法定阻卻違法事由1
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刑法總則（ 8） 法定阻卻違法事由 (一 )
東海大學法律學系張麗卿 教授
法定阻卻違法事由 ( 一書， P177)
構成要件該當之行為，可能某些「特定容許事由」可阻卻其違法性。區分為「法定」及「超法規」阻卻違法事由。
法定阻卻違法事由有： §21Ⅰ－依法令行為 §21Ⅱ－依上級公務員命令之職務行為 §22 －業務上之正當行為 §23 －正當防衛 §24 －緊急避難
正當防衛刑法刑法 § 23§ 23 對於「現在不法之侵害」，而出於防衛「自己或他人權利」之行為，不罰。
但防衛行為「過當」者，得減輕或免除其刑。
（一書， P177 ）
正當防衛的意義面對現在進行中之不法侵害時，在無法立即獲得公權力保護之危急情況，基於人類自衛本能使用私力所為之必要防衛。
可區分為二類型： 1. 為自己利益之正當防衛 2. 為他人利益之正當防衛
（一書， P177 ）
客觀要件（防衛情狀）客觀要件客觀要件1. 現實侵害之存在2. 須是不法的侵害3. 實施防衛的行為
一、現實侵害之存在何謂「侵害」？何謂「侵害」？ （一書， P178~182 ） 幾近確定之可能性，認為將會造成法益損害之行為。
本要件需討論下列子原則： 1. 侵害型態包括作為與不作為 2. 必須是人的侵害 3. 必須權利受到侵害（防衛的適格） 4. 侵害的現在性
侵害型態包括作為、不作為侵害行為：故意或過失足以破壞法益或妨害權利行使的行為。
行為型態：積極作為 ( 常態 ) 或消極不作為。為何「消極不作為」屬於侵害行為？為何「消極不作為」屬於侵害行為？ 行為人違反積極的作為義務（不作為）即已侵害他人法益。
（一書， P178 ）
如：甲要求乙離開其住宅，乙不離開，如：甲要求乙離開其住宅，乙不離開，甲氣憤將其打傷。甲氣憤將其打傷。
甲傷害乙，可能構成傷害罪。 甲之傷害罪可主張正當防衛1. 刑 §306Ⅱ是乙退去義務之根據（積極作為義務）。
2. 乙不離開（不作為）即構成侵害甲之「居住自由權利」。
例外：契約所衍生的積極作為義務如：承租人於契約期限屆滿後，拒絕如：承租人於契約期限屆滿後，拒絕交屋，屋主乙強制驅離使其受傷。交屋，屋主乙強制驅離使其受傷。
乙之傷害行為不可主張正當防衛。1. 乙不得逕自使用私力。（強制手段）2. 債權之保護（契約衍生之義務） 應優先以民事訴訟程序救濟。
必須是人的侵害必須是人的行為人的行為。 （一書， P179 ）如：甲被乙之狗攻擊，甲用棍打狗。如：甲被乙之狗攻擊，甲用棍打狗。 甲成立毀損罪。（甲不能主張正當防衛，頂多可主張緊急避難。）
狗攻擊甲乃乙教唆，而甲打死狗。 狗是乙實施傷害甲之工具。甲可主張正當防衛。
如：甲放任（可制止卻不制止）他養的狗如：甲放任（可制止卻不制止）他養的狗傷乙，乙打死狗。傷乙，乙打死狗。
甲不作為侵害乙權利，可正當防衛。如：甲的狗傷乙，丙要求甲制止，甲不從，如：甲的狗傷乙，丙要求甲制止，甲不從，丙因此打傷甲。丙因此打傷甲。
防衛利益包括自己或他人之利益。 丙可主張正當防衛。 （為乙法益的正當防衛）
必須權利受到侵害防衛的適格受侵害之「法益」包括： 1. 不以自己之權益為限。他人權益也可加以防衛。
2. 所有法律所承認的利益。 ( 不限刑法 )
（一書， P179~180 ）
公法上權利侵害之問題1. 使用公共設施之權益（優先原則）如：乙、丙分別開車到停車場，丙先看到如：乙、丙分別開車到停車場，丙先看到有一空出的停車位，但乙之朋友甲用身體有一空出的停車位，但乙之朋友甲用身體占車位，丙以車逼退之際撞傷甲。占車位，丙以車逼退之際撞傷甲。
