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La libertad sindical en el Per

Alfredo Villavicencio Ros

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DOCUMENTO DE TRABAJO

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La libertad sindical en el Per

Alfredo Villavicencio Ros

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Copyright Organizacin Internacional del Trabajo 1999

Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la proteccin de los derechos de propiedad intelectualen virtud del protocolo 2 anexo a la Convencin Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos brevesde estas publicaciones pueden reproducirse sin autorizacin, a condicin de que se mencione la fuente. Para obtener losderechos de reproduccin o de traduccin, deben formularse las correspondientes solicitudes a la Oficina de Publicaciones(Derechos de autor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211, Ginebra 22, Suiza, solicitudes que sern bienacogidas.

ISBN 92-2-311886-7ISSN 1020-3974

Las denominaciones empleadas, en concordancia con la prctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que apare-cen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional delTrabajo sobre la condicin jurdica de ninguno de los pases, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto dela delimitacin de sus fronteras.La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artculos, estudios y otras colaboraciones firmadas incumbe exclusi-vamente a sus autores, y su publicacin no significa que la OIT las sancione.Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobacin alguna por la Oficina Internacionaldel Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobacinalguna.Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en Las Flores 295, San Isidro, Lima 27, o pidindolas al Apartado Postal3638, Lima 1, Per, telfono (51-1) 221-2565, fax (51-1) 421-5292.

Consulte la OIT en Internet en la direccin: http://oitandina.org.pe

Impreso en Per por FLAVIOGRAFICA E.I.R.L.

Presentacin

El presente documento se enmarca en el permanente esfuerzo de la OIT para lapromocin de los Derechos fundamentales en el trabajo, de las normas internacionales detrabajo y, por ende, del tripartismo. Para la OIT, la libertad sindical es un Derecho funda-mental de los trabajadores recogido en diferentes Normas Internacionales, en especial losConvenios 87 y 98, y constituye una conditio sine qua non del tripartismo, plasmndoloas, conforme a su Constitucin, en sus propias estructuras orgnicas y postulndolo parasus Estados Miembros.

El presente estudio, realizado por Alfredo Villavicencio, connotado jurista peruanoy reconocido autor especialista en derecho colectivo del trabajo analiza los principiosrelativos a la libertad sindical con especial referencia a Per, avanzando en los problemasque plantea la legislacin peruana en relacin al cumplimiento de los convenios interna-cionales ratificados en esta materia.

La OIT asume gustosa la publicacin de este estudio por considerar que, adems detener un rigor jurdico innegable, contribuir a profundizar el anlisis de las relacionescolectivas de trabajo en el Per y constituir un importante material de consulta para losespecialistas en derecho del trabajo. Es preciso sealar, sin embargo, que, como es usualen las publicaciones de la OIT, el contenido del estudio es responsabilidad exclusiva delautor y que su publicacin por parte de la OIT no necesariamente significa que la Organi-zacin lo sanciona.

Lima, octubre de 1999

El derecho de afiliacin sindical es tan esencial como el de-recho a votar en una eleccin parlamentaria. En nuestro mo-delo de sociedad, la pertenencia a un sindicato es el nico ca-mino que tiene el trabajador para participar activamente en laconfiguracin de su propio medio de vida.

OTTO KHAN-FREUND

La libertad sindical reviste singular importancia entre las li-bertades y derechos fundamentales que competen a la OIT.Constituye el fundamento de cualquier sociedad democrtica;permite a los trabajadores manifestar sus aspiraciones; los si-ta en mejores condiciones en las negociaciones colectivas alrestablecer el equilibrio de fuerzas entre las partes; es un con-trapeso til del poder del Estado para dar a los trabajadoresla posibilidad de participar en la elaboracin y la ejecucin dela poltica econmica y social.

ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Prlogo .........................................................................................................................................

1. Breve resea histrica ..................................................................................................

2. Fuente y tipo de regulacin de la libertad sindical ...................................................

3. Disposiciones fundamentales de jerarqua superior ..................................................

3.1 La libertad sindical en la Constitucin de 1993 ....................................................3.1.1 La libertad sindical como derecho fundamental en el marco de un Estado

Social de Derecho ..........................................................................................3.1.2 El contenido constitucional de la libertad sindical ......................................

A) La titularidad de la libertad sindical ....................................................B) La obligacin estatal de garantizar la libertad sindical .........................C) El principio democrtico ......................................................................

3.2 La libertad sindical como patrimonio jurdico universal: su regulacin en lasnormas internacionales .........................................................................................3.2.1 La libertad sindical en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en

los dems pactos de mbito mundial ............................................................3.2.2 La libertad sindical en los instrumentos de derechos humanos de mbito

americano .....................................................................................................3.2.3 La libertad sindical en la Constitucin, convenios, recomendaciones y de-

claraciones de OIT ...................................................................................

4. Definicin y contenido de la libertad sindical.: los elementos esttico (orgnico),dinmico (desarrollo de actividad) y subjetivo ...........................................................

4.1 La libertad sindical individual ..............................................................................4.1.1 Libertad sindical positiva ..............................................................................

A) Derecho de libre constitucin de organizaciones .....................................B) Derecho de libre afiliacin .....................................................................C) Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidades necesarias

para su materializacin ..........................................................................4.1.2 La libertad sindical negativa ........................................................................

4.2 La libertad sindical colectiva ................................................................................4.2.1 Libertad de reglamentacin ...........................................................................4.2.2 Libertad de representacin ............................................................................4.2.3 Libertad de gestin ......................................................................................

A) Libertad de gestin interna ........................................................................B) Libertad de gestin externa .......................................................................

4.2.4 Libertad de federacin ..................................................................................

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4.2.5 Libertad de suspensin o disolucin ................................................................A) Contenido y expresiones autnomas y heternomas .............................B) La cancelacin administrativa del registro sindical como equivalente

de la disolucin administrativa .............................................................C) La distribucin del patrimonio de la organizacin sindical disuelta ......

5. Rgimen jurdico sindical: la adquisicin de la personalidad jurdica ....................

5.1 La libertad de constitucin y la proscripcin de autorizaciones estatales previas .5.2 El registro sindical: problemtica general .............................................................5.3 Requisitos y efectos del registro sindical: la doble personalidad jurdica en la

actividad privada y la personalidad jurdica a todos los efectos legales en elsector pblico .......................................................................................................

6. El sindicato ms representativo ..................................................................................

6.1 Los valores en juego: la mayor representatividad como salida transaccional ........6.2 Los criterios para determinar la mayor representatividad .....................................6.3 Las prerrogativas derivadas de la mayor representatividad ...................................6.4 La regulacin de la mayor representatividad en el Per ........................................

7. La proteccin de la libertad sindical ..........................................................................

7.1 La obligacin estatal de garantizar y promover la libertad sindical ......................7.2 Los mbitos de la proteccin de la libertad sindical .............................................

7.2.1 La actividad sindical (individual y colectiva) como eje de la proteccin ypromocin ....................................................................................................

7.2.2 Ambito subjetivo de la proteccin: el fuero sindical. ...................................7.2.3 Ambito objetivo de la proteccin, irrelevancia de la culpa y agente infractor7.2.4 Ambito temporal de la proteccin ................................................................

7.3 La proteccin de la libertad sindical en la ley de relaciones colectivas de trabajo:el fuero sindical restringido y simblico. Las vas de subsanacin .......................

7.4 La proteccin constitucional e internacional de la libertad sindical: la accin deamparo y el Comit de Libertad Sindical. .............................................................

8. Las organizaciones de empleadores ...............................................................................

Notas ....................................................................................................................................

Bibliografa ...........................................................................................................................

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1La doctrina considera que la libertad sindical est conformada por un con-junto de derechos, que pueden ser clasificados atendiendo a su titularidad y a sucontenido. En el primer caso, tenemos derechos de titularidad individual, quecorresponden a los trabajadores; o colectiva, pertenecientes a las organizacio-nes sindicales. Por ejemplo, el derecho de afiliarse a un sindicato y el de elabo-rar el estatuto de ste, respectivamente. En el segundo caso, hay derechos deorganizacin y de actividad. Son ejemplos de unos y otros, la constitucin de unsindicato y la negociacin colectiva, respectivamente.

Combinando todos los factores mencionados, podemos concluir - sin ni-mo de proporcionar una definicin cerrada, que sera la ms opuesta a la lgicade este derecho - que la libertad sindical es el derecho de los trabajadores aconstituir, afiliarse y participar en las organizaciones sindicales, as como elderecho de stas a elegir a sus representantes, redactar sus estatutos, desarro-llar actividades, formar organizaciones sindicales de grado superior y disolverlas organizaciones sindicales. Todo ello sin injerencia del empleador ni del Es-tado y con la debida tutela de ste, a travs de diversos mecanismos y facilidadesencaminadas a permitir e incluso promover el ejercicio efectivo del derecho.

La definicin propuesta es, por cierto, muy genrica, porque cada uno delos trminos empleados podra ser objeto de desarrollo pormenorizado. Por ejem-plo: El derecho de afiliacin comprende tambin el de no afiliacin? Puedenadmitirse las clusulas sindicales? Cul es el alcance del fuero sindical?.

Lo que nos interesa resaltar aqu, es que la definicin sugerida no hace otracosa que recoger los conceptos proporcionados por el Convenio 87 OIT - en loque atae a la proteccin de la libertad sindical, complementados por el Conve-nio 98 OIT -, cada uno de los cuales a su vez ha sido objeto de precisiones por losrganos de aplicacin de ese organismo internacional.

La libertad sindical ha desempeado un papel fundamental en el surgimien-to del Derecho del Trabajo. Como sabemos, la prestacin personal de serviciossubordinados y remunerados, que hoy nace de un contrato de trabajo, antes sur-gi de un contrato de arrendamiento de servicios, regido por el Derecho Civil.Entre las diversas razones de la ruptura de esa figura con el ordenamiento civilque la cobijaba y la constitucin de otro ordenamiento para regularla, la doctri-na destaca el papel cumplido por las organizaciones sindicales.

En efecto, los principios liberales imperantes a fines del siglo XVIII y co-mienzos del XIX, obligaban a cada trabajador a negociar por separado con suempleador los derechos y obligaciones que les corresponderan. El resultado fueun rgimen de extrema explotacin de la mano de obra. En ese contexto, alenta-dos por las ideologas cuestionadoras del sistema capitalista, y guiados por su

PROLOGO

2propio instinto, los trabajadores comenzaron a agruparse para equilibrar por elnmero el mayor poder del empresario es el plano individual. Si bien es uninicio la reaccin del ordenamiento frente a este fenmeno fue de brutal repre-sin, luego no tuvo ms que reconocer la existencia y el funcionamiento de lasorganizaciones sindicales.

