100 cau hoi luat doanh nghiep 2005

VCCI

VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

Hà Nội - 2010

100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

2

100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 3

Lêi nãi ®Çu

Quá trình chuyển đổi nền kinh tế nước ta sang nền kinh

tế thị trường với sự xuất hiện của nhiều thành phần kinh tế

có chế độ sở hữu khác nhau đã làm cho các quan hệ kinh tế

ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp. Luật Doanh nghiệp

1999 ra đời nhằm mục đích xây dựng hành lang pháp lý cho

các loại hình doanh nghiệp ngoài nhà nước.

Trước đòi hỏi của quá trình hội nhập WTO, Việt Nam

đã tiến hành xây dựng Luật Doanh nghiệp mới, thay thế Luật

Doanh nghiệp 1999, tạo ra khung khổ pháp lý bình đẳng và

thống nhất cho các loại hình doanh nghiệp. Ngày 29 tháng

11 năm 2005 tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XI, Luật Doanh

nghiệp 2005 đã được thông qua thay thế cho Luật Doanh

nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. Luật

Doanh nghiệp 2005 ra đời được đông đảo doanh nghiệp và

người dân nồng nhiệt chào đón đã nhanh chóng đi vào cuộc

sống. Nhưng trong quá trình thực tiễn áp dụng Luật còn có

một số vấn đề vướng mắc cần giải quyết để Luật Doanh

nghiệp 2005 ngày càng được hoàn thiện.

Cuốn sách “100 câu hỏi về Luật Doanh nghiệp 2005”

nêu ra những vấn đề quản trị bốn loại hình doanh nghiệp,

nhất là tại các công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu

hạn. Ngoài ra, cuốn sách nhỏ này cũng đề cập đến một số

vấn đề còn vướng mắc tại Luật Doanh nghiệp 2005 cần phải

làm rõ để việc áp dụng Luật được nhất quán. Từ hoạt động

tư vấn trong nhiều năm qua cho các doanh nghiệp, các tác

giả đã biên soạn các câu hỏi và trả lời dựa trên các tình

huống thực tế từ hoạt động tư vấn, tranh tụng; từ đó chỉ ra


4

một số bất cập của các quy định của Luật Doanh nghiệp

2005 với hy vọng góp phần sửa đổi, bổ sung Luật này.

Trong quá trình biên soạn, cuốn sách chắc chắn không

thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định, do đó các tác giả

rất hoan nghênh những ý kiến góp ý, bổ sung của bạn đọc.

Xin cám ơn Chương trình hỗ trợ doanh nghiệp Danida

của Chính phủ Đan Mạch đã tài trợ cho cuốn sách này.

Xin cám ơn các tác giả và trân trọng giới thiệu với bạn

đọc cuốn sách “100 câu hỏi về Luật Doanh nghiệp 2005”.

PHßNG TH¦¥NG M¹I Vµ C¤NG NGHIÖP VIÖT NAM


Ban biªn so¹n

1. LuËt gia: Cao B¸ Kho¸t

2. LuËt s: TrÇn H÷u Huúnh


6


MôC LôC

Lêi nãi ®Çu…………………………………….……...

Ban biªn so¹n…………………………………………

Môc lôc……………………………………………….

PhÇn I

NH÷NG QUY §ÞNH CHUNG

C©u 1: LuËt Doanh nghiÖp 2005 ®îc x©y dùng trªn çc quan ®iÓm chñ ®¹o nµo? ..................................................................................................... 19

C©u 2: Nh÷ng ®iÓm ®æi míi chñ yÕu cña LuËt Doanh nghiÖp 2005 so víi LuËt Doanh nghiÖp 1999?.............

C©u 3: ¸p dông LuËt Doanh nghiÖp 2005 nh thÕ nµo khi cã sù kh¸c nhau c¨n b¶n gi÷a LuËt Doanh nghiÖp 2005 vµ LuËt chuyªn ngµnh, §iÒu íc quèc tÕ?...........

C©u 4: Theo cam kÕt WTO vµ NghÞ quyÕt 71/2006/NQ-QH11 th× doanh nghiÖp cã quyÒn tù tháa thuËn trong §iÒu lÖ cña m×nh mét sè vÊn ®Ò. Çc vÊn ®Ò mµ doanh nghiÖp ®îc quyÒn tháa thuËn lµ çc vÊn ®Ò g×?............................................................................

C©u 5: Theo cam kÕt WTO vµ NghÞ quyÕt 71/2006/NQ-QH11 th× doanh nghiÖp thuéc lo¹i h×nh nµo míi cã quyÒn tháa thuËn? .................................................................................................. 26

C©u 6: NghÞ quyÕt 71 cã ®¬ng nhiªn thay thÕ cho çc quy ®Þnh t¬ng øng t¹i LuËt Doanh nghiÖp 2005 kh«ng?..........................................................................

3

5

7

19

19

21

24

25

26

31


8

C©u 7: Ngêi cã liªn quan cña c¸ nh©n ngêi qu¶n lý doanh nghiÖp ®îc x¸c ®Þnh nh thÕ nµo? ................................................................................ 32

C©u 8: Sù cam kÕt b¶o ®¶m cña Nhµ níc ®èi víi doanh nghiÖp vµ chñ së h÷u doanh nghiÖp ®îc thÓ hiÖn nh thÕ nµo trong LuËt Doanh nghiÖp 2005?........

C©u 9: T¹i sao l¹i quy ®Þnh thêi h¹n kÕt thóc chuyÓn ®æi c«ng ty nhµ níc thµnh c«ng ty cæ phÇn, c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n ®Ó ¸p dông theo quy ®Þnh cña LuËt Doanh nghiÖp 2005 lµ 4 n¨m kÓ tõ ngµy LuËt Doanh nghiÖp 2005 cã hiÖu lùc?..................................

C©u 10: LuËt Doanh nghiÖp 2005 cã quy ®Þnh g× míi so víi LuËt Doanh nghiÖp 1999 vÒ tr¸ch nhiÖm cña ngêi qu¶n lý c«ng ty trong c«ng ty?...........................

C©u 11: §iÒu 7 LuËt Doanh nghiÖp 2005 quy ®Þnh: Doanh nghiÖp thuéc mäi thµnh phÇn kinh tÕ cã quyÒn kinh doanh c¸c ngµnh nghÒ mµ ph¸p luËt kh«ng cÊm. Trªn thùc tÕ thùc hiÖn LuËt cho thÊy, mét sè c¬ quan hµnh ph¸p vÉn tïy tiÖn c¶n trë doanh nghiÖp thùc thi nguyªn t¾c n¯y, viÖn dÉn “kh«ng qu°n lý ®îc th× cÊm”. LiÖu t×nh tr¹ng trªn cã cßn t¸i diÔn? ............................................................................... 41

C©u 12: ý nghÜa cña viÖc quy ®Þnh trô së chÝnh cña doanh nghiÖp lµ g×? LuËt Doanh nghiÖp 2005 cã thõa nhËn trô së ¶o kh«ng? ............................................................................................................... 42

C©u 13: §¬n vÞ kinh tÕ phô thuéc lµ g× vµ gåm cã nh÷ng tªn gäi th«ng thêng nµo? §¬n vÞ kinh tÕ phô thuéc cã ®îc sö dông con dÊu kh«ng? .................................................................................... 43

C©u 14: Con dÊu cña doanh nghiÖp ®îc quy ®Þnh kh¸

®Çy ®ñ t¹i LuËt Doanh nghiÖp 2005. ý nghÜa cña quy ®Þnh nµy lµ g×?........................................................................................................................... 45

PhÇn II

32

37

38

39

40

42

43

44


THµNH LËP Vµ §¡NG Ký KINH DOANH

C©u 15: C¬ quan nµo cã thÈm quyÒn quy ®Þnh vÒ ngµnh nghÒ kinh doanh cã ®iÒu kiÖn vµ ®iÒu kiÖn kinh doanh?...........................................................................

C©u 16: Çc ®iÒu kiÖn kinh doanh ®îc chia thµnh mÊy lo¹i?...............................................................................

C©u 17: Cã sù kh¸c nhau nµo gi÷a danh môc ngµnh, nghÒ sö dông trong ®¨ng ký kinh doanh vµ danh môc ngµnh, nghÒ kinh tÕ quèc d©n? ................................................................................................. 52

C©u 18: Doanh nghiÖp ®îc kinh doanh ngµnh, nghÒ ph¸p luËt kh«ng cÊm; t¹i sao l¹i quy ®Þnh nghÜa vô cña doanh nghiÖp ph¶i ho¹t ®éng kinh doanh theo ®óng ngµnh, nghÒ ®· ghi trong GiÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh? .......................................................................................................................... 54

C©u 19: T¹i sao néi dung GiÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh l¹i quy ®Þnh ph¶i cã hä tªn, ®Þa chØ thêng tró, quèc tÞch, sè chøng minh nh©n d©n, hé chiÕu hoÆc chøng thùc ç nh©n hîp ph¸p cña ngêi ®¹i diÖn theo ph¸p luËt cña doanh nghiÖp? ..................................................................................................... 55

C©u 20: VÒ çc hµnh vi bÞ cÊm quy ®Þnh t¹i §iÒu 11 LuËt Doanh nghiÖp 2005, c¬ quan ®¨ng ký kinh doanh lµm thÕ nµo ®Ó biÕt ®îc m×nh ®· cÊp giÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh cho ngêi kh«ng ®ñ ®iÒu kiÖn khi ngêi ®ã cã ®Çy ®ñ giÊy chøng minh nh©n d©n, hé chiÕu vµ khi c¬ quan ®¨ng ký kinh doanh ®· thô lý hå s¬ hîp lÖ? ................................................................................................... 57

C©u 21: V× sao tªn ngêi ®îc ®Æt trïng cßn ®èi víi doanh nghiÖp l¹i cã quy ®Þnh cÊm trïng tªn doanh nghiÖp?..........................................................................

C©u 22 : Çc quy ®Þnh nµo cña ph¸p luËt cÊm çn bé, c«ng chøc, viªn chøc thµnh lËp vµ qu¶n lý doanh nghiÖp?..........................................................................

47

47

50

51

54

55

57

58

59


10

C©u 23: Çn bé, c«ng chøc, viªn chøc cã bÞ ph¸p luËt cÊm mua cæ phÇn, phÇn vèn gãp kh«ng? .................................................................................. 63

C©u 24: Mét ngêi ®ang cã 70% vèn ®iÒu lÖ t¹i mét c«ng ty sau ®ã trë thµnh c«ng chøc th× cã ph¶i b¸n phÇn vèn ®iÒu lÖ (cæ phÇn hoÆc vèn gãp) cña m×nh kh«ng?..........................................................................

C©u 25: Nguyªn t¾c x©y dùng §iÒu lÖ c«ng ty lµ g×? Nh÷ng ®iÒu g× cÇn lu ý khi lËp §iÒu lÖ c«ng ty?........

C©u 26: Néi dung c¬ b¶n cña §iÒu lÖ gåm nh÷ng vÊn ®Ò g×?............................................................................

C©u 27: ý nghÜa cña quy ®Þnh vÒ viÖc c«ng bè néi dung ®¨ng ký kinh doanh?............................................

C©u 28: ViÖc chuyÓn quyÒn së h÷u tµi s¶n ®îc thùc hiÖn nh thÕ nµo? ...................................................................................................................... 81

C©u 29: ViÖc chuyÓn quyÒn së h÷u ®èi víi tµi s¶n gãp vèn sang c«ng ty kh«ng ph¶i chÞu lÖ phÝ tríc b¹. HiÓu quy ®Þnh nµy nh thÕ nµo? T¹i sao c«ng ty t«i khi ®¨ng ký quyÒn sö dông ®Êt do çc cæ ®«ng gãp vèn l¹i bÞ c¬ quan thuÕ thu çc kho¶n phÝ vµ lÖ phÝ vµ nghÜa vô tµi chÝnh nh c«ng ty mua ®Êt? .................................................................................. 82

PhÇn III

C¤NG TY TR¸CH NHIÖM H÷U H¹N

HAI THµNH VI£N TRë L£N

C©u 30: Thêi h¹n gãp vèn t¹i c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn lµ bao l©u? ....................................................................................... 86

C©u 31: Trêng hîp nµo th× mét ngêi kh«ng cßn lµ thµnh viªn cña c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn? .............................................................................................................................. 89

C©u 32: Thµnh viªn cha gãp ®ñ vèn theo cam kÕt

62

67

69

71

79

80

81

85

85

88


®îc ph©n chia lîi nhuËn vµ biÓu quyÕt theo sè vèn thùc gãp hay sè vèn cam kÕt gãp? ............................................................................................ 91

C©u 33: Ai cã quyÒn triÖu tËp häp Héi ®ång thµnh viªn?.............................................................................

C©u 34: Cã thÓ th«ng qua quyÕt ®Þnh cña Héi ®ång thµnh viªn theo h×nh thøc lÊy ý kiÕn b»ng v¨n b¶n ®îc kh«ng? Tr×nh tù vµ thñ tôc tiÕn hµnh nh thÕ nµo?...............................................................................

C©u 35: ViÖc chuyÓn nhîng phÇn vèn gãp trong c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn ®îc thùc hiÖn nh thÕ nµo? ..................................................................................................... 98

C©u 36: Ngêi ®îc tÆng cho phÇn vèn cã ®¬ng nhiªn trë thµnh thµnh viªn c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn kh«ng? ........................................................................................... 100

C©u 37: Mèi quan hÖ gi÷a c¸c thµnh viªn, Héi ®ång thµnh viªn, Chñ tÞch Héi ®ång thµnh viªn trong c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn nh thÕ nµo?...............................................................................

C©u 38: Thay ®æi Chñ tÞch Héi ®ång thµnh viªn nh thÕ nµo?.........................................................................

C©u 39: T¹i sao c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn l¹i ph¶i lËp Sæ ®¨ng ký thµnh viªn?.............................................................................

PhÇn IV

C¤NG TY TR¸CH NHIÖM H÷U H¹N MéT THµNH VI£N

C©u 40: Lîi thÕ cña viÖc thµnh lËp c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn vµ viÖc thµnh lËp chi nh¸nh?...........................................................................

C©u 41: T¹i sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 l¹i quy ®Þnh c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn lµ c¸

90

92

94

96

99

101

102

104

107

107

108


12

nh©n?............................................................................

C©u 42: Çc hîp ®ång, giao dÞch nµo trong c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn lµ giao dÞch t lîi?................................................................................

C©u 43: ThÈm quyÒn th«ng qua çc giao dÞch t lîi t¹i c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn?.........

C©u 44: Nh÷ng h¹n chÕ ®èi víi quyÒn cña chñ së h÷u c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn lµ g×?......

C©u 45: Mét ngêi cã thÓ lµm Gi¸m ®èc cña bao nhiªu c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn? Mét ngêi cã thÓ lµm Gi¸m ®èc hai c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn mµ hai c«ng ty ®ã ®Æt trô së chÝnh trªn cïng mét ®Þa ®iÓm ®îc kh«ng?........

C©u 46: KiÓm so¸t viªn trong c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn lµ tæ chøc ®îc quy ®Þnh nh thÕ nµo?.........................................................................

C©u 47: QuyÒn chuyÓn nhîng, rót vèn t¹i c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn ®îc quy ®Þnh nh thÕ nµo? ............................................................................................................................ 122

PhÇn V

C¤NG TY Cæ PHÇN

C©u 48: Ph¶i chó ý nh÷ng ®iÒu g× trong c¬ cÊu tæ chøc qu¶n lý cña c«ng ty cæ phÇn? .................................................................................................. 125

C©u 49: T¹i sao trong néi dung giÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh cña c«ng ty cæ phÇn, phÇn néi dung liªn quan ®Õn vèn ®iÒu lÖ ph¶i cã ®Çy ®ñ th«ng tin vÒ sè cæ phÇn, gi¸ trÞ cæ phÇn ®· gãp vµ sè cæ phÇn ®îc quyÒn chµo b¸n? ..................................................................................................................... 127

C©u 50: Çc çch thøc mua cæ phÇn trong c«ng ty cæ

109

112

114

115

117

120

123

123

125

126


phÇn?.............................................................................

C©u 51: Côm tõ “Ýt nhÊt 75% tæng sè phiÕu biÓu quyÕt chÊp thuËn” quy ®Þnh t¹i kho¶n 5 §iÒu 104 LuËt Doanh nghiÖp 2005 ®îc hiÓu nh thÕ nµo cho ®óng?............................................................................

C©u 52: Sæ ®¨ng ký cæ ®«ng cã ý nghÜa g×?..................

C©u 53: Ai cã thÈm quyÒn b·i miÔn Gi¸m ®èc trong c«ng ty cæ phÇn? ..................................................................................................................... 135

C©u 54: Tr×nh tù, thñ tôc bæ sung néi dung ch¬ng tr×nh häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng nh thÕ nµo lµ ®óng? ............................................................ 137

C©u 55: §iÒu kiÖn lµm thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ lµ g×?.............................................................................

C©u 56: Biªn b¶n häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng cã cÇn dÊu c«ng ty kh«ng? ................................................................................................................. 142

C©u 57: Chñ täa cuéc häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng do nhãm cæ ®«ng triÖu tËp cã quyÒn sö dông con dÊu cña c«ng ty kh«ng?........................................................................................................................ 144

C©u 58: Thñ tôc triÖu tËp häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng b¾t ®Çu tÝnh b»ng sù kiÖn ph¸p lý nµo? ................................................................................... 145

C©u 59: HiÓu thÕ nµo vÒ Danh s¸ch cæ ®«ng cã quyÒn dù häp?...............................................................................

C©u 60: Ph¬ng thøc bÇu dån phiÕu ¸p dông trong viÖc bÇu thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ vµ Ban KiÓm so¸t ®îc thùc hiÖn nh thÕ nµo? ............................................................................................ 147

C©u 61: C¬ së ®Ó b·i miÔn thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ?.................................................................................

C©u 62: Biªn b¶n häp Héi ®ång qu¶n trÞ cÇn cã bao nhiªu ch÷ ký cña thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ?..........

C©u 63: Ai cã thÈm quyÒn dù häp Héi ®ång qu¶n trÞ?.................................................................................

129

131

132

135

137

139

142

143

144

145

149

151

153

157


14

C©u 64: QuyÕt ®Þnh cña §¹i héi ®ång cæ ®«ng cã hîp ph¸p khi vi ph¹m tr×nh tù, thñ tôc kh«ng? .............................................................................. 160

C©u 65: Khi nµo th× Ban KiÓm so t triÖu tËp §¹i héi ®ång cæ ®«ng?.........................................................................

C©u 66: Cæ ®«ng s¸ng lËp ®èi víi çc c«ng ty cæ phÇn

do çc doanh nghiÖp nhµ níc cæ phÇn ho¸ lµ ai? ý nghÜa cña quy ®Þnh cæ ®«ng s¸ng lËp, thµnh viªn s¸ng lËp?................................................................................

C©u 67: ViÖc chuyÓn nhîng cæ phÇn phæ th«ng cña çc cæ ®«ng s¸ng lËp bÞ nh÷ng h¹n chÕ g×? ............................................................................. 166

C©u 68: T¹i sao kh«ng thÓ chuyÓn trùc tiÕp doanh nghiÖp t nh©n thµnh c«ng ty cæ phÇn trong khi vÉn cã thÓ chuyÓn ®îc nÕu tiÕn hµnh qua hai giai ®o¹n: Giai ®o¹n mét lµ chuyÓn doanh nghiÖp t nh©n thµnh c«ng ty TNHH, giai ®o¹n hai lµ chuyÓn c«ng ty TNHH thµnh c«ng ty cæ phÇn? ............................................................................................... 168

C©u 69: Cã bÊt cËp nµo x¶y ra khi ¸p dông §iÒu 120 LuËt Doanh nghiÖp 2005? ....................................................................................................... 170

C©u 70: TriÖu tËp häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng lÇn thø hai cã ph¶i göi toµn bé hå s¬ mêi häp míi kh«ng, hay chØ göi th«ng b¸o mêi häp lµ ®ñ? ........................................................................................... 172

C©u 71: Hai thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ ®Ò nghÞ triÖu tËp häp Héi ®ång qu¶n trÞ. Chñ tÞch Héi ®ång qu¶n trÞ cã triÖu tËp Héi ®ång qu¶n trÞ nhng néi dung ch¬ng tr×nh häp hoµn toµn kh¸c víi ®Ò nghÞ triÖu tËp cña hai thµnh viªn vËy cã thÓ ®îc coi lµ triÖu tËp theo ®Ò nghÞ cña hai thµnh viªn kh«ng? ................................................................... 173

C©u 72: Trêng hîp thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ kh«ng cã quyÒn biÓu quyÕt th× cã quyÒn dù häp kh«ng?.........................................................................

C©u 73: V× sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 quy ®Þnh §¹i

160

162

163

165

167

169

170

171


héi ®ång cæ ®«ng cã thÓ bÇu trùc tiÕp Chñ tÞch Héi ®ång qu¶n trÞ? ......................................................................................................................... 177

PhÇn VI

C¤NG TY HîP DANH

C©u 74: T¹i sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 kh«ng quy ®Þnh buéc mét sè ngµnh nghÒ kinh doanh ph¶i thµnh lËp c«ng ty hîp danh nh: kÕ to¸n vµ kiÓm to¸n, thiÕt kÕ c«ng tr×nh, kh¸m ch÷a bÖnh, dÞch vô ph¸p lý...? ................................................................ 178

C©u 75: T¹i sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 l¹i quy ®Þnh c«ng ty hîp danh lµ ph¸p nh©n, kh¸c víi quy ®Þnh t¹i LuËt Doanh nghiÖp 1999? ....................................................................................................... 180

C©u 76: C«ng ty hîp danh ®îc tæ chøc qu¶n lý nh thÕ nµo?…………………………………………………...

C©u 77: HËu qu¶ cña viÖc thµnh viªn hîp danh rót khái c«ng ty hîp danh nh thÕ nµo? ....................................................................................... 183

C©u 78: Ph¸p luËt quy ®Þnh nh thÕ nµo vÒ yªu cÇu ®èi víi thµnh viªn hîp danh trong c«ng ty hîp danh?...........................................................................

C©u 79: Quy ®Þnh “th¯nh viªn hîp danh ®¹i diÖn cho c«ng ty” ®îc hiÓu nh thÕ n¯o? ............................................................................................ 185

C©u 80: T¹i sao ph¸p nh©n l¹i kh«ng ph¶i lµ thµnh viªn hîp danh? ........................................................................................................................ 186

C©u 81: Tµi s¶n cña c«ng ty hîp danh gåm nh÷ng g×? Tr¸ch nhiÖm vÒ tµi s¶n cña c«ng ty hîp danh? ....................................................................... 186

C©u 82: Thµnh viªn hîp danh cã nh÷ng quyÒn g×? ................................................................. 187

C©u 83: Thµnh viªn hîp danh cã nh÷ng nghÜa vô g×?...

C©u 84: QuyÒn cña thµnh viªn hîp danh bÞ h¹n chÕ nh thÕ nµo? ................................................................................................................... 190

C©u 85: ViÖc triÖu tËp häp Héi ®ång thµnh viªn c«ng

173

175

175

176

178

179

180

181

182

182

183

185

186

187


16

ty hîp danh gåm nh÷ng thñ tôc g×? ........................................................................................ 191

C©u 86: C«ng ty hîp danh tiÕp nhËn thµnh viªn míi cÇn cã nh÷ng thñ tôc g×? ......................................................................................................... 192

C©u 87: Thµnh viªn gãp vèn trong c«ng ty hîp danh cã nh÷ng quyÒn g×? ................................................................................................................. 193

C©u 88: LuËt Doanh nghiÖp quy ®Þnh nh thÕ nµo vÒ trêng hîp trong c«ng ty hîp danh cã thµnh viªn hîp danh bÞ chÕt, bÞ h¹n chÕ hoÆc mÊt n¨ng lùc hµnh vi d©n sù?..........................................................................

PhÇn VII

DOANH NGHIÖP T¦ NH¢N

C©u 89: Ai lµ ngêi ®¹i diÖn theo ph¸p luËt cña doanh nghiÖp t nh©n? ....................................................................................................................... 197

C©u 90: Chñ doanh nghiÖp t nh©n cã ®îc cho thuª hoÆc b¸n doanh nghiÖp cña m×nh kh«ng? NÕu cã th× ph¶i lµm thñ tôc g×? ..................................................................................................... 198

C©u 91: Chñ doanh nghiÖp t nh©n cã quyÒn vµ nghÜa vô g× khi b¸n doanh nghiÖp t nh©n? ...................................................................................... 199

PhÇn VIII

NHãM C¤NG TY

C©u 92: C«ng ty mÑ, c«ng ty con vµ nhãm c«ng ty cã ph¶i lµ mét ph¸p nh©n kh«ng? V× sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 l¹i quy ®Þnh vÒ néi dung nµy trong khi LuËt Doanh nghiÖp 1999 kh«ng cã quy ®Þnh nµy? ................................................................. 201

C©u 93: LuËt Doanh nghiÖp quy ®Þnh nh thÕ nµo vÒ quyÒn vµ tr¸ch nhiÖm cña c«ng ty mÑ – con? ....................................................................... 202

C©u 94: HiÓu nh thÕ nµo vÒ b¸o c¸o tµi chÝnh cña c«ng ty mÑ – con? ................................................................................................................. 203

188

189

190

193

193

194

195

197

197

198

199


PhÇn IX

Tæ CHøC L¹I, GI¶I THÓ Vµ PH¸ S¶N DOANH NGHIÖP

C©u 95: Doanh nghiÖp muèn t¹m ngõng kinh doanh ph¶i lµm nh÷ng thñ tôc g×? Thêi h¹n t¹m ngõng kinh doanh tèi ®a lµ bao nhiªu? ...................................................................................................... 207

C©u 96: Doanh nghiÖp bÞ gi¶i thÓ trong nh÷ng trêng hîp nµo? .................................................................................................................... 209

PhÇn X

QU¶N Lý NHµ N¦íC §èI VíI DOANH NGHIÖP

C©u 97: §Þa vÞ ph¸p lý cña c¬ quan ®¨ng ký kinh doanh lµ g×?..................................................................................

C©u 98: Tr¸ch nhiÖm cña qu¶n lý nhµ níc ®èi víi doanh nghiÖp ®îc LuËt Doanh nghiÖp 2005 quy ®Þnh nh thÕ nµo? ............................................................................................................................ 214

C©u 99: ViÖc chuyÓn ®æi c«ng ty nhµ níc ®îc thùc hiÖn nh thÕ nµo? Trong thêi h¹n chuyÓn ®æi th× doanh nghiÖp nhµ níc ®îc ho¹t ®éng nh thÕ nµo? ............ ……………………………………………...

C©u 100: ViÖc thùc hiÖn quyÒn chñ së h÷u vèn cña nhµ níc t¹i doanh nghiÖp ®îc quy ®Þnh nh thÕ nµo?..............................................................................

PHô LôC I: C¸C §IÒU KIÖN Cã TR¦íC §¡NG Ký KINH

DOANH……………………………………………..…

PHô LôC II: MéT Sè Vô ¸N liªn quan ®Õn viÖc ¸p

dông luËt doanh nghiÖp…………………………..

203

203

205

207

207

210

212

213

215

221


18


PhÇn I

NH÷NG QUY §ÞNH CHUNG

C©u 1: LuËt Doanh nghiÖp 2005 ®îc x©y dùng trªn c¸c quan

®iÓm chñ ®¹o nµo?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 được xây dựng trên các quan

điểm chủ đạo sau đây:

Một là: Quán triệt đầy đủ các tư tưởng, nội dung và thể

chế hoá sâu sắc đường lối đổi mới và các chủ trương chính

sách của Đảng và nhà nước, nhất là chính sách phát triển nền

kinh tế nhiều thành phần, coi các thành phần kinh tế đều là

bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường định

hướng xã hội chủ nghĩa; chính sách phát huy tối đa nội lực

và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế.

Hai là: Đẩy mạnh thực hiện nhất quán chủ trương cổ

phần hóa và sắp xếp lại doanh nghiệp nhà nước; đổi mới một

cách căn bản chức năng, nhiệm vụ và phương thức quản lý

doanh nghiệp nhà nước, tạo điều kiện và động lực để doanh

nghiệp nhà nước huy động thêm được vốn đầu tư từ bên

ngoài, tiếp thu và đổi mới công nghệ, kỹ năng quản trị hiện

đại; qua đó, cải thiện và nâng cao hiệu quả và năng lực cạnh


20

tranh của từng doanh nghiệp nhà nước nói riêng và của khu

vực kinh tế nhà nước nói chung.

Ba là: Kế thừa và phát triển thêm những đổi mới và

tiến bộ về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh

nghiệp đã đạt được trong các văn bản pháp luật có liên quan,

nhất là Luật Doanh nghiệp 1999.

Bốn là: Tiếp tục duy trì, mở rộng và phát triển quyền tự

do kinh doanh. Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế

có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không

cấm; có quyền tự chủ và phải tự chịu trách nhiệm trong hoạt

động kinh doanh; được lựa chọn, thay đổi hình thức tổ chức

quản lý nội bộ, hình thức đầu tư-kinh doanh phù hợp và được

nhà nước bảo hộ. Nhà nước tôn trọng quyền tự chủ kinh

doanh hợp pháp của doanh nghiệp, áp dụng phổ biến chế độ

đăng ký (thay cho cấp phép), xóa bỏ những quy định “xin-

cho”, “phê duyệt”, “chấp thuận” bất hợp lý, gây phiền hà cho

doanh nghiệp.

Năm là: Tiếp tục đổi mới chức năng của Nhà nước

trong kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, coi

việc khuyến khích, hướng dẫn và trợ giúp là một trong những

chức năng chính; coi nhà đầu tư và doanh nghiệp là đối

tượng phục vụ của cơ quan hành chính nhà nước. Những quy

định trước đây có lợi cho doanh nghiệp thì được tiếp tục thực

hiện trong thời hạn đã cam kết trước đó. Tôn trọng quyền của

doanh nghiệp trong tổ chức quản lý nội bộ, tự chủ thỏa thuận

và định đoạt các quan hệ nội bộ phù hợp pháp luật Việt Nam

và các cam kết quốc tế. Đồng thời đảm bảo cho các cơ quan

quản lý nhà nước thực hiện quyền kiểm tra việc chấp hành

luật pháp của các doanh nghiệp.


Sáu là: Nội dung của Luật Doanh nghiệp 2005 phải

phù hợp với những điều ước quốc tế mà nước ta đã cam kết

trong các thỏa thuận đa phương và song phương, nhất là các

nguyên tắc cơ bản như “Đối xử quốc gia” và “Tối huệ quốc”.

Đồng thời, phải đón trước được xu thế hội nhập, góp phần

xây dựng và tiếp tục hoàn thiện môi trường kinh doanh bình

đẳng, minh bạch, ổn định, thông thoáng, đủ mức hấp dẫn và

có sức cạnh tranh so với khu vực, là một bước tiến quan

trọng trong lộ trình hội nhập WTO.

C©u 2: Nh÷ng ®iÓm ®æi míi chñ yÕu cña LuËt Doanh nghiÖp

2005 so víi LuËt Doanh nghiÖp 1999?

Trả lời:

Những điểm đổi mới chủ yếu của Luật Doanh nghiệp

2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 là:

1. Về đối tượng áp dụng: Luật Doanh nghiệp 2005 điều

chỉnh và áp dụng thống nhất cho các loại hình doanh nghiệp,

không phân biệt thành phần kinh tế gồm: doanh nghiệp tư

nhân, công ty cổ phần, công ty hợp danh, công ty trách

nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên, nhóm công ty;

2. Xác định cụ thể thời hạn (chậm nhất là bốn năm) kết

thúc quá trình chuyển đổi công ty nhà nước thành công ty

trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần;

3. Một cá nhân được quyền thành lập công ty trách

nhiệm hữu hạn, thay vì ít nhất phải có hai người như hiện nay;


22

4. Tiếp tục đơn giản hoá thủ tục, giảm chi phí gia nhập

thị trường. Kết hợp và thống nhất đăng ký kinh doanh và

đăng ký đầu tư; nhà đầu tư cả trong và ngoài nước, khi đăng

ký kinh doanh gắn với dự án đầu tư cụ thể sẽ thực hiện đăng

ký đầu tư đồng thời với đăng ký kinh doanh. Đồng thời, tăng

thêm các quy định về quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp

để ngăn ngừa, hạn chế nguy cơ lạm dụng thành lập doanh

nghiệp không nhằm mục đích kinh doanh, doanh nghiệp

không hoạt động mà không làm thủ tục giải thể theo quy

định, v.v... qua đó, làm lành mạnh thêm môi trường kinh

doanh ở nước ta;

5. Bãi bỏ khống chế mức sở hữu đối với đầu tư nước

ngoài trong các doanh nghiệp ở nước ta, trừ các ngành nghề

hạn chế kinh doanh;

6. Các nhà đầu tư nước ngoài được quyền tự chủ lựa

chọn loại hình doanh nghiệp để kinh doanh; không bị bắt

buộc phải sử dụng duy nhất hình thức công ty trách nhiệm

hữu hạn như hiện nay;

7. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền tự

chủ cao hơn trong thực hiện kinh doanh, trong tổ chức lại

doanh nghiệp, trong mở rộng và đa dạng hoá ngành nghề

kinh doanh; doanh nghiệp đa dự án sẽ thay thế doanh nghiệp

đơn dự án như hiện nay;

8. Khung quản trị được quy định thống nhất đối với

doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư

nước ngoài, đối với doanh nghiệp sở hữu tư nhân và doanh

nghiệp sở hữu vốn nhà nước;


9. Đổi mới cơ bản cơ chế thực hiện quyền chủ sở hữu

nhà nước tại các doanh nghiệp, trong đó, tách chức năng thực

hiện quyền chủ sở hữu ra khỏi chức năng quản lý hành chính

nhà nước, thực hiện tập trung và thống nhất các quyền chủ sở

hữu, đồng thời, tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh của doanh

nghiệp;

10. Tăng cường, củng cố thêm các quyền của thành

viên, cổ đông; bảo vệ mạnh hơn quyền và lợi ích của thành

viên, cổ đông thiểu số;

11. Tăng cường thêm các quy định quản lý vốn, hạn

chế nguy cơ lạm dụng nguyên tắc trách nhiệm hữu hạn;

12. Tăng thêm quy định yêu cầu công khai và minh

bạch hoá, nhất là đối với những người quản lý;

13. Thiết lập chế độ thù lao, tiền lương gắn với kết quả

và hiệu quả kinh doanh của công ty;

14. Xác định rõ hơn các nghĩa vụ của người quản lý,

nhất là đối với thành viên Hội đồng quản trị và giám đốc, đặc

biệt là nghĩa vụ trung thành, trung thực và cẩn trọng;

15. Nâng cao, tăng cường và quy định cụ thể hơn vai

trò, vị trí và trách nhiệm của Ban kiểm soát;

16. Quy định cụ thể và rõ ràng hơn cơ chế và trách

nhiệm của các cơ quan nhà nước, các cấp chính quyền trong

quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp.

Nhìn tổng quát, nội dung của Luật Doanh nghiệp 2005

đã tuân thủ đúng các tư tưởng chỉ đạo nêu trên. Dư luận xã

hội, nhất là cộng đồng doanh nghiệp trong và ngoài nước

đồng tình, ủng hộ và đánh giá cao nội dung của Luật.


24

C©u 3: ¸p dông LuËt Doanh nghiÖp 2005 nh thÕ nµo khi cã sù

kh¸c nhau c¨n b¶n gi÷a LuËt Doanh nghiÖp 2005 vµ LuËt chuyªn

ngµnh, §iÒu íc quèc tÕ?

Trả lời:

Trước hết, Luật Doanh nghiệp 2005 không có khái

niệm “Luật chuyên ngành” như Luật Doanh nghiệp 1999. Vì

vậy, theo khái niệm các “quy định khác của pháp luật” thì

Luật chuyên ngành được xem như các quy định pháp luật

khác.

Theo Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Điều 3:

Áp dụng Luật doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các

luật có liên quan

1. Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của

doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo

quy định của Luật này và các quy định khác của pháp

luật có liên quan.

2. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ

chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định

tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó.

3. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội

chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy

định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước

quốc tế”.

Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng

một vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý

và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại

Điều 1 Luật Doanh nghiệp 2005. Về các vấn đề này, nội


dung của Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật chuyên ngành

thường khác nhau trên hai điểm: thứ nhất là điều kiện

thành lập doanh nghiệp, thứ hai là các quy định về quản

lý nhà nước đối với việc kinh doanh ngành, nghề này.

Trong trường hợp có sự khác nhau về cùng một vấn đề

thì phải áp dụng theo quy định của Luật chuyên ngành.

Ví dụ các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh tín dụng

thì việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động hoặc khi

thực hiện các quy định về quản lý nhà nước thì chủ yếu

phải theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng. Các

doanh nghiệp hoạt động kinh doanh khoáng sản thì phải

tuân theo quy định về các loại giấy phép hoạt động

khoáng sản được quy định tại Luật Khoáng sản.

C©u 4: Theo cam kÕt WTO vµ NghÞ quyÕt 71/2006/NQ-QH11 th×

doanh nghiÖp cã quyÒn tù tháa thuËn trong §iÒu lÖ cña m×nh mét sè

vÊn ®Ò. C¸c vÊn ®Ò mµ doanh nghiÖp ®îc quyÒn tháa thuËn lµ c¸c

vÊn ®Ò g×?

Trả lời:

Theo quy định tại Khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp

2005 thì: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội

chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy

định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước

quốc tế”.

Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã

thông qua Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 ngày 29 tháng 11

năm 2006 phê chuẩn việc Việt Nam gia nhập WTO (sau đây

gọi tắt là Nghị quyết 71). Ngày 11 tháng 01 năm 2007, Việt


26

Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của WTO. Xét

về bản chất, Nghị quyết 71 là một tuyên bố của Việt Nam tới

các thành viên WTO còn lại, theo đó Việt Nam tuyên bố các

cam kết gia nhập WTO của mình được trực tiếp áp dụng và

có hiệu lực thi hành trên lãnh thổ Việt Nam.

Theo Nghị quyết 71 thì công ty trách nhiệm hữu hạn,

công ty cổ phần có quyền tự thỏa thuận trong Điều lệ của

mình ba vấn đề sau đây:

- Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức

thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng

cổ đông;

- Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội

đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

- Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để

thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội

đồng cổ đông.

C©u 5: Theo cam kÕt WTO vµ NghÞ quyÕt 71/2006/NQ-QH11 th×

doanh nghiÖp thuéc lo¹i h×nh nµo míi cã quyÒn tháa thuËn?

Trả lời:

Đối tượng doanh nghiệp được quyền thỏa thuận trong

Điều lệ ba vấn đề nêu trên (sau đây gọi tắt là đối tượng

hưởng quyền) có sự khác nhau rất lớn giữa cam kết WTO

(Báo cáo của Ban công tác) và Nghị quyết 71:


- Theo Đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban công tác thì

có hai đối tượng hưởng quyền, gồm: (1) Các liên doanh theo

các cam kết trong Biểu Cam kết Dịch vụ của Việt Nam được

thành lập kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO; (2) Các

doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà

đầu tư của một thành viên WTO thành lập trước ngày Luật

Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực (đối tượng này chỉ được

hưởng quyền trong thời hạn hai năm kể từ ngày Luật Doanh

nghiệp 2005 có hiệu lực).

- Trong khi đó, Nghị quyết 71 lại quy định hai đối

tượng hưởng quyền hoàn toàn khác, gồm công ty trách

nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần. Điều này có nghĩa là đối

tượng hưởng quyền bao gồm tất cả các công ty trách nhiệm

hữu hạn và công ty cổ phần, không phân biệt vốn trong nước

hay vốn nước ngoài, liên doanh hay không liên doanh.

Hiện tại có hai luồng ý kiến trái ngược nhau về vấn đề

doanh nghiệp loại hình nào có quyền áp dụng cam kết WTO

và Nghị quyết 71:

- Ý kiến thứ nhất cho rằng: Cam kết WTO là sự thỏa

hiệp giữa Việt Nam với các bên đàm phán, trong đó Luật

Doanh nghiệp 2005 đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài

nên chỉ có hai loại liên doanh theo Báo cáo của Ban công tác

mới có quyền thỏa thuận trong Điều lệ ba vấn đề nêu ở trên,

còn các doanh nghiệp khác vẫn phải tuân thủ Luật Doanh

nghiệp 2005.

- Ý kiến thứ hai cho rằng: Tại Nghị quyết 71 đã nêu rõ

đối tượng hưởng quyền là công ty trách nhiệm hữu hạn, công

ty cổ phần nên mọi doanh nghiệp thuộc hai loại hình này đều

có quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71.


28

Một số chuyên gia cho rằng ý kiến thứ hai là hợp lý vì:

- Không thể thành lập được liên doanh mới kể từ ngày

Việt Nam gia nhập WTO. Việc thành lập liên doanh chỉ có

thể được thực hiện trong thời gian Luật Đầu tư nước ngoài

còn hiệu lực. Kể từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO,

không thể thành lập được liên doanh tại Việt Nam do Luật

Đầu tư nước ngoài đã hết hiệu lực và được thay thế bằng

Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 (cùng có hiệu

lực kể từ ngày 01/7/2006). Do đó, từ thời điểm Việt Nam gia

nhập WTO chỉ có thể thành lập một trong bốn loại hình

doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần,

công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.

- Đối với các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt

Nam cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO thành lập

trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực thì chỉ được

áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 trong thời hạn hai

năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực. Như

vậy, kể từ ngày 01/07/2008, doanh nghiệp được các nhà đầu

tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO

thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực

không có quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71

nữa.

- Nếu chỉ có hai đối tượng theo Báo cáo của Ban công

tác có quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 thì vi

phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp Việt Nam

quy định tại Điều 5 Luật Doanh nghiệp 2005 và nguyên tắc

không phân biệt đối xử trong WTO.


Do đó, vẫn cần phải có sự hướng dẫn cụ thể để áp dụng

thống nhất. Chính phủ cần sớm ban hành nghị định hướng

dẫn áp dụng Nghị quyết 71. Từ đầu năm 2008, đã có một dự

thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Nghị quyết 71. Xin lấy ví

dụ trong tình huống sau để phân tích sự cần thiết phải có một

Nghị định hướng dẫn áp dụng:

Tình huống: Công ty cổ phần A được thành lập và

hoạt động theo Luật Doanh nghiệp 1999. Điều lệ công ty áp

dụng theo Luật Doanh nghiệp 1999 quy định tỷ lệ tối thiểu để

thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông là 51%. Đến

thời điểm Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, công ty

không tiến hành sửa Điều lệ cho phù hợp với Luật Doanh

nghiệp 2005 (tức là nâng tỷ lệ tối thiểu lên 65%). Khi Công

ty đang tiến hành sửa Điều lệ thì Nghị quyết 71 được ban

hành. Sau đó, công ty tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông và

biểu quyết thông qua Điều lệ mới trong đó áp dụng tỷ lệ 51%

theo Nghị quyết 71. Câu hỏi được đặt ra là: Công ty cổ phần

A áp dụng tỷ lệ 51% trong Điều lệ thì có được không?

Trong tình huống trên cần phân chia thành hai giai đoạn

để xác định giá trị pháp lý của tỷ lệ 51% trong Điều lệ công

ty. Giai đoạn từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực đến

trước thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực. Và giai đoạn kể

từ thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực.

Trong giai đoạn từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu

lực đến trước thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực thì tỷ lệ

51% quy định trong Điều lệ công ty trái với Luật Doanh

nghiệp 2005 vì Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tỷ lệ tối

thiểu phải là 65%. Trong giai đoạn này, công ty phải hoạt

động theo các nguyên tắc quản trị do Luật Doanh nghiệp


30

2005 quy định. Các thỏa thuận tại Điều lệ công ty mà trái với

Luật Doanh nghiệp 2005 đương nhiên không có giá trị áp

dụng.

Tuy nhiên, đến giai đoạn kể từ thời điểm Nghị quyết

71 có hiệu lực, công ty A đã thỏa thuận được trong Điều lệ

việc áp dụng tỷ lệ 51% thì thỏa thuận này được Nghị quyết

71 đảm bảo có hiệu lực và có giá trị thi hành. Nhưng Công ty

A vẫn băn khoăn liệu khi tiến hành các thủ tục hành chính

liên quan đến đăng ký kinh doanh thì cơ quan đăng ký kinh

doanh có chấp nhận tỷ lệ 51% không? Giả sử như có tranh

chấp nội bộ công ty tại tòa án, trọng tài thì tòa án, trọng tài

áp dụng tỷ lệ nào để giải quyết? Tối thiểu 51% theo Điều lệ

công ty hay tối thiểu 65% theo Luật Doanh nghiệp 2005? Tất

cả các câu hỏi trên hiện có rất nhiều cách hiểu. Có ý kiến cho

là cam kết WTO chỉ cho liên doanh áp dụng tỷ lệ tối thiểu

51%, còn các doanh nghiệp vốn trong nước như Công ty cổ

phần A vẫn phải áp dụng tỷ lệ tối thiểu 65% theo Luật Doanh

nghiệp 2005. Nhưng cũng lại có ý kiến cho rằng Công ty cổ

phần A có quyền áp dụng tỷ lệ tối thiểu 51% vì câu chữ

trong Nghị quyết 71 đã thể hiện như vậy; ngoài ra liên doanh

thì không thể thành lập mới được kể từ ngày Luật Doanh

nghiệp 2005 có hiệu lực còn các liên doanh cũ thì thời hạn áp

dụng chỉ là hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có

hiệu lực (tức là ngày 01/07/2008 là hết thời hạn áp dụng).

Chính vì các vấn đề chưa rõ ràng trên nên cần có một

hướng dẫn áp dụng Nghị quyết 71 kịp thời để tránh gây ra

các cách hiểu khác nhau. Một quy định pháp lý mà được hiểu


thành nhiều cách sẽ gây ra rất nhiều hệ quả pháp lý khó khắc

phục trong tương lai. Cho nên, khi chưa có Nghị quyết 71 thì

vấn đề áp dụng tỷ lệ tối thiểu 51% còn gây tranh cãi.

C©u 6: NghÞ quyÕt 71 cã ®¬ng nhiªn thay thÕ cho c¸c quy

®Þnh t¬ng øng t¹i LuËt Doanh nghiÖp 2005 kh«ng?

Trả lời:

Theo quy định hiện nay của cam kết WTO và Nghị

quyết 71 thì doanh nghiệp có quyền thỏa thuận trong Điều lệ

ba vấn đề và sự thỏa thuận đó có thể trái với quy định của

Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên, bản thân quy định của

WTO và Nghị quyết 71 không đương nhiên thay thế quy

định của Luật Doanh nghiệp 2005 mà chỉ đảm bảo thỏa

thuận trong Điều lệ mặc dù trái Luật Doanh nghiệp 2005

nhưng vẫn hợp pháp và có hiệu lực.

Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 2005 là luật tư, trao

quyền thỏa thuận tối đa cho các chủ sở hữu công ty và sự

thỏa thuận đó được thể hiện trong Điều lệ công ty. Việc trao

quyền cho các chủ sở hữu được tự thỏa thuận luật chơi là

một thông lệ quản trị tốt mà quốc tế đang áp dụng theo xu

hướng ngày càng nới rộng phạm vi thỏa thuận luật chơi của

các ông chủ của công ty. Pháp luật chỉ nên quy định về cơ

cấu tổ chức công ty, quyền và nhiệm vụ cơ bản của thành

phần trong cơ cấu đó và không nên can thiệp quá sâu vào

phương thức quản trị.

Quy định tại Nghị quyết 71 hiện nay là phù hợp với

thông lệ quốc tế về quản trị công ty. Và Nghị quyết 71 chính

là một văn bản quy phạm pháp luật phù hợp với khách quan


32

xã hội trong thời đại hội nhập WTO. Pháp luật không thể duy

ý chí, áp đặt mà phải phù hợp với nhu cầu khách quan, lẽ tự

nhiên, công bằng thì lúc đó pháp luật mới đảm bảo được tính

hợp lý và dễ dàng thực thi.

C©u 7: Ngêi cã liªn quan cña c¸ nh©n ngêi qu¶n lý doanh

nghiÖp ®îc x¸c ®Þnh nh thÕ nµo?

Trả lời:

Liên quan đến vấn đề người có liên quan, khoản 17

Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Người có liên quan là tổ chức, cá nhân có quan hệ

trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường

hợp sau đây:

a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có

thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con;

b) Công ty con đối với công ty mẹ;

c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra

quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ

quan quản lý doanh nghiệp;

d) Người quản lý doanh nghiệp;

đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con

nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc

của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần

chi phối;


e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người

quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này;

g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại

các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức

chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh

nghiệp đó;

h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm

phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi

phối việc ra quyết định của công ty.”