公法之使用權為法律所保護，丙有優先停車權，其權利因甲的行為遭受侵害。
但相較身體權，「停車權」顯然輕微。如丙主張正當防衛，可能造成權利濫用。
2. 無具體侵害人的公共秩序利益維護公共秩序應專屬國家的任務。不得以此為藉口行使「正當防衛」。
如：警察以警棍強制驅離示威群眾，此時如：警察以警棍強制驅離示威群眾，此時路人甲拾起地上之木棍，加入驅離行列。路人甲拾起地上之木棍，加入驅離行列。
若打傷群眾，甲不得主張正當防衛。
“每個人都以國家警察自居， 對於公共秩序的維護反而是種亂源。
”
侵害的現在性（一書， P180 ）何謂侵害之「現在性」（時間點）？直接在眼前，已經開始或尚在繼續進行的攻擊。
現在性防衛者最後有效之「防衛時點」
過去之侵害 未來之侵害超過此時點，防衛者可能超過此時點，防衛者可能：1. 無法達到防衛目的。2. 開始承擔風險或付出代價。
例：甲以刀欲刺乙，乙將刀奪下，反手刺例：甲以刀欲刺乙，乙將刀奪下，反手刺死甲。死甲。
奪刀後，侵害已消失 （非現在侵害）例：甲遇敵人乙，在乙未將手伸入口袋拿例：甲遇敵人乙，在乙未將手伸入口袋拿槍前，就刺殺乙。槍前，就刺殺乙。
生命、身體面臨危險階段。 （現在侵害）
現在的侵害和犯罪之既未遂無關例：乙偷甲物，甲追二十公尺把乙打傷。例：乙偷甲物，甲追二十公尺把乙打傷。 乙竊盜已既遂；但行為「未終了」。 侵害繼續存在（屬現在侵害）。
過去之侵害已經無法挽救的侵害（一書， P181 ） 此時點上，實施防衛行為已無意義。因不存在「現在的不法侵害」。
例：乙偷甲物，第二天，甲在路上遇到乙，例：乙偷甲物，第二天，甲在路上遇到乙，為搶回其物而打傷乙。為搶回其物而打傷乙。
乙偷甲物已屬「過去之侵害」。 但是，甲仍可主張民法自力救濟
未來之侵害預料（主觀假想）尚屬未來之侵害。例：甲之果園履遭竊，乃於果園外加電綱，例：甲之果園履遭竊，乃於果園外加電綱，因而電死人。因而電死人。
→利用「預防措施」對抗未來之侵害，可否主張正當防衛 ?
本例分為以下兩種情況討論（一書， P181 ）
1.電死路人：成立過失致死罪 屬未來侵害；且非最後有效的防衛行為。為符合正當防衛的規範目的，應注意：
(1) 防衛措施的「正當性」與「必要性」。 (2) 防衛手段是否違背「公序良俗」？2.電死小偷：可主張正當防衛 通說：電到小偷之時點已進入「現時之侵害」。 非屬「未來之侵害」
持續性危險處在持續性的危險狀態，隨時有遭受侵害之可能。
是否為持續性危險？是否為持續性危險？ 由保護法益的目的判斷例：德國的「子以平底鍋擊父事件」例：德國的「子以平底鍋擊父事件」 由於小孩隨時都有遭到侵害的危險。 屬於「現在的侵害」的延伸。
（一書， P181~182 ）
二、須是不法侵害何謂「不法」何謂「不法」 ?? （一書， P182 ）
侵害行為違背法秩序例：逮捕現行犯（刑訴例：逮捕現行犯（刑訴 §88 §88 ）） 1. 是依法令之行為（ §21Ⅰ） 有侵害（人身自由）但非「不法」。
2. 是否受到不法侵害之判斷： 觀察被害人有無「容忍義務」。
何謂「不法侵害」？何謂「不法侵害」？ （一書， P182 ）當事人無需忍受之一切足以破壞法益或妨害權利的行為。
1. 被侵害之權利種類並無限制 （如：人格權、隱私權、羞恥感）例：情侶於公園陰暗處親熱，乙窺見，情侶例：情侶於公園陰暗處親熱，乙窺見，情侶甲命令乙離開被拒絕，甲乃毆傷乙。甲命令乙離開被拒絕，甲乃毆傷乙。（乙偷窺是否屬於不法侵害？ ）
公園是第三人可共見共聞的公開場合。 隱私權未受侵害，不得主張正當防衛。
