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智慧財產與民法相關問題之研究

指導老師：林誠二撰寫學員：游璧庄

壹、前言貳、智慧財產權之概說

一、智慧財產權之簡介二、智慧財產權之特徵

（一）不具有形物體（二）屬地性（三）國際化

參、民法人格權保護與智慧財產權之關係一、民法中人格權之概念二、個人公開權之介紹

（一）個人公開權之沿革（二）美國個人公開權之代表案例（三）日本對個人公開權之見解

三、我國具有經濟利益之人格權之保護（一）我國實務上之見解（二）評析（三）小結

肆、民法其他規定於智慧財產權之適用

一、智慧財產權之鑑價制度（一）以專利價值衡量為例（二）易生權利瑕疵及訴訟風險（三）小結

二、智慧財產權是否有準占有之適用三.智慧財產權是否可時效取得四、智慧財產權是否可善意取得

伍、結論參考書目

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壹、前言企業若要創造優勢效應，必須要建立競爭障礙以掌握優勢。其中所謂法

律面的競爭障礙，主要是智慧財產權的擁有，對於生產高科技產品的廠商而言，智慧財產權更是一項決定該公司是否具備競爭力之關鍵因素；因此企業除了消極的避免侵犯到他人的智慧財產權，更應積極主動開發與獲得新的智慧財產權。對於企業而言，所謂的智慧財產權應包括專利權、商標權、著作權、營業秘密、積體電路佈局及 know-how 等等。一家公司如能妥善的對其擁有的智慧財產權加以管理，上述的智慧財產權對公司而言不但可以避免侵害他人之智慧財產權，更重要的是可以替公司創造更高的利潤。例如提高公司的競爭力，或與他公司交換專利權以提身本身產品的附加價值。而此種新興的智慧財產權概念與傳統民法之規範究有何差異存在？

另外，近年來有許多因知名人物代言產品，而使得產品銷售額大幅提升。此種利用知名人物之高知名度所帶來之高顧客吸引力之行為，應如何加以規範，以避免他人濫用知名人物之肖象權或姓名權（以下本文將此兩種權利，統稱為人格權之經濟價值）？如已遭他人濫用，又應採取何種保護手段？

本文首先將智慧財產權之概念稍作解說，其次探討智慧財產權在民法之地位，以及其與一般傳統財產權之差別，並同時針對人格權中姓名權與肖象權適用在傳統民法中保護的情況，再將相關實務上之見解，加以評析及探討。最後再討論智慧財產權可否適用民法上相關之規定。

貳、智慧財產權之概說一、智慧財產權之簡介

智慧財產權（intellectual property rights，IPR）有時又稱為無體財產權1，依一般人觀念是指法律明文保護的「專利」、「商標」與「著作權」。事實上智慧財產權有廣義與狹義之分，狹義的智慧財產權，係指法律明文規定所賦予之權利，目前我國所承認的智慧財產權有著作權、商標權、專利權、積體電路佈局權、植物種苗法上之權利等等。廣義的智慧財產權則包括商業名稱、營業秘密、不正競爭之防止與其他由精神活動所產生的權利。

根據世界貿易組織（WTO）的「與貿易有關之智慧財產協議（TRIPS）」之規定，被納入規範者有：1.著作權及其相關之權利；2.商標；3.產地標示；4.工業設計；5.專利；6.積體電路佈局；7.未公開資訊保護；8.對授權契約中違反競爭行為之管理。

既然智慧財產權是經由國家之承認與規範所產生，必須符合法定要件才

1王澤鑑，民法概要，三民經銷，2002 年 9 月，頁 39。

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能受到保護，例如我國目前著作權採創作保護主義，專利權與商標權之取得則是需要向智慧財產局申請審查。

智慧財產權的保護不僅以精神上創作為限，亦包含人身權（著作人格權、發明人姓名表示權）；也不限於財產上專屬排他效力之權利，例如營業秘密或不正競爭之防止，即並未賦予受保護者一個排他的權利。雖然我國目前並未對智慧財產權有法律上定義，但我們似乎可將成定義為「人類精神生活所產生出的成果和相關的權利或是作為產業活動的識別標誌，而以法律加以保護者」2。二、智慧財產權之特徵3

（一）不具有形物體智慧財產權是一種無形財產權，亦即其保護的客體並無一定之有形物

體，純屬法律上抽象存在之概念，其與汽車、鋼筆等屬於「有形財產權」之物權並不相同。當轉讓一件智慧財產權所附著之有體物時，如無特別約定，通常僅有體物之所有權轉讓，例如購得一幅畫時，僅購得該幅畫之所有權，並無包括該畫之著作權，因此不得加以重製。

（二）屬地性一般物權具有有體物存在，所以權利明確，不因所在法域不同而有影

響其權利，而智慧財產權屬於無體財產權，係由個別法域之法律賦予其權利，因此，智慧財產權人是否能享有智慧財產權，其內容如何？期間長短？均應以其權利所在地之法律定之。換句話說，所有的智慧財產權皆為屬地主義，僅在其權利註冊中有效。至於外國人之智慧財產權，則以優先權與互惠原則加以補充。

（三）國際化由於智慧財產為屬地主義，為統一各國智慧財產權之保護標準，使同

一智慧財產之發明與創作仍在各國享有相同標準之保護，國際間均努力透過協商與談判，欲建立大多數國家所能接受之法治，使全球一體遵行。

參、民法人格權保護與智慧財產權之關係一、民法中人格權之概念

為強調人格權的完整性與不可侵犯性，為人格權消極與靜態之保護。但人格權是否可以其完整性與不可侵犯性而作為具有排他效力之權利呢？人格權可否及於經濟生活領域呢？人格權是否有其經濟利益呢？

隨著社會發展與科技之進步，經濟活動的範圍亦隨之擴大，將著名的藝人或政治人物的簽名或照片使用於商品上，已成為經濟活動之客體，似可將

2 賴文智，智慧財產權與民法的互動---以專利授權契約為主，台灣大學法律研究所碩士論文，2000 年 7月，頁 15。

3 企業智慧財產權融資的可行性，張雲輝著，企銀報導第 22 卷第一期（242），2004 年一月，頁 7-9。

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其視為人格權所應保護的一部份。這種情形不同於傳統人格權保護所討論的範疇，此種人格權已經具有一定的經濟利益，且符合社會的發展，並為社會通念所得以接受，因此在法秩序上應該予以肯認。因此，未經他人之同意，即使未涉及捏造不實事實，也無引起減損他人名譽之虞，亦可能構成一般人格權侵害4，而未經他人同意，為經濟上之目的使用他人之姓名或有關之資訊、圖片或照片之行為，以人格權保護是否足夠？至於哪些人格權具有經濟利益之內涵？則應依各個不同的人格權為不同之認定。

近來德國人格權法上最具革命性發展，除創設一般人格權外，係經由判例學說認為亦具有財產的性質，德國聯邦法院肯定人格權具有精神及財產的雙重構成部分。此種人格權性質及內容的再構成，開啟了嶄新的思考方法，對侵害人格權獲利之剝奪及保護，提供了必要的理論架構5。以下就此種人格權之經濟價值之權利在國外發展之情況為介紹，分述如下：二、個人公開權之介紹

