico de la tentativa y

también para construir desde allí, los límites mínimos y máximos de la pena a aplicar a la conducta tentada.

Ese proceso de comprensión de la conducta no es unilineal, de atrás para delante, o viceversa, sino una totalidad circular de

búsqueda del sentido jurídico de la conducta (Cossio, Carlos, “El Derecho en el Derecho Judicial”, ps. 145 y sigtes., Ed.

Kraft, Buenos Aires, 1945, también en su obra “La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad”, ps. 72 y

76, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964 y en mi obra “Sociología jurídica”, Cap. IV, ps. 89 y sigtes, Ed. Astrea, año

1980).

V. La reforma constitucional de 1994 y la política criminal del Cód. Penal.

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En el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional se afirma que los tratados internacionales sobre derechos humanos, que

en él expresamente se enuncian, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional y deben entenderse

complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática de la misma Constitución. Así la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) afirma en su art. 5, parág. 6, “las penas

privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. Esa

postulación lejana a la mera retribución, confirma la política criminal del Cód. Penal vigente en una dimensión fundamental:

la humanización de la pena. En ese sentido, la interpretación que propiciamos al mantener al máximo el principio de

elasticidad de penas se inscribe también en esa orientación.

VI. De las posibilidades de articular la política criminal en el razonamiento dogmático clásico.

Para finalizar mi voto considero que el tema de la tentativa debe estudiarse no solamente dentro del contexto de los criterios

bipartitos, triparitos o cuatripartitos de la clasificación de los elementos integrantes del delito dentro de la teoría dogmática

del delito sino que el fundamento último y genuino de la sanción penal no sólo no proviene del juicio de reproche de la

culpabilidad sino que es determinado por las exigencias político-criminales de la prevención especial y general que la norma

penal ha de cumplir (conf. Polaino Navarrete, Miguel. “Criminalidad actual y Derecho Penal”, p. 20, Córdoba, 1988,

también los autores citados en la nota al párrafo). Por otra parte también es cierto que la dogmática jurídico-penal

tradicional no agota el total alcance de la ciencia del derecho penal moderno.

Es preciso dar acceso en el sistema penal al valor de las exigencias preventivos-generales y preventivos especiales

configurado por postulados de la política criminal. Ello implica que los fines de la pena desde una base constitucional deben

articularse en la concepción de un Derecho Penal esencialmente preventivo, garantizador e integrador. De esta forma el

análisis de la tentativa debe basarse reconociendo la interrelación de la dogmática jurídica con la política criminal.

Por ello que el poder punitivo de un estado democrático de derecho ha de atender sustancialmente a los fines

consustanciales de las penas y medidas constituidas por la reeducación y reinserción social del delincuente. Estas

finalidades han adquirido jerarquía constitucional con la incorporación en nuestra Constitución Nacional de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. En el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos se expresa que el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la

reforma y readaptación social de los penados.

“Lo que rige para la ejecución penal vale también para la finalidad de todo el sistema de reacciones penales” (conf. Schöne,

Wolfgang, “Acerca del orden jurídico penal”, p. 215, Ed. Juricentro, San José de Costa Rica, 1992).

Uno de los puentes que permiten zanjar la dicotomía existente entre los elementos tradicionales de la teoría del delito es la

punibilidad en virtud de la cual la sanción penal y su determinación no se limitan por la culpabilidad, ya que se exige ahora

una toma de posición atento a los fines de la penalidad. Ello nos lleva a que toda norma penal posee como fundamento

central la salvaguarda del bien jurídico socialmente estimados en un orden constitucional dado inspirado en el principio de

legalidad. Por eso entendemos que es acertada la distinción entre punibilidad y penalidad, la primera constituye un elemento

esencial del delito y la segunda es una mera característica de la pena.