Như vậy, theo quy định trên của Luật Doanh nghiệp

2005 thì không có khái niệm người có liên quan của cá nhân

người quản lý doanh nghiệp mà chỉ có khái niệm người có

liên quan của pháp nhân doanh nghiệp. Nghĩa là nếu chúng

ta truy tìm người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp

thì rất dễ dàng, chỉ cần căn cứ vào khoản 17 Điều 4 Luật

Doanh nghiệp 2005 là có thể tìm được; còn nếu truy tìm

người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp

thì không có căn cứ nào để xác định.

Việc không xác định trong Luật Doanh nghiệp 2005

khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý

doanh nghiệp là một trong những thiếu sót của Luật Doanh

nghiệp 2005 và tạo ra một số hệ quả pháp lý rất khó giải

quyết. Một số quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 đã đưa

ra khái niệm người có liên quan của cá nhân, cụ thể như sau:

Khoản 1 Điều 118 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát,

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của


34

công ty phải kê khai các lợi ích liên quan của họ với công ty,

bao gồm:

a) Tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số

và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng

ký kinh doanh của doanh nghiệp mà họ có sở hữu phần vốn

góp hoặc cổ phần; tỷ lệ và thời điểm sở hữu phần vốn góp

hoặc cổ phần đó;

b) Tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số

và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng

ký kinh doanh của doanh nghiệp mà những người có liên

quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc

phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ”.


“Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau

đây phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị

chấp thuận:

a) Cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở

hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và

những người có liên quan của họ;

b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng

giám đốc;

c) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1

Điều 118 của Luật này và người có liên quan của thành

viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc”.

Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 có đề cập đến vấn

đề người có liên quan của cá nhân cổ đông, cá nhân thành


viên Hội đồng quản trị, cá nhân thành viên Ban Kiểm soát,

cá nhân Tổng Giám đốc nhưng lại không đưa ra được căn cứ

để xác định những người có liên quan đó là ai. Điều này gây

ảnh hưởng đến các giao dịch tư lợi. Tình huống sau đây sẽ

làm rõ sự ảnh hưởng đó:

Tình huống: Ông N là thành viên Hội đồng quản trị

công ty cổ phần A. Công ty A và bố đẻ ông N ký hợp đồng

chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Vậy hợp đồng này có

phải là hợp đồng giữa công ty với người có liên quan quy

định tại khoản 1 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 không?

Theo quy định tại khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp

2005 thì chỉ có thể xác định được người có liên quan của

pháp nhân doanh nghiệp, chứ không có căn cứ để xác định

người có liên quan của cá nhân thành viên Hội đồng quản trị

cho nên bố đẻ của thành viên Hội đồng quản trị không phải

là người có liên quan của thành viên Hội đồng quản trị. Vì

thế mà hợp đồng giữa công ty cổ phần A và bố đẻ của thành

viên Hội đồng quản trị công ty này không phải là một giao

dịch tư lợi theo Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005.

Rõ ràng có sự không hợp lý nếu cho rằng bố đẻ của

thành viên Hội đồng quản trị không phải là người có liên

quan của thành viên Hội đồng quản trị và hợp đồng giữa

công ty và bố đẻ thành viên Hội đồng quản trị công ty đó

không phải là một giao dịch tư lợi. Như vậy, thực tiễn đã đặt

ra cho các nhà lập pháp yêu cầu là cần phải quy định rõ

những đối tượng nào được coi là người có liên quan của cá

nhân người quản lý doanh nghiệp.


36

Cũng đã có luật quy định về người có liên quan của cá

nhân, đó là Luật Chứng khoán 2006. Khoản 34 Điều 6 Luật

Chứng khoán 2006 quy định về người có liên quan như sau:

“Người có liên quan là cá nhân hoặc tổ chức có quan hệ với

nhau trong các trường hợp sau đây:

a) Cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, vợ, chồng, con, con

nuôi, anh, chị em ruột của cá nhân;

b) Tổ chức mà trong đó có cá nhân là nhân viên, Giám

đốc hoặc Tổng giám đốc, chủ sở hữu trên mười phần trăm số

cổ phiếu lưu hành có quyền biểu quyết;

c) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám

đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng

giám đốc và các chức danh quản lý khác của tổ chức đó;

d) Người mà trong mối quan hệ với người khác trực

tiếp, gián tiếp kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi người đó hoặc

cùng với người đó chịu chung một sự kiểm soát;

đ) Công ty mẹ, công ty con;

e) Quan hệ hợp đồng trong đó một người là đại diện

cho người kia”.

Như vậy, quy định của Luật Chứng khoán 2006 đã xác

định được người có liên quan của cá nhân. Nhưng Luật

Chứng khoán 2006 và Luật Doanh nghiệp 2005 có đối tượng

và lĩnh vực điều chỉnh khác nhau nên không thể áp dụng quy

định của luật này vào luật kia được. Vấn đề là cần phải quy

định cụ thể khái niệm người có liên quan của cá nhân trong


Luật Doanh nghiệp 2005 hoặc văn bản hướng dẫn thi hành

cho rõ ràng cụ thể.

C©u 8: Sù cam kÕt b¶o ®¶m cña Nhµ níc ®èi víi doanh

nghiÖp vµ chñ së h÷u doanh nghiÖp ®îc thÓ hiÖn nh thÕ nµo trong

LuËt Doanh nghiÖp 2005?

Trả lời:

Điều 5 Luật Doanh nghiệp 2005 đã thể hiện sự cam kết

của Nhà nước đối với doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh

nghiệp như sau: “Bảo đảm của Nhà nước đối với doanh

nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp:

1. Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của

các loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật này; bảo

đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không

phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính

sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh.

2. Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản,

vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác

của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp.

3. Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và

chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hoá, không bị

tịch thu bằng biện pháp hành chính.

Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh

và vì lợi ích quốc gia, Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài

sản của doanh nghiệp thì doanh nghiệp được thanh toán


38

hoặc bồi thường theo giá thị trường tại thời điểm công bố

trưng mua hoặc trưng dụng. Việc thanh toán hoặc bồi

thường phải bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp và không

phân biệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp”.

Ngoài ra, tại các Điều khác trong Luật Doanh nghiệp

2005 cũng thể hiện nguyên tắc này như: khoản 1, khoản 5

Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp được

kinh doanh mọi ngành nghề mà pháp luật không cấm và các

Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân

dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh

có điều kiện và điều kiện kinh doanh.

C©u 9: T¹i sao l¹i quy ®Þnh thêi h¹n kÕt thóc chuyÓn ®æi c«ng

ty nhµ níc thµnh c«ng ty cæ phÇn, c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n ®Ó

¸p dông theo quy ®Þnh cña LuËt Doanh nghiÖp 2005 lµ bèn n¨m kÓ

tõ ngµy LuËt Doanh nghiÖp 2005 cã hiÖu lùc?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định bốn năm là thời hạn

để các công ty nhà nước (hiện đang được tổ chức quản lý và

hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước số

14/2003/QH11 ngày 10 tháng 12 năm 2003) chuyển đổi

thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần, tổ

chức quản lý và hoạt động theo quy định của Luật Doanh

nghiệp 2005. Việc xác định thời hạn bốn năm xuất phát từ

yêu cầu đẩy nhanh quá trình sắp xếp, tổ chức lại và nâng cao


hiệu quả quản lý doanh nghiệp nhà nước, yêu cầu tạo lập môi

trường kinh doanh bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa

các doanh nghiệp theo thành phần kinh tế; đồng thời, đã tính

đến các điều kiện, các vấn đề cần phải xử lý trong quá trình

chuyển đổi.

Khi thảo luận cũng có ý kiến khác cho rằng thời hạn

bốn năm là quá dài, cần đẩy nhanh hơn và rút ngắn thời hạn

kết thúc quá trình chuyển đổi, tối đa là ba năm. Có ý kiến

khác lại cho rằng thời hạn bốn năm là quá ngắn; bởi vì, thực

tế cho thấy quá trình chuyển đổi là rất phức tạp và đang được

tiến hành với tốc độ chậm hơn nhiều so với kế hoạch dự

kiến.

C©u 10: LuËt Doanh nghiÖp 2005 cã quy ®Þnh g× míi so víi

LuËt Doanh nghiÖp 1999 vÒ tr¸ch nhiÖm cña ngêi qu¶n lý c«ng ty

trong c«ng ty?

Trả lời:

Nếu như trước đây trong Luật Doanh nghiệp 1999,

“người quản lý công ty” chỉ gồm thành viên Hội đồng quản

trị, Giám đốc, thì theo Luật Doanh nghiệp 2005, chức danh

này có thể bao gồm cả những người có nhiệm vụ quản lý

khác được quy định trong điều lệ (ví dụ như Phó Giám đốc,

Kế toán trưởng, Trưởng phòng tài vụ...).

Luật Doanh nghiệp 1999 chỉ đưa ra quy định chung về

chế độ trách nhiệm của Hội đồng quản trị trước cổ đông, mới

chỉ dừng lại ở mối quan hệ nội bộ. Luật Doanh nghiệp 2005


40

quy định rõ ràng và đầy đủ hơn trách nhiệm của người quản

lý công ty không chỉ trong quan hệ nội bộ mà còn trong mối

quan hệ đối với chủ nợ của công ty.

Công ty cổ phần là loại hình công ty có quy mô lớn, có

nhiều cổ đông. Đại đa số cổ đông đó không trực tiếp tham

gia quản lý công ty. Công việc quản lý do một số ít người

thực hiện. Vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định rất cụ

thể và chặt chẽ nghĩa vụ và trách nhiệm của họ đối với đông

đảo cổ đông. Nói cách khác, người quản lý công ty coi việc

quản lý công ty như việc của chính mình, cụ thể là phải trung

thực, hết lòng vì lợi ích của cổ đông, của công ty.

Để bảo vệ lợi ích của chủ nợ, Luật Doanh nghiệp có

quy định chặt chẽ về trách nhiệm của những người quản lý

công ty. Trước hết, khi công ty không có khả năng thanh

toán thì người quản lý công ty phải thông báo tình hình tài

chính của công ty cho tất cả chủ nợ biết và trong tình trạng

này thì người quản lý không được tăng tiền lương, trả

thưởng.

Điều lệ công ty cần quy định rõ ai trong số những

người quản lý phải thực hiện các nghĩa vụ nói trên. Nếu

người được phân công không thực hiện nghĩa vụ thì phải

chịu trách nhiệm cá nhân đối với thiệt hại xảy ra cho chủ nợ.

Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2005 còn quy định trách

nhiệm cá nhân của thành viên Hội đồng quản trị trong việc

đưa ra các quyết định.


C©u 11: §iÒu 7 LuËt Doanh nghiÖp 2005 quy ®Þnh: Doanh

nghiÖp thuéc mäi thµnh phÇn kinh tÕ cã quyÒn kinh doanh c¸c

ngµnh nghÒ mµ ph¸p luËt kh«ng cÊm. Trªn thùc tÕ thùc hiÖn LuËt

cho thÊy, mét sè c¬ quan hµnh ph¸p vÉn tuú tiÖn c¶n trë doanh

nghiÖp thùc thi nguyªn t¾c nµy, viÖn dÉn “kh«ng qu¶n lý ®îc th×

cÊm”. LiÖu t×nh tr¹ng trªn cã cßn t¸i diÔn?

Trả lời:

Nguyên tắc doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không

cấm là một nguyên tắc cơ bản của nhà nước pháp quyền

nhằm tăng cường quyền cho người ít quyền. Nguyên tắc này

đã được quy định tại Điều 16 Hiến pháp 1992 sửa đổi 2001:

“Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản

xuất, kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật

không cấm”.

Mặt khác, để thực hiện nhà nước pháp quyền phải hạn

chế quyền của người nắm quyền, tức là cơ quan nhà nước chỉ

được hành xử theo đúng quy định của pháp luật. Để thực

hiện được nguyên tắc này, khoản 4 và khoản 5 Điều 7 Luật

Doanh nghiệp 2005 đã có những quy định rõ ràng.

Khoản 4 Điều 7 quy định: “Chính phủ định kỳ rà soát,

đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh

doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện không còn

phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất

hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện kinh

doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước”.

Khoản 5 Điều 7 quy định: “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội

đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy


42

định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện

kinh doanh”.

Các quy định trên sẽ hạn chế tối đa sự tuỳ tiện cản trở

doanh nghiệp của các cơ quan hành pháp. Thêm vào đó, khi

thực hiện Luật Doanh nghiệp 2005 thì cũng là lúc chúng ta

phải hội nhập WTO. Khi đó, sự giám sát các cơ quan hành

pháp không còn là việc nội bộ doanh nghiệp Việt Nam mà

các cơ quan hành pháp của Việt Nam sẽ còn phải tuân thủ

các cam kết quốc tế. Lúc đó, các Bộ, ngành, địa phương

không thể có những văn bản pháp luật hạn chế quyền tự do

kinh doanh để bảo đảm môi trường pháp luật kinh doanh,

đầu tư của Việt Nam ngày càng minh bạch.

C©u 12: ý nghÜa cña viÖc quy ®Þnh trô së chÝnh cña doanh

nghiÖp lµ g×? LuËt Doanh nghiÖp 2005 cã thõa nhËn trô së ¶o

kh«ng?

Trả lời:


“Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao

dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có

địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc

tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc

tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số

fax và thư điện tử (nếu có)”. Để thực hiện được việc liên lạc,

giao dịch của doanh nghiệp thì địa chỉ của trụ sở chính phải

có tên trên bản đồ hành chính Việt Nam, ở trên lãnh thổ Việt

Nam để xác định quốc tịch của doanh nghiệp.


Luật Doanh nghiệp 2005 không công nhận một doanh

nghiệp chỉ có trụ sở ảo nhưng có thể đăng ký các địa chỉ liên

lạc như email, website phục vụ cho việc giao dịch điện tử.

Mặt khác, doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở

cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong

thời gian 15 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh. Mục đích của quy định này nhằm buộc doanh

nghiệp phải thông báo sự hiện diện của mình tại trụ sở để cơ

quan Nhà nước kiểm tra giám sát.

C©u 13: §¬n vÞ kinh tÕ phô thuéc lµ g× vµ gåm cã nh÷ng tªn

gäi th«ng thêng nµo? §¬n vÞ kinh tÕ phô thuéc cã ®îc sö dông

con dÊu kh«ng?

Trả lời:

Đơn vị kinh tế phụ thuộc là cụm từ chỉ các tổ chức kinh

tế cấp dưới, hạch toán phụ thuộc vào doanh nghiệp. Doanh

nghiệp có các quyền và nghĩa vụ dân sự phát sinh từ các giao

dịch do đơn vị kinh tế phụ thuộc mình xác lập, thực hiện.

Đơn vị kinh tế phụ thuộc có thể hoạt động dưới hình thức đại

diện theo uỷ quyền (văn phòng đại diện) hoặc thực hiện một

phần hay toàn bộ chức năng của doanh nghiệp, kể cả chức

năng đại diện theo uỷ quyền (chi nhánh). Đơn vị kinh tế phụ

thuộc có nhiều tên gọi khác nhau như xí nghiệp, trạm trại,

cửa hàng, xưởng, trung tâm… về mặt pháp lý đều là chi

nhánh của doanh nghiệp. Về đặt địa điểm của các đơn vị

kinh tế phụ thuộc tuỳ thuộc vào ý chí của doanh nghiệp.

Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh

nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo uỷ quyền cho lợi ích của

doanh nghiệp và thực hiện việc bảo vệ các lợi ích đó. Nội


44

dung hoạt động của văn phòng đại diện phải phù hợp với nội

dung hoạt động của doanh nghiệp. Văn phòng đại diện không

được trực tiếp kinh doanh, không được ký các hợp đồng kinh

doanh với dấu của văn phòng đại diện, nhưng vẫn được ký

kết các hợp đồng theo sự uỷ quyền của doanh nghiệp; hợp

đồng đó sẽ đóng dấu doanh nghiệp.

Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có

nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của

doanh nghiệp, kể cả chức năng đại diện theo uỷ quyền.

Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải phù hợp với

ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp. Chi nhánh có

quyền ký các hợp đồng được doanh nghiệp ủy quyền nhân

danh chi nhánh, đóng dấu chi nhánh. Doanh nghiệp phải thực

hiện các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ giao dịch của văn

phòng đại diện và chi nhánh.

Việc Luật Doanh nghiệp 2005 quy định rõ về địa điểm

kinh doanh là hết sức cần thiết và phù hợp với đòi hỏi từ thực

tế. Các doanh nghiệp thường thuê một phòng nhỏ ở các trung

tâm thương mại để làm trụ sở chính phục vụ việc giao dịch vì

giá thuê tại các trung tâm này thường rất đắt. Nơi bán hàng,

xưởng sản xuất, kho bãi doanh nghiệp có thể thuê ở một nơi

khác – thậm chí trong khu công nghiệp ngoại thành – nhưng

vẫn chịu sự quản lý trực tiếp của doanh nghiệp. Việc quy

định rõ về địa điểm kinh doanh sẽ giúp tăng quyền chủ động

tổ chức kinh doanh cho doanh nghiệp, tránh việc các cơ quan

quản lý thị trường thu giữ hàng hoá khi vận tải trong nội bộ

doanh nghiệp từ địa điểm kinh doanh, kho bãi đến trụ sở

doanh nghiệp.


C©u 14: Con dÊu cña doanh nghiÖp ®îc quy ®Þnh kh¸ ®Çy ®ñ

t¹i LuËt Doanh nghiÖp 2005. ý nghÜa cña quy ®Þnh nµy lµ g×?

Trả lời:

Thực tế tranh chấp con dấu của doanh nghiệp trong nội

bộ doanh nghiệp đã xảy ra và đã có trường hợp bị cơ quan

công an khởi tố về tội danh chiếm đoạt trái phép con dấu. Vì

vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 dành hẳn Điều 36 để quy định

cụ thể về con dấu nhằm làm rõ giá trị pháp lý của con dấu

của doanh nghiệp và giúp cho xã hội nhận thức đúng, tránh

những hành vi xử lý con dấu gây thiệt hại cho doanh nghiệp.

Theo Luật Doanh nghiệp 2005 thì con dấu là tài sản của

doanh nghiệp (không giống như con dấu của cơ quan công

quyền) và trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ

quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai. Quy

định này nhằm đáp ứng cho thói quen sử dụng con dấu tại

Việt Nam.

Một số nước trên thế giới cho phép doanh nghiệp tự

thiết kế con dấu và đăng ký với cơ quan công quyền để làm

dấu hiệu nhận dạng riêng không trùng lặp với doanh nghiệp

khác, còn chữ ký mới là dấu hiệu quan trọng nhất để nhận

dạng người giao dịch đúng thẩm quyền.

Tình huống: Năm 2001, một công ty ở tỉnh H, do có

nhu cầu đổi mới công nghệ sản xuất nên cử một số cán bộ

chuyên môn sang Nhật để tìm hiểu và mua dây chuyền sản

xuất mới để tăng năng suất lao động. Ở Nhật, công ty này

đã tìm được đối tác có dây chuyền sản xuất hiện đại. Khi

hai bên ký kết hợp đồng liên doanh thì một sự kiện bất ngờ

xảy ra liên quan đến con dấu của phía Nhật. Bên Việt Nam


46

đã ký tên, đóng dấu theo đúng với quy định của pháp luật,

dấu tròn 36 ly mực đỏ do cơ quan công an cấp. Nhưng phía

Nhật Bản lại không đóng dấu tròn 36 ly giống như phía

Việt Nam mà con dấu của họ cũng tròn nhưng nhỏ hơn 36

ly rất nhiều, mực dấu lại là mầu tím than. Khi hợp đồng

được mang đến cơ quan nhà nước Việt Nam chứng thực,

rắc rối đã xảy ra. Cán bộ ta quá ngỡ ngàng khi thấy con

dấu của công ty Nhật không phải là mực đỏ, không phải

hình tròn 36 ly như Việt Nam mà chỉ nhỏ như đầu ngón

tay, hoa văn loằng ngoằng. Mặc dù phía Nhật giải thích rõ

cho cán bộ cơ quan nhà nước Việt Nam biết rằng dấu của

họ do họ tự nghĩ ra, hình thù, màu sắc, mực in ra sao là do

họ tự quyết định và dấu này chỉ có ý nghĩa phân biệt công

ty họ với công ty khác, chính quyền Nhật không can thiệp

vào chuyện này. Nhưng cán bộ của Việt Nam vẫn sợ

không dám đóng dấu chứng thực hợp đồng và yêu công ty

Nhật Bản phải đến cơ quan sứ quán Nhật Bản tại Việt Nam

xin xác nhận con dấu. Đại sứ quán Nhật Bản trả lời là họ

không thể thực hiện được việc này. Thế là công ty Nhật

Bản lại được yêu cầu xin giấy xác nhận con dấu của chính

quyền Nhật Bản. Phía Nhật Bản thấy vậy liền chấm dứt

hợp đồng liên doanh với phía Việt Nam vì họ nghĩ có mỗi

chuyện con dấu mà còn rắc rối thế thì sau này làm ăn ở đây

chắc là gặp rất nhiều khó khăn. Thế là chỉ vì chuyện con

dấu mà doanh nghiệp Việt Nam phải chịu thiệt hại.

Con dấu của doanh nghiệp chỉ là một dấu hiệu nhận

dạng doanh nghiệp để phân biệt doanh nghiệp này với

doanh nghiệp khác; nhưng lâu nay người ta vẫn lầm lẫn

cho nó là một biểu hiện pháp lý của doanh nghiệp. Thực tế

là con dấu chỉ có tính xác thực chứ không có ý nghĩa pháp

lý. Con dấu rất dễ bị làm giả và xét về tính xác thực thì nó


là loại xác thực kém nhất nếu so với chữ ký, vân tay, con

ngươi, ADN.

PhÇn II

THµNH LËP Vµ §¡NG Ký KINH DOANH

C©u 15: C¬ quan nµo cã thÈm quyÒn quy ®Þnh vÒ ngµnh nghÒ

kinh doanh cã ®iÒu kiÖn vµ ®iÒu kiÖn kinh doanh?

Trả lời:

Điều 57 Hiến pháp quy định: “Công dân có quyền tự

do kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Theo thống kê

của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, trước

năm 2005 có tới 300 loại giấy phép và tương tự như giấy

phép đang là rào cản hạn chế quyền tự do kinh doanh của


48

người dân. Để ngăn chặn tình trạng ban hành giấy phép tràn

lan bất hợp lý, Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định tại

Khoản 4 Điều 7 Luật Doanh nghiệp như sau: “Chính phủ

định kỳ rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều

kiện kinh doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện

không còn phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều

kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện

kinh doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước”. Quy định

này nhằm tạo khung pháp lý, giao nhiệm vụ cho Chính phủ

phải thường xuyên giám sát và thay đổi kịp thời theo yêu cầu

quản lý nhà nước trong lộ trình hội nhập.

Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân,

khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định như

sau: “Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban

nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh

doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”. Quy định này

nhằm ngăn cấm các Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân

dân và Ủy ban nhân dân cấp không được ban hành các loại

giấy phép hoặc các điều kiện kinh doanh.

Theo Điều 2 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp

luật thì ngoài Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và

Ủy ban nhân dân, còn có các chủ thể khác sau đây có thẩm

quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật: Quốc hội

(Luật, Nghị quyết), Ủy ban thường vụ Quốc hội (Pháp lệnh,

Nghị quyết), Chủ tịch nước (Lệnh, Quyết định), Chính phủ

(Nghị định), Thủ tướng Chính phủ (Quyết định), Hội đồng

thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (Nghị quyết), Chánh án

Tòa án nhân dân tối cao (Thông tư), Viện trưởng Viện Kiểm

sát nhân dân tối cao (Thông tư), Tổng Kiểm toán nhà nước

(Quyết định), Cơ quan trung ương của tổ chức chính trị - xã


hội (Nghị quyết liên tịch). Đối chiếu với Khoản 5 Điều 7

Luật Doanh nghiệp 2005, các chủ thể kể trên không bị cấm

ban hành về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều

kiện kinh doanh.

Tuy nhiên, Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định chi

tiết và hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy

định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định 139/2007/NĐ-CP như

sau: Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh

doanh áp dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh,

nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của

Thủ tướng Chính phủ (sau đây gọi chung là pháp luật

chuyên ngành).

Khoản 3 Điều 5 Nghị định 139/2007/NĐ-CP còn quy

định: “Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều

kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề đó tại các

văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản

quy phạm pháp luật nói tại khoản 1 Điều này đều hết hiệu

lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 9 năm 2008”.

Khoản 5 Điều 7 Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định:

“Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại các

Luật của Quốc hội, Pháp lệnh của Ủy ban Thường vụ Quốc

hội và Nghị định của Chính phủ. Nghiêm cấm việc ban hành

và quy định không đúng thẩm quyền về các ngành, nghề kinh

doanh có điều kiện.

Như vậy, Nghị định 139/2007/NĐ-CP và Nghị định

43/2010/NĐ-CP đã “hạn chế” hình thức văn bản quy định về

ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh.

Theo Điều 2 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật

thì Quốc hội ban hành Hiến pháp, Luật, Nghị quyết; Ủy ban

thường vụ Quốc hội ban hành Pháp lệnh, Nghị quyết. Còn


50

xét theo Nghị định 139/2007/NĐ-CP thì ngành nghề kinh

doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh chỉ được quy

định tại Luật do Quốc hội ban hành và Pháp lệnh do Ủy ban

thường vụ Quốc hội ban hành. Như vậy, Nghị định

139/2007/NĐ-CP đã loại bỏ khả năng ngành nghề kinh

doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh được quy định

tại Nghị quyết của Quốc hội và Nghị quyết của Ủy ban

thường vụ Quốc hội. Trên thực tế, nếu Quốc hội và Ủy ban

thường vụ Quốc hội ban hành văn bản này thì vẫn phải áp

dụng và thi hành.

Ngoài ra, Nghị định 139/2007/NĐ-CP và Nghị định

43/2010/NĐ-CP còn loại bỏ khả năng ngành nghề kinh

doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh được ban hành

bởi các văn bản quy phạm pháp luật sau: Nghị quyết của Hội

đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, Thông tư của

Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Thông tư của Viện trưởng

Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Quyết định của Tổng Kiểm

toán Nhà nước, Nghị quyết liên tịch giữa Ủy ban thường vụ

Quốc hội hoặc giữa Chính phủ với cơ quan trung ương của tổ

chức chính trị - xã hội, Thông tư liên tịch giữa Chánh án Tòa

án nhân dân tối cao với Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân

tối cao. Và giả sử các văn bản này có quy định về ngành

nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh thì

vẫn phải thi hành. Không thể viện dẫn Nghị định

139/2007/NĐ-CP để từ chối áp dụng.

Như vậy, có thể đặt ra vấn đề sau đây: Các chủ thể có

thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo Điều

2 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật (trừ Bộ, cơ

quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các

cấp) đều có quyền ban hành về ngành nghề kinh doanh có


điều kiện và điều kiện kinh doanh. Loại văn bản quy phạm

pháp luật quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và

điều kiện kinh doanh có thể khác với các loại văn bản được

liệt kê tại khoản 1 Điều 5 Nghị định 139/2007/NĐ-CP và

khoản 5 Điều 7 Nghị định 43/2010/NĐ-CP.

C©u 16: C¸c ®iÒu kiÖn kinh doanh ®îc chia thµnh mÊy lo¹i?

Trả lời:

Theo quy định tại khoản 2 Điều 6 Nghị định

139/2007/NĐ-CP thì: “Điều kiện kinh doanh được thể hiện

dưới các hình thức:

a) Giấy phép kinh doanh;

b) Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;

c) Chứng chỉ hành nghề;

d) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;

đ) Xác nhận vốn pháp định;

e) Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

g) Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện

hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành nghề đó mà

không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào

của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.

Tuy nhiên, thông thường để phục vụ cho việc đăng ký

kinh doanh, người ta thường phân điều kiện kinh doanh

thành hai loại: Điều kiện có trước đăng ký kinh doanh và

điều kiện có sau đăng ký kinh doanh.


52

Các điều kiện có trước đăng ký kinh doanh bao gồm

những điều kiện như danh mục được liệt kê tại Bảng 1 và

Bảng 2 Phụ lục I cuốn sách này. Đối với các điều kiện có sau

đăng ký kinh doanh hiện nay có rất nhiều văn bản quy phạm

pháp luật quy định, không thể liệt kê hết ở cuốn sách này.

C©u 17: Cã sù kh¸c nhau nµo gi÷a danh môc ngµnh, nghÒ sö

dông trong ®¨ng ký kinh doanh vµ danh môc ngµnh, nghÒ kinh tÕ

quèc d©n?

Trả lời:

Sự khác nhau giữa ngành, nghề kinh doanh sử dụng

trong đăng ký kinh doanh với ngành, nghề kinh tế quốc dân

thể hiện trên những nội dung sau:

1) Phạm vi điều chỉnh: Ngành, nghề kinh tế quốc dân

rộng hơn ngành, nghề kinh doanh. Ngành, nghề kinh tế quốc

dân bao gồm toàn bộ hoạt động của các cơ quan và hiệp hội

những hoạt động không kinh doanh như các hoạt động của

Đảng, đoàn thể và hiệp hội, hoạt động quản lý nhà nước và

an ninh quốc phòng, đảm bảo xã hội bắt buộc, hoạt động của

các tổ chức và đoàn thể quốc tế.

2) Về thẩm quyền: Ngành, nghề kinh tế quốc dân do

nhà nước ban hành, các cơ quan thống kê và các cơ quan nhà

nước khác phải tuân thủ việc báo cáo theo quy chuẩn của

ngành, nghề kinh tế quốc dân.

Ngành, nghề đăng ký kinh doanh là của người dân.

Người dân có quyền đăng ký những ngành, nghề kinh doanh

mà pháp luật không cấm. Cơ quan đăng ký kinh doanh là


người thư ký ghi lại những ngành, nghề đăng ký kinh doanh

được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể bổ sung những

ngành, nghề mới do người dân sáng tạo.

Đối với người dân không có phân cấp theo ngành,

nghề. Người dân đăng ký ngành, nghề kinh doanh theo ý

tưởng đầu tư của mình. Việc phân ngành, nghề vào cấp nào

là do nhà nước thực hiện để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà

nước.

3) Về mục đích: Danh mục ngành, nghề kinh tế quốc

dân phục vụ cho việc phân tích để nhà nước quản lý, đề ra

chính sách.

Danh mục ngành, nghề đăng ký kinh doanh phục vụ

cho người dân tiện tra cứu và tìm tòi sáng tạo thêm những

ngành, nghề mới.

Lưu ý hiện nay theo quy định tại điểm 6 Mục I Thông

tư liên tịch 05/2008/TTLT-BKH-BTC-BCA ngày 29 tháng 7

năm 2008 giữa Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính và Bộ

Công an thì khi làm thủ tục đăng ký kinh doanh, người kê

khai hồ sơ phải lấy mã ngành nghề cấp hai trong Danh mục

ngành nghề kinh tế quốc dân ban hành kèm theo Quyết định

10/2007/QĐ-TTg ngày 23 tháng 01 năm 2007 của Thủ tướng

Chính phủ để làm ngành nghề kinh doanh.

Còn theo khoản 1 Điều 7 Nghị định 43/2010/NĐ-CP thì

việc ghi mã ngành nghề đăng ký kinh doanh thực hiện như

sau:

Ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp được ghi và mã hóa theo ngành cấp bốn

trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, trừ những ngành,

nghề cấm kinh doanh.


54

Nội dung cụ thể của các phân ngành trong ngành kinh

tế cấp bốn được thực hiện theo Quy định về nội dung hệ

thống ngành kinh tế Việt Nam do Bộ Kế hoạch và Đầu tư

ban hành.

Việc mã hóa ngành, nghề đăng ký kinh doanh trong

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ có ý nghĩa trong

công tác thống kê.

Căn cứ vào Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, người

thành lập doanh nghiệp tự lựa chọn ngành, nghề kinh doanh

và ghi mã ngành, nghề kinh doanh vào Giấy đề nghị đăng ký

doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh đối chiếu và ghi

ngành, nghề kinh doanh, mã số ngành, nghề kinh doanh vào

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Về bản chất, ngành nghề kinh doanh là của dân sáng

tạo ra từ ngàn đời nay, cho nên việc dùng mã ngành, nghề

kinh tế quốc dân để kê khai vào hồ sơ đăng ký kinh doanh

như hiện nay là không hợp lý. Ví dụ: Người dân muốn mở

một quán phở thì sẽ đăng ký là “bán phở”; còn Nhà nước xếp

“bán phở” vào mã ngành nghề kinh tế quốc dân nào tùy

thuộc vào mục đích quản lý nhà nước.

C©u 18: Doanh nghiÖp ®îc kinh doanh ngµnh, nghÒ ph¸p luËt

kh«ng cÊm; t¹i sao l¹i quy ®Þnh nghÜa vô cña doanh nghiÖp ph¶i

ho¹t ®éng kinh doanh theo ®óng ngµnh, nghÒ ®· ghi trong GiÊy

chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh?

Trả lời:


Khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về nghĩa

vụ của doanh nghiệp như sau: “Hoạt động kinh doanh theo đúng

ngành, nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi

kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện”.

Quy định trên nhằm bảo vệ quyền lợi cho các doanh

nghiệp khác, các nhà đầu tư và người tiêu dùng. Nhà đầu tư

và các doanh nghiệp khác sẽ tìm hiểu thông tin thị trường,

nghiên cứu phân bổ các ngành, nghề kinh doanh và phân bổ

các doanh nghiệp trên địa bàn để lựa chọn ý tưởng đầu tư

cho phù hợp với địa bàn và thị trường. Vì vậy, phải buộc

doanh nghiệp kinh doanh đúng ngành, nghề đã đăng ký, khi

không kinh doanh phải khai báo để xóa ngành, nghề đã đăng

ký đảm bảo thông tin về ngành, nghề kinh doanh trên giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh luôn phù hợp với thực tế

trên thương trường. Mặt khác, quy định trên còn giúp cho

nhà nước đánh giá chính xác mức độ đầu tư đối với các

ngành, nghề doanh nghiệp kinh doanh để có chính sách quản

lý phù hợp.

C©u 19: T¹i sao néi dung GiÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh

l¹i quy ®Þnh ph¶i cã hä tªn, ®Þa chØ thêng tró, quèc tÞch, sè chøng

minh nh©n d©n, hé chiÕu hoÆc chøng thùc c¸ nh©n hîp ph¸p cña

ngêi ®¹i diÖn theo ph¸p luËt cña doanh nghiÖp?

Trả lời:

Khoản 2 Điều 25 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cụ

thể nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong đó

quy định việc ghi người đại diện theo pháp luật vào giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh vì:


56

Thứ nhất: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một

chứng chỉ pháp lý để công bố địa vị pháp lý của doanh

nghiệp, giúp cho mọi người trong việc thực hiện giao dịch

với doanh nghiệp. Thông qua việc xem xét giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh có thể đánh giá về tính pháp lý của

doanh nghiệp và sơ bộ đánh giá năng lực tài chính thông qua

vốn đăng ký.

Thứ hai: Một trong những yêu cầu rất cơ bản của việc

ký kết các hợp đồng dân sự, kinh tế là biết đối tác ký có đúng

thẩm quyền hay không? Nếu không đúng thẩm quyền thì hợp

đồng đó vô hiệu và gây thiệt hại cho doanh nghiệp. Thực tế

kinh doanh trong những năm qua đã có không ít hợp đồng

được ký kết trái thẩm quyền bị vô hiệu. Việc kiểm tra người

ký kết có đủ thẩm quyền hay không trở nên khó khăn và bất

tiện trong giao dịch. Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định

phải đăng ký người đại diện theo pháp luật của doanh

nghiệp. Trong mẫu giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh còn

ghi rõ: Số chứng minh nhân dân, nơi đăng ký hộ khẩu

thường trú, nơi ở hiện tại chức danh của người đại diện theo

pháp luật (có thể là Giám đốc, Tổng Giám đốc, Chủ tịch Hội

đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản

trị) và cả chữ ký mẫu của họ để giúp các bên giao dịch có đủ

thông tin lý lịch tư pháp của người đại diện theo pháp luật để

ký kết và giám sát thực hiện, cơ quan Nhà nước có thẩm

quyền có thêm yếu tố để trưng cầu khi cần thiết.

Tình huống: Trước đây, thời điểm trước ngày Luật


Doanh nghiệp 1999 có hiệu lực, khi chưa có quy định bắt

buộc thông tin về người đại diện theo pháp luật phải có tên

trên giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, có hai cha con

trùng tên đều là Nguyễn Mạnh Hùng. Bố bị kết án tù treo

về tội tham ô. Con là Giám đốc, người đại diện theo pháp

luật của một công ty TNHH. Trong thời gian thử thách,

ông bố từ tỉnh A sang tỉnh B dùng danh thiếp của con để

ký rất nhiều hợp đồng. Có người phát hiện bố đang bị án

treo.

Như vậy, chỉ dùng tên để ký hợp đồng mà không có

thông tin về người đại diện rất dễ gây rủi ro cho bên thứ ba

và tạo cơ hội cho sự lừa đảo. Vì vậy các nhà soạn thảo

Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005 mới

thiết kế đưa thông tin người đại diện theo pháp luật vào

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

C©u 20: VÒ c¸c hµnh vi bÞ cÊm quy ®Þnh t¹i §iÒu 11 LuËt

Doanh nghiÖp 2005, c¬ quan ®¨ng ký kinh doanh lµm thÕ nµo ®Ó

biÕt ®îc m×nh ®· cÊp giÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh cho

ngêi kh«ng ®ñ ®iÒu kiÖn khi ngêi ®ã cã ®Çy ®ñ giÊy chøng minh

nh©n d©n, hé chiÕu vµ khi c¬ quan ®¨ng ký kinh doanh ®· thô lý hå

s¬ hîp lÖ?

Trả lời:


58

Cơ quan đăng ký kinh doanh khi xem xét hồ sơ đăng ký

kinh doanh đối chiếu các giấy tờ xác nhận tư cách công dân

của người thành lập và quản lý doanh nghiệp như hộ chiếu,

chứng minh nhân dân mà không thấy có dấu hiệu là giả mạo

thì coi như hợp lệ về phần nhân thân; nếu các hồ sơ khác đều

hợp lệ thì cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Trường hợp có dấu hiệu nghi ngờ về nhân thân, cần xác

minh thì yêu cầu cơ quan công an xác minh, nhưng vẫn tiến

hành cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo đúng

thời hạn quy định, khi nào có xác minh cụ thể của cơ quan

công an thì khi đó sẽ xử lý: Yêu cầu đính chính bổ sung hồ

sơ hoặc khi thấy hồ sơ là giả mạo thì có thể thu hồi giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định tại điểm a

khoản 2 Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định

53/2007/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành

chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư. Trong trường hợp

đó, cơ quan đăng ký kinh doanh không bị coi là cấp giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người không đủ điều

kiện.

Trên thực tế thực hiện Luật Doanh nghiệp 2005,

nguyên tắc này đã bị vi phạm, các cơ quan đăng ký kinh

doanh thường bị áp lực của các cơ quan thanh tra kết luận bị

vi phạm pháp luật. Nếu không có sự thống nhất nhận thức

giữa các cơ quan quản lý Nhà nước thì cơ quan đăng ký kinh

doanh có thể viện dẫn sợ vi phạm các hành vi bị cấm để hạn

chế hoặc gây khó dễ cho người thành lập doanh nghiệp. Giải

pháp tốt nhất là phải phân định rõ chức năng xác định nhân

thân là thuộc thẩm quyền của cơ quan công an.


C©u 21: V× sao tªn ngêi ®îc ®Æt trïng cßn ®èi víi doanh

nghiÖp l¹i cã quy ®Þnh cÊm trïng tªn doanh nghiÖp?

Trả lời:

Bộ luật dân sự 2005 không có quy định về đặt tên

người nên tên người được đặt tự do, được lựa chọn theo

phong tục tập quán. Ngoài tên gọi, con người còn có các dấu

hiệu nhận dạng khác đi kèm để phân biệt, tránh nhầm lẫn.

Trong khi đó, tên doanh nghiệp là một tài sản của doanh

nghiệp, nằm trong kết cấu tạo nên thương hiệu của doanh

nghiệp, là uy tín của doanh nghiệp. Doanh nghiệp phải chi

phí để quảng bá uy tín của doanh nghiệp, thông qua tên của

doanh nghiệp để chiếm lĩnh thị trường nên tên doanh nghiệp

phải được pháp luật bảo hộ trên toàn quốc, nơi doanh nghiệp

hoạt động. Do đó, khoản 1 Điều 32 Luật Doanh nghiệp 2005

có quy định cấm đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên

của doanh nghiệp đã đăng ký. Đương nhiên với quy định này

thì tên doanh nghiệp phải được bảo hộ trên toàn quốc, nhưng

hiện nay chưa có điều kiện để bảo hộ tên doanh nghiệp trên

toàn quốc mà chủ yếu bảo hộ trong địa bàn tỉnh, vì thế một

công ty ở tỉnh này có thể bị trùng tên với một công ty ở tỉnh

khác. Việc cơ quan đăng ký kinh doanh cấp trung ương chưa

có danh sách tên các doanh nghiệp đã đăng ký kinh doanh

trên toàn quốc để các doanh nghiệp lựa chọn tên khi đặt tên

cho doanh nghiệp mình là một sự chậm trễ đáng tiếc. Càng

chậm trong việc tránh trùng tên doanh nghiệp trên phạm vi

toàn quốc sẽ càng gây nhiều phiền phức cho doanh nghiệp và

càng rủi ro lớn khi nước ta hội nhập vào nền kinh tế thế giới.

Vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 có ba điều (Điều

33, Điều 34, Điều 35) quy định về tên doanh nghiệp.

Hiện nay thì không được đặt tên trùng trong phạm vi


60

tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Việc không cấm

đặt tên trùng trong phạm vi toàn quốc gây ra nhiều bất

cập. Theo quy định tại khoản 1 Điều 14 Nghị định

43/2010/NĐ-CP thì việc chống đặt tên doanh nghiệp

trùng, gây nhầm lẫn trong phạm vi toàn quốc được thực

hiện kể từ ngày 01/01/2010. Trước thời điểm này việc

chống đặt tên trùng, gây nhầm lẫn có thể được thực hiện

trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương.

C©u 22 : C¸c quy ®Þnh nµo cña ph¸p luËt cÊm c¸n bé, c«ng

chøc, viªn chøc thµnh lËp vµ qu¶n lý doanh nghiÖp?

Trả lời:

Điểm b khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 quy

định một trong các đối tượng bị cấm làm người quản lý

doanh nghiệp là: “Cán bộ, công chức theo quy định của

pháp luật về cán bộ, công chức”. Như vậy, việc cán bộ, công

chức có bị cấm làm người quản lý hay không là do pháp luật

về cán bộ, công chức quy định chứ không phải Luật Doanh

nghiệp 2005 quy định.

Theo quy định tại Điều 20 Luật cán bộ công chức 2008,

Điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005

thì không chỉ có cán bộ, công chức bị cấm thành lập và quản

lý doanh nghiệp, thậm chí đến cả viên chức cũng bị cấm

thành lập và quản lý doanh nghiệp. Theo đó, cán bộ, công

chức, viên chức bị cấm “Thành lập, tham gia thành lập hoặc

tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty

trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh,

hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên


cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định

khác”.

Tình huống: Công ty cổ phần A có cổ đông là pháp

nhân X. Ông Phạm Văn T là người đại diện theo ủy quyền

của pháp nhân X trúng cử vào vị trí thành viên Hội đồng

quản trị. Sau đó, người ta phát hiện ông Phạm Văn T đang

là giảng viên biên chế của một trường đại học công lập

trước khi trở thành thành viên Hội đồng quản trị. Câu hỏi

được đặt ra là: Ông T có thuộc đối tượng bị cấm làm

thành viên Hội đồng quản trị không?

Ông T là giảng viên biên chế của một trường đại học

công lập nên ông T là viên chức theo quy định tại Quyết định

78/2004/QĐ-BNV của Bộ Nội vụ ngày 03 tháng 11 năm

2004. Do ông T là viên chức nên theo quy định tại điểm b

khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005, ông T

bị cấm quản lý doanh nghiệp. Mà theo quy định tại khoản 13

Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì thành viên Hội đồng

quản trị của công ty cổ phần là người quản lý doanh nghiệp

nên suy ra ông T bị cấm làm thành viên Hội đồng quản trị.

Hiện nay, hiện tượng phổ biến trong xã hội là cán bộ,

công chức, viên chức thành lập và quản lý doanh nghiệp rất

nhiều. Hiện tượng cán bộ, công chức, viên chức vẫn có tên

trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh vẫn còn xảy ra.

Những hiện tượng này là vi phạm điều cấm của Luật Doanh

nghiệp 2005. Nếu căn cứ vào Luật Doanh nghiệp 2005 thì có

rất nhiều doanh nghiệp bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh hoặc bị xử phạt vi phạm hành chính.

Tình huống: Khi chuyển doanh nghiệp nhà nước

thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên cần lưu


62

ý rằng khi chuyển doanh nghiệp nhà nước sang hoạt động

theo Luật doanh nghiệp 2005 thì người quản lý trong công

ty được chuyển đổi cần phải tuân thủ đúng pháp luật. Phần

lớn các lãnh đạo doanh nghiệp nhà nước hiện nay đều là

công chức, viên chức thì sau chuyển đổi họ không thể tiếp

tục làm người quản lý, điều hành công ty được chuyển đổi

nữa vì pháp luật về cán bộ, công chức và Luật phòng

chống tham nhũng 2005 đã cấm họ làm người quản lý

doanh nghiệp. Do đó buộc chủ sở hữu phải bổ nhiệm hoặc

thuê người dân vào vị trí người quản lý công ty trách

nhiệm hữu hạn một thành viên chuyển đổi. Tuy nhiên, khi

thực hiện điều này thì có một vấn đề được đặt ra là việc bổ

nhiệm hoặc thuê người dân vào vị trí người quản lý công

ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên được chuyển đổi có

phải tuân theo quy trình tuyển dụng công chức, viên chức

không. Ngoài ra người dân không nằm trong cơ cấu tổ

chức của chủ sở hữu thì có cơ hội được chọn không?

Còn một vấn đề khác là việc chuyển đổi dẫn đến việc

đội ngũ lãnh đạo công ty nhà nước buộc phải lựa chọn

hoặc là ra khỏi biên chế để có thể tiếp tục làm người quản

lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên được

chuyển đổi, hoặc là giữ biên chế và thôi làm người quản

lý. Giải pháp nào cũng là nan giải vì: Nếu ra khỏi biên chế

để có thể tiếp tục làm người quản lý thì lúc đó họ đã trở

thành dân thường và nằm ngoài biên chế tổ chức của chủ

sở hữu thì liệu có cơ hội để tiếp tục làm người quản lý nữa

không? Ngược lại, nếu giữ biên chế thì họ không được làm

người quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

được chuyển đổi vậy thì sẽ điều động họ công tác ở đâu?

Xem ra bài toán tìm người quản lý cho công ty trách nhiệm


hữu hạn một thành viên được chuyển đổi còn lắm gian

truân.

C©u 23: C¸n bé, c«ng chøc, viªn chøc cã bÞ ph¸p luËt cÊm

mua cæ phÇn, phÇn vèn gãp kh«ng?

Trả lời:

Theo khoản 3 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 thì:

“Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ

phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp

danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định

tại khoản 4 Điều này”.


“Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của

công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn,

công ty hợp danh theo quy định của Luật này:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân

dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh

nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh

nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức”.

Đối chiếu với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 thì

việc cán bộ, công chức có bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp

hay không là do pháp luật về cán bộ công chức quy định.

Cụ thể Điều 20 Luật cán bộ, công chức 2008 quy định:

“Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và

Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được


64

làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác

nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật

thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo

quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền”.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 37 Luật phòng chống

tham nhũng 2005 thì: “Người đứng đầu, cấp phó của người

đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó

không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong

phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc

quản lý nhà nước”.

Như vậy, chỉ có cán bộ, công chức, viên chức là người

đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan mới không

có quyền góp vốn, mua cổ phần. Còn các cán bộ, công chức,

viên chức không giữ chức vụ không bị cấm góp vốn, mua cổ

phần.

Tuy nhiên, việc cán bộ, công chức, viên chức góp vốn,

mua cổ phần vẫn có thể bị hạn chế vì những quy định chưa

rõ ràng của pháp luật. Xin lấy ví dụ trong tình huống sau để

làm rõ:

Tình huống: Năm 2008, ông A (là công chức của

một Bộ) mua lại phần vốn góp của ông B tại Công ty trách

nhiệm hữu hạn X (là công ty trách nhiệm hữu hạn hai

thành viên trở lên, thành lập tháng 4/2007) để trở thành

thành viên công ty này. Sau khi mua, ông A không giữ

chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên). Câu hỏi được đặt

ra là: Ông A có có bị pháp luật cấm mua phần vốn góp


của ông B không?