本文針對美國的「Right of Publicity」譯為「個人公開權」，但亦有學者譯為「形象權」或「知名權」6。個人公開權（Right of Publicity）的觀念是由美國法發展而來，係指對於權利人之姓名、肖像、姿態、聲音等等的形象表徵為商業上利用，所擁有得以控制其用途並從中獲取利益之權利。到了四○年代，有些明星開始意識到這些利益不能再被媒體所獨享，於是許多訴訟便由此產生。其提出訴訟的主要法律依據多是毀謗、不公平競爭、商標之侵害或隱私權之侵害。就隱私權方面，被害人所得獲取的賠償通常很少，且多著眼於侵權的侵權的損害賠償，而無法基於其被使用的商業利益為求償。若由商業利益之觀點觀之，需對此種個人形象之商業使用賦予財產權，如此，「名人」始得禁止媒體對其形象之使用，或甚至可對該使用權為移轉或繼承7。（一）個人公開權之沿革

在美國個人公開權的發展上，是由隱私權為開展。在一九六０年，DeanProsser 發表了一篇文章，將隱私權區分為四種不同的樣態：

（1）為獲取利益而盜用他人之姓名與形象（2）公開揭露使他人受窘之私人生活（3）以錯誤之形象將他人於公眾之前公開（4）侵入他人隱遁或獨居之生活

4 黃茂榮，一般人格權及其保護，軍法專刊第四十五卷第三期，民國八十八年 3 月，第 6 頁。5 王澤鑑，人格權保護的課題與展望(1)--人格權、人格尊嚴與私法上的保護，台灣本土法學雜誌 80 期，

2006 年 3 月，第 115 頁。6 趙晉枚，智慧財產權入門— 第一篇總論，元照出版社，2005 年 5 月，第 16 頁。7 何愛文，美國法之個人公開權（Right of publicity）於我國受保護之可能性，全國律師，1999 年 12 月，

第 52 頁。

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有學者主張8，因後三種隱私權為「獨處而不被打擾之權利」，而第一種隱私權則是保護知名人士對其形象之商業使用的特殊利益，與前三種概念不盡相故將第一種權利獨立出來，稱為「個人公開權」（Right of publicity）。值得一提的是，美國曾透過加州最高法院在著名的 Melvin v. Reid9一案中揭櫫：隱私權為憲法所保障之基本人權（Human Right）之一，此權利會因人死亡而宣告消滅，此隱私權是近似於大陸法系上之一般人格權。（二）美國個人公開權之代表案例

1. Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.（1977）原告 Zacchini 是「人體砲彈」的特技表演者，執行該項表演僅需時十五分鐘。但是電視台未經得其同意，即拍攝其表演過程，並將全程於新聞中播放。原告認為如此一來，必將減少日後欲親自到場觀看節目之人數，於是向電視台提起請求賠償之訴。最高法院判決原告 Zacchini勝訴，其理由為該電視台之行為已侵害原告基於該項表演所生之經濟利益。此案例為個人公開權自一九五三年開始萌芽後，極富代表性之案例10。

2. Hirsch v. S.C. Johnson & Son, Inc（1979）原告為一位知名的足球員，其外號為「Crazylegs」，有一家廠商將該名稱用於女性之脫毛劑上。法院判決該原告之個人公開權受到侵害。此表示當外號或藝名或其他暱稱已足以聯繫至某人，則其姓名權之保護延伸至其他稱呼11。

3. White v. Samsung Electronics America, Inc.（1992）這個案子是牽涉 Samsung 的電子產品的廣告，在廣告中一個機器人和Vanna White 相同打扮的亞麻色的頭髮和大珠寶，且站在一個寫著 2012年播出最久的遊戲節目的看板旁，那是個能讓人一望即可看出其與「命運轉輪」遊戲一樣的場景（這個場景就是 White 節目中最著名的地方）。因此，Vanna White 即對 Samsung 公司與製作該廣告之廣告代理商主張侵害其權利。地方法院以原告 White 無法充分的證明機器人與他的外觀

8 Paul Goldstein,Copyright,Patent,Tradmark and Related State Doctrine,The Foundation Press,Inc,1997,p.177，轉引自何愛文，美國法之個人公開權（Right of publicity）於我國受保護之可能性，全國律師，1999 年12 月，第 5３頁

9 Melvin v. Reid 112 Cal. App. 285 297 p.91（1931）轉引張國清，隱私權保護概念之比較探討，全國律師，2001 年 6 月，第 11 頁。

10 433 U.S.562（1977）.For further discussion of this case, see Joshua Waller, The Right of Publicity: Preventingthe Exploitation of a Celebrity’s Identity or Promoting the Exploitation of the First Amendment? ,9 UCLAENTERTAINMENT L. REV. 62, at65-66 （2001）。

11 Hirsch v. S.C. Johnson & Son, Inc. 90 Wis. 2d 397,280 N.W. 2d 129（1979）

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與姿態的相似程度，而判決原告敗訴12。但此案到了第九巡迴法院，第九巡迴法院駁回被告 Samsung 的抗辯而判決 Samsung 敗訴。法院的理由是：這個案子因牽涉了廣告真實與否和被告促銷 VCRS 的目的有關，這個虛偽廣告主要的部分，即是利用假的 White 與 Wheel of Fortune 作成「來買 Samsung 的 VCRS」的宣傳13。法院判決的主要依據是，習慣法（common law）下所保障之個人公開權之概念，並不侷限於對他人姓名與外觀之侵害，舉凡未經權利人同意而會與權利人產生聯想之行為，即屬於侵害權利人之行為14。本案中，廣告中之機器人會令人聯想到 White 在 Wheel of Fortune 節目中所扮演的角色，應屬於侵害 White的個人公開權。在本案中可得到些啟發，首先是主張權利之人適格之問題，Wheel ofFortune 節目本身並未有所抗議，但法院認為仍是無礙於 White 主張個人公開權。再者，縱使該廣告並未真正使用 White 之形象，僅因其喚起了消費者之聯想，亦屬侵害了 White 個人公開權之經濟利益。此保障範圍由單純的使用姓名與形象擴張到可能使人產生聯想之行為，使個人公開權之保護範圍擴大15。

4.Wendt v. Host International, Inc.（1995）16

本案與前揭 White v. Samsung Electronics America, Inc.為相類似之案例，原告為電視影集 Cheers 的兩位演員 George Wendt 與 JohnRatzenberger，其主張個人公開權受 Host 公司之侵害。其侵害事由為，電視影集 Cheers 之著作權人派拉蒙電影公司授權 Host 公司可以在其商店中擺設劇中角色之人偶，以招攬顧客。而演員 George Wendt 與 JohnRatzenberger 卻主張，該授權範圍僅限於該角色，但 Host 公司所擺設之人偶已明顯表現出 George Wendt 與 John Ratzenberge 之形象特徵，若以此作為商業用途，並未經得其同意，顯屬侵害其權利之舉動。地方法院採取否定之見解，否認機器人與 Wendt 等人有極相似處。而上訴審法院則採肯定說，認為對 Wendt 等人主張之個人公開權應予以擴張，縱令該機器人並非與本人完全相同，但能藉由機器人達到所欲表達之效果，並透過陪審團的客觀評定，認定機器人與 Wendt 等人具

12 John Grady , A NEW `TWIST` FOR `THE HOME RUN GUYS`?:AN ANALYSIS OF THE RIGHT OFPUBLICITY VERSUS PARODY, 15 J. Legal Aspects Sport267,283,（2005）

13 同前註。14 Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrine, The Foundation Press, Inc,.p188.

