DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO TÍTULO I

CAPÍTULO I

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACIÓN LABORAL

Definición y normas generales [§ 0735] ART. 22.—Definición. 1. Contrato de trabajo es aquél por el cual

una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario (§ 0671, 1465, 1495, 1534, 1585, 1597, 1891). [§ 0735-1] L. 50/90. ART. 107.—La denominación “patrono” utilizada en las disposiciones laborales vigentes se

entiende remplazada por el término “empleador”. [§ 0736] COMENTARIO.—El contrato de trabajo, envuelve la noción de consentimiento, de

acuerdo de voluntades. La relación de trabajo, en cambio, surge de la prestación efectiva y real del servicio, es un fenómeno jurídico que sustituye la noción subjetiva y civilista del contrato de trabajo y que lo excluye completamente como acuerdo de voluntades sin principio de ejecución real. “La relación de trabajo, dice De la Cueva, es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio”. Tanto el código sustantivo como el procesal participan de una orientación híbrida en este

sentido. El primero cuando en su artículo 24 dice que “toda la relación de trabajo se presume regida por un contrato de trabajo”, y cuando en su artículo 23 excluye el consentimiento de acuerdo de voluntades como elemento esencial del contrato; y el procesal cuando en su artículo 2º estatuye que la jurisdicción del trabajo “conocerá de la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo”. Buena parte de los autores modernos se orientan a dar completa autonomía al derecho

laboral, partiendo de su institución básica que, en su sentir, debe ser la relación laboral y no el contrato de trabajo. Es importante anotar, no obstante, que en la vida de las relaciones obrero-patronales aún subsiste el acuerdo de voluntades como típico acto de consentimiento, aunque cada vez ocupa un lugar menos importante. “Contrato y relación de trabajo no son términos antitéticos, sino complementarios: tiene éste un contenido más amplio que aquél”, dice Pérez Botija. [§ 0736-1] COMENTARIO.—Las partes en la relación de trabajo son: a) El trabajador o sea quien presta el servicio, y b) El empleador, o sea quien ordena el servicio y paga el salario, puede ser una persona

natural o una persona jurídica, por ejemplo una empresa. (Véase representantes del empleador en § 0828). Desde el punto de vista laboral se entiende por empresa la unidad de explotación económica

o varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica siempre que tenga trabajadores a su servicio (§ 3097). En el caso de sucursales, agencias o filiales, las personas que las dirijan, representan al

empleador para todos los efectos. Sin embargo, cuando el empleador así lo desee, puede

designar apoderados especiales para que lo representen en juicios y en las controversias relacionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo municipio donde esté radicada la sucursal.

[§ 0737] JURISPRUDENCIA.—Contrato de trabajo y relación de trabajo. “El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta en práctica de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui generis claramente intervenida por el Estado a través de la legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para su mantenimiento.” (CSJ, Cas. Laboral, sent. ene. 24/77).

[§ 0738] Reservado.

[§ 0739] ART. 23.—Subrogado. L. 50/90, art. 1º. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos *(mínimos)* del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen (§ 0671, 0686, 0761).

NOTA: Mediante Sentencia C-386 del 5 de abril del año 2000 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente la expresión mínimos entre paréntesis del literal b) bajo el entendido del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador y su honor así como también los derechos mínimos consagrados en los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos en materia laboral, los cuales constituyen el reducto esencial de la protección básica que en el ámbito universal se ha acordado a favor de los trabajadores. Por consiguiente, sin perjuicio del respeto de los derechos mínimos mencionados, cuando el empleador ejercite los poderes propios de la subordinación laboral está obligado a acatar los derechos de los trabajadores que se encuentran reconocidos tanto en la Constitución, como en las demás fuentes formales del derecho del trabajo. [§ 0739-1] COMENTARIO.—El contrato de trabajo no requiere términos específicos o

sacramentales que identifiquen la relación jurídica que se establece entre las partes. Basta que concurran los elementos constitutivos del contrato para que éste exista y las partes queden sometidas a las regulaciones del Código Sustantivo del Trabajo. Por consiguiente, no importa la forma que se adopte o la denominación que se le dé, en el “contrato realidad” lo importante es la prestación permanente del trabajo y su carácter subordinado (§ 0739). [§ 0740] COMENTARIO.—De acuerdo con la jurisprudencia, las modificaciones sobre la

duración, el salario o las condiciones de trabajo no cambian la relación laboral ni el vínculo jurídico, es decir, no constituyen un contrato nuevo sino una modificación del existente. En términos generales, no se puede hablar de dos contratos mientras no haya diferencias esenciales en el objeto mismo del contrato o mientras no se haya terminado una relación laboral e iniciado otra (Cas. sep. 2/77).

[§ 0740-1] JURISPRUDENCIA.—Primacía de la realidad en el contrato de prestación de servicios. "Merece especial atención el señalamiento de los demandantes frente a la prohibición absoluta de que los contratos de prestación de servicios generen relaciones laborales y prestaciones sociales, aun cuando —en su sentir— en la práctica ocurran verdaderas relaciones laborales dentro de la forma de esos contratos. Si bien, las anteriores limitaciones son consecuencia lógica deducible del reconocimiento que el legislador ordinario mantuvo de la naturaleza y elementos

sustanciales del contrato de prestación de servicios, en la preceptiva en cuestión, la Corte considera que el legislador al usar la expresión “En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” para calificar la prohibición, en manera alguna consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, como se señala en la demanda, ya que el afectado, como se ha expresado, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y las consecuencias derivadas del presunto contrato de trabajo relacionadas con el pago de prestaciones sociales.

Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual “agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo" (6).6) Sentencia C-555/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (C. Const., Sent. C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara).

[§ 0740-2] JURISPRUDENCIA.—Concurrencia de elementos. “No basta, pues, a la vista de la disposición legal que una persona reciba de otra un servicio para que por ese solo hecho se convierta en patrono. Requiérese, además la concurrencia de estos dos requisitos: Que el servicio sea prestado bajo la continuada dependencia o subordinación de quien lo recibe y que el beneficiario del mismo lo remunere. Si fuera suficiente la recepción del servicio, el prestado gratuitamente como el rendido por trabajadores independientes, le daría a su receptor el carácter de patrono, con las obligaciones que a esta calidad jurídica impone la ley del trabajo”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 15/61, G.J. 2239, pág. 686).

[§ 0741] JURISPRUDENCIA.—Actividad personal. “Exige la ley que el trabajador ejecute la labor por sí mismo. Por tanto, si el patrono conviene en que el asalariado realice el trabajo con ayuda de otros, éstos asumen el carácter de dependientes del patrono” . (CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 12/62, G.J. XCVIII, pág. 227).

SUBORDINACIÓN [§ 0742] JURISPRUDENCIA.—Subordinación o dependencia. Concepto. “La

vigilancia sobre la manera como se ejecuta un contrato, la facultad de revisar la contabilidad y los papeles o documentos concernientes al mismo y la obligación de rendir informes periódicos sobre su ejecución, no son por sí solas, pruebas de dependencia o subordinación jurídica pues son elementos pertenecientes a varios tipos de convenios en que no existe esta característica especial del trabajo. Todo contrato comporta una serie de obligaciones mutuas, cuyo imperioso cumplimiento no es signo de la continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el laboral de otros similares.

Tal dependencia consiste en la facultad que tiene el patrono de dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de éste de acatarlas, y el impugnante no muestra de qué manera aparece esta prerrogativa para la empresa en el contrato a estudio, ya que se ha limitado a firmarla, sin citar, al menos una cláusula de la que se deduzca, y es claro que afirmar no es demostrar”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. jun. 14/73). [§ 0743] COMENTARIO.—Índole de la subordinación jurídica. El poder jurídico del

empresario —dice Mario de la Cueva— es un poder de disposición de la energía de trabajo, lo que quiere decir que la esencia de la relación de trabajo estriba en que el patrono se encuentra, en todo momento, en posibilidad de disponer de la fuerza de trabajo de sus obreros, según convenga a los fines de la empresa (§ 0673).

[§ 0744] JURISPRUDENCIA.—En general, no es necesario probar el elemento subordinación. “Si para configurarse la existencia de un contrato de trabajo fuese indispensable la demostración plena de los tres elementos o requisitos fundamentales señalados por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, ello significaría que la norma del 24 sería inoperante e inocua. Por el contrario con la demostración del servicio, se presume el contrato de trabajo, sin que sea necesario, en general, producir la prueba de la subordinación”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. dic. 16/59, G.J. XCI, 1227 y abr. 1º/60, ídem, XCII, pág. 708). [§ 0745] COMENTARIO.—En esta última providencia tan solo se plantea ontológicamente la

concurrencia de los tres requisitos esenciales para que se configure contrato de trabajo. El problema de la prueba es cosa distinta: basta que se demuestre por parte del trabajador la prestación del servicio, para que se presuma el contrato de trabajo, sin que tenga que entrar a demostrar los otros dos elementos con este propósito. Desde luego, dicha presunción —que no es otra que la consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo— es legal y no de derecho, es decir, puede ser desvirtuada por el patrono.

[§ 0746] JURISPRUDENCIA.—Subordinación laboral. Depende de la naturaleza

del contrato. “Respecto del elemento subordinación se han elaborado diversas teorías como la personal, la técnica, la económica y la jurídica; esta última es la que ha tenido mayor aceptación por la doctrina y la jurisprudencia, y se le hace consistir en la posibilidad jurídica que tiene el patrono para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento. Sin embargo, no es necesario que esa facultad sea constante, que se ejerza continuamente, aunque el patrono puede ejercerla en cualquier tiempo.

Pero el grado de subordinación varía según la naturaleza de la labor que desempeñe el trabajador, y así por ejemplo en el desempeño de labores técnicas o científicas el grado de subordinación es casi imperceptible, y lo mismo puede decirse de los trabajadores calificados. En cambio en los que no lo son la subordinación es más acentuada, más ostensible y directa; más aún existen algunos trabajadores como los que prestan su servicio en su propio domicilio, en donde la subordinación casi desaparece, y sin embargo, nuestro estatuto laboral los considera vinculados por contrato de trabajo, según lo preceptuado por el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo.

El mismo fenómeno opera con los llamados altos empleados, o sea aquellos que representan al patrono y lo obligan frente a sus trabajadores, como los que ejercen funciones de dirección o administración, tales como los directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos, capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 21/84).

[§ 0747] JURISPRUDENCIA.—Inexistencia de contrato de trabajo. Con servidores de comunidades religiosas. “La Corte tiene sabido y considerado que en veces la prestación personal de servicios obedece a relaciones de carácter espiritual que escapan por completo al ánimo especulativo pues tocan más bien con la vocación religiosa y las creencias y convicciones del individuo y sus tendencias de servicio a la humanidad. (...) Si la vinculación del actor con la Iglesia fue con ánimo de estudiar el evangelio y predicarlo, entregándose a la “obra del Señor”, debemos concluir que entre las partes no hubo la intención de sostener un vínculo de carácter laboral sino la de cumplir con una misión de tipo religioso y ello es suficiente para desvirtuar la presunción que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, porque se estableció el hecho contrario al presumido o sea que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual laboral”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. mayo 27/93. Rad. 5638, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Cfr. en el mismo sentido, Cas. Laboral, sent. feb. 18/85) (§ 1836 ).

[§ 0747-1] JURISPRUDENCIA.—Subordinación y obediencia absoluta. "Conviene precisar, como consecuencia de lo atrás visto, que si bien en desarrollo de la subordinación propia de toda relación laboral, es deber de los trabajadores el acatar las órdenes e instrucciones que le impartan sus superiores jerárquicos dentro del marco obligacional del contrato, por ser el empleador quien en principio asume los riesgos, no es menos cierto que ese postulado debe acomodarse al sentido común, al conjunto de tales obligaciones y especialmente al deber de colaboración que le incumbe a las partes en todo vínculo jurídico.

Por lo anterior, el deber de obediencia no es absoluto o ilímite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador, la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una abstención irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar. De suerte que al empleado le asiste el derecho de rehusar las órdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilícitas o irreglamentarias, o que claramente pongan en peligro su integridad física, o que manifiestamente puedan ocasionar daños al empresario, pues en tales casos en rigor —frente a la ley— no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho, pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboración y lealtad.

En tal virtud, la obligación especial de cumplimiento de órdenes estatuidas en el numeral primero del artículo 58 del código, en manera alguna excluye las de “comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes para evitarle daños y perjuicios” y “prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento”, consagrados en los numerales 5º y 6º ibídem.

Dicho deber de colaboración, como lo anota Ernesto Krotoschin, existe en todas las relaciones jurídicas y “obliga a cada una de esas personas a omitir todo lo que sea perjudicial a la otra y al objeto de la colaboración, y, además, positivamente, a procurar el logro de este objeto”. Y más específicamente en lo que atañe al caso bajo examen agrega el prenombrado autor:

“Estas obligaciones del trabajador, a falta de convenio expreso, se fundan en el deber genérico de colaboración y en el especial de fidelidad. Pero el trabajador tiene también otras obligaciones que derivan de este deber. Ej.: debe avisar al patrono —o al representante de éste— cualquier inconveniente que impida la ejecución normal del trabajo (desperfectos en las máquinas, otras instalaciones, materias primas, etc.); debe tener cuidado con los elementos del trabajo (lCT, art. 86, 2º parr.), no inducir a otros trabajadores a cometer negligencias, no difundir noticias desfavorables sobre la empresa o el empleador (a menos que un deber superior justifique una actitud

contraria, por ejemplo: en caso de graves irregularidades), etc. El contenido del deber de fidelidad se determina en gran parte también por la posición que el trabajador ocupa en la empresa. Cuanto más alta o importante es la categoría o la función “o la índole de las tareas”, mayor es también el grado de fidelidad sobre todo, el personal de dirección o de vigilancia tiene deberes más amplios al respecto que el personal común” (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 4ª edición).

Concuerda con todo lo dicho lo expresado sobre el asunto bajo examen por esta Sala de la Corte Suprema de Justicia:

“El deber de lealtad o de obediencia, como expresión de una dependencia jurídico-personal, no exige que el trabajador esté siempre y en todo de acuerdo con sus superiores. Éstos se pueden equivocar, como humanos que son, y es deber del inferior llamar la atención en tales casos. La dignidad del trabajador le impide alquilar su conciencia y renunciar a su personalidad propia, mientras que de otra parte el sentido finalista que justifica toda autoridad, para que no sea despótico —incluyendo lógicamente la autoridad patronal— debe tener en cuenta el bien común del grupo humano de que se trate, que en el caso que se estudia es el interés de la empresa como comunidad de trabajo (CSJ, Cas. Laboral, sent. sep. 21/82)". (CSJ, Exp. 7420, jul. 7/95, M.P. José Roberto Herrera).

IUS VARIANDI [§ 0748] JURISPRUDENCIA.—Poder subordinante del patrono. Limitaciones.

“No es lícito al empresario imponer al trabajador funciones esencialmente diferentes de las que habitualmente desempeña en la empresa, cuando éstas pueden ser consideradas por el operario como dañosas, más gravosas, o aun como vejatorias o denigrantes. En tal caso se producirá una novación unilateral ilícita del contrato de trabajo, que puede atentar contra la seguridad del trabajador, contra su derecho a la formación profesional, y aun contra su dignidad personal”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. mayo 27/82).

[§ 0748-1] JURISPRUDENCIA.—Ius variandi. Limitaciones. “El ius variandi, o sea la facultad que tiene el patrono de modificar las condiciones de trabajo dentro de ciertos límites, emana del poder subordinante del patrono respecto del trabajador (artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo). Las limitaciones del ejercicio de ese derecho consisten, según el tribunal superior, que acoge lo expuesto por varios tratadistas, en el honor, la dignidad, la seguridad y los intereses y derechos mínimos del trabajador.

Estas limitaciones del jus variandi no se eliminan por la simple circunstancia de pactar las partes que el patrono queda con facultad, cada vez que lo estime conveniente por las necesidades del servicio, de hacer una serie de variaciones en relación con los sitios y lugares de trabajo, tanto en la empresa como en el territorio nacional y ordenar los traslados y comisiones, porque una cláusula así pactada debe ajustarse a los principios ya vistos, sin que sea dable interpretarla en el sentido de que con ella es posible afectar la dignidad, la seguridad y el honor de los trabajadores, o sus intereses y derechos mínimos, ni tomar como razones válidas aquellas que condujeran a esas afectaciones”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. sep. 23/77).

[§ 0749] JURISPRUDENCIA.—Ius variandi. Concepto. Limitaciones. Poder directivo o subordinante del patrono. “El poder directivo o subordinante, de que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado ius variandi, dista mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.

El ius variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suya aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio del trabajo. Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada (el principio de “la condición más beneficiosa”), y debe ser de todos modos utilizado —como todo derecho—, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, sent. nov. 21/83).

[§ 0749-1] JURISPRUDENCIA.—Ius variandi. No sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador. “El ataque se cifra sólo en el poder que, entiende el recurrente, se deriva de la cláusula primera del contrato y que, en su sentir, otorga facultad al patrono para alterar en cualquier tiempo las condiciones de trabajo, noción opuesta al desarrollo jurisprudencial sobre el jus variandi, limitado, según lo ha enseñado esta Sala, por parámetros provenientes no sólo de la ley, sino del status jurídico del trabajador que si bien no coartan la potestad directiva del empresario para producir las variaciones que las necesidades indiquen tampoco lo autorizan para cambiar sustancialmente los elementos que particularizan la labor de tracto sucesivo desplegada por el demandante por una década la cual, de hecho determinó su categoría dentro de la empresa, permitiendo establecer de qué manera su nuevo oficio se tradujo en detrimento de su mediana jerarquía y en menoscabo de sus intereses personales, circunstancias que lo impulsaron a renunciar con el efecto, reconocido por la doctrina, de despido indirecto”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 5/89).