Trong tình huống này, việc ông A mua phần vốn góp

của ông B để trở thành thành viên công ty có bị cấm hay

không còn đang gây nhiều tranh cãi vì khái niệm “tham

gia quản lý, điều hành”. Điểm b khoản 1 Điều 37 Luật

phòng chống tham nhũng 2005 cấm cán bộ, công chức,

viên chức có hành vi “Thành lập, tham gia thành lập hoặc

tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty

trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh,

hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên

cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định

khác”.

Việc ông A mua phần vốn góp của ông B và trở

thành thành viên công ty, tức là ông A trở thành thành viên

Hội đồng thành viên. Với tư cách là thành viên Hội đồng

thành viên, ông A chắc chắn có tham gia biểu quyết tại Hội

đồng thành viên. Mà Hội đồng thành viên lại là cơ quan

quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.

Như vậy, có ý kiến cho là ông A đã “tham gia quản lý,

điều hành”. Mà hành vi “tham gia quản lý, điều hành” của

công chức như ông A đã bị cấm bởi điểm b khoản 1 Điều

37 Luật phòng chống tham nhũng 2005.

Tuy nhiên, cũng lại có ý kiến cho rằng nếu ông A

không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc

Giám đốc công ty mà chỉ là thành viên thông thường thì

ông A không thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều

hành” vì theo khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005

thì thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn không phải là

người quản lý doanh nghiệp, mà đã không phải là người

quản lý doanh nghiệp thì không thể thực hiện hành vi

“tham gia quản lý, điều hành” được. Ngoài ra giả sử ông


66

A sở hữu vốn góp nên có cơ hội biểu quyết tại Hội đồng

thành viên nhưng điều này không đủ để chứng minh được

ông A đã biểu quyết tại Hội đồng thành viên.

Tình huống: Ông Phạm Văn H là một công chức

không giữ chức vụ gì trong một cơ quan nhà nước. Ông H

muốn kinh doanh nhưng bị pháp luật cấm thành lập doanh

nghiệp (theo điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống

tham nhũng 2005) nên đã nhờ tư vấn và được tư vấn

“bày” cho cách sau: Đầu tiên, ông H bỏ tiền ra thành lập

Công ty cổ phần A trong đó có ba cổ đông là người thân

của ông H. Một tháng sau khi Công ty cổ phần A được

thành lập, ông H mua lại 99% cổ phần của công ty và

đứng đằng sau quản lý, điều hành (toàn bộ cổ phần của

công ty là cổ phần phổ thông). Hành vi trên của ông H có

bị pháp luật cấm không?

Điểm b khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005

quy định “các đối tượng không được góp vốn vào doanh

nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức”.

Vậy chúng ta xem xét pháp luật về cán bộ, công chức có

đưa công chức như ông H vào “Các đối tượng không được

góp vốn vào doanh nghiệp” hay không?

Theo quy định tại khoản 2 Điều 37 Luật phòng chống

tham nhũng 2005 thì: “Người đứng đầu, cấp phó của

người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người

đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong

phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc

quản lý nhà nước”. Như vậy, ông H là công chức không

giữ chức vụ nên theo pháp luật về cán bộ công chức, ông H


không thuộc “các đối tượng không được góp vốn vào

doanh nghiệp”. Do đó, ông H không thuộc đối tượng bị

cấm mua cổ phần của công ty cổ phần.

Tuy Luật doanh nghiệp 2005 và pháp luật về cán bộ,

công chức không cấm ông H mua cổ phần, góp vốn vào

doanh nghiệp nhưng điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng

chống tham nhũng 2005 lại cấm công chức như ông H

tham gia quản lý, điều hành công ty cổ phần. Như vậy, cần

phải xác định như thế nào là tham gia quản lý, điều hành

công ty cổ phần, việc sở hữu 99% cổ phần tại một công ty

cổ phần có phải là tham gia quản lý, điều hành công ty cổ

phần hay không? Có ý kiến cho rằng ông H có hành vi

tham gia quản lý, điều hành thông qua việc biểu quyết của

ông tại Đại hội đồng cổ đông là cơ quan có thẩm quyền

quyết định cao nhất của công ty cổ phần. Tuy nhiên lại có

ý kiến cho rằng mặc dù sở hữu đến 99% cổ phần nhưng

nếu ông H không tham gia vào bất cứ cuộc họp nào của

Đại hội đồng cổ đông thì không thể coi ông là tham gia

quản lý, điều hành được.

Cần có hướng dẫn cụ thể về khái niệm “tham gia quản

lý, điều hành”. Vấn đề đáng bàn là tính hợp lý của quy định.

Nếu công chức như ông A và ông H chỉ chiếm tỷ lệ vốn điều

lệ rất nhỏ và hàng năm hưởng lãi thì việc cấm ông A và ông

H là không hợp lý. Tuy nhiên, nếu ông A, ông H chiếm phần

vốn chi phối hoặc gần như toàn bộ vốn điều lệ thì việc cấm

lại là hợp lý. Do đó, cần định lượng rõ sở hữu bao nhiêu

phần trăm vốn điều lệ thì được coi là “tham gia quản lý, điều

hành doanh nghiệp”.

Trên thực tế, đối với hai trường hợp trên, các phòng

đăng ký kinh doanh vẫn tiến hành thay đổi đăng ký kinh


68

doanh vì thủ tục đăng ký kinh doanh không chứng minh

được ai là công chức, ai là thường dân. Tuy nhiên, vấn đề cốt

lõi là vẫn phải quy định rõ các hành vi mua lại đến 99% cổ

phần hoặc 99% phần vốn của một công chức thì có bị cấm

không. Các quy định của pháp luật hiện nay, mặc dù rất

nhiều nhưng đều chưa rõ là có cấm hay không.

C©u 24: Mét ngêi ®ang cã 70% vèn ®iÒu lÖ t¹i mét c«ng ty

sau ®ã trë thµnh c«ng chøc th× cã ph¶i b¸n phÇn vèn ®iÒu lÖ (cæ

phÇn hoÆc vèn gãp) cña m×nh kh«ng?

Trả lời:

Việc sở hữu 70% phần vốn góp của cá nhân tại một

công ty trách nhiệm hữu hạn là không bị cấm vì đây là quyền

sở hữu của công dân. Kể cả trong trường hợp công dân trở

thành công chức thì cũng không thể loại bỏ quyền sở hữu tài

sản. Do đó, việc một cá nhân sở hữu 70% vốn rồi trở thành

công chức thì không vi phạm bất cứ quy định nào của pháp

luật.

Luật Doanh nghiệp 2005, pháp luật về cán bộ công

chức và Luật phòng chống tham nhũng 2005 chỉ cấm cán bộ,

công chức, viên chức thành lập, tham gia thành lập, tham gia

quản lý điều hành và góp vốn vào doanh nghiệp. Trong câu

hỏi trên, cá nhân sở hữu phần vốn rồi mới trở thành công

chức nên không có các hành vi thành lập, tham gia thành lập,

tham gia quản lý điều hành và góp vốn vào doanh nghiệp. Do

đó, cá nhân không cần phải bán phần vốn của mình trong

công ty. Tuy nhiên, cần có quy định một công chức có chức


vụ quản lý Nhà nước một cấp nào đó thì phải giao việc quản

lý vốn lại cho một tổ chức nào đó.

Tình huống: Ông Nguyễn Văn M có 70% phần vốn

tại công ty trách nhiệm hữu hạn giữ chức vụ Chủ tịch Hội

đồng thành viên. Sau đó, ông M trở thành công chức. Ông

M có được giữ lại 70% phần vốn của mình tại công ty

trách nhiệm hữu hạn này không? Ông M có phải bỏ chức

vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên không?

Theo phân tích ở trên thì không có quy định nào buộc

ông M phải bán phần vốn của mình khi trở thành công

chức. Tuy nhiên, điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng

chống tham nhũng 2005 lại cấm cán bộ, công chức, viên

chức “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản

lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm

hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã,

bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa

học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Việc ông M giữ lại 70% vốn thì vẫn là thành viên Hội

đồng thành viên và bỏ phiếu để thông qua các quyết định

của Hội đồng thành viên. Điều này dẫn đến có ý kiến cho

rằng cá nhân có hành vi “tham gia quản lý, điều hành”

doanh nghiệp, mà hành vi này bị cấm bởi Điều 37 Luật

phòng chống tham nhũng 2005.

Vì vậy, yêu cầu bức thiết hiện nay là làm rõ khái

niệm “tham gia quản lý, điều hành” doanh nghiệp quy

định tại Luật phòng chống tham nhũng 2005 để cơ quan

nhà nước và nhất là cán bộ, công chức hành xử cho đúng

pháp luật.

Đối với chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên, theo


70

quy định tại khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì

Chủ tịch Hội đồng thành viên là người quản lý doanh

nghiệp. Nhưng khi ông M trở thành công chức thì pháp

luật cán bộ công chức cấm ông M “tham gia quản lý, điều

hành doanh nghiệp”, mà người quản lý doanh nghiệp chắc

chắn là tham gia quản lý điều hành doanh nghiệp nên ông

M bị cấm làm người quản lý doanh nghiệp. Vì vậy, ông M

phải từ bỏ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên.

C©u 25: Nguyªn t¾c x©y dùng §iÒu lÖ c«ng ty lµ g×? Nh÷ng

®iÒu g× cÇn lu ý khi lËp §iÒu lÖ c«ng ty?

Trả lời:

Điều lệ công ty là một tài liệu bắt buộc phải có trong hồ

sơ đăng ký kinh doanh và hoạt động. Điều lệ có thể coi như

“hiến pháp” của công ty, là bộ quy tắc ứng xử của công ty, là

văn bản ghi nhận sự phân chia quyền và nghĩa vụ các thành

viên, là cơ sở để thực hiện các quyền và giải quyết tranh chấp

khi xảy ra.

Điều lệ công ty tự soạn thảo và tự thỏa thuận, không

được trái với các quy định của pháp luật. Điều lệ công ty

phải được lưu trong hồ sơ công ty, lưu tại phòng đăng ký

kinh doanh. Luật Doanh nghiệp 2005 không quy định việc

xác nhận, phê duyệt của cơ quan Nhà nước; đồng thời việc

công chứng Điều lệ do công ty tự quyết định, Luật Doanh

nghiệp 2005 cũng không buộc Điều lệ phải được công chứng

mới có giá trị.


Việc xây dựng Điều lệ công ty cần dựa trên các nguyên

tắc sau:

- Không được trái pháp luật;

- Không được xâm phạm đến lợi ích của bên thứ ba;

- Tự nguyện và thoả thuận trong giới hạn pháp luật quy

định.

Do vậy, khi xây dựng Điều lệ công ty phải chú ý các

nội dung sau đây:

- Điều lệ công ty là một hợp đồng nhiều bên dựa trên

nguyên tắc tự nguyện, thỏa thuận để quy định quyền và nghĩa

vụ của các bên, tổ chức quản lý, hoạt động của công ty;

- Điều lệ không được trái với các quy định của pháp luật;

- Điều lệ phải có đủ các nội dung chủ yếu quy định tại

Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005. Có nhiều quy định của

Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép tự thỏa thuận trong điều

lệ, nhưng các thỏa thuận này không vượt qua giới hạn “trần”

và “sàn” và có thể quy định một số nội dung khác như giải

quyết tranh chấp, thanh lý tài sản...

Ngoài ra, khi soạn thảo điều lệ, cần chú ý làm rõ một số

nội dung sau:

- Thể thức thông qua quyết định của từng cơ quan trong

cơ cấu tổ chức quản lý, nguyên tắc giải quyết tranh chấp giữa

các thành viên;

- Nguyên tắc định giá doanh nghiệp;

- Những trường hợp thành viên có quyền yêu cầu công

ty mua lại phần vốn góp, các tỷ lệ áp dụng cho các trường

hợp triệu tập cuộc họp, thông qua các nghị quyết, quyền triệu

tập họp Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;


72

- Các trường hợp giải thể, trình tự giải thể và thủ tục

thanh lý tài sản công ty, thể thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ

công ty.

C©u 26: Néi dung c¬ b¶n cña §iÒu lÖ gåm nh÷ng vÊn ®Ò g×?

Trả lời:

Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định nội dung

Điều lệ công ty gồm các vấn đề cơ bản sau đây:

1. Tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện.

2. Ngành, nghề kinh doanh.

3. Vốn điều lệ; cách thức tăng và giảm vốn điều lệ.

4. Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch và các đặc điểm cơ bản khác

của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của chủ

sở hữu công ty, thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn;

của cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần.

5. Phần vốn góp và giá trị vốn góp của mỗi thành

viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp

danh; số cổ phần của cổ đông sáng lập, loại cổ phần,

mệnh giá cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào

bán của từng loại đối với công ty cổ phần.

6. Quyền và nghĩa vụ của thành viên đối với công ty

trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; của cổ đông đối với

công ty cổ phần.

7. Cơ cấu tổ chức quản lý.


8. Người đại diện theo pháp luật đối với công ty trách

nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần.

9. Thể thức thông qua quyết định của công ty; nguyên

tắc giải quyết tranh chấp nội bộ.

10. Căn cứ và phương pháp xác định thù lao, tiền

lương và thưởng cho người quản lý và thành viên Ban kiểm

soát hoặc Kiểm soát viên.

11. Những trường hợp thành viên có thể yêu cầu công

ty mua lại phần vốn góp đối với công ty trách nhiệm hữu hạn

hoặc cổ phần đối với công ty cổ phần.

12. Nguyên tắc phân chia lợi nhuận sau thuế và xử lý lỗ

trong kinh doanh.

13. Các trường hợp giải thể, trình tự giải thể và thủ tục

thanh lý tài sản công ty.

14. Thể thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty.

15. Họ, tên, chữ ký của các thành viên hợp danh đối với

công ty hợp danh; của người đại diện theo pháp luật, của

chủ sở hữu công ty, của các thành viên hoặc người đại diện

theo uỷ quyền đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của

người đại diện theo pháp luật, của các cổ đông sáng lập,

người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập đối với

công ty cổ phần.

16. Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thoả

thuận nhưng không được trái với quy định của pháp luật.

Các vấn đề cơ bản phải có trong Điều lệ theo quy định

tại Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005 có một số điểm chưa

hợp lý. Ví dụ, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định chữ ký

người đại diện theo pháp luật là một phần cấu thành của nội


74

dung Điều lệ công ty tạo ra rất nhiều bất cập. Các tình huống

sau đây sẽ làm rõ sự bất cập này:

Tình huống: Ông Nguyễn Văn A tuyên bố như sau:

“Nếu thực hiện theo đúng quy định của Luật Doanh

nghiệp 2005 thì tôi chỉ mất chức Tổng giám đốc đồng thời

là người đại diện theo pháp luật của công ty khi tôi chết vì

tôi đang sở hữu 25,1% cổ phần có quyền biểu quyết”.

Tuyên bố trên của ông A đúng hay sai?

Có ý kiến cho rằng tuyên bố trên của ông Nguyễn

Văn A là đúng vì: khoản 3 Điều 29 Nghị định

88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh quy định hồ sơ

thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

phải có biên bản họp và quyết định của Đại hội đồng cổ

đông. Khoản 3 Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP quy

định như trên là do khoản 15 Điều 22 Luật Doanh nghiệp

2005 quy định rằng chữ ký của người đại diện theo pháp

luật là một phần nội dung Điều lệ công ty. Vì vậy, khi công

ty thay đổi người đại diện theo pháp luật thì chữ ký của

người đại diện theo pháp luật trong Điều lệ công ty sẽ phải

thay đổi theo. Do đó, việc thay đổi người đại diện theo

pháp luật sẽ kéo theo việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty.

Mà việc sửa đổi bổ sung Điều lệ công ty phải được ít nhất

75% cổ phần có quyền biểu quyết thông qua (điểm b khoản

3 Điều 104, khoản 5 Điều 104 Luật Doanh nghiệp 2005).

Cho nên, nếu một người sở hữu 25,1% cổ phần có quyền

biểu quyết là có thể phủ quyết việc sửa đổi, bổ sung Điều

lệ công ty cũng tức là phủ quyết được việc thay đổi người

đại diện theo pháp luật của công ty. Trên thực tế, còn có

một Điều lệ quy định việc sửa đổi bổ sung Điều lệ phải


được 85% cổ phần có quyền biểu quyết thông qua và có

một cổ đông tư nhân mua gom được 15,6% đã phủ quyết

mọi vấn đề thuộc thẩm quyền Đại hội đồng cổ đông.

Có ý kiến lại cho rằng tuyên bố của ông Nguyễn Văn

A là sai vì: Theo quy định tại điểm h khoản 2 Điều 108

Luật Doanh nghiệp 2005 thì việc thay đổi Tổng giám đốc

hoàn toàn thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị nên

trường hợp công ty cổ phần có người đại diện theo pháp

luật là Tổng giám đốc thì khi thay đổi người đại diện theo

pháp luật không cần phải có biên bản họp và quyết định

của Đại hội đồng cổ đông. Ngoài ra, khoản 3 Điều 29 Nghị

định 88/2006/NĐ-CP quy định khi công ty cổ phần thay

đổi người đại diện theo pháp luật cần phải có biên bản họp

và quyết định của Đại hội đồng cổ đông chỉ đúng với hai

trường hợp: thứ nhất, nếu người đại diện theo pháp luật là

chủ tịch Hội đồng quản trị và Điều lệ công ty quy định Chủ

tịch Hội đồng quản trị do Đại hội đồng cổ đông bầu thì lúc

đó việc thay đổi người đại diện theo pháp luật mới thuộc

thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông và do vậy mới cần

phải có biên bản họp và quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

Thứ hai, nếu thay đổi người đại diện theo pháp luật từ chức

danh Chủ tịch Hội đồng quản trị sang chức danh Tổng giám

đốc hoặc ngược lại thì mới cần Đại hội đồng cổ đông thông qua

vì lúc này việc thay đổi người đại diện theo pháp luật liên quan

đến việc sửa đổi Điều lệ công ty.

Như vậy, có sự không hợp lý khi thiết kế nội dung

Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005. Đáng lẽ không nên quy

định chữ ký người đại diện theo pháp luật là một phần nội

dung Điều lệ công ty để tránh rắc rối. Ngoài ra, cần có

hướng dẫn cụ thể việc thay đổi người đại diện theo pháp

luật của công ty cổ phần.


76

Tình huống: Công ty cổ phần S là một công ty niêm

yết, có Điều lệ công ty tương tự như Điều lệ mẫu được ban

hành kèm theo Quyết định 15/2007/QĐ-BTC của Bộ Tài

Chính. Theo Điều lệ công ty thì Tổng giám đốc là người

đại diện theo pháp luật. Tháng 10/2007, Chủ tịch Hội đồng

quản trị công ty lấy ý kiến các thành viên Hội đồng quản

trị bằng văn bản về việc bãi miễn Tổng giám đốc cũ và bổ

nhiệm Tổng giám đốc mới. (Tổng giám đốc cũ là một

trong 5 thành viên Hội đồng quản trị). Kết quả kiểm phiếu

cho thấy có 3/4 phiếu biểu quyết đồng ý, 1/4 phiếu không

có ý kiến (theo khoản 5 Điều 31 Điều lệ mẫu thì việc bãi

miễn Tổng giám đốc cũ phải được ít nhất 2/3 thành viên

Hội đồng quản trị biểu quyết tán thành và trong trường hợp

này không tính biểu quyết của Tổng giám đốc). Sau khi có

kết quả lấy ý kiến, Chủ tịch Hội đồng quản trị thay mặt

Hội đồng quản trị ký Quyết định bãi miễn Tổng giám đốc

cũ và bổ nhiệm Tổng giám đốc mới.

Tổng giám đốc cũ tuyên bố việc bổ nhiệm Tổng giám

đốc mới chưa có hiệu lực vì: Theo quy định tại điểm e

khoản 2 Điều 14 Điều lệ mẫu thì việc bổ nhiệm Tổng giám

đốc mới của Hội đồng quản trị phải được Đại hội đồng cổ

đông phê chuẩn. Do đó, chưa có ai để bàn giao nên Tổng

giám đốc cũ vẫn tiếp tục làm việc cho đến khi Tổng giám

đốc mới được Đại hội đồng cổ đông phê chuẩn. Ngoài ra,

Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật, mà việc

thay đổi người đại diện theo pháp luật theo khoản 3 Điều

29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP cần phải có Biên bản và

Quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Dựa vào các căn cứ

pháp lý trên, Tổng giám đốc cũ nhất định không chịu bàn

giao công việc, sổ sách, con dấu công ty (thậm chí còn


mua một két sắt cho đặt tại Phòng Tổ chức hành chính để

cất con dấu còn bản thân mình thì giữ chìa khóa và mã mở

két)

Chủ tịch Hội đồng quản trị lập luận rằng theo quy

định tại điểm i khoản 3 Điều 25 Điều lệ mẫu và điểm h

khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp 2005 thì Hội đồng

quản trị có toàn quyền bãi miễn Tổng giám đốc cũ và việc

bãi miễn này không cần phải phê chuẩn của Đại hội đồng

cổ đông nên người bị bãi miễn không còn là Tổng giám

đốc nữa. Còn đối với việc bổ nhiệm Tổng giám đốc mới

cần phải có sự phê chuẩn của Đại hội đồng cổ đông mới có

hiệu lực thì trong thời gian chờ phê chuẩn của Đại hội

đồng cổ đông, người được bổ nhiệm giữ chức vụ Quyền

Tổng giám đốc. Việc Tổng giám đốc cũ không bàn giao

công việc, sổ sách, con dấu là không đúng quy định.

Câu hỏi được đặt ra: Quyết định bãi miễn Tổng giám đốc

cũ và bổ nhiệm Tổng Giám đốc mới có hiệu lực khi nào?

Theo quy định tại Điều lệ công ty thì Tổng giám đốc

là người đại diện theo pháp luật nên việc thay đổi Tổng

giám đốc đồng thời làm thay đổi người đại diện theo pháp

luật. Nhưng theo quy định tại khoản 3 Điều 29 Nghị định

88/2006/NĐ-CP thì việc thay đổi người đại diện theo pháp

luật phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua nên việc

thay đổi Tổng giám đốc cũng phải được Đại hội đồng cổ

đông thông qua. Ngoài ra, theo quy định tại điểm e khoản

2 Điều 14 Điều lệ Công ty thì việc bổ nhiệm Tổng giám

đốc mới của Hội đồng quản trị phải được Đại hội đồng cổ

đông phê chuẩn. Do đó, quyết định bãi miễn Tổng giám

đốc cũ và bổ nhiệm Tổng giám đốc mới chỉ có hiệu lực khi

được Đại hội đồng cổ đông thông qua.


78

Như vậy, quy định tại khoản 3 Điều 29 Nghị định

88/2006/NĐ-CP và điểm e khoản 2 Điều 14 Điều lệ mẫu

hiện nay rất bất cập và gây ảnh hưởng lớn đến quản trị

công ty. Câu hỏi đặt ra là nếu Đại hội đồng cổ đông không

phê chuẩn việc bổ nhiệm Giám đốc/Tổng giám đốc của

Hội đồng quản trị thì sao? Lúc này sẽ có tình trạng công ty

không bổ nhiệm được Giám đốc/Tổng giám đốc do sự

không đồng thuận giữa HĐQT và Đại hội đồng cổ đông

dẫn đến gián đoạn hoạt động kinh doanh do phải chờ Hội

đồng quản trị giới thiệu người khác và đợi xin ý kiến cổ

đông bằng văn bản hoặc triệu tập họp Đại hội đồng cổ

đông (nếu Hội đồng quản trị và Đại hội đồng cổ đông

không đồng thuận thì quá trình này kéo dài không xác

định). Trường hợp, Giám đốc/Tổng giám đốc là người đại

diện theo pháp luật thì hậu quả còn nặng nề hơn nữa.

Theo quy định tại khoản 3 Điều 29 Nghị định

88/2006/NĐ-CP, hồ sơ thay đổi người đại diện theo pháp

luật phải có bản sao biên bản, quyết định của Đại hội đồng

cổ đông về việc thay thế người đại diện theo pháp luật. Đối

chiếu với quy định của Luật Doanh nghiệp ta thấy chỉ có

hai trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật do

Đại hội đồng cổ đông quyết định: (i) thay đổi Chủ tịch Hội

đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thành Giám

đốc/Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật và

ngược lại; (ii) Chủ tịch Hội đồng quản trị do Đại hội đồng

cổ đông bầu trực tiếp và là người đại diện theo pháp luật.

Các trường hợp khác, việc thay đổi người đại diện theo

pháp luật đều là thay đổi Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc

Giám đốc/Tổng giám đốc đều thuộc thẩm quyền quyết

định của Hội đồng quản trị.


Nhưng cơ quan đăng ký kinh doanh lập luận rằng

khoản 3 Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP phù hợp với

khoản 15 Điều 22 Luật Doanh nghiệp. Khoản 15 Điều 22

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định rằng chữ ký của người

đại diện theo pháp luật công ty cổ phần là một phần nội

dung Điều lệ công ty cho nên nếu công ty cổ phần thay đổi

người đại diện theo pháp luật thì chữ ký của người đại diện

theo pháp luật trong Điều lệ công ty sẽ phải thay đổi theo.

Do đó, cơ quan đăng ký kinh doanh cho rằng việc thay đổi

người đại diện theo pháp luật sẽ kéo theo việc thay đổi nội

dung Điều lệ công ty vì chữ ký của người đại diện theo

pháp luật cũng là một nội dung của Điều lệ, mà thay đổi

nội dung Điều lệ công ty phải được Đại hội đồng cổ đông

thông qua với tỷ lệ tối thiểu là 75% số cổ phần có quyền

biểu quyết có mặt tại cuộc họp thông qua.

Như vậy, quy định chữ ký người đại diện theo pháp

luật là một phần nội dung Điều lệ công ty tạo ra những hệ

quả pháp lý rất nghiêm trọng. Lúc này, Hội đồng quản trị

chỉ có quyền tiến cử/ đề cử Giám đốc/Tổng giám đốc chứ

không còn quyền bổ nhiệm.

Hai tình huống trên cho chúng ta thấy những bất cập rất

lớn khi tiến hành các thủ tục theo Nghị định 88/2006/NĐ-CP

để thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty cổ

phần. Chính vì vậy, Chính phủ đã ban hành Nghị định

43/2010/NĐ-CP (có hiệu lực kể từ ngày 01/06/2010) thay thế

Nghị định 88/2006/NĐ-CP. Theo quy định tại Điều 38 Nghị

định 43/2010/NĐ-CP thì trong hồ sơ thay đổi người đại diện

theo pháp luật của công ty cổ phần cần có quyết định bằng

văn bản và bản sao biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông

trong trường hợp việc thay đổi người đại diện theo pháp luật


80

của công ty làm thay đổi nội dung điều lệ công ty, của Hội

đồng quản trị trong trường hợp việc thay đổi người đại diện

theo pháp luật của công ty không làm thay đổi nội dung điều

lệ công ty.

Tuy nhiên, hiện nay chưa có văn bản nào giải thích rõ

trường hợp nào làm thay đổi nội dung Điều lệ, trường hợp

nào thì không. Có người nêu ra ý kiến như sau: Khoản 22

Điều 15 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định chữ ký người đại

diện theo pháp luật là một phần nội dung Điều lệ, vậy liệu

rằng khi thay đổi người đại diện theo pháp luật có làm thay

đổi nội dung Điều lệ không? Có lẽ cần thêm một văn bản giải

thích rõ vấn đề này để cơ quan đăng ký kinh doanh và doanh

nghiệp thực hiện thống nhất.

C©u 27: ý nghÜa cña quy ®Þnh vÒ viÖc c«ng bè néi dung §KKD?

Trả lời:

Điều 21 Luật Doanh nghiệp 1999 quy định trong thời

hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng báo địa phương hoặc

báo hàng ngày của trung ương trong ba số liên tiếp. Điều 28

Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định mới là trong thời hạn

30 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh

nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc một trong các

loại báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp.

Việc quy định doanh nghiệp phải đăng báo nhằm công

bố công khai nội dung đăng ký kinh doanh cho toàn xã hội


biết, tạo nên cơ chế giám sát công khai của toàn xã hội đối

với doanh nghiệp, đồng thời là một sự quảng cáo sơ bộ cho

sự ra đời của một doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp 1999

quy định đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của trung

ương đã gây nên một số thắc mắc thế nào là báo địa phương,

thế nào là báo trung ương; báo địa phương có thể là tuần báo

hay nhật báo; có thể đăng trên báo điện tử được không…

Để giải toả những thắc mắc này, góp phần tạo điều kiện

cho sự hình thành mạng thông tin doanh nghiệp toàn quốc

của cơ quan đăng ký kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2005 đã

quy định cụ thể các loại báo mà không đề cập tới cấp độ báo

trung ương hay địa phương, miễn là đăng trên mạng thông

tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc một

trong các tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp.

Mặt khác, nội dung đăng báo cũng cụ thể hơn, nhằm

thông tin tới mọi người về vốn Điều lệ của công ty cổ phần

theo nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

C©u 28: ViÖc chuyÓn quyÒn së h÷u tµi s¶n ®îc thùc hiÖn nh

thÕ nµo?

Trả lời:

Khi thực hiện việc chuyển quyền sở hữu tài sản cho

công ty, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, thành viên

công ty hợp danh, cổ đông công ty cổ phần có nghĩa vụ

chuyển quyền sở hữu tài sản sang cho công ty.


2005 thì thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản phải được thực

hiện như sau:


82

- Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất

thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản

đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước.

- Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp

vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn

có xác nhận bằng biên bản.

Về thời điểm chuyển quyền sở hữu: “Cổ phần hoặc

phần vốn góp bằng tài sản không phải là tiền Việt Nam,

ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng chỉ được coi là thanh toán

xong khi quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn đã

chuyển sang công ty”.

Vậy thời điểm nào quyền sở hữu tài sản được chuyển

sang công ty? Điều 168 Bộ luật dân sự 2005 quy định về thời

điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản như sau:

1. Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có

hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường

hợp pháp luật có quy định khác.

2. Việc chuyển quyền sở hữu đối với động sản có hiệu

lực kể từ thời điểm động sản được chuyển giao, trừ trường

hợp pháp luật có quy định khác.

C©u 29: ViÖc chuyÓn quyÒn së h÷u ®èi víi tµi s¶n gãp vèn

sang c«ng ty kh«ng ph¶i chÞu lÖ phÝ tríc b¹. HiÓu quy ®Þnh nµy nh

thÕ nµo? T¹i sao c«ng ty t«i khi ®¨ng ký quyÒn sö dông ®Êt do c¸c

cæ ®«ng gãp vèn l¹i bÞ c¬ quan thuÕ thu c¸c kho¶n phÝ vµ lÖ phÝ vµ

nghÜa vô tµi chÝnh nh c«ng ty mua ®Êt?

Trả lời:


Trước hết phải phân biệt rõ khái niệm góp vốn bằng tài

sản với khái niệm mua tài sản.

Nhà đầu tư có thể dùng những loại tài sản khác không

phải là tiền để góp vốn vào công ty thì loại tài sản đó phải

được các nhà đầu tư nhất trí chấp thuận vì công ty chỉ cần

thứ tài sản mà công ty cần dùng cho kinh doanh, không thể

ép công ty nhận loại tài sản mà công ty không cần dùng, mặc

dù tài sản đó có giá trị, vì góp vốn là một thoả thuận dân sự,

không thể ép buộc.

Mặt khác, tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư

hoàn toàn có thể chuyển quyền sở hữu sang công ty một cách

hợp pháp.

Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc góp vốn bằng tài

sản Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005

đều quy định không phải chịu lệ phí trước bạ khi chuyển

quyền sở hữu tài sản góp vốn của người góp vốn sang công

ty vì những lý do sau:

- Việc góp vốn bằng tài sản có thể thay đổi loại tài sản

ngang giá, hoặc xảy ra trường hợp công ty giải thể, phá sản

có thể trả lại tài sản cho người góp vốn loại tài sản đã góp

vốn;

- Việc góp vốn khác với việc mua là khi mua được

thanh toán bằng tiền còn khi góp vốn được thanh toán bằng

quyền sở hữu công ty, quyền sở hữu công ty có thể thay đổi

theo kết quả kinh doanh của công ty;

- Việc quy định góp vốn bằng tài sản tạo cơ hội cho

công ty có quyền sở hữu tài sản hợp pháp để kinh doanh

ngay mà không cần thanh toán bằng tiền;


84

Từ ý nghĩa trên, nếu công ty có các cổ đông góp vốn

bằng giá trị quyền sử dụng đất mà cơ quan thuế lại thu các

khoản phí và lệ phí về nghĩa vụ tài chính như khi công ty bạn

đi mua quyền sử dụng đất là hiểu không đúng quy định tại

Điều 29 Luật Doanh nghiệp 2005.


86

PhÇn III

C¤NG TY TR¸CH NHIÖM H÷U H¹N

HAI THµNH VI£N TRë L£N

C©u 30: Thêi h¹n gãp vèn t¹i c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai

thµnh viªn trë lªn lµ bao l©u?

Hiện tại, Luật Doanh nghiệp 2005 không có bất kỳ quy

định nào hạn chế sự thỏa thuận về thời hạn các thành viên

phải góp vốn. Do đó, về mặt nguyên tắc, các thành viên góp

vốn có quyền thỏa thuận bất kỳ thời hạn nào. Thậm chí, khi

đăng ký kinh doanh thì thời hạn cam kết góp rất ngắn nhưng

sau khi có được giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh rồi, các

thành viên thỏa thuận lại thời hạn góp vốn. Xin lấy tình

huống sau đây để minh họa cho sự bất hợp lý khi không quy

định thời hạn góp vốn mà để thời hạn đó cho các thành viên

tự thỏa thuận.

Tình huống: Một công ty trách nhiệm hữu hạn hai

thành viên trở lên đăng ký tăng vốn điều lệ từ 60 tỷ đồng

lên 300 tỷ đồng. Thấy số vốn lớn như thế, ông Trưởng

phòng Đăng ký kinh doanh mới hẹn đồng ý sẽ cấp đăng

ký thay đổi đăng ký kinh doanh nhưng báo trước sẽ lập

đoàn kiểm tra để kiểm tra số vốn 300 tỷ đồng là có thực

hay không. Thấy vậy, mấy ngày sau, đại diện công ty đến


cơ quan đăng ký kinh doanh này xin lại hồ sơ không tăng

vốn nữa.

Trong tình huống trên, giả sử công ty này cứ tiếp tục

tăng vốn và đối phó với sự kiểm tra bằng cách thay đổi

thời hạn trong cam kết góp vốn lên đến 100 năm thì khó có

cơ quan đăng ký kinh doanh nào còn nhớ để mà kiểm tra,

mà cũng không biết được doanh nghiệp còn “sống” được

đến thời hạn đó không, thậm chí đến thời điểm đó thì các

thành viên chắc cũng không còn sống để mà thực hiện

nghĩa vụ góp vốn. Tuy nhiên, vấn đề lại nằm ở chỗ pháp

luật không cấm các thành viên thỏa thuận thời hạn đó cho

nên ai cũng biết thỏa thuận thời hạn 100 năm là vô lý

nhưng không thể xử lý được vì các thành viên hành xử

không trái pháp luật. Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005

còn một khoảng trống cần được bổ sung cho đầy đủ.

Bản chất của cam kết góp là một bảo lãnh có giới hạn

của thành viên công ty với các chủ nợ của công ty về việc

thành viên công ty sẽ đứng ra trả nợ thay nếu công ty

không đủ khả năng trả nợ; tuy nhiên, số tiền tối đa thành

viên công ty phải trả nợ thay không vượt quá số vốn cam

kết góp. Quy định này tạo ra cơ hội cho người dân bỏ một

ít vốn để kinh doanh nhưng vẫn bảo vệ được tài sản còn lại

của mình.

Rất tiếc, các quy định cụ thể tại Luật Doanh nghiệp

2005 lại chưa thể hiện rõ bản chất của cam kết góp. Cụ thể,

khoản 2 Điều 39 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Trường hợp có thành viên không góp đủ và đúng hạn số

vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ của

thành viên đó đối với công ty; thành viên đó phải chịu

trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp

đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết”. Như vậy, khi thời hạn


88

góp vốn vẫn còn mà thành viên chưa góp đủ vốn thì thành

viên không phát sinh bất cứ nghĩa vụ nào đối với chủ nợ.

Điều này tạo ra một hệ quả là chủ nợ không thể trực tiếp

đòi thành viên công ty trả nợ thay khi công ty lâm vào tình

trạng phá sản làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi

của chủ nợ.

Tình huống: Một công ty trách nhiệm hữu hạn hai

thành viên trở lên có vốn điều lệ là 30 tỷ đồng thành lập

tháng 8/2006, trong đó có ba thành viên mỗi người cam kết

góp 10 tỷ đồng. Các thành viên thỏa thuận thời hạn góp

vốn là 100 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh. Sau khi đăng ký kinh doanh, các

thành viên góp thực tế mỗi người 100 triệu đồng để công ty

có vốn ban đầu hoạt động. Tính đến tháng tháng 10/2009,

công ty thua lỗ và đang nợ tổng cộng là 7,5 tỷ đồng. Chủ

nợ đến đòi nợ công ty thì Giám đốc (người đại diện theo

pháp luật) trả lời rằng chờ các thành viên góp đủ vốn mới

có tiền trả cho chủ nợ. Vì thời hạn góp vốn theo thỏa thuận

là 100 năm mà công ty mới hoạt động được ba năm nên

các thành viên chưa phải góp vốn. Nếu chủ nợ đòi công ty

thì công ty không có tiền, còn nếu chủ nợ đòi thành viên thì

thành viên lại tuyên bố rằng chủ nợ không có quyền đòi

họ.

Việc chủ nợ không có quyền trực tiếp đòi thành viên

chưa góp vốn trả nợ thay công ty khi công ty không còn

khả năng trả nợ gây ra nhiều rủi ro cho bên thứ ba. Rõ

ràng, việc chưa hiểu hết bản chất của cam kết góp vốn đã

gây ra rắc rối trên. Bản chất của cam kết góp vốn là một


bảo lãnh có giới hạn của thành viên công ty đối với chủ nợ.

Cam kết góp vốn là để tạo điều kiện cho những người ít

tiền nhưng có tài kinh doanh có thể kinh doanh được. Và

pháp luật chỉ cần quy định khi các khoản nợ và nghĩa vụ

tài sản của công ty vượt quá khả năng trả nợ của công ty

thì chủ nợ có quyền yêu cầu thành viên trả nợ thay cho

công ty trong phạm vi số vốn mà thành viên chưa góp vào

công ty. Quy định như trên vừa đảm bảo lợi ích của người

ít tiền nhưng có tài kinh doanh muốn lập nghiệp, vừa đảm

bảo lợi ích của chủ nợ, vừa đảm bảo cân bằng lợi ích giữa

các thành viên.

C©u 31: Trêng hîp nµo th× mét ngêi kh«ng cßn lµ thµnh viªn

cña c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn?

Trả lời:

Khoản 3 Điều 39 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định

như sau: “Sau thời hạn cam kết lần cuối mà vẫn có thành

viên chưa góp đủ số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp

được xử lý theo một trong các cách sau đây:

a) Một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn

chưa góp;

b) Huy động người khác cùng góp vốn vào công ty;

c) Các thành viên còn lại góp đủ số vốn chưa góp theo

tỷ lệ phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty.

Sau khi số vốn còn lại được góp đủ theo quy định tại

khoản này, thành viên chưa góp vốn theo cam kết đương

nhiên không còn là thành viên của công ty và công ty phải


90

đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định

của Luật này”.

Như vậy, một người chỉ mất tư cách thành viên khi số

vốn mà họ cam kết góp đã được người khác góp thay. Tuy

nhiên, thành viên chưa góp chỉ không còn tư cách thành viên

đối với số vốn chưa góp; còn đối với số vốn đã góp, họ vẫn

là chủ sở hữu. Nếu thành viên chỉ góp một phần trong số vốn

cam kết thì vẫn là thành viên đối với phần đã góp. Người

không góp vốn chỉ mất tư cách thành viên khi không góp

toàn bộ phần vốn đã cam kết và toàn bộ phần vốn này được

người khác góp thay.

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn X có vốn

điều lệ là 40 tỷ đồng thành lập tháng 10/2006, trong đó có

bốn thành viên mỗi người cam kết góp 10 tỷ đồng. Các

thành viên thỏa thuận thời hạn góp vốn là một năm kể từ

ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh. Sau khi hết thời hạn trên, hai thành viên góp đủ,

hai thành viên còn lại mới góp được mỗi người 5 tỷ đồng.

Vì vậy, hai thành viên đã góp đủ nhận góp tiếp mỗi người

5 tỷ đồng. Câu hỏi được đặt ra là: Hai thành viên chưa

góp đủ có còn là thành viên công ty hay không?

Như đã phân tích ở trên, các thành viên góp thiếu vốn

vẫn là thành viên công ty đối với số vốn đã góp; điều này

có nghĩa là các thành viên góp thiếu 5 tỷ vẫn là thành viên

công ty đối với số vốn 5 tỷ đồng đã góp.

Tuy nhiên cũng có ý kiến cho rằng thành viên chưa

góp đủ và đúng hạn số vốn theo cam kết bất kể trong

trường hợp nào đều không còn là thành viên công ty, kể cả

thành viên đó đã góp một phần vốn. Ý kiến này không hợp


lý vì không thể tước bỏ quyền sở hữu phần vốn đã được

xác lập và tước bỏ quyền của thành viên đã góp vốn thật

vào công ty. Trên thực tế, cơ quan đăng ký kinh doanh đều

hiểu theo cách công nhận quyền của thành viên đối với số

vốn đã góp thật sự và chỉ đăng ký thay đổi tỷ lệ vốn góp

giữa các thành viên với nhau mà thôi.

Trường hợp này nếu số vốn chưa được góp không

được góp thay thì thành viên góp thiếu vẫn là thành viên

đối với số vốn cam kết góp 10 tỷ đồng cho đến khi phần

vốn chưa góp được góp thay. Trong thời gian chờ góp đủ

thì phần vốn chưa góp được coi là khoản nợ của thành viên

đối với công ty. Khoản 2 Điều 39 Luật Doanh nghiệp 2005

quy định: “Trường hợp có thành viên không góp đủ và

đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi

là nợ của thành viên đó đối với công ty; thành viên đó phải

chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không

góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết”.

C©u 32: Thµnh viªn cha gãp ®ñ vèn theo cam kÕt ®îc ph©n

chia lîi nhuËn vµ biÓu quyÕt theo sè vèn thùc gãp hay sè vèn cam

kÕt gãp?

Trả lời:

Điểm b khoản 1 Điều 38 Luật Doanh nghiệp 2005 quy

định: “Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và

nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số

vốn cam kết góp vào doanh nghiệp”.


“Trường hợp có thành viên không góp đủ và đúng hạn số


92

vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành

viên đó đối với công ty; thành viên đó phải chịu trách nhiệm

bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn

số vốn đã cam kết”.

Hai quy định này của Luật Doanh nghiệp 2005 tạo ra

một hệ quả pháp lý là: Kể cả trong trường hợp thành viên

không góp đủ vốn thì thành viên vẫn phải chịu trách nhiệm

trong phạm vi số vốn đã cam kết góp. Ngoài ra giả sử thành

viên không góp đủ vốn đúng hạn thì số vốn chưa góp vẫn

được coi là nợ của thành viên đối với công ty. Như vậy, trách

nhiệm của thành viên không giới hạn trong phạm vi số vốn

đã thực góp mà được giới hạn bởi phạm vi số vốn cam kết

góp nên về nguyên tắc quyền lợi của thành viên cũng phải

được tính toán dựa trên số vốn cam kết góp mới đảm bảo

tính công bằng và hợp lý. Do đó, nếu thành viên chưa góp đủ

vốn theo cam kết góp mà phần góp thiếu chưa được góp thay

thì thành viên được phân chia lợi nhuận và biểu quyết theo

số vốn cam kết góp.

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành

viên trở lên có vốn điều lệ là 40 tỷ đồng thành lập tháng

10/2006, trong đó có bốn thành viên, mỗi người cam kết

góp 10 tỷ đồng. Các thành viên thỏa thuận thời hạn góp

vốn là một năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh. Sau khi hết thời hạn trên, hai

thành viên góp đủ, hai thành viên còn lại mới góp được

mỗi người 5 tỷ đồng. Hai năm sau, công ty làm ăn có lãi và

tiến hành chia lợi nhuận. Câu hỏi được đặt ra là hai thành

viên chưa góp đủ vốn được chia lợi nhuận và biểu quyết

theo số vốn thực góp hay số vốn cam kết góp?


Theo phân tích ở trên thì hai thành viên góp thiếu vẫn

là thành viên với phần vốn 10 tỷ đồng cam kết góp. Do đó,

họ sẽ được chia lợi nhuận và biểu quyết theo tỷ lệ phần

vốn mà họ đã góp. Đối với số vốn mà họ chưa góp thì

được coi là một khoản nợ của họ đối với công ty.

Tuy nhiên, nếu các thành viên có thỏa thuận trong

Điều lệ về việc chia lợi nhuận và biểu quyết thì sẽ áp dụng

quy định của Điều lệ. Trường hợp Điều lệ quy định rằng

các thành viên được hưởng lợi nhuận và biểu quyết theo số

vốn thực góp thì sẽ tuân theo quy định đó. Khi thành lập

công ty, nên xây dựng Điều lệ cụ thể, rõ ràng để tránh

tranh cãi, mâu thuẫn.

C©u 33: Ai cã quyÒn triÖu tËp häp Héi ®ång thµnh viªn?

Trả lời:

Về vấn đề ai có quyền triệu tập họp Hội đồng thành

viên, khoản 1 Điều 50 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định

như sau: “Hội đồng thành viên được triệu tập họp bất cứ khi

nào theo yêu cầu của Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc

theo yêu cầu của thành viên hoặc nhóm thành viên quy định

tại khoản 2 và khoản 3 Điều 41 của Luật này”.

Khoản 2 và khoản 3 Điều 41 Luật Doanh nghiệp 2005

quy định như sau:

“2. Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25%

vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty

quy định, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này, có


94

quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải

quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền.

3. Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên

75% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ

khác nhỏ hơn theo quy định tại khoản 2 Điều này thì các

thành viên thiểu số hợp nhau lại đương nhiên có quyền như

quy định tại khoản 2 Điều này”.

Như vậy, các chủ thể có quyền triệu tập họp Hội đồng

thành viên gồm:

(i) Chủ tịch Hội đồng thành viên;

(ii) Thành viên/nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn

điều lệ (nếu Điều lệ không quy định tỷ lệ hoặc có quy định

nhưng tỷ lệ đó lớn hơn 25%);

(iii) Thành viên/nhóm thành viên sở hữu trên X% (nếu

Điều lệ quy định tỷ lệ X nhỏ hơn 25%);

(iv) Các thành viên thiểu số hợp nhau lại (nếu công ty

có một thành viên sở hữu trên 75% vốn điều lệ và Điều lệ

không quy định một tỷ lệ nhỏ hơn 25%).

Tuy nhiên, ví dụ sau đây chỉ ra cho chúng ta thấy

những bất cập vẫn còn tồn tại

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn X có một

thành viên sở hữu 81% và thành viên này giữ chức vụ Chủ

tịch Hội đồng thành viên, bốn thành viên còn lại sở hữu

19% vốn điều lệ (trong đó ba thành viên mỗi thành viên sở

hữu 6%, một thành viên sở hữu 1%). Điều lệ công ty quy

định: Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 15%

vốn điều lệ trở lên có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng


thành viên để giải quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền. Hiện

tại, công ty rơi vào tình trạng bế tắc vì thành viên sở hữu

81% đi nước ngoài biệt tích. Thành viên sở hữu 1% không

đồng ý triệu tập họp Hội đồng thành viên để cứu công ty (vì

thành viên này muốn công ty bế tắc để mua lại giá rẻ). Câu

hỏi được đặt ra là: Ba thành viên còn lại sở hữu tổng cộng

chỉ có 18% có thể tiến hành triệu tập họp Hội đồng thành

viên không?

Theo quy định tại khoản 3 Điều 41 Luật Doanh

nghiệp 2005 thì thành viên thiểu số hoặc nhóm thành viên

thiểu số hợp nhau lại mới có quyền yêu cầu triệu tập. Nếu

ba thành viên sở hữu 18% hợp nhau lại là đủ điều kiện về

tỷ lệ để yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên.

Tuy nhiên thành viên sở hữu 1% lại cho rằng khái

niệm “các thành viên thiểu số hợp nhau lại” quy định tại

khoản 3 Điều 41 Luật Doanh nghiệp 2005 được hiểu là

toàn bộ số thành viên thiểu số còn lại. Cho nên, ba thành

viên sở hữu 18% không có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội

đồng thành viên.