（1997）15 李智仁，人格權經濟利益之保障--個人公開權（Right of Publicity）之探討，法令月刊第五十五卷第十

一期，2004 年 12 月，第 55-1240 頁。16 Wendt v. Host Int'l, Inc., 125 F.3d 806 (9th Cir. 1997)

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有相似性。上訴法院之理由為：演員所獲致之名聲與 Host 公司之獲利來源是相同的，均是電視影集 Cheers。而一般消費者可能因此混淆George Wendt 與 John Ratzenberger 等人與該商店（甚至是店中所出售之商品）間之關係，因此認為 Host 公司侵害了他們的個人公開權17。本案中有個十分難解的問題，由於 Host 公司已經得到電視影集 Cheers之著作權人派拉蒙電影公司之授權，Host 公司使用這些角色是得到著作權人之同意，並未侵害著作權；又因未得到 George Wendt 與 JohnRatzenberger 兩位演員之同意，而對於兩位演員的公開權，則仍有侵害。本案為著作權與個人公開權間的衝突，因此，Host 公司主張著作權法是屬於聯邦法律，而個人公開權法，僅僅具有州法之位階，就法律位階上而言，應是著作權法優先於個人公開權法。不過，這項主張並未得到第九巡迴法院的認同，法院認為個人公開權是相當重要的，不因其僅為州法位階規範，而使權利受到削弱18。

5. The Comedy III Prod. v. Gary Saterup（2001）19

本案是一位藝術家以三位知名喜劇演員（其中有人已死亡）肖像之炭筆畫製成 T 恤與石版畫，雖未獲得喜劇影片片商或三位演員之許可，但在這三人的肖像中，藝術家已加入了自己的創作靈感而作成。因此，藝術家主張此屬於憲法第一修正案所保護之言論自由的範疇。而加州最高法院認為該藝術家對此三名演員之炭筆畫，是屬於言論表達自由之範圍，而非屬於廣告贊助之商品，法院認為非營利性的言論表達應受憲法第一修正案之保護。值得注意的是，因本案並未涉及商業性言論，而非表示個人公開權不受到重視。

（三）日本對個人公開權之見解Publicity 原本是美國判例中所訂立的一個概念，而日本也有幾個判決已

承認這個概念（東京地方法院昭和 51 年 6 月 29 日判時 817 號 23 頁「マーク‧レスター事件」與東京地方法院昭和 53 年 10 月 2 日判時 372 號 97 頁「王選手的金牌肖像事件」等等），現在關於 Publicity 個人公開權的法理，已經大致上的確定了20。相較於美國法，日本法實務上主張公開化權之主體限於知名藝人、職業運動員等公眾人物，此可從最初的「マーク・レスター」事件至「おニャン子クラブ」事件，均係因藝人之特殊身分而對顧客產生吸引力，且以是否具有顧客吸引力成為主要的判斷標準，就如「土井晚翠」事

17 Id.18 Peter K. Yu, FICTIONAL PERSONA TEST: COPYRIGHT PREEMPTION IN HUMAN AUDIOVISUAL

CHARACTERS, 20 Cardozo L. Rev. 355,358.19 The Comedy III Prod. ,v. Gary Saterup ,25 Cal.4th 387（2001）20 関堂 幸輔，同前註：http://www.sekidou.com/law/cyber/intlprop/intpro03.shtml。

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件21中，因原告身分是個詩人，縱屬名人，但其身分卻不具備顧客吸引力帶來的經濟價值，因此無法受到公開化權之保護。因此，學界亦對於實務之看法提出批評，由於名人與非名人如何明確的劃分本身就是個難題，更遑論本質上的問題22。

1.案例探討最近日本較新的判決是關於足球明星中田英壽先生的書籍出版事件23，本案重要的爭點為：1.關於是否侵害中田英壽先生的個人公開權部分：因撰寫以介紹或批評知名人物為目的的書籍並發行之，這是屬於言論及出版自由，縱未取得原告之許諾，亦可以自由地為之，若在書名或裝訂時，很自然地會使用到原告的姓名與肖像，原則上應是原告該承受的。因此，本件書籍出版的行為，並未侵害原告中田選手的個人公開權。2.關於公開原告中田英壽先生之私生活的部分：以一般人的生活情感作為基準，是否屬於不願意被公開之事項，且為一般大眾尚未知悉之事項，若公開發表後會使原告感受到重大的不愉快，本件書籍所記載之事項即屬侵害了原告的隱私權24。由此案件中，約略可知日本目前對於個人公開權與言論自由間的判斷基準。

2.保護依據及難題在平成五年，於不正競爭法中新制訂了「著名表示保護規定」（第二條第一項第二號），防止混同規定的保護對象，包含了知名度較高的著名標示，無權使用這些著名標識之行為，儘管並未造成大眾之混淆，仍是屬於不正競爭之行為。但因未有足夠的判決累積，對於何謂「著名性」與「作為商品等表示」未形成一定之構成要件，而這「著名表示保護規定」對於保護具有顧客吸引力的表示，可能得以列入考慮25。無權使用藝人的姓名與肖像的情況與形象（キャラクター）等具有顧客吸引力之情況是相同的，因此，公開權（パブリシティの権利）可作為請求權的依據，而不正競爭法中的混同防止規定與著名表示保護規定，皆可提供公開權相當的保護。因此，這也許可以解釋，關於排他的禁止請求權為何會成為障礙26。有關上述所說的 Publicity 個人公開權是財產上的權利，這是由名人的

21橫濱地裁平 4．6．4 判例時報 1434 号 116 頁。

22 林鋕豪，真實人物商品化之研究--以美國公開化權（Right of Publicity）為中心輔仁大學法律研究所碩士論文，2006 年 1 月，第 70 頁。

23 東京地裁平成 10（ワ ）5887 號平成 12 年 2 月 29 日判決（一部認容）、東京高裁平成 12（ネ ）1617 號平成 12 年 12 月 25 日判決（棄卻）

24 牛木理一：中村選手の 書籍出版事件，http://www.u-pat.com/h-1.html.25 井上由里子，知的財產法の世界--パブリシティ権利，法学教室，2001 年 9 月，No.252.p.37.26 井上由里子，知的財產法の世界--パブリシティ権利，法学教室，2001 年 9 月，No.252.p.37.

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姓名和形象等的人格中所產生的，而第三者受讓此權利往往會有問題產生。例如演員或歌手與其所屬事務所，抑或運動選手與其所屬的團隊和各個聯盟團體間，各自管理個人公開權，對這些演員或歌手來說，這些事務所即有成為原告的疑慮，因此，不妨將此思考為，在情報主體（廣告商或宣傳公司）與權利主體（演員）非同一人時，情報主體在被授權之範圍內，可將演員或運動員之公開權視為自己的權利，而可對這些人之公開權為管理使用27。另一個重要的問題是，即使名人死後其姓名肖像之經濟價值仍存在，Publicity 個人公開權仍存續，權利應存續至何時，即成為問題。關於這一點，日本學說上已有認為可類推至著作權法之規定28。

三、我國具有經濟利益之人格權之保護（一）我國實務上之見解

以下就我國實務對侵害肖像權之見解並加註筆者之看法，分述如下：1.台北地方法院 94 年度訴字第 6831 號：本案為侵害日本棒球選手鈴木一郎之肖像權案件。按肖像權為人格權之一，且為個人形象及個性之表現，亦屬重要人格法益之一種，又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然，肖像權受侵害者，除得依民法第 195 條第 1項前段請求侵權行為人，賠償其精神上損害外，並得依民法第 184 條第 1 項規定請求財產上損害賠償及回復損害之原狀。