En ese punto es que se produjo la escisin que hemos recordado antes: elcontrato de arrendamiento de servicios se transform en contrato de trabajo. Elnuevo ordenamiento se edific sobre dos pilares: el primero fue la legislacindictada por el Estado para proteger al trabajador a travs de la determinacinde un conjunto de beneficios mnimos en su favor; y el segundo, los convenioscolectivos, resultado del acuerdo al menos tendencialmente paritario entre elcolectivo de trabajadores y el empleador. En ambos casos, la actuacin de lasorganizaciones sindicales fue determinante, en el primero presionando al Esta-do para su produccin, y en el segundo, producindolos directamente.

Por lo expuesto, es que sostenemos enfticamente que no habra habido unordenamiento laboral si no se hubieran formado organizaciones sindicales quelo impulsaran. La interrogante podra ahora actualizarse Puede haber hoy enda un Derecho del Trabajo sin organizaciones sindicales? Nuevamente cree-mos que la respuesta sera negativa. Podra subsistir un ordenamiento laboralapoyado slo sobre reglas estatales, pero no sera manifiestamente insuficiente yprecario. No habra ms que un suelo muy bajo de proteccin uniforme paratodos los trabajadores, adems formado de material endeble, ya que sin la fuer-za sindical la intervencin reguladora del Estado en las relaciones laboralesslo se sostendra en el altruismo o en el oportunismo.

Es ms, sin organizaciones sindicales no tendramos siquiera un Estadosocial y democrtico, en la medida en que aqullas son agentes insustituibles depromocin de la calidad de vida de los trabajadores y, por tanto, de consecucinde valores fundamentales como el de la igualdad sustancial.

En el ao 1948 fue singular en la consagracin de la libertad sindical en elplano internacional. Las dos ms importantes declaraciones de derechos huma-nos la introdujeron en su repertorio: la Declaracin Universal de Derechos Hu-manos (artculo 23.4) y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes delHombre (artculo XXII). Con ello se superaba definitivamente la antigua confi-guracin restringida de los derechos humanos, que abarcaba slo los derechosciviles y polticos, extendindose mediante la recepcin de derechos laborales enlos catlogos de derechos humanos, a los derechos econmicos, sociales y cultu-rales.

Pero el acontecimiento ms importante fue, en nuestro concepto, la expedi-cin del Convenio 87 OIT. Los instrumentos internacionales de derechos huma-nos de ese entonces eran lacnicos en la formulacin de la libertad sindical. Nopodra ser de otro modo, tratndose de normas genricas, que proclamaban nu-merosos derechos. En cambio, el Convenio 87 OIT recoga cada uno de losaspectos ms relevantes de la libertad sindical y lo mencionaba expresamente en

3su texto. Ya ese derecho, adems, haba encontrado un lugar en la propia Cons-titucin de ese organismo internacional.

De all en adelante, la libertad sindical ha sido un tema fundamental para laOrganizacin Internacional del Trabajo. Como nos lo recuerda la doctrina, ellopuede verificarse principalmente en dos hechos: el respeto de la libertad sindicales obligatorio para todos los Estados Miembros de la Organizacin Internacio-nal del Trabajo, aun cuando no hubieran ratificado los convenios sobre la mate-ria; y ese organismo ha diseado procedimientos especiales de control para elresguardo de ese derecho, sin perjuicio de la utilizacin de los procedimientos decontrol regular y general. Este procedimiento ha dado lugar a una trascendentaljurisprudencia sobre la interpretacin de los convenios elaborados por los prin-cipales rganos de aplicacin, que son la Comisin de Expertos en la Aplicacinde Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical.

Adems, debemos tener en cuenta que el ordenamiento internacional no seha detenido en el Convenio 87 OIT al ocuparse de la libertad sindical. La propiaOrganizacin Internacional del Trabajo ha producido otras normas sobre la ma-teria, entre las cuales las ms importantes son los Convenios 98 y 135 OIT, refe-ridos sobre todo a la proteccin de ese derecho, para todos los trabajadores engeneral y con especial nfasis en los dirigentes sindicales, respectivamente.

Por otro lado, a niveles mundial y regional, los nuevos instrumentos inter-nacionales de derechos humanos no han omitido a la libertad sindical en su lista-do de derechos. La han reconocido, adems, con un detalle mucho mayor que elde las declaraciones de 1984, aunque menor que el de los convenios de la Orga-nizacin Internacional del Trabajo. Aqu cabe destacar a los Pactos Internacio-nales de Derechos Civiles y Polticos (artculo 22) y Derechos Econmicos, So-ciales y Culturales (artculo 8), ambos de 1966, as como a la Convencin Ame-ricana sobre Derechos Humanos, de 1969 (artculo 16) y su Protocolo Adicionalen Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artculo 8).

Finalmente, ahora que el comercio mundial en una economa globalizadaexige reglas claras y viene creciendo, el reclamo de clusulas sociales que evitenlas ventajas indebidas originadas en la desproteccin laboral, un tema de con-senso es el respeto irrestricto de la libertad sindical por todos los Estados. Fal-tan todava muchas definiciones en este orden, pero podra llegarse a que la trans-gresin de la libertad sindical condujera a la imposicin de sanciones comercia-les.

Entre nosotros, como ocurre en verdad en forma muy extendida en el mun-do, la libertad sindical tiene recepcin constitucional. Nuestra Constitucin lareconoce tanto de modo genrico, comprendida dentro de la libertad de asocia-cin (artculo 2.13), como de modo especfico, en el articulado laboral (artculo28.1). Contamos, adems, con una ley de desarrollo que es la llamada Ley deRelaciones Colectivas de Trabajo, bsicamente referida al sector privado, y otrasdisposiciones para el sector pblico.

4La armonizacin de nuestro ordenamiento con el internacional, sin embar-go, plantea varias dificultades, que estn an pendientes de solucin. En estecontexto, nos parece que las cuestiones a atender son principalmente las siguien-tes. Primero, ratificar el Convenio 135 OIT, que es el nico de los fundamentalessobre esa materia que no hemos incorporado a nuestro derecho nacional. Se-gundo, adecuar nuestra legislacin, tanto del sector privado como pblico - ymejor si se aprovecha para fusionarlas, en lo que sea posible -, a los tratadosratificados por el Per. Para estos efectos no tenemos sino que ceirnos a lasrecomendaciones del Comit de Libertad Sindical, emitidas al analizar nuestroordenamiento. El debate del proyecto de nueva Ley de Relaciones Colectivas deTrabajo, es la oportunidad propicia para ello. Tercero, revisar la legislacinlaboral en su conjunto, ya que algunas de las medidas adoptadas con el propsi-to de promover el empleo, como la formacin laboral, la intermediacin y lacontratacin temporal, afectan severamente las bases sobre las que se podraconstituir sindicatos slidos.

Tengamos en cuenta que hemos asumido compromisos internacionales quedebemos honrar al suscribir numerosos tratados que consagran la libertad sin-dical. Esos tratados, adems, son complementarios de nuestra propia Constitu-cin, por decisin de ella misma (Cuarta Disposicin Final y Transitoria), quedetermina que la interpretacin de su texto debe hacerse a la luz de dichos trata-dos. Los organismos jurisdiccionales nacionales deben actuar en estricta con-formidad con este mandato.

A estas tareas pendientes deben dedicrseles, pues, los mayores esfuerzos,si consideramos que la libertad sindical es imprescindible para nuestro progresoeconmico y social, como fluye de la significacin que le otorgan a ese derechonuestra Constitucin y los tratados ratificados.

En este escenario, el profesor Alfredo Villavicencio Ros nos ofrece estaestupenda obra sobre la libertad sindical en el Per. Se trata de un estudio muybien documentado sobre lo que no dudara en calificar como la institucin cen-tral del Derecho del Trabajo y una de las ms importantes del Estado democr-tico y social de Derecho: la organizacin sindical. El autor se detiene en cadauno de los aspectos del conglomerado de derechos articulados en torno a la li-bertad sindical, y extiende su anlisis al sistema de proteccin que permite ga-rantizar el ejercicio efectivo de dichos derechos en el marco de enfrentamientosentre los antagonistas sociales, que pudieran llevar a la imposicin de represa-lias contra los trabajadores.

El estudio est elaborado desde una lectura avanzada de las normas, que esla alentada por nuestra propia Constitucin cuando seala como claveinterpretativa de su texto la remisin a los tratados sobre derechos humanos ra-tificados por el Per. En este caso, el autor acude constantemente - como eraindispensable - a los convenios internacionales del trabajo, as como a la abun-dante jurisprudencia sobre ellos emanada de los rganos de aplicacin de laOrganizacin Internacional del Trabajo. Desde ese prisma, y con la colabora-

5cin de la mejor doctrina sobre la materia, se analiza nuestra legislacin sobrerelaciones colectivas de trabajo, constatando sus pros y sus contras.

Es difcil determinar - al menos para m - si las apreciaciones del autor sonobjetivas - si pudieran serlo -. El profesor Villavicencio Ros est hondamentecomprometido con el tema. De un lado, imparte brillante docencia desde hacems de diez aos en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, con unimportante parntesis en que lo hizo con igual calidad en la Facultad de Dere-cho de la Universidad de Sevilla, en materia de Derecho Colectivo del Trabajo,cuestin sobre la que se vers su tesis doctoral, aprobada con la mxima califi-cacin y publicada en Espaa; y de otro, porque se ha desempeado durantevarios aos, en los que afortunadamente pudimos compartir el trabajo en DESCO,como asesor de diversas organizaciones de trabajadores, a las que acompa ensu esfuerzo por abrir nuevos horizontes a la visin sindical.

Espero que este muy valioso estudio tenga, adems de la indudable utilidadacadmica que se le vislumbra, como material de apoyo para la docencia en elrea laboral, una significacin prctica, como estmulo para la revisin de laregulacin de las relaciones colectivas de trabajo - y de la referida a las relacio-nes individuales de trabajo, en lo que sea necesario -, tarea pendiente en nuestropas, derivada de la exigencia de compatibilidad con los convenios internacio-nales del trabajo y, ms aun, del modelo de convivencia fundada en el respetopor los derechos de la persona que haga posible el desarrollo integral de todos,al que nos hemos adscrito los peruanos al votar por la Constitucin de 1993.