Cách hiểu của thành viên sở hữu 1% là máy móc vì

bản chất của điều luật là chỉ cần đủ tỷ lệ góp vốn chứ

không phải đủ số lượng thành viên nên ba thành viên sở

hữu 18% hoàn toàn có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội

đồng thành viên.

Nhưng rõ ràng thành viên sở hữu 1% có quyền hiểu

máy móc như trên khi chưa có giải thích, hướng dẫn cụ thể.


96

C©u 34: Cã thÓ th«ng qua quyÕt ®Þnh cña Héi ®ång thµnh viªn

theo h×nh thøc lÊy ý kiÕn b»ng v¨n b¶n ®îc kh«ng? Tr×nh tù vµ thñ

tôc tiÕn hµnh nh thÕ nµo?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép thông qua các quyết

định của Hội đồng thành viên theo hình thức lấy ý kiến bằng

văn bản. Tuy nhiên, không phải quyết định nào của Hội đồng

thành viên cũng được phép thông qua bằng hình thức lấy ý

kiến bằng văn bản. Việc lấy ý kiến bằng văn bản phải được

quy định cụ thể trong điều lệ. Nếu điều lệ không có quy định

thì những vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình

thức biểu quyết tại cuộc họp:

- Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;

- Quyết định phương hướng phát triển công ty;

- Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành

viên; bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Giám đốc hoặc Tổng

giám đốc;

- Thông qua báo cáo tài chính hằng năm;

- Tổ chức lại hoặc giải thể công ty.

Điều 54 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định thủ tục

thông qua quyết định của Hội đồng thành viên theo hình thức

lấy ý kiến bằng văn bản như sau: “Trường hợp Điều lệ công

ty không quy định thì thẩm quyền và thể thức lấy ý kiến thành

viên bằng văn bản để thông qua quyết định được thực hiện

theo quy định sau đây:


1. Chủ tịch Hội đồng thành viên quyết định việc lấy ý

kiến thành viên Hội đồng thành viên bằng văn bản để thông

qua quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền;

2. Chủ tịch Hội đồng thành viên có trách nhiệm tổ chức

việc soạn thảo, gửi các báo cáo, tờ trình về nội dung cần

quyết định, dự thảo quyết định và phiếu lấy ý kiến đến các

thành viên Hội đồng thành viên.

Phiếu lấy ý kiến phải có các nội dung chủ yếu sau đây:

a) Tên, địa chỉ trụ sở chính, số và ngày cấp giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh

của công ty;

b) Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số chứng minh nhân dân,

hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, tỷ lệ phần

vốn đại diện của thành viên Hội đồng thành viên;

c) Vấn đề cần lấy ý kiến và ý kiến trả lời tương ứng

theo thứ tự tán thành, không tán thành và không có ý kiến;

d) Thời hạn cuối cùng phải gửi phiếu lấy ý kiến về

công ty;

đ) Họ, tên, chữ ký của Chủ tịch và thành viên Hội đồng

thành viên.

Phiếu lấy ý kiến có nội dung đầy đủ, chính xác được thành

viên gửi về công ty trong thời hạn quy định được coi là hợp lệ;

3. Chủ tịch Hội đồng thành viên tổ chức việc kiểm

phiếu, lập báo cáo và thông báo kết quả kiểm phiếu, quyết

định được thông qua đến các thành viên trong thời hạn bảy

ngày làm việc, kể từ ngày kết thúc thời hạn mà thành viên

phải gửi ý kiến về công ty. Báo cáo kết quả kiểm phiếu phải


98

có các nội dung chủ yếu theo quy định tại khoản 2 Điều 53

của Luật này”.

C©u 35: ViÖc chuyÓn nhîng phÇn vèn gãp trong c«ng ty tr¸ch

nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn ®îc thùc hiÖn nh thÕ nµo?

Trả lời:

Đối với vấn đề chuyển nhượng phần vốn góp của thành

viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở

lên, Điều 44 Luật Doanh nghiệp quy định như sau: “Trừ

trường hợp quy định tại khoản 6 Điều 45 của Luật này,

thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở

lên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần

vốn góp của mình cho người khác theo quy định sau đây:

1. Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn

lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công

ty với cùng điều kiện;

2. Chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là

thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua

hoặc không mua hết trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày

chào bán”.


“Trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì

người nhận thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp đó

theo một trong hai cách sau đây:

a) Trở thành thành viên của công ty nếu được Hội đồng

thành viên chấp thuận;


b) Chào bán và chuyển nhượng phần vốn góp đó theo

quy định tại Điều 44 của Luật này”.

Như vậy, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn

không được quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp của

mình mà phải ưu tiên chuyển nhượng cho các thành viên còn

lại. Việc chuyển nhượng phần vốn góp cho các thành viên

còn lại có mục đích đảm bảo tính “đóng” của công ty trách

nhiệm hữu hạn. Ngoài quan hệ về vốn là chủ yếu, công ty

trách nhiệm hữu hạn còn có quan hệ giữa các thành viên với

nhau về bí quyết, bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ …

cho nên việc tham gia của người ngoài công ty bị hạn chế rất

nhiều so với công ty cổ phần.

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn A có năm

thành viên. Ngày 20/8/2007, thành viên X ký hợp đồng

chuyển nhượng phần vốn cho thành viên Y mà không chào

bán cho các thành viên . Câu hỏi được đặt ra là: Việc

chuyển nhượng trong nội bộ giữa các thành viên với nhau

có phải thực hiện bằng cách chào bán cho các thành viên

tương ứng với tỷ lệ của họ không?

Việc chuyển nhượng phần vốn của thành viên X cho

thành viên Y vẫn phải tuân theo quy định tại Điều 44 Luật

Doanh nghiệp 2005 là chào bán phần vốn cho các thành

viên tương ứng với tỷ lệ của họ trong công ty, kể cả trường

hợp một thành viên bán phần vốn của mình cho một thành

viên khác. Sự hạn chế này để đảm bảo cơ cấu tỷ lệ sở hữu

phần vốn trong công ty trách nhiệm hữu hạn được ổn định.

Trừ khi thành viên chấp nhận giảm tỷ lệ phần vốn của

mình thì mới từ chối mua. Người chuyển nhượng và người

nhận chuyển nhượng không được phép “ngấm ngầm” giao


100

dịch với nhau để thay đổi cơ cấu sở hữu. Những giao dịch

ngầm này sẽ không có giá trị pháp lý.

Đối với việc chuyển nhượng phần vốn tại công ty

trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên bị hạn chế rất

nhiều vì công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

là một công ty đóng, hạn chế sự tham gia của công chúng

và nó là mô hình thích hợp cho công ty gia đình, tránh

người ngoài xâm nhập.

C©u 36: Ngêi ®îc tÆng cho phÇn vèn cã ®¬ng nhiªn trë

thµnh thµnh viªn c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn trë lªn

kh«ng?

Trả lời:

Về vấn đề tặng cho phần vốn góp, Khoản 5 Điều 45

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Thành viên có quyền

tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại

công ty cho người khác. Trường hợp người được tặng cho là

người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba thì họ đương

nhiên là thành viên của công ty. Trường hợp người được

tặng cho là người khác thì họ chỉ trở thành thành viên của

công ty khi được Hội đồng thành viên chấp thuận”.

Như vậy, nếu người được tặng cho là người có cùng

huyết thống đến thế hệ thứ ba thì người được tặng cho

đương nhiên là thành viên mà không cần phải có sự chấp

thuận của Hội đồng thành viên. Còn nếu người được

tặng cho không phải là người cùng huyết thống đến thế


hệ thứ ba thì cần phải được Hội đồng thành viên chấp

thuận thì mới trở thành thành viên.

Tình huống được phân tích sau đây sẽ cho thấy quy

định trên cần được bàn thêm.

Tình huống: Một thành viên sở hữu 70% vốn điều lệ

của Công ty trách nhiệm hữu hạn X. Thành viên này tặng

cho phần vốn góp cho vợ và con nuôi của mình. Các vấn

đề được đặt ra là: Việc chuyển nhượng có buộc phải được

Hội đồng thành viên chấp thuận không? Nếu phải được

Hội đồng thành viên chấp thuận thì người tặng cho có

quyền biểu quyết không? Nếu phải được Hội đồng thành

viên chấp thuận thì tỷ lệ biểu quyết là bao nhiêu phần

trăm?

Vì vợ và con nuôi của thành viên không phải là người

có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba nên theo quy định

tại khoản 5 Điều 45 Luật Doanh nghiệp 2005 việc chuyển

nhượng phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. Điều

này không hợp lý vì vợ, con đẻ, con nuôi đều thuộc hàng

thừa kế thứ nhất theo khoản 1 Điều 676 Bộ luật Dân sự

2005 nhưng trong vấn đề tặng cho phần vốn góp lại có sự

phân biệt. Con đẻ là người được tặng cho thì con đẻ đương

nhiên là thành viên, còn vợ và con nuôi là người được tặng

cho thì phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên

mới trở thành thành viên. Đấy là chưa kể đến tặng cho

cháu nội, cháu ngoại (chỉ thuộc hàng thừa kế thứ hai) thì

cháu nội, cháu ngoại đương nhiên là thành viên còn tặng

cho vợ và con nuôi (thuộc hàng thừa kế thứ nhất) thì vợ và

con nuôi lại phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành

viên mới trở thành thành viên. Quy định này dường như có

sự không hợp lý và rất dễ “lách”. Nếu thành viên muốn


102

tặng cho vợ nhưng lại không muốn thông qua Hội đồng

thành viên thì thực hiện trước tiên tặng cho con đẻ, sau đó

con đẻ lại tặng cho mẹ.

Một vấn đề khác chưa rõ ràng là khi Hội đồng thành

viên biểu quyết chấp thuận vợ và con nuôi trở thành thành

viên thì người tặng cho có quyền biểu quyết tại Hội đồng

thành viên không? Nếu có thì tỷ lệ biểu quyết thông qua tại

Hội đồng thành viên là bao nhiêu phần trăm? Hiện tại,

chưa có quy định nào của Luật Doanh nghiệp 2005 cấm

hay hạn chế quyền biểu quyết của thành viên tặng cho, do

đó, thành viên tặng cho vẫn có quyền biểu quyết.

Ngoài ra theo quy định tại khoản 4 Điều 22 Luật

Doanh nghiệp 2005 thì thông tin về thành viên là một phần

nội dung Điều lệ công ty nên việc tặng cho dẫn đến làm

thay đổi Điều lệ công ty và tất yếu phải được số thành viên

sở hữu ít nhất 75% phần vốn góp dự họp chấp thuận. Giả

sử thành viên sở hữu hơn 75% phần vốn góp tặng cho vợ

và con nuôi thì tỷ lệ này đủ để thành viên tặng cho có thể

thông qua việc tặng cho của chính mình tại Hội đồng thành

viên mà không cần quan tâm đến ý kiến của các thành viên

khác. Khi đó, việc biểu quyết tại Hội đồng thành viên chỉ

còn là vấn đề thủ tục.

C©u 37: Mèi quan hÖ gi÷a c¸c thµnh viªn, Héi ®ång thµnh

viªn, Chñ tÞch Héi ®ång thµnh viªn trong c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u

h¹n hai thµnh viªn trë lªn nh thÕ nµo?

Trả lời:


Hội đồng thành viên gồm tất cả các thành viên, là cơ

quan quyết định cao nhất của công ty trách nhiệm hữu hạn

hai thành viên trở lên. Nếu thành viên là tổ chức thì tổ chức

này chỉ định người đại diện của mình vào Hội đồng thành

viên. Quyền và nghĩa vụ của thành viên được quy định tại

Điều 41, Điều 42 Luật Doanh nghiệp 2005 và quy định trong

Điều lệ công ty. Như vậy, trong Điều lệ công ty có thể quy

định các quyền và nghĩa vụ bổ sung cho các thành viên.

Chủ tịch Hội đồng thành viên phải là thành viên (Điều

49). Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể là người đại diện

theo pháp luật của công ty và phải quy định trong Điều lệ

công ty. Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép Chủ tịch Hội

đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc công ty. Trong trường

hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm Giám đốc công ty,

Chủ tịch Hội đồng thành viên có thêm các quyền và nghĩa vụ

của Giám đốc công ty theo quy định tại Điều 41 Luật Doanh

nghiệp 2005.

Quyền và nhiệm vụ của Chủ tịch Hội đồng thành viên

chủ yếu là chuẩn bị chương trình, kế hoạch hoạt động, triệu

tập và tổ chức các cuộc họp của Hội đồng thành viên và giám

sát việc tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng thành

viên, thay mặt Hội đồng thành viên ký các quyết định của

Hội đồng thành viên và các văn bản khác thuộc thẩm quyền

Hội đồng thành viên. Nếu Chủ tịch Hội đồng thành viên

không phải là người đại diện theo pháp luật của công ty thì

không được ký các văn bản liên quan đến các giao dịch đối

ngoại, các hợp đồng kinh tế (trừ hợp đồng thuê Giám

đốc/Tổng giám đốc theo khoản 2 Điều 49 Luật Doanh

nghiệp).


104

C©u 38: Thay ®æi Chñ tÞch Héi ®ång thµnh viªn nh thÕ nµo?

Trả lời:

Một trong những quyền và nhiệm vụ của Hội đồng

thành viên quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 47 Luật Doanh

nghiệp 2005 là: “Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội

đồng thành viên”. Ngoài ra, khoản 1 Điều 49 Luật Doanh

nghiệp còn quy định thêm: “Hội đồng thành viên bầu một

thành viên làm Chủ tịch”. Như vậy, chỉ Hội đồng thành viên

mới có quyền thay thế Chủ tịch Hội đồng thành viên. Tuy

nhiên, không phải trường hợp nào việc thay đổi Chủ tịch Hội

đồng thành viên cũng dễ dàng. Tình huống sau đây sẽ làm rõ

điều đó.

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn A gồm ba

thành viên là pháp nhân X (chiếm 64% vốn điều lệ), cá

nhân N (chiếm 17% vốn điều lệ) và cá nhân P (chiếm 19%

vốn điều lệ). Ông M là người đại diện theo ủy quyền của

pháp nhân X đang giữ chức Chủ tịch Hội đồng thành viên.

Ngày 29/8/2008, X rút tư cách người đại diện theo ủy

quyền của ông M và thay bằng ông T. Hai thành viên còn

lại tuyên bố rằng: Việc thay thế người đại diện theo ủy

quyền là quyền của pháp nhân X, còn chúng tôi sẽ phủ

quyết việc bãi miễn chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên.

Câu hỏi được đặt ra trong tình huống này là: Ông M có

đương nhiên mất tư cách Chủ tịch Hội đồng thành viên


không?

Theo quy định tại Điều 48 Luật Doanh nghiệp 2005,

thành viên có quyền thay đổi người đại diện theo ủy quyền

bất kỳ lúc nào. Tuy nhiên, trong trường hợp này, người đại

diện theo ủy quyền của thành viên lại đồng thời là Chủ tịch

Hội đồng thành viên nên muốn thay đổi cần phải có quyết

định thay đổi của Hội đồng thành viên

Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên không phải

là người đại diện theo pháp luật, Hội đồng thành viên

muốn thông qua được quyết định thay đổi Chủ tịch Hội

đồng thành viên thì cần phải được số thành viên sở hữu ít

nhất 65% vốn góp biểu quyết tán thành. Trường hợp Chủ

tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật

thì tỷ lệ phải là ít nhất 75%. Do đó, trong trường hợp trên,

pháp nhân X không đủ tỷ lệ vốn góp để biểu quyết thay đổi

chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên.

Rõ ràng khi ông M đã bị bãi miễn tư cách người đại

diện theo ủy quyền thì không thể làm thành viên Hội đồng

thành viên, càng không thể tiếp tục giữ chức Chủ tịch Hội

đồng thành viên. Tuy nhiên, vướng mắc ở Luật Doanh

nghiệp là muốn bãi miễn Chủ tịch Hội đồng thành viên cần

phải thông qua tại Hội đồng thành viên. Không thể để tình

trạng một người không phải là người đại diện theo ủy

quyền của thành viên làm Chủ tịch Hội đồng thành viên và

người đại diện theo pháp luật của công ty.


106

C©u 39: T¹i sao c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hai thµnh viªn

trë lªn l¹i ph¶i lËp Sæ ®¨ng ký thµnh viªn?

Trả lời:

Giám sát việc góp vốn vào công ty là một nhu cầu của

các thành viên công ty và cơ quan nhà nước. Ngoài giấy

chứng nhận phần góp vốn thì Sổ đăng ký thành viên là một

hồ sơ cần thiết của công ty, phải được lưu giữ tại trụ sở của

công ty. Nhờ có Sổ này mà cơ quan đăng ký kinh doanh và

các cơ quan quản lý nhà nước khác (cơ quan thuế, cơ quan

thanh tra...) có được những thông tin cần thiết để thực hiện

được nội dung quản lý nhà nước. Sổ đăng ký thành viên còn

giúp các thành viên của công ty giám sát việc góp vốn của

nhau, kể cả các thành viên gia nhập sau này. Các thành viên

có thể sử dụng thông tin đó để bảo vệ được lợi ích chính

đáng của mình.

Điều 40 quy định về Sổ đăng ký thành viên như sau:

“1. Công ty phải lập sổ đăng ký thành viên ngay sau khi

đăng ký kinh doanh. Sổ đăng ký thành viên phải có các nội

dung chủ yếu sau đây:

a) Tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty;

b) Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng

minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp

khác đối với thành viên là cá nhân; tên, địa chỉ thường trú,

quốc tịch, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh

doanh đối với thành viên là tổ chức;


c) Giá trị vốn góp tại thời điểm góp vốn và phần vốn

góp của từng thành viên; thời điểm góp vốn; loại tài sản góp

vốn, số lượng, giá trị của từng loại tài sản góp vốn;

d) Chữ ký của thành viên là cá nhân hoặc của người

đại diện theo pháp luật của thành viên là tổ chức;

đ) Số và ngày cấp giấy chứng nhận phần vốn góp của

từng thành viên.

2. Sổ đăng ký thành viên được lưu giữ tại trụ sở chính

của công ty”.


108

PhÇn IV

C¤NG TY TR¸CH NHIÖM H÷U H¹N MéT THµNH VI£N


C©u 40: Lîi thÕ cña viÖc thµnh lËp c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u

h¹n mét thµnh viªn vµ viÖc thµnh lËp chi nh¸nh?

Trả lời:

Về bản chất pháp lý thì chi nhánh và công ty trách

nhiệm hữu hạn một thành viên có địa vị pháp lý hoàn toàn

khác nhau.

Chi nhánh chỉ là một đơn vị phụ thuộc của doanh

nghiệp; có nhiệm vụ thực hiện một hoặc toàn bộ chức năng

của doanh nghiệp. Hơn thế nữa, ngành nghề kinh doanh của

chi nhánh phải phù hợp với ngành nghề kinh doanh của

doanh nghiệp. Như vậy, chi nhánh không phải là tổ chức độc

lập; doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về hoạt động của

các chi nhánh của mình và ngược lại. Khi doanh nghiệp giải

thể hay phá sản thì chi nhánh cũng chấm dứt hoạt động.

Ngược lại, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

sau khi được thành lập trở thành một pháp nhân độc lập.

Ngành nghề kinh doanh không phụ thuộc vào ngành nghề

kinh doanh của doanh nghiệp chủ sở hữu. Rủi ro mà doanh

nghiệp chủ sở hữu phải chịu chỉ giới hạn trong phạm vi vốn

điều lệ đã cấp cho công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên này thôi. Đó chính là cơ chế phân tán rủi ro cho doanh

nghiệp chủ sở hữu.

Trong trường hợp giữa công ty mẹ và công ty trách

nhiệm hữu hạn một thành viên thường xuyên có quan hệ

xuất, nhập hàng hoá thì không nên lập công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên vì khi đó sẽ phát sinh thuế chồng

thuế, làm thiệt hại đến lợi ích của doanh nghiệp. Trong

trường hợp này việc thành lập chi nhánh sẽ có lợi hơn.


110

Tuy nhiên, việc thành lập hay giải thể chi nhánh đơn

giản hơn so với việc thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn

một thành viên.

Cuối cùng, về mặt lý thuyết, khó có thể kết luận lập chi

nhánh tốt hơn hay lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên tốt hơn. Điều này hoàn toàn phụ thuộc vào hoàn cảnh cụ

thể, nhu cầu và chiến lược kinh doanh của nhà đầu tư.

C©u 41: T¹i sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 l¹i quy ®Þnh c«ng ty

tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn lµ c¸ nh©n?

Trả lời:

Một trong những điểm mới của Luật Doanh nghiệp

2005 là thừa nhận việc một cá nhân có quyền thành lập và

vận hành công ty trách nhiệm hữu hạn. Thay đổi nói trên

xuất phát từ một số lý do như sau:

Thừa nhận công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

là cá nhân sẽ mở rộng thêm quyền tự chủ kinh doanh, tạo cơ

hội phân tán và hạn chế rủi ro cho dự án, tăng mức độ an

toàn cho nhà đầu tư; nhờ đó, số người đầu tư và số vốn huy

động được cũng sẽ tăng lên.

Người Việt Nam hiện nay nói chung vẫn có tâm lý

thích kinh doanh một mình; tức là một mình làm chủ và trực

tiếp tổ chức quản lý kinh doanh. Trong các cuộc hội thảo,

diễn đàn và các cuộc gặp mặt doanh nhân, đa số người tham

dự đã kiến nghị cho phép cá nhân thành lập công ty trách


nhiệm hữu hạn một thành viên để giảm rủi ro và tạo điều

kiện thuận lợi hơn cho họ trong đầu tư và kinh doanh.

Trên thực tế trước đây đa số công ty trách nhiệm hữu

hạn hai thành viên trở lên về thực chất là sở hữu của một cá

nhân. Một hay một vài thành viên khác tham gia chỉ là hình

thức để phù hợp với quy định của pháp luật. Ngoài ra, Luật

đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng đã cho phép cá nhân

người nước ngoài thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn ở

nước ta. Như vậy, đã có công ty trách nhiệm hữu hạn do một

cá nhân người nước ngoài hoặc việt kiều làm chủ sở hữu

hoạt động ở nước ta. Kinh nghiệm quốc tế cũng cho thấy một

số quốc gia như Cộng hòa Liên bang Đức, Đan Mạch, Thụy

Điển, Cộng hòa Séc, v.v... đã thừa nhận và cho phép một cá

nhân thành lập và vận hành công ty trách nhiệm hữu hạn.

C©u 42: C¸c hîp ®ång, giao dÞch nµo trong c«ng ty tr¸ch

nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn lµ giao dÞch t lîi?

Trả lời:


2005 thì “Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu

hạn một thành viên là tổ chức với các đối tượng sau đây phải

được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc

hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định

theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết:

a) Chủ sở hữu công ty và người có liên quan của chủ sở

hữu công ty;


112

b) Người đại diện theo uỷ quyền, Giám đốc hoặc Tổng

giám đốc và Kiểm soát viên;

c) Người có liên quan của những người quy định tại

điểm b khoản này;

d) Người quản lý chủ sở hữu công ty, người có thẩm

quyền bổ nhiệm những người quản lý đó;

đ) Người có liên quan của những người quy định tại

điểm d khoản này”.

Như vậy, hợp đồng, giao dịch tư lợi trong công ty

TNHH một thành viên gồm các đặc điểm sau: (i) có một chủ

thể bắt buộc là Công ty TNHH một thành viên; (ii) chỉ được

chấp thuận khi có đủ các điều kiện cần thiết; (iii) trải qua một

thủ tục nhất định trước khi thông qua


2005 thì điều kiện đó là: “Hợp đồng, giao dịch quy định tại

khoản 1 Điều này chỉ được chấp thuận khi có đủ các điều

kiện sau đây:

a) Các bên ký kết hợp đồng hoặc thực hiện giao dịch là

những chủ thể pháp lý độc lập, có quyền, nghĩa vụ, tài sản và

lợi ích riêng biệt;

b) Giá sử dụng trong hợp đồng hoặc giao dịch là giá

thị trường tại thời điểm hợp đồng được ký kết hoặc giao dịch

được thực hiện;

c) Chủ sở hữu công ty tuân thủ đúng nghĩa vụ quy định

tại khoản 4 Điều 65 của Luật này”.

Vấn đề thủ tục trước khi thông qua, khoản 1 Điều 75

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau: “Người đại diện


theo pháp luật của công ty phải gửi cho Hội đồng thành viên

hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và

Kiểm soát viên; đồng thời, niêm yết tại trụ sở chính và chi

nhánh của công ty dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội

dung giao dịch đó”.

Mặc dù Luật Doanh nghiệp 2005 đã có quy định về các

đối tượng liên quan trong giao dịch tư lợi nhưng sự quy định

chưa chặt chẽ. Tình huống sau đây sẽ làm rõ điều đó.

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên A có ông X là Chủ tịch Hội đồng thành viên đã ký hợp

đồng thuê nhà với bố đẻ của ông X để làm văn phòng công

ty. Câu hỏi được đặt ra là đây có phải là một giao dịch tư

lợi theo khoản 1 Điều 75 Luật Doanh nghiệp không?

Theo điểm b và điểm c khoản 1 Điều 75 Luật Doanh

nghiệp 2005 thì hợp đồng giữa Công ty trách nhiệm một

thành viên và người có liên quan của Chủ tịch Hội đồng

thành viên thuộc các trường hợp giao dịch tư lợi. Tuy

nhiên trong tình huống này chưa thể chắc chắn rằng bố đẻ

của ông X là người có liên quan của ông X vì hiện nay

chưa xác định được ai là người có liên quan của cá nhân.

Khái niệm người có liên quan đã được đề cập tại

khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng đó là

khái niệm người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp

chứ không phải người có liên quan của cá nhân.


114

C©u 43: ThÈm quyÒn th«ng qua c¸c giao dÞch t lîi t¹i c«ng ty

tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn?

Trả lời:

Về vấn đề thẩm quyền thông qua các giao dịch tư lợi,

khoản 1 Điều 75 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau:

“Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một

thành viên là tổ chức với các đối tượng sau đây phải được

Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc

Tổng giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo

nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết”.

Như vậy, có ba loại chủ thể có thẩm quyền biểu quyết

thông qua các giao dịch tư lợi gồm: (i) Hội đồng thành viên

hoặc Chủ tịch công ty, (ii) Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc,

(iii) Kiểm soát viên.

Trong trường hợp này cần lưu ý cả tập thể Hội đồng

thành viên mới có một phiếu biểu quyết chứ không phải từng

thành viên Hội đồng thành viên có một phiếu biểu quyết. Đối

với phiếu biểu quyết của Kiểm soát viên thì mỗi người có

một phiếu biểu quyết vì Kiểm soát viên có vị trí độc lập với

nhau.

Tuy nhiên, việc biểu quyết đôi khi cũng gặp khó khăn

do quy định thiếu chặt chẽ của Luật Doanh nghiệp 2005.

Tình huống sau đây sẽ làm rõ điều này:

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên X (thành lập tháng 8/2006) ký kết một hợp đồng thuê


trụ sở với ông Nguyễn Văn A là Chủ tịch Hội đồng thành

viên. Ông này đồng thời cũng là một trong ba Kiểm soát

viên của công ty. Hợp đồng này là một trong những loại

hợp đồng cần phải thông qua theo Điều 75 Luật Doanh

nghiệp 2005, tức là phải được Hội đồng thành viên, Tổng

giám đốc và Kiểm soát viên thông qua theo nguyên tắc đa

số, mỗi người có một phiếu biểu quyết. Tuy nhiên, công ty

rất băn khoăn về việc thông qua hợp đồng này. Liệu ông

Nguyễn Văn A có có quyền biểu quyết không? Nếu có thì

ông A có một hay hai phiếu biểu quyết?

Ông Chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm Kiểm soát

viên không bị luật hạn chế quyền biểu quyết. Điều này

khác với biểu quyết thông qua giao dịch tư tại công ty

trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty cổ

phần; ở hai loại hình công ty này thì người có liên quan

không có quyền biểu quyết. Việc không hạn chế quyền

biểu quyết của người có liên quan trong các giao dịch tư

lợi của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chính

là một thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005.

Trong trường hợp trên ông Nguyễn Văn A sẽ có một

phiếu biểu quyết với tư cách là Kiểm soát viên. Đối với tư

cách chủ tịch Hội đồng thành viên, ông Nguyễn Văn A chỉ

được biểu quyết tại Hội đồng thành viên để đưa ra quyết

định của Hội đồng thành viên đối với hợp đồng, rồi sau đó,

quyết định này của Hội đồng thành viên mới là phiếu biểu

quyết đối với hợp đồng, giao dịch.

Tuy nhiên cần lưu ý rằng đối với công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu thì

tình huống trên không thể xảy ra vì theo Điều 25 và Điều

29 Nghị định 25/2010/NĐ-CP thì Kiểm soát viên không


116

được kiêm nhiệm các chức vụ quản lý, điều hành công ty.

C©u 44: Nh÷ng h¹n chÕ ®èi víi quyÒn cña chñ së h÷u c«ng ty

tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn lµ g×?

Trả lời:

Điều 66 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định những hạn

chế đối với chủ sỡ hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một

thành viên như sau:

“1. Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng

cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn điều lệ

cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút một phần

hoặc toàn bộ vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác

thì phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa

vụ tài sản khác của công ty.

Trường hợp chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cho

tổ chức hoặc cá nhân khác, công ty phải đăng ký chuyển đổi

thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày chuyển nhượng.

2. Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận khi

công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ

tài sản khác đến hạn”.

Quy định này nhằm ngăn chặn sự điều chuyển tài sản

bằng quyết định hành chính trong các công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên thuộc sở hữu nhà nước. Đồng thời

làm thay đổi thói quen quản trị công ty theo mệnh lệnh hành


chính trong các công ty trách nhiệm hữu hạn 100% vốn nhà

nước.

C©u 45: Mét ngêi cã thÓ lµm Gi¸m ®èc cña bao nhiªu c«ng ty

tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn? Mét ngêi cã thÓ lµm Gi¸m

®èc hai c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n mét thµnh viªn mµ hai c«ng ty

®ã ®Æt trô së chÝnh trªn cïng mét ®Þa ®iÓm ®îc kh«ng?

Trả lời:

Việc bổ nhiệm, thuê Giám đốc của công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên là công việc nội bộ của công ty. Do

đó, việc thuê ai làm Giám đốc phụ thuộc vào hợp đồng giữa

công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và người được

thuê. Luật Doanh nghiệp 2005 không hạn chế số lượng công

ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tối đa mà một người

có thể làm Giám đốc. Có nghĩa là, một người có thể làm

Giám đốc cho nhiều công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên, nếu họ có khả năng và được công ty đồng ý. Ngoài ra,

Luật Doanh nghiệp 2005 không cấm một người vừa làm

Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên vừa

làm Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên.

Tuy nhiên cần lưu ý trường hợp quy định tại khoản 2 Điều

116 Luật Doanh nghiệp 2005: Giám đốc công ty cổ phần

không được đồng thời làm Giám đốc của doanh nghiệp khác;

Luật Doanh nghiệp 2005 không cấm hai công ty đăng

ký trụ sở chính trên cùng một địa điểm, nhưng các thành viên

công ty phải làm rõ ranh giới trụ sở, trách nhiệm, tài sản giữa

hai công ty, giám sát hoạt động của Giám đốc để tránh những


118

giao dịch tư lợi có thể xảy ra khi một người đồng thời làm

Giám đốc hai công ty.

Theo khoản 1 Điều 70 Luật Doanh nghiệp: “Hội đồng

thành viên hoặc Chủ tịch công ty bổ nhiệm hoặc thuê Giám

đốc hoặc Tổng giám đốc với nhiệm kỳ không quá năm năm

để điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty.

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc chịu trách nhiệm trước pháp

luật và Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty về việc

thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình”.

Theo khoản 3 điều 70 Luật Doanh nghiệp: “Giám đốc

hoặc Tổng giám đốc công ty TNHH một thành viên phải có

các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối

tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật

này;

b) Không phải là người có liên quan của thành viên

Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, người có thẩm

quyền trực tiếp bổ nhiệm người đại diện theo uỷ quyền hoặc

Chủ tịch công ty;

c) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế tương

ứng trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề

kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện

khác quy định tại Điều lệ công ty”.

Tuy nhiên cần lưu ý rằng trong công ty trách nhiệm hữu

hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu nếu Giám

đốc được bổ nhiệm từ một trong các thành viên Hội đồng

thành viên hoặc Chủ tịch công ty kiêm Giám đốc thì người


nắm giữ chức vụ Giám đốc ở công ty này không được kiêm

nhiệm các chức vụ quản lý điều hành tại các doanh nghiệp

thành viên (quy định tại điểm d khoản 2 Điều 21 Nghị định

25/2010/NĐ-CP).

C©u 46: KiÓm so¸t viªn trong c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n

mét thµnh viªn lµ tæ chøc ®îc quy ®Þnh nh thÕ nµo?

Trả lời:

Kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một

thành viên là tổ chức là một cá nhân do tổ chức là chủ sở hữu

bổ nhiệm để kiểm soát các hoạt động của công ty nên vài trò

của kiểm soát viên rất lớn. Ý nghĩa của việc quy định chức

danh kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một

thành viên là tổ chức vì chủ sở hữu là một thực thể pháp lý

vô hình, không thể trực tiếp quản lý hay điều hành công ty

nên phải có một người thay mặt chủ sở hữu kiểm soát các

hoạt động của công ty cũng như giám sát những người quản

lý, điều hành nhằm đảm bảo tài sản của chủ sở hữu không bị

thất thoát.

Theo quy định hiện nay của Luật doanh nghiệp 2005

(khoản 1 Điều 71) thì chủ sở hữu có thể bổ nhiệm một đến ba

kiểm soát viên. Tuy nhiên, Luật lại không nói rõ trường hợp

bổ nhiệm hai hoặc ba kiểm soát viên thì các kiểm soát viên

này làm việc độc lập hay phải lập thành một tổ chức như

kiểu “Ban kiểm soát” trong công ty cổ phần. Vì luật không

quy định phải thành lập Ban kiểm soát nên có thể hiểu mỗi

kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên là tổ chức có địa vị pháp lý độc lập, tức là từng kiểm


120

soát viên có các quyền và nghĩa vụ độc lập với nhau, trực

tiếp báo cáo và chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu về việc

kiểm soát của mình. Địa vị pháp lý này của kiểm soát viên

khác với địa vị pháp lý của các thành viên Ban kiểm soát

trong công ty cổ phần. Thành viên Ban kiểm soát trong công

ty cổ phần thực hiện việc kiểm soát thông qua tổ chức của họ

là Ban kiểm soát.

Kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một

thành viên là tổ chức có bốn nhóm nhiệm vụ: (i) kiểm tra

tính hợp pháp, trung thực, cẩn trọng của người quản lý, (ii)

thẩm định các báo cáo, (iii) kiến nghị chủ sở hữu, (iv) nhiệm

vụ khác do Điều lệ quy định và theo yêu cầu, quyết định của

chủ sở hữu. Để thực hiện bốn nhóm nhiệm vụ này, kiểm soát

viên có quyền xem xét bất cứ hồ sơ, tài liệu nào của công ty

và yêu cầu người quản lý, điều hành công ty cung cấp kịp

thời và đầy đủ.

So với điều kiện để trở thành thành viên Ban kiểm soát

của công ty cổ phần, kiểm soát viên trong công ty trách

nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức có những đặc thù

nhất định. Thành viên Ban kiểm soát của công ty cổ phần

phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và từ 21 tuổi trở lên

trong khi đó kiểm soát viên không bắt buộc phải ít nhất 21

tuổi mà chỉ cần có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (tức đủ 18

tuổi trở lên). Một khác biệt nữa là thành viên Ban kiểm soát

trong công ty cổ phần không được giữ các chức vụ quản lý

công ty nhưng kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu

hạn một thành viên là tổ chức thì có thể kiêm nhiệm các chức

vụ quản lý điều hành công ty vì quy định của Luật doanh

nghiệp 2005 về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

là tổ chức không cấm việc kiêm nhiệm này. Tuy nhiên, đối


với các công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà

nước làm chủ sở hữu thì Kiểm soát viên không được kiêm

nhiệm các chức vụ quản lý, điều hành công ty.

Một quyền quan trọng khác của kiểm soát viên trong

công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức là

tham gia biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi (thành

viên Ban kiểm soát trong công ty cổ phần không có quyền

này). Theo quy định của Điều 75 Luật Doanh nghiệp 2005,

khi có một giao dịch tư lợi (được giao kết giữa công ty với

chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công

ty, Giám đốc, Kiểm soát viên) thì phải được thành viên Hội

đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc và Kiểm soát

viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có

một phiếu biểu quyết. Và khi biểu quyết một giao dịch như

vậy thì người có liên quan không bị loại trừ quyền biểu

quyết.

Những quy định trên về kiểm soát viên tạo ra một lỗ

hổng rất lớn trong việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong

công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức, gây

nguy cơ thất thoát tài sản của chủ sở hữu. Ví dụ: Chủ sở hữu

cử ba người đại diện làm thành viên Hội đồng thành viên,

trong đó có một người vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên

công ty vừa làm Giám đốc vừa làm kiểm soát viên (một cơ

cấu tổ chức như vậy không vi phạm vào điều cấm nào của

Luật Doanh nghiệp 2005 về công ty trách nhiệm hữu hạn

một thành viên là tổ chức). Sau đó, công ty do cá nhân kiêm

ba chức danh trên làm đại diện đã ký một hợp đồng với vợ

của anh ta. Theo Điều 75 Luật Doanh nghiệp 2005 thì hợp

đồng này phải được thành viên Hội đồng thành viên, Giám

đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc

đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết. Rắc rối xảy ra lúc


122

này là: (i) cá nhân kiêm ba chức danh mặc dù có lợi ích trong

hợp đồng nhưng lại không bị Luật Doanh nghiệp 2005 loại

trừ quyền biểu quyết nên chắc chắn anh ta sẽ thông qua giao

dịch có lợi cho vợ mình; (ii) cá nhân kiêm ba chức danh sẽ

có một phiếu biểu quyết hay ba phiếu biểu quyết, tức là

phiếu biểu quyết tính theo chức danh hay theo cá nhân?

Như vậy, các vấn đề quản trị nói chung và vấn đề về

kiểm soát viên nói riêng trong công ty trách nhiệm hữu hạn

một thành viên là tổ chức cần phải được hướng dẫn chi tiết

để làm minh bạch các vấn đề về quản trị, đảm bảo được lợi

ích của công ty và lợi ích của chủ sở hữu không bị xâm hại.

Đáng lẽ, Luật Doanh nghiệp 2005 phải tách bạch ba quyền

quản lý, điều hành và kiểm soát trong công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên là tổ chức để đảm bảo công ty hoạt

động hiệu quả và có sự giám sát kiểm tra. Nếu Luật Doanh

nghiệp 2005 vẫn để ngỏ trường hợp ba quyền quản lý, điều

hành và kiểm soát có thể rơi vào tay một cá nhân (vừa làm

Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc, kiểm soát viên) thì

tài sản của chủ sở hữu rất dễ dàng bị thất thoát. Một vấn đề

nữa mà Luật Doanh nghiệp 2005 còn chưa quy định đó là khi

biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi thì người có lợi ích

liên quan đến giao dịch đó phải bị loại trừ quyền biểu quyết.

Lỗ hổng này có thể bị lợi dụng để rút ruột công ty.

C©u 47: QuyÒn chuyÓn nhîng, rót vèn t¹i c«ng ty tr¸ch nhiÖm

h÷u h¹n mét thµnh viªn ®îc quy ®Þnh nh thÕ nµo?

Trả lời:


Chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên chỉ được rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần

hoặc toàn bộ vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác,

trường hợp rút một phần hoặc toàn bộ vốn đã góp ra khỏi

công ty bằng hình thức khác thì phải liên đới chịu trách

nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty.

Chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên có quyền chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần vốn

điều lệ của công ty cho các tổ chức, cá nhân khác. Nếu

chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ cho một cá nhân thì cá

nhân đó có thể đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu

hạn một thành viên là cá nhân. Nếu chuyển nhượng một phần

vốn điều lệ công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên cho

cá nhân hoặc tổ chức khác thì công ty trách nhiệm hữu hạn

một thành viên sẽ trở thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai

thành viên trở lên.

Luật cũng quy định chủ sở hữu công ty không được rút

lợi nhuận của công ty khi công ty không thanh toán đủ các

khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả.


124


PhÇn V

C¤NG TY Cæ PHÇN

C©u 48: Ph¶i chó ý nh÷ng ®iÒu g× trong c¬ cÊu tæ chøc qu¶n lý

cña c«ng ty cæ phÇn?

Trả lời:

Công ty cổ phần là loại hình công ty đối vốn, có khả

năng thu hút vốn của những người đến sau không có giới

hạn, nên pháp luật cần có những quy định rất chặt chẽ trong

cơ cấu tổ chức quản lý công ty. Do đó, Luật Doanh nghiệp

2005 đã quy định khá chặt chẽ đặc biệt là thẩm quyền của

các cơ quan quản lý của công ty cổ phần, nguyên tắc biểu

quyết, thủ tục triệu tập họp và điều kiện thể thức để quy định

của các cơ quan đó có hiệu lực.

Công ty cổ phần phải có tối thiểu ba cơ quan, đó là: Đại

hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc. Công ty

cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ

đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty

phải có Ban kiểm soát. Trường hợp công ty cổ phần có từ 11


126

cổ đông trở xuống và không có cổ đông là tổ chức sở hữu

trên 50% vốn thì việc lập Ban kiểm soát cũng không bị cấm.

Nhiệm vụ cụ thể của từng cơ quan được quy định trong các

Điều 96, 108 và 123 của Luật Doanh nghiệp 2005.

Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất

của công ty cổ phần, có thẩm quyền đối với những vấn đề cơ

bản và quan trọng nhất của công ty. Quyết định của Đại hội

đồng cổ đông chỉ bị vô hiệu khi có bản án, quyết định đã có

hiệu lực của Tòa án, Trọng tài. Trong khi bản án, quyết định

chưa có hiệu lực thì quyết định của Đại hội đồng cổ đông

vẫn có hiệu lực.

Trong công ty cổ phần cần đặc biệt chú ý đến thủ tục

hành chính, nhất là thủ tục trước, trong và sau cuộc họp Đại

hội đồng cổ đông. Các thủ tục này nhìn chung là phức tạp và

đôi khi trở thành rào cản trong hoạt động của các công ty cổ

phần có ít cổ đông.

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có quyền

nhân danh công ty trong mọi quan hệ. Quyết định của Hội

đồng quản trị là quyết định của tập thể, không phải là quyết

định của từng cá nhân thành viên Hội đồng quản trị. Nếu như

quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua theo

nguyên tắc số vốn thì quyết định của Hội đồng quản trị được

thông qua theo nguyên tắc mỗi thành viên Hội đồng quản trị

có một phiếu biểu quyết.

Cổ đông có thể là tổ chức, tham gia Đại hội đồng cổ

đông thông qua đại diện, song thành viên Hội đồng quản trị

chỉ có thể là cá nhân. Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm

Giám đốc công ty và phải quy định tại điều lệ công ty.


Các cơ quan hành chính nhà nước không được can

thiệp vào quản trị nội bộ công ty cổ phần, không có quyền

công nhận Đại hội đồng cổ đông là hợp pháp hay không hợp

pháp, không có quyền yêu cầu kiểm điểm các chức danh

quản lý của công ty cổ phần. Việc phán quyết các tranh chấp

nội bộ trong công ty cổ phần là chức năng của Tòa án, Trọng

tài khi có khiếu kiện.

C©u 49: T¹i sao trong néi dung giÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh

doanh cña c«ng ty cæ phÇn, phÇn néi dung liªn quan ®Õn vèn ®iÒu lÖ

ph¶i cã ®Çy ®ñ th«ng tin vÒ sè cæ phÇn, gi¸ trÞ cæ phÇn ®· gãp vµ sè

cæ phÇn ®îc quyÒn chµo b¸n?

Trả lời:


phần nội dung vốn điều lệ trong giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh của công ty cổ phần phải có đầy đủ số cổ phần,

giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền chào

bán vì công ty cổ phần là loại công ty duy nhất có quyền phát

hành cổ phiếu ra công chúng để huy động vốn từ công

chúng. Do vậy, thông tin về vốn điều lệ phải được minh bạch

vì ngay từ khi thành lập, các cổ đông sáng lập chỉ cần sở hữu

20% vốn điều lệ thì công ty cổ phần đã được cấp giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh. Nhiều khi công ty cổ phần đăng ký

vốn điều lệ lớn nhưng mới góp được rất ít. Ví dụ: đăng ký

vốn điều lệ 10 tỷ đồng nhưng thực tế mới góp được 2 tỷ đồng

đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong

trường hợp này số cổ phần được quyền chào bán là 10 tỷ

đồng, đã bán được 2 tỷ đồng và được bán tiếp là 8 tỷ đồng.


128

Năng lực tài chính thực sự của công ty cổ phần chỉ là 2 tỷ

đồng lúc thành lập.

Quy định trên giúp cho khách hàng có thông tin chính

xác về khả năng tài chính của công ty cổ phần, khả năng

thanh toán của cổ đông khi công ty phá sản để khách hàng tự

kiểm tra và quyết định quan hệ với công ty cổ phần nói

chung vì cổ đông của công ty cổ phần chỉ chịu trách nhiệm

về các khoản nợ của công ty trên số vốn đã góp vào công ty.

Quy định trên thực sự làm minh bạch năng lực tài chính

của công ty cổ phần, giúp cho các nhà đầu tư có quyết định

chính xác khi tham gia thị trường.

C©u 50: C¸c c¸ch thøc mua cæ phÇn trong c«ng ty cæ phÇn?

Trả lời:

Công ty cổ phần có thể trực tiếp bán cổ phần của mình

cho người mua. Người muốn mua cổ phần của công ty có thể

mua trực tiếp khi công ty chào bán cổ phần hoặc nhận

chuyển nhượng từ cổ đông khác. Công ty cổ phần có thể gián

tiếp bán cổ phần của mình thông qua thị trường chứng

khoán. Khi đó, công ty phải hội đủ các điều kiện do pháp luật

về chứng khoán quy định. Quy định này nhằm bảo vệ lợi ích

cho người mua cổ phần. Việc bán, chuyển nhượng cổ phần

được thực hiện thông qua việc chuyển giao cổ phiếu. Trong

trường hợp này, quyền sở hữu của người mua được xác nhận

thông qua việc ghi vào Sổ đăng ký cổ đông. Việc chuyển

nhượng cổ phần chỉ có hiệu lực đối với công ty khi họ tên,

địa chỉ, số lượng cổ phần được ghi vào Sổ đăng ký cổ đông.


Đối với việc chuyển nhượng cổ phần, khoản 5 Điều 87

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Các cổ phần được tự do

chuyển nhượng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81

và khoản 5 Điều 84 của Luật này. Việc chuyển nhượng được

thực hiện bằng văn bản theo cách thông thường hoặc bằng

cách trao tay cổ phiếu. Giấy tờ chuyển nhượng phải được

bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hoặc đại

diện uỷ quyền của họ ký. Bên chuyển nhượng vẫn là người sở

hữu cổ phần có liên quan cho đến khi tên của người nhận

chuyển nhượng được đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông”.

Tuy nhiên, quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về

việc chuyển nhượng vẫn còn nhiều bất cập. Tình huống sau

đây sẽ làm rõ những vấn đề này:

Tình huống: Công ty cổ phần X là một doanh nghiệp được cổ phần hoá từ doanh nghiệp nhà nước tháng 08/2006, trong đó ông Nguyễn Văn A là một cổ đông sáng lập sở hữu 1,3% cổ phần. Từ tháng 9 năm 2006 đến tháng 2 năm 2007, ông Nguyễn Văn A tiến hành mua gom cổ phần của người lao động trong công ty, nâng tỷ lệ sở hữu cổ phần của ông lên đến 31,4%. Sau khi thanh toán xong các hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, ông Nguyễn Văn A làm đơn đề nghị Hội đồng quản trị điều chỉnh lại Sổ đăng ký cổ đông để ghi nhận mình sở hữu 31,4% số cổ phần này. Hội đồng quản trị công ty từ chối với lý do: “(1)Theo Luật Doanh nghiệp cổ đông sáng lập không được chuyển nhượng cổ phần trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. (2)Người bán là người đề nghị sửa đổi chứ không phải người mua”. Ông Nguyễn Văn A đến gặp và hỏi chuyên gia tư vấn các câu hỏi sau:

- Các lý do mà Hội đồng quản trị từ chối đúng hay sai?


130

- Việc đăng ký thay đổi thông tin trong sổ đăng ký cổ đông có thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị không?

- Để bảo vệ quyền lợi của mình, cổ đông có thể khởi kiện ra Tòa án để bảo vệ quyền lợi của mình không?