Como bien dice Roxin, al sintetizar las doctrinas clásicas de la fundamentación de la pena artículadas en torno del binomio

pena igual retribución, que ha pervivido aun en la Alemania de postguerra, ella representa una posición que no se

corresponde con lo que debe ser propia de un estado democrático. Citando al Tribunal Supremo español, afirma “que la

pena no tiene por tarea la compensación de la culpabilidad sin más, sino que sólo está justificada, cuando al mismo tiempo

se muestra como un medio necesario para el cumplimiento de la tarea preventiva del Derecho penal “(conf. Roxin, Claus

“La parte general del Derecho Penal sustantivo, ps. 56/7). Roxin-Artz-Tiedeman en el volumen “Introducción al Derecho

Penal y al Derecho Procesal Penal”, Ed. Ariel Derecho. También Donna, E. A. en “Teoría del delito y de la pena”, p. 185,

Ed. Astrea). Y agrega al respecto de la tentativa: “Si se aplicara el principio de que toda conducta punible tiene que ser

típica, antijurídica y culpable, habría de llegarse al resultado de que se impune la comisión de un delito meramente

intentado, pues la tentativa es esencialmente no consumación del delito; sin embargo el legislador no se ha conformado con

la consecuencia lógica de ese razonamiento, es decir la impunidad de la tentativa de delito, pues un fracasado intento de

asesinato pone en peligro, también la vida en común y la paz jurídica (ob. cit., p. 40), de modo que se ha reaccionado frente

a ella con una pena por razones de prevención general y especial”.

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“La diferencia entre penas y medidas no radica con ello en su específica finalidad, que es en ambos casos de carácter

preventivo, sino tan solo en que la pena viene limitada por la medida de la culpabilidad individual y la medida encuentra su

limitación sólo en las necesidades prevalentes de la protección social” (p. 58).

La culpabilidad en este contexto se articula como limitación al poder del Estado, pierde el carácter represivo y cobra una

función de garantía de la libertad.

Por otra parte, debemos recordar que se han hecho análisis clásicos desde la dogmática sobre la tentativa. Jiménez de Asúa,

afirma la autoría de Max Ernesto Majer, acerca de la teoría de que la tentativa así como la codelincuencia, no son más que

formas de adecuación típica o mejor dicho causas de extensión de pena. “Existen dos de estas causas: la tentativa y la

participación. Bajo el nombre de extensión de la pena–concepto hasta ahora no empleado– entendemos aquellas

circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta por atribuir a las características de los diversos delitos una

validez que excede de su extensión conceptual” (Majer citado por Jiménez de Asúa “La ley y el delito”, p. 509).

Y agrega Jiménez de Asúa “la punibilidad de la tentativa se funda por un lado, en la voluntad criminal que se da igual que

en el delito consumado, y de otra parte en el peligro en que ha estado en un momento concreto el bien jurídico que se

atacaba, así como en la alarma o daño social que ocasiona”. La tentativa es un grado en la vida del delito” (ob. cit. p. 509).

Y ya entonces para definirla se remite a las ideas de Frías Caballero sobre el tema del acto ejecutivo de la tentativa, se

precisa que se realice el núcleo del tipo (v. gr.: cuando se habla del homicidio hay que empezar a matar, cuando se habla del

robo hay que empezar a robar”.

Frías Caballero en su obra reciente, al tratar el tema de la participación y la tentativa, integra esa descripción refiriéndose

también a Soler y a sus “formas ampliadas de subordinación” como fuentes ampliadas de adecuación típica (Frías

Caballero, Jorge, “Teoría del delito”, p. 429, Ed. Hammurabi), tipos indirectos o dependientes.

Nuestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogmática, considera que es dentro de la política criminal de la realidad

que podemos obtener mayor certeza y seguridad jurídica para mejorar la administración de justicia (ver Bajo Fernández,

Miguel, “Administración de Justicia y Dogmática Jurídica Penal”, en la obra “Crime and Criminal Policy”, ps. 64 y 67, Ed.

Franco Angeli, 1985, UNSDRI-Roma).

Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones de prevención general y especial, la posición a

la que arribo responde más equitativamente a una reducción de la penalidad que satisfaga más cumplidamente esos

objetivos y que ha sido claramente señalado por el codificador. Frente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he

adoptado nos otorga certeza en una reducción humana, transparente y flexible de la pena, evitando contradicciones y

negatividades de fórmulas rígidas, desconectadas de la política criminal de la realidad. Comparto así en lo pertinente los

ilustrados votos de los doctores Bisordi y Tragant.

Es sabido que en torno al alcance del art. 44, párr. 1º, Cód. Penal, no se logró acuerdo por parte de la doctrina ni de los

tribunales, así como que por el contrario los párrs. 2º y 3º no han suscitado opiniones contrapuestas.