JAVIER NEVES MUJICAJefe del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica del Per

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71. Breve resea histrica

La libertad sindical es uno de los prin-cipales ejes del segundo gran paquete de de-rechos fundamentales que alcanzan consagra-cin constitucional (derechos fundamentalesde segunda generacin). Tras el reconoci-miento al mximo nivel jurdico de los dere-chos y libertades civiles y polticas con quese inaugur el capitalismo liberal, los dere-chos econmicos y sociales alcanzaron tanalta consideracin a partir de 1917 en Am-rica (Constitucin de Quertaro) y 1919 enEuropa (Constitucin de Weimar), cuando elliberalismo dej paso al Estado Social de De-recho. Desde entonces es uno de los pilaresprincipales del nuevo contrato social queempez a extenderse en el mundo desde laprimera post-guerra mundial, y se generali-z a partir de la segunda post-guerra mun-dial, a tal punto que se ha considerado poruna autorizadsima voz que la formacin delos sindicatos, es decir, la organizacin delos trabajadores, es la contrapartida de la acu-mulacin de capital (Kahn-Freund, 1987, p.275).

Su juventud entre los derechos consti-tucionales nos indica que estamos frente auna libertad menos clsica y rica en tradi-cin jurdica que aquellas provenientes de laprimera constitucionalizacin; sin embargo,hay que resaltar que la libertad sindical pocoha poco a logrado acomodarse sin comple-jos de inferioridad ni de aislamiento (Ghezziy Romagnoli, 1992, P. 39). Su origen, din-mica y justificacin histrica reposan en lanecesidad de amortiguar las consecuenciasde la contraposicin de intereses y de la des-igual distribucin de poder entre el capital yel trabajo, implcita en el sistema capitalista,a partir de la actuacin y representacin co-lectiva de los trabajadores. La aplicacin delas reglas del mercado a las relaciones de tra-bajo evidenci el sometimiento absoluto delos trabajadores a los intereses de los empre-sarios, con la secuela de miseria y condicio-

nes de vida infrahumanas cuyas dimensionesdieron origen a la denominada cuestin so-cial. Tengamos siempre presente que nosencontramos frente a una relacin entre undetentador de poder (sobre personas y cosas)y quien no detenta poder alguno, que se ori-gina en un acto de sumisin, que en su din-mica produce una situacin subordinada, porms que la sumisin y la subordinacin pue-dan ser disimuladas por esa indispensable fic-cin jurdica conocida como contrato de tra-bajo (Kanh-Freund, 1987, p. 52). Y ello,bajo las recin inauguradas reglas de liber-tad de empresa y trabajo, igualdad formal,autonoma de la voluntad, proscripcin degrupos intermedios, abstensionismo estatal,etc., slo poda dar paso al predominio abso-luto y sin escrpulos del ms fuerte.

Esto gener una inmediata respuesta delos perjudicados, que buscaron coaligarse yactuar conjuntamente para que alguna partede sus intereses fuera tomada en cuenta a lahora de definir el estatuto jurdico que iba aregir su relacin de trabajo, y, por tanto, suscondiciones de vida. La lgica liberal no secompadeca con la irrupcin cada vez msgeneralizada de estos sujetos colectivos porlo que pas a proscribir y penalizar su crea-cin y actuacin, dando lugar a la primeraetapa de la evolucin jurdica de este institu-to: el perodo de la prohibicin. La prime-ra y arquetpica norma que recoge el espritude la poca es la ley francesa Le Chapelier,de 1789, que vedaba y castigaba penalmentecualquier tipo de gremio, corporacin o aso-ciacin que intentara representar intereses degrupo, especialmente de artesanos y de tra-bajadores por cuenta ajena. Son tambin muyimportantes histricamente las Combinationof Workmen Acts britnicas aprobadas en1799 y 1800, que declaraban la ilegalidadde todas las coaliciones (combinations) detrabajadores que tuvieran por objetivo regu-lar las condiciones de trabajo1 . Adems deello, las normas prohibitivas vinieron apare-jadas con disposiciones de los respectivosCdigos Penales en Francia, Italia y Alema-

8nia que sancionaban con penas de prisin aquienes propugnaban o participaban en estetipo de entes intermedios. Asimismo, se deberesaltar que en este perodo la prohibicinera general, por lo que alcanzaba tambin alas organizaciones empresariales; sin embar-go, estas ltimas tanto por su carcter infor-mal (un desayuno de negocios poda sersuficiente) como por la tolerancia de juecesy dems autoridades tuvieron una existenciay actuacin efectivas desde el comienzo, pro-duciendo lo que la doctrina inglesa a deno-minado el doble estndar asociativo en elterreno de las relaciones laborales.

Paulatinamente se fueron evidenciandolas limitaciones y disfuncionalidades de tallegislacin por lo que el Estado, por realis-mo poltico2 , comienza a dejar atrs al pe-rodo de prohibicin dando paso a lo que seha denominado como el perodo de toleran-cia del fenmeno sindical, desde la aproba-cin en 1824 de la Combination Laws Repealbritnica, que derog las antes mencionadasCombination of Workmen Acts y elimin lasprohibiciones y penalizaciones queatenazaban a la libertad sindical, dejndolaen el plano de las conductas aceptadas aun-que no promovidas, en aplicacin del princi-pio de que lo que no est prohibido est per-mitido. La segunda mitad del siglo pasadotraer consigo las principales normas euro-peas dirigidas a despenalizar el fenmenosindical (Francia en 1864, Alemania en 1869,Italia en 1891), abriendo de este modo unaetapa de transicin que culminara en el lti-mo perodo de la evolucin jurdica de la li-bertad sindical: su reconocimiento comoderecho por el ordenamiento jurdico a par-tir de la Trade Union Act inglesa de 1871.

El fundamento de esta espectacular evo-lucin jurdica, que ya en 1917 alcanzaba elmximo rango jurdico en la Constitucin deQuertaro como se ha visto, radica en la ido-neidad de la actuacin organizada de los tra-bajadores para, en primer lugar, equilibrar ladesigual relacin existente entre los asalaria-

dos individualmente considerados y el em-presario (funcin equilibradora), y, por tan-to, en segundo lugar, para encauzar y com-poner el conflicto de intereses subyacente aestas relaciones (funcin pacificadora ocompositiva). Con lo que ha sido un veh-culo fundamental para que se tomen en cuen-ta los intereses econmicos y sociales de lostrabajadores, primero en el mundo de las re-laciones laborales y luego, paulatinamente,en los diversos mbitos en que stos requie-ran de una tutela colectiva (con la traduccinen importantes dosis de justicia social queello implica). Pero, adems de ello, y en ter-cer lugar, porque la actuacin organizada delos trabajadores ha servido para que el siste-ma productivo encuentre instrumentos quetransformen el conflicto industrial inmanen-te en normas sectoriales (aprobadas por lossujetos colectivos) especficas y adaptadas alas variadsimas circunstancias de las distin-tas unidades productivas (funcin normati-va).

De all que en las sociedades modernas,complejas y plurales, el sindicalismo se hayaconvertido en un componente esencial de lademocracia, que le da un rostro ms humanoy concreto, que canaliza uno de los principa-les conflictos que intrnsecamente la circun-dan y lo convierte en regulaciones especfi-cas y, por tanto, apropiadas, y cuya vida, noexenta de retos, cambios, crisis yrecomposiciones se dispone a pasar la pgi-na del siglo actual con algunoscuestionamientos pero con buena salud(Spyropoulos, 1994). En este sentido, hayque concordar con quienes afirman de ma-nera concluyente que hay ciertos derechoscomo la libertad sindical, huelga, seguridadsocial, que son juzgados bsicos quiz por-que, a pesar de su dimensin inmediatamen-te laboral trascienden el puro mbito delDerecho del Trabajo para contribuir a la de-finicin de una forma democrtica de orga-nizacin social y de distribucin del poderen su seno (De la Villa Gil, Garca Becedasy Garca-Perrote Ecartn, 1991, p. 64).

9Ello se reafirma en las opiniones de losgrandes maestros del Derecho del Trabajocontemporneo que como Verdier, Giugni oLyon-Caen han sostenido sin paliativos y res-pectivamente que la libertad sindical es undenominador comn de los regmenes demo-crticos, que la efectividad del orden de-mocrtico puede ser medida por la eficaciade la libertad sindical, o que no hay demo-cracia sin libertad sindical (vid. ErmidaUriarte y Villavicencio Ros, 1991, pg. 28).Por ello, tambin resulta constatable el he-cho de que todos los regmenes autoritarioshan desconocido o restringido al mximo elejercicio de los derechos colectivos de lostrabajadores enmarcados en la libertad sin-dical; lo que nos permite afirmar que a me-nor espacio para la libertad sindical mayorgrado de autoritarismo, o, si se quiere, a ma-yores restricciones a la libertad sindical ma-yor certeza del carcter autoritario del rgi-men.

Si trasladamos estas coordenadas gene-rales al terreno del Derecho del Trabajo y,ms concretamente, al del Derecho Colecti-vo del Trabajo, encontraremos que la impor-tancia del movimiento sindical es mayor an,puesto que resulta casi un lugar comn reco-nocer que el surgimiento, desarrollo y con-solidacin del Derecho Sindical es paraleloa la historia del movimiento obrero (Giugni,1996, pg. 11); de all que los sistemas derelaciones laborales ms desarrollados, endonde encuentran sus mayores y mejores ex-presiones los institutos de nuestra discipli-na, tengan como sustento movimientos sin-dicales fuertes y respetados.

En Amrica Latina, el fenmeno del re-conocimiento jurdico de la libertad sindicalha llegado en las ltimas dcadas a su mxi-ma expresin, puesto que todos los pases quecomponen esta regin sin excepcin la hanconsagrado ya en el mximo nivel posible:el constitucional3 . Sin embargo, esta altsi-ma consideracin jurdica no nos puede lle-var a colegir que correlativamente nos en-

contramos frente a una vigencia plena de estederecho en la regin, puesto que las leyes yreglamentos nacionales que regulan su ejer-cicio concreto, con la honrosa excepcin deUruguay, lo hacen con marcados tintes res-trictivos, poniendo de manifiesto el asfixianteintervencionismo estatal que caracterizaresaltantemente al modelo latinoamericanode relaciones laborales (Goldn, 1995, p. 39y ss.), con sus altas dosis de autoritarismo (osus dficits de democracia, si se quiere)4 . ElPer tal vez sea una de las muestras ms cla-ras de este doblez, puesto que, como vere-mos a lo largo de este trabajo, desde 1979 lalibertad sindical es una de las piedras angu-lares del modelo constitucional de relacio-nes laborales, y, sin embargo, las normas dedesarrollo han reducido su espacio de actua-cin hasta confines en los que muy difcil-mente pueden reconocerse sus manifestacio-nes esenciales, llevndonos a gozar del du-dossimo prestigio de estar considerados enel extremo ms intervencionista de la regin.(Ermida Uriarte, 1987a, p. 17 y ss.).