→ 本判決肯定侵害肖像權可適用民法第 195 條第 1 項前段及民法第 184條第 1 項之請求。按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院 51 年台上字第 223 號判例意旨參照)。原告主張其因被告之行為受有非財產上之損害 300 萬元，本件暫為一部請求 150 萬元等語。經查，本院審酌原告從事職業棒球運動多年，且為知名之選手，對臺灣亦甚友善，且美國西雅圖水手隊之年薪為美金 1,250 萬元，而被告之公司實收資本額為6,292 萬元，有其變更登記表在卷可憑（卷(一)第 66 頁），其以廣告之方式侵害原告肖像權，期間約一年，始陸續停止等情，認原告主張之非財產上損害以 150 萬元為適當，而原告以此請求被告賠償其所受非財產之損害，亦為有理由。

27 關堂幸輔，パブリシティ権の再構成，http://www.sekidou.com/articles/recon-pub.shtml。28 關堂幸輔，パブリシティ権の再構成，著作權研究第 29 期，第 181 頁，2003 年 10 月。

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→ 在此係肯認侵害肖像權如有精神上痛苦時，亦得請求慰撫金，但請求之金額係以選手之年薪以及被告公司實收資本額為計算，卻非以因使用此選手之肖像權而產生之經濟上收益為估算，未展現肖像權所賦有之經濟價值利益。原告雖又主張被告未經其同意使用其肖像權，誤導眾多消費者誤信原告有為被告代言之行為，使原告多年來在臺灣球迷深植之公益形象受到重大損害，使其優良名譽受有損害，並依民法第 195 條第 1 項後段規定請求被告應於蘋果日報、中國時報、自由時報、民生報等報之頭版刊登道歉啟事連續三日以為回復其名譽之處分云云。惟按肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，從而未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，固構成對肖像權之侵害，但使用他人之肖像權，並不當然因而貶損他人在社會上之評價，構成對他人名譽權之侵害。本件被告使用原告肖像之行為，係在為其經銷之棒球週邊商品為廣告，並無減損原告名譽之行為甚明，且原告自承曾與日商美津濃公司洽商臺灣地區之肖像授權事宜，其經紀人岡田良樹亦到庭證稱原告授權美津濃公司於日本及中國大陸之上海市使用其肖像權，亦足證使用原告之肖像於棒球之週邊商品，並無減損社會上對其人格及公益形象之評價，原告主張被告使用其肖像之行為侵害其名譽，並請求被告登報道歉云云，並非可採。

→ 此判決強調侵害肖像權時須產生減損名譽之損害，始有登報道歉之必要。

2.台北地方法院 95 年度訴字第 4041 號、台灣高等法院 95 年度上易字第855 號本件判決為被告美體考究公司未經原告陳柏諭之同意而擅自使用原告之肖像於哈潑雜誌、柯夢波丹雜誌中，為其所生產之紅酒酵母廣告代言。被告美體考究公司確有侵害原告肖像權之事實，已如前述，故其依上揭法律規定，請求非財產上之損害賠償自屬有據；茲本院審酌原告之學歷為高級中學職業進修補習學校畢業，及其年收入之經濟狀況、肖像權未經同意而刊登對其精神所受之影響、被告公司之實收資本額等情形，乃認被告以賠償原告六十萬元之精神慰撫金為適當，逾此部分之請求，則無理由，應予以駁回。至於原告請求被告連帶給付一百五十萬元之財產上損害云云，因其對此有利於己之事實，並未舉證證明其實際財產損害之內容，故此部分之主張，尚難採信，應予以駁回。

→ 本件判決就濫用肖像權之損害賠償額之酌定標準，係以原告之學歷、收入、所生精神上影響等為衡量，本文以為，上開標準並無可供檢視之客觀標準：而 60 萬係究如何計得？肖像權之損害並非以學歷之高低

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與公司資本無知多寡來計算，而係應以知名度之高低與是否有效刺激消費者之購買慾所增加之獲利為衡量，且此獲利與原告受有損害間並無因果關係。此判決忽略肖像權所含有之經濟價值及被告之利益，實係受原告知名度之大小、受社會大眾喜愛的程度等因素所影響，但這些影響因素是否可放入侵權行為之架構中，則仍有疑問。以下為二審判決（台灣高等法院 95 年度上易字第 855 號）至於上訴人依著作權法第十二條之規定，辯稱其係系爭照片之著作財產權人而有權使用該相片云云，惟被上訴人所主張者，係上訴人侵害被上訴人之肖像權，而非主張侵害著作權。況對相片擁有著作權，非當然即不會侵害他人之肖像權，例如某甲與某乙約定，由某乙拍攝未經某丙同意之相片，並約定該相片之著作財產權歸屬某甲，然此種情形仍然侵害某丙之肖像權。準此，上訴人不得以其與紅方設計有限公司（下稱紅方公司）間就著作財產權之約定，而辯稱上訴人未侵害被上訴人之肖像權。

→ 判決已將肖像權與相片之著作權作一區分，擁有相片著作權之人，亦不得侵害原告之肖像權。兩者權利間應如何平衡之，係另一問題（可參照 94 年訴字第 1653 號）。而上訴人又無法提供曾將系爭商品之試用品供被上訴人試用之具體事證，則上訴人以欺罔之表現或表示於雜誌刊登名人採訪錄，反映上訴人以外之他人，對系爭商品之意見及親身體驗結果，足使一般消費者誤信被上訴人亦為系爭商品之使用者，而為虛偽不實及引人錯誤之表示，顯然違反公平交易法第二十一條第一項規定，應堪認定。

→ 任意將原告肖像作為廣告代言，除侵害原告之肖像權外，亦因足使一般消者產生錯誤，亦違反公平交易法第 21 條之規定。

損害賠償金額以多少為適當？(一)按「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受痛苦為必要，其

核給之標準因與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。」最高法院五十一年度台上字第二二三號著有判例可稽。

(二)經查被上訴人因遭上訴人擅自製作廣告使用被上訴人之肖像，且在未實際採訪被上訴人之情況下，擅自撰寫廣告內容，侵害被上訴人之肖像權，精神確受極大痛若，其請求精神慰藉金，核與民法第一百九十五條規定相符，應予准許。本院審酌被上訴人之學歷為高級中學職業進修補習學校畢業，及其年收入之經濟狀況、肖像權未經同意而刊登對其精神所受之影響、上訴人公司之實收資本額等情形，認上訴人以賠償被上訴人六十萬元之精神慰撫金為適當，被上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許。

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→ 此部分與第一審判決採相同見解，因皆未肯認肖像權所具有之經濟上利益，而以與被告之獲利無因果關係之標準為審酌，似有疑義。

3.台北地方法院 94 年度智字第 87 號本件事實為被告皇城廣告公司未經原告朱台翔之同意，而將原告之照片使用於信用卡郵購商品廣告上。原告朱台翔於系爭信用卡郵購商品廣告上之照片影像姿態優美、笑容可掬，該照片之使用方式亦符合宣傳系爭有聲書之目的，應無損原告朱台翔之聲譽、形象。從而，若被告使用原告朱台翔於系爭有聲書中之照片，不能認為係侵害原告朱台翔之肖像權，則被告使用原告朱台翔於系爭信用卡郵購商品廣告上之照片，亦難認係侵害原告朱台翔之肖像權。而縱然原告朱台翔主觀上仍不願被告使用系爭信用卡郵購商品廣告上之照片，而認為其肖像之人格法益受不法侵害，惟被告之使用既難認有損原告朱台翔之聲譽、形象，即使被告未經原告朱台翔之同意或授權而使用，致不法侵害原告朱台翔之肖像權，其情節亦非重大，原告朱台翔仍難依民法第 195 條第 1 項規定請求非財產上之損害賠償。至於原告朱台翔雖主張：肖像權具有經濟利益，亦屬無體財產權，縱然肖像權人之名譽未受損害，仍可向侵權行為人請求損害賠償等語，然原告朱台翔既係基於人格法益受侵害而請求非財產上之損害賠償，則縱然其肖像權具有經濟利益，亦非其得依民法第 195 條第 1 項規定請求損害賠償之基礎。

