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02/03/2015 Poderes e Deveres do Administrador Público

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Poderes e Deveres do Administrador Público1 – INTRODUÇÃO

O Estado, pode-se afirmar, é uma ficção jurídica, ou seja, constitui criação humana, de representação coletiva.Contudo, o Estado, por ser uma abstração, não age por si mesmo. Nesse quadro, surgem os agentes públicos, aosquais a ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas para a consecução dos interesses dasociedade.

Esse “conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fimde permitir que o Estado alcance seus fins”1 denomina-se Poderes Administrativos. Regra geral, citados Poderes são

concedidos por lei e destinam-se a instrumentalizar o Administrador Público para o atingimento do fim último a que sepresta o Estado: a satisfação dos interesses públicos.

Em contrapar tida, por tutelarem interesses co letivos, impõem-se aos agentes públicos2, de modo geral, uma série de

deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se mesmo afirmar que os poderes convertem-se em verdadeiros deveresadministrativos. De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o detém, no setor públicorepresenta um dever do administrador para com a comunidade que representa. A doutrina fala, então, em Poder-dever de agir, a ser mais detalhado abaixo.

Há que se fazer diferença, ainda, entre Poderes Administrativos e Políticos. Aqueles, são poderes instrumentais da Administração, instrumentos de trabalho para cumprimento de tarefas de natureza administrativa, como não poderiadeixar de ser. Já os Poderes Políticos são estruturais e inerentes à organização do Estado, integrando a organizaçãoconstitucional, sendo que a inter-relação entre estes é objeto de estudo de ramo próprio do Direito, o DireitoConstitucional.

Por fim, inúmeros são os Poderes e Deveres do Administrador Público. Desse modo, serão analisados aquelesreiteradamente abordados pelos principais autores da doutrina pátria.

2 – DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

Além de poderes, os agentes administrativos, obviamente, detém deveres, em razão das atribuições que exercem.Dentre os principais, podem ser citados os seguintes, conforme aponta doutrina a respeito do assunto:

Dever de probidade;

Dever de prestar contas;

Dever de Eficiência:

Poder-dever de agir.

2.1 – Dever de Probidade

Ainda que não se estabeleça ordem de importância entre os deveres que devem nortear a conduta do Administrador Público, pode-se afirmar que o de probidade é dos mais relevantes. Com efeito, além de estar pautada na Lei, aconduta dos agentes públicos deve ser honesta, reta, respeitando a noção de moral não só administrativa, mastambém da própria sociedade.

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Poderes e Deveres do Administrador Público

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É de tal importância a conduta proba que o Legislador a erigiu astatus constitucional, conforme se vê no § 4º, art. 37da Carta Magna, verbis : Os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízoda ação penal cabível .

Em diversas normas encontram-se referências à improbidade, tal como na Lei 8.112/90, que estabelece o RegimeJurídico dos Servidores Públicos Civis da União3. De toda forma, é digna de destaque a Lei 8.429/92, que dispõe sobre

atos de improbidade administrativa.

Um dos pontos de relevo daquela norma é sua área de abrangência: atinge não só os agentes públicos, mas tambémàqueles que induzam ou concorram para a prática de ato de improbidade administrativa, ou dele se beneficie direta ouindiretamente, ainda que não seja agente público. Registre-se, ainda, que a Lei 8.429/92 é de abrangência nacional, istoé, aplica-se à União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

As sanções estabelecidas pela Lei de Improbidade Administrativa são de ordem administrativa, c ivil e política. Assim,a Lei 8.429 não cuida de sanções penais. De toda forma, a ocorrer infração prevista na Lei 8.429 que seja tipificadacomo crime, nada impede que o infrator responda na esfera penal pelo fato cometido.

Por fim, ressalte-se que os atos de improbidade serão abordados com maior propriedade mais a frente, em capítuloespecífico.

2.2 – Dever de Prestar Contas

Em decorrência de gerir o que não lhe pertence, constitui dever do Administrador Público apresentar contas do querealizou à toda coletividade. Ora, se na esfera privada já o é assim, não poderia ser diferente no setor público. Bemesclarece Hely Lopes Meirelles, ao afirmar:a regra é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens ouinteresses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização. Pela regra, percebe-se que o dever deprestar contas é maior do que se pensa: abrange não só aqueles que são Agentes Públicos, mas a todos que tenhamsob sua responsabilidade dinheiros, bens, ou interesses públicos, independentemente de serem ou não administradorespúblicos.