Esta generalizada postergacin consti-tucional, que repugna a la dogmtica jurdi-ca, responde en buena parte al modesto pa-pel que desempean las normas laborales enel mundo de las relaciones laborales: la efi-cacia y aplicacin de las normas laborales,sobre todo de las que consagran derechos (yla Constitucin es la principal de ellas) esgenticamente baja (Giugni, 1996, p. 14)5 ydepende principalmente de la correlacin defuerzas que existe entre el Estado, las orga-nizaciones sindicales y las empresariales; o,ms sintticamente, est referida al poder delas organizaciones sindicales. Por ello se hasostenido con certeza que en todas partes laeficacia de las normas depende mucho msde los sindicatos de lo que stos dependende la eficacia de aqullas, y que cuando lasorganizaciones sindicales son dbiles -y sufuerza y debilidad dependen en gran medidade factores no controlables por el Derecho-las leyes del Parlamento, por bien intencio-nadas que sean y por bien hechas que estn,

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tienen escasa influencia para modificar lasrelaciones de poder entre trabajadores yempresarios,....incluso los ms eficaces Ins-pectores pueden hacer poco si los trabajado-res no se atreven a denunciarles las infrac-ciones de la legislacin que aqullos tienenla misin de hacer cumplir (Kanh-Freund,1987, pp. 54-56)6 .

Si en estas relaciones de poder en elcampo laboral no existe un correlato sindi-cal fuerte frente al Estado y ste tiene unapercepcin negativa del fenmeno sindical,como sucede en el Per, entonces su inter-vencin autoritaria y constreidora de lasesferas de actuacin sindicales difcilmenteencontrar una contencin en las normasconstitucionales, como lo demuestra larga-mente nuestra historia7 . Y a partir de ello,no puede sino concordarse con Rueda,Seplveda y Vega (1998, p. 18), cuando, enun importante documento de trabajo de laOIT, constatan que los cambios a menudoprofundos en las legislaciones laborales lati-noamericanas son evaluados negativamentepor el movimiento sindical, que se sienteafectado en sus derechos fundamentales.Mucho ms cuando el efecto de empleo ymejora de la economa que pretenda acom-paar medidas, a veces extremas, para los tra-bajadores, no ha podido constatarse y al con-trario se percibe un aumento del desconten-to social y de la marginacin del movimien-to sindical que no ceja en sus luchas por unamejor legislacin.

2. Fuente y tipo de regulacin dela libertad sindical

En este mbito, debemos comenzar se-alando que en el Per desde siempre la re-gulacin del conjunto de derechos sindica-les que componen la libertad sindical ha sidoestablecida heternomamente por el Estado8 ,a travs de un elenco de normas de diferenterango y contenido, que van desde la loable

consagracin constitucional expresa y suunnime reconocimiento como derecho fun-damental en las Declaraciones y ConveniosInternacionales sobre tales Derechos, hastala reglamentacin minuciosa y asfixiante lle-vada a cabo exclusivamente por el Poder Eje-cutivo a travs de Decretos Supremos, Re-soluciones Ministeriales, y, ltimamente, porel Decreto Ley N 25593, de 26.06.1992, de-nominado Ley de Relaciones Colectivas deTrabajo (LRCT, en adelante) y su Reglamen-to, el Decreto Supremo 011-92-TR, de14.12.1992 (DS 011, en adelante), que porprimera vez afrontan sistemticamente la re-gulacin de los principales institutos delDerecho Sindical para el sector privado.

Hasta bien pasada la primera mitad delpresente siglo, la legislacin peruana en ma-teria sindical se presenta como un enormeconglomerado normativo, disperso y cati-co, de regulaciones parciales y superpuestas,de diversa jerarqua, dirigidas a controlar elfenmeno sindical a travs de requisitos m-nimos de constitucin y funcionamiento9 ,que recin se refundirn en 1961, medianteel Decreto Supremo 009, de 3 de mayo. Enesta norma, dictada para reglamentar elConvenio Internacional de Trabajo N 87(CIT 87, en adelante) de la OIT que el Perhaba ratificado dos aos antes10 , se trata defundir toda la regulacin existente, siendoeste resultado de consolidacin su principalmrito, porque, en lo dems, mantuvo el filointervencionista anterior, totalmente contra-rio a la letra y espritu de la norma que pre-tenda desarrollar.

La Constitucin de 1979 va a ser la pri-mera (y ms amplia) en recoger en su textola consagracin especfica de este derecho11 ,y la que lo va a reconocer por primera veztambin a los funcionarios pblicos (artcu-los 51 y 61, respectivamente). Antes de estanorma estaba prohibida la sindicacin en elcampo funcionarial, salvo par los maestrosque consiguieron el reconocimiento de su de-recho en 1964, a travs de la Ley 15215.

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En 1982, y de acuerdo a nuestra tradi-cin normativa en esta materia, se reglamen-ta la libertad sindical de los empleados p-blicos, por medio de los Decretos SupremosN 003-82-PCM, de 22.1.82, y 026-82-JUS,de 13.4.82 (en adelante D.S. 003 y D.S. 026,respectivamente), dictados, tambin y porrara coincidencia, para reglamentar elConvenio 151 de la OIT. Estas normas con-figuran un rgimen de sindicacin diferenteal dispuesto para los trabajadores del sectorprivado, que excluye cualquier posibilidad deorganizacin conjunta entre ambos colecti-vos laborales. Entre estos dos regmenes desindicacin se encuentran los trabajadores delas empresas pblicas, que si bien estn su-jetos principalmente al rgimen privado, pue-den ser sometidos a limitaciones a travs denormas especficas.

Finalmente, la LRCT emprendi la ta-rea de sistematizar y consolidar el tratamientonormativo del fenmeno sindical partiendode un nimo totalizante y monoplico en elmbito del sector privado, que la llev a de-rogar expresamente todas las dems disposi-ciones existentes sobre esta materia12 (y so-bre las otras de que trata la norma), como loestablece su Quinta Disposicin Transitoriay Final. Inaugur el camino del borrn ycuenta nueva en el mbito normativo sindi-cal, llevndose de encuentro un considera-ble conjunto de derechos, garantas y facili-dades conquistados a lo largo del siglo porlas organizaciones de trabajadores. Recogiliteralmente las reformas que el precedenteDecreto Supremo 076-90-TR, de 19.12.1990,haba implementado en materia de abroga-cin del histrico modelo de unicidad sindi-cal y del nmero mnimo de entes sindicalespara constituir organizaciones de grado su-perior; pero, en general, reglament el he-cho sindical desde una ptica sumamente res-trictiva, regulando exhaustivamente los m-bitos de la constitucin, fines, requisitos, ti-pos de sindicatos, obligaciones, prohibicio-nes, etc.; y sin decir prcticamente nada de

los temas referidos a la proteccin, garantasy facilidades para el ejercicio de la actividadsindical, como veremos a continuacin.

Por todo ello, estas normasinfraconstitucionales han merecido perma-nentemente sendos cuestionamientos delComit de Libertad Sindical, por desfigurarlos convenios que deban implementar, sinque ello siquiera ruborice el rostro de nues-tros gobernantes. Y, adems de ello, esta si-tuacin nos muestra lo distante que se en-cuentra el Per de la corriente de ruptura engrados diversos del principio de omnipoten-cia de la ley que a mediados de los aosochenta constataba uno de los ms ilustreslaboralistas latinoamericanos como caracte-rstica del Derecho del Trabajo de nuestra re-gin (Barbagelata, 1985, pg. 80).

3. Disposiciones fundamentales dejerarqua superior

La importancia y complejidad del insti-tuto que aqu nos ocupa, as como el espritureduccionista y limitativo de la legislacininfraconstitucional reseada, nos llevan a co-menzar nuestro acercamiento hacia l desdeel prisma de los preceptos de ms alta jerar-qua que la consagran y que aquellas normasdeberan respetar y desarrollar (ErmidaUriarte y Villavicencio Ros, 1991, p. 13).En las disposiciones fundamentales de jerar-qua superior se encuentra el meollo de la li-bertad sindical, su contenido esencial y susignificacin como instrumento de repartodel poder social por lo que el estudio deta-llado de esta normativa resulta a todas lucesineludible.

3.1 La libertad sindical en la Constitucinde 1993

Al igual que la prctica totalidad deConstituciones de Amrica Latina, la Cons-

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titucin de 1993 reconoce el derecho de li-bertad sindical en su artculo 28, en el queadems, tambin se recogen los derechos denegociacin colectiva y huelga, que confor-man el contenido esencial de la libertad sin-dical, aunque con un caudal tan importanteque los ha llevado a merecer un estudio es-pecfico. En tal sentido, hemos de comenzarresaltando dos consecuencias bsicas de laconsagracin constitucional de la libertadsindical: en primer lugar, que ella importa lamxima valoracin jurdica que tiene el he-cho sindical en nuestro ordenamiento jurdi-co, en la medida que estamos ante el recono-cimiento de un bien jurdico tutelado en elnivel ms alto dentro del Derecho nacional,con lo que, evidentemente, pasa a formarparte del denominado inters pblico. Y, ensegundo lugar, que este reconocimiento mar-ca la adhesin constitucional al modelopluralista13 de relaciones laborales, que tie-ne en su base una valoracin no patolgicasino positiva del conflicto industrial y queconcede a los sindicatos y organizaciones em-presariales un papel sumamente relevante enla composicin y funcionalizacin de tal con-flicto. Se trata de una visin que consideraal conflicto como inevitable y legtimo y a lanegociacin colectiva (que tiene como pre-supuesto la existencia de organizaciones deintereses y como mecanismo de garanta a lahuelga) como el mtodo principal suscepti-ble de mantener en lmites tolerables los con-flictos manifiestos en el dominio de las rela-ciones laborales (Fox y Flanders, 1969, p.232).

Ello implica una adscripcin al deno-minado modelo democrtico de relaciones la-borales, en el que, en grficas palabras deRivero Lamas (1980, p. 90) hay un desapo-deramiento del Estado, que devuelve a losgrupos sociales y sealadamente a las or-ganizaciones profesionales de empresarios ytrabajadores- la determinacin de sus formasde interdependencia y equilibrios funciona-les, siendo la normativa legal la que asegurala concurrencia entre los grupos sociales,

como garanta de libertad y de eficiencia delsistema social y econmico.