→ 本判決認並未否認肖像權具有經濟上利益，但認此經濟上利益係無法經由民法之損害賠償請求之。

4.台北地方法院 94 年度訴字第 1653 號被告賴政廷雖給付原告 3 千元，惟上開給付係原告擔任模特兒拍攝照片之對價，且被告賴政廷亦已取得系爭照片之著作權，若謂被告賴政廷給付上開費用，可未經原告同意，並基於行業慣例，同時取得原告肖像權，實有違常情，由此可知原告與被告賴政廷間並未有肖像權授權之合意，原告並無將系爭肖像授權予被告賴政廷使用之事實，被告賴政廷上開所辯，不足採信。被告賴政廷雖主張其擁有系爭肖像之著作權，惟其未得原告肖像權之授權，是否因為擁有被告肖像之著作權，即可在未經原告授權之情形下，將系爭肖像授權被告無限可能公司使用？即在涉及著作權與肖像權之衝突時，應以保護何者為優先？茲敘明如下：按基本權在私人間有衝突時，衡量基本權利益時，如涉及兩種不同基本權時，學者認為須依「基本權價值位序權衡量原則」解決，亦即應衡量何種基本權更符合憲法的基本價值秩序，此種衡量包括基本權主體之各種基本權競合所呈現之基本權價值（李惠宗教授著「論新聞自由與隱私權的衝突－愛滋病學童案－」乙文，88 年 8 月台灣法學雜誌）。次按，肖像權

1792 智慧財產與民法相關問題之研究

係人格權，為憲法所保障之基本權，而著作權為財產權之一種，依憲法第 15 條規定，亦應予保障。惟從國家總體價值秩序來看，有關民主秩序、法治原則以及各項基本權之規定，不外以促使個人基本尊嚴獲得確保為最高宗旨。故各種規定都應取向於使個人之尊嚴獲得更大之維護。又按，著作權之保護，具有調和社會公共利益，促進國家文化發展之功能，惟著作權為財產權，其行使權利不得濫用，乃法律之基本原則，而肖像權為民法第 195 條第 1 項規定所保護之一般人格權，使個人人格權可獲得最基本的尊重，為個人基本尊嚴獲得確保之重要規定，當著作權與肖像權衝突時，衡量其利益結果，本院認為應以著重人格權之「人」的要素之肖像權的保護優先於著重財產權要素之著作權，是被告賴政廷自不得以其擁有系爭肖像之合法著作權，而主張其在未經原告同意下既有權授予被告無限可能公司使用原告肖像之權利。

→ 本件判決釐清著作權與肖像權之關係，在此兩種權利競合下，衡量利益之結果，判決認為肖像權更優先於著作權，本文亦贊同之。

5.台北地方法院 93 年度訴字第 1820 號民法第一百九十五條第一項雖未明白規定肖像權屬特別人格權，但觀諸現代法律思潮及我國傳統之道德觀念，肖像為個人特徵，可為識別個人之基礎，而本條於修正後增設「不法侵害其他人格法益而情節重大」等語，是為免掛漏並杜浮濫（參見該條修正立法理由），肖像與姓名權之觀念相通，民法第十九條已將姓名特別規定保護，則於肖像部分，亦可認民法第一百九十五條第一項所定「不法侵害其他人格法益」，包括肖像權在內。本件原告雖稱其因被告良液公司未經授權使用致其受有廣告酬勞之財產損害，而請求一百五十萬元，但原告所稱廣告酬勞損害，僅以其與阿里山公司間之廣告合約約定報酬一百五十萬元為證，上開廣告合約依前所述，亦因阿里山公司之投資人林哲億出資而支付報酬，原告是否因良液公司擅自使用姓名肖像，另阻滯原告另接受他人廣告合約，並無證據證明，是難認原告受有財產上之損害。至非財產上損害部分，查原告為全國性知名演藝明星，復為美食節目主持人，具有一定之公眾形象，依社會通念，原告推薦之商品，必有助於商品之銷路，衡量原告之身分、地位、良液公司錯誤認為已經原告授權，並非逕行製造，與完全擅自仿冒者之侵害程度不同，是認為被告良液公司、張孟宗應連帶賠償六十萬元為適當。

→ 本判決係將財產上之損害賠償，至少須證明因損害原因之發生致妨害現存財產之增加之消極損害。但在非財產上之損害賠償，卻係以原告之形象有助於商品之銷售為判斷標準，而未探討是否原告亦要因此而

47 期學員法學研究報告 1793

受有損害，本文以為，被告產品因而暢銷，未必造成原告受有非財產上之損害。是否以如同德國最新見解：以獲利作為量定慰撫金之因素？又被告錯認已經授權，為何仍須負擔 60 萬之賠償？此 60 萬究係如何計算得之？

（二）評析綜上所陳，已有判決肯定侵害肖像權可適用民法第 195 條第 1 項前段

及民法第 184 條第 1 項之請求。但請求之金額係以選手之年薪、被告公司實收資本額或以原告之學歷、收入、所生精神上影響等為衡量為計算。本文則認為肖像權之損害並非以上開因素來計算，且因被告濫用原告肖像所得之獲利與原告所受之損害間並無因果關係。前開判決忽略肖像權所含有之經濟價值及利益，實係受原告（本人）知名度之高低、受社會大眾喜愛的程度以及是否有效刺激消費者之購買慾等因素影響，然這些影響因素是否可放入侵權行為之架構中，卻仍有疑問？此外，亦有判決未否認肖像權具有經濟上利益，但卻認此經濟上利益並無法經由民法之損害賠償請求之。

就人格權與智慧財產權中商標法及著作權法間權利競合時，就應以何者為優先之保護？前述判決有認為人格權保護應優先於智慧財產權此種財產權之保護，但若係智慧財產權與以人格權中具有經濟價值之權利為競合時，此時兩種權利皆係以財產權為保護時，就應如何為衡量？仍有待更多的學說與實務之累積而判斷。

（三）小結民法損害賠償範圍包括（1）確實可獲得之利益卻未獲得。（2）依通常

情形可得預期之利益。（3）依已定之計畫設備或其他特別情事可預期之利益。上述損害賠償理論皆無法包含，利用人物形象所獲得之經濟價值之利益。例如，姓名與形象被產品廠商為商業上之利用，廠商因而獲利。就廠商獲利之部分，就前開實務見解而言，並無統一之見解；有認為可直接請求財產上之損害賠償，而忽略本人是否確實受有財產上之侵害而生損害？又有見解認為，可依民法第 195 條請求非財產上之損害賠償，然在我國現行法治下，是否得將慰撫金請求擴張至經濟上之獲利？本文以為，最根本之問題在於對於侵害這些具有經濟價值之人格權，是無法以民法侵權行為論之，因使用這些姓名或肖像尚難謂有損害本人人格權之可能，既損害難以發生，又如何得請求財產上及非財產上之損害賠償？民法是以人性尊嚴之保護為出發點，其賠償亦以此為限；而個人公開權則是從商業利益之保護出發，其賠償其即是以經濟上利益為準，兩者實有不同。因此，以侵權行為作為請求仍無法請求因此所得之獲利，而無法全面保障本人。