- Cổ đông có thể trực tiếp đề nghị Người đại diện theo pháp luật của công ty (Giám đốc) sửa đổi tỷ lệ cổ phần tại Sổ đăng ký cổ đông mà không cần phải thông qua Hội đồng quản trị có được không?

Trong trường hợp trên, lý do thứ nhất mà Hội đồng quản trị từ chối là không đúng vì người mua và người bán đều là cổ đông sáng lập nên được tự do chuyển nhượng cho nhau. Tuy nhiên, lý do thứ hai mà Hội đồng quản trị từ chối là có căn cứ vì theo quy định tại khoản 1 Điều 449 Bộ luật dân sự thì “Trong trường hợp mua bán quyền tài sản thì bên bán phải chuyển giấy tờ và làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho bên mua, còn bên mua phải trả tiền cho bên bán”.

Việc đăng ký thông tin trong Sổ đăng ký cổ đông thuộc thẩm quyền của ai là do Điều lệ công ty và các quy chế quản lý nội bộ công ty quy định. Nếu Điều lệ công ty và quy chế quản lý nội bộ công ty không quy định thì thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị vì theo quy định tại khoản 1 Điều 108 Luật Doanh nghiệp 2005 thì: “Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông”.

Hiện nay theo các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Bộ luật dân sự 2005 và Bộ luật tố tụng dân sự 2004 thì cổ đông không có quyền khởi kiện Hội đồng quản trị. Tuy nhiên trong trường hợp trên, cổ đông lại có quyền


khởi kiện công ty vì công ty đã vi phạm quyền của cổ đông.

Cổ đông có ý kiến gì về quyền lợi của mình thì chỉ cần yêu cầu pháp nhân là công ty thực hiện. Còn công ty phân công trách nhiệm cho cơ quan, bộ phận nào là công việc nội bộ của các cơ quan, bộ phận đó. Cho nên, khi có yêu cầu gì đối với công ty thì cổ đông có thể gửi đến người đại diện theo pháp luật vì người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm về tất cả các hành vi của pháp nhân.

C©u 51: Côm tõ “Ýt nhÊt 75% tæng sè phiÕu biÓu quyÕt chÊp

thuËn” quy ®Þnh t¹i kho¶n 5 §iÒu 104 LuËt Doanh nghiÖp 2005 ®îc

hiÓu nh thÕ nµo cho ®óng?

Trả lời:


“Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến

bằng văn bản thì quyết định của Đại hội đồng cổ đông được

thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số

phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty

quy định”.

Hiện nay, quy định này của Luật Doanh nghiệp chưa đủ

rõ để áp dụng. Tình huống sau đây sẽ làm rõ những bất cập

của quy định này:

Tình huống: Công ty cổ phần A có năm cổ đông, mỗi

cổ đông chiếm 20% cổ phần. Ngày 20/7/2007, Hội đồng

quản trị tổ chức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông

qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Biên bản kết


132

quả kiểm phiếu được phản ánh như sau: Có một cổ đông

không gửi phiếu lấy ý kiến về công ty (vì đang ở nước

ngoài); Có bốn cổ đông gửi phiếu lấy ý kiến về công ty;

trong đó ba cổ đông tán thành vấn đề cần lấy ý kiến (chiếm

60% vốn điều lệ và 75% cổ phần tham gia biểu quyết) và

một cổ đông phản đối vấn đề cần lấy ý kiến (chiếm 20%

vốn điều lệ và 25% cổ phần tham gia biểu quyết). Dựa vào

Biên bản kết quả kiểm phiếu trên, Chủ tịch Hội đồng quản

trị đã ký ban hành Quyết định của Đại hội đồng cổ đông

thông qua vấn đề cần lấy ý kiến. Sau khi nhận được Biên

bản kiểm phiếu và Quyết định của Đại hội đồng cổ đông

thì cổ đông đã phản đối vấn đề cần lấy ý kiến đã khởi kiện

Quyết định của Đại hội đồng cổ đông vì cho rằng chỉ có

60% cổ phần đồng ý nên quyết định của Đại hội đồng cổ

đông không có giá trị pháp lý.


nghiệp thì Quyết định của Đại hội đồng cổ đông được

thông qua dưới hình thức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản

phải được ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận.

Cũng theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 79 Luật

Doanh nghiệp 2005 thì mỗi cổ phần phổ thông có một

phiếu biểu quyết. Như vậy, một phiếu biểu quyết tương

ứng với một cổ phần phổ thông nên quy định “ít nhất 75%

tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận” phải được hiểu là “ít

nhất 75% tổng số cổ phần phổ thông chấp thuận”. Thực tế

tại Biên bản kết quả kiểm phiếu cho thấy, chỉ có ba cổ

đông đồng ý, tức là chỉ có 60% tổng số cổ phần phổ thông

đồng ý nên chưa đạt tỷ lệ tối thiểu để thông qua. Như vậy,

quyết định trên chưa đủ tỷ lệ tối thiểu theo quy định của

Luật Doanh nghiệp 2005.


Tuy nhiên, trong trường hợp trên, Luật Doanh nghiệp

2005 đã không quy định rõ ràng nên dẫn đến Chủ tịch Hội

đồng quản trị hiểu như sau: Tỷ lệ “ít nhất 75% tổng số

phiếu biểu quyết chấp thuận” quy định tại khoản 5 Điều

104 phải được tính toán dựa trên tổng số cổ phần được ghi

nhận tại các phiếu lấy ý kiến đã gửi về công ty. Biên bản

kiểm phiếu đã xác nhận có ba trong số bốn cổ đông gửi

phiếu về đồng ý, tức là tỷ lệ phiếu biểu quyết chấp thuận

chiếm 75%, vừa đủ tỷ lệ tối thiểu cần thiết.

Cần lưu ý rằng kể từ ngày 01/06/2010, Nghị định

43/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định 88/2006/NĐ-CP. Theo

Điều 38 Nghị định 43/2010/NĐ-CP thì trong hồ sơ thay

đổi người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần cần

có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của

Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp việc thay đổi người

đại diện theo pháp luật của công ty làm thay đổi nội dung

điều lệ công ty, của Hội đồng quản trị trong trường hợp

việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty

không làm thay đổi nội dung điều lệ công ty. Tuy nhiên,

hiện nay chưa có văn bản nào giải thích rõ trường hợp nào

thì thay đổi người đại diện theo pháp luật dẫn đến thay đổi

nội dung Điều lệ, trường hợp nào thì không? Khi thay đổi

người đại diện theo pháp luật dẫn đến chữ ký của người đại

diện theo pháp luật trong Điều lệ thay đổi theo. Vậy việc

thay đổi này có làm thay đổi nội dung Điều lệ công ty

không? Trong khi đó, khoản 22 Điều 15 Luật Doanh

nghiệp 2005 quy định chữ ký người đại diện theo pháp luật

là một phần nội dung Điều lệ công ty.


134

C©u 52: Sæ ®¨ng ký cæ ®«ng cã ý nghÜa g×?

Trả lời:

Sổ đăng ký cổ đông là sự ghi chép và lưu giữ các thông

tin liên quan đến cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và sự chuyển

dịch cổ phần trong công ty cổ phần. Ngoài ý nghĩa về sự lưu

giữ các thông tin chung của các cổ đông trong công ty cổ

phần, Sổ đăng ký cổ đông còn là một chứng cứ pháp lý quan

trọng vì nó là sự xác nhận của công ty về quyền sở hữu một

phần công ty của cổ đông, xác nhận việc chuyển nhượng cổ

phần và chuyển quyền sở hữu cho người mua cổ phần trở

thành cổ đông của công ty.

Người mua cổ phần khi công ty chào bán hoặc người

nhận chuyển nhượng cổ phần chỉ trở thành cổ đông khi

những thông tin về cổ đông và cổ phần đã mua hoặc được

chuyển nhượng được ghi đúng và đầy đủ vào Sổ đăng ký cổ

đông. Điều này có nghĩa là kể từ thời điểm đó người mua

hoặc người nhận chuyển nhượng mới có quyền thực hiện các

quyền của cổ đông mà pháp luật quy định.

Ngoài ra, Sổ đăng ký cổ đông còn là cơ sở để xác định

danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông

trừ trường hợp cổ phần được chuyển nhượng thì từ ngày lập

xong danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ

đông đến ngày khai mạc Đại hội đồng cổ đông thì người

nhận chuyển nhượng có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông

thay thế cho người chuyển nhượng đối với số cổ phần đã

chuyển nhượng.


C©u 53: Ai cã thÈm quyÒn b·i miÔn Gi¸m ®èc trong c«ng ty cæ

phÇn?

Trả lời:

Theo quy định tại điểm h khoản 2 Điều 108 Luật

Doanh nghiệp 2005 thì Hội đồng quản trị có quyền: “Bổ

nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp

đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản

lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định; quyết định

mức lương và lợi ích khác của những người quản lý đó; cử

người đại diện theo uỷ quyền thực hiện quyền sở hữu cổ

phần hoặc phần vốn góp ở công ty khác, quyết định mức thù

lao và lợi ích khác của những người đó”.

Như vậy, Hội đồng quản trị có quyền bãi miễn, thay thế

Giám đốc và quyết định cả mức lương và lợi ích của Giám

đốc.

Tuy nhiên, mặc dù Luật Doanh nghiệp 2005 quy định

như vậy nhưng pháp luật chuyên ngành lại quy định khác.

Tình huống sau đây sẽ cho chúng ta thấy vẫn còn sự bất cập

trong quy định của Luật Doanh nghiệp 2005:

Tình huống: Công ty cổ phần A là công ty niêm yết

có ông Nguyễn Văn X làm Tổng Giám đốc là người đại

diện theo pháp luật. Tháng 4/2007, Hội đồng quản trị căn

cứ vào thẩm quyền quy định tại Điều lệ công ty và điểm h

khoản 2 Điều 108 Luật doanh nghiệp 2005 ra quyết định

bãi miễn Tổng giám đốc và bổ nhiệm ông Trần Văn Y thay

thế; lý do bãi miễn là vì ông X cố tình để công ty thua lỗ


136

nhằm mua lại cổ phần để kiểm soát công ty.

Tuy nhiên, ông X lại căn cứ vào Điều 29 Nghị định

88/2006/NĐ-CP để bác bỏ quyết định bãi miễn của Hội

đồng quản trị vì điều khoản này quy định việc thay đổi

người đại diện theo pháp luật cần phải có quyết định và

biên bản họp Đại hội đồng cổ đông.

Ông Chủ tịch Hội đồng quản trị Công ty A rất bức

xúc và bối rối nên hỏi tư vấn một số vấn đề sau: (i)Việc

thay đổi Tổng giám đốc trong trường này thuộc thẩm

quyền của Hội đồng quản trị hay Đại hội đồng cổ đông?

Điểm h khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp 2005

quy định Hội đồng quản trị có quyền thay đổi Tổng giám

đốc nhưng vì Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp

luật nên việc thay đổi Tổng giám đốc đồng thời làm thay

đổi người đại diện theo pháp luật. Theo quy định tại Khoản

3 Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP thì hồ sơ thay đổi

người đại diện theo pháp luật phải có biên bản họp và

quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Như vậy, để chức

danh Tổng giám đốc của ông Y chính thức được ghi trên

giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì cần Đại hội đồng

cổ đông thông qua. Do đó, xét về mặt thực tiễn thi hành

Luật doanh nghiệp 2005, Đại hội đồng cổ đông mới là cơ

quan có thẩm quyền thay đổi Tổng giám đốc nếu Tổng

giám đốc là người đại diện theo pháp luật.

Rõ ràng khoản 3 Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP

mâu thuẫn với điểm h khoản 2 Điều 108 Luật Doanh

nghiệp 2005 quy định về quyền thay đổi Tổng giám đốc

của Hội đồng quản trị và lúc này, Hội đồng quản trị chỉ có

quyền đề xuất để Đại hội đồng cổ đông chấp thuận. Trong


trường hợp đó, nếu Hội đồng quản trị và Đại hội đồng cổ

đông không đồng thuận thì hoạt động của công ty sẽ bế tắc.

Tuy nhiên, khoản 3 Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-

CP lại phù hợp với khoản 15 Điều 22 Luật Doanh nghiệp

2005. Khoản 15 Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005 quy

định rằng chữ ký của người đại diện theo pháp luật công ty

cổ phần là một phần nội dung Điều lệ công ty. Thay đổi

người đại diện theo pháp luật đồng nghĩa với việc sửa đổi,

bổ sung nội dung Điều lệ vì chữ ký của người đại diện theo

pháp luật thay đổi. Do đó, việc thay đổi người đại diện

theo pháp luật cần được Đại hội đồng cổ đông thông qua.

C©u 54: Tr×nh tù, thñ tôc bæ sung néi dung ch¬ng tr×nh häp

§¹i héi ®ång cæ ®«ng nh thÕ nµo lµ ®óng?

Trả lời:

Trình tự, thủ tục bổ sung nội dung chương trình họp

Đại hội đồng cổ đông cần thực hiện qua hai bước: (i) Gửi

kiến nghị bổ sung hợp lệ đến người triệu tập; (ii) Đại hội

đồng cổ đông chấp thuận bổ sung kiến nghị vào chương trình

họp.

Về vấn đề gửi kiến nghị bổ sung hợp lệ đến người triệu

tập, khoản 2 Điều 99 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Cổ

đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79 của

Luật này có quyền kiến nghị vấn đề đưa vào chương trình

họp Đại hội đồng cổ đông. Kiến nghị phải bằng văn bản và

được gửi đến công ty chậm nhất ba ngày làm việc trước ngày

khai mạc, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định thời

hạn khác. Kiến nghị phải ghi rõ tên cổ đông, số lượng từng


138

loại cổ phần của cổ đông, số và ngày đăng ký cổ đông tại

công ty, vấn đề kiến nghị đưa vào chương trình họp”.

Về vấn đề Đại hội đồng cổ đông chấp thuận bổ sung

kiến nghị vào chương trình họp, khoản 4 Điều 99 Luật

Doanh nghiệp 2005 quy định: “Người triệu tập họp Đại hội

đồng cổ đông phải chấp nhận và đưa kiến nghị quy định tại

khoản 2 Điều này vào dự kiến chương trình và nội dung cuộc

họp, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này; kiến nghị

được chính thức bổ sung vào chương trình và nội dung cuộc

họp nếu được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận”.

Xin lấy một tình huống để phân tích rõ hơn trình tự, thủ

tục bổ sung nội dung chương trình họp Đại hội đồng cổ đông.

Tình huống: Công ty cổ phần A là công ty được cổ

phần hóa tháng 10/2005. Ngày 20/01/2007, Công ty đã

tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông để thông qua chín nội

dung. Trong đó, có tám nội dung trong chương trình nghị

sự đã được ban tổ chức gửi trước cho các cổ đông theo

đúng trình tự, thủ tục quy định tại Điều lệ công ty và Luật

Doanh nghiệp. Riêng nội dung thứ chín là “Bán phần vốn

Nhà nước” thì sau khi Đại hội đồng cổ đông đã biểu quyết

thông qua tám vấn đề trước đó, đại diện quản lý phần vốn

nhà nước mới phát biểu và yêu cầu Đại hội đồng cổ đông

biểu quyết việc bán phần vốn Nhà nước. Câu hỏi được đặt

ra là: Việc bổ sung nội dung thứ chín vào chương trình

họp Đại hội đồng cổ đông là đúng hay sai?

Xem xét việc bổ sung nội dung thứ chín vào chương

trình họp Đại hội đồng cổ đông nhận thấy việc bổ sung này

hoàn toàn sai quy định về trình tự, thủ tục bổ sung. Cụ thể


như sau:

- Theo quy định tại khoản 2 Điều 99 Luật Doanh

nghiệp 2005 thì kiến nghị bổ sung phải được gửi đến công

ty ba ngày làm việc trước ngày khai mạc nhưng tại cuộc

họp Đại hội đồng cổ đông thì đại diện phần vốn nhà nước

mới đề nghị bổ sung.


nghiệp 2005 thì kiến nghị bổ sung phải bằng văn bản

nhưng đại diện phần vốn nhà nước chỉ đứng dậy nói và yêu

cầu Đại hội đồng cổ đông thông qua việc bán phần vốn nhà

nước.


nghiệp 2005: “Chương trình và nội dung họp phải được

Đại hội đồng cổ đông thông qua ngay trong phiên khai

mạc”. Như vậy, từ thời điểm Đại hội đồng cổ đông thông

qua chương trình họp thì chương trình họp đó là cố định,

không ai có quyền bổ sung chương trình họp nữa.

C©u 55: §iÒu kiÖn lµm thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ lµ g×?

Trả lời:

Về điều kiện để làm thành viên Hội đồng quản trị, Điều

110 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau:

“1. Thành viên Hội đồng quản trị phải có các tiêu

chuẩn và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối

tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật

này;


140

b) Là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ

phần phổ thông hoặc người khác có trình độ chuyên môn,

kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành,

nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều

kiện khác quy định tại Điều lệ công ty.

2. Đối với công ty con là công ty mà Nhà nước sở hữu

số cổ phần trên 50% vốn điều lệ thì thành viên Hội đồng

quản trị không được là người liên quan của người quản lý,

người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ.”

Tuy nhiên, vấn đề tiêu chuẩn để làm thành viên Hội

đồng quản trị chủ yếu do các cổ đông tự thỏa thuận trong

Điều lệ công ty. Luật Doanh nghiệp chỉ có các quy định về

các tiêu chuẩn cơ bản và những gợi ý để xây dựng tiêu chuẩn

trong Điều lệ. Thực tế, các Điều lệ công ty cổ phần phần lớn

sao chép lại Luật Doanh nghiệp 2005 nên dễ gặp những

vướng mắc. Tình huống sau đây sẽ cho thấy điều đó:

Tình huống: Công ty cổ phần A có cổ đông pháp

nhân là X. Ông Phạm văn T là người đại diện theo ủy

quyền của pháp nhân X trúng cử vào vị trí thành viên

HĐQT. Sau đó, ông Phạm Văn T vào làm giảng viên biên

chế của một trường đại học công lập. Câu hỏi được đặt ra

là: Nếu ông T thuộc đối tượng bị cấm thì ông đương nhiên

mất tư cách thành viên Hội đồng quản trị hay đó chỉ là

điều kiện để Đại hội đồng cổ đông bãi miễn?

Giảng viên biên chế của một trường đại học công lập

bị cấm làm người quản lý doanh nghiệp vì theo Quyết định

78/2004/QĐ-BNV của Bộ Nội vụ thì giảng viên thuộc biên

chế là viên chức mà theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều

37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 thì viên chức bị


cấm quản lý doanh nghiệp. Theo quy định tại Điều 4 Luật

Doanh nghiệp thì thành viên Hội đồng quản trị là người

quản lý doanh nghiệp nên ông T thuộc đối tượng bị cấm

làm thành viên Hội đồng quản trị.

Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 110 Luật

Doanh nghiệp 2005 thì một trong những điều kiện để làm

thành viên Hội đồng quản trị là không thuộc đối tượng bị

cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp. Cũng theo quy

định tại khoản 1 Điều 115 Luật Doanh nghiệp 2005 thì

thành viên Hội đồng quản trị bị bãi miễn nếu không có đủ

điều kiện để làm thành viên Hội đồng quản trị. Như vậy,

hiện nay theo câu chữ tại khoản 1 Điều 115 Luật Doanh

nghiệp 2005 thì mặc dù ông T không đủ điều kiện để làm

thành viên Hội đồng quản trị nhưng để chấm dứt tư cách

thành viên Hội đồng quản trị của ông vẫn cần phải được

Đại hội đồng cổ đông bãi miễn.

Không có bất cứ một điều khoản nào của Luật Doanh

nghiệp 2005 quy định rằng nếu không đủ điều kiện làm

thành viên Hội đồng quản trị thì đương nhiên mất tư cách

thành viên Hội đồng quản trị. Mà chỉ có quy định nếu

thành viên Hội đồng quản trị không đủ điều kiện làm thành

viên Hội đồng quản trị thì phải tiến hành bãi miễn (khoản 1

Điều 115 Luật Doanh nghiệp 2005). Điều này làm phát

sinh một hệ quả là giả sử việc biểu quyết bãi miễn thành

viên Hội đồng quản trị (do không đủ điều kiện làm thành

viên Hội đồng quản trị) không hội đủ tỷ lệ thì sẽ gặp phải

vướng mắc. Do đó, cần có một quy định trong Điều lệ

công ty rằng nếu không đủ điều kiện làm thành viên Hội

đồng quản trị thì đương nhiên mất tư cách thành viên Hội

đồng quản trị.


142

C©u 56: Biªn b¶n häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng cã cÇn dÊu c«ng

ty kh«ng?

Trả lời:

Biên bản họp được coi là “cuốn băng quay chậm” tiến

trình họp Đại hội đồng cổ đông để làm chứng cứ xác định

trình tự, thủ tục họp Đại hội đồng cổ đông có hợp pháp hay

không hợp pháp.

Về nội dung Biên bản họp Đại hội đồng cổ đông, khoản

1 Điều 106 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau: “1.

Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông phải được ghi vào sổ biên

bản của công ty. Biên bản phải lập bằng tiếng Việt, có thể cả

bằng tiếng nước ngoài và phải có các nội dung chủ yếu sau

đây:

a) Tên, địa chỉ trụ sở chính, số và ngày cấp Giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh;

b) Thời gian và địa điểm họp Đại hội đồng cổ đông;

c) Chương trình và nội dung cuộc họp;

d) Chủ toạ và thư ký;

đ) Tóm tắt diễn biến cuộc họp và các ý kiến phát biểu

tại Đại hội đồng cổ đông về từng vấn đề trong nội dung

chương trình họp;

g) Số cổ đông và tổng số phiếu biểu quyết của các cổ

đông dự họp, phụ lục danh sách đăng ký cổ đông, đại diện cổ

đông dự họp với số cổ phần và số phiếu bầu tương ứng;


h) Tổng số phiếu biểu quyết đối với từng vấn đề biểu

quyết, trong đó ghi rõ tổng số phiếu tán thành, không tán

thành và không có ý kiến; tỷ lệ tương ứng trên tổng số phiếu

biểu quyết của cổ đông dự họp;

i) Các quyết định đã được thông qua;

k) Họ, tên, chữ ký của chủ toạ và thư ký.

Biên bản được lập bằng tiếng Việt và tiếng nước ngoài

đều có hiệu lực pháp lý như nhau”.

Tuy nhiên, thực tiễn và quy định pháp lý có sự không

thống nhất. Thông thường, Phòng đăng ký kinh doanh và các

cơ quan nhà nước sẽ không tin Biên bản họp Đại hội đồng cổ

đông nếu Biên bản đó không có dấu của công ty. Tình huống

sau đây sẽ cho thấy rõ điều đó.

Tình huống: Công ty cổ phần A là một công ty cổ

phần không niêm yết. Do nội bộ Hội đồng quản trị, Tổng

giám đốc có nhiều tranh chấp dẫn đến công ty không hoạt

động được, nhóm cổ đông sở hữu 21,3% cổ phần phổ

thông đã yêu cầu Hội đồng quản trị sau đó là Ban Kiểm

soát triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông bất thường

nhưng Hội đồng quản trị và Ban Kiểm soát đã không tiến

hành triệu tập. Sau đó nhóm cổ đông sở hữu 21,3% đã ra

quyết định triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông bất

thường, thay thế toàn bộ Hội đồng quản trị, Tổng giám

đốc, Ban Kiểm soát. Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông đã

diễn ra hợp pháp và đã bầu ra được Hội đồng quản trị

mới, Tổng giám đốc mới và Ban Kiểm soát mới. Tuy nhiên,

do Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc cũ chiếm giữ con

dấu công ty nên khi công ty nộp hồ sơ để thay đổi người

đại diện theo pháp luật, cơ quan đăng ký kinh doanh từ


144

chối với lý do Biên bản họp và Quyết định của Đại hội

đồng cổ đông không có dấu. Vấn đề được đặt ra là việc cơ

quan đăng ký kinh doanh từ chối với lý do trên có đúng

không?


nghiệp 2005 thì nội dung Biên bản họp Đại hội đồng cổ

đông không buộc phải có dấu của công ty. Ngoài ra, Luật

này cũng không quy định quyết định của Đại hội đồng cổ

đông phải có dấu của công ty. Do đó, khi xem xét tính hợp

lệ của văn bản thì cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ cần xem

xét văn bản đó có đủ nội dung theo quy định của luật hay

không chứ không thể dựa vào ý chí chủ quan của mình để

kết luận. Trong trường hợp này, việc có dấu hay không có

dấu không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của Biên bản họp

và quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Vì vậy, có thể kết

luận cơ quan đăng ký kinh doanh lấy lý do Biên bản họp

và quyết định của Đại hội đồng cổ đông không có dấu

công ty để từ chối là sai quy định.

C©u 57: Chñ täa cuéc häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng do nhãm cæ

®«ng triÖu tËp cã quyÒn sö dông con dÊu cña c«ng ty kh«ng?

Trả lời

Việc quản lý và sử dụng con dấu phải theo đúng quy

định của pháp luật tại Nghị định 58/2001/NĐ-CP, được sửa

đổi bổ sung bởi Nghị định 39/2009/NĐ-CP về quản lý và sử

dụng con dấu và Nghị định 110/2004/NĐ-CP về công tác


văn thư. Theo các quy định tại các văn bản nói trên, con dấu

phải do văn thư quản lý, còn người sử dụng là người có chức

vụ tại cơ quan, tổ chức.

Vậy, chủ tọa cuộc họp Đại hội đồng cổ đông có phải là

người có chức vụ trong công ty không, điều này phải do Điều

lệ và quy chế quản lý nội bộ của công ty quy định. Nếu Điều

lệ công ty không quy định thì Chủ tọa cuộc họp Đại hội đồng

cổ đông có thể xem là người có thẩm quyền sử dụng con dấu

công ty vì Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao

nhất của công ty cổ phần, nên chủ tọa cuộc họp Đại hội đồng

cổ đông phải có thẩm quyền sử dụng con dấu. Trong trường

hợp không thể có con dấu thì chỉ cần có chữ ký của Chủ tọa

cũng đủ để quyết định có hiệu lực pháp lý.

C©u 58: Thñ tôc triÖu tËp häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng b¾t ®Çu

tÝnh b»ng sù kiÖn ph¸p lý nµo?

Trả lời:


“Người triệu tập phải lập danh sách cổ đông có quyền dự

họp Đại hội đồng cổ đông, cung cấp thông tin và giải quyết

khiếu nại liên quan đến danh sách cổ đông, lập chương trình

và nội dung cuộc họp, chuẩn bị tài liệu, xác định thời gian và

địa điểm họp, gửi thông báo mời họp đến từng cổ đông có

quyền dự họp theo quy định của Luật này”.


“Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông

được lập dựa trên sổ đăng ký cổ đông của công ty. Danh


146

sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông được

lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất

ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp Đại hội đồng cổ

đông nếu Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác

ngắn hơn”.

Như vậy, trình tự, thủ tục triệu tập cuộc họp Đại hội

đồng cổ đông bắt đầu bằng sự kiện “có quyết định triệu tập

Đại hội đồng cổ đông” của người có thẩm quyền triệu tập.

Việc xác định sự kiện pháp lý khởi đầu của quá trình họp Đại

hội đồng cổ đông có ý nghĩa hết sức quan trọng, ví dụ làm

căn cứ khởi kiện cuộc họp Đại hội đồng cổ đông vi phạm

trình tự, thủ tục…

C©u 59: HiÓu thÕ nµo vÒ Danh s¸ch cæ ®«ng cã quyÒn dù häp?

Trả lời:

Về cơ sở để lập Danh sách cổ đông có quyền dự họp,

khoản 1 Điều 98 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Danh


lập dựa trên sổ đăng ký cổ đông của công ty”. Lưu ý rằng Sổ

đăng ký cổ đông được dùng để lập phải là cuốn sổ mới nhất

được lập vì hiện nay có nhiều công ty có nhiều sổ đăng ký cổ

đông được lập tại nhiều thời điểm khác nhau, sổ mới đã làm

xong nhưng sổ cũ vẫn chưa bị hủy.

Về thời gian lập Danh sách cổ đông có quyền dự họp,



lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất


ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp Đại hội đồng cổ

đông nếu Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác

ngắn hơn”.

Về nội dung Danh sách cổ đông có quyền dự họp,


sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông phải có

họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh

nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác

của cổ đông là cá nhân; tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số

quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của cổ

đông là tổ chức; số lượng cổ phần từng loại, số và ngày

đăng ký cổ đông của từng cổ đông”.

Về quyền của cổ đông đối với Danh sách cổ đông có

quyền dự họp, khoản 3 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Cổ đông có quyền kiểm tra, tra cứu, trích lục và sao danh

sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông; yêu

cầu sửa đổi những thông tin sai lệch hoặc bổ sung những

thông tin cần thiết về mình trong danh sách cổ đông có

quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông”.

C©u 60: Ph¬ng thøc bÇu dån phiÕu ¸p dông trong viÖc bÇu

thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ vµ Ban KiÓm so¸t ®îc thùc hiÖn nh

thÕ nµo?

Trả lời:

Điểm c khoản 3 Điều 104 Luật Doanh nghiệp 2005 quy

định: “Việc biểu quyết bầu thành viên Hội đồng quản trị và

Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn

phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết


148

tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên

được bầu của Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát và cổ

đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một

hoặc một số ứng cử viên”.

Điều 17 Nghị định 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ

quy định như sau:

“1. Phương thức dồn phiếu bầu quy định tại điểm e

khoản 3 Điều 104 của Luật Doanh nghiệp được áp dụng đối

với tất cả các công ty cổ phần, gồm cả các công ty niêm yết,

trừ trường hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác.

2. Trước và trong cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, các

cổ đông có quyền cùng nhau lập nhóm để đề cử và dồn phiếu

bầu cho người do họ đề cử.

3. Số lượng ứng cử viên mà mỗi nhóm có quyền đề cử

phụ thuộc vào số lượng ứng cử viên do Đại hội quyết định và

tỷ lệ sở hữu cổ phần của mỗi nhóm. Nếu Điều lệ công ty

không quy định khác hoặc Đại hội đồng cổ đông không quyết

định khác thì số lượng mà các nhóm có quyền đề cử thực

hiện như sau:

a) Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 10% đến dưới

20% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết được đề cử tối đa

một ứng cử viên;

b) Cổ đông nhóm cổ đông sở hữu từ 20% đến dưới 30%

tổng số cổ phần có quyền biểu quyết được đề cử tối đa hai

ứng cử viên;


c) Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 30% đến dưới


ba ứng cử viên;

d) Cổ đông nhóm cổ đông sở hữu từ 40% đến dưới 50%

tổng sồ cổ phần có quyền biểu quyết được đề cử tối đa bốn

ứng cử viên;

đ) Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 50% đến dưới


năm ứng cử viên;

e) Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 60% đến dưới


sáu ứng cử viên;

g) Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 70% đến dưới


bảy ứng cử viên;

h) Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 80% đến dưới


tám ứng cử viên.

Trường hợp số lượng ứng cử viên được cổ đông, nhóm

cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề

cử thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị hoặc Ban

kiểm soát hoặc các cổ đông khác đề cử.

4. Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc

thành viên Ban kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu

tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu

bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều

lệ công ty”.


150

Những điều cần chú ý khi thực hiện bầu dồn phiếu

Khi xây dựng Điều lệ cần chú ý cơ cấu số lượng thành

viên Hội đồng quản trị là mấy thành viên để các cổ đông,

nhóm cổ đông tự chọn liên kết đề cử người của mình vào Hội

đồng quản trị. Ví dụ Điều lệ công ty quy định số thành viên

Hội đồng quản trị là 5 người thì các cổ đông nhóm cổ đông

có 20% vốn điều lệ đề cử một người vào Hội đồng quản trị

thì chắc chắn là trúng, vì 20% x5 = 100%.

Những cổ đông chưa đủ 20% vốn điều lệ thì tranh thủ

tăng vốn hoặc liên kết với cổ đông khác để đủ 20% để họ

chắc chắn trúng một người vào Hội đồng quản trị.

Quy định đề cử: Theo Khoản 2 Điều 79 Cổ đông, nhóm

cổ đông sở hữu trên 10% cổ phần có quyền biểu quyết liên

tục ít nhất sáu tháng hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại

Điều lệ công ty có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị

và Ban Kiểm soát. Vì vậy nếu Điều lệ không quy định hoặc

Đại hội đồng cổ đông không quyết định khác thì việc đề cử

ứng viên thực hiện theo Điều 17 Nghị định 139/2007/NĐ-

CP.

Xác định người trúng cử: Người trúng cử thành viên

Hội đồng quản trị hoặc thành viên Ban kiểm soát được xác

định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng

cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành

viên quy định tại Điều lệ công ty.

Những phiếu không hợp lệ, không được tính vào phiếu

bầu là:


Không bầu cho ai

Bầu ngoài danh sách đề cử

Kiểm phiếu và công bố kết quả: Vì bầu dồn phiếu nên

có thể xảy ra trường hợp một người chia phiếu cho một số

người, nên khi kiểm phiếu cần cẩn trọng khi tách phiếu cho

từng người.

Cổ đông có thể bầu dồn hết tổng số phiếu bầu của mình

cho một hoặc một số ứng cử viên, nhưng không được vượt

quá tổng số thành viên được bầu. Phiếu bầu này, chỉ được coi

là hợp lệ khi số phiếu đã bầu nhỏ hơn hoặc bằng tổng số

phiếu có quyền được bầu và không được vượt quá số thành

viên được bầu.

Không được tẩy xóa, nếu tẩy xóa thì phiếu bầu không

được coi là hợp lệ.

C©u 61: C¬ së ®Ó b·i miÔn thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ?

Trả lời:

Về cơ sở để bãi miễn thành viên Hội đồng quản trị,

khoản 1 Điều 115 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Thành viên Hội đồng quản trị bị bãi nhiệm, miễn nhiệm

trong các trường hợp sau đây:

a) Không có đủ tiêu chuẩn và điều kiện theo quy định

tại Điều 110 của Luật này;

b) Không tham gia các hoạt động của Hội đồng quản

trị trong sáu tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng;


152

c) Có đơn xin từ chức;

d) Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định”.

Ngoài ra, Đại hội đồng cổ đông còn có quyền bãi miễn

thành viên Hội đồng quản trị bất cứ lúc nào mà không cần lý

do. Điều này được thể hiện tại khoản 2 Điều 115 Luật Doanh

nghiệp 2005: “Ngoài các trường hợp quy định tại khoản 1

Điều này, thành viên Hội đồng quản trị có thể bị miễn nhiệm

bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông”.

Tuy nhiên, việc này cũng cần rất thận trọng vì việc bãi

miễn thành viên Hội đồng quản trị bất cứ lúc nào mà không

cần lý do gây ra bất cập như trong trường hợp sau:

Tình huống: Công ty cổ phần A tiến hành bầu Hội

đồng quản trị nhiệm kỳ III gồm 5 thành viên. Trong quá

trình bầu, nhóm cổ đông thiểu số chiếm 22% cổ phần phổ

thông đã đề cử một ứng viên là ông Trần Văn X và dồn

toàn bộ số phiếu bầu của mình cho ứng viên này. Ông X đã

trúng cử vào Hội đồng quản trị. Sau ba tháng làm việc vì

lý do nào đó, Hội đồng quản trị (đa số gồm các thành viên

do nhóm cổ đông lớn chiếm 65,3% cổ phần phổ thông) tiến

hành triệu tập Đại hội đồng cổ đông để bãi miễn thành

viên X do nhóm cổ đông 22% dồn phiếu bầu ra và bầu

thành viên mới để thay thế.

Như vậy, theo quy định tại khoản 2 Điều 115 Luật

Doanh nghiệp 2005, thành viên Hội đồng quản trị có thể bị

bãi miễn bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội đồng

cổ đông nên không cần phải có điều kiện bãi miễn nào,

thành viên Hội đồng quản trị vẫn bị bãi miễn.

Tuy nhiên, vấn đề chúng ta bàn trong tình huống này


là tính hợp lý của việc bãi miễn thành viên Hội đồng quản

trị. Rõ ràng quy tắc bầu dồn phiếu quy định tại điểm c

khoản 3 Điều 104 Luật Doanh nghiệp 2005 có mục đích là

đảm bảo cổ đông thiểu số cũng có thể có cử người của

mình tham gia Hội đồng quản trị nhằm làm cho quản trị

điều hành được minh bạch. Nhưng chính quy định về bãi

miễn thành viên Hội đồng quản trị vô tình đã làm vô hiệu

hóa ý nghĩa trên của bầu dồn phiếu. Rõ ràng nhóm cổ đông

22% trong tình huống trên là cổ đông nhỏ nên phải dồn tất

cả phiếu của mình mới cử được một người vào làm thành

viên Hội đồng quản trị. Nhưng thành viên này “ngồi chưa

ấm chỗ” đã bị nhóm cổ đông lớn chiếm 65,3% bãi miễn

bất chấp nhóm cổ đông thiểu số 22% phản đối việc bãi

miễn này. Đây chính là cách thức để nhóm cổ đông lớn

hơn 65% dần dần độc chiếm quyền quản lý điều hành.

Từ vấn đề này, thiết nghĩ nên sửa đổi Luật Doanh

nghiệp 2005 sao cho quyền của cổ đông thiểu số được bảo

vệ. Đáng lẽ Luật doanh nghiệp nên quy định một điều

khoản theo đó thành viên Hội đồng quản trị chỉ bị bãi miễn

khi có những điều kiện nhất định, chứ không thể bị bãi

miễn bất cứ khi nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ

đông.

C©u 62: Biªn b¶n häp Héi ®ång qu¶n trÞ cÇn cã bao nhiªu ch÷

ký cña thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ?

Trả lời:


2005 thì: “Các cuộc họp của Hội đồng quản trị phải được

ghi vào sổ biên bản. Biên bản phải lập bằng tiếng Việt và có


154

thể cả bằng tiếng nước ngoài, có các nội dung chủ yếu sau

đây:



b) Mục đích, chương trình và nội dung họp;

c) Thời gian, địa điểm họp;

d) Họ, tên từng thành viên dự họp hoặc người được uỷ

quyền dự họp; họ, tên các thành viên không dự họp và lý do;

đ) Các vấn đề được thảo luận và biểu quyết tại cuộc

họp;

e) Tóm tắt phát biểu ý kiến của từng thành viên dự họp

theo trình tự diễn biến của cuộc họp;

g) Kết quả biểu quyết trong đó ghi rõ những thành viên

tán thành, không tán thành và không có ý kiến;

h) Các quyết định đã được thông qua;

i) Họ, tên, chữ ký của tất cả thành viên hoặc đại diện

theo uỷ quyền dự họp.

Chủ toạ và thư ký phải chịu trách nhiệm về tính trung

thực và chính xác của nội dung biên bản họp Hội đồng quản

trị”.

Như vậy, theo điểm i khoản 1 Điều 113 Luật Doanh

nghiệp 2005 thì nội dung Biên bản họp Hội đồng quản trị

phải có chữ ký của tất cả các thành viên hoặc đại diện ủy

quyền dự họp.

Tình huống: Hội đồng quản trị Công ty cổ phần A

gồm năm thành viên tiến hành họp vào tháng 9/2008. Do


phản đối vấn đề về bán tài sản, hai thành viên đã bỏ về và

không ký vào Biên bản họp Hội đồng quản trị. Tuy nhiên,

hai thành viên này có ký vào Giấy xác nhận dự họp và đã

nộp Phiếu biểu quyết của mình. Hậu quả là Biên bản họp

chỉ có ba chữ ký của ba thành viên còn lại. Các câu hỏi

được đặt ra là: Biên bản họp Hội đồng quản trị chỉ có 3/5

chữ ký của các thành viên dự họp có hợp pháp không?

Quyết định được ban hành dựa trên Biên bản họp trên có

giá trị pháp lý không?

Theo điểm i khoản 1 Điều 113 Luật Doanh nghiệp

2005 thì nội dung Biên bản họp Hội đồng quản trị phải có

chữ ký của tất cả các thành viên dự họp. Do đó trong tình

huống trên việc Biên bản họp chỉ có chữ ký của 3/5 số

thành viên dự họp là không có đầy đủ nội dung theo quy

định của Luật doanh nghiệp 2005 và do đó không có giá trị

pháp lý.

Do Biên bản họp Hội đồng quản trị không có giá trị

pháp lý nên tất yếu các quyết định được thông qua tại cuộc

họp cũng trở thành không có giá trị. Điều này dẫn đến các

quyết định do Hội đồng quản trị ban hành cũng không có

giá trị pháp lý và không thể được thi hành.

Việc quy định nội dung Biên bản họp Hội đồng quản

trị như quy định của Luật Doanh nghiệp là không hợp lý.

Quy định này tạo cơ hội cho một thành viên Hội đồng quản

trị có thể gây xáo trộn hoạt động của công ty. Có thể xảy ra

trường hợp cuộc họp nào của Hội đồng quản trị thành viên

cũng tham dự đầy đủ nhưng lại không ký vào Biên bản họp

làm cho Biên bản họp không có giá trị pháp lý. Để đối phó

với hành vi phá rối này có nhiều cách, nhưng cách tốt nhất

là phải sửa luật.


156

C©u 63: Ai cã thÈm quyÒn dù häp Héi ®ång qu¶n trÞ?

Trả lời:


“Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc người triệu tập họp Hội

đồng quản trị phải gửi thông báo mời họp chậm nhất năm

ngày làm việc trước ngày họp nếu Điều lệ công ty không có

quy định khác. Thông báo mời họp phải xác định cụ thể thời

gian và địa điểm họp, chương trình, các vấn đề thảo luận và

quyết định. Kèm theo thông báo mời họp phải có tài liệu sử

dụng tại cuộc họp và phiếu biểu quyết của thành viên.

Thông báo mời họp được gửi bằng bưu điện, fax, thư

điện tử hoặc phương tiện khác, nhưng phải bảo đảm đến

được địa chỉ của từng thành viên Hội đồng quản trị được

đăng ký tại công ty”.


như sau: “Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc người triệu tập

phải gửi thông báo mời họp và các tài liệu kèm theo đến các

thành viên Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

như đối với thành viên Hội đồng quản trị.

Thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám

đốc không phải là thành viên Hội đồng quản trị, có quyền dự

các cuộc họp của Hội đồng quản trị; có quyền thảo luận

nhưng không được biểu quyết”.


“Thành viên phải tham dự đầy đủ các cuộc họp của Hội


đồng quản trị. Thành viên được uỷ quyền cho người khác dự

họp nếu được đa số thành viên Hội đồng quản trị chấp

thuận”.

Như vậy, theo những quy định trên của Luật Doanh

nghiệp 2005 thì có các đối tượng sau có quyền tham dự cuộc

họp Hội đồng quản trị: thành viên Hội đồng quản trị, thành

viên Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc, người được thành viên

Hội đồng quản trị ủy quyền dự họp nếu được đa số thành

viên Hội đồng quản trị chấp thuận.

Tình huống: Hội đồng quản trị của Công ty cổ phần

A ra quyết định triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông để thay

thế toàn bộ thành viên Ban Kiểm soát. Tuy nhiên, trong

quá trình triệu tập họp Hội đồng quản trị để thông qua

quyết định triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông, Ban Kiểm

soát đã không được mời tham dự. Các câu hỏi được đặt ra

là: Tiến hành họp Hội đồng quản trị mà không mời Ban

Kiểm soát thì có làm cho cuộc họp Hội đồng quản trị trở

thành bất hợp pháp không?


như sau: “Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc người triệu tập

phải gửi thông báo mời họp và các tài liệu kèm theo đến

các thành viên Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng

giám đốc như đối với thành viên Hội đồng quản trị.

Thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám

đốc không phải là thành viên Hội đồng quản trị, có quyền

dự các cuộc họp của Hội đồng quản trị; có quyền thảo

luận nhưng không được biểu quyết”.

Như vậy, theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005,

thành viên Ban kiểm soát phải được mời họp nhưng thực tế


158

đã không được gửi thông báo mời họp nên cuộc họp Hội

đồng quản trị là bất hợp pháp vì vi phạm trình tự thủ tục

triệu tập.

Hệ quả của việc cuộc họp Hội đồng quản trị bất hợp

pháp là quyết định triệu tập Đại hội đồng cổ đông tại cuộc

họp Hội đồng quản trị trở nên không có giá trị pháp lý và

cuộc họp Đại hội đồng cổ đông có thể bị khởi kiện để hủy

bỏ theo Điều 107 Luật Doanh nghiệp 2005.

Tình huống: Hội đồng quản trị Công ty cổ phần A

tiến hành họp nhưng không mời Ban kiểm soát. HĐQT

thông qua các quyết định tại cuộc họp với 100% phiếu biểu

quyết. Ban kiểm soát tuyên bố quyết định của HĐQT là

không có giá trị pháp lý vì không mời họp Ban Kiểm soát.

Việc không mời họp Ban kiểm soát có làm vô hiệu

cuộc họp của HĐQT không? Theo quy định tại khoản 7

Điều 112 Luật Doanh nghiệp 2005: “Chủ tịch Hội đồng

quản trị hoặc người triệu tập phải gửi thông báo mời họp

và các tài liệu kèm theo đến các thành viên Ban kiểm soát

và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc như đối với thành viên

Hội đồng quản trị”. Như vậy, về mặt thủ tục, phải mời

thành viên Ban Kiểm soát dự họp. Trong tình huống trên,

người triệu tập họp Hội đồng quản trị không mời thành

viên Ban Kiểm soát dự họp là vi phạm thủ tục nên cuộc

họp Hội đồng quản trị không có giá trị pháp lý.

Nếu quyết định vẫn được thi hành thì Ban Kiểm soát

có quyền đình chỉ thực hiện không? Theo quy định tại

khoản 8 Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2005 thì Ban Kiểm


soát được “thực hiện các quyền và nhiệm vụ khác theo quy

định của Luật này, Điều lệ công ty và quyết định của Đại

hội đồng cổ đông”. Như vậy, nếu Điều lệ công ty có quy

định hoặc quyết định của Đại hội đồng cổ đông quy định

rằng Ban Kiểm soát có quyền đình chỉ thực hiện các quyết

định không có giá trị pháp lý của Hội đồng quản trị thì Ban

Kiểm soát mới có quyền này. Nếu không thì quyết định

của Hội đồng quản trị vẫn phải được thi hành.

Ban Kiểm soát không có quyền hủy nhưng lại muốn

hủy quyết định trên của HDQT thì cần phải làm gì? Khi

quyết định của Hội đồng quản trị vẫn được thi hành thì nếu

Ban Kiểm soát không có quyền hủy nhưng lại muốn hủy

quyết định trên của Hội đồng quản trị thì phải tiến hành

triệu tập Đại hội đồng cổ đông để hủy quyết định nói trên

của Hội đồng quản trị.

Theo quy định tại điểm d khoản 3 Điều 97 Luật

Doanh nghiệp 2005 thì Ban Kiểm soát trước hết phải đề

nghị Hội đồng quản trị triệu tập Đại hội đồng cổ đông.

Trường hợp Hội đồng quản trị sau 30 ngày không tiến

hành triệu tập thì Ban Kiểm soát mới có quyền triệu tập.

Sau khi Đại hội đồng cổ đông họp (do Hội đồng quản trị

hoặc Ban Kiểm soát triệu tập) sẽ bỏ phiếu để hủy quyết

định của Hội đồng quản trị theo quy định tại điểm h khoản

2 Điều 96 Luật Doanh nghiệp 2005.

Tuy nhiên, vấn đề được đặt ra là: Khi Ban Kiểm soát

yêu cầu Hội đồng quản trị triệu tập Đại hội đồng cổ đông để

hủy quyết định do chính Hội đồng quản trị ban hành thì liệu

Hội đồng quản trị có triệu tập không? Và khi Ban Kiểm soát

trực tiếp triệu tập Đại hội đồng cổ đông thì liệu các cổ đông

có biểu quyết hủy khi mà chính họ hoặc đại diện của họ


160

đang tại vị ở vị trí thành viên Hội đồng quản trị?

Vấn đề này gây tranh cãi từ khi xây dựng Luật Doanh

nghiệp 2005. Chính vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 đã để

ngỏ trường hợp này bằng cách trao cho cổ đông tự quyết

định. Khoản 8 Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định

Ban Kiểm soát được “thực hiện các quyền và nhiệm vụ

khác theo quy định của Luật này, Điều lệ công ty và quyết

định của Đại hội đồng cổ đông”.

C©u 64: QuyÕt ®Þnh cña §¹i héi ®ång cæ ®«ng cã hîp ph¸p khi

vi ph¹m tr×nh tù, thñ tôc kh«ng?