Ello trae consigo la configuracin de unmodelo democrtico de relaciones laborales,en el que los sujetos colectivos han de tenerun papel protagnico, que tiene resonanciasclaras en la configuracin democrtico-pluralista de la sociedad, puesto que as comolos partidos polticos son la expresin de lademocracia poltica, las organizaciones so-ciales lo son del pluralismo social, lo que lespermitir hacer llegar sus demandas y velarpor los intereses de los colectivos que repre-sentan incluso en la esfera poltica, comosucede en los procesos de concertacin so-cial general o sectorial o de participacininstitucional de estos sujetos en instancias degobierno vinculadas a la temtica laboral.

3.1.1 La libertad sindical como derecho fun-damental en el marco de un Estado So-cial de Derecho

Como no poda ser de otro modo, aun-que de manera bastante parca y ms atenua-da que su precedente inmediato, la Constitu-cin peruana de 1993 disea un EstadoSocial de Derecho, en el que estn presen-tes el pluralismo social e institucional, la con-sagracin de importantes derechos socialesy econmicos y el papel activo del Estado enla vida socioeconmica de la nacin que in-tegran este tipo de formacin poltica14 . Enlo que hace propiamente al campo laboral,apuntan claramente en esa direccin el con-junto de derechos individuales consagrados(artculos 22-27), el reconocimiento expresode la autonoma colectiva en sus tres mani-festaciones esenciales: libertad sindical, ne-gociacin colectiva y huelga (artculo 28), yla particular valoracin del trabajo a partirde considerarlo un deber y un derecho (ar-tculo 22), base del bienestar social y me-dio de realizacin de la persona (artculo22) y objeto de atencin prioritaria del Es-tado (artculo 23). Todo ello enmarcado enuna economa social de mercado (artculo

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58), bajo cuyo rgimen el Estado orienta eldesarrollo del pas y acta principalmenteen las reas de promocin del empleo... (ar-tculo 58), brinda oportunidades de supe-racin a los sectores que sufren cualquierdesigualdad (artculo 59) y promueve con-diciones para el progreso social y econmi-co, en especial mediante polticas de fomen-to del empleo productivo y de educacin parael trabajo (artculo 23).

Queremos resaltar, antes de entrar a laregulacin concreta de la libertad sindical,que con esta asuncin del Estado Social deDerecho, se est indicando una actitud de noaceptacin acrtica del orden social existen-te, puesto que, en grficas palabras deRODRGUEZ-PIERO (1980b, p. 18), laexpresin Estado Social de Derecho hace re-ferencia a un Estado que no slo garantiza yprotege los derechos y libertades, sino querealiza las acciones necesarias para llenarunos y otras de contenido efectivo, especial-mente en el plano econmico; la accin es-tatal pretender lograr el real disfrute de esaslibertades y derechos, mediante la utilizacinde los instrumentos adecuados para promo-ver a los menos favorecidos y tratar de lo-grar una mayor nivelacin socioeconmicay cultural de los ciudadanos. Ello implicaque el Estado no podr profesar una actitudabstencionista, sino que tendr un compro-miso bsico y activo en la correccin de lassituaciones de inseguridad, desigualdad e in-justicia.

En este contexto, la promocin de la li-bertad sindical por parte del Estado, quecomo se ver es adems una obligacin ex-presa impuesta por nuestro texto constitucio-nal, resulta fundamental, puesto que la ido-neidad del fenmeno sindical para equilibrarlas desiguales relaciones existentes en elmundo del trabajo es incontrastable, con loque la actuacin estatal necesaria para la ma-terializacin del Estado Social de Derechocanalizada a travs del apoyo y tutela de lalibertad sindical no puede soslayarse.

Concretamente, la regulacin general dela libertad sindical establecida por el artcu-lo 28 de nuestra Carta Magna15 es la siguien-te:

El Estado reconoce los derechos desindicacin, negociacin colectiva y huelga.Cautela su ejercicio democrtico.

1) Garantiza la libertad sindical.

2) Fomenta la negociacin colectiva y pro-mueve formas de solucin pacfica de losconflictos laborales.La convencin colectiva tiene fuerzavinculante en el mbito de lo concertado.

3) Regula el derecho de huelga para que seejerza en armona con el inters social.Seala sus excepciones y limitaciones.

Adems de esta norma general se reco-noce expresamente este derecho a los servi-dores pblicos (artculo 42) y se excluye desu mbito subjetivo a los funcionarios delEstado con poder de decisin y los que des-empean cargos de confianza o de direccin(artculo 42), los miembros de las FuerzasArmadas y de la Polica Nacional (artculo42) y los jueces y fiscales (artculo 153).

A la luz de nuestra historia salta a lavista el lacnico tenor de las normas anota-das, en la medida en que la Constitucin de1979 tena por contra una redaccin bastantems omnicomprensiva del conjunto de facul-tades y garantas que componen la libertadsindical. Sin embargo, lo regulado generarproblemas pero no es insuficiente (en contraCiudad Reynaud, 1994), en la medida en que,como veremos a continuacin, basta para darcabida al diversificado conjunto de faculta-des que integran este derecho. Ms an sitraemos a colacin la Cuarta Disposicin Fi-nal y Transitoria de la Constitucin, segn lacual las normas relativas a los derechos ya las libertades que la Constitucin recono-ce se interpretan de conformidad con la De-

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claracin Universal de Derechos Humanosy con los tratados y acuerdos internaciona-les sobre las mismas materias ratificados porel Per. En este sentido trataremos de pre-sentar a continuacin algunas reflexionessobre el texto mismo del artculo 28, y pasa-remos luego a resear los principales instru-mentos internacionales que lo han reguladoy que el Per ha ratificado, en conciencia deque todo lo dicho tratar de reflejar el am-plio y complejo universo en el que se muevela libertad sindical.

El artculo 28, ubicado en el Ttulo I,De la persona y la sociedad, Captulo II, Delos derechos sociales y econmicos, tras es-tablecer que el Estado reconoce el derechode sindicacin, dispone tan slo que aqulcautela su ejercicio democrtico y garantizala libertad sindical. La primera reflexin aque nos mueve esta norma viene referida ala sistemtica del Ttulo I en que se encuen-tra ubicada. Este Ttulo esta compuesto decuatro captulos: Derechos fundamentales dela persona (I), De los derechos econmicos ysociales (II), De los derechos polticos y delos deberes (III) y De la funcin pblica (IV).Con tal divisin se ha intentado expresamentedejar con la consideracin de derechos fun-damentales tan slo a los derechos civiles cl-sicos, lo que no puede llevar sino a crtica enla medida en que esta concepcin restrictivaresulta totalmente anacrnica e inconsisten-te, puesto que no slo esta desconociendo laevolucin incontestada de los derechos de se-gunda generacin (econmicos, sociales yculturales) y hasta de tercera generacin(como los medioambientales) hacia el terre-no de los derechos fundamentales16 , sino queest dejando fuera de stos hasta a los dere-chos polticos que alcanzaron tal considera-cin junto con los civiles en 1789, hace msde dos siglos (Blancas Bustamante, 1994, p.17).

Basta dejar caer la vista sobre cualquierDeclaracin o Pacto Internacional sobre de-rechos humanos, y la Declaracin Universal

de Derechos Humanos de Naciones Unidasya cumpli 50 aos, para encontrar que laincorporacin de los derechos econmicos,sociales y culturales al terreno de los dere-chos fundamentales es unnime y definitiva.Ms an, en el campo especfico de nuestrointers hay el convencimiento general de queuna de las bases conceptuales esenciales dela libertad sindical es la interdependenciaentre este derecho y los dems derechos ylibertades fundamentales. Como ha formu-lado cabalmente Ermida, est universalmen-te admitido que no es posible el desarrollode la libertad sindical sin la preexistenciaefectiva de los dems derechos humanos, yque tampoco es posible el completo ejerci-cio de stos, sin la vigencia de aqulla. Todoello, porque es imposible constituir un sin-dicato libre y desarrollar una actividad sin-dical autntica sino se puede ejercer derechostales como, por ejemplo, el de reunin, delibre expresin del pensamiento, etc.; y a suvez, para los trabajadores el poder nuclearsey actuar a travs de organizaciones represen-tativas es indispensable para acceder al gocede derechos que de otro modo les seran in-accesible o difcilmente alcanzables (ErmidaUriarte y Villavicencio Ros, 1991, p. 26).Esta concepcin ha recibido su espaldarazointernacional definitivo en la Resolucin so-bre los derechos sindicales y su relacin conlas libertades civiles, adoptada por la Con-ferencia General de la OIT el 25 de junio de197017 .

Por otro lado, la denominacin del ca-ptulo II resulta tambin errada, puesto queen su seno se incluyen tan slo derechos so-ciales, mientras que los econmicos se con-sagran en el Ttulo III dedicado al rgimeneconmico.

Tras estas consideraciones no encontra-mos ni razones ni lgica jurdicas en la sis-temtica adoptada por nuestro texto consti-tucional, puesto que, adems, a todos los de-rechos recogidos se los protege con igual in-tensidad en el campo de las garantas consti-

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tucionales18 . Por lo que compartimos la opi-nin que considera que se trata simplementede un ingenuo intento de devaluar el conceptode los derechos econmicos y sociales (Blan-cas Bustamante, 1994, p. 17) a partir de unliberalismo dieciochesco mal asimilado.

3.1.2 El contenido constitucional de la liber-tad sindical

La consagracin constitucional de la li-bertad sindical se ocupa de tres temas, ade-ms del reconocimiento expreso del derecho:titularidad (a partir fundamentalmente de lasexclusiones), obligacin estatal de garanti-zarlo y obligacin estatal de cautelar el prin-cipio democrtico. Adems de ello, consa-gra expresamente los derechos de negocia-cin colectiva y de huelga, que son expre-siones de la libertad sindical en cuanto se tra-ta de un derecho fundamentalmente de acti-vidad, pero que en este trabajo ameritarn undesarrollo tan slo en tanto componentes delderecho aqu estudiado.

En este contexto creemos necesario re-saltar la ausencia de reconocimiento de la li-bertad sindical negativa, que si se hallaba re-cogida en la Constitucin de 1979 y lo esten todas las normas infraconstitucionales.Ello abre una posibilidad, bastante inciertapor cierto, de que una posterior legislacinpudiera admitir mecanismos como las clu-sulas sindicales, cuya validez, en tanto pro-ductos de la autonoma colectiva, viene ad-mitida por el Comit de Libertad Sindical19 .La incertidumbre formulada responde tantoal carcter no pacfico de la necesidad de con-sagrar expresamente la libertad sindical ne-gativa para que sta exista en determinadoordenamiento jurdico, cuanto por la falta detradicin histrica de este tipo de regulacio-nes convencionales en Amrica Latina, conla excepcin de Venezuela y Mxico.