IUS VARIANDI LOCATIVO

[§ 0750] JURISPRUDENCIA.—Ius variandi. Validez de las cláusulas que autorizan el cambio de sede de trabajo. “... Mas, para los efectos de la misión primordial de la Sala, conviene recordar que, de acuerdo con su jurisprudencia, lo que se ha descalificado, en situaciones semejantes, son las cláusulas que obligan al trabajador a prestar sus servicios en cualquier lugar que determine el patrono, sin más, por cuanto ello equivale a no fijar lugar determinado para esa prestación, lo que debe ser estipulación concreta en el contrato de trabajo, y a autorizar, a través de una forma aparente, que se vulnere la estabilidad en las condiciones de vida del trabajador y su derecho a desarrollarla en el mejor medio social posible para él y para su familia. Por eso se ha exigido que tales estipulaciones se condicionen a que los cambios de oficio o de lugar no produzcan desmejoramiento de las condiciones laborales o de remuneración, o, en general, perjuicio para el trabajador”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 4/75).

[§ 0750-1] JURISPRUDENCIA.—Cambio de la sede de trabajo. “Indica la doctrina que la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuese una máquina o una mercancía, ya que él “echa, como las plantas, sus propias raíces”. Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la inmovilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos innecesarios”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. nov. 16/81).

[§ 0751] JURISPRUDENCIA.—Traslado de trabajadores. “Si el empleador exige al trabajador la prestación de un servicio en lugar distinto al pactado en el contrato de trabajo, con la sola modalidad de que no se desmejora el salario, afecta el derecho del trabajador a que se mantengan las condiciones de trabajo establecidas y que se han venido ejecutando, aun en el caso de que se haya pactado previamente que el trabajador debe aceptar el traslado, pues la cláusula así concebida implica una renuncia del trabajador al derecho de que no se varíen, salvo razones válidas y respetando su dignidad, honor y seguridad”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. jun. 12/85).

[§ 0751-1] JURISPRUDENCIA.—Cambio de la sede de trabajo. “El cambio de lugar, o sea la llamada “movilidad geográfica”, constituye una de las manifestaciones más frecuentes complejas y discutidas del ius variandi. Y el caso más extremo y delicado de este tipo de variación laboral, consiste en el traslado propiamente dicho del trabajador, que no es transitorio o temporal, ni local, sino permanente o indefinido, y que además implica un cambio en la ciudad o región de su domicilio o residencia habitual. Un traslado estable del trabajador a un habitat distinto, según la doctrina, puede justificarse por razones humanas o sociales, o de organización o producción, tales como la incompatibilidad del trabajador con sus compañeros o con el público, la necesidad de llenar vacantes que no puede proveerse in situ, o la exigencia de calificaciones especiales que sólo pueda atender mediante el movimiento de personal. Por lo demás, el traslado permanente así justificado debe causar el menor perjuicio posible al trabajador y a su familia, y da lugar, en consecuencia, a las previsiones, reparaciones y compensaciones que resulten equitativas según las circunstancias (aviso anticipado, gastos de traslado, facilidades de vivienda, atención familiar, etc.).

Enseña la doctrina, en todo caso, que el ejercicio del derecho de traslado del trabajador como manifestación del ius variandi, tiene siempre significación excepcional, sin que quepa encuadrarlo, en forma alguna, dentro del catálogo general de las facultades normales del poder de dirección del empresario (no es normal en el sentido de que requiere justificación especial). Y se ha indicado que si la empresa utilizase de una manera omnímoda la facultad de traslado, estaría en posesión de una auténtica patente de corso laboral frente al trabajador, convirtiéndose, en la práctica, en un libre despido encubierto. También se ha dicho que si el derecho a ordenar el traslado no tiene en cuenta las necesidades del servicio y los derechos del trabajador, sería dotar a la empresa de un arma terrible, cual es la de facultarle a despedir libremente a sus trabajadores”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. nov. 21/83).

[§ 0751-2] JURISPRUDENCIA.—El traslado no debe implicar desmejora de la situación laboral, familiar y económica del trabajador. “La jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada al explicar que la facultad directiva y de impartir órdenes del empleador no es absoluta e ilimitada tratándose de la potestad que posee de variar las condiciones laborales de sus trabajadores, en especial tratándose de la relacionada con la movilidad geográfica de éstos, la cual no puede obedecer al capricho empresarial, sino que debe corresponder a razones objetivas como son las técnicas, de organización y las propiamente humanas, sin que tal medida puede llegar a implicar el desconocimiento del derecho del trabajador a que su situación laboral, familiar y económica no sea desmejorada.

Las circunstancias personales del trabajador antes mencionadas dadas a conocer por él mismo a la empresa no permiten entender la obstinación de la empleadora en trasladar a aquél a otra ciudad, la cual podría ser comprensible si se hubiera tratado de un alto ejecutivo o de un empleado muy calificado y por razones válidas, pero no en el caso de una persona que desempeña un oficio que no exige mayor calificación, que además es cabeza de familia y con un salario que resulta escaso para instalarse en una ciudad distinta a aquella en la que reside con su familia por más de 16 años”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. ene. 30/92, Rad. 4756).

[§ 0751-3] JURISPRUDENCIA.—Subordinación laboral. Órdenes al trabajador. Respeto a su dignidad. “No sobra anotar que ni el empleador ni sus representantes se encuentran autorizados, para, so pretexto de la subordinación en que se halla el trabajador, impartirle cualquier orden no importa qué tan ajena sea a la relación

laboral. El principio de buena fe que inspira la ejecución de cualquier contrato, pero de

manera específica y primordial el contrato de trabajo dadas sus peculiares características, no autoriza para incurrir en desafueros, o para que el empleador —o quienes para efectos laborales llevan su representación y por lo mismo pueden impartirle órdenes al trabajador e imponerle reglamentos— pueda a su amaño desvirtuar la razón de ser del contrato de trabajo. De la ejecución de buena fe del contrato de trabajo no emana, pues no es propio de la relación jurídica ni por ley le pertenece, la facultad por parte del empleador de desconocer la dignidad del trabajador. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que como bien lo dice el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, “faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o calidad de trabajo”, sólo puede ser rectamente entendida cuando dicha facultad tiene como mira la cabal ejecución del contrato y no su desconocimiento abusivo.

Falta a esa buena fe en la ejecución del contrato el empleador, o el representante suyo, que so capa de la subordinación en que se halla el trabajador pretende impartirle órdenes que para nada se relacionan con el contrato de trabajo. La dignidad del ser humano que vive de su trabajo obliga a que las órdenes laborales que reciba no afecten su honor ni desconozcan sus derechos mínimos, conforme lo establece ahora perentoriamente el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, en la forma en que fue modificado dicho precepto por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. Este principio cardinal de respeto a la dignidad y al honor del trabajador, no es, en rigor, una innovación de nuestra ley positiva, aun cuando justo es reconocerlo que quizá por primera vez se consagra un texto tan expreso que tal cosa disponga.

Para los efectos del examen de la prueba que se hace es suficiente en este caso recordar, sin que sea necesario acudir a la transcripción de los fallos donde se ha consignado dicha jurisprudencia, que al reconocer el denominado “ius variandi” la Corte le ha puesto siempre como condición el que su ejercicio deba estar guiado “por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción”, y jamás como una extravagante potestad por parte del empleador para impunemente causarle agravio a su trabajador.

Cuando una orden del patrono se sale tan ostensiblemente de las que son obligaciones legales y contractuales del trabajador, como en este caso aparece, la simple desobediencia de éste, no acompañada de actos de violencia o agresión, no puede constituir motivo válido para justificar su despido y muchísimo menos para edificar sobre tan falso y deleznable presupuesto una circunstancia de incompatibilidad. Si así fuera le sería muy fácil a un empleador que ha cobrado malquerencia a un trabajador suyo crear a su amaño circunstancias de incompatibilidad, pues le bastaría darle una orden que sabe no va a ser cumplida por el empleado, por mostrarse ella totalmente ajena a sus deberes y a la ejecución de buena fe del contrato de trabajo, para enervar su acción de reintegro”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. abr. 27/94, Rad. 6490, M.P. Rafael Méndez Arango).

[§ 0751-4] JURISPRUDENCIA.—Ius variandi. Razones válidas para que el patrono imponga al trabajador labor diferente o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrato. "1. El cambio de oficio del actor fue dispuesto por la empresa con apoyo en tres argumentos: que la labor de jardinería, que correspondía a la del demandante pero que no era la propia de la empleadora, había sido contratada con una empresa contratista con lo que había desaparecido el puesto correspondiente; que el cargo de ayudante de laboratorio —sección de preparación de material de envase— se encontraba vacante y que para desempeñar el mismo sólo se requería tener dos años de servicio en la empresa y ser de sexo masculino; y que en el contrato de trabajo se había pactado la facultad de la empresa de trasladarlo a cualquier otro cargo sin desmejorarlo salarialmente. Ello se consigna en las actas de las diligencias de descargos, pero encuentra apoyo demostrativo adicional en los documentos que obran en los folios ..... (contrato de trabajo), ... (citación a concurso), ...... (contrato para la prestación del servicio de jardinería), ..... (certificación del contador). Sobre este último, dado que para el tribunal no queda clara su incorporación como prueba del proceso, es necesario decir que el juzgado lo tuvo en cuenta como tal hasta el punto de apoyar en él una parte importante de su decisión.

No se desconoce la importancia que para el trabajador tiene la estabilidad en un cargo, cualquiera que sea su antigüedad en el mismo, ni la conveniencia de la concertación en los cambios de oficio, pero ello no significa la imposibilidad de movimientos dentro de una planta de personal que tengan una justificación y no impliquen detrimento en las condiciones en que el trabajador viene prestando sus servicios. No en vano se contempla como justa causa de terminación del contrato en forma unilateral por el trabajador, “la exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquel para el cual se le contrató”, lo que conlleva tener por legítimas tales exigencias cuando están respaldadas por razones válidas, como ocurre en el presente caso. (...)". (CSJ, Cas. Lab. Sent. 10.728, jul. 15/98, M.P. Germán Valdés Sánchez).

[§ 0752] JURISPRUDENCIA.—Remuneración. “La subordinación no se deduce de la existencia de una determinada remuneración sino que más bien por ser la dependencia factor determinante del contrato laboral, es de tal elemento de donde se deduce la denominación de salario de cualquier forma de remuneración de los servicios dependientes”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. mar. 28/55, Rev. “D del T.”, vol. XXI,

núms., 124/6, pág. 194). [§ 0753] COMENTARIO.—Diferencias entre el contrato de trabajo y el de ejecución de

obra. Cuatro diferencias señala Mario de la Cueva, entre el contrato de trabajo y el contrato civil de obra (locatio operis), a saber: el contrato laboral es un contrato de medio; es a riesgo del patrono; lo ejecuta el trabajador con medios ajenos (los que le suministra el patrono); e implica subordinación del trabajador al patrono. En cambio, el contrato civil es de resultado; es a riesgo del contratista u operario; lo ejecuta éste con sus propios medios; y tiene completa autonomía técnica y directiva. (“Tratado...”, 4ª edición, 1954, T. I., págs. 528 a 530). Esta doctrina ha sido ampliamente acogida por la jurisprudencia colombiana. Véanse fallos

de: mayo 17/56 (Rev. “D. del T.”, vol. XXIV, Nº 139, 141, pág. 113); abril 8/54 (ídem, vol. XIX, Nº 112/4, pág. 188); mar. 16/58.

[§ 0754] JURISPRUDENCIA.—Contratos de prestación de servicios, su ejecución en las instalaciones de la empresa y dentro de un horario no implica per se subordinación. "Lo anterior es suficiente para desestimar este cargo en la medida en que el fallo recurrido descartó la subordinación, pero aun admitiendo que además de los soportes fácticos antedichos, la sentencia acusada también encuentra sustento en el razonamiento de que los horarios y la realización de trabajos en las instalaciones de la empresa no significa per se el establecimiento de una dependencia y subordinación, considera la Corte que aun tomando este último aserto como jurídico, tiene razón el tribunal al emitirlo porque ciertamente la subordinación típica de la relación de trabajo no se configura automáticamente por el hecho de que desde el inicio o en un determinado momento del vínculo jurídico convengan los contratantes un horario de prestación de servicios y la realización de éstos dentro de las instalaciones del beneficiario de los mismos, puesto que si bien algunas veces ello puede ser indicio de subordinación laboral, tales estipulaciones no son exóticas ni extrañas a negocios jurídicos diferentes a los del trabajo, y en especial a ciertos contratos civiles de prestación de servicios o de obra en los que es razonable una previsión de esa naturaleza para el buen suceso de lo convenido, sin que por ello se despoje necesariamente el contratista de su independencia. Además, conviene reiterar que en orden a esclarecer la subordinación, a menos que se pacte ella expresamente por las partes, es menester analizar el conjunto de factores determinantes del núcleo de la vinculación jurídica, y no aisladamente algunos de sus elementos, porque es precisamente ese contexto el que permite detectar tanto la real voluntad de los contratantes como la primacía de la realidad sobre las formalidades". (CSJ, Sala de Cas. Laboral, Sent. mayo 4/2001. Rad. 15.678, M.P. José Roberto Herrera Vergara).

[§ 0754-1] JURISPRUDENCIA.—La existencia de un contrato civil o comercial no impide que se den instrucciones o se vigile la ejecución del mismo. "Con esa precisión, corresponde a la Corte abordar el estudio de fondo, destacando que el meollo de la presente controversia estriba en determinar si la naturaleza jurídica del vínculo que unió al actor y a la demandada desde el 23 de julio de 1993 hasta el 25 de julio de 1997 era laboral, como lo plantea el recurrente, o si por el contrario, mercantil independiente, regida por las normas de la agencia comercial de distribución de productos, como lo concluyó el tribunal.

En este orden de ideas se tiene que del examen del contrato de distribución suscrito entre los ahora litigantes aflora que lo allí plasmado no es cosa distinta que el acuerdo de voluntades consignado por escrito en virtud del cual el demandante se comprometió a distribuir unos productos, ciñéndose a unas rutas y precios previamente establecidos, con absoluta autonomía y libertad técnica y administrativa para contratar directamente personal y comprar los elementos adicionales que requiriera, cláusulas que no son propias de una relación de trabajo sino de una de agencia o distribución comercial. Como eso precisamente fue lo que coligió el ad quem de dicho documento, es claro que no incurrió en ningún error en su apreciación.

(...). Debe reiterarse a propósito de esto, que la existencia de un contrato independiente

civil o comercial en ningún caso implica la veda total de instrucciones o el ejercicio de control y supervisión del contratante sobre el contratista, desde luego que tampoco la sola existencia de estos elementos permite concluir, de manera automática, la existencia del contrato de trabajo.

Es que definitivamente la vigilancia, el control y la supervisión que el contratante de un convenio comercial o civil realiza sobre la ejecución y las obligaciones derivadas del mismo, en ningún caso es equiparable a los conceptos de “subordinación y dependencia” propios de la relación de trabajo, pues estas últimas tienen una naturaleza distinta a aquéllos; en todo caso, las instrucciones específicas hay que valorarlas dentro del entorno de la relación y no descontextualizadamente como lo intenta el censor, pues son precisamente esas circunstancias peculiares las que en determinado momento permiten colegir si las órdenes o instrucciones emitidas corresponden a un tipo de contrato u otro. Y en el sub lite son precisamente esas particularidades, como la denominación y contenido del contrato, su desenvolvimiento y la naturaleza de la instrucción impartida, lo que impide tener los documentos transcritos como señal de una relación de trabajo. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. 16062, sep. 06/2001, M.P. Carlos Isaac Náder).

[§ 0755] JURISPRUDENCIA.—Relación laboral. Contrato con un equipo de trabajadores. "No obstante que los demandantes conforman un dueto artístico y que como tal se le contrató por la Corporación Club Campestre, el tribunal llegó a la conclusión de que se tipificó el contrato de trabajo en la relación de los integrantes del conjunto musical con la demandada, debido a que, luego de establecer que el dúo actuó en las instalaciones de ésta última, los días sábados, domingos y festivos, entre mediados del año de 1978 y mediados del año de 1993, en jornada que nunca fue inferior a cuatro horas y que la determinaba la administración del establecimiento, consideró que “según el contenido de la prueba testifical, previamente entre las partes contratantes se “pactaban” las horas de duración de la presentación artística pero ello no era óbice para que el club unilateralmente y a través de su administrador o maitre general pudiera prolongar las horas de actuación inicialmente pactadas entre las partes”, deduciendo de tal comportamiento “una forma de subordinación”.

(...). No siendo, por otra parte, necesario que la actividad se hubiera prestado en forma

exclusiva para la entidad demandada; pues nada se opone a que quien ejerce una determinada profesión (en este caso la música como espectáculo público) pueda actuar durante una parte de su tiempo en forma autónoma, atendiendo a los clientes que demandan de su servicio (en este caso la actuación artística), y durante otras horas al servicio de un empleador. Lo importante es que, en efecto, aparezcan en esta última relación los elementos que caracterizan el contrato de trabajo.

Tampoco se desvirtúa la relación laboral, de cada uno de los integrantes del dúo con la entidad empleadora, por el hecho de que, tal cual se constató en la diligencia de inspección judicial, uno de ellos hubiese firmado contratos a nombre de los dos, ni porque los asientos contables hagan relación de los pagos efectuados al dúo por cada presentación; pues, aun cuando no se manifieste en la forma corriente de la generalidad de las relaciones contractuales de trabajo, es posible que ésta se opere entre el empleador y un representante de un equipo de trabajadores, sin que por ello esté ausente el elemento “actividad personal del trabajador” a que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que, como lo expresa la doctrina foránea: “no existe en el equipo una personalidad distinta de las personas que lo forman... el encargado obra... en nombre y por cuenta de sus componentes, de lo cual se deduce que entre la empresa y cada uno de los trabajadores que constituyen el equipo existirá una verdadera relación de trabajo. En otras palabras: el equipo equivale a una pluralidad de contratos individuales de trabajo, lo cual coincide con aquel carácter de la relación de ser esencialmente individual”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. nov. 20/95. Rad. 7799, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

CONTRATO DE TRABAJO-REALIDAD [§ 0756] JURISPRUDENCIA.—El contrato de trabajo como contrato-realidad.

“Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

a) La doctrina. Mario de la Cueva —desarrollando el pensamiento de Molitor y de Scelle—, indica

que según ese principio “la existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicación del

derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor”.

Deveali sostiene que “la mayoría de las normas que constituyen el derecho del trabajo se refieren más que al contrato, considerado como negocio jurídico, y a su estipulación, a la ejecución que se da al mismo por medio de la prestación del trabajo; y la aplicabilidad y los efectos de aquellas dependen, más que del tenor de las cláusulas contractuales, de las modalidades concretas de dicha prestación”. Y agrega: “También en esta oportunidad la realidad de los hechos prevalece sobre la apariencia contractual”.

Cabanellas enseña: “Muchas veces se trata de dar a un trabajador subordinado la apariencia de un trabajador autónomo. Esta situación es tan frecuente que obliga a los tribunales a determinar no que el conjunto sea simulado, y sí simplemente establecer la verdadera naturaleza de la prestación. En esta forma, las disposiciones del Código Civil sobre la simulación de contratos se borran para penetrar en el contrato realidad; esto es, en la ejecución de la prestación de un trabajo, deduciendo de ello sus caracteres esenciales para llegar a la determinación de la naturaleza del vínculo que liga a las partes”. Y cita a Deveali cuando afirma: “Para simular un contrato de locación de obra o de servicio que oculta un verdadero contrato de trabajo se utilizan diversos recursos. En todos los casos debe tratarse como hemos dicho, de llegar al contrato realidad, a la efectiva prestación, al orden de la relación habida entre las partes, para determinar la verdadera naturaleza jurídica del acto cumplido”.

Pérez Botija expone: “De la conducta de dos personas puede deducirse la existencia de un contrato de trabajo, aún cuando los propios interesados tuvieren interés en negarlo (para burlar, por ejemplo, seguros sociales, ley de jornada, etc.)(...). Como el contrato existe, o al menos, a efectos legales se presupone siempre existente, desde que una persona preste trabajo por cuenta y bajo dependencia ajena, aunque los sujetos de una relación laboral no quieran el contrato e incluso afirmen expresamente ante un órgano público que su relación de servicio no constituye contrato de trabajo, éste producirá efectos. La existencia del contrato de trabajo, excede, pues, de la voluntad expresamente exteriorizada por las partes. Se recurre para ello a la teoría del consentimiento tácito en unos casos, mientras que en otros basta la tesis de la mera imperatividad de las normas que en su aplicación han de prevenirse contra posibles intentos de evasión o desviación de sus efectos”. (PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo, 2ª ed. Depalma. Buenos Aires, 1978, págs. 243 y ss.).

Esta doctrina sobre una de las consecuencias principales que tiene el principio de primacía de la realidad, propio del derecho del trabajo, ha sido acogida inequívocamente por la Corte, en diversas oportunidades, con base en la ley (CST, arts. 23, 24 y 25 principalmente).

Sólo resta anotar que este principio de la primacía de la realidad, consagrado por la doctrina y admitido por la jurisprudencia, con base en los textos legales, corresponde muy bien al derecho del trabajo por ser señaladamente protectorio y básicamente irrenunciable”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, sent. dic. 1º/81).

[§ 0756-1] JURISPRUDENCIA.—Contrato de trabajo. Primacía de la realidad. “Dada la multiplicidad de los aspectos y de las formas con que se realiza el contrato de trabajo, es criterio generalmente adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, que no se debe estar a las denominaciones dadas por las partes o por una de ellas a la relación jurídica, sino observar la naturaleza de la misma respecto de las prestaciones de trabajo ejecutadas y de su carácter, para definir lo esencial del contrato”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. nov. 27/57, G.J. XCI, 1147).

[§ 0756-2] JURISPRUDENCIA.—Contrato de trabajo. No importa la denominación que se le dé sino los hechos. “Esta apreciación no es errónea, porque precisamente la relación de trabajo puede existir aun cuando las partes hayan dado una denominación diferente al vínculo que los une, por lo cual ha de atenerse el juzgador a las modalidades como se prestó el servicio, que no siempre surgen claramente del propio contrato, sino de otras pruebas”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 24/75, G.J. CLI, 1ª Nº 2392, págs. 458 - 459).

[§ 0756-3] JURISPRUDENCIA.—Contrato realidad en el sector público. "Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y

objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la

diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo (...).

No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.

De otro lado, se plantea que la pretendida discriminación conlleva no sólo una desnaturalización del contrato de prestación de servicios, sino también a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo y artículos 1º, 2º y 25 de la Constitución y por ende de los principios mínimos laborales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, en especial en lo que a la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y la estabilidad en el empleo, se refiere.

Al respecto esta corporación considera pertinente señalar que los principios mínimos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 53 constitucional son de carácter general y aplicables a todas las modalidades de la relación laboral; en consecuencia, en el caso sub examine su aplicación escapa al contenido y finalidad del contrato de prestación de servicios dada la independencia y autonomía con que el contratista ejecuta su labor, unido a la prohibición de que el mismo equivalga o se asimile a un contrato de trabajo salvo, lo enunciado en esta providencia para aquellos casos en que se acredite la existencia de la relación laboral. Sentencia C-056/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz". (C. Const., Sent. C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara).

[§ 0756-4] JURISPRUDENCIA.—Existencia del contrato de trabajo realidad. Algunas cláusulas del contrato simulado pueden ser eficaces. " Ahora bien, si en aras a dilucidar el tópico jurídico en discusión la Corte por amplitud se adentrara en su estudio, encontraría que ningún error cometió el ad quem al concluir la validez de la cláusula sobre duración del contrato, porque la declaración judicial de primacía de la realidad para efectos de catalogar como laboral un contrato que se calificó como civil o comercial, en ningún caso tiene las consecuencias que pretende el impugnante en el sentido de considerar ineficaces las cláusulas contractuales en su conjunto, puesto que puede haber en ese contrato estipulaciones, fruto del acuerdo de voluntades, que no contraríen el orden legal, ni afecten el mínimo legal, ni impliquen la existencia de un objeto o causa ilícitas, como es en el presente caso la regulación atinente a la duración del contrato, el cual persiste y produce efectos a pesar de aquella declaración, conforme se desprende del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refiere a las cláusulas ineficaces en el ámbito laboral.

La potestad que otorgan a los jueces laborales los artículos 53 de la Constitución Políticos y 23 numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de declarar la existencia del contrato de trabajo realidad desechando las formalidades que brote de los documentos, de ninguna manera tiene un alcance que vaya más allá de esa simple

declaración por cuanto es claro que lo que las mentadas disposiciones persiguen es evitar que mediante artificios se pretenda ocultar, bajo otro empaque, la relación de trabajo, protegiendo de esta forma el derecho de los empleados subordinados a percibir el mínimo garantizado legalmente (CSJ, Cas. laboral, Sent. sep. 30/2003. Rad. 20.933. M.P. Carlos Isaac Náder).

[§ 0757] JURISPRUDENCIA.—Contrato de trabajo. Primacía de la realidad. “En anteriores ocasiones esta Sala ha explicado que en materia laboral los datos formales que resultan de documentos contractuales o similares, aunque sean elaborados de buena fe o con todas las apariencias de legalidad que sean del caso, no necesariamente son definitivos para establecer la existencia o inexistencia del vínculo contractual laboral, ya que deben preferirse los datos que ofrece la realidad de la relación jurídica analizada, si contradice lo que informan los aludidos documentos”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. ene. 19/89).

[§ 0758] JURISPRUDENCIA.—Contratos de trabajo sucesivos. Relación laboral única. “Ciertamente los documentos en referencia y otros que obran en el expediente (ver fls. 33 a 36) informan que los citados contratantes celebraron durante el mencionado lapso de servicios varios contratos diferentes que fueron terminados y liquidados sucesivamente, pero es ostensible que las diversas contrataciones y finiquitos fueron ficticios o aparentes ya que en los casi 24 años de servicios la demandante siempre ocupó el mismo cargo (ver fol. 78) y las supuestas desvinculaciones y reenganches se produjeron seguidamente o con un muy precario lapso de tiempo entre unas y otras...

Resulta, pues, que el tribunal incurrió en manifiesto error de hecho al aceptar la posición empresarial en el sentido de que se dieron varios contratos sucesivos de trabajo desconociendo así el principio del derecho laboral consistente en que deben preferirse los datos de la realidad sobre aquellos puramente formales que arrojen los documentos, máxime si estos últimos implican simulación con respecto de varios derechos primordiales e irrenunciables del trabajador”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. nov. 24/88). NOTA: En el mismo sentido véase la Sentencia de agosto 5 de 1988, acerca de la

prevalencia de la realidad sobre lo que aparezca en acuerdos o documentos formalmente existentes y la relación laboral única.

[§ 0759] JURISPRUDENCIA.—Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único. “Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un solo día, por lo cual la relación laboral no se interrumpió.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esencia diferentes, las relaciones laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. jul. 19/77. Ratificada en las sentencias de ago. 5/88 y ene. 19/89).

[§ 0760] JURISPRUDENCIA.—Contratos sucesivos. “No se puede hablar de dos contratos mientras no haya diferencias esenciales en el objeto mismo del contrato, o mientras no se haya terminado una relación laboral y se haya iniciado otra. Aunque la jurisprudencia ha admitido que pueden existir dos contratos de trabajo distintos que se suceden, es necesario que aparezca con toda claridad la terminación de un contrato y el nacimiento del otro, y la causa para el cambio de objeto que haga distinta la vinculación jurídica”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. sep. 2/77)

[§ 0760-1] JURISPRUDENCIA.—Contratos de trabajo por la duración de la obra. Celebración sucesiva entre las mismas partes. "Ahora bien, no obstante que en la misma demanda con que se inició este proceso, y aún en la del recurso extraordinario, el demandante parte de la premisa de que a los contendientes los unieron varios contratos laborales de duración incidida por la realización de una obra, llegando inclusive a formular en el cuaderno introductorio pretensiones indemnizatorias individualizadas, referentes a la terminación de dos de los contratos que ligaron a las partes, sostiene, que ellos, en realidad, fueron uno solo, de duración indefinida, al no haber entre aquellos solución de continuidad y ser siempre la labor del actor de mecánico al servicio de la empleadora.

La Corte, aunque acepta que efectivamente la mayor parte de la vinculación entre los litigantes estuvo reglada por varios contratos de trabajo escritos y que no tuvo solución de continuidad, sobre todo a partir del segundo de aquellos, como también que la labor del trabajador para la empleadora siempre fue básicamente la misma, concluye que no es posible quebrar la sentencia recurrida, toda vez que ella no es fruto del tipo de yerros que le atribuye la censura y menos que estos puedan calificarse de manifiestos. Lo que se asevera porque razonablemente se puede inferir, como lo hizo el tribunal, que entre las partes se presentó una pluralidad de nexos contractuales por duración de obra entre 1985 y 1992.

(...).

El anterior aserto es particularmente válido, se reitera, a partir de los propios contratos laborales existentes en el cuaderno de las instancias, los documentos de liquidación de cada contrato y las actas conciliatorias que se llevaron a cabo tras la terminación de algunos de ellos.

Y es que basta con analizar los distintos contratos laborales allegados al expediente para expresar que no es desacertado catalogarlos como por duración de obra o labor, pues en ellos, a parte de indicarse que el demandante debía realizar actividades como “mecánico A” (fl. 2), “mecánico I” (fls. 4 y 7) y “técnico mecánico” (fls. 9, 11, 14, 16 y 19), también señalan que el extremo final de la relación contractual está sujeta a la duración de una obra o labor, esto es, en ocasiones, con el mantenimiento de equipos de la demandada (fl. 2 vto), o con la producción por parte de la empleadora de un número determinado de barriles de petróleo (fls. 4 vto y 7 vto), o con el cumplimiento de contratos de ésta con un tercero (fl. 9 vto, 11 vto, 14 vto, 16 vto y 19 vto).

Precisamente esta última circunstancia: de pactarse en esos documentos que su término depende de la duración de una obra o labor, lo que inclusive legalmente no requiere la solemnidad escrita, constituye, cuando se utiliza esa forma, un valioso elemento de juicio para que se pueda determinar con más claridad que, en principio, la voluntad de las partes es que la proyección de la actividad del trabajador esté ligada a una obra o labor. Así sucedió en este caso, y los documentos contractuales mencionados permiten llegar a la conclusión, sin que ella pueda calificarse de error evidente, que el ligamen contractual laboral entre los litigantes se pactó en la modalidad del de por duración de obra o labor.

Así mismo, los documentos de liquidación de los créditos laborales causados tras la terminación de cada contrato, autorizan colegir que en lo referente a las cesantías, los efectos de esa prestación no trascendían el respectivo vínculo, y que a cada contrato correspondía una liquidación de esa prestación. Afirmación que es válida en relación con las vacaciones, pues en los casos en los que a la terminación del contrato respectivo tal crédito estaba causado, el mismo era liquidado, de tal forma que una eventual vinculación futura no cargaba con las vacaciones causadas en el marco de una precedente.

(...). De otro lado, no puede dejarse de precisar que tanto el contrato de trabajo a término

indefinido, como el de duración referida a la realización de una obra o labor, tienen entidad jurídica propia, como lo sostiene el ad quem según puede colegirse de los artículos 45 y 47 del Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual no es posible subsumir un tipo contractual en el otro o desfigurar la naturaleza jurídica de una modalidad de contrato para súbitamente predicar que tiene otra, máxime cuando es incuestionable, al tenor de las probanzas que enseñan los múltiples contratos, que las partes fueron reiterativas en guiar sus relaciones a través del de duración dependiente de la realización de una obra o labor, nominado en el estatuto sustantivo laboral; anotando que nada impide en el derecho positivo del trabajo que los contratantes decidan en varias ocasiones y sin mediar solución de continuidad enlazarse a través de contratos como los discutidos; además, en el sub examine no está demostrado que esa sucesiva vinculación de las partes bajo una misma modalidad contractual provenga del interés de menoscabar o burlar los derechos del trabajador, con la simulación de contratos por la duración de una obra o labor, que oculten la realidad de un contrato de trabajo a término indefinido, como lo sostiene la acusación". (CSJ, S. Cas. Laboral. Rad. 9312. jul. 3/97, M.P. Fernando Vásquez Botero).

[§ 0760-2] JURISPRUDENCIA.—Contratos de trabajo sucesivos. No siempre se reconoce la existencia de un solo contrato. “Esas pruebas, además, vistas rectamente dejan en claro la existencia de dos relaciones laborales independientes entre sí, cada una de las cuales tuvo su propio modo de terminación y fueron debidamente liquidadas, sin reparos en su momento por parte del trabajador, como tampoco asomó objetivo de que no se corresponden con la realidad. La sola circunstancia de que haya mediado un pequeño margen de tiempo entre la terminación de un contrato y el comienzo de otro no es razón suficiente para sostener la unicidad del vínculo o la existencia de simulación en la extinción del primero, puesto que nada impide y bien puede suceder, como de hecho aquí ha acontecido, que tal situación ocurra real y verídicamente dentro del normal desarrollo de la actividad laboral de las empresas.

Con más razón cuando, como en el presente caso, es el propio trabajador quien da por terminada la relación inicial, sin que aduzca o deje entrever que hubo presión o vicio en la presentación de la dimisión, y adicionalmente recibe sin reticencias las prestaciones sociales al término de cada una de las relaciones.

De manera que cometió el tribunal un error mayúsculo al colegir que la prestación de servicios fue continua y por esa vía concluir que se trató de un solo contrato de trabajo, cuando la prueba calificada deja al descubierto que el vínculo tuvo una interrupción generada por la renuncia del empleado, y por ende no se trató de un solo contrato sino de dos contratos sucesivos." (CSJ, Cas. Laboral, Rad. 20.946. sep. 17/2003. M.P. Carlos Isaac Náder).

[§ 0761] ART. 24.—Subrogado. L. 50/90, art. 2º. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

*(No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1º de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada)* (§ 0735, 0739). *NOTA: Mediante Sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998 la Corte Constitucional

declaró inexequible el inciso segundo entre paréntesis de este artículo, advirtiendo en forma expresa que la declaratoria de inexequibilidad del inciso no implica que se asimilen las relaciones civiles y comerciales con las laborales.

[§ 0762] JURISPRUDENCIA.—Presunción legal desvirtuable. “La presunción que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo es simplemente legal y puede ser desvirtuada con la demostración del hecho contrario al presumido, o sea que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual laboral, pues quien lo ejecutó no lo hizo con el ánimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación. En el sub lite —ya se expresó al estudiarse el cargo anterior— el tribunal encontró demostrado que la actora prestó servicios al demandado, pero al mismo tiempo tuvo como establecido que esos servicios se prestaron dentro de una relación familiar y en razón de ésta, sin intención de recibir en cambio, como contraprestación, un salario”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 8/70, G.J. 2327. pág. 429).

[§ 0763] JURISPRUDENCIA.—Prestación del servicio. “No se crea que quien se presente a alegar judicialmente el contrato laboral como fuente de derechos o causa de obligaciones a su favor nada tiene que probar y le basta afirmar la prestación de un servicio para que se le considere amparado por la presunción de que trata el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta presunción, como las demás de su estirpe, parten de la base de la existencia de un hecho cierto, indicador, sin el cual no se podría llegar al presumido o indicado. Este hecho es “la relación de trabajo personal” de que habla el mismo texto y que consiste, como es sabido, en la prestación o ejecución de un servicio personal, material o inmaterial continuado, dependiente y remunerado”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. mayo 31/55, Revista D. del T. Nº 127, pág. 90).