2.3 – Dever de Eficiência

Elevado à categoria de Princípio Constitucional de Administração Pública (vide Emenda Constitucional 19/1998), odever de eficiência impõe que a atividade administrativa seja cada vez mais célere e técnica, ou seja, que se busquenão só o aumento quantitativo, mas também qualitativo do papel desempenhado pelo Administrador Público. A buscacontínua pela eficiência resulta, sem dúvida, em maiores benefícios à própria coletividade, daí por que constitui dever do administrador.

Inúmeros exemplos da busca da eficiência pela Administração podem ser observados em textos legais, tais como oDecreto Lei 200/674, ou mesmo na Constituição Federal5.

- Poder-dever de Agir.

O poder que possui o agente público significa, em realidade, dever com relação à comunidade, no sentido de quem odetém está na obrigação de exercê-lo, sendo inadmitida a sua renúncia. Assim, difere em essência com relação ànoção de poder na esfera privada, na qual o poder é faculdade de agir para quem é seu titular.

Por oportuno, cite-se a lapidar lição, como de costume, do Prof. Hely Lopes Meirelles, que ensina:Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente oensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever deadministrar .

Assim, conclui-se que pouca margem de decisão subsisti ao agente quando surge a oportunidade (dever) de agir. Distoresulta que a omissão da autoridade ou o silêncio administrativo ocorridos quando é seu dever atuar gerará aresponsabilização do agente omisso, autorizando a obtenção do ato não realizado por via judicial, em regra, por intermédio de mandado de segurança, quando ferir direito líquido e certo do interessado.

3 – PODERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

Já se viu que aos agentes públicos são concedidos poderes, para que bem desempenhem sua função de elementoconcretizador da vontade do Estado. A despeito da controvérsia que o assunto gera, faz-se necessário abordar aquelesmais relevantes, com base na doutrina majoritária.

3.1 – Poder Discricionário:

É impossível a Lei prever todas as condutas a serem adotadas pelo Administrador frente às situações concretas quese apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira, a Lei faculta ao administrador a possibilidade de adotar uma dentre várias (ou pelo menos mais de uma) condutas possíveis, a qual deve estar alinhada ao melhor atendimentodo interesse público, o que resulta num juízo discricionário por parte do responsável pelo ato, o qual, de forma alguma,

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pode ser confundido com um “livre arbítrio”, pois a Administração Pública, ao revés dos particulares de modo geral, sópode fazer aquilo que a Lei lhe determina (atuação/poder vinculado – vide item 3.2 abaixo) ou autoriza. Neste últimocaso é que há discricionariedade. De toda forma, em ambas as situações (vinculação ou discricionariedade), a condutado agente deve estar pautada na legalidade, em nenhuma hipótese admitindo-se ações que desbordem tal limite,faltando ao administrador público, por conseguinte, a possibilidade de escolher livremente, da forma que melhor entender (livre arbítrio), uma vez que limitado, SEMPRE, pela Lei. Por tudo, pode-se afirmar que arbitrariedade é, para a Administração Pública, s inônimo de ilegalidade.

Afirma, com razão, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho:conveniência e oportunidade são os elementos nuclearesdo poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito aomomento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se

conformar com o fim colimado na lei... A lição é auto-explicativa, sendo desnecessários comentários adicionais.

Ainda que discricionários, os atos praticados pela Administração não refogem, de maneira alguma, ao controle judicial.Conforme se viu em capítulo próprio, os elementos do ato administrativo são 5: competência, finalidade, forma, motivoe objeto. Os 3 primeiros são sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente não possui liberdade quanto à decisão aforma de agir. A discricionariedade, quando existente, reside nos dois últimos, motivo e objeto, que constituem o que adoutrina denomina de mérito administrativo, existente nos atos discricionários. Assim, é mais fácil ao Poder Judiciárioo controle daqueles 3 primeiros elementos, dada a sua vinculação. Quanto ao motivo e ao objeto, o Julgador (Juiz ouTribunal) deve agir com cautela: não se admite que o controle judicial invada a competência que, por lei, foi reservadaao Administrador, sob pena de ofender o princípio republicano da separação dos poderes. Não é possível, portanto, oJudiciário controlar o mérito da decisão administrativa, desde que esta seja produzida dentro dos limites da lei. Dequalquer forma, o Judiciário tem se utilizado dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outrosfundamentos, para coibir excessos na discricionariedade administrativa.