現行法治下，人格權之經濟價值得否以不當得利請求權為保護？有學者認為無權使用他人之肖像，係侵害應歸屬於他人之財貨內容，獲有不當

1794 智慧財產與民法相關問題之研究

得利，應償還價額而支付一定的報酬29。又若依民法無因管理中之不法管理為保護時，即以加害人明知肖像之使用為他人之事務，而為自己利益而管理者，而請求返還因管理所得之利益30。本文贊同上開見解，惟就不當得利所得請求返還之利益，或無因管理所得請求之管理利益，究應如何計算？究係應請求使用人（即被告）因此產生之所有獲利，抑或係以此肖像之使用費用（如同智慧財產權中之授權金），而不論其後因使用而生之所有獲利？似乎應以後者較為合理。

本文以為，由於人格權之經濟價值與著作權法保護之概念相近，兩者皆是為了鼓勵與刺激社會文化之進步，且「形象」亦可符合著作權所保護之客體概念。若我國可承認著作權一元論，則人格權之經濟價值即可受著作權法之保護。但可惜的是，真實人物姓名因不具有可著作性，無法為著作權保護之對象，而形成人格權之經濟價值保護之漏洞。另外，針對演員形象之保護，本文認為，得以著作權法第七條之一，關於表演人權之規範來保護之。

再者，若欲以商標權法來保護人格權之經濟價值，亦有困難之處。首先，商標是必須經過註冊後，始得受到商標權法之保護，但並非所有的形象皆得成為商標註冊之標的。再加上商標權法與人格權之經濟價值保護之目的並不相同，商標之目的為表彰商品之來源，而人格權經濟價值則不限於此識別功能，而更具有廣告宣傳等經濟價值。因此，商標權法對於人格權經濟價值之保護極為有限。

最後，若以公平交易法來保護之，亦有不足之處。公平交易法之目的為維護公平競爭，因此多限於具有競爭關係之事業中始有適用。且公平交易法第二十條與第二十四條對於人格權之經濟價值保護亦多有限制，其保護實有不足。因此，除非著作權法得擴大保護所有人格權之經濟價值（及包含姓名），否則依我國現有法治，實不足以保護人格權之經濟價值，似可另為訂定一套獨立之法規（如形象商品化權法），而給予專屬且全面性之保護。

肆、民法其他規定於智慧財產權之適用智慧財產權為無體物，亦屬於無形資產，這些無形資產現今的制度下能

否有與民法上物可作為對象資產的財產權利，方能具備可具體辨認或描述之交易價值，而應如何得以確定其客觀價值？又是否於民法物權編中就時效取得（民法第七百六十八條）、善意受讓（第八百零一條、第九百四十八條）、準占有（第九百六十六條）等制度，這些制度可否適用於智慧財產權？以下

29 王澤鑑著，人格權保護的課題與展望（三）-人格權的具體化及保護範圍（3）-肖像權，台灣本土法學第 87 期，2006 年 10 月，第 78 頁。

30 王澤鑑，同前註。

47 期學員法學研究報告 1795

為討論之：

一、智慧財產權之鑑價制度智慧財產權之鑑價，是根據委託者不同目的來估計鑑價標的之相關價

值。其評估需從多方面角度進行評估，包括：（一）企業經營面，指經營團隊之商業策略之可行性與風險；（二）資產評估面，投入之成本、市場現值及未來收益等；（三）法律面；（四）技術面，技術發展之趨勢、競爭力、技術障礙等；（五）智慧財產面，權利的保護其間、範圍、組合策略等31。

（一）以專利價值衡量為例32

傳統進行專利鑑價的方法基本上有四種，亦另有各種方法下之演化與合：1. 成本法：以實際發生的歷史成本為評估價值的基礎，優點是計算簡單，

僅由「評估資產本身的投入成本價值」來衡量，並不是以收益的觀點。另有演化出重製成本法，所不同的是已目前重置成本的市價計算價值。

2.經驗法則：該法則常用於以銷售為基礎之權利金計算，主要的理論基礎在於一項產品的銷售利潤事由許多因素決定的，其中包含技術、行銷管理與其他公司內部資源相互組合。

3. 市場法：該方法蒐集技術交易市場中既有的交易資料與技術價格，進行分門別類的工作，對於一待鑑價的技術則是利用對應比較的概念，將其與現有的交易資料與技術價格進行比較，以求出該技術的恰當價格。

4. 收益法：又稱淨現值法或現金流量法，將待鑑價專利預估其可以使用的年限與預期可以獲得的超額淨利，再將不同時間點產生的現金流量利用折現的方式換算成現值，以當作待鑑價專利的價值。

（二）易生權利瑕疵及訴訟風險因智慧財產係法律所賦予在經濟上獨占之地位，若一旦被撤銷，對價值影響甚鉅，極易造成權利瑕疵風險與訴訟風險。以專利權為例，專利權是需要經國家行政當局審查核准的絕對權利，但發生專利權侵害訴訟時，卻是以司法機關作為判斷專利是否無效之機關。因專利之判斷乃是高度的技術性與屬人性，尚無法透過一般法律查核來分辨之權利瑕疵風險。

（三）小結由於上述鑑價方法皆有美中不足之處，對於鑑價結果之正確性及客觀性

易多有質疑，為了推動技術交易市場發展，學界與實務界紛紛致力於研究一

31 智慧財產鑑價導覽手冊，經濟部工業局與台灣技術交易市場整合服務中心印製，第 14 頁。32 陳玉萍、劉江彬著，專利價值衡量－以融資擔保為目的之專利鑑價為例，建華金融季刊第二十五期，

第 47-48 頁。，93 年 6 月

1796 智慧財產與民法相關問題之研究

套標準及客觀的鑑價方法，期許經由客觀、嚴格及合理的鑑價機制，以及其他的擔保機制，降低智慧財產估價之風險。

二、智慧財產權是否有準占有之適用在民法物權依第九百六十六條：「財產權，不因物之占有而成立者，行

使其財產權之人，為準占有人」。準占有立法目的為：準占有者，乃對不因物之占有而成立之財產權，為事實上之行使者，法律予以與占有相同之保護。按對於財產權之事實上管領力，本與對物之事實上管領力之占有不同，惟法律對於物之事實管領力者，法律既不過問有無正當權源，一概給予保護，則對於財產權有事實上管領力者，亦無不予保護之必要。蓋此種財產權事實上管領力既有其存在，應予保護。基於維持社會和平秩序之需求，與占有之保護，具有相同之必要性，故我國亦承認準占有之制度33。而智慧財產權是否有準占有適用之實益？因占有之效力可分為三大類34：一為保護占有之機能；二為表彰本權之機能；三為取得本權之機能。有學者認為智慧財產權因具有上開三大機能，而有準占有之適用。但是否得因智慧財產權可成立準占有，而所有關於占有之效力皆可適用？以下就 1.是否具有時效取得？2.是否有善意取得之適用？以下分述之：

三.智慧財產權是否可時效取得取得時效者，乃無權利人以行使某權利之意思繼續行使該權利，經過一

定時間後，遂取得該權利之制度。承認時效制度之立法理由，通說係認為在保護長期所生之法律關係，以謀社會之安定。時效取得「以所有之意思」而「占有」他人之動產或未經登記之不動產，且須是出於「和平公然」之占有，而達一定時間。如為動產即可取得所有權，而在不動產，則僅取得登記請求權35。依民法第七百七十二條規定：「前四條規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」是以所有權以外之其他權利，理論上可準用時效取得之規定而取得權利；而智慧財產權是否亦可準用該規定呢？