Finalmente, y a pesar de que su estudiopuntual se remite al punto siguiente de estetrabajo, queremos insistir en traer a colacin

la Disposicin Transitoria y Final Cuarta dela Constitucin, que establece que las nor-mas relativas a los derechos y libertades quela Constitucin reconoce se interpretan deconformidad con la Declaracin Universal deDerechos Humanos y con los tratados yacuerdos internacionales sobre las mismasmaterias ratificados por el Per. Y nos dete-nemos en esta disposicin puesto que ella nospermitir utilizar las normas internacionalesreferidas a la libertad sindical, especialmen-te los convenios de la OIT, para completar elbagaje normativo referido a tal derecho. Conlo que, al disponer que cualquier dudainterpretativa que surja a partir de su conte-nido o funcin deba ser absuelta recurriendoal texto de tales normas, se est otorgandouna papel supralegal a estos instrumentosnormativos en la medida en que las normasde rango legal debern sujetarse a las previ-siones de las normas internacionales sobreel particular, como veremos a continuacin,lo que complementa la parquedad del textoconstitucional y lleva a que en la prctica elbagaje normativo con rango constitucionalinvolucre a todas las facultades contenidasen los textos internacionales ratificados.

A) La titularidad de la libertad sindical

La libertad sindical es un derecho com-plejo que tiene una doble titularidad: los tra-bajadores individualmente considerados (ti-tularidad individual) y las organizaciones detrabajadores (titularidad colectiva). Nuestrotexto slo trae una referencia expresa a losservidores pblicos (artculo 42), puestoque en la norma genrica (artculo 28) sim-plemente establece que el Estado reconoceel derecho de sindicacin. Adems de ello,regula las categoras excluidas, que, como yase mencionara, son los funcionarios del Es-tado con poder de decisin o que desempe-an cargos de confianza o de direccin (art-culo 42), los miembros de las Fuerzas Ar-madas y de las polica nacional (artculo 42)y los jueces y fiscales (artculo 153). Estarelacin de exclusiones es bastante similar a

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la existente en la Constitucin de 1979, agre-gando tan slo a los funcionarios de direc-cin y a los fiscales. En este ltimo caso, secontradice los criterios reiterados del Comi-t de Libertad Sindical que los incluye den-tro del mbito de la libertad sindical y sloadmite que pueda limitarse o prohibirse suderecho de huelga (OIT, 1996, prrafo 534,p.121).

La ausencia de una adscripcin subjeti-va expresa de este derecho, que a nivel com-parado encuentra otras expresiones en lasConstituciones uruguaya e italiana20 , plan-tea una serie de discusiones respecto de sutitularidad, que estn referidas, fundamental-mente, a la inclusin (o no) de losempleadores y de los trabajadores autnomosen la esfera subjetiva del derecho, en la me-dida que respecto de los trabajadores asala-riados habra que entender que la consagra-cin est referida a todos ellos, sin ningunadistincin, para decirlo en las palabras uni-versales del Convenio 87 de la OIT, excep-tuando, por supuesto las categoras a las queel propio texto constitucional priva de tal ti-tularidad. Esta amplitud subjetiva en el casodel trabajador asalariado significa que serinconstitucional cualquier disposicin legalque prive del derecho aqu estudiado a otracategora de trabajadores ajena a las previs-tas en los artculos 42 y 153 de nuestra CartaMagna.

Ante el silencio constitucional sobre latitularidad del derecho, debemos acometer latarea de precisar si se trata de una titularidadbilateral (que incluya a los empresarios) ounilateral (predicable slo de los trabajado-res) y de si incluye o no a los trabajadoresindependientes, a partir de lo regulado en losinstrumentos internacionales de DerechosHumanos, conforme a lo previsto en la Dis-posicin Final y Transitoria Cuarta de laConstitucin. As tenemos que dentro de sulgica declarativa y global, la DeclaracinUniversal de Derechos Humanos (artculo 23,IV) y los dems pactos generales atribuyen

este derecho a todas las personas, mien-tras que aquellos Convenios dedicados en ex-clusividad a la libertad sindical otorgan estatitularidad a los trabajadores y losempleadores (artculo 2 del Convenio 87 dela OIT). El principio de especialidad, quecomo en todos los casos, responde a un tra-tamiento jurdico ms preciso (el carctereminentemente laboral del derecho), ascomo la naturaleza del derecho, que no re-sulta inherente a la persona humana (un nio,por ejemplo) sino que est adscrito a una ac-tividad humana concreta, muy importante ymuy generalizada, por cierto, pero nopredicable de todo ser humano por el slohecho de serlo, nos llevan a decantarnos ini-cialmente por los segundos, reconduciendola libertad sindical a su habitat natural, el te-rreno de las relaciones laborales.

Y tambin esta naturaleza, hace quedentro de los trabajadores nos inclinemos aconsiderar como titulares de la libertad sin-dical en sentido estricto a aqullos que labo-ran por cuenta ajena, dejando de lado a lostrabajadores autnomos en la medida en quecarecen de un inters antagnicosindicalizable (Sala Franco y AlbiolMontesinos, 1994, p. 83). Ello no implicadesconocerles su derecho a constituir orga-nizaciones para la defensa y promocin desus intereses, e incluso que las semejanzasexistentes (que se expresan sobre todo en elplano esttico) lleven a que se les aplique enlo pertinente la reglamentacin sindical,como sucede en el Per desde hace muchsi-mos aos21 ; sino tan slo, nos lleva a adver-tir que las peculiaridades del trabajo asala-riado, y por tanto de la organizacin de estostrabajadores (sobre todo en el terreno din-mico de la libertad sindical: negociacin co-lectiva y huelga, por ejemplo) impiden unaaplicacin plena de este derecho a quienesdesempean sus labores autnomamente.

Puestos ya en el terreno de las relacio-nes laborales propiamente dichas, y a partirde una fuerte matizacin teleolgica, funcio-

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nal, prctica e institucional, terminamos in-clinndonos por la titularidad unilateral deeste derecho y, por tanto, excluimos a los em-presarios de su mbito subjetivo por dos ra-zones fundamentales, que pasamos a expo-ner muy sintticamente:

a) En cuanto a su razn de ser, la libertadsindical es un derecho histricamenteconquistado por los trabajadores con lafinalidad de equilibrar la posicin de su-perioridad de los empresarios, y que, portanto, se convierte en el instrumentoms idneo para canalizar y componerel conflicto industrial subyacente al ca-pitalismo. En funcin de ello, compro-mete la intervencin estatal en su de-fensa y promocin. Las organizacionesempresariales, tienen como fundamen-to la respuesta a la actuacin colectivade los trabajadores, lo que las convierteen organizaciones defensivas o derespuesta, para cuyos fines no se re-quiere un sostn jurdico estatal: el re-conocimiento pleno de la libertad deasociacin basta para que puedanarticularse (forma jurdica a la que ma-yoritaria, y elocuentemente, acuden enel mundo, adems).

b) En cuanto a su naturaleza, la libertadsindical es esencialmente una libertadcolectiva, aunque tenga importantes ma-nifestaciones individuales (generalmen-te vinculadas al grupo), mientras que lalibertad asociativa de los empresarios,que puede asumir tambin aspectos co-lectivos o de coalicin, es siempre unaproyeccin de la iniciativa econmicaprivada y, como tal, es esencialmenteuna libertad individual. Adems de ello,mientras que la libertad sindical de lostrabajadores est esencialmente referi-da a un trmino colectivo, por eso esactividad organizada, el empleador pue-de actuar individualmente, por ejemplo,en la negociacin colectiva o el cierrepatronal (Giugni, 1996, p. 67-68).

A esto se le deben agregar las sensiblesdiferencias existentes en los campos de la es-tructura orgnica o de los medios de actua-cin entre las organizaciones de trabajado-res y empresarios22 , que, aunque pueden noafectar esencialmente al concepto de liber-tad sindical, si evidencian que entre ambosderechos existe mucho ms un cierto parale-lismo que una simetra.

Resulta claro que no estamos descono-ciendo el derecho de los empresarios a cons-tituir las organizaciones que estimen conve-niente para la defensa de sus intereses eco-nmicos y sociales, sino que tan slo busca-mos deslindar el mbito de aplicacin de lalibertad sindical del referido alasociacionismo empresarial. Y ello creemosque se puede asumir sin vulnerar el princi-pal escollo jurdico: la consagracin bilate-ral de la libertad sindical por el Convenio 87,puesto que no encontramos contrario a talnorma el hecho de que exista un rgimen sin-dical para las organizaciones de trabajado-res y otro de asociacin civil (comn o espe-cial)23 para las organizaciones deempleadores. Siempre y cuando en ste lti-mo se respeten tambin todas aquellas ga-rantas que vienen estipuladas en la normainternacional. No olvidemos que el Conve-nio 87 utiliza el trmino genrico organiza-cin a lo largo de todo su articulado, lo que,sin lugar a dudas, permite la coexistencia deuna pluralidad de formas jurdicas, ms o me-nos promovidas por el Estado segn sus fi-nalidades.

La libertad sindical es un derecho tande los trabajadores que en cualquiera de lostextos que lo atribuyen tambin a losempleadores, se evidencia una enorme asi-metra que existe en el tratamiento normati-vo y, por tanto, en el objeto regulado, puestoque, mientras a las organizaciones de traba-jadores se les dedica una abrumadora mayo-ra de preceptos, regulando tanto el lado es-ttico como el dinmico del derecho, con lacentralsima importancia que tiene este se-

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gundo lado en su configuracin (su sea deidentidad), como ya se resalt, a las organi-zaciones de los empresarios tan slo se lesdirige escasas normas, todas ellas dirigidasa regular el lado organizativo o esttico delderecho, que es el menos peculiar y el msentroncado con el derecho genrico de aso-ciacin.

Por tanto, recusamos la postura sim-trica y nos sumamos a la que considera quela visin tiene que ser simplemente parale-la, por lo que consideramos correcto y con-veniente el desarrollo normativo separado deambas modalidades organizativas, que regu-le de manera similar lo que es comn perotambin que lo haga de manera diferente enaquello que es propio de cada grupo. Esto eslo que ha sucedido histricamente, y sin ex-cepciones, en el Per, donde los trabajado-res siempre se han organizado en sindicatosy los empresarios en asociaciones civiles, noobstante que desde 1961 estos ltimos tie-nen reconocido el derecho de organizarse ensindicatos24 . En tal sentido, compartimos lapostura doctrinal que considera que en estamateria no existe una posicin simtrica en-tre organizaciones de trabajadores yempleadores sino una posicin paralela, entanto que ocupndose de problemas conver-gentes tienen, no obstante, contenidos y as-pectos organizativos diferenciados25 . Porello, todas las menciones que posteriormen-te hagamos a este derecho estarn referidasal mundo de los trabajadores y sus organiza-ciones, y como en este terreno el sindicatoes la forma clsica y generalizada de organi-zacin, aunque no la nica, utilizaremos estadenominacin en adelante aunque las re-flexiones sirvan para todas ellas.