É razoável a conduta que respeite critérios aceitáveis do ponto de vista racional, ou seja, que leve em conta o sensocomum de pessoas equilibradas, sensatas e prudentes. Não se admite, assim, que a Administração adote condutasbizarras, incoerentes, ou seja, em síntese, desarrazoadas 6.

A proporcionalidade pode ser traduzida como a adeqüabilidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos. Se aconduta do Administrador não respeita tal relação, será excessiva, portanto, desproporcional. A idéia central daproporcionalidade é que ninguém é obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejamimprescindíveis ao atendimento do interesse público.

Pelo exposto, verifica-se que a apreciação do ato do Administrador sob a ótica da razoabilidade e da proporcionalidadeamplia a atuação do Judiciário, possibilitando a apreciação de atos que, sob o manto da discricionariedade,consubstanciam verdadeiros abusos de poder, podendo-se afirmar, por conseguinte, que o mérito administrativo é umafaixa de liberdade cada vez mais estreita ao Administrador Público.

3.2 – Poder Vinculado

Também chamado de regrado, o Poder Vinculado é aquele conferido por Lei à Administração para a prática de atos nosquais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste. Difere em essência do Poder e, por conseqüência, dosatos administrativos discricionários, nos quais há maior liberdade de atuação da Administração.

Nos atos vinculados, todos os elementos que o compõem (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) não podemser valorados pela Administração, a qual não goza de liberdade para a prática de atos vinculados. Daí por que algunsautores considerarem que não existe “Poder Vinculado”, uma vez que esse não encerra prerrogativa do Poder Público,mas mera restrição à atuação administrativa, constituindo, quando muito, atributos de outros poderes da Administração. Essa é a posição defendida por Maria Sylvia di Pietro, por exemplo.

3.3 – Poder Regulamentar

Conforme já dito, não haveria como o legislador prever todas as soluções técnicas a serem adotadas frente àssituações reais enfrentadas pela Administração Pública. Tampouco caberia a este mesmo legislador tornar exeqüíveltodas as normas que edite. A tarefa tornar-se-ia por demais onerosa, mesmo desvirtuando o sentido de abstração egeneralidade inerentes às normas legais. Incumbe à Administração, então, complementá-las, criando os mecanismospara sua efetiva implementação. Essa constitui a principal caracterização do Poder Regulamentar, o qual, na lição doProf. José dos Santos, pode ser conceituado como a prerrogativa conferida à Administ ração Pública de editar atosgerais para complementar as leis e permitir sua efetiva implementação. Ressalte-se ainda que, com acerto, algunsautores preferem falar em Poder Normativo ao invés de Poder Regulamentar, uma vez que este representa apenas umadas formas pelas quais se expressa aquele, coexistindo com outras. Adota essa posição, por exemplo, a Profa. MariaSylvia di Pietro.

3.3.1 – Natureza do Poder Regulamentar

Constitui prerrogativa de direito público, dado que é conferido aos órgãos que tem por responsabilidade a gestão deinteresses públicos. É o Poder Regulamentar, ainda, de natureza derivada, somente exercido com base em lei anterior. As leis, de sua parte, são normas originárias, arrimando-se diretamente na Constituição.

3.3.2 – Materialização do Poder Regulamentar


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Basicamente, a formalização do Poder ora tratado se dá por meio dos regulamentos e decretos. Nessa linha, estatui oinc. IV, art. 84 da CF que compete ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos7 para a fiel execução

das leis. Em decorrência do princípio da simetria constitucional, os Chefes de Executivos dos Estados possuem amesma prerrogativa.

Outras autoridades, como os Ministros, podem editar atos normativos (inc. II, § único, art. 87, CF). Também hápossibilidade de outras entidades, tais como as agências reguladoras, assim procederem. Para ambos os casos,evidentemente, há que se preservar os limites postos pelo princípio da legalidade.