Trả lời:

Thông thường, một quyết định của Đại hội đồng cổ

đông được coi là hợp pháp khi thỏa mãn hai điều kiện: (i)

Vấn đề được quyết định thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng

cổ đông; (ii) Trình tự, thủ tục để thông qua quyết định phải

hợp pháp. Nếu thiếu một trong hai điều kiện thì quyết định

của Đại hội đồng cổ đông không có giá trị pháp lý. Vì vậy,

nếu vi phạm trình tự, thủ tục thì quyết định của Đại hội đồng

cổ đông không hợp pháp.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định một

trường hợp ngoại lệ tại khoản 4 Điều 104 như sau: “Các

quyết định được thông qua tại cuộc họp Đại hội đồng cổ

đông với số cổ đông trực tiếp và uỷ quyền tham dự đại diện

100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp và có

hiệu lực ngay cả khi trình tự và thủ tục triệu tập, nội dung


chương trình họp và thể thức tiến hành họp không được thực

hiện đúng như quy định”.

Hiện nay, quy định tại khoản 4 Điều 104 Luật Doanh

nghiệp 2005 được hiểu khác nhau. Ý kiến thứ nhất cho rằng

phải có 100% cổ đông có quyền biểu quyết dự họp và 100%

cổ đông dự họp biểu quyết đồng ý thì không quan tâm tới

trình tự, thủ tục. Ý kiến thứ hai cho rằng chỉ cần 100% cổ

đông đến dự họp đã đủ để không cần quan tâm tới trình tự,

thủ tục; còn tỷ lệ biểu quyết vẫn là 65% (nếu là vấn đề thông

thường) hoặc 75% (nếu là vấn đề quan trọng).

Xem xét kỹ quy định có thể thấy ý kiến thứ hai là hợp

lý và phản ánh đúng nội dung của khoản 4 Điều 104 Luật

Doanh nghiệp 2005 vì mục đích của trình tự, thủ tục là để

bảo đảm quyền dự họp và biểu quyết của cổ đông không bị

xâm phạm. Nếu tất cả cổ đông đến dự họp đầy đủ thì quyền

dự họp và biểu quyết của cổ đông đã được đảm bảo. Do đó,

tỷ lệ biểu quyết thông qua tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông

vẫn áp dụng tỷ lệ 65% hoặc 75% như quy định của Luật

Doanh nghiệp 2005 và Điều lệ công ty.

Tình huống: Công ty X là cổ đông sở hữu 36,1% cổ

phần phổ thông của công ty cổ phần A. Công ty cổ phần A

có ký một hợp đồng mua bán hàng hóa với công ty X. Hợp

đồng này cần phải được Đại hội đồng cổ đông của công ty

cổ phần A thông qua theo quy định tại Điều 120 Luật

Doanh nghiệp 2005. Ngày 25/10/2007, Đại hội đồng cổ

đông công ty cổ phần A được triệu tập để thông qua hợp

đồng này. Cuộc họp có mặt 100% cổ phần có quyền biểu

quyết. Vì cho rằng công ty X không có quyền biểu quyết

nên người triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông đã


162

không mời công ty X họp. Hợp đồng đã được thông qua

với tỷ lệ 81% cổ phần có quyền biểu quyết có mặt tại cuộc

họp đồng ý. Công ty X sau đó phát hiện thấy hợp đồng bất

lợi cho mình đã khởi kiện ra Tòa án yêu cầu hủy bỏ quyết

định của Đại hội đồng cổ đông vì vi phạm thủ tục (do

không mời họp Công ty X).

Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 79 Luật

Doanh nghiệp 2005 thì cổ đông có quyền dự họp và biểu

quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Như vậy, mặc dù

công ty X không có quyền biểu quyết nhưng vẫn có quyền

dự họp nên người triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông

vẫn phải mời công ty X tham dự cuộc họp Đại hội đồng cổ

đông. Cho nên việc người triệu tập cuộc họp Đại hội đồng

cổ đông không mời công ty X dự họp là vi phạm trình tự,

thủ tục của cuộc họp Đại hội đồng cổ đông.

Tuy nhiên, cuộc họp Đại hội đồng cổ đông trong tình

huống trên đã có mặt 100% cổ phần có quyền biểu quyết

nên theo khoản 4 Điều 104 Luật Doanh nghiệp 2005, cuộc

họp Đại hội đồng cổ đông trên mặc dù vi phạm trình tự,

thủ tục (do không mời họp Công ty X) nhưng các quyết

định được thông qua vẫn có hiệu lực pháp luật.

C©u 65: Khi nµo th× Ban KiÓm so¸t triÖu tËp §¹i héi ®ång cæ ®«ng?

Trả lời:

Khoản 5 Điều 97 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về

thẩm quyền triệu tập Đại hội đồng cổ đông của Ban kiểm


soát như sau: “Trường hợp Hội đồng quản trị không triệu

tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại khoản 4 Điều

này thì trong thời hạn ba mươi ngày tiếp theo, Ban kiểm soát

thay thế Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ

đông theo quy định của Luật này”.

Như vậy, Ban kiểm soát chỉ được triệu tập họp Đại hội

đồng cổ đông khi Hội đồng quản trị không triệu tập họp Đại

hội đồng cổ đông như quy định tại Khoản 4 Điều 97 Luật

Doanh nghiệp 2005: “Trường hợp Điều lệ công ty không quy

định thời hạn thì Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Đại

hội đồng cổ đông trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày số

thành viên Hội đồng quản trị còn lại như quy định tại điểm b

hoặc nhận được yêu cầu quy định tại điểm c và điểm d khoản

3 Điều này”.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không làm rõ khái niệm

“không triệu tập” tạo ra những phức tạp như tình huống sau đây:

Tình huống: Nhóm cổ đông 20% yêu cầu triệu tập

họp Đại hội đồng cổ đông tới Hội đồng quản trị. Hội đồng

quản trị ban hành quyết định triệu tập họp Đại hội đồng cổ

đông, đã gửi thông báo mời họp cho tất cả các cổ đông. Ba

ngày sau, Hội đồng quản trị lại ra quyết định hủy bỏ quyết

định triệu tập Đại hội đồng cổ đông. Chờ đợi đúng hạn mà

không thấy Đại hội đồng cổ đông tiến hành họp, nhóm cổ

đông 20% tiếp tục gửi yêu cầu triệu tập đến Ban kiểm soát

công ty. Sau khi nhận được văn bản yêu cầu triệu tập của

nhóm cổ đông, Ban kiểm soát đã có công văn gửi nhóm cổ

đông trả lời rằng: Vì yêu cầu trên của nhóm cổ đông đã


164

được Hội đồng quản trị ra quyết định triệu tập nên Ban

Kiểm soát không còn thẩm quyền triệu tập. Trong trường

hợp trên, Ban kiểm soát có quyền triệu tập Đại hội đồng cổ

đông không?

Trong tình huống trên, có người cho rằng Hội đồng

quản trị không vi phạm khoản 4 Điều 79 Luật Doanh

nghiệp 2005 vì Hội đồng quản trị đã ban hành quyết định

triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông. Trong khi đó điều luật

chỉ buộc Hội đồng quản trị phải “triệu tập họp” chứ không

buộc cuộc họp Đại hội đồng cổ đông phải diễn ra. Ngoài

ra, việc Hội đồng quản trị ra quyết định hủy bỏ quyết định

triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông là một hành vi thuộc

thẩm quyền của Hội đồng quản trị.

Tuy nhiên, cách hiểu này không hợp lý vì việc Hội

đồng quản trị hủy bỏ quyết định triệu tập Đại hội đồng cổ

đông thì coi như chưa tiến hành triệu tập và như vậy là

chưa hoàn thành nghĩa vụ triệu tập họp Đại hội đồng cổ

đông theo yêu cầu của nhóm cổ đông quy định tại khoản 4

Điều 79 Luật Doanh nghiệp 2005.

C©u 66: Cæ ®«ng s¸ng lËp ®èi víi c¸c c«ng ty cæ phÇn do c¸c

doanh nghiÖp nhµ níc cæ phÇn ho¸ lµ ai? ý nghÜa cña quy ®Þnh cæ

®«ng s¸ng lËp, thµnh viªn s¸ng lËp?

Trả lời:


Về mặt nguyên lý thì cổ đông sáng lập phải là người có

ý tưởng thành lập công ty, có một phần vốn và có kỹ năng

quản trị công ty để thực hiện ý tưởng.

Việc ghi nhận người sáng lập ra công ty là để có sự ghi

nhận của thế hệ sau đối với những người đã có ý tưởng thành

lập và có công có của đóng góp cho công ty. Theo từ điển

tiếng Việt năm 1997 trang 816 thì “sáng lập” là xây dựng

những cơ sở đầu tiên để thành lập nên cái trước đó chưa hề

có.


2005 thì cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng,

thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ

phần và khoản 1 Điều 84 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất

20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải

thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín

mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh.

Số lượng cổ phần tối thiểu của mỗi cổ đông sáng lập và

số lượng cổ đông sáng lập do Đại hội đồng cổ đông quyết

định và quy định tại Điều lệ công ty.

Như vậy, cơ cấu cổ đông sáng lập khi doanh nghiệp nhà

nước cổ phần hoá hoàn toàn do Đại hội đồng cổ đông quyết

định và quy định tại Điều lệ công ty, về số lượng cổ đông

sáng lập không quy định nên chỉ cần một số cổ đông lớn

hoặc chỉ cần một cổ đông là nhà nước là đủ. Vì thực chất

việc hình thành công ty cổ phần từ doanh nghiệp nhà nước là

do có quyết định của nhà nước cho chuyển thành công ty cổ

phần nên đương nhiên sáng lập công ty cổ phần từ việc

chuyển doanh nghiệp nhà nước phải là Nhà nước, kể cả khi


166

Nhà nước không còn giữ cổ phần nào vì bản thân công ty cổ

phần này do doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi. Vì vậy,

khoản 2 Điều 15 Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định: công

ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn nhà

nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc được chia,

tách, hợp nhất, sáp nhập từ công ty cổ phần khác không nhất

thiết phải có cổ đông sáng lập. Quy định này được đánh giá

là một quyết định đúng đắn.

C©u 67: ViÖc chuyÓn nhîng cæ phÇn phæ th«ng cña c¸c cæ

®«ng s¸ng lËp bÞ nh÷ng h¹n chÕ g×?

Trả lời:

Để bảo vệ lợi ích của những người đến mua cổ phần

sau khi công ty thành lập, Luật Doanh nghiệp đã hạn chế

chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập tại

khoản 5 Điều 84 Luật Doanh nghiệp 2005 như sau: “Trong

thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do

chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông

sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ

thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập

nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trong

trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần

không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các cổ

phần đó và người nhận chuyển nhượng đương nhiên trở

thành cổ đông sáng lập của công ty.


Sau thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh, các hạn chế đối với cổ phần

phổ thông của cổ đông sáng lập đều được bãi bỏ”.

Quy định này cần được hiểu là các cổ đông đã có ý

tưởng sáng lập ra công ty phải có trách nhiệm gắn bó với

công ty, không được tuỳ ý từ bỏ công ty. Việc một cổ đông

sáng lập rời khỏi công ty phải được Đại hội đồng cổ đông

chấp thuận, tức là phải được sự đồng ý của các cổ đông khác.

Quy định này giống như quy định của ngành hàng không về

việc tổ lái máy bay chở khách không được mang dù để phi

công có trách nhiệm cứu sống hành khách đến cùng.

Tuy nhiên, việc hạn chế chuyển nhượng trên chưa được

chặt chẽ. Tình huống sau đây sẽ làm rõ sự chưa chặt chẽ này.

Tình huống: Tại điều khoản quy định về nghĩa vụ

của cổ đông, Điều lệ của một công ty quy định như sau:

Trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh, nếu cổ đông sáng lập

chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người

không phải là cổ đông sáng lập thì các cổ đông khác

đương nhiên đồng ý.

Quy định trên của Điều lệ công ty là hợp pháp, vì đây

là một thỏa thuận giữa các cổ đông và thỏa thuận này

không trái bất cứ quy định nào của Luật Doanh nghiệp

2005. Do đó, những người đến mua cổ phần sau phải hết

sức lưu ý đến nội dung này của Điều lệ công ty và cần

nghiên cứu Điều lệ kỹ càng trước khi mua cổ phần.

Quy định trên của Điều lệ công ty nhằm mục đích

“lách” quy định về hạn chế chuyển nhượng cho người

không phải là cổ đông sáng lập tại khoản 5 Điều 84 Luật


168

Doanh nghiệp 2005. Quy định trên của Luật doanh nghiệp

2005 thể hiện rằng nếu cổ đông sáng lập muốn chuyển

nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải

là cổ đông sáng lập thì phải được sự chấp thuận của Đại

hội đồng cổ đông. Tuy nhiên, những cổ đông sáng lập

không muốn sự ràng buộc này của Luật đã quy định vào

Điều lệ công ty rằng: trường hợp cổ đông sáng lập muốn

chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người

không phải là cổ đông sáng lập thì các cổ đông còn lại

đương nhiên đồng ý. Thỏa thuận này đã vô hiệu hóa khoản

5 Điều 84 Luật doanh nghiệp 2005 và một lần nữa những

người mua cổ phần sau cần phải nghiên cứu kỹ Điều lệ của

công ty.

C©u 68: T¹i sao kh«ng thÓ chuyÓn trùc tiÕp doanh nghiÖp t

nh©n thµnh c«ng ty cæ phÇn trong khi vÉn cã thÓ chuyÓn ®îc nÕu

tiÕn hµnh qua hai giai ®o¹n: Giai ®o¹n mét lµ chuyÓn doanh nghiÖp

t nh©n thµnh c«ng ty TNHH, giai ®o¹n hai lµ chuyÓn c«ng ty tr¸ch

nhiÖm h÷u h¹n thµnh c«ng ty cæ phÇn?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định 139/2007/NĐ-

CP chỉ quy định các trường hợp chuyển đổi sau:

Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về các

trường hợp chuyển đổi Công ty TNHH thành công ty cổ phần

và ngược lại. Điều 155 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về


trường hợp chuyển công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.

Điều 19 Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định về

chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên được

chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên

trở lên. Điều 20 Nghị định 139/2007/NĐ-CP chuyển đổi

công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành

viên trở lên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên. Điều 21 Nghị định 139/2007/NĐ-CP chuyển đổi công

ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần. Điều 24 Nghị

định 139/2007/NĐ-CP chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân

thành công ty trách nhiệm hữu hạn.

Trong các trường hợp trên rõ ràng không có trường hợp

nào chuyển trực tiếp doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ

phần. Tuy nhiên vẫn có thể tiến hành chuyển doanh nghiệp

tư nhân thành công ty cổ phần qua hai giai đoạn. Giai đoạn

một: chuyển doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm

hữu hạn theo Điều 24 Nghị định 139/2007/NĐ-CP. Giai

đoạn hai: chuyển công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty

cổ phần theo Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều 21

Nghị định 139/2007/NĐ-CP.

Lẽ ra, Luật Doanh nghiệp 2005 và các nghị định hướng

dẫn thi hành phải có quy định chuyển đổi trực tiếp từ doanh

nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần vì bằng con đường

vòng cũng vẫn chuyển được. Việc không quy định chuyển

đổi trực tiếp làm cho doanh nghiệp tốn nhiều thời gian và

gặp nhiều thủ tục hành chính rườm rà.


170

C©u 69: Cã bÊt cËp nµo x¶y ra khi ¸p dông §iÒu 120 LuËt

Doanh nghiÖp 2005?

Trả lời:

Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về hợp

đồng, giao dịch phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội

đồng quản trị chấp thuận như sau:

1. Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng

sau đây phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng

quản trị chấp thuận:

a) Cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở

hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và

những người có liên quan của họ;

b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng

giám đốc;

c) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1

Điều 118 của Luật này và người có liên quan của thành viên

Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

2. Hội đồng quản trị chấp thuận các hợp đồng và giao

dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh

nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ

khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. Trong trường hợp

này, người đại diện theo pháp luật phải gửi đến các thành

viên Hội đồng quản trị; niêm yết tại trụ sở chính, chi nhánh

của công ty dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ

yếu của giao dịch. Hội đồng quản trị quyết định việc chấp

thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn mười lăm


ngày, kể từ ngày niêm yết; thành viên có lợi ích liên quan

không có quyền biểu quyết.

3. Đại hội đồng cổ đông chấp thuận các hợp đồng và

giao dịch khác trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều

này. Hội đồng quản trị trình dự thảo hợp đồng hoặc giải

trình về nội dung chủ yếu của giao dịch tại cuộc họp Đại hội

đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản. Trong

trường hợp này, cổ đông có liên quan không có quyền biểu

quyết; hợp đồng hoặc giao dịch được chấp thuận khi có số

cổ đông đại diện 65% tổng số phiếu biểu quyết còn lại đồng

ý”.

Quy định trên đã gây ra cách hiểu không rõ ràng về

thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị

công ty cổ phần, dẫn tới hai vấn đề sau:

Một là, nếu nội dung của khoản 1, khoản 2 và khoản 3

không độc lập mà có liên quan với nhau: Trong trường hợp

này, khoản 2 và khoản 3 được sử dụng để phân định các

trường hợp quy định tại khoản 1. Tuy nhiên, cách thức quy

định của Điều 120 chưa thể hiện được sự liên quan và dẫn

chiếu giữa các khoản. Như vậy, yêu cầu đặt ra là phải quy

định lại Điều 120 theo hướng cụ thể, dẫn chiếu từ khoản 2,

khoản 3 lên khoản 1 để việc áp dụng được dễ dàng.

Hai là, nếu nội dung của khoản 1 độc lập với khoản 2

và khoản 3: Trong trường hợp này, khoản 1 Điều 120 không

xác định rõ ràng chủ thể có thẩm quyền quyết định các hợp

đồng, giao dịch của công ty (Đại hội đồng cổ đông hay Hội

đồng quản trị). Mặt khác, điều khoản này chồng chéo, thậm

chí mâu thuẫn với điểm g khoản 2 Điều 108 Luật Doanh

nghiệp 2005.


172

Điểm g khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp 2005 quy

định Hội đồng quản trị có quyền: “Quyết định giải pháp phát

triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; thông qua hợp đồng

mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng

hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo

cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ

hơn quy định tại Điều lệ công ty, trừ hợp đồng và giao dịch

quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 120 của Luật này”;

Như vậy, điểm g khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp

2005 đã quy định hợp đồng và giao dịch quy định tại khoản

1 của Điều 120 không thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản

trị. Đây là một quy định mang tính loại trừ. Nhưng khoản 1

Điều 120 lại quy định các hợp đồng, giao dịch đó phải được

Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông chấp thuận.

Đây chính là sự mâu thuẫn và trong trường hợp này các

doanh nghiệp không biết phải áp dụng theo quy định nào để

phù hợp với pháp luật.

C©u 70: TriÖu tËp häp §¹i héi ®ång cæ ®«ng lÇn thø hai cã ph¶i

göi toµn bé hå s¬ mêi häp míi kh«ng, hay chØ göi th«ng b¸o mêi

häp lµ ®ñ?

Trả lời


2005 thì: “Kèm theo thông báo mời họp phải có mẫu chỉ

định đại diện theo uỷ quyền dự họp, chương trình họp, phiếu

biểu quyết, các tài liệu thảo luận làm cơ sở thông qua quyết

định và dự thảo nghị quyết đối với từng vấn đề trong chương

trình họp”.



“Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến

hành theo quy định tại khoản 1 Điều này thì được triệu tập

họp lần thứ hai trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày dự

định họp lần thứ nhất”.

Kết hợp hai quy định này của Luật Doanh nghiệp 2005,

nhiều người rất dễ nhầm lẫn rằng bất cứ thông báo mời họp

nào cũng đều phải có tài liệu gửi kèm. Vì vậy cuộc họp Đại

hội đồng cổ đông được triệu tập lần thứ hai cũng vẫn phải

gửi tài liệu kèm theo thông báo mời họp lần thứ hai.

Tuy nhiên, để hiểu đúng quy định này cần phải thấy

rằng ở đây chỉ có một cuộc họp Đại hội đồng cổ đông và vì

vậy chỉ có một bộ hồ sơ triệu tập. Thông báo mời họp lần thứ

hai chỉ có giá trị sửa đổi, bổ sung thông báo mời họp lần thứ

nhất về thời gian tổ chức cuộc họp. Như vậy, trong trường

hợp này chỉ có một thông báo mời họp đã là hợp lệ và không

cần thiết phải gửi các tài liệu kèm theo lần thứ hai.

C©u 71: Hai thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ ®Ò nghÞ triÖu tËp häp

Héi ®ång qu¶n trÞ. Chñ tÞch Héi ®ång qu¶n trÞ cã triÖu tËp Héi ®ång

qu¶n trÞ nhng néi dung ch¬ng tr×nh häp hoµn toµn kh¸c víi ®Ò

nghÞ triÖu tËp cña hai thµnh viªn vËy cã thÓ ®îc coi lµ triÖu tËp

theo ®Ò nghÞ cña hai thµnh viªn kh«ng?

Trả lời


“Chủ tịch Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Hội đồng

quản trị khi có đề nghị của ít nhất hai thành viên Hội đồng

quản trị” và “Đề nghị phải được lập thành văn bản, trong


174

đó nêu rõ mục đích, vấn đề cần thảo luận và quyết định

thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị”.


“Chủ tịch phải triệu tập họp Hội đồng quản trị trong thời

hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị quy định

tại khoản 4 Điều này. Trường hợp Chủ tịch không triệu tập

họp Hội đồng quản trị theo đề nghị thì Chủ tịch phải chịu

trách nhiệm về những thiệt hại xảy ra đối với công ty; người

đề nghị có quyền thay thế Chủ tịch Hội đồng quản trị triệu

tập họp Hội đồng quản trị”.

Đối chiếu với các quy định trên của Luật Doanh nghiệp

2005, chúng ta thấy rằng Chủ tịch Hội đồng quản trị phải có

nghĩa vụ triệu tập họp Hội đồng quản trị sau khi nhận được đề

nghị triệu tập của hai thành viên. Và trường hợp Chủ tịch Hội

đồng quản trị không triệu tập theo đề nghị thì người đề nghị

có quyền thay thế Chủ tịch triệu tập họp Hội đồng quản trị.

Như vậy, nếu Chủ tịch Hội đồng quản trị có triệu tập nhưng

nội dung họp không giống như nội dung được đề nghị thì

chứng tỏ Chủ tịch không triệu tập theo đề nghị. Trong trường

hợp Chủ tịch triệu tập họp mà không đưa các nội dung được

đề nghị thì coi như Chủ tịch đã triệu tập một cuộc họp riêng,

còn cuộc họp theo đề nghị vẫn chưa được triệu tập.


C©u 72: Trêng hîp thµnh viªn Héi ®ång qu¶n trÞ kh«ng cã

quyÒn biÓu quyÕt th× cã quyÒn dù häp kh«ng?

Trả lời


2005 thì khi biểu quyết giao dịch tư lợi với người có liên

quan thì thành viên có liên quan không có quyền biểu quyết.

Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 6 Điều 112 Luật Doanh

nghiệp 2005: “Thông báo mời họp được gửi bằng bưu điện,

fax, thư điện tử hoặc phương tiện khác, nhưng phải bảo đảm

đến được địa chỉ của từng thành viên Hội đồng quản trị được

đăng ký tại công ty”. Khoản 9 Điều 112 Luật Doanh nghiệp

2005 lại quy định: “Thành viên phải tham dự đầy đủ các

cuộc họp của Hội đồng quản trị. Thành viên được uỷ quyền

cho người khác dự họp nếu được đa số thành viên Hội đồng

quản trị chấp thuận”.

Như vậy, khi tiến hành họp Hội đồng quản trị để thông

qua hợp đồng trên, thành viên Hội đồng quản trị liên quan

vẫn có quyền tham dự cuộc họp. Trong trường hợp giao dịch

tư lợi, Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ tước quyền biểu quyết

của thành viên Hội đồng quản trị liên quan đến giao dịch chứ

không tước quyền dự họp và thảo luận tại cuộc họp của

thành viên Hội đồng quản trị.

Như phân tích ở trên, thành viên Hội đồng quản trị có

liên quan đến giao dịch tư lợi theo Điều 120 Luật Doanh

nghiệp 2005 không có quyền biểu quyết nhưng vẫn được bảo

lưu quyền dự họp nên khi tiến hành họp Hội đồng quản trị

người triệu tập họp vẫn phải mời thành viên có liên quan

này. Khoản 8 Điều 112 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:


176

“Cuộc họp Hội đồng quản trị được tiến hành khi có từ ba

phần tư tổng số thành viên trở lên dự họp”. Cụ thể hóa quy

định này, Điều 18 Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định chi

tiết và hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2005 quy định

như sau:

1. Cuộc họp của Hội đồng quản trị theo giấy triệu tập

lần thứ nhất được tiến hành khi có từ ba phần tư tổng số

thành viên trở lên dự họp.

2. Trường hợp cuộc họp được triệu tập theo quy định

khoản 1 Điều này không đủ số thành viên dự họp theo quy

định, thì được triệu tập lần thứ hai trong thời hạn 15 ngày,

kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Trong trường hợp này,

cuộc họp được tiến hành nếu có hơn một nửa số thành viên

Hội đồng quản trị dự họp.

Các quy định này phản ánh tư duy của các nhà làm luật

là: Điều kiện tiến hành cuộc họp Hội đồng quản trị được tính

toán dựa trên tổng số thành viên Hội đồng quản trị chứ

không dựa trên số thành viên có quyền biểu quyết. Do đó,

nếu chiếu theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và

Nghị định 139/2007/NĐ-CP thì nếu thành viên Hội đồng

quản trị trong tình huống trên không đến dự họp thì cuộc họp

lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành vì mới chỉ có 2/3

số thành viên Hội đồng quản trị dự họp. Tuy nhiên, nếu tiến

hành cuộc họp Hội đồng quản trị lần thứ hai thì kể cả thành

viên có liên quan đến giao dịch không đến dự họp, cuộc họp

này vẫn đủ điều kiện tiến hành vì cuộc họp lần thứ hai chỉ

cần hơn một nửa số thành viên Hội đồng quản trị tham dự.


C©u 73: V× sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 quy ®Þnh §¹i héi ®ång

cæ ®«ng cã thÓ bÇu trùc tiÕp Chñ tÞch Héi ®ång qu¶n trÞ?

Trả lời:

Chủ tịch Hội đồng quản trị có vai rất lớn trong công ty cổ phần. Chủ tịch Hội đồng quản trị hoạt động theo Điều 111 Luật Doanh nghiệp 2005. Theo quy định này của Luật Doanh nghiệp thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là người điều hành hoạt động của Hội đồng quản trị, vai trò lớn nhất là điều phối, phân công công việc trong Hội đồng quản trị.

Khoản 1 Điều 111 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng quản trị theo quy định tại Điều lệ công ty. Việc quy định Đại hội đồng cổ đông có thể bầu trực tiếp Chủ tịch Hội đồng quản trị là để Chủ tịch Hội đồng quản trị là đại diện cho lợi ích chung của đa số cổ đông. Còn trường hợp Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng quản trị thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là đại diện cho lợi ích của nhóm thành viên Hội đồng quản trị được bầu theo quy tắc bầu dồn phiếu.

Đại hội đồng cổ đông bầu trực tiếp Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể phát sinh xung đột trong quản lý, điều hành kinh doanh của công ty. Cụ thể là, Chủ tịch Hội đồng quản trị lúc này chịu trách nhiệm trực tiếp trước Đại hội đồng cổ đông, chứ không phải Hội đồng quản trị. Do đó, khi Chủ tịch có ý kiến, quan điểm khác hoặc không thực hiện tốt các quyền, nghĩa vụ và nhiệm vụ đúng theo quy định của pháp luật và quyết định, nghị quyết của Hội đồng quản trị thì công việc của Hội đồng quản trị có nguy cơ bị đình trệ, thậm chí không thực hiện được.

Đại hội đồng cổ đông bầu các thành viên Hội đồng quản trị; sau đó, Hội đồng quản trị bầu một thành viên làm


178

Chủ tịch Hội đồng quản trị. Như vậy, trong cơ cấu này Chủ tịch Hội đồng quản trị là “cơ quan thường trực” của Hội đồng quản trị, tổ chức thực hiện các nhiệm vụ và công việc của Hội đồng quản trị giữa hai kỳ họp; không phải là một chức danh có thẩm quyền độc lập tách biệt riêng. Cơ cấu tổ chức quản lý như vậy đảm bảo tính nhất quán, tập trung và thống nhất trong việc thông qua và tổ chức thực hiện các quyết định quản lý nội bộ công ty. Nguyên tắc như trên đang được áp dụng trong luật công ty ở nhiều nước khác.

Như vậy, Điều lệ công ty phải quy định cụ thể quyền bầu Chủ tịch Hội đồng quản trị và kỹ thuật xử lý những xung đột dự kiến có thể xảy ra.

PhÇn VI

C¤NG TY HîP DANH

C©u 74: T¹i sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 kh«ng quy ®Þnh buéc

mét sè ngµnh nghÒ kinh doanh ph¶i thµnh lËp c«ng ty hîp danh nh:

kÕ to¸n vµ kiÓm to¸n, thiÕt kÕ c«ng tr×nh, kh¸m ch÷a bÖnh, dÞch vô

ph¸p lý...?

Trả lời:


Luật Doanh nghiệp 2005 không bắt buộc một số ngành

nghề phải thành lập công ty hợp danh mà tùy nhà đầu tư lựa

chọn vì các lý do sau:

Thứ nhất, công ty hợp danh là loại hình doanh nghiệp

chưa phổ biến và chưa được ưa chuộng ở nước ta. Trong suốt

quá trình Luật Doanh nghiệp được ban hành, có rất ít công ty

hợp danh được thành lập. Vì vậy, việc bắt buộc kinh doanh

bốn loại dịch vụ nói trên phải được thực hiện dưới hình thức

hợp danh có thể làm hạn chế sự mở rộng và phát triển các

loại dịch vụ đó ở nước ta. Ngoài ra, nếu quy định bắt buộc

nói trên được chấp thuận thì hầu hết các tổ chức (gồm cả

doanh nghiệp và các đơn vị sự nghiệp) hiện đang cung cấp

các loại dịch vụ nói trên phải chuyển đổi thành công ty hợp

danh. Đó là quá trình không đơn giản và có thể gây đảo lộn

không nhỏ trong việc kinh doanh và phát triển các dịch vụ

nói trên.

Thứ hai, theo quan niệm truyền thống, để bảo vệ lợi ích

người tiêu dùng, những người kinh doanh các loại dịch vụ

nói trên không được hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn mà

phải chịu trách nhiệm nghề nghiệp đối với dịch vụ được cung

cấp. Tuy nhiên, các cải cách pháp luật ở nhiều nước trong

thời gian gần đây đã cho phép các nhà đầu tư tự lựa chọn loại

hình doanh nghiệp; trách nhiệm vô hạn đối với việc cung cấp

dịch vụ được thay thế bằng bảo hiểm trách nhiệm nghề

nghiệp. Do vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 đã không quy định

buộc các ngành nghề trên phải thành lập công ty hợp danh.


180

C©u 75: T¹i sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 l¹i quy ®Þnh c«ng ty

hîp danh lµ ph¸p nh©n, kh¸c víi quy ®Þnh t¹i LuËt Doanh nghiÖp

1999?

Trả lời:

Điều 130 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định công ty

hợp danh là pháp nhân. Đây được coi một trong những điểm

mới so với Luật Doanh nghiệp 1999.

Điều 84 Bộ Luật Dân sự 2005 quy định bốn điều kiện

của pháp nhân, bao gồm:

1. Được thành lập hợp pháp;

2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự

chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một

cách độc lập.

Công ty hợp danh được quy định trong Luật Doanh

nghiệp 2005 có đủ bốn điều kiện nói trên.

Khi thảo luận có ý kiến khác coi “tài sản độc lập” đồng

nghĩa với “trách nhiệm hữu hạn” của thành viên và cho rằng

quy định “công ty hợp danh là pháp nhân” không phù hợp

với Bộ Luật dân sự; bởi vì, “thành viên chịu trách nhiệm vô

hạn, nên tài sản của công ty không độc lập với tài sản của

thành viên”.


Tuy nhiên, Ban soạn thảo cho rằng “tài sản độc lập”

của pháp nhân không gắn với trách nhiệm hữu hạn hay vô

hạn của thành viên. Một tổ chức có tài sản độc lập có nghĩa

là tài sản của nó được hình thành theo quy định tương ứng

của pháp luật và đương nhiên thuộc về sở hữu của tổ chức;

Nếu thành viên chịu trách nhiệm vô hạn đối với các

khoản nợ và nghĩa vụ của tổ chức thì khi có yêu cầu thanh

toán nợ, trước hết tổ chức phải sử dụng tài sản của mình để

thanh toán nợ và các nghĩa vụ khác; khi đã sử dụng hết tài

sản của tổ chức vẫn không thanh toán hết nợ thì các thành

viên chịu trách nhiệm vô hạn của tổ chức đó có nghĩa vụ

thanh toán hết số nợ còn lại. Như vậy, về bản chất thì tài

sản của thành viên hợp danh là tài sản dùng để đảm bảo

cho các khoản nợ của công ty hợp danh và có thể hiểu

thành viên hợp danh phải dùng tài sản của mình để bảo

lãnh cho các khoản nợ của công ty hợp danh. Tuy nhiên,

pháp luật hiện nay chưa có chế định kiểm soát tài sản của

thành viên hợp danh.

Trên thực tế hiện nay, có công ty hợp danh đã nhân

danh mình đăng ký sở hữu tài sản mà pháp luật quy định

phải đăng ký như quyền sử dụng đất, công trình xây dựng,

phương tiện vận tải, v.v... Các tài sản đó đương nhiên thuộc

sở hữu của công ty, chứ không phải của từng thành viên

riêng lẻ.

Như vậy, thừa nhận công ty hợp danh là pháp nhân

không trái với quy định của Bộ luật dân sự.

C©u 76: C«ng ty hîp danh ®îc tæ chøc qu¶n lý nh thÕ nµo?

Trả lời:


182

Về nguyên tắc, cơ cấu tổ chức quản lý của công ty hợp

danh do các thành viên thoả thuận quy định trong Điều lệ

công ty, song phải bảo đảm các thành viên hợp danh đều

được quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý

công ty. Do đó, pháp luật quy định Hội đồng thành viên gồm

tất cả các thành viên hợp danh là cơ quan quyết định tất cả

hoạt động quản lý, kinh doanh của công ty. Các thành viên

hợp danh đều có quyền đại diện theo pháp luật.

Trong quá trình hoạt động, các thành viên hợp danh

phân công đảm nhiệm việc quản lý công ty và cử một trong

số các thành viên hợp danh làm Giám đốc. Giám đốc làm

nhiệm vụ phân công, điều hoà và phối hợp công việc của các

thành viên hợp danh và điều hành công việc trong nội bộ

công ty.

Việc biểu quyết trong Hội đồng thành viên của công ty

hợp danh được tiến hành theo nguyên tắc đa số phiếu. Tuy

nhiên, khi quyết định các vấn đề sau đây thì phải được thông

qua theo nguyên tắc nhất trí, tức là được tất cả các thành viên

hợp danh chấp thuận:

- Cử Giám đốc công ty;

- Tiếp nhận thành viên mới;

- Khai trừ thành viên hợp danh;

- Bổ sung, sửa đổi điều lệ công ty;

- Tổ chức lại, giải thể công ty;

- Hợp đồng giữa công ty với thành viên hợp danh hoặc

với những người liên quan của thành viên đó.


Số phiếu biểu quyết của thành viên hợp danh không tỷ

lệ với số vốn góp. Khi biểu quyết, mỗi thành viên hợp danh

chỉ có một phiếu biểu quyết.

C©u 77: HËu qña cña viÖc thµnh viªn hîp danh rót khái c«ng

ty hîp danh nh thÕ nµo?

Trả lời:

Về nguyên tắc, thành viên hợp danh không được

chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác nếu

không được các thành viên hợp danh khác đồng ý. Thành

viên hợp danh tham gia vào công ty dựa trên uy tín và năng

lực làm việc là chính yếu, hành vi của thành viên này sẽ ảnh

hưởng đến uy tín và làm phát sinh trách nhiệm của thành

viên khác. Nên khi thay đổi thành viên hợp danh thì người

mới phải được các thành viên khác chấp thuận nhằm mục

đích bảo vệ uy tín và tài sản của họ. Cho nên Luật Doanh

nghiệp 2005 quy định rằng khi không muốn tiếp tục tham gia

công ty hợp danh, thành viên hợp danh có quyền rút ra khỏi

công ty và phần vốn góp sẽ được công ty hoàn trả theo giá

thỏa thuận hoặc theo giá được xác định trong Điều lệ công

ty. Việc rút khỏi công ty phải được đa số thành viên hợp

danh còn lại đồng ý. Khi thành viên rút khỏi công ty thì tư

cách thành viên đương nhiên bị chấm dứt.

Trong trường hợp công ty hợp danh có hai thành viên

mà một trong số họ rút khỏi công ty thì công ty hợp danh kết

thúc hoạt động. Thành viên còn lại muốn tiếp tục kinh doanh

thì hoặc tiếp nhận thành viên hợp danh mới hoặc đăng ký

kinh doanh theo hình thức doanh nghiệp tư nhân, hoặc công

ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân.


184

Sau khi rút khỏi công ty hợp danh, thành viên hợp danh

vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công

ty đã phát sinh trước khi đăng ký việc chấm dứt tư cách

thành viên đó với cơ quan đăng ký kinh doanh nếu tên của

công ty được đặt tên theo tên các thành viên hợp danh thì khi

rút ra khỏi công ty, thành viên đó có quyền yêu cầu công ty

đổi tên.

C©u 78: Ph¸p luËt quy ®Þnh nh thÕ nµo vÒ yªu cÇu ®èi víi

thµnh viªn hîp danh trong c«ng ty hîp danh?

Trả lời:

Thành viên công ty hợp danh phải là cá nhân. Về vấn đề

này, không có quy định đối với thành viên góp vốn. Như vậy,

có thể hiểu rằng, thành viên góp vốn có thể là một tổ chức.

Thành viên hợp danh phải có trình độ chuyên môn và

uy tín nghề nghiệp được quy định như sau:

- Đối với công ty hợp danh kinh doanh các ngành nghề:

dịch vụ pháp lý, dịch vụ khám chữa bệnh, kinh doanh dược

phẩm, kinh doanh dược phẩm, đối với thú y và kinh doanh

thuốc thú y; dịch vụ thiết kế công trình; dịch vụ kiểm toán,

dịch vụ môi giới chứng khoán thì tất cả các thành viên hợp

danh đều phải có chứng chỉ hành nghề. Bản sao hợp lệ chứng

chỉ hành nghề của tất cả các thành viên hợp danh phải được

nộp khi đăng ký thành lập doanh nghiệp (là một tài liệu phải

có trong hồ sơ đăng ký kinh doanh).


- Đối với công ty hợp danh kinh doanh các ngành nghề

khác thì thành viên hợp danh là người đã được đào tạo về

ngành nghề đó.

C©u 79: Quy ®Þnh “thµnh viªn hîp danh ®¹i diÖn cho c«ng ty”

®îc hiÓu nh thÕ nµo?

Trả lời:

Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ

phần là những loại hình công ty có bộ máy quản lý tập trung,

thông thường pháp luật hoặc Điều lệ quy định giao cho một

người (Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc) có quyền

đại diện cho công ty. Đối với công ty hợp danh không có bộ

máy quản lý tập trung mà các thành viên hợp danh trực tiếp

quản lý điều hành công ty, vì vậy bất kỳ thành viên hợp danh

nào cũng có quyền đại diện cho công ty.

Quyền đại diện cho công ty bao gồm quyền ký kết các

hợp đồng nhân danh công ty, thực hiện các giao dịch bên

ngoài nhân danh công ty, quyền đại diện cho công ty trước

cơ quan nhà nước và trong hoạt động tố tụng.

Khi một thành viên hợp danh ký kết hợp đồng với tổ

chức, cá nhân, ngoài công ty thì hợp đồng đó có hiệu lực đối

với công ty và các thành viên hợp danh khác, không phụ

thuộc vào việc những thành viên này có đồng ý (hoặc có

biết) hay không.


186

C©u 80: T¹i sao ph¸p nh©n l¹i kh«ng ph¶i lµ thµnh viªn hîp

danh?

Trả lời:

Vì thành viên hợp danh là những người có trình độ

chuyên môn cao, có uy tín và họ dùng chuyên môn và uy tín

của mình vào việc kinh doanh. Ngoài ra, uy tín và trình độ

của pháp nhân là không ổn định, uy tín và trình độ chỉ được

cấp cho cá nhân. Thành viên hợp danh này dùng toàn bộ tài

sản do mình sở hữu để bảo đảm cho chuyên môn và uy tín

của mình trong kinh doanh.

Mặt khác, cá nhân có thể thành lập công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên (là một pháp nhân), vì vậy nếu

không có quy định này thì cá nhân có thể thông qua hình

thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên làm thành

viên hợp danh để tránh việc phải chịu trách nhiệm vô hạn.

C©u 81: Tµi s¶n cña c«ng ty hîp danh gåm nh÷ng g×? Tr¸ch

nhiÖm vÒ tµi s¶n cña c«ng ty hîp danh?

Trả lời:

Theo quy định tại Điều 131 Luật Doanh nghiệp 2005

thì công ty hợp danh có những loại tài sản sau đây:

1. Tài sản góp vốn của các thành viên đã được chuyển

quyền sở hữu cho công ty;

2. Tài sản tạo lập được mang tên công ty;


3. Tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các

thành viên hợp danh thực hiện nhân danh công ty và từ các

hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh đã đăng

ký của công ty do các thành viên hợp danh nhân danh cá

nhân thực hiện;

4. Các tài sản khác theo quy định của pháp luật.

Công ty hợp danh có hai loại thành viên: thành viên

hợp danh và thành viên góp vốn. Hai loại thành viên này có

trách nhiệm khác nhau đối với các nghĩa vụ và tài sản của

công ty hợp danh. Thành viên hợp danh phải là cá nhân và

phải chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản của công ty hợp

danh bằng toàn bộ tài sản của mình. Thành viên góp vốn thì

chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về tài sản của công ty bằng số

vốn mà thành viên đó đã góp vào công ty. Như vậy, để bảo

vệ lợi ích cho người tiêu dùng thì toàn bộ tài sản riêng của

thành viên hợp danh cần được thông báo công khai để chịu

sự giám sát của xã hội.

C©u 82: Thµnh viªn hîp danh cã nh÷ng quyÒn g×?

Trả lời:

Quyền của thành viên hợp danh trong công ty hợp

danh, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau:

a) Tham gia họp, thảo luận và biểu quyết về các vấn đề

của công ty; mỗi thành viên hợp danh có một phiếu biểu

quyết hoặc có số phiếu biểu quyết khác quy định tại Điều lệ

công ty;

b) Nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh

doanh các ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký; đàm phán và


188

ký kết hợp đồng, thoả thuận hoặc giao ước với những điều

kiện mà thành viên hợp danh đó cho là có lợi nhất cho công

ty;

c) Sử dụng con dấu, tài sản của công ty để hoạt động

kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký; nếu ứng

trước tiền của mình để thực hiện công việc kinh doanh của

công ty thì có quyền yêu cầu công ty hoàn trả lại cả số tiền

gốc và lãi theo lãi suất thị trường trên số tiền gốc đã ứng

trước;

d) Yêu cầu công ty bù đắp thiệt hại từ hoạt động kinh

doanh trong thẩm quyền nếu thiệt hại đó xảy ra không phải

do sai sót cá nhân của chính thành viên đó;

đ) Yêu cầu công ty, thành viên hợp danh khác cung cấp

thông tin về tình hình kinh doanh của công ty; kiểm tra tài

sản, sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty bất cứ khi

nào nếu xét thấy cần thiết;

e) Được chia lợi nhuận tương ứng với tỷ lệ vốn góp

hoặc theo thoả thuận quy định tại Điều lệ công ty;

g) Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được chia một

phần giá trị tài sản còn lại theo tỷ lệ góp vốn vào công ty nếu

Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác;

h) Trường hợp thành viên hợp danh chết hoặc bị Tòa

án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế của thành viên được

hưởng phần giá trị tài sản tại công ty sau khi đã trừ đi phần

nợ thuộc trách nhiệm của thành viên đó. Người thừa kế có

thể trở thành thành viên hợp danh nếu được Hội đồng thành

viên chấp thuận;


g) Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều

lệ công ty.

C©u 83: Thµnh viªn hîp danh cã nh÷ng nghÜa vô g×?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định những nghĩa vụ của

thành viên hợp danh tại khoản 2 Điều 134 như sau:

a) Tiến hành quản lý và thực hiện công việc kinh doanh

một cách trung thực, cẩn trọng và tốt nhất bảo đảm lợi ích

hợp pháp tối đa cho công ty và tất cả thành viên;

b) Tiến hành quản lý và hoạt động kinh doanh của công

ty theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và quyết

định của Hội đồng thành viên; nếu làm trái quy định tại điểm

này, gây thiệt hại cho công ty thì phải chịu trách nhiệm bồi

thường thiệt hại;

c) Không được sử dụng tài sản của công ty để tư lợi

hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

d) Hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản đã nhận và bồi

thường thiệt hại gây ra đối với công ty trong trường hợp

nhân danh công ty, nhân danh cá nhân hoặc nhân danh

người khác để nhận tiền hoặc tài sản khác từ hoạt động kinh

doanh các ngành, nghề đã đăng ký của công ty mà không

đem nộp cho công ty;

đ) Liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết số nợ còn

lại của công ty nếu tài sản của công ty không đủ để trang

trải số nợ của công ty;


190

e) Chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp vào công ty

hoặc theo thoả thuận quy định tại Điều lệ công ty trong

trường hợp công ty kinh doanh bị lỗ;

g) Định kỳ hàng tháng báo cáo trung thực, chính xác

bằng văn bản tình hình và kết quả kinh doanh của mình với

công ty; cung cấp thông tin về tình hình và kết quả kinh

doanh của mình cho thành viên có yêu cầu;

h) Các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và

Điều lệ công ty.

C©u 84: QuyÒn cña thµnh viªn hîp danh bÞ h¹n chÕ nh

thÕ nµo?

Trả lời:

Bên cạnh việc quy định các quyền và nghĩa vụ đối với

các thành viên hợp danh, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng quy

định những hạn chế đối với quyền của các thành viên hợp

danh như sau:

1. Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh

nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp

danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành

viên hợp danh còn lại;

2. Thành viên hợp danh không được quyền nhân danh

cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh

cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty đó để tư lợi hoặc

phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;


3. Thành viên hợp danh không được quyền chuyển một

phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho

người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành

viên hợp danh còn lại”.

C©u 85: ViÖc triÖu tËp häp Héi ®ång thµnh viªn c«ng ty hîp

danh gåm nh÷ng thñ tôc g×?

Trả lời:

Thủ tục triệu tập họp Hội đồng thành viên công ty hợp

danh được quy định tại Điều 136 Luật Doanh nghiệp 2005

như sau:

1. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể triệu tập họp Hội

đồng thành viên khi xét thấy cần thiết hoặc theo yêu cầu của

thành viên hợp danh. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành

viên không triệu tập họp theo yêu cầu của thành viên hợp

danh thì thành viên đó triệu tập họp Hội đồng thành viên.

2. Thông báo mời họp có thể bằng giấy mời, điện thoại,

fax, telex hoặc các phương tiện điện tử khác. Thông báo mời

họp phải nêu rõ mục đích, yêu cầu và nội dung họp, chương

trình và địa điểm họp, tên thành viên yêu cầu triệu tập họp.

Các tài liệu thảo luận được sử dụng để quyết định các

vấn đề quy định tại khoản 3 Điều 135 của Luật này phải

được gửi trước đến tất cả thành viên; thời hạn gửi trước do

Điều lệ công ty quy định.

3. Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc thành viên yêu

cầu triệu tập họp chủ toạ cuộc họp. Cuộc họp của Hội đồng


192

thành viên phải được ghi vào sổ biên bản của công ty. Nội

dung biên bản phải có các nội dung chủ yếu sau đây:



b) Mục đích, chương trình và nội dung họp;

c) Thời gian, địa điểm họp;

d) Họ, tên chủ tọa, thành viên dự họp;

đ) Các ý kiến của thành viên dự họp;

e) Các quyết định được thông qua, số thành viên chấp

thuận và nội dung cơ bản của các quyết định đó;

g) Họ, tên, chữ ký của các thành viên dự họp.

C©u 86: C«ng ty hîp danh tiÕp nhËn thµnh viªn míi cÇn cã

nh÷ng thñ tôc g×?

Trả lời:

Điều 139 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về việc

tiếp nhận thành viên mới của công ty hợp danh như sau:

1. Công ty có thể tiếp nhận thêm thành viên hợp danh

hoặc thành viên góp vốn; việc tiếp nhận thành viên mới của

công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận;

2. Thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn phải

nộp đủ số vốn cam kết góp vào công ty trong thời hạn mười


lăm ngày kể từ ngày được chấp thuận, trừ trường hợp Hội

đồng thành viên quyết định thời hạn khác;

3. Thành viên hợp danh mới phải cùng liên đới chịu

trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản

nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty, trừ trường hợp

thành viên đó và các thành viên còn lại có thoả thuận khác.