[§ 0764] JURISPRUDENCIA.—Colaboración de terceros. “La colaboración que al trabajador presten terceros o personas de su familia no tiene el mérito de destruir la presunción del artículo 24 si al lado de esa colaboración se mantiene el servicio personal del empleado. De otro lado, si la colaboración extraña no es desautorizada por el patrono sino aceptada expresa o tácitamente, puede dar lugar, según las circunstancias del caso, a relaciones de trabajo entre el empleador y los terceros, no a contratos de trabajo entre éstos y quien recibe la colaboración, salvo prueba en contrario”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. ene. 19/62, G.J. 2266, pág. 530) (§ 1469).

[§ 0765] JURISPRUDENCIA.—Ventaja probatoria. “La presunción legal a que se refiere el artículo 24 no define necesariamente la contienda, con imposición de derecho. Su virtud consiste en relevar al trabajador de toda otra actividad probatoria, en torno a la existencia del vínculo contractual; pero si la única que está obligado a desplegar conlleva la negación de la subordinación, mal puede lograrse el reconocimiento de un contrato de trabajo. Todavía más: si la presunción resulta desvirtuada por cualquier otra probanza, así provenga ella del propio trabajador, el resultado desestimatorio será el mismo, pues una cosa es la ventaja probatoria que implica la presunción legal y otra muy distinta la definición de la litis por el mérito de las pruebas”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 9/65, Rev. D. del T. Nº 244-46, pág. 163).

[§ 0766] JURISPRUDENCIA.—Relación de trabajo. Alcance de la presunción. “...de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, demostrada la prestación personal del servicio, obra la presunción en favor de quien lo ejecutó, y le incumbe al patrono demostrar que la relación fue independiente y no subordinada. Acreditado el hecho en que la presunción legal se funda, “queda establecido que ese trabajo fue dependiente o subordinado, mientras la contraparte no demuestre lo contrario” (G.J. XCIV, 347 y XCVIII, 257)”. (Citada en Cas. dic. 1º/81).

[§ 0767] JURISPRUDENCIA.—Contrato de servicios profesionales. Poder general no convierte al abogado en empleado. "En todo caso a propósito de este tema es pertinente precisar que la subordinación consiste en la facultad que tiene el patrono de dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de éste de acatarlas y el impugnante no muestra de qué manera aparece esta prerrogativa para la empresa en el documento que se estudia, ya que se ha limitado a afirmarlo pero sin demostrarlo efectivamente.

El hecho de que una persona natural o jurídica otorgue poder general a un abogado para que la represente ante las autoridades judiciales o administrativas, atienda un número indeterminado de litigios en que aquélla actúe como demandante o demandada o se notifique de demandas, en modo alguno le confiere a éste en forma

automática la condición de empleado ni mucho menos significa que sea por ello subordinado o dependiente de su poderdante.

Es que no se puede olvidar que de conformidad con el artículo 2144 del Código Civil "Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona (y el ejercicio de la abogacía conlleva por antonomasia la facultad de representación), respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato" (entre paréntesis, fuera del texto). Tampoco puede perderse de vista que por el mandato se confía a otro la gestión de uno o más negocios, que el mismo puede ser remunerado o gratuito y que en tal virtud puede el mandante trazar instrucciones al mandatario y éste queda obligado a acatarlas". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. 16208, jul. 17/2001, M.P. Carlos Isaac Náder).

[§ 0768] JURISPRUDENCIA.—Contratos comerciales con personas naturales para prestación de servicios no constituyen por sí mismos contratos laborales. "Del examen que se hace a los medios de convicción denunciados tanto por su no valoración como por su equivocada apreciación, encuentra la Sala que la subordinación que dedujo el juzgador no es la propia e inherente a una relación contractual de naturaleza laboral, sino que, por el contrario, la diversidad de obligaciones que contienen cláusulas pactadas son claramente indicativas que el tipo de contrato que quisieron celebrar las partes era ajeno al campo del derecho laboral.

Así se afirma por cuanto, los acuerdos a que los contratantes llegaron respecto de la forma como se desenvolverían los contratos visibles a folios 51 a 66 del expediente, no permiten deducir que con ellos se pretendía aparentar un vínculo negocial diferente al que aparece consignado en esos documentos, para de esa forma evadir el pago de acreencias de naturaleza laboral.

Y es que aunque resultan complejos los términos de esos contratos, en donde el hoy demandante sólo aportó su fuerza de trabajo como conductor de un vehículo automotor de propiedad de la sociedad demandada y cuya destinación era para el transporte exclusivo de los materiales de ella, así como el de las empresas Mármoles y Cementos del Nare, ello no permite por sí solo que se concluya que se está en presencia de una relación laboral regida por el Código Sustantivo del Trabajo, pues de los claros y precisos términos acordados, afloran, además, concesiones, derechos y obligaciones que no son propias y mucho menos comunes a un asalariado dependiente, como es, la posibilidad de hacerse dueño de la propia maquinaria que con cierto grado de autonomía e independencia conduce, al igual que el mantenimiento a su vehículo que inicialmente le fue entregado no como una herramienta de trabajo para la realización de las labores pactadas, sino en condición de usufructuario en el primer período y de propietario en el segundo, según las cláusulas contractuales.

Así mismo, la fijación del precio de los fletes, la constitución del fondo para el manejo del dinero que producía el vehículo, la administración por parte de la empresa demandada de esas sumas dinerarias en los términos consignados en los contratos y la exclusividad para el transporte de mercancías, no son reglamentos o imposiciones que provengan de la parte demandada para con el actor, sino que obedecen al atípico convenio suscrito, del que era obvio surgieran obligaciones y derechos correlativos para ambos contratantes.

Es por lo anterior que resulta equivocado afirmar que las precitadas cláusulas son muestras de la subordinación jurídica propia de un contrato de trabajo, pues nada se opone a que en virtud de la iniciativa privada y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, se hagan acuerdos como los que ocupan la atención de la Sala, no regidos por las normas laborales, sino por disposiciones civiles o comerciales, dependiendo de la naturaleza jurídica del contrato respectivo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. 16483, feb. 07/2002, M.P. Fernando Vásquez Botero).

[§ 0769 y 0770] Reservados.

[§ 0771] ART. 25.—Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado, o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este código (§ 0728, 2265, 3109).

[§ 0772] Reservado. [§ 0773] JURISPRUDENCIA.—Concurrencia de las calidades del socio y

trabajador. “La sociedad es un ente distinto de las personas físicas que hayan intervenido en su formación. La existencia de la una y de las otras son independientes y aunque el desarrollo de sus actividades se cumple de manera simultánea en el campo jurídico no pueden nunca llegar a confundirse. Por ello, es hipótesis posible que quien como socio fundador haya dado su consentimiento para que nazca el ente colectivo a través del contrato de sociedad y haya satisfecho su obligación de aportar dinero o especies para que se forme el haber común o capital social y, de esta manera, tenga opción a cuota de las ganancias o pérdidas derivadas del buen éxito o del infortunio de las operaciones sociales, pueda simultáneamente prestarle servicios personales subordinados a la compañía bajo un vínculo laboral, cuando por el contrato de sociedad no se determina que todos los socios tengan la administración o cuando no se haya obligado de manera expresa e inequívoca a contribuir con sus conocimientos, su industria o su esfuerzo personal como aporte al ente colectivo y en beneficio común, sea como complemento de su cuota de capital o como exclusivo aporte de industria, porque estas últimas eventualidades sí llegarían a descartar la existencia para ella de contrato de trabajo entre el socio y la compañía a que se halle vinculado”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. nov. 13/75).

[§ 0774] Reservado. [§ 0775] JURISPRUDENCIA.— Concurrencia de las calidades de comunero y

trabajador. "En efecto, si bien tratándose de una sola persona no es posible tener la doble calidad de trabajador y de empleador, pues al definir el contrato de trabajo, precisa el artículo 22 que es aquél "por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica", y al ser la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto de un empleador el elemento capital de la relación de trabajo, en principio debe entenderse que los servicios prestados por un comunero a una comunidad o a sus pares, lo son en beneficio propio y no de un ajeno, por lo que las actividades que realiza aquél suelen estar inspiradas en el nexo jurídico comunitario, y no en el propósito de celebrar un contrato de trabajo.

Empero, no es menos cierto que ese postulado no es absoluto, pues hay casos excepcionalísimos en que por convenirlo expresamente las partes o por configurarse en la realidad los elementos estructurantes de la relación de trabajo, los servicios subordinados prestados por un trabajador comunero en beneficio de otros comuneros sí pueden quedar amparados por los efectos de un contrato de trabajo, porque en presencia de esos inequívocos elementos no puede dejar de aplicarse esa indiscutible y obligatoria consecuencia legal, contemplada en los artículos 22 a 24 del Código Laboral que mientras estén vigentes son de forzosa aplicación y por tanto no es dable desechar de plano la hipótesis de vínculo laboral, así sea remota, dado que en estos eventos excepcionales sí se puede estructurar" (CSJ, Cas. Laboral, Sent. 15369, jul. 27/2001, M.P. José Roberto Herrera Vergara).

[§ 0776] ART. 26.—Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno sólo (§ 0884, 1495, 1512, 2232, 2265, 3109). [§ 0777] COMENTARIO.—La coexistencia de contratos implica la coexistencia de

prestaciones (§ 2226, 2265, 2858).

[§ 0777-1] JURISPRUDENCIA.—Coexistencia de contratos. La violación de la cláusula de exclusividad no invalida los contratos celebrados. “Esta norma permite la coexistencia de contratos de trabajo con dos o más empleadores y hace alusión también a la posibilidad de estipular la no concurrencia consagrada por el artículo 44 ibídem. Pero, no tiene el alcance de que si el trabajador incumple esta última y celebra contrato de trabajo al mismo tiempo con otro empleador, el contrato así celebrado pierda su naturaleza; y no puede llegar a ese extremo la hermenéutica sin incurrir en desconocimiento de las normas sociales así como de los derechos que de ellas derivan (...).

El incumplimiento del trabajador en relación con la cláusula de no concurrencia

puede generar otros efectos que derivan de las mismas normas sociales pero nunca el de invalidar los dos contratos de trabajo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. feb. 11/94, Rad. 6089).

[§ 0777-2] JURISPRUDENCIA.—Coexistencia de contratos de trabajo. Concurrencia de pensiones. “En providencia de esta corporación, el 9 de octubre de 1985, radicación 11596, en el juicio de José Osorio Ramírez contra F. Chavarría V. & Cía. Ltda. se dijo que: la primacía de los hechos —defendida por la doctrina llamada del “contrato realidad”— no implica en modo alguno que las estipulaciones contractuales carezcan de todo valor. Tales estipulaciones, por el contrario, suelen ser definitivas al menos para probar que la relación laboral se concertó entre determinadas personas, que aparecen así debidamente individualizadas y concertadas entre sí.

Tanto el contrato de trabajo como el de mandato comparten conceptos comunes a su naturaleza, la prestación de servicios con la propia energía humana. En el contrato de trabajo porque los servicios que presta son continuos e implican una dependencia personal, técnica y económica del trabajador al patrono que en el caso sub exámine comparte el mismo objeto y causa, las gestiones judiciales realizadas por el actor a nombre y por cuenta del banco.

Finalmente, observa la Corte, que no existe motivo alguno para variar su jurisprudencia en el sentido de que el reconocimiento de la pensión voluntaria al trabajador no constituye justa causa para dar por terminado por el patrono unilateralmente su contrato de trabajo; y en el caso sub lite, si bien la pensión de jubilación al trabajador fue reconocida voluntariamente por el banco, sin haber cumplido veinte (20) años de servicios, tal reconocimiento en lo relativo a cuantía, se hizo con sujeción a lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, en el equivalente al 75% del salario devengado por aquél”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. sep. 27/90, Rad. 3743, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

[§ 0778] JURISPRUDENCIA.—Coexistencia de contratos. Requisitos. “No se opone a la existencia del contrato laboral el que el actor en varias ocasiones celebrara y ejecutara diversos contratos en forma independiente. La ley permite la coexistencia de contratos con dos o más patronos. Sobre este asunto, en algunas ocasiones el Tribunal Supremo adujo las siguientes opiniones del autor Cabanellas; “hoy se admite la pluralidad o multiplicidad de compromisos, siempre que las tareas a que se obligan coexistan en la ocasión, momento u oportunidad; vale decir, que las obligaciones no sean coetáneas o contemporáneas, pues de serlo, desaparecería automáticamente el elemento de la subordinación””. (CSJ, Cas. Laboral, sent. jun. 10/59).

[§ 0778-1] JURISPRUDENCIA.—Coexistencia de contratos con empresas de servicios temporales. “Examinados cada uno de los yerros fácticos que la censura atribuyó a la sentencia acusada, estima la Sala oportuno recordar que desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo la doctrina y la jurisprudencia laboral han entendido que es permitido que entre las mismas partes pueda existir pluralidad de contratos con objetos diferentes, posibilidad jurídica hoy prevista en el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo, del cual emerge la necesidad de que dichos nexos se desarrollan con causas diferentes y haya un deslinde claro en cuanto a tiempo, energía y actividad del trabajador.

Pero si ello es así tratándose de un mismo empleador, con mayor razón cuando existe duplicidad de vínculos jurídicos, como en el sub judice donde se ve con nitidez, del examen de las pruebas objeto de censura, que en realidad coexistieron la vinculación laboral de ............ con la empresa de servicios temporales ............, como verdadero patrono según lo preceptuado por el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, para la ejecución de labores como trabajador en misión, en el cargo de “moldeador de prensa” para la usuaria .......... y la relación laboral entre .......... con......... para la prestación del servicio de arreglo de tejados el día 17 de julio de 1994.

(...). Estima la Sala, en consecuencia con lo dicho, que si bien en principio las empresas

de servicios temporales son verdaderos patronos y responsables frente al trabajador en misión de la salud ocupacional, no es lícito ni legítimo que un usuario aproveche los servicios de esta clase de trabajadores para atribuirles funciones que escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo celebrado por el empleado con la empresa de servicios temporales y luego pretenda desconocer las naturales consecuencias del marco obligacional que surge del contrato de prestación de servicios celebrado con ésta, para así evadirse de la ineludible responsabilidad laboral que surge de su proceder culposo que origina accidentes de trabajo, los cuales deben ser reparados en la forma prescrita por el artículo 216 del Código de Trabajo.

Y si aparece diáfano —como en el presente caso— que la empresa de servicios temporales fue totalmente ajena a esa actuación apartada del objeto del contrato de prestación de servicios con la usuaria y del contrato de trabajo en misión, ella no se puede reputar subordinante en estos eventos, y por tanto no será ésta quien deba satisfacer las indemnizaciones pertinentes sino el empresario usuario culpable de la acción o la omisión generadora del infortunio laboral.

Aclarado como está en el sub lite que el accidente de trabajo no tuvo como causa el contrato de trabajo con la empresa de servicios temporales, ni fue responsable ésta de su ocurrencia, ni estaba en sus manos el poder evitarlo, es lógico que ella no es deudora de los derechos reclamados en esta demanda, sino únicamente el usuario en

quien se encuentra radicada la culpa suficientemente acreditada por haber impartido la orden, por fuera del contrato de trabajo en misión, de un trabajo riesgoso a un servidor no capacitado para la labor de arreglo de tejados". (CSJ, Sala de Cas. Laboral, Rad. 8978,12 de marzo de 1997, M.P. José Roberto Herrera Vergara).

[§ 0778-2] JURISPRUDENCIA.—Razonabilidad de la cláusula de exclusividad. "Si bien es cierto que el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo no contempla expresamente la posibilidad de pactar en el contrato de trabajo la exclusividad del trabajador en lo que hace a la posibilidad de este de prestar servicios independientes relativos al oficio contratado, es patente que otras disposiciones del estatuto laboral la autorizan claramente.

Así, el artículo 44 Código Sustantivo del Trabajo, declara la ineficaz la estipulación por medio de la cual el trabajador se obligue a la determinación del contrato de trabajo “...a no trabajar en determinada actividad o a no prestar servicios a los competidores de su patrono...”, de forma que es dable entender que en vigencia del contrato sí produciría efectos un pacto con tal contenido. Además este puede encontrar respaldo en el principio de buena fe contractual, vale decir aquel que pregona que los contratos no sólo obligan a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación (CST, art. 55), de forma que a las partes del vínculo laboral les corresponde abstenerse de realizar conductas que sean perjudiciales al otro contratante, como cuando el trabajador se constituye en competencia directa del empleador o en colaborador de la misma. Así en desarrollo de este principio no resulta extraño que los contratantes laborales convengan específicamente el compromiso del trabajador de abstenerse de prestar servicios análogos a aquellos que son objeto del contrato de trabajo mientras este dure, bien sea mediante la modalidad subordinada o independiente.

Pero desde luego el acuerdo de exclusividad debe ser razonable con relación al objeto del respectivo convenio laboral, pues en principio podría ser inadmisible, dadas las circunstancias de cada caso, si impidiera el desarrollo de actividades ajenas a dicho objeto, que no incidan en el normal cumplimiento de la relación de trabajo, ni en modo alguno la afecten pues en tal caso consultaría ineficaz en los términos del artículo 43 Código Sustantivo del Trabajo en tanto comportaría la vulneración de derechos fundamentales del operario". (CSJ, Sent. 11.135, nov. 18/98, M.P. Francisco Escobar Henríquez).

[§ 0779] ART. 27.—Remuneración del trabajo. Todo trabajo dependiente debe ser remunerado (§ 0701, 1711, 1836).

COMPENSACIÓN POR INVENCIONES DEL TRABAJADOR [§ 0780] C. Co. ART. 539.—Salvo estipulación en contrario, la invención realizada por el trabajador o

mandatario contratado para investigar pertenece al patrono o mandante. La misma regla se aplica cuando el trabajador no haya sido contratado para investigar, si la

invención la realiza mediante datos o medios conocidos o utilizados en razón de la labor desempeñada. En este caso el trabajador tendrá derecho a una compensación que se fijará de acuerdo al monto del salario, la importancia de la invención, el beneficio que reporte al patrono u otros factores similares. A falta de acuerdo entre las partes, el juez fijará el monto de la compensación. NOTA: La Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Pacto Andino) es norma

comunitaria de aplicación preferente en materia de propiedad industrial. En forma subsidiaria se aplica la legislación interna de cada país miembro. Es el caso del artículo 539 del Código de Comercio, que regula todo lo relacionado con invenciones en las relaciones de trabajo. [§ 0781] COMENTARIO.—No toda relación de trabajo es onerosa. La relación laboral no

excluye como causa la mera liberalidad, en lo cual se ciñe a las normas generales de las obligaciones y particularmente al artículo 1524 del Código Civil. En estas condiciones, fuerza concluir que no toda relación de trabajo es onerosa, aunque todo contrato de trabajo, por definición, deba serlo.