就此問題，最高法院就曾對商標是否可取得時效，表示其見解36：「按商標法第二十一條第一項規定：商標自註冊時起，由註冊人取得商標專用權。第二十八條第一項規定：商標權專用權之移轉，應向商標主管機關申請登記，未登記者不得對抗第三人。而動產之取得與變動均不需登記，故商標專用權顯與民法第七百五十八條與第七百五十九條有關不動產物權登記規定之法律性質相近… .。退而言之，上訴人就系爭商標專用權之取得時效縱已完成，然依取得時效完成而取得財產權者，乃非基於繼受他人既存之權利而取

33 謝在全著，民法物權論上冊，頁 546，1997 年 9 月修訂版34 賴文智著，智慧財產權與民法之互動，頁 71，台灣大學法律研究所碩士論文，民國 89 年 6 月。35 謝在全著，民法物權論上冊，頁 171，1997 年 9 月修訂版。36 最高法院 86 年度台上字第 2996 號判例。

47 期學員法學研究報告 1797

得，性質上屬於原始取得，依商標法第二條第二十一條第一項之規定，仍須以取得時效完成為由申請註冊之日起，取得商標專用權，不得單憑時效完成即謂當然取得商標專用權。」此最高法院之見解為認為商標專用權取得須經登記，其性質與不動產物權登記較接近，因此，不得準用動產時效取得之規定，而可認為準用不動產之規定。此見解是否妥當？或是根本無時效取得之適用？值得進一步討論。

首先說明的是，雖民法第七百七十二條明定，其他權利可準用時效取得之規定，但既稱「準用」，則需考慮權利之性質，如其性質不許者，自無準用之餘地。以此判決中所涉之商標專用權而言，商標可否因為他人以所有之意思，和平公然占有達一段時間，就取得商標權？在商標使用保護主義之國家，使用商標達一定之時間，使用人即可取得商標權，然而此仍與時效取得無關，因為時效取得的前提必須是該商標原本是屬於他人所有，而該商標所有人並未積極使用該權利，此時他人如果以所有之意思和平公然占有該商標權，是否可主張時效取得，而取代原有的商標所有人？我國目前商標權採取註冊保護主義，必須由主管機關為實質審查通過後，使准註冊取得商標權。如果占用他人商標權達相當一段時間即可透過時效制度取得原始商標權，而無須透過實質審查，則註冊保護主義將遭到破壞。如果商標所有人一直怠於行使其商標權，商標法將此列為構成商標權廢止之事由37，他人可就此廢止之商標另行申請註冊取得商標權，無須適用時效取得之規定。且就商標權制度之規範而言，並不鼓勵他人占有使用已受保護之商標，因為商標對消費者具有區別商品來源之作用，如果容許他人占有並取得商標權，將使消費者受到混淆，與商標法之目的抵觸。其次就專利權而言，專利權亦不適當成為時效取得之客體一方面商標權與專利權皆是須經由實體審查後始能受到保護，另一方面欲完成專利技術之研發並不容易，而且專利權之實施涉及事先準備、財力及市場等諸多問題，非一蹴可就，如讓他人因時效取得而佔為己有，並不符合專利法鼓勵發明之目的38。

況且在商標與專利之情形，如採肯定說是以應準用不動產所有權取得時效之規定，主管機關對於請求依時效取得登記權利者，進行實體審查，則不論是商標權或是專利權將無法通過審查而取得權利。因為就商標權而言，在原有商標註冊未被撤銷前，他人並不得以相同的之商標使用於同一或類似之商品上39；就專利而言，既然已有相同之技術取得專利，則主張時效取得而請求登記者，並不符合專利新穎性之要求，其結果與自始即否定時效取得制

37 依商標法第五十七條第二款：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二.無正當理由未使用或繼續停止使用已滿三年，但被授權人有使用，不在此限。」

38 謝銘洋著，從相關案例探討智慧財產權與民法之關係，台大法學論叢第三十三卷第二期，第 31 頁。39 商標法第二十三條第一項第十三款之規定。

1798 智慧財產與民法相關問題之研究

度對智慧財產權之適用性相同。在專利權之情形，雖其不需經審查即可得到保護，但是仍須具備受保護

之前提，亦即必須有所「創作」，縱使占有他人著作達一定時間，例如將他人之著作掛上自己之名字，以所有之意思公然和平占有之，如無創作之事實，仍然無法滿足保護要件而取得著作權之保障。

因此，本文認為：可知智慧財產權有其不同於一般財產權特殊之性質，特從其法律規範目的觀之，由於時效取得會使原權利人之權利於占有人取得權利時歸於消滅，亦即原來享有著作權或專利權之真正創作或發明人之權益，會被他人以占有之方式取代享有之，此顯然智慧財產權法鼓勵創作或發明之立法目的不符。因此，智慧財產權不得為時效取得之客體，較為妥當40。四、智慧財產權是否可善意取得

善意取得係指動產讓與人與受讓人間，以移轉動產所有權為目的由讓與人將動產交付於受讓人，縱使讓與人無移轉所有權之權利，受讓人以善意取得動產並占有時，受讓人仍取得該動產所有權。在不動產交易之情形，於土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力」，是以善意信賴所有權登記為真正，而受讓土地所有權之移轉登記或設立抵押權之登記，縱使土地登記名義人實質上並不該享有土地所有權，受讓人或抵押人仍取得該物權。善意取得制度乃為促進交易上動的安全，所建立之信賴保護原則，其必須以一定之權利表象或外觀作為基礎41。然而在智慧財產權中有登記之制度者42，是否會被認為有權利公示外觀？如果信賴此登記之人，是否得主張善意取得？

智慧財產法之登記，非如土地法上登記具有絕對之效力，且甚至無推定之效力，就權利變動而言，亦非生效要件，登記只是發生對抗之效力。實務上曾有一有名之爭訟案件，案例事實為43：許晏駢（筆名高陽）與其妻離婚時，在離婚協議書中約定，將其著作權贈與其子，惟其子並未為著作權之登記。許晏駢於離婚登記後至死亡前，陸續將其所著胡雪巖等二十餘種語文著作讓與給聯經出版社，而其子於其死亡後，始登記為著作權人，並授權於曉園出版社。聯經出版社乃起訴請求卻人許晏駢之子就係爭著作權不存在。最高法院認為44，離婚協議書對其子而言，僅為利益第三人契約，其子（第三人）僅取得向債務人請求給付之權利，在為移轉給付標的物之權利之物權或

40 肯定說學者為謝銘洋教授，參前揭註 45；亦有學者採反對說，參謝在全著，民法物權論上冊，頁 171，1997 年 9 月修訂版。

41 王澤鑑著，民法物權（2）用益物權、占有，頁 242 以下，2001 年 9 月。42 例如專利法、商標法以及民國七十四年以前之著作權法，皆有登記制度。43 謝銘洋著，從相關案例探討智慧財產權與民法之關係，台大法學論叢第三十三卷第二期，第 28 頁。44 最法院 86 年度台上字第 1039 號民事判決：「著作財產權之轉讓，係著作財產權主體變更準物權行為，

為處分行為之一種，著作權讓與契約，應與其原因行為之債權契約相區別。…」

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準物權行為之前，尚不生物權變動之效果，其子並不因而成為著作權人，而許晏駢將著作權讓與給聯經出版社，因讓與著作財產權為準物權契約，且著作權財產之移轉，不以登記為必要，因此，聯經出版社不必經登記即可因契約而取得著作財產權。至於其子事後所為之登記，因其登記僅為行政管理，並無推定之效力，並不因此而取得著作財產權。由此可知，縱使著作權有所登記，仍須有實質法律關係作為基礎，始得真正的取得。因此著作權法上著作權人之登記，並不具有絕對之效力，而只有舉證責任轉換之效力，而不得主張善意取得。因此，智慧財產權為無體財產權，本無如同動產之交付與或如同不動產登記之要式性，即欠缺公示性及公信力，因此並無善意取得之適用。