C©u 87: Thµnh viªn gãp vèn trong c«ng ty hîp danh cã nh÷ng

quyÒn g×?

Trả lời:

Các quyền của thành viên góp vốn trong công ty hợp

danh được quy định trong tại khoản 1 Điều 140 Luật Doanh

nghiệp 2005 như sau:

a) Tham gia họp, thảo luận và biểu quyết tại Hội đồng

thành viên về việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, sửa đổi,

bổ sung các quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn, về tổ

chức lại và giải thể công ty và các nội dung khác của Điều lệ

công ty có liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ

(Quy tắc biểu quyết của thành viên góp vốn do điều lệ quy

định. Nhìn chung, thành viên góp vốn bị hạn chế quyền trong

công ty hợp danh);

b) Được chia lợi nhuận hằng năm tương ứng với tỷ lệ

vốn góp trong vốn điều lệ công ty (Quy định này là một sự

hấp dẫn cho thành viên góp vốn trong công ty hợp danh theo

nguyên tắc người có vốn, người có công nghệ);

c) Được cung cấp báo cáo tài chính hằng năm của

công ty; có quyền yêu cầu Chủ tịch Hội đồng thành viên,

thành viên hợp danh cung cấp đầy đủ và trung thực các


194

thông tin về tình hình và kết quả kinh doanh của công ty;

xem xét sổ kế toán, sổ biên bản, hợp đồng, giao dịch, hồ sơ

và tài liệu khác của công ty;

d) Chuyển nhượng phần vốn góp của mình tại công ty

cho người khác;

đ) Nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác tiến

hành kinh doanh các ngành, nghề đã đăng ký của công ty;

(tăng quyền cho thành viên góp vốn nhờ uy tín của thành

viên hợp danh);

e) Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa

kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố và các hình thức khác theo

quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; trường hợp chết

hoặc bị Toà tuyên bố là đã chết thì người thừa kế thay thế

thành viên đã chết trở thành thành viên góp vốn của công ty;

g) Được chia một phần giá trị tài sản còn lại của công

ty tương ứng với tỷ lệ vốn góp trong vốn điều lệ công ty khi

công ty giải thể hoặc phá sản;

h) Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều

lệ công ty.

C©u 88: LuËt Doanh nghiÖp quy ®Þnh nh thÕ nµo vÒ trêng

hîp trong c«ng ty hîp danh cã thµnh viªn hîp danh bÞ chÕt, bÞ h¹n

chÕ hoÆc mÊt n¨ng lùc hµnh vi d©n sù?

Trả lời:


Công ty hợp danh có thành viên hợp danh bị chết, bị

hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì thành viên đó

bị chấm dứt tư cách thành viên.

Trường hợp công ty hợp danh có thành viên hợp

danh bị chết thì người thừa kế của thành viên được

hưởng phần giá trị tài sản tại công ty sau khi đã trừ đi

phần nợ thuộc trách nhiệm của thành viên đó; người thừa

kế có thể trở thành thành viên hợp danh nếu được Hội

đồng thành viên chấp thuận (điểm h Khoản 1 Điều 134

Luật Doanh nghiệp 2005).

Trường hợp công ty hợp danh có thành viên hợp danh

bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì phần vốn

góp của thành viên đó được hoàn trả một cách công bằng và

thoả đáng (khoản 4 Điều 138 Luật Doanh nghiệp 2005).


196


PhÇn VII

DOANH NGHIÖP T¦ NH¢N

C©u 89: Ai lµ ngêi ®¹i diÖn theo ph¸p luËt cña doanh nghiÖp

t nh©n?

Trả lời:

Theo khoản 4 Điều 143 Luật Doanh nghiệp 2005 thì

chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật

của doanh nghiệp.

Trong trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân thuê người

khác quản lý điều hành doanh nghiệp (Giám đốc quản lý

doanh nghiệp) thì chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách

nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

Trường hợp cho thuê cả doanh nghiệp thì chủ doanh

nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách

là chủ sở hữu.

Trong mọi trường hợp, chủ doanh nghiệp tư nhân đều

là người đại diện trước pháp luật. Mọi trường hợp đại diện


198

khác chỉ có thể được thể hiện bằng hợp đồng uỷ quyền (ví dụ

uỷ quyền cho luật sư hoặc một người nào đó), có thể bao

gồm trong hợp đồng thuê Giám đốc quản lý hoặc hợp đồng

cho thuê doanh nghiệp.

C©u 90: Chñ doanh nghiÖp t nh©n cã ®îc cho thuª hoÆc

b¸n doanh nghiÖp cña m×nh kh«ng? NÕu cã th× ph¶i lµm thñ tôc

g×?

Trả lời:

Theo quy định tại Điều 144 và 145 Luật Doanh nghiệp

2005 thì chủ doanh nghiệp tư nhân có thể cho thuê hoặc bán

doanh nghiệp của mình. Tuy nhiên, hậu quả pháp lý của hai

hoạt động này là khác nhau.

Trong thời hạn cho thuê thì chủ doanh nghiệp tư nhân

vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách chủ sở

hữu.

Trong trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bán doanh

nghiệp của mình thì doanh nghiệp đó chấm dứt hoạt động,

người mua phải làm thủ tục đăng ký lại việc thành lập doanh

nghiệp tư nhân vì việc thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân

làm thay đổi khối tài sản bảo vệ lợi ích cho chủ nợ.

Cho thuê doanh nghiệp: Chủ doanh nghiệp có quyền

cho thuê doanh nghiệp của mình. Nội dung hợp đồng cho

thuê doanh nghiệp do chủ doanh nghiệp và bên thuê thỏa

thuận bằng một hợp đồng trong đó quy định quyền và trách

nhiệm các bên. Để cho thuê doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp

phải báo cáo với cơ quan đăng ký kinh doanh và đồng thời


gửi bản sao hợp đồng cho thuê đến cơ quan đăng ký kinh

doanh và cơ quan thuế.

Bán doanh nghiệp: Để bán doanh nghiệp, các bên mua

và bán phải làm các thủ tục sau: Chủ doanh nghiệp tư nhân

(bên bán) phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh

biết về việc bán doanh nghiệp. Thông báo phải được lập

thành văn bản và gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh chậm

nhất là 15 ngày trước ngày chuyển giao doanh nghiệp. Nội

dung của thông báo nêu rõ tên, trụ sở, địa chỉ của người mua;

tổng số nợ chưa thanh toán cho từng chủ nợ; hợp đồng lao

động và các hợp đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong

cũng như cách giải quyết các hợp đồng đó. Người mua doanh

nghiệp phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh lại theo quy định

của Luật Doanh nghiệp 2005.

Trường hợp thừa kế doanh nghiệp tư nhân cũng phải

thực hiện các thủ tục về thừa kế theo Bộ luật dân sự, sau đó

người được thừa kế vẫn phải làm thủ tục thông báo cho cơ

quan đăng ký kinh doanh và cho các chủ nợ theo quy định tại

Điều 145 Luật Doanh nghiệp 2005. Trường hợp không có

người thừa kế hoặc người thừa kế từ chối nhận thừa kế thì

phải báo cáo cho tòa án và cơ quan đăng ký kinh doanh biết

để xử lý theo quy định của pháp luật.

C©u 91: Chñ doanh nghiÖp t nh©n cã quyÒn vµ nghÜa vô g× khi

b¸n doanh nghiÖp t nh©n?

Trả lời:


200

Điều 145 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về các

quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân khi bán

doanh nghiệp tư nhân như sau:

1. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh

nghiệp của mình cho người khác. Chậm nhất mười lăm ngày

trước ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủ

doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan

đăng ký kinh doanh. Thông báo phải nêu rõ tên, trụ sở của

doanh nghiệp; tên, địa chỉ của người mua; tổng số nợ chưa

thanh toán của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn

thanh toán cho từng chủ nợ; hợp đồng lao động và các hợp

đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giải

quyết các hợp đồng đó;

2. Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn

phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác

mà doanh nghiệp chưa thực hiện, trừ trường hợp người mua,

người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thoả thuận khác;

3. Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ

các quy định của pháp luật về lao động;

4. Người mua doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh

lại theo quy định của Luật này.


PhÇn VIII

NHãM C¤NG TY

C©u 92: C«ng ty mÑ, c«ng ty con vµ nhãm c«ng ty cã ph¶i lµ

mét ph¸p nh©n kh«ng? V× sao LuËt Doanh nghiÖp 2005 l¹i quy ®Þnh

vÒ néi dung nµy trong khi LuËt Doanh nghiÖp 1999 kh«ng cã quy

®Þnh nµy?

Trả lời:

Công ty mẹ và công ty con là những pháp nhân độc lập

với nhau về mặt pháp lý. Nhóm công ty không phải là một

pháp nhân.

Luật Doanh nghiệp 2005 đã bổ sung một chương mới –

Chương VII “công ty mẹ, công ty con và nhóm công ty”. Bổ

sung này nhằm góp phần tạo khung khổ pháp lý để phát huy

những ưu thế, đồng thời hạn chế những bất lợi của “nhóm

công ty”.

Sự bất lợi của nhóm công ty rất đa dạng và được điều

chỉnh hạn chế ở nhiều luật khác nhau, bao gồm pháp luật về

cạnh tranh, thuế, thống kê, kế toán, kiểm toán, lao động, phá

sản, v.v.. Nhưng xét về mục tiêu và phạm vi điều chỉnh thì Luật


202

Doanh nghiệp 2005 vẫn cần có quy định để bảo vệ hợp lý

quyền và lợi ích hợp pháp của thành viên, cổ đông thiểu số và

chủ nợ của các công ty con trong mối liên hệ với công ty mẹ.

Cũng có ý kiến khác cho rằng không nên quy định công

ty mẹ, công ty con, nhóm công ty trong Luật Doanh nghiệp

2005; bởi vì, Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ quy định về bốn

loại hình doanh nghiệp; công ty mẹ, công ty con hay nhóm

công ty đều đã thuộc một trong bốn loại hình doanh nghiệp

đã quy định.

C©u 93: LuËt Doanh nghiÖp quy ®Þnh nh thÕ nµo vÒ quyÒn vµ

tr¸ch nhiÖm cña c«ng ty mÑ – con?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định rõ các quyền và

trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con tại Điều 147

như sau:

1. Tuỳ thuộc vào loại hình pháp lý của công ty con,

công ty mẹ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách

là thành viên, chủ sở hữu hoặc cổ đông trong quan hệ với

công ty con theo quy định tương ứng của Luật này và pháp

luật có liên quan;

2. Hợp đồng, giao dịch và quan hệ khác giữa công ty

mẹ và công ty con đều phải được thiết lập và thực hiện độc

lập, bình đẳng theo điều kiện áp dụng đối với các chủ thể

pháp lý độc lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều

này;


3. Trường hợp công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền

của chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông và buộc công ty

con phải thực hiện hoạt động kinh doanh trái với thông lệ

kinh doanh bình thường hoặc thực hiện hoạt động không

sinh lợi mà không đền bù hợp lý trong năm tài chính có liên

quan, gây thiệt hại cho công ty con thì công ty mẹ phải chịu

trách nhiệm về thiệt hại đó;

4. Người quản lý của công ty mẹ chịu trách nhiệm về

việc can thiệp buộc công ty con thực hiện hoạt động kinh

doanh quy định tại khoản 3 Điều này phải liên đới cùng công

ty mẹ chịu trách nhiệm về các thiệt hại đó;

5. Trường hợp công ty mẹ không đền bù cho công ty

con theo quy định tại khoản 3 Điều này thì chủ nợ hoặc

thành viên, cổ đông có sở hữu ít nhất 1% vốn điều lệ của

công ty con có quyền nhân danh chính mình hoặc nhân danh

công ty con đòi công ty mẹ đền bù thiệt hại cho công ty con;

6. Trường hợp hoạt động kinh doanh như quy định tại

khoản 3 Điều này do công ty con thực hiện đem lại lợi ích

cho công ty con khác của cùng một công ty mẹ thì công ty

con được hưởng lợi đó phải liên đới cùng công ty mẹ hoàn

trả khoản lợi được hưởng đó cho công ty con bị thiệt hại.

C©u 94: HiÓu nh thÕ nµo vÒ b¸o c¸o tµi chÝnh cña c«ng ty mÑ

– con?

Trả lời:

Việc lập, nộp và các khoản mục trong báo cáo tài chính

của công ty mẹ và công ty con được quy định tại Điều 148

Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:


204

1. Vào thời điểm kết thúc năm tài chính, ngoài báo cáo

và tài liệu theo quy định của pháp luật, công ty mẹ còn phải

lập các báo cáo sau đây:

a) Báo cáo tài chính hợp nhất của nhóm công ty theo

quy định của pháp luật về kế toán;

b) Báo cáo tổng hợp kết quả kinh doanh hằng năm của

nhóm công ty;

c) Báo cáo tổng hợp công tác quản lý, điều hành của

nhóm công ty.

2. Người chịu trách nhiệm lập báo cáo quy định tại

khoản 1 Điều này chưa được lập và đệ trình các báo cáo đó

nếu chưa nhận được đầy đủ báo cáo tài chính của các công

ty con;

3. Khi có yêu cầu của người đại diện theo pháp luật

của công ty mẹ, người đại diện theo pháp luật của công ty

con phải cung cấp các báo cáo, tài liệu và thông tin cần thiết

như quy định để lập báo cáo tài chính hợp nhất và báo cáo

tổng hợp của nhóm công ty;

4. Trường hợp không biết hoặc không nghi ngờ về việc

báo cáo do công ty con lập và đệ trình có thông tin sai lệch,

không chính xác hoặc giả mạo thì người quản lý công ty mẹ

sử dụng các báo cáo đó để lập báo cáo tài chính hợp nhất và

báo cáo tổng hợp của nhóm công ty;

5. Trong trường hợp người quản lý công ty mẹ đã áp

dụng các biện pháp cần thiết trong phạm vi thẩm quyền mà

vẫn không nhận được báo cáo, tài liệu và thông tin cần thiết

như quy định từ công ty con thì người quản lý công ty mẹ vẫn

lập và trình báo cáo tài chính hợp nhất, báo cáo tổng hợp


của nhóm công ty. Báo cáo có thể gồm hoặc không gồm các

thông tin từ công ty con đó, nhưng phải có giải trình cần

thiết để tránh hiểu nhầm hoặc hiểu sai lệch;

6. Các báo cáo, tài liệu quyết toán tài chính hằng năm

của công ty mẹ, của các công ty con và các báo cáo tài chính

hợp nhất, báo cáo tổng hợp của cả nhóm công ty phải được

lưu giữ tại trụ sở chính của công ty mẹ. Bản sao của các báo

cáo, tài liệu quy định tại khoản này phải có ở các chi nhánh

của công ty mẹ trên lãnh thổ Việt Nam;

Đối với các công ty con, ngoài các báo cáo, tài liệu theo

quy định của pháp luật, còn phải lập và đệ trình báo cáo tổng

hợp về mua, bán và các giao dịch khác với công ty mẹ.


206


PhÇn IX

Tæ CHøC L¹I, GI¶I THÓ Vµ PH¸ S¶N DOANH NGHIÖP

C©u 95: Doanh nghiÖp muèn t¹m ngõng kinh doanh ph¶i lµm

nh÷ng thñ tôc g×? Thêi h¹n t¹m ngõng kinh doanh tèi ®a lµ bao

nhiªu?

Trả lời:

Doanh nghiệp muốn tạm ngừng kinh doanh phải thông

báo bằng văn bản về thời điểm và thời hạn tạm ngừng hoặc

tiếp tục kinh doanh cho cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ

quan thuế chậm nhất mười lăm ngày trước ngày tạm ngừng

hoặc tiếp tục kinh doanh. Trong thời gian tạm ngừng kinh

doanh, doanh nghiệp phải nộp đủ số thuế còn nợ, tiếp tục

thanh toán các khoản nợ, hoàn thành việc thực hiện hợp đồng

đã ký với khách hàng và người lao động, trừ trường hợp

doanh nghiệp chủ nợ, khách hàng và người lao động có thỏa

thuận khác.


208

Luật Doanh nghiệp 2005 không quy định cụ thể thời

hạn tạm ngừng kinh doanh nhưng Điều 43 Nghị định

88/2006/NĐ-CP quy định cụ thể việc tạm ngừng kinh doanh

như sau:

“Doanh nghiệp tạm ngừng kinh doanh phải thông báo

bằng văn bản cho Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh

nghiệp đã đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế ít nhất mười

lăm ngày trước khi tạm ngừng kinh doanh. Nội dung thông

báo gồm:

1. Tên, địa chỉ trụ sở chính, số và ngày cấp Giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp;

2. Ngành, nghề kinh doanh;

3. Thời hạn tạm ngừng kinh doanh, ngày bắt đầu và

ngày kết thúc thời hạn tạm ngừng. Thời hạn tạm ngừng kinh

doanh ghi trong thông báo không được quá một năm. Sau khi

hết thời hạn đã thông báo, nếu doanh nghiệp vẫn tiếp tục

tạm ngừng kinh doanh thì phải thông báo tiếp cho Phòng

Đăng ký kinh doanh. Tổng thời gian tạm ngừng kinh doanh

không được quá hai năm;

4. Lý do tạm ngừng kinh doanh;

5. Họ, tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật

của doanh nghiệp;

Kèm theo thông báo phải có quyết định và biên bản họp

của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu

hạn hai thành viên trở lên, của chủ sở hữu công ty đối với

công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, của Đại hội


đồng cổ đông đối với công ty cổ phần, của các thành viên

hợp danh đối với công ty hợp danh;

Phòng Đăng ký kinh doanh nhận thông báo và ghi vào

sổ theo dõi”.

C©u 96: Doanh nghiÖp bÞ gi¶i thÓ trong nh÷ng trêng hîp

nµo?

Trả lời:

Có hai cách giải thể doanh nghiệp:

Một là, doanh nghiệp tự nguyện giải thể, thường xuất

phát từ hai nguyên nhân sau:

1) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ

công ty mà không có quyết định gia hạn;

2) Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh

nghiệp tư nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công

ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty

đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ

đông đối với công ty cổ phần.

Hai là, doanh nghiệp bị bắt buộc phải giải thể, do hai

nguyên nhân sau đây:

1) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu

theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 trong thời hạn

sáu tháng liên tục;

2) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán

hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.


210

Kể từ khi có quyết định giải thể doanh nghiệp, Luật

Doanh nghiệp 2005 nghiêm cấm doanh nghiệp, người quản

lý doanh nghiệp thực hiện các hoạt động sau đây:

1. Cất giấu, tẩu tán tài sản;

2. Từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ;

3. Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các

khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp;

4. Ký kết hợp đồng mới không phải là hợp đồng nhằm

thực hiện giải thể doanh nghiệp;

5. Cầm cố, thế chấp, tặng cho, cho thuê tài sản;

6. Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực;

7. Huy động vốn dưới mọi hình thức khác.

Luật Doanh nghiệp 2005 cấm những hành động trên

nhằm mục đích bảo vệ lợi ích của chủ nợ, khách hàng và

người tiêu dùng.


PhÇn X

QU¶N Lý NHµ N¦íC §èI VíI DOANH NGHIÖP

C©u 97: §Þa vÞ ph¸p lý cña c¬ quan ®¨ng ký kinh doanh lµ g×?

Trả lời:

Cơ quan đăng ký kinh doanh là cơ quan hành chính

công có nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:

a) Giải quyết việc đăng ký kinh doanh và cấp Giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật;

b) Xây dựng, quản lý hệ thống thông tin doanh nghiệp;

cung cấp thông tin cho cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân

có yêu cầu theo quy định của pháp luật;

c) Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về tình hình kinh

doanh của doanh nghiệp khi xét thấy cần thiết cho việc thực


212

hiện các quy định của Luật này; đôn đốc việc thực hiện chế

độ báo cáo của doanh nghiệp;

d) Trực tiếp hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm

quyền kiểm tra doanh nghiệp theo những nội dung trong hồ

sơ đăng ký kinh doanh;

đ) Xử lý vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh

theo quy định của pháp luật; thu hồi Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh và yêu cầu doanh nghiệp làm thủ tục giải thể

theo quy định của Luật này;

e) Chịu trách nhiệm trước pháp luật về những vi phạm

trong việc đăng ký kinh doanh;

g) Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác theo quy

định của Luật này và pháp luật có liên quan.

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn X có hai

thành viên là A và B. Tháng 8/2007, A vay tiền của T và

N. Đồng thời với thỏa thuận vay tiền, các bên ký hợp đồng

chuyển nhượng phần vốn cho T và N để làm đảm bảo cho

khoản vay và không nộp cho Phòng đăng ký kinh doanh.

Tháng 01/2008, công ty trách nhiệm hữu hạn X mất

giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và làm thủ tục để

được cấp lại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Ngày

31/01/2008, công ty đã được cấp lại giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh. Tuy nhiên, đến ngày 17/3/2008, A nhận

được thông tin là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

ngày 31/01/2008 đã được thay thế bằng giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh ngày 01/02/2008 trong đó A và B

không còn có tên trên giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

nữa mà thay vào đó là tên của T và N.


A cho rằng việc thay đổi đăng ký kinh doanh ngày

01/02/2008 là giả mạo vì A và B không ký bất cứ văn bản

nào chuyển nhượng phần vốn của mình. Vì vậy, A đã là

đơn gửi Phòng đăng ký kinh doanh khiếu nại về việc thay

đổi đăng ký kinh doanh giả mạo nhưng Phòng đăng ký

kinh doanh không hợp tác. A lại tiếp tục đề nghị Phòng

đăng ký kinh doanh cung cấp hồ sơ thay đổi đăng ký kinh

doanh ngày 01/02/2008 nhưng Phòng đăng ký kinh doanh

từ chối cung cấp với lý do A không phải là thành viên của

công ty nữa đồng thời chỉ cấp cho A bản sao giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh ngày 01/02/2008.

Sau thời gian dài yêu cầu Phòng đăng ký kinh doanh

cung cấp hồ sơ thay đổi đăng ký kinh doanh ngày

01/02/2008, A cũng chỉ được cung cấp bản sao giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh ngày 01/02/2008, còn hồ sơ thay

đổi thì Phòng đăng ký kinh doanh từ chối cung cấp cho A

với lý do A không còn là thành viên công ty. Vì vậy, ngày

11/12/2009, A đã làm đơn gửi Bộ Kế hoạch và Đầu tư đề

nghị hướng dẫn thủ tục để có được hồ sơ thay đổi đăng ký

kinh doanh ngày 01/02/2008 từ Phòng đăng ký kinh doanh.

Ngày 26/01/2010, Cục phát triển doanh nghiệp Bộ

Kế hoạch và Đầu tư đã trả lời đơn của A trong đó nêu rõ

theo quy định tại khoản 2 Điều 27 Luật Doanh nghiệp

2005 thì tổ chức, cá nhân có quyền yêu cầu cơ quan đăng

ký kinh doanh cung cấp thông tin về nội dung đăng ký

kinh doanh và theo quy định tại khoản 3 Điều 27 Luật

Doanh nghiệp 2005 thì cơ quan đăng ký kinh doanh có

nghĩa vụ cung cấp theo yêu cầu của cá nhân, tổ chức.

Như vậy, trong tình huống trên, Phòng đăng ký kinh

doanh đã không làm đúng trách nhiệm của mình. Hiểu

đúng Điều 27 Luật Doanh nghiệp 2005 thì bất kỳ cá nhân,


214

tổ chức nào cũng có quyền yêu cầu cơ quan đăng ký kinh

doanh cung cấp hồ sơ. Việc viện dẫn lý do A không phải là

thành viên để từ chối cung cấp hồ sơ thay đổi đăng ký kinh

doanh trong tình huống trên là không đúng quy định.

C©u 98: Tr¸ch nhiÖm cña qu¶n lý nhµ níc ®èi víi doanh

nghiÖp ®îc LuËt Doanh nghiÖp 2005 quy ®Þnh nh thÕ nµo?

Trả lời:

Trách nhiệm của quản lý nhà nước đối với doanh

nghiệp được Luật Doanh nghiệp 2005 cụ thể tại Điều 162

Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:

1. Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước đối với

doanh nghiệp; chỉ định một cơ quan chịu trách nhiệm trước

Chính phủ chủ trì phối hợp với các bộ, ngành khác thực hiện

quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp.

2. Các bộ, cơ quan ngang bộ chịu trách nhiệm trước

Chính phủ về việc thực hiện nhiệm vụ được phân công trong

quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp; trong phạm vi nhiệm

vụ, quyền hạn được phân công có trách nhiệm:

a) Đánh giá lại theo định kỳ hoặc theo yêu cầu của hiệp

hội doanh nghiệp các điều kiện kinh doanh thuộc quyền quản

lý nhà nước; kiến nghị bãi bỏ các điều kiện kinh doanh

không còn cần thiết; sửa đổi các điều kiện kinh doanh bất

hợp lý; trình Chính phủ ban hành điều kiện kinh doanh mới

bảo đảm yêu cầu thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước được

phân công;


b) Hướng dẫn thực hiện pháp luật về điều kiện kinh

doanh; kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm việc chấp hành các

điều kiện kinh doanh thuộc thẩm quyền quản lý nhà nước;

c) Tuyên truyền, phổ biến các văn bản pháp luật;

d) Tổ chức quản lý hoạt động kinh doanh các ngành,

nghề kinh doanh có điều kiện; kiểm tra, kiểm soát và xử lý ô

nhiễm môi trường, bảo vệ môi trường; bảo đảm an toàn vệ

sinh thực phẩm, an toàn vệ sinh lao động;

đ) Xây dựng hệ thống Tiêu chuẩn Việt Nam; kiểm tra,

thanh tra, xử lý vi phạm việc thực hiện tiêu chuẩn chất lượng

hàng hoá và dịch vụ theo hệ thống Tiêu chuẩn chất lượng

Việt Nam;

e) Thực hiện các quyền và trách nhiệm khác theo quy

định của pháp luật.

3. Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung

ương thực hiện quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp trong

phạm vi địa phương; trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn

được phân công có trách nhiệm:

a) Chỉ đạo các cơ quan chuyên môn trực thuộc và Uỷ

ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh cung

cấp thông tin doanh nghiệp; giải quyết khó khăn, cản trở

trong đầu tư và hỗ trợ phát triển doanh nghiệp trong phạm vi

thẩm quyền; tổ chức kiểm tra, thanh tra doanh nghiệp và xử

lý vi phạm theo quy định của pháp luật;

b) Tổ chức đăng ký kinh doanh và thực hiện quản lý

doanh nghiệp, hộ kinh doanh theo các nội dung đăng ký kinh

doanh; xử lý hành chính các hành vi vi phạm Luật này và

pháp luật có liên quan;


216

c) Chỉ đạo các cơ quan chuyên môn trực thuộc và Uỷ

ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thực

hiện các quy định của pháp luật về thuế, các điều kiện kinh

doanh theo quy định của pháp luật và hướng dẫn tương ứng

của các bộ, cơ quan ngang bộ; trực tiếp xử lý hoặc kiến nghị

cơ quan có thẩm quyền xử lý các vi phạm quy định về quản

lý nhà nước trong lĩnh vực này;

Tổ chức cơ quan đăng ký kinh doanh, quyết định biên

chế cơ quan đăng ký kinh doanh tỉnh, thành phố trực thuộc

trung ương; chỉ đạo và hướng dẫn Uỷ ban nhân dân huyện,

quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và Uỷ ban nhân dân xã,

phường, thị trấn xử lý vi phạm hành chính trong đăng ký

kinh doanh.

C©u 99: ViÖc chuyÓn ®æi c«ng ty nhµ níc ®îc thùc hiÖn nh

thÕ nµo? Trong thêi h¹n chuyÓn ®æi th× doanh nghiÖp nhµ níc ®îc

ho¹t ®éng nh thÕ nµo?

Trả lời:

Về vấn đề chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước, Điều

166 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau:

“1. Thực hiện theo lộ trình chuyển đổi hằng năm,

nhưng chậm nhất trong thời hạn bốn năm kể từ ngày Luật

này có hiệu lực, các công ty nhà nước thành lập theo quy

định của Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 phải chuyển

đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần

theo quy định của Luật này.


Chính phủ quy định và hướng dẫn trình tự, thủ tục

chuyển đổi.

2. Trong thời hạn chuyển đổi, những quy định của Luật

doanh nghiệp nhà nước năm 2003 được tiếp tục áp dụng đối

với doanh nghiệp nhà nước nếu Luật này không có quy định”

C©u 100: ViÖc thùc hiÖn quyÒn chñ së h÷u vèn cña nhµ níc

t¹i doanh nghiÖp ®îc quy ®Þnh nh thÕ nµo?

Trả lời:

Nhà nước thực hiện quyền chủ sở hữu vốn của Nhà

nước tại doanh nghiệp theo các nguyên tắc sau đây:

a) Thực hiện quyền chủ sở hữu với vai trò là người đầu

tư vốn;

b) Bảo toàn và phát triển vốn nhà nước;

c) Tách biệt chức năng thực hiện các quyền chủ sở hữu

với chức năng quản lý hành chính nhà nước;

d) Tách biệt thực hiện quyền chủ sở hữu đối với quyền

chủ động kinh doanh của doanh nghiệp; tôn trọng quyền kinh

doanh của doanh nghiệp;

đ) Thực hiện thống nhất và tập trung các quyền và

nghĩa vụ của chủ sở hữu về vốn.

Ngoài ra, chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của Cơ

quan đại diện chủ sở hữu nhà nước; cơ chế thực hiện quyền

chủ sở hữu vốn nhà nước; cách thức và tiêu chí đánh giá hiệu

quả và thực trạng bảo toàn, phát triển vốn nhà nước; cơ chế

phối hợp, kiểm tra và đánh giá đối với cơ quan đại diện chủ

sở hữu nhà nước; các chủ trương, biện pháp sắp xếp, cơ cấu

lại, đổi mới và nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh


218

nghiệp có vốn nhà nước thực hiện theo quy định của pháp

luật.

Định kỳ hằng năm, Chính phủ trình Quốc hội báo cáo

tổng hợp về thực trạng kinh doanh vốn sở hữu nhà nước,

thực trạng bảo toàn và phát triển giá trị vốn đầu tư và tài sản

sở hữu nhà nước tại doanh nghiệp.

Việc sở hữu nhà nước là vấn đề hết sức phức tạp. Hiện

nay, chưa tìm thấy ông chủ đích thực của khối tài sản này.

Tất cả chỉ là đại diện rất nhiều cấp. Kể cả Nhà nước cũng chỉ

là đại diện. Đây chính là nguyên nhân dẫn đến việc người

làm thuê tự trả lương cho mình.


PHô LôC I

C¸C §IÒU KIÖN Cã TR¦íC §¡NG Ký KINH DOANH

BẢNG 1: DANH MỤC NGÀNH, NGHỀ CẦN CÓ CHỨNG

CHỈ HÀNH NGHỀ TRƯỚC KHI ĐĂNG KÝ KINH DOANH

Ngành, nghề mà pháp luật

chỉ đòi hỏi Giám đốc (người

đứng đầu cơ sở kinh doanh)

phải có chứng chỉ hành nghề

Dịch vụ đại diện sở hữu công

nghiệp (trong trường hợp không

ủy quyền)

Dịch vụ khám chữa bệnh tư

nhân

Dịch vụ khám chữa bệnh y học

cổ truyền tư nhân


đòi hỏi cả Giám đốc và

người khác giữ chức vụ

quản lý trong công ty phải

có chứng chỉ hành nghề

Dịch vụ kiểm toán – 3 CCHN

Dịch vụ kế toán – 2 CCHN


220


yêu cầu có chứng chỉ hành

nghề của người giữ chức

danh quản lý trong công ty

Dịch vụ thú y – 1 CCHN

Sản xuất, mua bán thuốc thú y;

thú y thủy sản – 1 CCHN

Giám sát thi công xây dựng

công trình – 1 CCHN

Khảo sát xây dựng – 1 CCHN

Thiết kế xây dựng công trình – 1

CCHN

Hành nghề dược – 1 CCHN

Dịch vụ môi giới bất động sản –

1 CCHN

Dịch vụ định giá bất động sản –

2 CCHN

Dịch vụ sàn giao dịch bất động

sản – 2 CCHN môi giơi bât đông

sản (nêu co Dịch vụ định giá bất

đông san thi phai co 2 CCHN

đinh giá bất động sản)

Sản xuất, gia công, sang chai,

đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ

thực vật – 1 CCHN

Dịch vụ làm thủ tục về thuế -

2CCHN


Dịch vụ thiết kế phương tiện vận

tải – 1 CCHN

Hoạt động xông hơi khử trùng –

1 CCHN

Dịch vụ đại diện sở hữu công

nghiệp – 1 CCHN (trong trường

hợp có ủy quyền)

BẢNG 2: DANH MỤC NGÀNH, NGHỀ KINH DOANH

PHẢI CÓ VỐN PHÁP ĐỊNH TRƯỚC KHI ĐĂNG KÝ KINH

DOANH

Tổ chức tín

dụng

Ngân hàng thương mại Nhà nước 3000 tỷ

đồng

Ngân hàng thương mại cổ phần 3000 tỷ đồng

Ngân hàng liên doanh 3000 tỷ đồng

Ngân hàng 100% vốn nước ngoài 3000 tỷ

đồng

Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài 15 triệu

USD

Ngân hàng chính sách 5000 tỷ đồng

Ngân hàng đầu tư 3000 tỷ đồng

Ngân hàng phát triển 5000 tỷ đồng


222

Ngân hàng hợp tác 3000 tỷ đồng

Quỹ tín dụng

nhân dân

Quỹ tín dụng nhân dân trung ương 3000 tỷ

đồng

Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở 0,1 tỷ đồng

Tổ chức tín

dụng phi ngân

hàng

Công ty tài chính 500 tỷ đồng

Công ty cho thuê tài chính 150 tỷ đồng

Kinh doanh bất động sản: 6 tỷ đồng

Dịch vụ đòi nợ: 2 tỷ đồng

Dịch vụ bảo vệ: 2 tỷ đồng

Dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài: 5 tỷ đồng

Sản xuất phim: Doanh nghiệp phải có GCN đủ điều kiện kinh

doanh do Cục Điện ảnh cấp trước khi ĐKKD

Kinh doanh

cảng hàng

không

Kinh doanh tại cảng hàng không quốc tế: 100

tỷ đồng

Kinh doanh tại cảng hàng không nội địa: 30

tỷ đồng

Cung cấp dịch

vụ hàng không

mà không phải

là doanh nghiệp

cảng hàng

không

Kinh doanh tại cảng hàng không quốc tế: 30

tỷ đồng

Kinh doanh tại cảng hàng không nội địa: 10

tỷ đồng


Vận chuyển

hàng không

quốc tế

Khai thác từ 1 đến 10 tàu bay: 500 tỷ đồng


Khai thác trên 30 tàu bay: 1000 tỷ đồng

Vận chuyển

hàng không nội

địa



Khai thác trên 30 tàu bay: 500 tỷ đồng

Kinh doanh hàng không chung: 50 tỷ đồng


224


PHô LôC II

MéT Sè Vô ¸N liªn quan ®Õn viÖc ¸p dông luËt

doanh nghiÖp

Đây là phần phụ lục gồm các bản án đã được Tòa án giải

quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động thực tiễn góp phần

làm cho bạn đọc hiểu rõ Luật doanh nghiệp là luật tư đồng thời

rút ra những bài học bổ ích từ các vụ án đó cho hoạt động thực

tiễn của doanh nghiệp. Các bản án này cũng chỉ ra những điểm

cần làm rõ hơn nữa của Luật Doanh nghiệp 2005 góp phần cho

việc sửa đổi Luật Doanh nghiệp trong thời gian tới. Trong các

bản án này, các tác giả trích nguyên văn bản án của Tòa án và

có phần tóm tắt và bình luận. Độc giả tìm hiểu kỹ có thể đọc

toàn bộ bản án còn độc giả muốn biết nhanh bản chất cốt lõi

của vụ án thì có thể đọc phần tóm tắt.


226

Tranh chÊp sè 1:

V/v yêu cầu huỷ bỏ các nghị quyết đã thông qua bằng

hình thức lấy ý kiến bằng văn bản

Nguyên đơn: Công ty A

Bị đơn: Công ty B

Người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan:

1/ Tổng Công ty S

2/ Ông Nguyễn Văn H

3/ Ông John

NHẬN THẤY

Nguyên đơn trình bày:

Công ty liên doanh X được thành lập và hoạt động theo

pháp luật Việt Nam theo giấy phép đầu tư do Uỷ ban nhà

nước về hợp tác và đầu tư cấp và các giấy phép điều chỉnh.

Theo giấy phép đầu tư và các giấy phép điều chỉnh, các

bên liên doanh của Công ty liên doanh X gồm có:

Bên Việt Nam bao gồm: Tổng Công ty S.

Bên nước ngoài bao gồm:

+ Nguyên đơn do ông Nguyễn Văn H làm Chủ tịch đại

diện.

+ Bị đơn do ông John làm Chủ tịch đại diện.

Theo giấy xác nhận của Sở Kế hoạch và Đầu tư, các

chức vụ chủ tịch Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc của

Công ty liên doanh X do ông Nguyễn Văn H đảm nhiệm.


Tuy nhiên, bị đơn Công ty B và cá nhân ông John tìm

cách thay đổi bất hợp pháp các chức vụ nói trên của ông

Nguyễn Văn H trong Công ty liên doanh X bằng việc đưa ra

đề nghị các còn lại là Công ty A và Bên Việt Nam là Tổng

công ty S ký các “Nghị quyết Hội đồng quản trị” với nội

dung như sau:

- Nghị quyết bằng văn bản thay cho phiên họp của Hội

đồng quản trị về việc cập nhật Điều lệ.


đồng quản trị về việc thay thế Chủ tịch Hội đồng quản trị.


đồng quản trị về việc thay thế Tổng giám đốc.

Các nghị quyết nói trên đều do các thành viên Hội đồng

quản trị đại diện cho bị đơn ký vào ngày 10/08/2006 và các

thành viên Hội đồng quản trị đại diện cho Tổng công ty S ký

vào ngày 22/08/2006.

Ngày 30/09/2006, các thành viên Hội đồng quản trị đại

diện cho nguyên đơn đã tuyên bố bác bỏ và không chấp nhận

cả ba nghị quyết vừa nêu.

Ngày 04/10/2006, ông John đã mạo danh “Chủ tịch Hội

đồng quản trị” gửi thư thông báo cho các bên liên doanh và

các thành viên Hội đồng quản trị để thông báo việc thay đổi

nhân sự và triệu tập một cuộc họp Hội đồng quản trị vào

ngày 17/10/2006 nhằm yêu cầu ông Nguyễn Văn H bàn giao

văn phòng, con dấu công ty và các tài liệu có liên quan đến

Công ty liên doanh cho các ông John và Paul, đồng thời

chuẩn bị công việc đăng ký lại công ty theo các quyết định

nói trên.


228

Các quyết định nói trên không được các thành viên Hội

đồng quản trị đại diện cho nguyên đơn chấp thuận theo

nguyên tắc nhất trí quy định tại Điều 8.3.1 của Điều lệ liên

doanh nên không hợp lệ. Do đó, nguyên đơn đã làm đơn khởi

kiện bị đơn yêu cầu Tòa án:

- Hủy bỏ không chấp nhận giá trị pháp lý của ba nghị

quyết mà các thành viên Hội đồng quản trị đại diện cho bị

đơn và Tổng công ty S đã ký vào ngày 10/08/2006 và

22/08/2006, bao gồm: Nghị quyết về Điều lệ; Nghị quyết về

Chủ tịch hội đồng quản trị và Nghị quyết về Tổng giám đốc.

- Huỷ bỏ hoặc không chấp nhận giá trị pháp lý của văn

thư do ông John ký ngày 04/10/2006 về việc thông báo thay

đổi Chủ tịch hội đồng quản trị và Tổng giám đốc và triệu tập

cuộc họp Hội đồng quản trị ngày 17/10/2006.

Bị đơn trình bày:

- Không chấp nhận toàn bộ các yêu cầu của nguyên đơn.

- Yêu cầu Tòa án công nhận giá trị pháp lý của các nghị

quyết nói trên.

- Yêu cầu Tòa án buộc ông Nguyễn Văn H bàn giao

công việc liên quan cho Chủ tịch Hội đồng quản trị mới của

công ty liên doanh là ông John và cho Tổng giám đốc mới

của công ty liên doanh là ông Paul.

Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trình bày:

- Ông Nguyễn Văn H: Không có yêu cầu độc lập nhưng

cũng thống nhất với ý kiến và yêu cầu của nguyên đơn.

Không chấp nhận yêu cầu của bị đơn về việc bàn giao công

việc cho ông John và ông Paul


- Tổng công ty S: Không có yêu cầu độc lập nhưng

cũng cho rằng các nghị quyết nói trên là hoàn toàn hợp pháp

như quan điểm của phía bị đơn.

- Ông John và ông Paul: Không có yêu cầu độc lập

nhưng cũng thống nhất với ý kiến và yêu cầu của phía bị đơn.

Tại bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm, Toà án đã

quyết định:

Áp dụng khoản 2, khoản 3 Điều 42, khoản 1, khoản 3

Điều 52 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều 20 Nghị định số

101/2006/NĐ-CP ngày 21/9/2006 của Chính phủ về việc

đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi giấy chứng nhận đầu

tư của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo Luật

Doanh nghiệp và Luật đầu tư. Tuyên xử:

Không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn

đòi huỷ bỏ hoặc không công nhận giá trị pháp lý của các nghị

quyết về việc đăng ký lại để hoạt động theo luật doanh

nghiệp mới, chỉ định Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc

mới của Công ty liên doanh.

Chấp nhận yêu cầu phản tố của bị đơn, công nhận giá

trị pháp lý của ba nghị quyết mà các thành viên của Hội đồng

quản trị đại diện cho bị đơn và Tổng Công ty S đã ký vào các

ngày 10, 20 và 22/8/2006 như là các nghị quyết hợp pháp

của Hội đồng quản trị của Công ty liên doanh; buộc ông

Nguyễn Văn H phải bàn giao công việc có liên quan cho Chủ

tịch Hội đồng quản trị mới của Công ty liên doanh là ông

John và cho Tổng giám đốc mới của Công ty liên doanh là

ông Paul.

Ngoài ra, án sơ thẩm còn tuyên về phần án phí và

quyền kháng cáo theo luật định.


230

Ngày 6/4/2007 (BL: 633), nguyên đơn kháng cáo toàn

bộ bản án sơ thẩm và cho rằng bản án sơ thẩm xử không

đúng pháp luật Việt Nam làm thiệt hại nghiêm trọng đến lợi

ích của nguyên đơn.

Cùng ngày, ông Nguyễn Văn H cũng có đơn kháng cáo

yêu cầu xét lại toàn bộ bản án sơ thẩm, chấp thuận yêu cầu

khởi kiện của nguyên đơn, bác bỏ ba Nghị quyết không đúng

pháp luật.

Sau khi nghe hai bên đương sự trình bày và nghe ý kiến

của những người có quyền nghĩa vụ liên quan là ông Nguyễn

Văn H, đại diện cho Tổng Công ty S và đại diện ủy quyền

của ông John và ông Paul.

Sau khi nghe luật sư hai bên phát biểu và tranh luận.

XÐT THÊY

Công ty liên doanh X có hợp đồng liên doanh được ký

kết ngày 4 tháng 4 năm 1994 giữa: 1) Bên Việt Nam là Tổng

công ty S. 2) Bên nước ngoài gồm hai công ty: a/ Tập đoàn P

của Malaysia (sau này được bị đơn thay thế) b/ Công ty A (là

nguyên đơn trong vụ án này).

Căn cứ vào giấy phép điều chỉnh trên thì Công ty liên

doanh gồm các bên:

1/ Bên Việt Nam bao gồm: Tổng Công ty S

2/ Bên nước ngoài bao gồm:

a) Công ty A (nguyên đơn) do ông Nguyễn Văn H làm

Chủ tịch đại diện.


b) Công ty B (bị đơn) do ông John làm Chủ tịch đại

diện.

Tại biên bản phiên họp đầu tiên vào ngày 22/8/1994 ,

Hội đồng quản trị (viết tắt là HĐQT) theo hợp đồng Liên

doanh ngày 4/4/1994 và theo điều lệ Công ty liên doanh

thông qua ngày 4/4/1994 đã được Ủy ban nhà nước và

hợp tác đầu tư Việt Nam phê chuẩn. Trong biên bản cũng

ghi rất rõ bên nước ngoài gồm có:

a/ Tập đoàn P của Maylaysia

b/ Công ty A (tức nguyên đơn trong vụ án này)

đã nhất trí thông qua quyết định: ông Nguyễn Văn H là Chủ

tịch Hội đồng quản trị (HĐQT) và là Tổng giám đốc Công ty

liên doanh. Quyết định này đã được Ủy ban nhà nước về hợp

tác đầu tư Việt Nam phê chuẩn, và tới ngày 4/4/2006 tại văn

bản của Sở kế hoạch và đầu tư vẫn tiếp tục xác nhận các

chức vụ Chủ tịch Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc của

Công ty liên doanh do ông Nguyễn Văn H đảm nhiệm.

Sau 12 năm xây dựng, dự án khách sạn của công ty liên

doanh đã được hoàn thành đưa vào sử dụng (1993 – 2005).

Ông John đại diện cho bị đơn đã không thể thực hiện được

nhiệm vụ chính được Hội đồng quản trị giao vay 29.316.000

USD (Hai mươi chín triệu, ba trăm mười sáu ngàn đôla Mỹ)

theo điều 7.3 (a) Điều lệ Công ty liên doanh qui định). Trách

nhiệm này thuộc bên nước ngoài (của nguyên đơn và bị đơn).

Khi bị đơn không thể vay được tiền như cam kết, nguyên đơn

do ông Nguyễn Văn H làm Chủ tịch Hội đồng quản trị và

Tổng giám đốc của Công ty liên doanh. Chính ông Nguyễn

Văn H bằng năng lực, uy tín cá nhân và sự ủng hộ của Chính

phủ Việt Nam và của các Ngân hàng trong nước Việt Nam,

đứng ra vay được số tiền trên 31 triệu đôla Mỹ để đưa vào


232

xây dựng khách sạn, đứng ra chịu trách nhiệm cam kết trả

vốn, lãi với các Ngân hàng. Trong các hợp đồng tín dụng đều

có điều khoản Công ty liên doanh cam kết ông Nguyễn Văn

H là Chủ tịch Hội đồng quản trị và là Tổng giám đốc của

Công ty liên doanh không được thay thế trong thời hạn 5

năm kể từ khi ký các hợp đồng tín dụng ký ngày 31/1/2006.

Bị đơn và cá nhân ông John không những không thừa

nhận công sức đóng góp to lớn và vai trò cá nhân quyết định

của ông Nguyễn Văn H kể từ 1993 bắt đầu khởi xướng đề án

tìm đất, thành lập Công ty liên doanh, thiết kế xây dựng, cho

đến khi hoàn thành đưa vào sử dụng vào năm 2005; bất chấp

các hợp đồng tín dụng vay trên 31 triệu USD của năm Ngân

hàng Việt Nam với những ưu đãi đặc biệt dành riêng cho

Công ty liên doanh, cho ông Nguyễn Văn H; bất chấp cam

kết với các Ngân hàng ký tên hợp đồng tín dụng vay tiền

ngày 31/1/2006 cam kết của Công ty liên doanh không thay

đổi Chủ tịch Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc. Điều này

qui định thành một điều khoản riêng là một điều kiện các

Ngân hàng mới tiếp tục cho vay tiền. Bị đơn và ông John

cũng như Tổng công ty S biết rõ điều đó, nhưng vẫn tìm cách

thay Chủ tịch Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc là ông

Nguyễn Văn H ra khỏi chức vụ Chủ tịch Hội đồng quản trị

và Tổng giám đốc của Công ty liên doanh bằng cách ra một

văn bản không thông qua cuộc họp Hợp đồng quản trị (theo

qui định họp ba tháng một lần). Và ba văn bản sau đây thay

cho Nghị quyết của Hội đồng quản trị, thay cho phiên họp

của Hội đồng quản trị.

a/ Nghị quyết thứ nhất - Nghị quyết bằng văn bản thay

cho phiên họp của Hội đồng quản trị - ký ngày 10/8/2006.