B) La obligacin estatal de garantizar la li-bertad sindical

Tras insistir en su escueta redaccin,que va a agregar problemas a los tradiciona-les obstculos con que se ha encontrado lalibertad sindical en el Per26 , queremos re-

saltar la importancia de que junto con el re-conocimiento del derecho, la Constitucinhaya previsto la obligacin estatal de garan-tizar su ejercicio, como lo hacen las Consti-tuciones de Brasil, El Salvador, Guatemala,Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Y quere-mos hacerlo porque el Per tiene el lamenta-ble privilegio de ser el pas que ostenta elrcord de quejas presentadas ante el Comitde Libertad Sindical, como lo sealan losfuncionarios de OIT Rueda, Seplveda yVega (1998, p. 18), con lo que la necesidadde revertir esta tendencia es insoslayable.

La doctrina contempornea da por su-puesto que en el actual estudio de la cienciajurdica la positivizacin de un derecho im-plica tanto un conjunto de garantas negati-vas (frente al Estado), dirigidas a la remo-cin de todos los obstculos que puedan im-pedir o entorpecer su ejercicio (diversos me-canismos jurdicos dirigidos a salvaguardarla existencia de la libertad sindical preser-vndola de potenciales injerencias estatalesdirigidas a limitarla), como de garantas po-sitivas (frente al Estado y al empleador), queimplican la necesaria actuacin estatal diri-gida a construir el andamiaje necesario paraasegurar su efectividad y que as este dere-cho pueda cumplir la finalidad con que hasido concebido, para lo que se requiereineludiblemente de la tutela y laincentivacin de la actividad sindical (Kanh-Freund, 1987, pp. 276-318; y Ghezzi yRomagnoli, 1992, p. 41).

Por ello, de la obligacin de garantizarla libertad sindical que impone el artculo 28,resulta un expreso mandato a todos los po-deres del Estado para que se preocupen deprocurar un habitat suficiente y libre de obs-tculos para la expresin de las diversas fa-cultades que conforman este complejo dere-cho, de instituir los procedimientos y meca-nismos dirigidos a tutelar su ejercicio y deestablecer las facilidades y prerrogativas ne-cesarias para que pueda expresarse y desa-rrollarse; puesto que slo as se conseguirn

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los objetivos constitucionales de protecciny defensa de los intereses del trabajo, bs-queda de una igualdad sustancial y por tantode lucha contra las desigualdades. En estesentido, se ha dicho que ha de verse en losvalores positivos del logro de una mayorigualdad y justicia, vinculados a la actuacinsindical, el camino hacia la consecucin seuna sociedad ms justa (Rodrguez-Piero yBravo-Ferrer, 1978, p. 48). Hacia ello se di-rigen normas tan importantes como la NationLabor Relations Act americana de 1935, elStatuto dei Lavoratori italiano de 1970 o laLey Orgnica de Libertad Sindical espaolade 1985, por poner algunos ejemplos impor-tantes de Derecho Comparado.

No cabe, pues, un Estado abstencionis-ta que se conforme con la consagracin delderecho sino debe estar involucrado perma-nentemente en la defensa y favorecimientode los derechos sindicales. Habida cuentaque el captulo 7 de este libro se dedica alestudio de la proteccin de la libertad sindi-cal remitimos a l para la profundizacin deesta materia.

C) El principio democrtico

El texto constitucional establece tam-bin como obligacin estatal la cautela delejercicio democrtico del derecho de sin-dicacin, es decir, se consagra el principiodemocrtico que ya estaba presente tambinen otros textos constitucionales iberoameri-canos como los de Argentina, Colombia, Es-paa, Italia, Paraguay, Portugal, RepblicaDominicana y Venezuela.

Con este principio se hace referencia,en sntesis, a los derechos de los miembrosdel sindicato a una efectiva participacin enla marcha del sindicato, evitndose todo tipode injerencia externa pero tambin la conso-lidacin oligrquica de la posicin de los gru-pos dirigentes (Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, 1980a, p. 110). Por lo que esta exi-gencia resulta ms un presupuesto de exis-

tencia de la autonoma organizacional mis-ma, que una vulneracin de ella (al implicaruna intromisin estatal injustificable en el te-rreno de la autonoma sindical), por lo queel Comit de Libertad Sindical de la OIT haconsiderado que las nicas limitaciones alos derechos enunciados en el artculo 3 delConvenio N 87 que eventualmente se po-dran admitir, deberan circunscribirse a ase-gurar el respeto a las reglas democrticas enel movimiento sindical (OIT, 1996, N 425,p. 98). Con lo que estamos ante uno de lospoqusimos lmites admitidos a la autonomasindical.

El fundamento de la exigencia dedemocraticidad tiene que ver en gran partecon la necesaria congruencia que debe exis-tir entre sistema poltico y democracia sindi-cal, en la medida en que el carcter demo-crtico del Estado justificara la exigencia detal cualidad al resto de instituciones que con-forman la sociedad donde se ejerce un po-der, como garanta del correcto uso del mis-mo. Aunque debemos dejar claro que tal con-ducta tan slo se la plantea en nuestra Cons-titucin (artculos 28 y 35) respecto de lossindicatos y los partidos polticos, sin dudaalguna como demostracin de la relevanciaque tienen en tanto organizaciones establesde intereses. De otro lado, la imposicin delprincipio suele encontrar asidero en el carc-ter central que tiene el sindicato en la repre-sentacin de los intereses de los trabajado-res. En este sentido, los sindicatos actancomo nicos representantes del grupo, endefensa tanto del inters laboral como de loseconmicos y sociales que le son propios,confirindoseles no slo un papel de repre-sentantes frente a los empresarios, sino quese les asigna tambin una funcin social,como codeterminadores del inters generalen sus funciones de negociadores con el go-bierno, con el poder legislativo o los parti-dos polticos (Gallardo Moya, 1996, p. 26)27 .

Ahora bien, la concrecin de esta idease va complicando conforme la organizacin

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sindical se complejiza, dado que aplicar elprincipio democrtico a una pirmide de per-sonas jurdicas, con un grado relativo de au-tonoma y al mismo tiempo de subordinacinrespecto al escaln superior, entra en conflic-to con el principio de autoridad, que se des-liza en direccin contraria y existe hoy porhoy en toda gran organizacin, y halla en sucamino tantos obstculos potenciales cuan-tos rganos directivos resuelven en cada unade las personas jurdicas sindicales integra-das en la central (Ojeda Avils, 1995, p.194).

A pesar de ello, el principio democrti-co consagrado en nuestra Constitucin, co-herente con el modelo de democracia repre-sentativa que han venido utilizando tradicio-nalmente los sindicatos, exige el cumplimien-to de una serie de reglas, entre las que se de-ben destacar: a) la libre eleccin de los diri-gentes sindicales; b) el reparto de competen-cias entre la asamblea y los rganos ejecuti-vos; c) la duracin del mandato representati-vo y la libre revocacin del mismo antes definalizarse su perodo de duracin; d) la tomade decisiones por mayora (simple o cualifi-cada); e) el derecho de las bases a recibir in-formacin completa sobre los asuntos sindi-cales y el paralelo derecho a una formacinsindical y laboral (Sala Franco y AlbiolMontesinos, 1994, pp. 70-71).

3.2. La libertad sindical como patrimoniojurdico universal: su regulacin en lasnormas internacionales

3.2.1 La libertad sindical en la DeclaracinUniversal de Derechos Humanos y enlos dems pactos de mbito mundial

Como premisa inicial de esta parte deltrabajo se puede afirmar que la libertad sin-dical goza de un unnime reconocimientocomo derecho fundamental en todas las nor-mas internacionales globales y regionales.En tal sentido, si nos movemos en el mbitode las declaraciones, pactos y convenios in-

ternacionales ratificados por el Per que con-sagren el derecho de libertad sindical, hemosde hacer una inicial divisin entre aquellosdedicados a los derechos fundamentales ge-nricamente y los que estn dedicados ex-clusivamente a desarrollar el contenido deeste derecho. Entre los primeros, tras la re-saltada unanimidad con que lo consagran,habra que comenzar por aquellos de mbitoms general, entre los que destaca, en pri-mer lugar la Declaracin Universal de Dere-chos Humanos de 194828 cuyo artculo 23.4establece que toda persona tiene derecho afundar sindicatos y a sindicarse para la de-fensa de sus intereses.

A esta Declaracin seguiran en 1966,tambin en el mbito de la ONU, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Polti-cos29 (PIDCP, en adelante) y el Pacto Inter-nacional de Derechos Econmicos Socialesy Culturales30 (PIDESC, en adelante) que ensus artculos 22 y 8, respectivamente, reco-gen expresa y ampliamente el derecho aquestudiado. El primero de ellos reconoce atoda persona el derecho a fundar sindicatosy afiliarse libremente a ellos para la pro-teccin de sus intereses. Asimismo, y demanera mucho ms detallada, el artculo 8del PIDESC dispone que los Estados Partesen el presente Pacto se comprometen a ga-rantizar el derecho de toda persona a fun-dar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin,con sujecin nicamente a los estatutos dela organizacin correspondiente, para pro-mover y proteger sus intereses econmicos ysociales. A ello se agrega el reconocimientoexpreso de los derechos de los sindicatos aformar federaciones y confederaciones dembito nacional e internacional o de afiliar-se a las mismas, de funcionar sin obstculosy de huelga.

En ambos instrumentos se seala, ade-ms, que el Estado no puede imponer otraslimitaciones que las que prescriba la ley yque sean necesarias en una sociedad demo-crtica, en inters de la seguridad nacional o

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del orden pblico o para la proteccin de losderechos y libertades ajenas (apartado 2 delartculo 22 del PIDCP y apartado 1.c del ar-tculo 8 del PIDESC). Asimismo, se deberesaltar que los dos instrumentos internacio-nales aqu citados se encargan de disponerque nada de lo dispuesto en su texto referi-do a la libertad sindical, autoriza a los Esta-dos que hayan ratificado el Convenio N 87de la OIT a adoptar medidas legislativasque menoscaben las garantas previstas endicho Convenio o a aplicar la ley en formaque menoscabe dichas garantas, dejandoen evidencia el relevantsimo papel que tie-ne el Convenio 87 en este terreno (apartado3 de los artculos 22 del PIDCP y 8 delPIDESC). Del mismo modo, en ambos ins-trumentos se contempla la posibilidad de quese pueda imponer restricciones legales alejercicio de este derecho cuando se trate delas fuerzas armadas y policiales (artculos22.2 y 8.2 del PIDCP y del PIDESC, respec-tivamente), y en el PIDESC se ampla el uni-verso subjetivo de los trabajadores que pue-dan ver restringido su acceso a la libertad sin-dical a los miembros de la administracin delEstado (artculo 8.2).