伍、結論智慧財產權雖然屬於財產權之一種，然而由於其具有無體性之特徵，而

且保護人格利益亦具有保護創作之智慧財產權之特徵，這些都使得其與一般財產權有相當大之差異性。以下分論之：一、在具有經濟價值之人格權中，究應如何加以保護，目前實務上最多係透

過侵權行為之損害賠償為著手，但縱認為可構成侵權行為，卻仍有以下問題：

（一） 本人受有侵害？1. 有認為係受有侵害而得依民法第 184 條及第 195 條為請求（台北地

院 94 年度訴字第 6831 號）；2. 亦有認為因使用無損本人之聲譽及形象，即非得依民法第 195 條為

請求損害賠償之基礎（台北地院 94 年度智字第 87 號）。（二）侵害之範圍之標準為何？

1. 有見解認為侵害肖像權如有精神上痛苦時，亦得請求慰撫金，但請求之金額係以選手之年薪以及被告公司實收資本額為計算（如台北地院 94 年度訴字第 6831 號）；

2. 亦有認為審酌原告之學歷，及其年收入之經濟狀況、肖像權未經同意而刊登對其精神所受之影響、被告公司之實收資本額等情形而論之（台北地院 95 年度訴字第 4141 號）

（三）得否擴大請求侵害者因此所得之獲利？1. 依上開實務見解，均將原告之請求限於原告所遭受之損害或斟酌原

告之學歷，及其年收入之經濟狀況、肖像權未經同意而刊登對其精神所受之影響、被告公司之實收資本額等，均無肯認原告得請求被告因濫用其姓名或肖像權而得之獲利為請求。

2. 本文認為，應擴大原告請求之範圍，請求範圍應以知名度之高低與是否有效刺激消費者之購買慾所增加之獲利為衡量，且此獲利與原

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告是否受有損害，並無因果關係，以充分保障原告之人格經濟價值。（四）得否適用智慧財產權法及公平交易法之規定？

1. 著作權：由於人格權之經濟價值與著作權法保護之概念相近，兩者皆是為了鼓勵與刺激社會文化之進步，且「形象」亦可符合著作權所保護之客體概念。但可惜的是，真實人物姓名因不具有可著作性，無法為著作權保護之對象，而形成人格權之經濟價值保護之漏洞。

2. 商標權：雖然得以將姓名及肖像作為商標之可能，但商標權法與人格權之經濟價值保護之目的並不相同，商標之目的為表彰商品之來源，而人格權經濟價值則不限於此識別功能，反而更具有廣告宣傳等經濟價值。因此，商標權法對於人格權經濟價值之保護極為有限。

3. 公平交易法：公平交易法之目的為維護公平競爭，因此多限於具有競爭關係之事業中始有適用。且公平交易法第二十條與第二十四條對於人格權之經濟價值保護亦多有限制，其保護實有不足。

4. 小結：本文以為，不妨可參考在美國及日本皆有導入個人公開權（亦有稱為形象權）之概念，讓具有經濟價值之人格權，脫離原本傳統之民法概念，而賦予其具有約與智慧財產權相同位階之權利，而皆以經濟利益為衡量之標準。但在我國現行法治思考下，是否得以接受並繼受此一概念，則更有待更多實務累積與學說之探討。

二、另就相對於債法概念之物權規範上，智慧財產權是否亦有適用民法物權相關之概念？本文認為雖智慧財產權有準占有之適用，但就衍生之時效取得、善意取得等規定，都是基於占有之事實，係為確保交易安全而設之制度，然而智慧財產權因與物之占有沒有直接關係，因此，基於權利取得之特殊要件與保護目的，而不肯認亦有準用時效取得及善意取得等規定之餘地。

參考書目

王澤鑑，人格權保護的課題與展望(一)--人格權、人格尊嚴與私法上的保護，

台灣本土法學雜誌 80 期，2006 年 3 月王澤鑑，人格權保護的課題與展望（三）-人格權的具體化及保護範圍（3）-

肖像權，台灣本土法學第 87 期，2006 年 10 月王澤鑑，民法概要，三民經銷，2002 年 9 月王澤鑑著，民法物權（2）用益物權、占有，2001 年 9 月。企業智慧財產權融資的可行性，張雲輝著，企銀報導第 22 卷第一期（242），

2004 年一月

47 期學員法學研究報告 1801

何愛文，美國法之個人公開權（Right of publicity）於我國受保護之可能性，全國律師，1999 年 12 月

李智仁，人格權經濟利益之保障--個人公開權（Right of Publicity）之探討，法令月刊第五十五卷第十一期，2004 年 12 月，第 55-1240 頁。

林鋕豪，真實人物商品化之研究--以美國公開化權（Right of Publicity）為中心輔仁大學法律研究所碩士論文，2006 年 1 月，第 70 頁。

張國清，隱私權保護概念之比較探討，全國律師，2001 年 6 月陳玉萍、劉江彬著，專利價值衡量－以融資擔保為目的之專利鑑價為例，建

華金融季刊第二十五期，93 年 6 月智慧財產鑑價導覽手冊，經濟部工業局與台灣技術交易市場整合服務中心印

製黃茂榮，一般人格權及其保護，軍法專刊第四十五卷第三期，民國 88 年 3

月趙晉枚，智慧財產權入門第一篇總論，元照出版社，2005 年 5 月蕭雄淋著，著作權法簡介，出版界第 54 期，1998 年 5 月蕭雄淋著，新著作權法逐條釋義（一），五南圖書出版社，1998 年 7 月修正

再版一刷賴文智，智慧財產權與民法的互動-以專利授權契約為主，台灣大學法律研究

所碩士論文，2000 年 7 月謝在全著，民法物權論上冊，1997 年 9 月修訂版。謝銘洋著，從相關案例探討智慧財產權與民法之關係，台大法學論叢第三十

三卷第二期，第 31 頁

Joshua Waller, The Right of Publicity: Preventing the Exploitation of a Celebrity’s

Identity or Promoting the Exploitation of the First Amendment? 9 UCLAENTERTAINMENT L. REV. 62（2001）。

John Grady , A NEW `TWIST` FOR `THE HOME RUN GUYS`?:ANANALYSIS OF THE RIGHT OF PUBLICITY VERSUS PARODY, 15 J.Legal Aspects Sport267,283,（2005）

Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrine, TheFoundation Press, Inc,p188.（1997）

Wendt v. Host Int'l, Inc., 125 F.3d 806 (9th Cir. 1997)Peter K. Yu, FICTIONAL PERSONA TEST: COPYRIGHT PREEMPTION IN

HUMAN AUDIOVISUAL CHARACTERS, 20 Cardozo L. Rev. 355,358.The Comedy III Prod. ,v. Gary Saterup ,25 Cal.4th 387（2001）關堂幸輔，パブリシティ権の再構成，著作權研究第 29 期，2003 年 10 月。

1802 智慧財產與民法相關問題之研究

井上由里子，知的財產法の世界--パブリシティ権利，法学教室，2001 年 9月，No.252.p.37.

牛木理一：中村選手の書籍出版事件，http://www.u-pat.com/h-1.html. 最後瀏

覽日：95 年 4 月 12 日。關堂幸輔，パブリシティ権の再構成，http://www.sekidou.com/articles/

recon-pub.shtml。最後瀏覽日：95 年 4 月 12 日。