例：甲遇見暴露狂乙，乙當甲面脫褲，甲例：甲遇見暴露狂乙，乙當甲面脫褲，甲怕羞將乙褲拉上，不料造成乙傷害。怕羞將乙褲拉上，不料造成乙傷害。
甲之「羞恥權」受到不法侵害。 可主張正當防衛。
2. 包含民事上之不法侵害例：甲未經同意開走乙車，乙為取回而打例：甲未經同意開走乙車，乙為取回而打傷甲，甲自認是屬於借用或「使用竊盜」，傷甲，甲自認是屬於借用或「使用竊盜」，並告乙傷害。並告乙傷害。
乙車的所有權受到「民事不法侵害」，且無容忍義務，故可主張正當防衛。
3. 無責認能力之不法侵害？例：對於幼兒或精神病犯的攻擊。例：對於幼兒或精神病犯的攻擊。 通說：可主張正當防衛 ，不過防衛行為應受到限制，防衛者須： (1) 先採取迴避措施。 (2) 用最溫和的方法回應。
三、實行防衛的行為實行防衛行為時，應注意： 1. 必要性原則 2. 不能濫用權利 3. 不必選擇「不得已」之手段。
（一書， P183 ）
防衛行為的必要性必要性（一書， P184 ） →防衛手段必須是「適當」的手段。 1.注意比例原則（不用大砲打小鳥 ） 2. 是否過當，應視具體情況評價（如精神病的攻擊或價值微小的法益侵害）
必要的防衛行為：可立即停止侵害，使危險永遠終止，而確保法益之行為。
過當防衛「過當防衛」（非必要的防衛行為） 屬「阻卻或減輕責任事由」（ §23 但書）
（非「正當防衛」，不可阻卻違法。 ）面臨不法侵害時： 常出於匆促，恐佈、激憤、驚愕，而實施「過當」之反擊行為。
欠缺期待可能性
防衛是否過當的認定標準1.視「侵害情狀」是否急迫，「防衛行為」是否必要，再依公序良俗觀念決定。
（侵害與防衛間應有一均衡的比例）2. 法益輕重，並非最必要的考慮因素。應具體考慮： (1)全部之行為 (2) 客觀注意侵害之程度 (3) 反擊的方法 (4)周圍的情況
（一書， P184 、 185 ）
故意的過當防衛對於超過「防衛程度之事實」 （過當性之基礎事實） 防衛者具有認識的情況。防衛者係出於其他心理因素，有意選擇侵害較重之防衛手段。屬「擴展防衛過當」，不得減免罪責。
例：為給予攻擊者教訓例：為給予攻擊者教訓。
過失的過當防衛對於超過「防衛程度之事實」 防衛者無認識的情況。防衛者面臨現在不法侵害時： 因緊張恐懼未能選擇「必要防衛行為」，而採取「密集防衛過當行為」，得減免罪責。
防衛行為非屬濫用1. 對於無責任能力者之攻擊：主張正當防衛須採取迴避或較輕微之方式。
2.社會通念所容忍之範圍：欠缺比例原則時，不能主張正當防衛。
3.親屬間之不法侵害行為：先採取迴避態度，無法迴避時，再加以防衛。（手段須溫和）
4. 自己「瑕疵原因行為」所引致的不法侵害：正當防衛權的行使，必須有所限制。
（一書， P186~187 ）
主觀要件（防衛意思）主觀阻卻違法要素。防衛者須認識下列兩項客觀事實： 1. 現在不法侵害之存在。 2. 為排除侵害而實施之防衛行為。若欠缺主觀阻卻違法要素（防衛意思） 不可成立正當防衛阻卻違法。
（一書， P187 ）
假象防衛（偶然防衛）反面的容許構成要件錯誤 1. 客觀上有現在不法侵害發生。 2. 主觀上行為人不知有侵害存在 無防衛意思
無防衛意思的情況，「碰巧」排除客觀不法侵害僅有防衛外觀，不能阻卻違法。
挑唆式的正當防衛 ( 一書， p188 、 189)
意義：挑撥他人，惹起侵害，再反擊。挑唆者不得主張正當防衛的情形 因為侵害係因挑唆他人而生，避免正當防衛濫用，不許挑唆者主張正當防衛。
但是，挑唆行為未終了，對於被挑唆者而言屬現在不法的侵害，被挑撥者可以主張正當防衛。
挑唆者得主張正當防衛：指正行為
互毆互毆是雙方處於相互報復的狀態，並無防衛的意思，應不可主張不可主張正當防衛（ 93年台上 6345判決）