[§ 0782 y 0783] Reservados. [§ 0784] JURISPRUDENCIA.—El alcance del artículo 27 no es prohibir el trabajo

gratuito. “Para la Corte, el trabajo personal que se presta por razones de amistad, de parentesco, aunque éste no sea real sino aparente, de gratitud o con el ánimo de colaborar en empresas de interés común o de utilidad social, y en los demás casos análogos que revelen fines altruistas, aunque sea permanente, no configura contrato de trabajo, sin que a ello se oponga la prescripción del artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual todo trabajo dependiente debe ser remunerado. Del texto y espíritu de la norma no cabe deducir que su alcance es el de prohibir la prestación de servicios sin retribución.

La ley del trabajo no excluye los sentimientos humanos, no ignora la solidaridad social, la caridad en sus múltiples manifestaciones, las exigencias de la amistad y, en fin, los diversos motivos que en la vida de relación pueden mover a una persona a prestar servicios gratuitos a otra.

En la vida familiar lo corriente y normal es que los hermanos se presten ayuda recíproca. Se trata de un hecho que la experiencia acredita y que, por tanto, admite la calificación de notorio”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. mayo 9/60).

[§ 0785] Reservado.

[§ 0786] ART. 28.—Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su patrono, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas (§ 1711, 1836). [§ 0786-1] L. 789/2002.

ART. 44.—Estímulos para el proceso de capitalización. Las empresas podrán definir un régimen de estímulos a través de los cuales los trabajadores puedan participar del capital de las empresas. Para estos efectos, las utilidades que sean repartidas a través de acciones, no serán gravadas con el impuesto a la renta al empleador, hasta el equivalente del 10% de la utilidad generada.

Las utilidades derivadas de estas acciones no serán sujetas a impuesto dentro de los 5 años en que sean transferidas al trabajador y éste conserve su titularidad, ni harán parte de la base para liquidar cualquier otro impuesto.

El gobierno definirá los términos y condiciones en que las acciones deben permanecer en cabeza de los trabajadores, siendo condición para ser beneficiario el no devengar más de 10 salarios mínimos legales mensuales al momento en que se concrete la participación. Será condición del proceso el que se respete el principio de igualdad en cuanto a las oportunidades y condiciones en que se proyecte la operación frente a los trabajadores.

El gobierno reglamentará los términos y condiciones adicionales que se requieran para la validez de esta operación y sus correspondientes efectos tributarios. [§ 0787] C.N. ART. 57.—La ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores

participen en la gestión de las empresas.

DEMOCRATIZACIÓN DE LA PROPIEDAD ESTATAL [§ 0787-1] C.N. ART. 60.—El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes

a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.

[§ 0787-2] L. 226/95. ART. 1º—Campo de aplicación. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial,

a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. (...).

[§ 0787-3] L. 226/95. ART. 3º—Preferencia. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se

otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo con el artículo 60 constitucional. Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y

pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los ex trabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de

empleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa.

[§ 0787-4] L. 226/95. ART. 11.—La enajenación accionaria que se apruebe para cada caso particular, comprenderá

las siguientes condiciones especiales, de las cuales serán destinatarios exclusivos los mencionados en el artículo tercero de la presente ley: 1. Se les ofrecerá en primer lugar y de manera exclusiva la totalidad de las acciones que

pretenda enajenarse. 2. Se les fijará un precio accionario fijo equivalente al precio resultante de la valoración

prevista en el artículo séptimo de la presente ley, el cual tendrá la misma vigencia que el de la oferta pública, siempre y cuando, dentro de la misma, no hubiesen existido interrupciones. En caso de existir interrupción o transcurrido el plazo de la oferta, se podrá ajustar el precio fijo por parte del gobierno, siguiendo los parámetros indicados en dicho artículo séptimo. 3. La ejecución del programa de enajenación se iniciará cuando el titular, o una o varias

instituciones, hayan establecido líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las acciones en venta, que impliquen una financiación disponible de crédito no inferior, en su conjunto, al 10% del total de las acciones objeto del programa de enajenación, las cuales tendrán las siguientes características: a) El plazo de amortización no será inferior a cinco años; b) La tasa de interés aplicable a los adquirentes destinatarios de las condiciones especiales

no podrá ser superior a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Bancaria, vigente al momento del otorgamiento del crédito; c) El período de gracia a capital no podrá ser inferior a un año. Los intereses causados

durante dicho período de gracia podrán ser capitalizados, para su pago, junto con las cuotas de amortización a capital, y d) Serán admisibles como garantía las acciones que se adquieran con el producto del crédito.

El valor de las acciones, para determinar la cobertura de la garantía, será el precio fijo, inicial o ajustado, de venta de aquéllas. 4. Cuando los adquirentes sean personas naturales, podrán utilizar las cesantías que tengan

acumuladas, con el objeto de adquirir estas acciones.

[§ 0787-5] D.R. 1171/96 ART. 1º—Cuando el Estado enajene la propiedad accionaria de que trata el artículo 1º de la

Ley 226 de 1995, los trabajadores y ex trabajadores destinatarios de las condiciones especiales a que se refiere la citada ley, podrán adquirir acciones utilizando, entre otros recursos, las cesantías disponibles que tengan acumuladas, conforme a lo previsto en el presente decreto (§ 2672).

[§ 0787-6] D.R. 1171/96 ART. 2º—El trabajador o ex trabajador destinatario de las condiciones especiales, por lo

menos quince (15) días calendario antes de la fecha de vencimiento del plazo de la correspondiente oferta, deberá manifestar por escrito al empleador o a la entidad administradora de sus cesantías, según el caso, su intención de adquirir acciones en desarrollo de un programa de enajenación de propiedad accionaria del Estado, señalando el monto de las cesantías que pretende comprometer para este fin.

[§ 0787-7] D.R. 1171/96. ART. 3º—Adjudicadas las acciones, el trabajador o ex trabajador, procederá de inmediato a

solicitar al empleador o a la entidad encargada del manejo de sus cesantías, que gire directamente a la entidad vendedora o al comisionista de bolsa, según el caso, el valor de las cesantías que corresponda para el efecto, anexando el respectivo comprobante de adjudicación. El empleador o la entidad administradora de cesantías, en forma inmediata girará

directamente a la entidad vendedora o al comisionista de bolsa, según el caso, el valor autorizado por el beneficiario de la adjudicación de acciones, so pena de asumir las responsabilidades contractuales y extracontractuales que puedan derivarse de su incumplimiento.

[§ 0788] JURISPRUDENCIA.—Responsabilidad por pérdidas culposas. “En múltiples sentencias del Tribunal Supremo del Trabajo y de esta Sala se ha expresado el parecer uniforme de que, si hay participación en las pérdidas de la empresa, no hay contrato de trabajo. En una de ellas se dijo: “Esa participación en los riesgos es una nota característica de los contratos celebrados a base asociativa, de asociación, mas no en los onerosos celebrados a base de intercambio de prestaciones, como el de trabajo. En todo caso, las notas distintivas o elementos esenciales del contrato de trabajo no contemplan la participación del trabajador en los riesgos o pérdidas de la empresa de modo que, por una parte, esta participación que es característica de la asociación, de la sociedad, no figura entre las de contrato laboral”. Bien claro es el artículo 28 cuando expresa que el trabajador puede participar en las utilidades o beneficios de su patrono, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas. (Cas., 4/59, G.J. 2217/18/19, pág. 1160).

“El hecho de que el trabajador, sin asumir los riesgos de la empresa, responda por los valores perdidos que se le han confiado, no es suficiente para afirmar la existencia del contrato laboral””. (CSJ, Cas. Laboral, sent. dic. 4/53. Revista del T., Nos. 105-108, pág. 136). [§ 0789] COMENTARIO.—Participación de los trabajadores. Nociones generales. La

participación de los trabajadores es una forma de organización social inherente a la democracia participativa. Es una meta que requiere el desarrollo de diversos esquemas tales como el fortalecimiento del sindicalismo democrático, el cooperativismo, el fomento de los círculos de calidad y otras formas de participación a nivel de planta. La “participación” representa el acceso de los trabajadores al proceso decisorio, a la

información, a las utilidades e incluso al capital de las empresas donde trabajan. Los objetivos que se pretenden alcanzar con la participación de los trabajadores en las

empresas, son de distinta naturaleza: Uno de carácter ético que busca singularizar la participación como instrumento destinado a favorecer el desarrollo de la personalidad del trabajador; otro de carácter político social, que implica introducir el concepto de democracia en la empresa, ya que las personas sobre las cuales repercuten las decisiones tomadas en los centros de poder deben participar en la toma de dichas decisiones; y, otro de carácter económico que concibe la participación como un instrumento de mejora de la eficiencia de la empresa, resultante del mejor interés del trabajador en la ejecución de su trabajo y de una tendencia a disminuir las áreas de conflicto con su empleador; es decir, se trata de un sistema de democracia laboral. En esta concepción, la dualidad prestación-contraprestación no desaparece, pero los intereses de la empresa, la vida misma de la empresa constituyen una realidad que importa tanto al empresario como a los trabajadores. [§ 0790] COMENTARIO.—Mecanismos de participación. Participación de utilidades. La

participación de los trabajadores en las empresas puede revestir las siguientes formas: a) derecho a la información: Constituye el sistema más simple de participación de los trabajadores. La empresa debe diseñar un proceso eficiente y efectivo de comunicación con sus trabajadores. A través de sus canales, se puede instruir al personal sobre la situación de la empresa. Todos los trabajadores tienen derecho a ser informados; es responsabilidad de la administración velar porque la información sea objetiva y exacta. La OIT en su recomendación sobre las comunicaciones entre la dirección y los trabajadores del año 1967 señala que las informaciones que sean suministradas por la dirección a los trabajadores deben comprender cuestiones de interés para ellos que se refieran a la marcha de la empresa y a la situación presente y futura de los trabajadores: condiciones generales de empleo, incluidas la contratación, el traslado y la terminación de la relación de trabajo; las condiciones generales de trabajo; la situación general de la empresa. b) La consulta, es una forma más evolucionada de participación, porque exterioriza la posición de los trabajadores sobre una decisión que debe ser tomada, pudiendo influenciar, en mayor o menor medida, la decisión que se adopte. c) La negociación colectiva: Es el camino que conduce a la celebración del convenio o pacto colectivo de trabajo, constituyéndose en un instrumento efectivo de participación de los trabajadores en ciertas decisiones que interesan a las partes en conflicto; es una forma avanzada de participación ya que supone no solamente que se informe y se consulte a los trabajadores sino que se llegue a acuerdos sobre los aspectos que, en caso contrario, serían objeto de decisiones unilaterales. d) La cogestión. Es un sistema de participación en donde los trabajadores intervienen efectivamente en la gestión, la administración y la dirección de la empresa: Los obreros pueden deliberar con el patrono sobre los intereses de la industria y participar en la organización y explotación de la empresa. La cogestión interesa a los trabajadores en los campos social, profesional y económico a través del desarrollo de obras sociales; la admisión, la transferencia y el despido de trabajadores; la fijación de salarios y prestaciones; las actividades mismas de la empresa (su fusión con otras organizaciones, la

modificación de sus objetivos, la adopción de nuevos métodos de trabajo. e) La Autogestión. La autogestión es la gestión de la empresa por los trabajadores de la misma; es la extrema manifestación de un proceso de participación que termina con la titularidad de la empresa en manos de los trabajadores. f) Participación de utilidades y en la composición de capital. Constituyen otras formas de participación de los trabajadores en la organización empresarial. La participación en las utilidades de la empresa hace que los trabajadores sean beneficiarios de los éxitos empresariales, en cambio al poseer acciones, de la empresa hace al trabajador partícipe de los derechos propios del accionista propietario: participar en la asamblea general de accionistas; elegir o ser elegido miembro de la junta directiva; votar aquellas decisiones que interesen al desarrollo de la empresa.

[§ 0791] JURISPRUDENCIA.—Participación de los trabajadores en la dirección de la empresa. Derecho a la información. “...La Constitución Nacional recientemente expedida prevé la posibilidad de la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, sin embargo sujeta este reconocimiento a la reglamentación de la ley, por consiguiente hasta tanto no se reglamente esa cogestión de los trabajadores en los destinos de la empresa, no podrán los tribunales de arbitramento establecer condiciones referentes a la participación de los trabajadores en la dirección de aquéllas, dado que esa intervención de los trabajadores en la empresa en principio contraría ciertos derechos hasta ahora reconocidos por la Constitución y la ley a las personas naturales y jurídicas, entre ellos, el derecho a la propiedad privada y el manejo del patrimonio conforme al régimen jurídico preexistente, la reserva comercial, tributaria, el secreto bancario y la propiedad industrial, etc. Consecuente con lo dicho, es evidente que este punto fue negado por el tribunal obrando conforme a sus facultades legales y constitucionales’’. (Cas. Laboral, sent. de homologación, oct. 17/91).

[§ 0792 a 0794] Reservados.

CAPÍTULO II

Capacidad para contratar [§ 0795] ART. 29.—Capacidad. Tienen capacidad para celebrar el contrato

individual de trabajo todas las personas que hayan cumplido diez y ocho (18) años de edad.

[§ 0796] Reservado.

MAYORÍA DE EDAD [§ 0797] L. 27/77. ART. 1º—Para todos los efectos legales llámese mayor de edad, o simplemente mayor, a

quien ha cumplido diez y ocho (18) años. [§ 0798] C.C. ART. 1503.—Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara

incapaces.

SITUACIÓN MILITAR [§ 0799] D.E.. 2150/95. ART. 111.—Libreta militar. El artículo 36 de la Ley 48 de 1993 (24), quedará así: “ART. 36.—Cumplimiento de la obligación de la definición de situación militar. Los

colombianos hasta los cincuenta (50) años de edad, están obligados a definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndole a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos: a) Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b) Ingresar a la carrera administrativa; c) Tomar posesión de cargos públicos; d) Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior.

[§ 0800] Reservado.

[§ 0801] ART. 30.—Modificado. D.L. 2737/89, art. 238. Autorización para contratar. Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia.

*(Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza.)* **(Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo)**, ***(con las limitaciones previstas en el presente código)*** (§ 1993, 2068).

NOTA: La Ley 50 de 1990 reguló la jornada máxima de trabajo para los menores de edad entre 12 y 18 años (§ 1993). NOTAS: * El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente por la

Sentencia C-170 de 2004 de la Corte Constitucional, siempre y cuando se entienda que la prestación subordinada de servicios por parte de menores de quince (15) años y mayores de catorce (14), se encuentra sujeta a las condiciones previstas en los convenios 138 “sobre la edad mínima de admisión al empleo” y 182 “sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil” de la OIT ** El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente por la Sentencia C-170

de 2004 de la Corte Constitucional en el entendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le dé estricto cumplimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio 138 de la OIT, declarado exequible por la Sentencia C-325 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y que no podrán hacerlo en las actividades a que se refiere el Convenio 183 de la OIT, declarado exequible por la Sentencia C-535 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería), según lo previsto en los fundamentos 31, 33 y 34 de esta providencia. Además, la constitucionalidad de la norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de 14 años. *** El texto entre paréntesis fue declarado inexequible mediante Sentencia C-170 de 2003 de

la Corte Constitucional.

[§ 0802 a 0804] Reservados. [§ 0805] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 239.—La contratación de menores indígenas, se rige por las normas de su legislación

especial y a falta de ellas por las que sean pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo y por las consagradas en este código. PAR.—Para contratar a un menor indígena se necesita la autorización del gobernador del

cabildo indígena, o de la autoridad tradicional de la comunidad respectiva. En su defecto, la autorización será otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,

previa solicitud de la oficina de la comisión de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno. Si en el lugar de la contratación no existe oficina del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

ni autoridad indígena, la autorización la otorgará la oficina de la comisión de asuntos indígenas, la cual deberá informar a la dependencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social más cercana, para lo de su competencia.

[§ 0806] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 240.—Si durante las diligencias previas a la autorización para trabajar o en desarrollo de

su labor de vigilancia, de funcionarios competentes del trabajo, o los jueces de menores o de familia establecen que el menor se encuentra en situación de peligro o de abandono, lo reportarán de inmediato al defensor de familia con el objeto de que se tomen las medidas de protección pertinentes.

[§ 0807] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 241.—El menor deberá demostrar su edad, mediante la presentación del registro civil de

nacimiento o de la tarjeta de identidad. PAR.—Cuando el menor carezca de registro civil, el defensor de familia, a petición de aquél,

deberá solicitar su inscripción en la notaría u oficina de registro respectiva, para lo cual llenará los requisitos de ley.

El funcionario competente para expedir el registro deberá atender de inmediato la solicitud del defensor de familia expidiéndolo en forma gratuita.

TRABAJO INDEPENDIENTE DE MENORES [§ 0808] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 248.—Se entiende por trabajo independiente de menores el que ellos realicen sin que

medie relación de dependencia o subordinación. Para desempeñar un trabajo independiente el menor requerirá autorización en los términos del artículo 238. Las prohibiciones establecidas para el desempeño de las actividades remuneradas en los

artículos anteriores, se aplican también al trabajo independiente. Los inspectores de trabajo conocerán de las infracciones a estas normas, sin perjuicio de la facultad de los defensores de familia para asumir la protección de estos menores cuando se configuren situaciones irregulares de conformidad con el presente código (§ 2071).