Respecto a cómo se castiga la tentativa, cuando no se trata de los casos de los párrs. 2º y 3º, se han formulado las siguientes

posturas:

a) Una corriente orientada por González Roura, Malagarriga y Oderigo, como también la Suprema Corte de la Provincia de

Buenos Aires, considera que la escala penal aplicable a la tentativa es la correspondiente al pertinente delito consumado,

disminuida en un tercio en su máximo y en la mitad en su mínimo.

b) Otra postura afirma que la pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una tentativa es la que le

correspondería si hubiera consumado el delito, disminuida en un tercio como mínimo y en la mitad como máximo.

Es la tesis de Jofré (“El Código Penal de 1922”, p. 107), de Soler (Derecho Penal Argentino 1970, t. II, par. 51) y de la que

pareciera que arranca también Rodolfo Moreno, quien sostiene que: “La aplicación del precepto no puede dar lugar a

dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que

considerar la que correspondería al agente en caso de consumación y disminuirla en la forma establecida por el artículo”

(“El Código Penal y sus antecedentes, t. II, ps. 418/9).

c) Por último una tercer vertiente (Núñez y De la Rúa) opina que la escala penal que en abstracto corresponde al autor de

una tentativa delictiva es la que corresponde al pertinente delito consumado disminuida en un tercio en su mínimo y en la

mitad en su máximo (conf. Ricardo C. Nuñez “Las Disposiciones Generales del Código Penal”, ps. 177/179).

Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los doctores Tragant, Bisordi y David y a fin de no demorar el trámite de este

plenario con argumentos que serían reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.

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El doctor Mitchell dijo:

Por los sólidos fundamentos que sustentan los votos de los doctores Tragant, Bisordi y David mantengo el criterio que

invariablemente he aplicado como juez de la Cámara Criminal y Correccional y de la Cámara Criminal y Correccional

Federal, ambas de esta Capital, en numerosos precedentes, contestando a la convocatoria del presente plenario que, a mi ver,

en los delitos tentados, según la regla del art. 44, Cód. Penal, los montos máximos deben reducirse en un tercio y los

mínimos en la mitad.

La doctora Capolupo de Durañona y Vedia dijo:

I. Motiva la reunión de este pleno, la disparidad de soluciones a que arribaron la sala I y la sala III de esta Cámara Nacional

de Casación Penal, en cuanto a los pronunciamientos recaídos en las causas “Sarmiento, Eduardo s/recurso de casación”

(causa Nº 189 sala I 21/9/94) y “Villarino, Martín P. y otro s/ recurso de casación” (causa Nº 205 sala III, 12/10/94).

La cuestión sometida a plenario, pregunta acerca de cuál ha de ser la interpretación de lo establecido en el art. 44, Cód.

Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado, se disminuirá de “un tercio a la mitad” respecto

de la que correspondería si el delito se hubiera consumado.

No obstante la aparente sencillez de la fórmula del art. 44, a poco que el intérprete comienza a analizarla, se encuentra con

problemas que han sido constantemente debatidos por nuestros juristas, que ofrecieron diversas soluciones al respecto, sin

que a esta altura se pueda dar por cerrada la discusión, puesto a que los argumentos vertidos en las diferentes posturas

interpretativas, no logran decidir sin objeciones el problema, por lo que el tema traído a estudio, ha sido calificado alguna

vez, y no sin ligereza, de “insoluble”, salvo la reforma legislativa que deberá propiciarse.

II. Considero que el primer problema, es el de determinar si el art. 44, fija una escala penal abstracta y específica para la

tentativa.

A ese respecto, Jofré y Soler, entre otros, han sentado la tesis de que la disposición legal que tratamos, no fija tal escala

abstracta u autónoma, sino que el juez debe considerar al reo como autor, fijar en consecuencia la pena y reducirla

hipotéticamente, a un tercio como mínimo y un medio como máximo. Diversas objeciones se han hecho a esta

interpretación, que obliga al juez a tomar en cuenta un elemento de hecho que en realidad no se ha dado, como es el

resultado delictivo no producido. Tiene el grave inconveniente de obligar al juzgador a seleccionar pena sobre pautas

valorativas inexistentes, ya que el delito, como no consumado, mal puede conocerse en su integridad en cuanto al “iter

criminis” recorrido por el agente. Esta solución propuesta, a mi criterio, no es admisible por lo que se debe, en

consecuencia, procurar determinar la escala penal abstracta de la tentativa. No puede sino concluirse que la referencia que

hace la ley es con respecto a tendencia a un delito concreto y determinado, y a esto obedece la formulación condicional del

art. 44, Cód. Penal. En otros términos, la ley quiere referirse a la pena que corresponda al delito cuya tentativa se castiga,

para lo cual ha utilizado una terminología desafortunada.