非約定互毆，有成立正當防衛的可能，應具體觀察。
緊急避難刑法刑法 § 24§ 24因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。
前項關於避免自己危難之規定，於公務或業務上有特別義務者，不適用之。
法益衡量與情況比較法益衡量說：在緊急情況，二法益無法同時保護，只好犧牲較小的法益。
不過，實際運作上有困難運作上有困難，因為法益的衡量並非容易。
情況比較說（區別理論）：若不符合利益衡量原則時，透過期待可能性的法理阻卻或減輕罪責。（德國立法例）
( 一書， p192)
緊急避難的種類理論上（德國通說） 1. 阻卻違法的緊急避難（防衛性） 避難者的利益超出犧牲者立意甚多 2. 減免罪責的緊急避難（攻擊性） 破壞的法益比保全的法益大或相當，原則上因無期待可能性而阻卻罪責。
不過，我國僅承認阻卻違法的緊急避難。不過，我國僅承認阻卻違法的緊急避難。（一書， p193 ）
緊急避難的要件客觀要件： 1.發生急迫的危難 2. 實施避難行為主觀要件：行為人出於救難的意思
( 一書， p194)
故意招致危難能否主張緊急避難？故意招致危難能否主張緊急避難？ 否定：故意招致危難不得主張。 肯定：刑法並未對於危難來源有任何限制，故縱為難源於行為人自身，亦可主張緊急避難。→注意手段的輕重
（一書， p194 ）
存在緊急避難的狀態法益的危難相當緊急，在不得已的情況之下，只有犧牲另一利益方可保全。
法益衡量，不只限於抽象的價位關係，更應注重個案的其他要素。
（一書， p195 ）
實施緊急避難的行為適當的行為避難行為不過當 是否過當？是否過當？ 1. 法益權衡原則 2. 必要性原則 3.補充性原則：沒有其他方法可以避免危難（不得已）
（一書， p195 ）
主觀的避難意思故意自招危難？故意自招危難？ 若行為人自招危難，則可推知其並無避難的意思，當然不能主張緊急避難。若因過失引發危難？若因過失引發危難？ 因行為人自身過失所引發的危難，因求避免而侵害第三人時，依社會觀感，亦應不得主張緊急避難。
（一書， p196 ）
負特別義務者，無緊急避難之適用 (§24 )Ⅱ 負特別義務者，只能為他人主張緊急避難
不過，若危險的情況已經具體迫切地嚴重危害負有特別義務者的生命安全時，法律不能要求其捨身取義，例外可能成立緊急避難。
（一書， p196 、 197 ）
正當防衛 vs 緊急避難相同之處1. 保護自己或他人的法益，而損害別人法益的行為
2.均可阻卻違法；若行為過當，則可減輕或免除其刑
（一書， p198 、 199 ）
相異之處1. 正當防衛：正與不正的關係 緊急避難：正對正的關係2. 正當防衛：以人的不法侵害為前提；有特 別義務者仍可主張。 緊急避難：以緊急危難的發生為前提，不 論是人、物、自然事實，均可
主張；有特別義務者不得主張。
相異之處3. 正當防衛：保護法益，泛指一切權利法益 緊急避難：限於生命、身體、自由、財產 （ §24明文者）4. 正當防衛：對於正當防衛不能再為反擊， 即無再防衛權。 緊急避難：對於減免罪責的緊急避難，受 損人仍可對抗；不過阻卻違法的
緊急避難則不可，以免發生法秩
序矛盾的現象。
正當防衛可否另外造成緊急避難？刑法上所謂的「防衛情狀」或「避難情狀」；「防衛意思」或 「避難意思」等，實際上都是法律評價後的名稱。
行為人在行為當下，不用認識這些名稱，只要認識同一事實，可能同時實現正當防衛與緊急避難，行為人就同時具備「防衛意思」或 「避難意思」。無轉換的問題無轉換的問題
（一書， p199 ）
下一堂課法定阻卻違法事由之依法令行為、業務上正當行為？
超法定阻卻違法事由？