TRABAJO ASOCIADO DE MENORES [§ 0809] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 250.—El Gobierno Nacional protegerá, fomentará y estimulará el trabajo asociado en

que participen menores de dieciocho (18) años y mayores de doce (12) en condiciones de socios y no de dependientes. Para todos los efectos legales, se entiende por trabajo asociado el que realiza toda

organización cuyo objeto social estatutario o fáctico, lo constituya la producción, transformación, distribución o venta de bienes o la prestación de servicios con fines económicos solidarios, en la que todos los socios integrantes aportan su trabajo (§ 3294). [§ 0810] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 251.—Los menores de dieciocho (18) años y mayores de dieciséis (16) años, se tendrán

por emancipados y plenamente capaces para los efectos de dirigir y administrar empresas asociativas y cooperativas, obtener personería jurídica y ejercer su representación legal (§ 3296).

[§ 0811 a 0814] Reservados.

SALARIO Y PRESTACIONES DEL MENOR TRABAJADOR [§ 0815] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 243.—El menor trabajador tendrá derecho al salario, prestaciones sociales y demás

garantías que la ley concede a los trabajadores mayores de dieciocho (18) años. El salario del menor trabajador será proporcional a las horas trabajadas (§ 1711).

[§ 0816 a 0821] Reservados.

APLICACIÓN DE NORMAS LABORALES AL TRABAJO DE MENORES [§ 0822] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 264.—Las normas laborales sustantivas y de procedimiento que rigen las relaciones

laborales para adultos, se aplicarán al trabajo del menor en cuanto no sean contrarias a las señaladas en el presente código.

[§ 0823] Reservado.

[§ 0824] ART. 31.—Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el presunto patrono estará sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario del trabajo puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de la relación y sancionar al patrono con multas.

VIGILANCIA Y CONTROL DEL TRABAJO DE MENORES [§ 0825] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 261.—El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social visitará regular y periódicamente, a

través de los funcionarios de inspección y vigilancia, las empresas para establecer si tienen a su servicio menores trabajadores y si se cumplen las normas que los protegen (§ 4230).

[§ 0826] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 262.—El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social impondrá a quienes violen las

disposiciones vigentes sobre el trabajo de menores de edad, multas sucesivas por el equivalente de un (1) hasta cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con destino a los programas de capacitación dirigidos a menores en situación irregular.

[§ 0827] D.L. 2737/89 (Código del Menor). ART. 263.—La reincidencia será sancionada cada vez con multas no superiores al doble de la

anterior, sin que el monto de cada una exceda de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales. Cuando se trate de una empresa que haya puesto en peligro la vida del menor o atente contra

la moral o las buenas costumbres, la sanción podrá consistir en el cierre temporal o definitivo del establecimiento, a juicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según la gravedad de la falta.

CAPÍTULO III

Representantes del patrono y solidaridad [§ 0828] ART. 32.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 1º. Representantes del

patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas (§ 4495):

a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono, y

b) Los intermediarios (§ 0850, 2000, 3725). [§ 0828-1] L. 222/95. ART. 22.—Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el

factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. [§ 0828-2] COMENTARIO.—Conviene destacar que por medio de las convenciones

colectivas pueden designarse también los representantes no judiciales del patrono.

[§ 0829] JURISPRUDENCIA.—Representantes del empleador. "Estima la Sala necesario precisar que cuando una unidad de explotación económica está constituida por una persona jurídica, ésta ordinariamente integra una agrupación organizada a través de canales o jerarquías, por donde fluye el poder de dirección empresarial, conformados por personas naturales ligadas por diversos vínculos que colaboran e interactúan para un fin determinado. De manera que a pesar de la existencia del empleador estas personas tienen a su vez el poder de subordinación sobre otros y pueden en un momento dado comprometer a la empresa mediante sus actos u omisiones culposos inherentes a su función. Se excluyen, claro está, aquellos comportamientos que el empleador “no tenía medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente”, evento en el cual, según la interpretación jurisprudencial reiterada del artículo 2349 del Código Civil, “recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes” y no sobre el empleador a quien representen.

Pero también puede suceder que dichos trabajadores se encuentran dotados de determinado poder discrecional, de autodecisión, cuyos límites resultan de la escala jerárquica o de la voluntad del empleador. Ellos suelen ser elementos de coordinación y enlace entre las actividades que dirigen y el poder central, por lo que sus actos pueden comprometer al empresario frente a sus trabajadores.

En esas condiciones, los representantes deben fungir respecto de sus subordinados en cumplimiento de las órdenes y de las funciones que les han sido encomendadas con “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, pues de lo contrario pueden incurrir en culpa leve, que según las circunstancias de cada caso, eventualmente puede imputarse al patrono, con las consecuencias legales respectivas". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 10/95. Rad. 7885, M.P. José Roberto Herrera Vergara).

[§ 0830] COMENTARIO.—Trabajadores de dirección y confianza. En términos generales, el trabajador de “dirección y confianza” es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa-trabajadores, se encuentran más directamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador. La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, al empleador y es

aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de “dirección y confianza”, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad misma de su actividad diaria permita demostrar, que a la denominación dada por el empleador. [§ 0830-1] COMENTARIO.—Representantes del empleador. Como se anotó anteriormente,

los representantes del empleador suelen ocupar cargos de dirección y confianza. Según la llamada “representación laboral”, las actuaciones de quienes se califican como representantes laborales por la ley, reglamento o convención, obligan al empleador y comprometen su responsabilidad. En consecuencia, sus decisiones son tomadas por los trabajadores como las manifestaciones del empleador. Son representantes del empleador: a) Quienes ejercen funciones de dirección y administración como los gerentes, administradores, directores, jefes de personal, etc., b) Quienes figuran como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas, c) Las personas que dirijan las sucursales o filiales son representantes del empleador para todos los efectos (§ 0828), y d) Los apoderados especiales designados por el empleador para que lo representen en juicios y en las controversias relacionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo municipio donde esté radicada la sucursal. [§ 0830-2] COMENTARIO.—Régimen legal. Los trabajadores calificados como de “dirección

y confianza”, que tienen entre sus atribuciones y responsabilidades la representación del empleador, reciben un tratamiento legal diferente, especialmente en los siguientes aspectos: a) El trabajador de “dirección y confianza” no tiene derecho a recargos o sobre-remuneración

por trabajo en horas extras o suplementario, adicional a la jornada ordinaria de trabajo máxima legal, (§ 2000); b) El trabajador de “dirección y confianza” en el evento en que llegue a formar parte de un

sindicato, también tienen derecho a fuero sindical (§ 3399, 3725); c) El trabajador de “dirección y confianza” tampoco podrá formar parte de juntas directivas de

sindicatos. Los de manejo sí (§ 3567); d) De acuerdo con la jurisprudencia, los trabajadores de dirección y los que representan al

empleador, pueden ser excluidos de los beneficios de la convención colectiva o del laudo arbitral (§ 4135, 4138, 4139); e) Están sujetos a unas normas que regulan casos particulares sobre compensación en

dinero, acumulación, remplazos e interrupción de las vacaciones (§ 2192, 2204, 2212), y f) Existen restricciones para contratar trabajadores extranjeros en estos cargos (§ 1359).

[§ 0830-3] JURISPRUDENCIA.—Trabajador de dirección o confianza. Justificación de faltas al trabajo. "Una de las faltas invocadas por la empleadora al actor, como justificante de su despido, fue la de “su constante incumplimiento al trabajo aduciendo tratamiento médico” (fl. 3, id.). Esta causal fue encuadrada por la propia empleadora —acertadamente, por demás— en el artículo 62, numeral 6º, en armonía con los artículos 58 ordinal 1º y 60 ordinales 4º y 5º, todos del Código Sustantivo del Trabajo. Pues bien, conforme lo tiene dicho y repetido la doctrina jurisprudencial de esta corporación, elaborada en torno al mandato legal transcrito, “en casos como los referentes a las obligaciones y prohibiciones especiales del trabajador a que aluden los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, y su violación grave, expresada así por el ordinal 8º del artículo 62 ibídem (se refiere, aclara la Corte, a la versión original del código, que para los efectos del caso que se estudia, es idéntica a la del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, lit. a, num. 6º), el juzgador califica, con plena libertad, pero mediante el justiprecio de las circunstancias concurrentes, la gravedad de los hechos”.

Y en esta función de calificar la gravedad o levedad de las faltas, según la misma providencia, la ley le da al juzgador amplio margen, y así, “lo que objetivamente puede dejar de ser grave, subjetivamente puede llegar a serlo, y viceversa”. (...)

Ahora, de que el actor ocupara un cargo de dirección o confianza en la empresa

demandada, que ciertamente lo excluía de la jornada máxima de trabajo, no se sigue, como parece insinuarlo el impugnador que, en cualesquiera circunstancias derivadas del tratamiento que aquél recibía, tuviera que salir de carrera a terminar su “ilímite” jornada. No. Tal categoría, la de dirección o de confianza, nacida, como lo tiene dicho la doctrina jurisprudencial, de las necesidades y de los intereses fundamentales de las empresas, importa, como es lógico, un cúmulo de obligaciones especiales para el trabajador; pero, como exigencia mínima de reciprocidad, implica para el empleador también la observancia de una serie de comportamientos especiales para con aquél, el único de los cuales no puede ser exclusivamente el reconocimiento de un mayor salario; sino también el de tratarlo con mayor consideración y estar dispuesto aún a tener especiales miramientos cuando lo acosan circunstancias desfavorables de índole económica, familiar, de salud, etc. Razón que sube de punto con respecto a quien durante largos años ha servido con lealtad, eficiencia y entrega a un patrono; pues ésta especial circunstancia lleva naturalmente a esperar que por lo menos su palabra sea escuchada y creída cuando para explicar el no cumplimiento estricto de uno de sus deberes, puede aducir razones particulares de salud, que por demás, como en el caso de autos, son perfectamente verosímiles, pues es cuestión sabida que los problemas de la columna vertebral implican generalmente grandes incomodidades y dolores que la terapia en muchas ocasiones magnifica". (...) al entrar la Corte a examinar la prueba obrante en la actuación, ya como falladora de instancia, encontraría que las faltas al trabajo del demandante no aparecen injustificadas y en ningún momento pueden calificarse como violación grave de sus obligaciones, de suerte que la conclusión final sería como la del tribunal por no encontrar acreditada la justa causa de despido". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. nov. 2/95, Rad. 7751, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

[§ 0831] JURISPRUDENCIA.—El artículo 32 es enunciativo. Puede haber otros representantes. “Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido Tribunal del Trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituyen ejemplos puramente enumerativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 22/61, G.J. 2239, pág. 704).

[§ 0832 a 0835] Reservados. [§ 0836] JURISPRUDENCIA.—Representación legal-laboral. “El artículo 32 no

aprobó las normas del derecho común en lo atinente a la representación legal de las personas, naturales o jurídicas, ni al mandato (representación convencional), sino que las adicionó al instituir otro tipo de representación legal de los empleadores, aparte de la ordinaria, que en razón de brevedad podría denominarse representación legal-laboral”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 12/65. Rev. D. del T. Nº 244/46, pág. 117).

[§ 0837] Reservado.

[§ 0838] ART. 33.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 2º. Sucursales. Representación ante las autoridades. 1. Los patronos que tengan sucursales o agencias dependientes de su establecimiento en otros municipios, distintos del domicilio principal, deben constituir públicamente en cada uno de ellos un apoderado, con la facultad de representarlos en juicios o controversias relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o deban ejecutarse en el respectivo municipio.

2. A falta de tal apoderado, se tendrán como hechas al patrono las notificaciones administrativas o judiciales que se hagan a quien dirija la correspondiente agencia o sucursal; y éste será solidariamente responsable cuando omita darle al patrono aviso oportuno de tales notificaciones (§ 4495, 4499). [§ 0838-1] C. Co. ART. 260.—Modificado. L. 222/95, art. 26. Subordinación. Una sociedad será subordinada

o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

[§ 0838-2] C. Co. ART. 261.—Modificado. L. 222/95, art. 27. Presunciones de subordinación. Será

subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente

o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para

tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir

los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en

razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. PAR. 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control

conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PAR. 2º—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido

por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.

EMPRESA UNIPERSONAL [§ 0838-3] L. 222/95. ART. 71.—Concepto de empresa unipersonal. Mediante la empresa unipersonal una

persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica. PAR.—Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros,

el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

SUCURSALES Y AGENCIAS [§ 0839] C. Co. ART. 263.—Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad,

dentro o fuera de su dominio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las

sucursales deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.

[§ 0840] C. Co. ART. 264.—Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos

administradores carezcan de poder para representarla.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA E ILIMITADA DE LOS SOCIOS [§ 0840-1] C. Co. ART. 294.—Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solidaria e

ilimitadamente por las operaciones sociales. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Esta responsabilidad sólo podrá deducirse contra los socios cuando se demuestre, aun

extrajudicialmente que la sociedad ha sido requerida vanamente para el pago. En todo caso los socios podrán alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus

acreedores.

[§ 0840-2] C. Co. ART. 477.—Las personas naturales extranjeras no residentes en el país que pretendan

realizar negocios permanentes en Colombia constituirán un apoderado, que cumplirá las normas de este título, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de una empresa individual. [§ 0841] COMENTARIO.—Si las empresas no hacen dicho nombramiento, que ordenan estas

normas, serán válidas las notificaciones que se cumplan con quien dirija la agencia o sucursal. Como podrán presentarse problemas como el de ser notificada una demanda importante a quien aparezca dirigiendo una agencia o sucursal, pero que no represente a la empresa, o no sea persona de confianza o la indicada para el caso, será importante cumplir sin demoras este requisito. El apoderado especial para estos efectos puede ser el gerente o director de la sucursal o agencia, o el abogado de la firma en el municipio respectivo.

[§ 0842] JURISPRUDENCIA.—Sucursales y agencias. Responsabilidad patronal. “El tribunal fundó su pleno convencimiento acerca de los hechos debatidos en el proceso exclusivamente en la prueba por testigos, medio demostrativo éste que en principio, escapa al control de legalidad que sobre los fallos judiciales de instancia puede ejercer en sede de casación la Corte. La imposibilidad de injerirse en este tipo de valoración probatoria del ad quem resulta de lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En ningún yerro hermenéutico incurrió el tribunal al dictar la sentencia recurrida pues lo que hizo, sin desviarse del genuino sentido de la ley ni tampoco desbordar sus alcances, fue armonizar lo preceptuado en el artículo 2° del Decreto 2351 de 1965 —aunque sin extender la solidaridad allí prevista— con lo dispuesto expresamente en los artículos 263 del Código de Comercio y 48 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, de acuerdo con la norma mercantil son “sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”, y de conformidad con la norma de procedimiento civil las personas jurídicas extranjeras con domicilio en el exterior deben constituir apoderados con capacidad de representarlos judicialmente cuando establezcan negocios permanentes en Colombia.

Estas normas, que fueron las expresamente invocadas por el tribunal en su fallo —por un evidente lapsus la sentencia cita el artículo 203 del Código de Comercio en vez del artículo 263— y que armonizan con lo estatuido en el artículo 471 del código mercantil, llegan a la forzosa conclusión de que el fallador no equivocó el entendimiento del artículo 2° del Decreto 2351 de 1965 y ni siquiera en verdad aplicó la solidaridad allí prevista entre el administrador de la sucursal o agencia y el empleador por no comunicarle oportunamente las notificaciones que reciba de las autoridades judiciales, sino que interpretando la demanda inicial y basado en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en autos, consideró a “Core laboratories Colombia Ltd.” como una simple sucursal de la sociedad extranjera “Core Laboratories International Ltd.” que fue la verdadera empleadora en la relación laboral habida entre las partes, por lo que la condenó al pago de las acreencias laborales insatisfechas”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 6/92, Rad. 5166, M.P. Hugo Suescún Pujols).

[§ 0843] ART. 34.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 3º. Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores (§ 6904).

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. [§ 0843-1] COMENTARIO.—La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estimó que era

improcedente sumar los tiempos servidos a varios contratistas independientes con el fin de solicitar pensión por parte del beneficiario del trabajo. No existe obligación solidaria con un obligado único, Sentencia de septiembre 15 de 1993, radicación 5898, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio (§ 0845-1).

[§ 0844] JURISPRUDENCIA.—Contratista independiente. Deben pagar los

mismos salarios y prestaciones de la empresa beneficiaria. "Como se ve, a la demandante no le asiste razón en su denuncia, porque es inequívoco que por mandato de la norma legal transcrita, sí existe la obligación para el contratista independiente del ramo petrolero de pagarle a sus trabajadores los mismos salarios y prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria en la respectiva zona de trabajo, de acuerdo con lo establecido, en este caso, en la convención colectiva, celebrada entre el sindicato que solicitó la investigación y Ecopetrol.

No se trata, entonces, de que el aludido ministerio hubiera modificado los contratos de trabajo, sino que en las condiciones del Decreto Legislativo 284 de 1957, tales contratistas independientes deben acatar las referidas obligaciones laborales impuestas por la ley, que no pueden dejar de cumplirse porque el beneficiario del contrato no hubiera advertido al contratista de la existencia de la convención colectiva, porque éste puede averiguar en las dependencias del mismo ministerio, si existe o no una convención colectiva depositada, que por mandato de la ley deba cumplir, pues para ello estableció el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo la obligación de su depósito, en orden a que cualquier persona pueda enterarse de su contenido.

(...). De ahí, que cuando una empresa pretenda contratar con otra la ejecución de labores

propias del ramo petrolero, debe averiguar por sus eventuales cargas laborales derivadas de la existencia en la última, de pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, ya que la ley la obliga en los términos del Decreto 284 de 1957". (C.E. Sec. Segunda, Sent. 1897, mayo 17/2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda).

[§ 0845] JURISPRUDENCIA.—El artículo 34 contempla dos relaciones jurídicas. “Dos relaciones jurídicas contempla la norma transcrita, a saber: a) Una entre la persona que encarga la ejecución de una obra o labor y la persona que la realiza; y b) Otra entre quien cumple el trabajo y los colaboradores que para tal fin utiliza.