III. Ello establecido, nos encontramos frente a un problema respecto del cual se han propuesto diversas soluciones

(señalados extensamente en el enjundioso voto del doctor Bisordi), llegándose a hablar incluso del “buen sentido” de los

jueces para resolver la cuestión. La razón de tales diferencias, es que no juegan ni fundamentos o finalidades jurídicos

sustanciales, ni existe el auxilio de precedentes nacionales o extranjeros. Nada hay, en concreto sino la estructura gramatical

y el sistema penal del Código.

Del texto de la ley, por muchos esfuerzos y deducciones que se hagan, no se logra desentrañar el verdadero pensar del

legislador, por lo que estimo que de la interpretación sistemática de algunos artículos de la parte general surge la solución, a

la que adhiero. Todas las penas con que se punen los diferentes delitos, comienzan por señalar el mínimo imponible, para

culminar con el máximo, siempre en abstracto. Y tratándose la pena de la tentativa de una pena más, aunque reducida ¿por

qué pensar entonces que el legislador se apartó aquí de ese sistema? Entiendo que la aplicación de una correcta

hermenéutica, autoriza a arribar a aquella conclusión.

IV. Es importante destacar que la posición más sostenida por la jurisprudencia, es la que entiende que el mínimo de la escala

correspondiente al delito consumado debe reducirse a la mitad, y el máximo a los dos tercios. Quienes la sostienen, han

invocado, razones expresas que la fundamentan perfectamente (descriptos en los votos del doctor Bisordi y del doctor

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David), agregándose que la solución propuesta conforma una escala más abierta y con un mínimo menor, lo que satisface la

convicción de que todo cuanto se haga en aras de una profundización procedimental garantista de derechos fundamentales,

entre los que figura en primer lugar el de presunción de inocencia del encausado, ha de ser recibido en términos positivos.

Existe en contra de esta tesis, el ya conocido y poderoso argumento, de que reduciendo el máximo a dos tercios, se darán

situaciones inadmisibles, como son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves (homicidio simple, en la pena

de prisión, de 4 a 16 años y 8 meses), una escala mayor que la que corresponde a la tentativa de delitos más graves

(homicidio calificado, de 10 a 15 años de prisión). A mi criterio, esta objeción es fundamental, pese a la solución que ofrece

Fontán Balestra (“Tratado de Derecho Penal”, t. II, ps. 381/82, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966). Ello nos conduce a

sostener que: la reducción del máximo de la pena por el delito consumado, ha de ser, en todo caso de la mitad.

Admitido lo anteriormente expuesto, la solución aparece clara. Considero que debe seguirse el criterio que informa el

sistema penal de la parte especial del Código, que es el de formular las escalas penales mencionando primero el mínimo y

después el máximo. Si a ello agregamos el criterio ya sentado, que señala que la escala de la tentativa es abstracta y

autónoma, y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar la escala penal de

la tentativa debe reducirse el mínimo de la escala correspondiente al delito consumado a dos tercios, y el máximo a la mitad.

Esta tesis además ofrece un menor margen de elección al tribunal y la punibilidad es más restrictiva.

V. Por los fundamentos precedentemente expuesto, y los restantes argumentos que comparto en su totalidad, expuestos por

los doctores Casanovas y Riggi, propongo la solución que adelantara “ut supra”, es decir que la pena aplicable a los delitos

tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el mínimo y la mitad del máximo previsto para el

delito consumado. tal es mi voto.

El doctor Madueño dijo:

Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que me preceden en este acuerdo, doctores

Tragant, Bisordi y David para sostener que la reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse

disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad del mínimo de la pena correspondiente al delito consumado, criterio que

–por otra parte– he venido aplicando invariablemente desde mi incorporación a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

En consecuencia, doy mi expresa adhesión a quienes se han pronunciado en tal sentido.