3.3.3 – Limites do Poder Regulamentar

O Legislador não pode, sob pena de ofensa ao princípio de separação dos poderes, delegar in totum (integralmente) suacompetência legiferante ao executivo. Nessa situação, ocorreria uma delegação legislativa “em branco”, tida por inconstitucional pelo STF, e, assim, inaceitável em nosso sistema jurídico.

Mesmo naquelas matérias de alta dose de tecnicidade, a delegação concedida para a Administração regulamentá-lasdeverá ser limitada. Assim, o Legislativo poderia, por exemplo, determinar regras básicas, enquanto à Administraçãocaberia a regulamentação técnica, de maior complexidade, de acordo com parâmetros estabelecidos na norma. A Administração não pode, portanto, a pretexto de regulamentar norma, criar direito, introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel cabe ao Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurídicas.

3.3.4 – Decretos e Regulamentos: de Execução, autônomos e autorizados.

Os decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, concebidas em função de

uma lei, para lhe dar fiel execução e referentes à atuação da Administração. No âmbito federal, a competência paraexpedição desses decretos é do Presidente da República (§ único, art. 84), sendo tal competência indelegável .Fundamento básico para a edição de decretos de execução é que estes devem ser editados em função de uma Lei quefuturamente exigirá a participação da Administração na sua efetivação. Assim, não seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob a argumentação de uso do Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em razão denormas que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais como alguns dispositivos de direito comercial, por exemplo.

Os decretos autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem jurídica por intermédio da Emenda Constitucional32/2001. A partir da promulgação desta, compete ao Presidente da República “dispor, mediante decreto, sobre: a)organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ouextinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. Ressalte-se que, a despeito doque estabelece a alínea a, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua a depender de Lei (art. 88, CF). São duas situações distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento da administração

federal (alínea a), competência do Presidente da República, por meio de decreto (autônomo), competência que édelegável, nos termos do art. 84, § único da CF/88; já a criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em lei.

Por fim,decretos/regulamentos autorizados são os que complementam disposições de uma lei, em razão de expressadeterminação contida nessa mesma norma para que o Executivo assim proceda. Ressalte-se, ainda querepetitivamente, a impossibilidade da Administração prover por meio de atos administrativos situações cujaregulamentação exija a edição de Lei.

3.3.5 – Controle dos Atos Regulamentares

A regra geral é que os atos regulamentares (ou mesmo não regulamentares) devem ser praticados sem ví cios.Veremos, contudo, em capítulo próprio (referente aos Atos Administrativos), que, sob certas circunstâncias, podem ser “corrigidos” (convalidados, é a expressão correta) certos vícios. Nesse sentido, levando em conta a regra geral,verifica-se a existência de uma série de instrumentos ou mecanismos que visam coibir tal prática nociva de se editar atos ilegais.

Inicialmente, diga-se que, conforme o inc. V, art. 49 da CF, compete exclusivamente ao Congresso Nacionalsustar osatos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativo. Talcontrole visa nitidamente impedir a usurpação da competência legiferante do poder que, constitucionalmente, a detém,ou seja, visa restringir a invasão de competência do Legislativo pelo Executivo.

Com relação ao controle judicial dos atos regulamentares, este variará conforme a natureza destes e em razão à normainfringida. No caso de conflito com a lei, o ato regulamentar estará sujeito ao controle de legalidade. De outra parte, oato regulamentar poderá ser submetido ao controle de constitucionalidade, desde que ofenda diretamente a Lei Maior.Nesta situação, não haverá lei subordinadora do ato regulamentar editado, o qual será qualificado como autônomo,podendo ser impugnado por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, permissiva da invalidação dos atos queofendem diretamente a constituição. Assim, conclui-se que só são passíveis de controle direto de constitucionalidadeos atos regulamentares normativos e autônomos. Nessa linha, já decidiu o STF: Ação Direta de Inconstitucionalidade –Objeto – Decreto. Uma vez ganhando contornos de verdadeiro ato autônomo, cabível é a ação direta deinconstitucionalidade8 .

Por fim, quando a Administração deixar de regulamentar lei que para produção dos seus efeitos exija,imprescindivelmente, a edição de ato normativo próprio, os destinatários do ato não editado poderão utilizar o mandadode injunção, para gozar todas as vantagens que seriam decorrentes. Para tanto, a Lei produzida deverá ter fixado prazo


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