La primera origina un contrato de obra entre el artífice y su beneficiario y exige la concurrencia de estos requisitos: que el contratista se obligue a ejecutar la obra o labor con libertad, autonomía técnica y directiva, empleando en ella sus propios medios y asumiendo los riesgos del negocio, y de parte del beneficiario, que se obligue a pagar por el trabajo un precio determinado.

La segunda relación requiere el lleno de las condiciones de todo contrato de trabajo, que detalla el artículo 23 del estatuto laboral sustantivo.

El primer contrato ofrece dos modalidades así: 1ª La obra o labor es extraña a las actividades normales de quien encargó su ejecución; y 2ª Pertenece ella al giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo. En el primer caso el contrato de obra sólo produce efectos entre los contratantes; en el segundo entre éstos y los trabajadores del contratista independiente.

Según lo expuesto, para los fines del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no basta que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal.

Quien se presente, pues, a reclamar en juicio obligaciones a cargo del beneficiario, emanadas de un contrato laboral celebrado con el contratista independiente, debe probar: el contrato de trabajo con éste; el de obra entre el beneficiario del trabajo y el contratista independiente; y la relación de causalidad entre los dos contratos en la forma ya explicada. Son estos los presupuestos de derecho que en favor del trabajador establece la disposición legal en examen’’. (CSJ, Cas. Laboral, sent. mayo 8/61, G.J. 2240, pág. 1032).

[§ 0845-1] JURISPRUDENCIA.—Contratistas independientes. No se acumulan los servicios prestados a varios contratistas para pensión. “En el pleito que ahora retiene la atención de la Sala el ad quem, ante los supuestos fácticos de la vinculación laboral del actor con diferentes contratistas de la demandada, la relación jurídica de ésta con dichos contratistas, el objeto social de la demandada en cuyo contexto se inscribe la función que cumplió el actor, el consecuente carácter de beneficiaria, de la demandada, de ese servicio del trabajador, la edad y el último salario de éste, aplicó el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y el 1º del Decreto 284 de 1957.

Ahora, sobre tales supuestos, que no admitían la posibilidad de predicar la existencia de por lo menos dos titulares del débito propio del presunto derecho pensional del

actor, no cabría aplicar, en consecuencia la normatividad consagratoria de la solidaridad entre contratista independiente y beneficiario del trabajo o dueño de la obra (CST, art. 34, en la forma como lo subrogó el D. 2351/65, art. 3º). En efecto, si, como ya ha sido dicho, el derecho a la pensión exige la prestación de los servicios a una misma empresa durante veinte años continuos o discontinuos y dicha circunstancia sólo se encontró acreditada frente al beneficiario de la obra mas no frente a ninguno de los contratistas independientes de la demandada, que fue con quienes el actor celebró sus contratos de trabajo, como lo admite el tribunal, no puede decirse en sana lógica, como lo dice éste en su sentencia, que “a todas luces se dan los supuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, resultando así la responsabilidad de quien en forma directa se aprovechó del servicio “pues ello equivaldría a decir que exista una obligación solidaria con un obligado único, lo que repugna a la lógica de la institución que, como se ha sentado antes, supone por esencia complejidad subjetiva —por pasiva en el caso presente—, y objeto divisible.

Por ello se afirmó por la sección en un caso en el que se debatió idéntico asunto al presente (con la diferencia de que en ese caso el tribunal no reconoció la pensión deprecada por el actor, quien concurrió ante la Corte como impugnador): “En el sub examine, ninguno de los contratistas podía ser exigido individualmente para satisfacer el requerimiento de pensión hecho por el trabajador, como que éste no había cumplido respecto a ninguno las exigencias establecidas por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y consecuencialmente no tenía vocación para obtener tal prebenda”. (Sent. ago. 24/93, Rad. Nº 5516)”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. sep. 15/93, Rad. 5898, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

[§ 0845-2] JURISPRUDENCIA.—Contratistas independientes. Solidaridad con el beneficiario o dueño de la obra. “Es procedente hacer un breve recuento de la posición doctrinal de la Sala Laboral ante el fenómeno de la solidaridad dentro del ámbito del derecho del trabajo. En Sentencia de Sala Plena del 14 de diciembre de 1970, la Corte hizo un análisis detenido sobre los efectos y consecuencias que se derivan de la solidaridad prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, entre el contratista independiente y el dueño o beneficiario de la obra y los derechos del trabajador que presta sus servicios al último, llegando a deducir que se presentaban tres situaciones procesales diferentes:

a) El trabajador puede demandar sólo al contratista independiente, verdadero patrono del primero, sin pretender solidaridad de nadie y sin vincular a otra persona a la litis;

b) El trabajador puede demandar conjuntamente al contratista patrono y al beneficiario o dueño de la obra como deudores. Se trata de un litisconsorcio prohijado por la ley, y existe la posibilidad que se controvierta en el proceso la doble relación entre el demandante y el empleador y éste con el beneficiario de la obra, como también la solidaridad del último y su responsabilidad frente a los trabajadores del contratista independiente, y

c) El trabajador puede demandar solamente al beneficiario de la obra, como deudor solidario si la obligación del verdadero patrono, entendiéndose como tal al contratista independiente “existe en forma clara expresa y actualmente exigible, por reconocimiento incuestionable de éste o porque se le haya deducido en juicio anterior adelantado tan solo contra el mismo”.

Estima la Sala que en el último evento, debe partirse de un doble supuesto jurídico y fáctico, consistente en que el trabajador para exigir la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra, debe demostrar que la prestación reclamada fue inicialmente a cargo del contratista independiente. Pero, si por el contrario, este último no está obligado legalmente, no puede válidamente exigírsele al primero una solidaridad que no se da, porque no se presenta un reconocimiento expreso por parte del contratista o porque con anterioridad no se adelantó un proceso donde se definió la responsabilidad de ese “verdadero patrono”.

Situación diferente se da, cuando el trabajador ha sido contratado por un simple intermediario, dentro de los parámetros del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, donde éste se limita a enganchar personal o a contratar servicios en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, quien tiene exclusivamente esa calidad. En este caso, el reclamo del trabajador debe adelantarse contra el último y se configura la solidaridad cuando el primero no manifiesta expresamente esa calidad en el momento del enganche de los trabajadores o de la celebración de los contratos celebrados con los últimos.

Es pertinente observar que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el derecho a la pensión de jubilación de todo trabajador que preste sus servicios a una misma empresa de capital de $ 800.000 o superior con el lleno de los requisitos de edad y tiempo de servicios allí señalados. Pero esta norma no establece que se pueda exigir tal derecho a varios patronos o empleadores, a los cuales se ha prestado sus servicios por menos de 20 años continuos o discontinuos con el supuesto que se pueden sumar todos ellos para dar cumplimiento a ese requisito legal.

Evento distinto se presenta si el trabajador laboró durante todo el lapso antes indicado con el contratista independiente (su verdadero patrono) y dentro de la preceptiva que le da el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo puede demandar

solidariamente tanto al primero como al beneficiario de la obra, pero lo que no es pertinente es crear una solidaridad contra el último respecto de la pensión de jubilación por el simple hecho de tener esa condición.

Igualmente se debe tener presente, que la institución establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo con la modificación consagrada en el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965 tuvo como finalidad la protección del trabajador ante la actuación del contratista independiente, verdadero patrono de sus trabajadores, para que éste respondiera de las obligaciones laborales a su cargo, por lo que estableció la solidaridad del mismo con el beneficiario de la obra o de la prestación del servicio. Pero, es necesario que el contratista responda inicialmente de las deudas laborales contraídas como consecuencia de la prestación de sus servicios, para que ella surja a cargo del beneficiario de los mismos o del respectivo dueño de la obra.

Entonces, cuando el tribunal entendió que era procedente demandar a la Texas Petroleum Company a pagar la pensión de jubilación a favor de la demandante en su calidad de sustituta, en forma directa por su condición de beneficiario de las obras ejecutadas por un número de contratistas independientes que tenían la calidad de verdaderos patronos del trabajador fallecido, aplicó indebidamente el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965 que modificó al artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 384 de 1957 señala que “cuando una persona natural o jurídica dedicada a los ramos de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleos realice las labores esenciales y propias de su negocio o de su objeto social mediante el empleo de contratistas independientes, los trabajadores de éstos gozarán de los mismos salarios y prestaciones sociales a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria en la respectiva zona de trabajo, de acuerdo a lo establecido en las leyes, pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales”, le permite al trabajador que presta sus servicios a tales contratistas reclamar los mismos salarios y prestaciones sociales a que tengan derecho los que prestan sus servicios a la empresa beneficiaria, pero sobre la base que sean aquellos los que la reconozcan. Pero lo que no consagra ese texto legal, es que si el trabajador no le puede impetrar el derecho pensional al contratista por no haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios para alcanzarlo, pueda exigirla directamente al beneficiario de la obra, por cuanto esa disposición no tiene el alcance y significado que en forma equivocada le dio el tribunal”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. ago. 10/94, Rad. 6494, M.P. Ernesto Jiménez Díaz).

[§ 0845-3] JURISPRUDENCIA.—Solidaridad por obligaciones laborales entre contratista y entidad estatal."Según lo dicho puede aseverarse sin dubitaciones que la controversia se circunscribió al específico punto de la solidaridad del municipio respecto de las obligaciones laborales de su contratista, y que, además, es evidente que aplicó la disposición normativa aludida y de su examen concluyó que la solidaridad consagrada en ella no era extensible a la entidad territorial codemandada.

No tiene entonces razón la réplica respecto al reproche técnico que le endilga a la censura, en cuanto la modalidad de violación era la infracción directa o, para llamarlo en sus términos “falta de aplicación” pues lo que se colige de los considerandos del ad quem es una equivocada interpretación del artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, al no encontrar dentro del texto legal objeto de examen que la pretendida solidaridad alcanzara al municipio codemandado.

Ahora, en lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, debe precisarse que, como con acierto lo destaca la censura, e inclusive lo reitera la oposición, la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el empleador. Así lo sostuvo esta Sala en Sentencia del 25 de mayo de 1968, en uno de sus apartes:

“Mas el legislador, con el sentido proteccionista que corresponde al derecho laboral, previendo la posibilidad de que el contrato por las grandes empresas, como vehículo que les sirva para evadir las obligaciones sociales, y dada la frecuencia con que los pequeños contratistas independientes caen en la insolvencia o carecen de la responsabilidad necesaria, sin desconocer el principio de que el beneficiario de la obra no es en caso alguno el sujeto patronal, estableció expresamente, a favor exclusivo de los trabajadores, la responsabilidad solidaria del contratista y del beneficiario por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que puedan tener derecho, sin perjuicio de que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o repita contra él lo pagado a esos trabajadores”.

Esta figura jurídica no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral (como parece hacerlo la oposición), pues tiene cada una alcances y consecuencias distintas. Es claro que la vinculación de carácter laboral es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. Y no por ello puede decirse que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al municipio demandado. No, la culpa es del empleador, pero los derechos respecto de los salarios, las prestaciones e indemnizaciones (como lo enuncia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) que de ella emanan son exigibles a aquél en virtud, como atrás se anotó, de haberse erigido legalmente la solidaridad que

estableció el estatuto sustantivo laboral, en procura de proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes.

De esta manera lo ha dicho esta corporación: “La fuente de la solidaridad, en el caso de la norma, no es el contrato de trabajo ni el

de obra, aisladamente considerados, o ambos en conjunto, sino la ley: ésta es su causa eficiente y las dos convenciones su causa mediata, o en otros términos: los dos contratos integran el supuesto de hecho o hipótesis legal. Ellos y la relación de causalidad entre las dos figuras jurídicas, son los presupuestos de la solidaridad instituida en la previsión legal mencionada” (sent. 23, sep. 1960, "G.J.”, XCIII, 915).

Es cierto, como al unísono lo aceptan el tribunal y la censura, que los artículos 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo regulan las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores del sector privado, pero, también es de claridad meridiana, que los pretensos derechos de los demandantes fueron invocados con fundamento en la vinculación laboral con el contratista y la solidaridad del municipio para efectos de la satisfacción de las deudas insolutas, allí no se sustentó ni podía hacerse, por razones obvias, un contrato de trabajo con el codemandado estatal, y por tanto ninguna trascendencia jurídica, de cara a lo perseguido por la censura, tiene ese supuesto, pues, se itera, no fue discutido por la partes y el ataque se orienta exclusivamente a la imposición de la condena solidaria, con prescindencia de otros aspectos". (CSJ, Sent. 14.038, sep. 26/2000, M.P. Luis Gonzalo Toro).

[§ 0846] JURISPRUDENCIA.—Fuente principal de la solidaridad. “Si la obligación solidaria, que establece el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, —con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965— a cargo del beneficiario o dueño de la obra, tiene su fundamento principal en la existencia de un contrato de trabajo entre el contratista y el trabajador, no es posible desconocer al obligado solidario interés suficiente para discutir el vínculo contractual de esa naturaleza, o algunos de sus elementos esenciales. Y ese interés no se merma ni desaparece por el hecho de que el contratista haya aceptado el tal contrato, pues el beneficiario o dueño, si logra demostrar lo contrario, aun en contra de la voluntad del presunto patrono, queda exonerado de la obligación. La solidaridad no surge únicamente del contrato de obra y de la calidad de dueño o beneficiario de ésta, si no que tiene su fuente principal en el contrato de trabajo. Si éste no existió, aun cuando concurran los restantes presupuestos, tampoco habrá lugar a declarar la solidaridad”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 28/77).

[§ 0847] JURISPRUDENCIA.—Labores conexas con las ordinarias de la empresa. “La responsabilidad solidaria de contratistas y beneficiarios no es ilimitada ... De ahí que la responsabilidad solidaria tenga una excepción precisa, o sea el caso del beneficiario cuyas actividades normales en su empresa o negocio son extrañas a la obra o labor encomendada al contratista; o al contrario sensu, que la responsabilidad solidaria se predica legalmente cuando la naturaleza o finalidad de la obra contratada sea inherente (fórmula empleada en la legislación laboral argentina), o también conexa (fórmula aún más amplia de la legislación laboral venezolana), con actividad ordinaria del beneficiario. Nuestro Código Sustantivo del Trabajo se muestra más comprensivo todavía, porque al referirse a “labores extrañas a las actividades normales, de la empresa o negocio”, para configurar la excepción al principio legal de la responsabilidad solidaria, obviamente incluyó dentro del ámbito de la regla general todas aquellas obras inherentes o conexas con las actividades ordinarias del beneficiario”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. mayo 25/68, en Rev. del Externado Nº 1 de 1970, págs. 181/2).

[§ 0848] JURISPRUDENCIA.—Contratistas independientes y responsabilidad solidaria. Formación del litis consorcio necesario. “La conclusión del tribunal, así se encuentre implícita en sus enunciados, se manifiesta como jurídica, pues ella es acorde con los presupuestos específicos de la solidaridad establecida por el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo en favor del trabajador y respecto de la cual ha expresado la jurisprudencia de la Corte en decisiones plurales, que opera a través del litis consorcio pasivo necesario que en el litigio promovido por el trabajador comprometa simultáneamente, dentro de una misma relación procesal, tanto al contratista o contratistas independientes como al beneficiario o empresario, a fin de que en el juicio se acrediten y desde luego se contradigan tanto el contrato de obra que liga a aquéllos, y que es fuente de la solidaridad legal, como el contrato de trabajo que da acción para exigir de contratistas y beneficiarios el cumplimiento de las obligaciones laborales. Así dijo la Corte en Sentencia del 11 de agosto de 1964 (juicio de Cristóbal Oviedo contra Jesús María Domínguez y la Empresa Colombiana de Petróleos), vuelta a transcribir en el fallo del 23 de agosto de 1965 de Hall Ellis contra Creditario:

“De acuerdo con esta norma (se alude al art. 34), la obligación solidaria en favor del trabajador y a cargo del empresario, descansa en dos fundamentos de hecho: el contrato de obra y el de trabajo. Son autónomas las obligaciones emanadas de los dos contratos y, por lo mismo, exigen prueba separada. Las aportadas al juicio para demostrar el contrato de obra deben producirse respecto de los sujetos de esa relación jurídica (empresario y contratista independiente), y las aducidas para acreditar el contrato de trabajo, frente a los sujetos de esa figura jurídica (contratistas independientes y sus empleados). No quiere ello decir que el empresario, en cuanto a las pruebas para establecer el contrato de trabajo, pueda ser colocado al margen, sin ninguna injerencia en su control. Es obvio que tiene facultad para contradecirlas, porque la relación procesal es una sola y en ella es parte el empresario. En el juicio su

posición y la del contratista independiente, en relación con el trabajador demandante, es la de litisconsorte. No reconoce expresamente la ley esta figura, pero la registra la jurisprudencia. De acuerdo con ella y la doctrina, los litisconsortes, en sus relaciones con la contraparte, se consideran como litigantes separados, de modo que los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho ni en perjuicio de los otros. Según lo expuesto, la confesión de Domínguez sobre la existencia de las deudas laborales, sólo a él perjudica y no al empresario; pero, si además del contrato de trabajo, acredita el demandante el de obra entre el empresario y el contratista, surge ya a la escena jurídica la obligación solidaria del segundo, porque su responsabilidad emerge no sólo de la relación laboral, sino del contrato de obra. De nada sirve acreditar el contrato laboral si el de obra no aparece demostrado, como ninguna consecuencia tendría para el empresario que se probara el contrato de obra si el laboral no aparece establecido”. (CSJ, Cas. Laboral, sent., nov. 13/68). [§ 0848-1] COMENTARIO.—De la doctrina contenida en el anterior fallo se deduce que para

el ejercicio de la acción laboral de solidaridad legal contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, es necesario que la demanda se dirija contra el contratista y contra el empresario al unísono, so pena de dar al traste con sus pretensiones por defectuosa integración del contradictorio. [§ 0848-2] DOCTRINA.—Responsabilidad solidaria. Acción contra el contratista y el

beneficiario de la obra. “Con todo el respeto que me merece la opinión ajena y en especial la del magistrado que redactó la providencia de la Sala de 23 de agosto de 1965, que recoge otras dos anteriores y que se invoca en la presente oportunidad, yo he discrepado de aquella conclusión y de varios de los conceptos que la informan por cuanto estimo, en últimas, que en virtud de la solidaridad que establece el texto referido, el total de la deuda pueda exigirse a cada uno de los sujetos obligados in solidum; que ni la norma sustancial ni las reglas del proceso imponen la demanda conjunta; que cuando la acción se instaura contra todos los así obligados (porque también puede promoverse de tal modo) éstos conforman un litisconsorcio pasivo, pero que no es necesario, y que inclusive la sentencia puede producir resultados distintos acerca de sus integrantes”. (BENAVIDES PATRÓN, Juan. Salvamento de voto. Sent. nov. 13/68).