La doctora Catucci dijo:

Me adhiero a la conclusión a la que llegaron en sus enjundiosos votos los doctores Tragant, Bisordi y David, que es

coincidente con la que he aplicado de manera constante como juez de primera y segunda instancia.

La doctora Berraz de Vidal dijo:

Llegado el momento de expedirme con relación al tema que ha originado la convocatoria a este pleno, referido a la

inteligencia que debe acordarse al art. 44, párr. 1º, Cód. Penal, en cuanto a la forma en que deben ser reducidos, en los

delitos tentados, los montos máximos y mínimos de las penas establecidas por el Cód. Penal y leyes especiales en los casos

de ilícitos consumados, advierto que los distinguidos colegas preopinantes, han expuesto sus opiniones con enjudia y en

profundidad, analizando las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se han ido elaborando a través del tiempo,

así como las ventajas y desventajas que apareja la adopción de cada una de ellas; repetirlas es, pues, innecesario.

Habré entonces, solamente, de formular mi adhesión a aquella posición que entiendo consulta con mayor propiedad el

interés del justiciable, convencida de que cualquier interpretación que se haga de una ley que conspira –por su imprecisión–

contra la seguridad que ella debe inspirar, redundaría en definitiva en perjuicio de unos, para favorecer a otros. De ahí que

comparta la necesaria intervención del legislador que se viene propiciando en votos que anteceden.

Sintetizando, la solución que propugno es la que viene enunciada en el voto del doctor Casanova, al que adhirieron los

doctores Riggi y Durañona y Vedia. Es que entiendo que si la ley manda al juez disminuir la pena en su intensidad o

extensión, lo lógico es que lo haga fijando la menor sanción posible en su máximo para evitar el riesgo de un excesivo

encarcelamiento, resultante de la probable imposición, en la sentencia, del máximo de sanción privativa de la libertad

calculada para el delito en grado de conato.

Dicho criterio consulta asimismo, más favorablemente, el ejercicio de la libertad condicional y de la suspensión del juicio a

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prueba (art. 76 bis, parte 1ª, Cód. Penal); acorta los plazos señalados por el Código sustantivo para la prescripción de la

acción penal y se compadece –como se señala en los votos recordados– con los lineamientos del Cód. Penal en su parte

especial, donde las escalas penales van siempre enunciadas partiendo de la pena menor a la mayor; sistema mantenido

también, casi sin excepciones, en las leyes penales especiales al incrementar o reducir las penas privativas de libertad (v. gr.

leyes 23.592, art. 2 –”Elévase en un tercio del mínimo y la mitad del máximo...”–; 24.192, art. 2–”las penas mínima y

máxima se incrementarán...”–; 24.241, art. 145 –”...se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo...”–; ley 23.737,

art. 29 ter –”podrá reducirse las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo...”–; ley 23.771, art. 11 – “Las escalas

penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo...”–). Ello, sin olvidar que el mismo art. 44 del

ordenamiento de fondo prevé, en su última parte, la reducción de la pena a la mitad en los casos de delito imposible.

En consecuencia, con igual salvedad que la hecha por el doctor Riggi en el punto III de su voto, respondo el formulamiento

de este plenario proponiendo que la reducción de las escalas penales en los delitos tentados se practique minorando un tercio

del mínimo y la mitad del máximo de las penas conminadas en abstracto para los consumados. Así voto.

El doctor Rodríguez Basavilbaso dijo:

Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores Tragant, Bisordi y David en todo coincidente con la que

sostuve al fallar “in re”: “Sarmiento, Eduardo s/recurso de casación” como integrante de la sala I de este tribunal.

Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el tribunal, por mayoría, resuelve: Establecer que la reducción de la pena

en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena

correspondiente al delito consumado. – Jorge O. Casanovas. – Guillermo J. Tragant. – Eduardo R. Riggi. – Alfredo H.

Bisordi. – Pedro R. David. – Juan E. Fegoli. – W. Gustavo Mitchel. – Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia. – Raúl

Madueño. – Liliana E. Catucci. – Amelia L. Berraz de Vidal. – Juan C. Rodríguez Basavilbaso.

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