3.2.2 La libertad sindical en los instrumen-tos de derechos humanos de mbitoamericano

En el mbito americano31 , el reconoci-miento internacional de la libertad sindicaltambin es de larga data, debiendo destacar-se la Carta de la Organizacin de los EstadosAmericanos (Constitucin de la OEA)32 de1948, que en su artculo 44.c) sostiene demanera muy elocuente que:

Los Estados miembros, convencidosde que el hombre slo puede alcanzar la ple-na realizacin de sus aspiraciones dentro deun orden social justo, acompaado de desa-rrollo econmico y verdadera paz, convienenen dedicar sus mximos esfuerzos a la apli-cacin de los siguientes principios y meca-nismos:

c) Los empleadores y los trabajado-res, tanto rurales como urbanos, tiene el de-recho de asociarse libremente para la defen-sa y promocin de sus intereses, incluyendoel derecho de negociacin colectiva y el dehuelga por parte de los trabajadores, el reco-nocimiento de la personera jurdica de lasasociaciones y la proteccin de su libertad eindependencia, todo de conformidad con lalegislacin vigente. A lo que se agrega enel literal g) del mismo artculo, un reconoci-miento expreso de la importancia de la con-tribucin de las organizaciones, tales comolos sindicatos, las cooperativas y asociacio-nes culturales, profesionales, de negocios, ve-cinales y comunales a la vida de la sociedady al proceso de desarrollo. El reconocimien-to de la libertad sindical, tambin encontra-ba una consagracin expresa en el artculoXXII de la Declaracin Americana de los De-rechos y Deberes del Hombre33 .

Asimismo, la Carta Internacional Ame-ricana de Garantas Sociales, aprobada con-juntamente con los dos instrumentos antesvistos en la IX Conferencia InternacionalAmericana, reconoce en su artculo 26 losderechos de constitucin y afiliacin, de fe-deracin y confederacin, de fuero sindical,a gozar de personalidad jurdica y a no estarsujeto a disolucin administrativa. Agregan-do, en sus artculos 7 y 27 los derechos a ce-lebrar convenios colectivos erga omnes (quesean aplicables an para los trabajadores noafiliados) y de huelga, respectivamente.

Ms recientemente, la ConvencinAmericana de Derechos Humanos o Pacto deSan Jos34 ha reconocido en su artculo 16 elderecho de todas las personas a asociarse li-bremente con fines, entre otros, laborales. Enesta norma, adems y tal y como se prev enel PIDCP y PIDESC, se dispone que el ejer-cicio de este derecho slo puede estar sujetoa las restricciones previstas por la ley quesean necesarias en una sociedad democrti-ca, en inters de la seguridad nacional, de laseguridad o del orden pblico, o para prote-

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ger la salud o la moral pblicas o los dere-chos y libertades de los dems (artculo 16.2);con lo que se vuelve a poner en evidencia lavoluntad de la norma internacional de no que-darse en la sola proclamacin del derecho,acompaando tal circunstancia de la imposi-cin de una restriccin concomitante al Es-tado en materia de los lmites que puede im-poner a la libertad sindical. Finalmente, elapartado 3 del artculo 16 admite que puedaexcluirse del mbito subjetivo de este dere-cho a las fuerzas armadas y la polica.

Finalmente, en 1988 se suscribi en SanSalvador el Protocolo Adicional a la Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos enmateria de Derechos Econmicos, Socialesy Culturales, que el Per ratific en 199535 ,y que a la fecha de cierre de este libro toda-va no entraba en vigencia faltarle una ratifi-cacin para completar las once necesariaspara tal fin. En este instrumento internacio-nal, se inscribe expresamente en su Prem-bulo en la doctrina internacional respecto ala justificacin de una proteccin internacio-nal de los derechos humanos al nacer stosde los atributos de la persona humana y nodel hecho de ser nacional de un determina-do Estado, y la estrecha vinculacin que exis-te entre la vigencia de los derechos econ-micos, sociales y culturales y la de los dere-chos civiles y polticos, por cuanto las di-ferentes categoras de derechos constituyenun todo indisoluble que encuentra su baseen el reconocimiento de la dignidad de lapersona humana, por lo cual exigen una tu-tela y promocin permanente con el objetode lograr su vigencia plena, sin que jamspueda justificarse la violacin de unos enaras de la realizacin de los otros.

En ese marco, y con expresas obliga-ciones de tomar las medidas y disposicionesde derecho interno que fueran necesarias parala vigencia plena de los derechos all consa-grados, establece en su artculo 8 la obliga-cin estatal de garantizar los derechos deconstitucin y afiliacin libres para la pro-

teccin y promocin de sus intereses, de noser obligado a afiliarse, de federacin y con-federacin, nacional e internacional, librefuncionamiento y huelga. Agregndose queel ejercicio de los derechos enunciados pre-cedentemente slo puede estar sujeto a laslimitaciones y restricciones previstas por laley, siempre y que stas sean propias a unasociedad democrtica, necesarias para salva-guardar el orden pblico, para proteger la sa-lud o la moral pblicas, as como los dere-chos y las libertades de los dems. Final-mente, se establece que los miembros de lasFuerzas Armadas y Policiales as como losde otros servicios pblicos esenciales esta-rn sujetos a las restricciones que impongala ley.

3.2.3 La libertad sindical en la Constitucin,convenios, recomendaciones y decla-raciones de la OIT

Saliendo del terreno de los instrumen-tos internaciones dedicados genricamente alos derechos fundamentales, nos encontramoscon que la libertad sindical es de los pocosderechos que gozan de tal consideracin queha obtenido una regulacin supranacional es-pecfica de manos de la OIT. Este organis-mo ha elaborado un amplio catlogo de Con-venios y Recomendaciones sobre el particu-lar, que se ha configurado en la principalbase jurdica supranacional (Ermida Uriartey Villavicencio Ros, 1991, p. 17), referida aeste derecho; en la medida en que la libertadsindical ha sido y es uno de los pilares bsi-cos sobre los que se ha edificado este impor-tante organismo. En tal sentido, y recogien-do la opinin de autores reputadsimos, seha destacado la importancia muy particu-lar primordial o ms especial que la li-bertad sindical tiene para la OIT, observn-dose asimismo que est ntimamente ligadaal fundamento ideolgico de esta organiza-cin dado que su obra debe desarrollarse enun medio social pluralista, tanto desde elpunto de vista de la organizacin social y eco-nmica, como desde el punto de vista polti-

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co. Por otra parte, la estructura tripartitasobre la que est diseada la OIT slo tienerazn de ser institucional si los trabajadores,los empleadores y sus organizaciones gozande libertad y autonoma verdaderas, tanto ensus relaciones mutuas como frente al Esta-do. Si alguna de las partes subordina a la(s)otra(s), el edificio se desploma, al quedar re-ducido slo a una especie de apariencia(Ermida Uriarte y Villavicencio Ros, 1993,p.. 76).

Vale la pena recordar que la Constitu-cin de la OIT (tambin ratificada por elPer) incluye en su Prembulo el reconoci-miento del principio de libertad sindicalcomo una de las condiciones necesarias parala paz y armona universales, y que la De-claracin de Filadelfia, que actualiz los fi-nes y objetivos de la OIT seala que la li-bertad de expresin y de asociacin son esen-ciales para el progreso constante.

En funcin de ello, los Convenios In-ternacionales de Trabajo y Recomendacionesaprobados por la OIT en esta materia son bas-tante completos y numerosos, por lo que va-mos a resaltar tan slo a los ms importan-tes36 : elConvenio87, de 1948, sobre la liber-tad sindical y la proteccin de la sindica-cin37 ; el Convenio 98, de 1949, sobre elderecho de sindicacin y de negociacin co-lectiva38 ; el Convenio 135, de 1971, sobreproteccin y facilidades a los representantesde los trabajadores en la empresa (el nicode los aqu recogidos que no est ratificadopor el Per); y el Convenio 151, de 1978, so-bre proteccin del derecho de sindicacin ylos procedimientos para determinar las con-diciones de empleo en la Administracin P-blica39 .

De estos instrumentos los dos primeroshan llegado a constituirse en la piedra angu-lar del andamiaje jurdico internacional enmateria de libertad sindical40 , adems de es-tar considerados entre los ocho Conveniosfundamentales de la OIT41 , por lo que puede

resultar de gran utilidad presentar una apre-tada sntesis de los derechos que establecen:

a. derecho de los trabajadores, sin ningu-na distincin, de constituir las organi-zaciones que se estimen conveniente,sin autorizacin previa (artculo 2 Con-venio 87);

b. derecho de los trabajadores, sin ningu-na distincin, de libre afiliacin (art-culo 2 Convenio 87);

c. derecho de los organizaciones de libreestructuracin interna: redaccin de es-tatutos y reglamentos, eleccin libre desus representantes, organizacin de ad-ministracin actividades y programa deaccin, materias en las que adems seordena la abstencin estatal (artculo 3Convenio 87);

d. derecho de las organizaciones de obte-ner personera jurdica sin condicioneslimitativas (artculo 7 Convenio 87);

e. derecho de las organizaciones a no serdisueltos administrativamente (artculo4 Convenio 87);

f. derecho de las organizaciones a consti-tuir federaciones y confederaciones, na-cionales e internacionales, con las mis-mas garantas que la constitucin de or-ganizaciones de base (artculo 5 Con-venio 87);

g. derecho de los trabajadores a una ade-cuada proteccin contra cualquier dis-criminacin por razones sindicales: fue-ro sindical (artculo 1 Convenio 98); y,

h. derecho de las organizaciones de traba-jadores y empleadores a una adecuadaproteccin contra actos de injerencia deunas sobre las otras (artculo 2 Conve-nio 98).

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Como se evidencia de estas regulacio-nes, se trata de normas dirigidas a imper-meabilizar la libertad sindical frente a lasinterferencias del Estado (CIT 87) y de losempleadores y sus organizaciones (CIT 98),buscando garantizarle, ad