[§ 0849] JURISPRUDENCIA.—No hay identidad de causa jurídica entre el contrato de trabajo y el contrato de obra. “Un trabajador demandó al contratista y obtuvo condena contra él pero resultó insolvente y no pudo cobrar. Entonces demandó al beneficiario y en este segundo juicio dijo la Corte: “No cabe sostener, que en todos los casos, la sentencia de condena, dictada en juicio que se siguió a uno de los deudores solidarios, tenga efecto de cosa juzgada respecto del que no fue demandado inicialmente, tanto menos cuando su obligación deriva de una causa que no es idéntica. En un juicio anterior al que ahora se estudia, se conoció y decidió sobre las peticiones del trabajador contra su patrono (el contratista). En dicho juicio se produjo condena contra el demandado. Desde luego el trabajador no podría intentar una nueva acción contra el beneficiario, señalándolo como patrono, que no lo fue. Pero sí podía hacerlo invocando la calidad de beneficiario de la obra en que prestó los servicios. El objeto del nuevo juicio ya no es demostrar la existencia y condiciones del contrato de trabajo, definidas mediante sentencia ejecutoriada, sino acreditar la existencia y condiciones del contrato de obra celebrado entre el contratista y el beneficiario y también la relación de causalidad entre los dos contratos”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 12/65, Rev. D. del T. Nº 244-46, pág. 194). NOTA: Ver Sentencia 9500 del 13 de mayo de 1997, Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral. [§ 0849-1] JURISPRUDENCIA.—Sólo existe un beneficiario o dueño de la obra.

"Consideraciones de la Corte. El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, que fuera subrogado por el artículo

3º del Decreto 2351 de 1965, contempla estas situaciones: La del contratista independiente que realiza, por cuenta de otro, una obra o la

prestación de un servicio determinados, sin que exista afinidad entre la prestación debida y las actividades o negocios del contratante. El contratista es el único responsable frente a sus trabajadores por las obligaciones laborales de sus subordinados; y, desde luego, el contratante no compromete su patrimonio frente a ellos.

La del contratista independiente que realiza una obra o servicio determinados en beneficio de una persona cuya actividad empresarial o mercantil es afín con la obra o el servicio contratado. Esa afinidad implica, según la ley laboral, la garantía de la solidaridad, que compromete a los dos sujetos, contratante y contratista, de manera solidaria, en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los

trabajadores. La de los subcontratistas independientes, sin importar el número o, en otros

términos, sin que importe cuan extensa sea la cadena de contratos civiles de obra o de prestación de servicios. La solidaridad legal laboral del beneficiario de la obra o del servicio con los subcontratistas dependerá de si existe o no afinidad entre la obra o servicio contratado y la actividad empresarial o mercantil del contratante inicial.

Corresponde esa última situación a la hipótesis del numeral segundo del artículo 34 citado, que impone la solidaridad, sin que importe el número de subcontratos, pero atendiendo sí a la reseñada afinidad.

El tribunal no adoptó la decisión con arreglo a esa norma legal, como se explicará enseguida. Pero el cargo tampoco precisó adecuadamente las circunstancias del caso.

En efecto: El tribunal tuvo por demostrado el contrato laboral que concertaron Jaramillo y el

demandante. En su sentencia dijo, al folio 500, que Jaramillo fue contratista independiente de

Marmo Ltda.; y que esta compañía fue contratista independiente de Conconcreto. Cuando estudió la apelación interpuesta por Metro Ltda., concluyó que ésta no era el

“... beneficiario directo de la obra que ejecutaba el actor...”; y, basado en ese hecho, el tribunal, tomando apoyo en jurisprudencia del año 1970, determinó que respecto de Metro Ltda. debía proferirse un fallo inhibitorio.

(...) Pues bien, en el cargo que le formula a la sentencia, Conconcreto sostiene que el

tribunal aplicó indebidamente el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo; y que lo hizo por cuanto es un contratista independiente al cual no se le debieron aplicar los efectos de esa norma. Textualmente dice que no se extiende la solidaridad “... hasta la tercera persona que le haya encargado la ejecución de la obra al mencionado contratista independiente, sino apenas hasta el beneficiario o dueño de la obra, siempre que ella corresponda al giro ordinario o a las actividades normales de ese beneficiario”.

Pero ocurre que a Conconcreto se le impuso la condena por ser beneficiario y no por ser contratista. Por ello, el cargo no puede prosperar, porque el tribunal hizo actuar el mandato del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo por ser esta empresa beneficiaria de la obra y no por ser contratista independiente, que es precisamente lo que dispone ese precepto legal, o sea, que el beneficiario o dueño de la obra o servicio contratado responde solidariamente con el empleador (aquí, Jaramillo) por los salarios, prestaciones e indemnizaciones del contratista independiente.

El cargo tampoco podía prosperar, porque jurídicamente la norma impone la solidaridad a los subcontratistas sin limitación alguna. Toda la cadena de subcontratos es, en la práctica mercantil o de negocios, una delegación del servicio o de la ejecución de la obra; y como es el trabajador quien realiza el trabajo, ni siquiera cuando se prohíbe subcontratar la ley permite que desaparezca la garantía que para el subordinado ofrece la institución de las obligaciones solidarias.

El cargo, en consecuencia, no prospera. A pesar de que la sentencia no puede ser casada, la Corte debe hacer estas

precisiones: El tribunal dijo que Marmo Ltda. fue beneficiario de la obra; pero también le atribuyó

esa condición a Conconcreto. Esto, o es una contradicción inaceptable, o sugiere que para el tribunal cada contrato delegado tiene autonomía propia en el que se presenta la necesidad de estudiar los supuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

La Corte considera, por el contrario, que al conformarse una serie de subcontratos

sólo existe un beneficiario o dueño de la obra o servicio contratados. Aquí lo sería Metro Ltda. Y para saber si existió o no solidaridad, debió determinarse si se dio la afinidad entre la obra contratada por Metro Ltda. con el consorcio respecto de las actividades o negocios del dicho contratante. La Sala estima que es un error considerar que el consorcio fue el dueño de la obra o su beneficiario o que lo fueron Conconcreto o Marmo Ltda. Los tres, lo mismo que Jaramillo, fueron subcontratistas" (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 12/2002, rad. 17.573, M.P. Germán Valdés Sánchez).

[§ 0850] ART. 35.—Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.

2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono, para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas (§ 0828).

[§ 0851] JURISPRUDENCIA.—Extensión de la solidaridad. “El artículo 35 fija como objeto de solidaridad a cargo del intermediario del patrono —cuando aquél no declara su calidad ni manifiesta el nombre de éste— “las obligaciones respectivas”, o sea toda gama de derechos, prestaciones e indemnizaciones que natural o eventualmente pueden fluir del contrato. Esta solidaridad se extiende a la obligación de satisfacer la indemnización moratoria cuando se configura la hipótesis legal del artículo 65”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. de jun. 25/58, G.J. 2198, pág. 361).

[§ 0852] JURISPRUDENCIA.—Empresas de servicios temporales. Son verdaderos patronos. Intermediarios. “b) ... en lo que hace referencia a la primera fase de la relación que es materia de debate, se tiene que la vinculación del demandante se produce a Sertempo Ltda. y por indicación de ésta concurre a trabajar a Landers & Cía. S.A. para permitir el cumplimiento de un contrato entre las dos firmas por el cual la primera recibe una remuneración o precio, un lucro, que es su objetivo y que lo logra gracias al servicio que presta el trabajador, a quien retribuye directamente.

c) El simple intermediario, según el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, interviene en el acto de contratación de personal, pero no lo hace para sí, no percibe un beneficio proveniente de los servicios que presta el trabajador que ha enganchado, no imparte órdenes ni instrucciones al mismo, no es receptor directo de los servicios personales del empleado y no es el responsable directo de la remuneración salarial correspondiente, llegando a serlo sólo a través de la figura de la solidaridad bajo condiciones especiales y por no anunciar su condición de intermediario en el momento del enganche. El intermediario vincula personal para un tercero y este último es quien recibe los servicios, ejerce activamente la subordinación y paga la retribución”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 29/86).

[§ 0852-1] JURISPRUDENCIA.—Intermediario laboral. Clases y características. El asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber cuándo se dan los elementos configurantes del instituto de la intermediación, dado que la parte recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipifica en el sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en presencia de él o de figuras cercanas o similares como la representación patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios temporales.

Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos de estas figuras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas sobre el particular. Así, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, que es del siguiente tenor:

“Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.

Se consideran como simples intermediarios, aún cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en las cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo”.

Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo transcrito en el derecho

colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios

subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador.

b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la ley colombiana (D. 2351/65, art. 1º) considere al intermediario “representante” del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (Rad. 11843) y 13 de mayo de 1997 (Rad. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.

Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia de una de las figuras señaladas, sin que se pueda afirmar categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces, será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la subordinación, las que identifiquen cualquiera de las instituciones laborales mencionadas". (CSJ. Sent. 12.187, oct. 27/99, M.P. José Roberto Herrera Vergara).

[§ 0853] Reservado.

[§ 0854] ART. 36.—Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. [§ 0854-1] COMENTARIO.—Responsabilidad de socios frente a pasivos laborales. Las

sociedades de responsabilidad limitada, frente a la ley laboral, no están excluidas de la solidaridad contemplada en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo. Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia de noviembre 29 de 1957: “En el sistema comercial colombiano, las sociedades de responsabilidad limitada ostentan predominante tratamiento como sociedades de personas”. Esta interpretación, más favorable a los intereses de los trabajadores, deberá prevalecer por expreso mandato constitucional (Cas., nov. 26/92). La limitación de la responsabilidad de los socios frente a operaciones y deudas sociales

hasta el monto de sus aportes, es la característica principal más generalizada de las sociedades de responsabilidad limitada. En cambio, el ente social responde ante terceros hasta donde alcancen sus activos o valores patrimoniales. Excepcionalmente, con el fin de proteger intereses de terceros, los socios responden solidaria o ilimitadamente, comprometiendo por tanto su propio patrimonio, en los siguientes casos: 1. En las sociedades que no requieren permiso de funcionamiento, por el valor atribuido a los aportes en especie. 2. Cuando la denominación o razón social no aparezca en los estatutos seguida por el vocablo “Limitada” o su abreviatura “Ltda.”. 3. Cuando los aportes no han sido íntegramente pagados al momento de constituirse la sociedad o al solemnizarse cualquier aumento del capital social. 4. Cuando en los estatutos se estipule para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias. 5. Cuando la sociedad actuare sin el permiso de funcionamiento que expide la Superintendencia de Sociedades, debiendo acreditarlo. En este caso se la asimila a las sociedades de hecho y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se

entenderán contraídas a cargo de todos los socios.

[§ 0855] JURISPRUDENCIA.—Solidaridad de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada. “Resulta forzoso concluir que si al expedirse las normas que dieron origen al Código Sustantivo de Trabajo se contempló la responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales entre las “sociedades de personas” y sus miembros, comprendiéndose en su momento dentro de estas sociedades de personas a las sociedades de responsabilidad limitada, la sola circunstancia de que mercantilmente su régimen supletorio ya no sea el de las sociedades colectivas sino el de las anónimas, no significa que se haya eliminado la protección que la ley laboral otorgó al trabajador”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. nov. 26/92. Rad. 5386, M.P. Hugo Suescún Pujols).

[§ 0856] JURISPRUDENCIA.—Prueba de la personería pasiva. “Este precepto no exime de la obligación de acreditar plenamente cuáles son los sujetos obligados con la responsabilidad solidaria establecida por la ley, es decir que los demandados ostentan realmente la calidad de patronos como condueños o comuneros de la empresa demandada, puesto que ésta, como unidad de explotación económica que es, de acuerdo con la definición que de este concepto trae el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, no es sujeto sino objeto de una determinada actividad, que bien puede originarse en la colaboración de dos o más personas y que puede resultar de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones ejecutadas en común por las mismas”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. feb. 8/60. G.J. 2221/22, pág. 221).

[§ 0857] JURISPRUDENCIA.—Cuando una sociedad adquiere otra, asume las obligaciones laborales insolutas de ésta. “Es indudable que los intereses del trabajador resultarían burlados si se admitiera que la responsabilidad de una sociedad anónima a la que prestó servicios, desaparece una vez que se traspase el patrimonio de ella a otras manos, en virtud de la venta total de las acciones seguida de la disolución y liquidación de la misma.

Al respecto no vale el argumento de que el artículo 36 al contemplar sólo la responsabilidad solidaria de las sociedades de personas con sus miembros y de éstos entre sí, excluye las de capital, puesto que si se creyó conveniente regular de manera especial tal aspecto de la responsabilidad, no fue con el ánimo de exonerar de la que incumbe a las sociedades anónimas, casi siempre con mayor suma de obligaciones laborales por su vasto radio de acción, sino porque esa materia está regulada en su integridad en el derecho comercial, aplicable en lo pertinente a las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, a falta de disposición expresa.

En consecuencia, efectuada la concentración de las empresas en virtud de la compra que la primera de ellas hizo de la totalidad de las acciones de la segunda, corresponde a la adquirente satisfacer el crédito laboral del actor, por no haberlo cubierto oportunamente el liquidador de la vendedora, puesto que, como única titular del activo de la sociedad tradente, asumió una situación jurídica semejante a la del sucesor universal, según lo sostienen los doctrinantes del derecho mercantil”. (CSJ, Cas. Laboral, sent. abr. 9/60. G.J. 2223/24, pág. 748).

[§ 0858] JURISPRUDENCIA.—Solidaridad en materia laboral. Demanda contra socios de compañía liquidada. "Es característica esencial de las obligaciones solidarias en el derecho común la de que el acreedor pueda exigir su cumplimiento a cualquiera de los obligados, estando facultado en términos generales para dirigir su acción contra todos los deudores solidarios, o contra cualquiera de ellos según le parezca mejor.

Postulado que recoge el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando dispone que son solidariamente responsables de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, pues no establece para el trabajador ninguna restricción a la regla mencionada en lo concerniente a la libertad que tiene de dirigir su acción contra cualquiera de los asociados, y menos le impone la carga de citar a persona distinta de ellos al juicio correspondiente.

La disposición laboral comentada no distingue si la solidaridad prevista por ella tiene lugar únicamente durante la vigencia de la sociedad; en consecuencia no es viable entender que excluya su aplicación cuando la sociedad está disuelta, en liquidación o ya liquidada, siendo comprensible entender que dicha normatividad no se haya ocupado de distinguir una serie de situaciones que afectan a la sociedad, dado que esa materia está fuera de su campo.

Además, la institución jurídica de la solidaridad, para los fines del derecho laboral, tiene mayor justificación cuando la sociedad se encuentra liquidada y por tanto distribuidos los aportes que fueron hechos al momento de ser ella constituida o los efectuados durante la vida social de la compañía, puesto que la norma persigue proteger al trabajador de la pérdida de sus acreencias laborales, lo mismo que facilitar su cobro judicial, siendo evidente que en principio resulta más práctico demandar a un deudor solvente, dentro de los límites de responsabilidad previstos en ese precepto, que a varios que no tienen modo de responder por el crédito reclamado o respecto de los cuales se desconoce el patrimonio.

De esta suerte, resulta inaplicable en materia laboral o al menos de manera imperativa, el inciso segundo del artículo 252 del Código de Comercio que exige a los

terceros acreedores de obligaciones derivadas de las operaciones sociales, de una sociedad en proceso de liquidación o ya liquidada, dirigir la acción contra el liquidador como representante de los socios, quienes además deben ser citados al juicio, pues ello equivaldría a desconocer la solidaridad prevista expresamente en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tampoco es admisible entender, como lo indica la acusación, que son aplicables armónicamente las disposiciones laboral y comercial aludidas, puesto que se desnaturalizaría la acción que se deriva de la solidaridad que permite al trabajador demandar a cualquiera de los socios pertenecientes a la compañía liquidada, si estuviese obligado a vincular a todos ellos en la demanda por el pago de sus acreencias laborales, en razón a que la solidaridad prevista en el ordenamiento laboral perdería su razón de ser.

Ante el conflicto de normas que se plantea entre el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y 252 del Código de Comercio es claro que prevalece la norma laboral, que a más de ser sustantiva también tiene un contenido adjetivo pues conforme ya se dijo ella faculta o da la acción al trabajador de perseguir a cualquiera de los socios comprometidos en la sociedad, vigente o disuelta, que le adeuda salarios o prestaciones laborales. Es aplicable entonces el principio normativo, contenido en el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual en caso de conflicto de leyes del trabajo y cualesquiera otras, se prefieren aquéllas.

Pero, lo antes anotado no se opone a que el trabajador si lo prefiere dirija su acción contra el liquidador en representación de todos los asociados, con la citación de ellos al respectivo proceso, en el caso de las sociedades liquidadas, atendiendo lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio, pues tratándose de obligaciones solidarias el acreedor naturalmente puede dirigir su acción contra todos los deudores". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. mayo 10/95. Rad. 7189, M.P. Francisco Escobar Henríquez)(*). (*) Ratificó el criterio expuesto por la Sección Segunda en Sentencia del 26 de noviembre de

1992. Rad. 5386.