Nghị quyết căn cứ vào điều 8.2 (f) của điều lệ Công ty liên


doanh và yêu cầu một Nghị quyết bằng văn bản thay cho

phiên họp của bị đơn tại thư đề ngày 10/8/2006 gửi cho các

thành viên Hội đồng quản trị (BL: 521) với nội dung: “Hội

đồng quản trị của Công ty liên doanh quyết nghị rằng: Công

ty liên doanh sẽ đăng ký lại để hoạt động theo luật doanh

nghiệp mới”, (BL: 525) trong đó có 7 chữ ký của 7/10 thành

viên Hội đồng quản trị đã ký (Bên bị đơn có 4 chữ ký. Bên

Tổng công ty S có 3 chữ ký. Còn ông Ngô Thanh T không có

chữ ký và 2 chữ ký bác bỏ không chấp nhận của nguyên

đơn).

b/ Nghị quyết thứ hai - Nghị quyết bằng văn bản thay

cho phiên họp của Hội đồng quản trị của Công ty liên doanh

- có nội dung: “Căn cứ vào điều 8.2(f) điều lệ của công ty

liên doanh và yêu cầu của một Nghị quyết bằng văn bản thay

cho phiên họp của bị đơn tại thư ngày 10/8/2006. Nghị quyết

này được gửi đến tất cả thành viên Hội đồng quản trị để phê

duyệt trên các tài liệu cùng nội dung: Xét vì, theo điều 8.1 (c)

của Điều lệ của công ty liên doanh, bị đơn (trước đây là Tập

đoàn P của Malaysia) có quyền đề cử Chủ tịch Hội đồng

quản trị. Hội đồng quản trị của Công ty liên doanh quyết

nghị rằng: Hội đồng phê chuẩn việc chỉ định ông John vào vị

trí Chủ tịch Hội đồng quản trị với hiệu lực ngay lập tức, thay

thế ông Nguyễn Văn H (văn bản này cũng có 7/10 chữ ký

như Nghị quyết 1 đã nêu) (BL: 522 - 523).

c/ Nghị quyết thứ ba - Nghị quyết bằng văn bản thay

cho phiên họp của Hội đồng quản trị của Công ty liên doanh

- có nội dung: Căn cứ vào điều 8.2 (f) điều lệ công ty liên

doanh và yêu cầu một Nghị quyết bằng văn bản thay cho

phiên họp của bị đơn tại thư ngày 10/8/2006 (BL: 521), Nghị

quyết này được gửi đến tất cả các thành viên Hội đồng quản

trị để phê duyệt trên tài liệu cùng một nội dung. Theo điều


234

9.1(c) của Điều lệ của công ty liên doanh về quyền đề cử

Tổng giám đốc… Hội đồng quản trị quyết nghị rằng “Hội

đồng phê chuẩn việc chỉ định ông Paul vào vị trí Tổng giám

đốc của công ty liên doanh với hiệu lực ngay lập tức. Văn

bản này (BL: 519 - 520) cũng chỉ có 7/10 chữ ký tán thành

còn 2 chữ ký của nguyên đơn bác bỏ, không chấp nhận).

Xét thấy bản án sơ thẩm đã cho rằng về hình thức, về

nội dung; về điều kiện (nguyên tắc thông qua nghị quyết) nêu

trên của công ty liên doanh là hợp lệ. Kết luận này của bản

án sơ thẩm là không có căn cứ, không tuân thủ Hợp đồng và

điều lệ của công ty liên doanh cũng như luật doanh nghiệp

2005 của Việt Nam, là sai trái, cần cải sửa lại toàn bộ bản án

sơ thẩm bởi lẽ sau đây:

1/ Về việc áp dụng điều luật ra ba Nghị quyết nêu trên

của công ty liên doanh là sai trái, không căn cứ:

Cả 3 Nghị quyết điều áp dụng “căn cứ vào điều 8.2 (f)

của Điều lệ GISH và Thư đề ngày 10/8/2006 của bị đơn.

Điều 8.2 (f) mà Nghị quyết áp dụng và được Tòa án sơ thẩm

công nhận như một cơ sở pháp lý để ra văn bản thay cho

phiên họp Hội đồng quản trị đã được sửa đổi và đã được

thông qua sự sửa đổi, có sự phê chuẩn của Ủy ban nhà nước

và hợp tác đầu tư Điều 8.2 (f) của Điều lệ công ty liên doanh

đã được sửa lại như sau:

“Bất kỳ một Nghị quyết nào bằng văn bản, hoặc bằng

cable, Telex hay Telefax của Hội đồng quản trị sẽ phải tuân

thủ theo các thủ tục áp dụng của điều 8.2 (b)”.

Trong đó điều 8.2 (b) điều lệ công ty liên doanh nêu rõ:

“Các cuộc họp Hội đồng quản trị sẽ được tổ chức do Chủ

tịch triệu tập, hoặc theo yêu cầu của 2/3 số thành viên của


Hội đồng, hoặc của Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, tại

địa chỉ hợp pháp của Công ty Liên doanh, trừ phi được đồng

ý khác đi bởi các bên Liên doanh…được sự thông báo trước

ít nhất 10 ngày” (BL: 329).

Như vậy bị đơn gửi văn bản qua Việt Nam theo địa chỉ

ông Ngô Thanh T và yêu cầu trả lời trong vòng 7 ngày.

Trong khi đó, bị đơn không có quyền triệu tập cuộc họp Hội

đồng quản trị theo điều 8.2 (b) điều lệ qui định. Thư do ông

John (đại diện cho bị đơn) gửi cho Thành viên Hội đồng

quản trị đại diện cho Tổng công ty S và nguyên đơn (BL

521) cũng đề nghị gửi lại văn bản thay cho phiên họp của

Hội đồng quản trị trong vòng 7 ngày là không chấp hành

điều 8.2 (f) đã sửa đổi và điều 8.2 (b) điều lệ công ty liên

doanh là vi phạm pháp luật và Luật Doanh nghiệp 2005 cũng

không thể công nhận sự vi phạm điều lệ Công ty liên doanh

do bị đơn đề xuất và Tổng công ty S do các thành viên Hội

đồng quản trị của bị đơn và Tổng công ty S ký tên.

Xét thấy việc sửa đổi bổ sung điều lệ công ty liên

doanh, thay đổi hoạt động đã đăng ký, bổ nhiệm, thay thế,

miễn nhiệm Chủ tịch Hội đồng quản trị và Phó Chủ tịch Hội

đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, kế toán

trưởng của công ty liên doanh là những vấn đề đặc biệt quan

trọng được qui định riêng trong hợp đồng liên doanh (điều

14.2 (1) và điều 8.1, điều 8.3 (1) Điều lệ công ty liên doanh

và điều 9.1 (c) Điều lệ công ty liên doanh. Những vấn đề cụ

thể, chủ yếu trên sẽ được các thành viên Hội đồng quản trị

quyết định theo nguyên tắc nhất trí. Tại phiên tòa, phía bị

đơn do ông Trần Tuấn P đại diện ủy quyền, cũng thừa nhận

nguyên tắc nhất trí ghi trong điều lệ và Hợp đồng liên doanh

không mâu thuẫn và không trái với điều 52 Luật Doanh


236

nghiệp 2005. Những vấn đề thiết yếu đã nêu phải được toàn

thể thành viên Hội đồng quản trị “họp thông qua 100%”.

Tiếp theo phiên họp, Hội đồng quản trị đã ra nghị

quyết, bên liên doanh muốn thay đổi điều lệ và hợp đồng liên

doanh, thay đổi Chủ tịch Hội đồng quản trị hay Tổng giám

đốc còn phải làm thủ tục cần thiết, phải được phê chuẩn của

Ủy ban nhà nước và hợp tác đầu tư (điều 21 điều lệ và điều

23.5 Hợp đồng liên doanh) (BL 376, BL 318).

2/ Xét về nội dung và điều kiện thông qua ba nguyên

tắc nêu trên của Hội đồng quản trị công ty liên doanh do bị

đơn và Tổng công ty S đưa ra. Bản án sơ thẩm cho rằng đã

có 8 thành viên chấp thuận trong số 10 thành viên Hội đồng

quản trị, có hai thành viên không đồng ý (ông Trần Thanh T

sau đó có gửi chữ ký đồng ý với văn bản). Như vậy, năm

thành viên Hội đồng quản trị đại diện cho bị đơn và ba thành

viên Hội đồng quản trị đại diện Tổng công ty S chiếm 81%

vốn điều lệ, cho rằng Luật Doanh nghiệp 2005 điểm a, b

khoản 2 điều 52 (qui định tỷ lệ ít nhất là 75% số vốn góp hay

65% số vốn góp) là có quyền bỏ phiếu, ký vào văn bản thay

cho cuộc họp Hội đồng quản trị là áp dụng sai điều Điều 52.

Điều 52 nói rõ là “ít nhất 65% thành viên Hội đồng quản trị

dự họp” chứ không phải ký vào văn bản do bị đơn đưa ra và

Luật Doanh nghiệp 2005 qui định rõ “tỷ lệ cụ thể do điều lệ

công ty qui định”. Như đã nêu ở phần trên Điều lệ công ty

liên doanh và hợp đồng Liên doanh để qui định rõ ràng

những trường hợp nêu ra giải quyết bằng văn bản thay cho

phiếu họp Hội đồng quản trị là sai trái không chấp hành điều

lệ công ty liên doanh và Hợp đồng Liên doanh cũng như vận

dụng không đúng Điều 52 Luật Doanh nghiêp 2005.


Bản án sơ thẩm sử dụng điều 14.2.2 của Hợp đồng liên

doanh cũng như điều 8.3.2 của điều lệ liên doanh, cho rằng

nguyên tắc đa số sẽ thay thế nguyên tắc nhất trí. Ở trong vụ

tranh chấp này, bản án sơ thẩm cho rằng nguyên tắc đa số sẽ

thay thế nguyên tắc nhất trí và áp dụng luôn vào trường hợp

cụ thể của bị đơn và Tổng công ty S ký vào ba văn bản thay

cho cuộc họp Hội đồng quản trị là sai trái. Điều lệ liên

doanh, cũng như Hợp đồng liên doanh sẽ được thay đổi theo

trình tự qui định trong Hợp đồng liên doanh và điều lệ liên

doanh phải được Ủy ban nhà nước về hợp tác đầu tư phê

chuẩn mới được áp dụng. Trong khi hợp đồng Liên doanh và

điều lệ liên doanh chưa được sửa đổi, thì đã được án sơ thẩm

áp dụng. Bản án sơ thẩm tự giải thích thay cho các thành

viên Hội đồng quản trị, thay cho Hợp đồng liên doanh và

điều lệ liên doanh, cho rằng điều 8.3 (2) điều lệ liên doanh

đương nhiên thay thế cho điều 8.3 (1) điều lệ liên doanh,

nhằm hợp thức hóa cho ba Nghị quyết (không tuân thủ theo

hợp đồng liên doanh và điều lệ liên doanh qui định) nêu trên

cho phù với điều 52 Luật Doanh nghiêp 2005 là hoàn toàn vô

căn cứ không đúng pháp luật là trái pháp luật cần phải hủy

bỏ.

Không phải ngẫu nhiên trong điều lệ và hợp đồng Liên

doanh đã được Ủy ban nhà nước và hợp tác đầu tư phê chuẩn

ghi rõ: “Những vấn đề quan trọng sau đây phải được Hội

đồng quản trị quyết định theo nguyên tắc nhất trí (100%)

(điều 14-2-1-Hợp đồng liên doanh và điều 8-3-1-Điều Lệ

liên doanh) và những vấn đề trên phải được Ủy ban nhà nước

và hợp tác đầu tư phê chuẩn (điều 23.5 hợp đồng liên doanh

và điều 21 Điều lệ liên doanh). Do vậy, ba Nghị quyết nêu ở

phần trên do bị đơn đề xuất ký bằng văn bản với nội dung đã

được hợp đồng và Điều lệ liên doanh qui định là phải thông

qua cuộc họp Hội đồng quản trị với quyết định theo nguyên


238

tắc nhất trí (100%). Bị đơn và Tổng công ty S đã không chấp

hành Điều lệ liên doanh, không thực hiện đúng hợp đồng liên

doanh và Luật doanh nghiệp 2005. Các yêu cầu khởi kiện và

yêu cầu kháng cáo của nguyên đơn và của ông Nguyễn Văn

H yêu cầu toà án quyết định không công nhận giá trị pháp lý

của 3 Nghị quyết nêu trên và yêu cầu hủy bỏ hai Nghị quyết

về Chủ tịch Hội đồng quản trị và nghị quyết về Tổng giám

đốc các thành viên Hội đồng quản trị đại diện cho bị đơn và

Tổng công ty S đã ký vào ngày 10/8/2006 và 22/8/2006, cụ

thể:

- Yêu cầu hủy bỏ văn thư do ông John ký ngày

4/10/2006 về việc (a) Thông báo thay đổi Chủ tịch Hội đồng

quản trị và Tổng giám đốc và (b) triệu tập cuộc họp Hội đồng

quản trị ngày 17/10/2006.

- Yêu cầu tiếp tục duy trì giấy xác nhận của Sở kế

hoạch và đầu tư xác nhận nhân sự của công ty liên doanh là

có cơ sở nghĩ nên chấp nhận và hủy bỏ toàn bộ nhận định

của bản án sơ thẩm và sửa đổi toàn bộ quyết định của bản án

sơ thẩm.

Xét bản án sơ thẩm cũng lại sai lầm cho rằng yêu cầu

phản tố của bị đơn và Tổng công ty đòi công nhận giá trị

pháp lý của ba nghị quyết nên ở phần trên. Đây không phải là

yêu cầu độc lập phản tố lại yêu cầu của nguyên đơn, việc nêu

ra yêu cầu và đưa ra cơ sở của bị đơn và Tổng công ty S

nhằm bảo vệ lợi ích của mình trước yêu cầu của nguyên đơn

mà thôi.

Ba nghị quyết do bị đơn và Tổng công ty S bằng văn

bản thay cho cuộc họp của Hội đồng quản trị như đã nêu ở

trên là không có giá trị pháp lý. Như vậy ông John không

phải là chủ tịch Hội đồng quản trị và ông Paul không phải là


Tổng giám đốc của công ty liên doanh. Ông Nguyễn Văn H

vẫn là chủ tịch Hội đồng quản trị kiêm Tổng giám đốc của

công ty liên doanh đã được Ủy ban nhà nước và hợp tác đầu

tư phê chuẩn cũng như tái xác nhận tại văn bản của Sở kế

hoạch và đầu tư. Ông Nguyễn Văn H không phải bàn giao

công việc liên quan cho ông John và ông Paul như án sơ

thẩm đã quyết định.

Do chấp nhận toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn và

kháng cáo của nguyên đơn và của ông Nguyễn Văn H, nên

án phí kinh doanh thương mại sơ thẩm và dự phí kháng cáo

cũng được sửa đổi cho phù hợp với Nghị định 70/CP.

Bởi lẽ trên, căn cứ điều 275 – 276 Bộ luật tố tụng dân sự.

QUYÕT §ÞNH

Sửa toàn bộ bản án sơ thẩm:

Chấp nhận đơn khởi kiện của nguyên đơn và các yêu

cầu khởi kiện, yêu cầu kháng cáo của nguyên đơn và kháng

cáo của ông Nguyễn Văn H.

Xử:

1/ Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn đòi

hủy bỏ, hoặc không công nhận giá trị pháp lý của các nghị

quyết về việc đăng ký lại để hoạt động theo luật doanh

nghiệp mới, chỉ định Chủ tịch Hội đồng quản trị và Tổng

giám đốc mới của Công ty liên doanh X và văn thư thông

báo của đại diện cho bị đơn ký ngày 04/10/2006 liên quan

đến các nghị quyết này.

2/ Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn không

công nhận giá trị pháp lý của ba nghị quyết mà các thành

viên hội đồng quản trị đại diện cho bị đơn và Tổng công ty S


240

đã ký vào các ngày 10, 20 và 22 tháng 8 năm 2006 như là các

nghị quyết hợp pháp của Hội đồng quản trị công ty liên

doanh (bao gồm: Nghị quyết về việc đăng ký lại; Nghị quyết

về Chủ tịch Hội đồng quản trị và Nghị quyết về Tổng giám

đốc). Ông Nguyễn Văn H là chủ tịch Hội đồng quản trị và là

Tổng giám đốc của Công ty liên doanh X. Ông Nguyễn Văn

H không phải bàn giao công việc có liên quan cho ông John

và cho ông Paul.

3/ Án phí:

a) Nguyên đơn không phải nộp án phí kinh doanh

thương mại sơ thẩm và không phải nộp án phí kinh doanh

thương mại phúc thẩm. Hoàn trả lại toàn bộ dự phí án phí sơ

thẩm và dự phí kháng cáo của nguyên đơn và cho ông

Nguyễn Văn Hảo (theo biên lai 003353 ngày 06/11/2006- và

biên lai số 004749 ngày 7/4/2007, và biên lai số 004689 ngày

10/4/2007 quyển số 0094-0095 của Phòng thi hành án).

b) Bị đơn phải nộp án phí kinh doanh thương mại sơ

thẩm là 500.000 đồng (Được khấu trừ tạm ứng án phí

250.000 đồng) còn phải nộp 250.000đ (hai trăm năm chục

ngàn đồng).

Bản án phúc thẩm có hiệu lực pháp luật kể từ ngày tuyên

án./.

TãM T¾T Vô ¸N

Công ty liên doanh X gồm ba bên: Tổng Công ty S,

Công ty A (nguyên đơn) do ông Nguyễn Văn H làm Chủ tịch

đại diện và Công ty B (bị đơn) do ông Jonh làm Chủ tịch đại


diện. Chức vụ Chủ tịch Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc

liên doanh do ông Nguyễn Văn H đảm nhiệm.

Lần lượt vào các ngày 10/08/2006 và ngày 22/08/2006,

các thành viên Hội đồng quản trị đại diện cho bị đơn và Tổng

công ty S trong liên doanh đã ký ba nghị quyết bằng văn bản

thay cho phiên họp Hội đồng quản trị để thông qua ba vấn

đề: (i) Cập nhật Điều lệ liên doanh; (ii) Thay thế Chủ tịch

Hội đồng quản trị; (iii) Thay thế Tổng giám đốc.

Ngày 30/09/2006, các thành viên Hội đồng quản trị đại

diện cho nguyên đơn trong liên doanh đã bác bỏ ba nghị

quyết nêu trên và sau đó nguyên đơn đã khởi kiện bị đơn ra

Tòa án yêu cầu hủy bỏ ba nghị quyết.

Lập luận chính của nguyên đơn là ba nghị quyết được

ban hành trái với nguyên tắc nhất trí quy định tại Điều 8.3.1

Điều lệ liên doanh. Theo quan điểm của nguyên đơn, do Hai

thành viên Hội đồng quản trị đại diện cho nguyên đơn trong

liên doanh đã biểu quyết phản đối nên các nghị quyết không

có giá trị.

Lập luận chính của bị đơn là: theo Điều 14.2.2 Hợp

đồng liên doanh và Điều 8.3.2 của Điều lệ liên doanh thì

nguyên tắc đa số sẽ thay thế nguyên tắc nhất trí khi pháp luật

cho phép áp dụng nguyên tắc đa số. Tại thời điểm ban hành

ba nghị quyết, Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực và áp

dụng tỷ lệ biểu quyết ít nhất 65% hoặc 75%. Các thành viên

Hội đồng quản trị đại diện cho bị đơn và Tổng công ty S

trong liên doanh chiếm tới 81% vốn điều lệ đã biểu quyết

thông qua ba nghị quyết nên ba nghị quyết có giá trị pháp lý.

Tòa án cấp sơ thẩm có cùng quan điểm với bị đơn nên

đã bác đơn khởi kiện của nguyên đơn. Hệ quả pháp lý kéo

theo là: (i) Điều lệ công ty sẽ bị sửa đổi, (ii) Chức vụ Chủ


242

tịch Hội đồng quản trị liên doanh của ông Nguyễn Văn H sẽ

được thay bằng ông John, (iii) Chức vụ Tổng giám đốc liên

doanh của ông Nguyễn Văn H sẽ được thay bằng ông Paul.

Do đó, nguyên đơn và ông Nguyễn Văn H đã kháng cáo toàn

bộ bản án sơ thẩm.

Tòa án cấp phúc thẩm đã chấp nhận kháng cáo và sửa

bản án sơ thẩm, theo đó hủy ba nghị quyết nêu trên của Hội

đồng quản trị. Căn cứ mà Tòa án cấp phúc thẩm đưa ra là:

Thứ nhất, ba nghị quyết của Hội đồng quản trị không

tuân thủ trình tự, thủ tục biểu quyết quy định tại Điều 8.2(b)

và Điều 8.2(f) trong Điều lệ liên doanh. Bị đơn đã gửi văn

thư đề nghị Hội đồng quản trị biểu quyết ba vấn đề nêu trên

nhưng theo Điều lệ thì bị đơn không có quyền này.

Thứ hai, ba nghị quyết của Hội đồng quản trị không

tuân thủ nguyên tắc nhất trí quy định tại Điều 8.3.1 Điều lệ

liên doanh và Điều 14.2.1 Hợp đồng liên doanh. Lập luận

của bị đơn và của Tòa cấp sơ thẩm về việc nguyên tắc đa số

thay thế nguyên tắc nhất trí không được chấp nhận vì nguyên

tắc đa số chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận trong

Điều lệ liên doanh. Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ đưa ra tỷ lệ

biểu quyết tối thiểu là 65% hoặc 75% còn tỷ lệ cụ thể sẽ do

Điều lệ công ty quy định miễn là không thấp hơn tỷ lệ tối

thiểu. Do đó, về nguyên tắc, các bên có thể thỏa thuận tỷ lệ

biểu quyết 100% (tỷ lệ này đồng nghĩa với nguyên tắc nhất

trí).

B×NH LUËN Vµ L¦U ý

Trong tranh chấp trên, Tòa phúc thẩm chấp nhận yêu

cầu của nguyên đơn và hủy các Nghị quyết của Hội đồng


quản trị vì hai lý do chính: thứ nhất là Nghị quyết của Hội

đồng quản trị được ban hành trái với trình tự, thủ tục do Điều

lệ công ty quy định; thứ hai là Nghị quyết của Hội đồng quản

trị được thông qua khi chưa đủ tỷ lệ theo Điều lệ công ty.

Điều lệ công ty là thỏa thuận giữa các thành viên công

ty về chế độ quản trị công ty nên phải được các thành viên

tuân thủ chặt chẽ. Đối với một công ty liên doanh chưa đăng

ký lại theo Nghị định 101/2006/NĐ-CP như Công ty liên

doanh X trong vụ án này, thì công ty vẫn hoạt động theo

Giấy phép đầu tư, hợp đồng liên doanh và Điều lệ công ty

liên doanh đang có hiệu lực.

Theo Điều lệ của Công ty liên doanh X thì ba Nghị

quyết trên phải được thông qua theo nguyên tắc nhất trí có

nghĩa là 100% các thành viên Hội đồng quản trị trong liên

doanh đồng ý. Tuy nhiên, ba Nghị quyết trên đã không đạt

được tỷ lệ biểu quyết như trên.

Tỷ lệ 100% như quy định tại Điều lệ liên doanh không

trái với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 vì Luật

Doanh nghiệp 2005 chỉ quy định tỷ lệ biểu quyết ít nhất là

65% hoặc 75% còn tỷ lệ cụ thể do Điều lệ quy định. Như

vậy, về nguyên tắc các bên có thể thỏa thuận tỷ lệ biểu quyết

100% trong Điều lệ. Vì vậy, phán quyết của Tòa phúc thẩm

là hợp lý.

Tranh chÊp sè 2:

V/v tranh chấp thành viên Công ty với nhau

Nguyên đơn:

1. Công ty A


244

2. Bà Bùi Thị Thanh H

Do ông Nguyễn Thế Q - đại diện theo uỷ quyền (vắng

mặt khi tuyên án).

3. Ông Lê Huy C

Bị đơn:

Công ty cổ phần X

Do ông Đinh Tiến T - đại diện theo uỷ quyền.

Luật sư Đỗ - Đoàn luật sư Hà Nội bảo vệ quyền và lợi

ích hợp pháp cho bị đơn

NhËn thÊy:

Trong đơn khởi kiện ngày 30/11/2006, nguyên đơn là

Công ty A (nguyên đơn 1) do ông Nguyễn Văn N - Giám đốc

Công ty đại diện và bà Bùi Thanh H (nguyên đơn 2), ông Lê

Huy C (nguyên đơn 3) là các cổ đông của Công ty cổ phần X

trình bày:

Trong đợt phát hành cổ phiếu của Công ty cổ phần X

(bị đơn) vào cuối tháng 12/2004 đầu tháng 01/2005, nguyên

đơn 1 đã mua 10.000 cổ phiếu (tương ứng với một tỷ đồng)

tăng cổ phần lên 1.560.000.000 đồng, nguyên đơn 3 mua

4.000 cổ phiếu (tương ứng 400.000.000 đồng) tăng cổ phần

lên 1.011.099.120 đồng, nguyên đơn 2 mua 4.000 cổ phiếu

(tương ứng 400.000.000 đồng) tăng cổ phần lên 405.375.048

đồng.


Kết quả việc bán cổ phiếu và tư cách của các nguyên

đơn trong việc đại diện cho số cổ phần tương ứng với số cổ

phiếu đã mua đã được Đại hội đồng cổ đông của Công ty cổ

phần X công nhận trong nghị quyết số 11/HĐQT ngày

07/4/2005. Và như vậy, số cổ phần của các nguyên đơn đã

được Công ty công nhận về mặt pháp lý (thể hiện trên sổ

sách của Công ty) để chia cổ tức của mỗi người.

Trong thời gian từ đó đến nay, các nguyên đơn tham

gia vào việc biểu quyết, bổ sung vào thêm Hội đồng quản trị

Công ty với tư cách là người đại diện cho toàn bộ số vốn của

mỗi người (bao gồm vốn góp trước đó và vốn mua cổ phiếu

nêu trên).

Ngày 09/11/2006, Công ty cổ phần X đã tiến hành Đại

hội đồng cổ đông bất thường và ra nghị quyết số 186/HĐQT

có nội dung huỷ bỏ kết quả bán 25.000 cổ phần năm 2004 -

2005 (trong đó có số cổ phiếu mà các nguyên đơn đã mua).

Theo các nguyên đơn trình bày, việc tiến hành Đại hội

đồng cổ đông bất thường ngày 09/11/2006 không tuân thủ

đúng Điều lệ Công ty và Luật Doanh nghiệp năm 2005, gây

ảnh hưởng đến quyền lợi của các nguyên đơn. Chính vì vậy,

nguyên đơn đề nghị Toà án giải quyết các vấn đề sau:

1. Huỷ bỏ nghị quyết số 186/HĐQT ngày 09/11/2006

của Đại hội đồng cổ đông bất thường Công ty cổ phần X.

2. Công nhận kết quả của việc bán 23.000 cổ phiếu (trị

giá 2.300.000.000đồng) của Công ty cổ phần X.

Trong quá trình Toà án giải quyết vụ kiện, ngày

29/3/2007 các nguyên đơn xin rút yêu cầu công nhận kết quả


246

của việc bán 23.000 cổ phiếu. Chỉ đề nghị Toà án huỷ bỏ

nghị quyết số 186/HĐQT ngày 09/11/2006 của Công ty cổ

phần X.

Tại phiên toà hôm nay, các nguyên đơn vẫn giữ nguyên

yêu cầu khởi kiện nêu trên và cho rằng Đại hội đồng cổ đông

Công ty cổ phần X tiến hành ngày 09/11/2006 không đúng

thể thức họp và biểu quyết theo quy định của Luật Doanh

nghiệp năm 2005 và Điều lệ Công ty. Cụ thể:

- Đại hội không thông qua việc bầu Ban Kiểm phiếu mà

Ban Kiểm phiếu do Chủ tọa Đại hội chỉ định.

- Số vốn của các nguyên đơn ghi trong phiếu biểu quyết

không đúng với số vốn được ghi trong danh sách cổ đông,

như nguyên đơn 1 có số vốn trong Công ty là 1.560.000.000

đồng, nhưng phiếu biểu quyết chỉ ghi 560.000.000 đồng.

Nguyên đơn 2 có số vốn trong Công ty là 405.375.048 đồng,

nhưng phiếu biểu quyết chỉ ghi 5.375.048 đồng.

- Vào thời điểm này vốn điều lệ của Công ty cổ phần X

là 8.000.000.000 đồng được thể hiện trong giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh, nhưng Ban Kiểm phiếu lại tính tỷ lệ

biểu quyết trên số vốn cũ trước khi phát hành cổ phiếu là

5.500.000.000 đồng.

- Thẩm quyền phán quyết về việc huỷ bỏ kết quả bán

25.000 cổ phần năm 2004 - 2005 không thuộc thẩm quyền

Đại hội cổ đông.

Trong quá trình tiến hành tố tụng cũng như tại phiên toà

hôm nay, bị đơn trình bày:


Tại Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần X ngày

21/4/2004 đã thông qua nghị quyết tăng vốn điều lệ từ 5,5 tỷ

đồng lên 08 tỷ đồng nhưng không quyết định loại cổ phần và

số lượng cổ phần mỗi loại được quyền chào bán. Việc Hội

đồng quản trị và Giám đốc Công ty tự ý quyết định việc bán

25.000 cổ phần phổ thông là không tuân thủ đúng quy định

tại Điều lệ Công ty cũng như Luật Doanh nghiệp. Chính vì

vậy, việc tiến hành Đại hội ngày 09/11/2006 để huỷ bỏ việc

phát hành cổ phiếu là nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp

pháp của các cổ đông. Trình tự, thủ tục tiến hành Đại hội này

hoàn toàn phù hợp với Luật Doanh nghiệp và Điều lệ Công

ty. Danh sách Ban Kiểm phiếu do Chủ toạ đề nghị và tổ chức

bỏ phiếu biểu quyết. Kết quả số phiếu biểu quyết tán thành

nghị quyết huỷ kết quả bán 25.000 cổ phần đạt tỷ lệ 65%. Do

điều lệ hiện hành chưa sửa đổi nên nó vẫn có giá trị pháp lý

cao nhất và mọi việc về tổ chức và hoạt động của Công ty

vẫn phải tuân theo điều lệ đó. Theo Điều 14.6.2 thì tỷ lệ

thông qua chỉ cần 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ

đông dự họp chấp nhận. Chính vì vậy, nghị quyết số

186/HĐQT ngày 09/11/2006 của Công ty cổ phần X là hoàn

toàn hợp pháp.

XÐt thÊy

Sau khi nghiên cứu các tài liệu có trong hồ sơ vụ án đã

được thẩm tra tại phiên toà và căn cứ vào kết quả tranh luận

tại phiên toà, Hội đồng xét xử nhận định:

Công ty cổ phần X được thành lập năm 1999 trên cơ sở

cổ phần hoá một bộ phận doanh nghiệp Nhà nước. Vốn điều

lệ của Công ty khi thành lập là 5,5 tỷ đồng.


248

Ngày 21/4/2004, Đại hội đồng cổ đông thường niên của

Công ty lần thứ 4 đã thông qua nghị quyết số 04/HĐQT tăng

vốn điều lệ từ 5,5 tỷ đồng lên 08 tỷ đồng.

Thực hiện nghị quyết nêu trên, cuối năm 2004 đầu năm

2005 Giám đốc Công ty đã quyết định bán 25.000 cổ phần

nhưng không thông báo đến tất cả các cổ đông. Ngày

09/11/2006, Chủ tịch Hội đồng quản trị Công ty đã triệu tập

Đại hội cổ đông bất thường để xem xét việc bán 25.000 cổ

phần do Giám đốc tự ý quyết định. Tại Đại hội này, các cổ

đông đã nhất trí ra nghị quyết số 186/HĐQT ngày 09/11/2006

huỷ việc bán cổ phần trái quy định.

Không đồng ý với nghị quyết 186/HĐQT ngày

09/11/2006, ngày 30/11/2006 các nguyên đơn đã có đơn khởi

kiện đề nghị Tòa án huỷ bỏ nghị quyết số 186/HĐQT nêu

trên. Căn cứ Điều 107 Luật Doanh nghiệp năm 2005, đơn

khởi kiện của các nguyên đơn nằm trong thời hiệu mà pháp

luật quyết định, do vậy được Tòa chấp nhận xem xét.

Xét yêu cầu khởi kiện của các nguyên đơn, Hội đồng xét xử

thấy:

- Về thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại Đại hội

đồng cổ đông ngày 09/11/2006, do Điều lệ Công ty cổ phần

X không quy định vì vậy Hội đồng xét xử sẽ căn cứ vào quy

định tại Điều 103 Luật Doanh nghiệp năm 2005 để xem xét.

- Theo biên bản Đại hội thì ông Nguyễn Văn H - Chủ

tịch Hội đồng quản trị - chủ trì cuộc họp đã giới thiệu 02 Thư

ký ghi biên bản Đại hội là ông Nguyễn Văn K và bà Phạm

Bích L. Căn cứ điểm c khoản 2 Điều 103 Luật Doanh nghiệp

thì Chủ toạ cử 01 người làm Thư ký lập biên bản họp Đại hội

đồng cổ đông. Việc cử 02 Thư ký ghi biên bản tại cuộc họp


ngày 09/11/2006 là không phù hợp. Hơn nữa, tại Điều 14.8

Điều lệ Công ty quy định "… Những người tham gia họp cử

một Thư ký ghi biên bản họp…". Do đó, Chủ tịch Hội đồng

quản trị giới thiệu 02 người ghi biên bản cuộc họp không

được Đại hội thông qua là không tuân thủ Điều lệ Công ty và

Luật Doanh nghiệp.

- Về Ban kiểm phiếu: Theo quy định tại điểm d khoản 3

Điều 103 thì Ban Kiểm phiếu do Đại hội bầu theo đề nghị

của Chủ toạ. Căn cứ biên bản Đại hội cũng như nghị quyết số

186/HĐQT cho thấy Ban Kiểm phiếu do Chủ toạ đề nghị

gồm Kiểm soát viên trưởng, Ban Thư ký và 01 nhân viên

phòng Tổ chức là không đúng với quy định. Hơn nữa, theo

kết quả kiểm phiếu xác định 07 cổ đông từ bỏ quyền biểu

quyết. Tuy nhiên, tại phiên toà hôm nay các nguyên đơn đã

xuất trình cho Toà án bản gốc 11 phiếu biểu quyết chưa bỏ

vào hòm phiếu. Điều này khẳng định 11 cổ đông không tiến

hành biểu quyết tại Đại hội chứ không chỉ có 07 cổ đông như

biên bản kiểm phiếu và nghị quyết số 186/HĐQT xác nhận.

Các nguyên đơn cho rằng kết quả kiểm phiếu tại Đại hội là

thiếu chính xác là hoàn toàn có cơ sở.

- Về trình tự biểu quyết tại cuộc họp phải được tiến

hành theo quy định tại khoản 5 Điều 103, đó là "Đại hội

đồng cổ đông thảo luận và biểu quyết theo từng vấn đề trong

nội dung chương trình. Việc biểu quyết được tiến hành bằng

cách thu thẻ biểu quyết tán thành nghị quyết, sau đó thu thẻ

biểu quyết không tán thành, cuối cùng kiểm phiếu tập hợp số

phiếu biểu quyết tán thành, không tán thành, không có ý

kiến…". Căn cứ theo trình tự trên thì Đại hội đồng cổ đông

ngày 09/11/2006 của Công ty cổ phần X không phát thẻ biểu

quyết cho các cổ đông mà việc bỏ phiếu được thực hiện theo

thể thức gạch bỏ chữ tán thành hoặc không tán thành quyết


250

định huỷ bỏ kết quả bán cổ phần năm 2005 trong phiếu biểu

quyết. Hội đồng xét xử thấy việc biểu quyết này của Công ty

cổ phần X là không thực hiện đúng cách thức đã được Luật

Doanh nghiệp quy định.

Từ những phân tích nên trên có thể thấy trình tự tiến

hành họp và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông ngày

09/11/2006 của Công ty cổ phần X không thực hiện đúng

theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều lệ

Công ty. Vì vậy, cần huỷ bỏ kết quả Đại hội ngày

09/11/2006 của Công ty cổ phần X.

Do yêu cầu của các nguyên đơn được chấp nhận nên

các nguyên đơn không phải chịu án phí kinh doanh thương

mại sơ thẩm, được hoàn lại tiền tạm ứng án phí đã nộp.

Công ty cổ phần X phải chịu án phí theo quy định của pháp

luật.

Từ những nhận định trên.

QUYÕT §ÞNH:

Căn cứ Điều 103, Điều 107 Luật Doanh nghiệp năm

2005.

Căn cứ Điều 14.8 Điều lệ Công ty cổ phần X

Căn cứ Điều 29 khoản 3; Điều 131; Điều 245 Bộ luật tố

tụng dân sự.

Nghị định 70/CP ngày 12/6/1997 của Chính phủ về án

phí.

1. Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của các nguyên đơn.


2. Huỷ bỏ nghị quyết số 186/HĐQT ngày 09/11/2006

của Công ty cổ phần X.

3. Bác các yêu cầu khác của đương sự.

4. Về án phí:

- Công ty cổ phần X phải chịu 500.000 đồng tiền án phí

kinh doanh thương mại sơ thẩm.

- Hoàn trả cho các nguyên đơn 750.000 đồng (bảy trăm

năm mươi nghìn đồng chẵn) tiền tạm ứng án phí đã nộp theo

biên lai số 003519 ngày 15/12/2006 của Cơ quan thi hành án

dân sự.

Án xử công khai sơ thẩm. Các đương sự có quyền

kháng cáo trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày tuyên án.

Các nguyên đơn có quyền kháng cáo trong hạn 15 ngày

kể từ ngày nhận được tống đạt bản án./.

TãM T¾T Vô ¸N

Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần X ngày

21/4/2004 đã thông qua nghị quyết tăng vốn điều lệ từ 5,5 tỷ

đồng lên 8 tỷ đồng (tức tăng thêm 2,5 tỷ đồng tương đương

25.000 cổ phần).

Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc đã quyết định bán

25.000 cổ phần. Tổng số các cổ phần mà các nguyên đơn đã

mua là 18.000 cổ phần. Các nguyên đơn đã tham gia biểu

quyết bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị bằng số cổ

phần mua thêm này. Số cổ phần này tăng thêm này của các

nguyên đơn cũng đã được thể hiện trên sổ sách của công ty.

Ngày 09/11/2006, Đại hội đồng cổ đông họp để huỷ kết

quả bán 25.000 cổ phần của Hội đồng quản trị và Tổng giám


252

đốc vì Đại hội đồng cổ đông chỉ mới tăng vốn chứ chưa

quyết định loại cổ phần và số lượng cổ phần mỗi loại được

quyền chào bán trong số vốn tăng thêm đó.

Ngày 30/11/2006, nguyên đơn đã khởi kiện ra Tòa yêu

cầu hủy bỏ kết quả cuộc họp Đại hội đồng cổ đông ngày

09/11/2006 vì vi phạm trình tự, thủ tục

Tòa án chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn hủy kết quả

cuộc họp Đại hội đồng cổ đông ngày 09/11/2006 vì các lý do

sau:

- Luật chỉ cho phép Chủ tọa cử một Thư ký ghi biên

bản cuộc họp Đại hội đồng cổ đông nhưng Chủ tọa lại cử hai

Thư ký làm việc này;

- Ban Kiểm phiếu bầu chưa đúng nên kết quả kiểm

phiếu không đáng tin cậy;

- Không phát thẻ biểu quyết cho cổ đông.


Trình tự thủ tục tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông

trong công ty cổ phần rất phức tạp nhằm mục đích bảo vệ

quyền dự họp và quyền biểu quyết của cổ đông. Trình tự, thủ

tục tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông được quy định từ

Điều 96 đến Điều 104 và Điều 106 Luật Doanh nghiệp 2005.

Chính vì vậy, đối với công ty cổ phần có ít cổ đông thì thủ

tục họp Đại hội đồng cổ đông đôi khi lại trở thành rào cản

cho hoạt động của công ty. Cho nên, nếu công ty có ít nhà

đầu tư sở hữu và không có nhu cầu phát hành cổ phần rộng

rãi thì không nên hoạt động theo mô hình công ty cổ phần.


Trong vụ án trên, cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được

tiến hành không đúng trình tự, thủ tục nên đã bị Tòa án hủy.

Việc tuân theo trình tự, thủ tục là một trong những yếu tố để

đảm bảo cuộc họp Đại hội đồng cổ đông không bị khởi kiện.

Trên thực tế hiện nay, đa số các trường hợp hủy cuộc họp

Đại hội đồng cổ đông là do vi phạm trình tự, thủ tục.

Khi công ty triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông thì phải

mời họp tất cả những cổ đông có quyền dự họp. Cổ đông có

quyền dự họp là cổ đông sở hữu cổ phần phổ thông và cổ

đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết. Chứng cứ để xác

định một người có phải là cổ đông hay không và là loại cổ

đông gì được thể hiện trong cổ phiếu công ty cấp cho cổ

đông, nếu không có cổ phiếu thì được thể hiện tại Sổ đăng ký

cổ đông của công ty. Do đó, Luật Doanh nghiệp 1999 và

Luật Doanh nghiệp 2005 đều yêu cầu công ty cổ phần phải

cấp cổ phiếu cho cổ đông và lập Sổ đăng ký cổ đông.

Khi tiến hành triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông

thì trước hết cần phải lập danh sách cổ đông có quyền dự

họp và biểu quyết. Danh sách này được lập dựa vào Sổ đăng

ký cổ đông của công ty. Vì vậy, vai trò của Sổ đăng ký cổ

đông rất quan trọng trong hoạt động của công ty cổ phần,

nhất là trong việc triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông.

Thể thức biểu quyết tại cuộc họp cũng phải được tiến

hành chặt chẽ. Thể thức biểu quyết tại cuộc họp do Điều lệ

công ty quy định, nếu Điều lệ công ty không quy định thì áp

dụng quy định tại Điều 103 Luật Doanh nghiệp 2005. Do

vậy, tùy theo đặc điểm của mình, công ty cổ phần nên xây

dựng quy trình biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông

sao cho phù hợp nhất, tránh tình trạng để trình tự, thủ tục

trở thành nguyên nhân để Tòa hủy kết quả cuộc họp Đại hội

đồng cổ đông. Ví dụ Điều lệ của bị đơn có quyền quy định


254

rằng chủ tọa cử hai thứ ký hoặc số lượng thư ký do Chủ tọa

tự quyết định thì có lẽ việc cử hai thứ ký cuộc họp không

phải là một trong những nguyên nhân hủy cuộc họp Đại hội

đồng cổ đông.

Tranh chÊp sè 3:

V/v Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng cổ phần

Nguyên đơn: Ông Đỗ Bá S (Có mặt)

Đại diện: Ông Bùi Quang N, GUQ ngày 30/01/2007

(Có mặt)

Bị đơn: Ông Nguyễn Nhật T

Đại diện: Ông Trần Anh D, GUQ ngày 20/12/2006

(Có mặt)

Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan:

Ông Nguyễn Văn T


Bà Lê Thị Thu H


(Có mặt)

NHËN THÊY

Nguyên đơn (ông Đỗ Bá S) trình bày:


Ngày 15/7/2005, bị đơn là Chủ tịch Hội đồng quản trị

kiêm Giám đốc Công ty cổ phần X có ký Hợp đồng chuyển

nhượng toàn bộ 8.500 cổ phần của mình trong Công ty cổ

phần X cho nguyên đơn với giá chuyển nhượng là 1,5 tỷ

đồng và đã nhận đủ số tiền này từ ông Sơn. Tuy nhiên, sau

đó bị đơn không thực hiện việc làm thủ tục đăng ký thay đổi

Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty. Do đó, nguyên đơn

làm đơn khởi kiện yêu cầu ông bị đơn phải trả lại số tiền

chuyển nhượng cổ phần đã nhận 1,5 tỷ đồng nói trên.

Bị đơn (ông Nguyễn Nhật T) trình bày:

Xác nhận chỉ ký khống vào tờ giấy trắng để nguyên

đơn sử dụng vào việc liên hệ mua gas tại Hà Nội, thực tế

không có ký hợp đồng chuyển nhượng cổ phần.

Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (ông Nguyễn

Văn T, bà Lê Thị Thu H) trình bày:

Ông Nguyễn Nhật T (nguyên đơn) không có thông qua

Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần X việc chuyển

nhượng cổ phần nói trên. Các cổ đông sáng lập còn lại (ông

Nguyễn Văn T và bà Lê Thị Thu H) không chấp nhận việc

chuyển nhượng này.

Tòa án đã triệu tập hòa giải nhiều lần nhưng do bị đơn

và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan không có mặt (chỉ

có ông Trần Anh D đại diện nhưng tại thời điểm hòa giải

chưa có giấy ủy quyền hợp lệ) nên không thể tiến hành hòa

giải được và Tòa án đã có quyết định đưa vụ án ra xét xử.

Tại phiên tòa hôm nay:

Nguyên đơn (ông Đỗ Bá S): Yêu cầu bị đơn phải hoàn

trả 1,5 tỷ đồng tiền chuyển nhượng cổ phần đã nhận ngay sau

khi có bản án có hiệu lực pháp luật của Tòa án. Đồng ý hoàn


256

trả cho Công ty cổ phần X toàn bộ các giấy tờ đã nhận thế

chấp từ bị đơn ngay sau khi nhận được đủ tiền do ông bị đơn

hoàn trả.

Bị đơn (ông Nguyễn Nhật T): Không chấp nhận yêu

cầu của nguyên đơn vì hợp đồng chuyển nhượng cổ phần

giữa hai bên chỉ là hợp đồng ký khống (khi ký chưa có nội

dung). Đề nghị nguyên đơn trả lại các giấy tờ đã nhận của

công ty.

Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (ông Nguyễn

Văn T, bà Lê Thị Thu H): Thống nhất với ý kiến của bị đơn,

việc chuyển nhượng cổ phần giữa nguyên đơn và bị đơn

chưa được thông qua Đại hội đồng cổ đông của Công ty cổ

phần X.

XÐT THÊY

Sau khi nghiên cứu các tài liệu có trong hồ sơ vụ án đã

được thẩm tra tại phiên tòa và căn cứ vào kết quả tranh luận

tại phiên tòa, Hội đồng xét xử nhận định:

1. Về thẩm quyền giải quyết vụ án:

Đây là tranh chấp về kinh doanh thương mại (mua bán

cổ phiếu) giữa các cá nhân đều có mục đích lợi nhuận, bị đơn

cư trú tại thành phố. Vì vậy, căn cứ vào khoản 4 Điều 29,

Điều 34, điểm a khoản 1 Điều 35 Bộ luật tố tụng dân sự;

khoản 3 Nghị quyết số 32/2004/QH11 ngày 15/6/2004 của

Quốc hội về việc thi hành Bộ luật tố tụng dân sự; Điều 1

Nghị quyết số 742/2004/NQ-UBTVQH11 ngày 24/12/2004

của Ủy ban thường vụ Quốc hội về việc giao thẩm quyền giải

quyết các vụ việc dân sự quy định tại Điều 33 Bộ luật tố tụng


dân sự cho các Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành

phố thuộc tỉnh và mục b điểm 1.1 khoản 1 phần I Nghị quyết

số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/3/2005 của Hội đồng Thẩm

phán TAND tối cao, vụ tranh chấp này thuộc thẩm quyền

giải quyết của Tòa án theo thủ tục tố tụng dân sự.

2. Về thời hiệu khởi kiện:

Ngày 15/7/2005, các bên ký hợp đồng chuyển nhượng

cổ phần. Ngày 09/5/2006, nguyên đơn nộp đơn khởi kiện tại

Tòa án.

Căn cứ vào điểm a, khoản 3, Điều 159 Bộ luật tố tụng

dân sự, nguyên đơn đã làm đơn yêu cầu Tòa án giải quyết vụ

án trong thời hạn quy định (2 năm kể từ ngày quyền và lợi

ích hợp pháp của nguyên đơn bị xâm phạm), do đó, cần được

chấp nhận thụ lý để giải quyết.

3. Về nội dung tranh chấp:

Xét yêu cầu của nguyên đơn đòi ông bị đơn phải hoàn

trả 1,5 tỷ đồng tiền chuyển nhượng cổ phần đã nhận:

Căn cứ vào chứng cứ do nguyên đơn cung cấp là bản

Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ngày 15/7/2005 đã được

người đại diện hợp pháp của bị đơn xác nhận chữ ký tại

phiên tòa, có đủ cơ sở để xác định giữa nguyên đơn và bị đơn

có thỏa thuận việc chuyển nhượng 8.500 cổ phần của bị đơn

trong Công ty cổ phần X cho nguyên đơn với giá chuyển

nhượng là 1,5 tỷ đồng và bên chuyển nhượng là bị đơn đã

nhận đủ số tiền chuyển nhượng nói trên.

Tuy nhiên, căn cứ vào lời khai nhận của các đương sự

tại phiên tòa thì việc chuyển nhượng cổ phần nói trên giữa

nguyên đơn và bị đơn không được sự chấp thuận của Đại hội

đồng cổ đông Công ty cổ phần X theo quy định tại khoản 1


258

Điều 58 Luật doanh nghiệp năm 1999 (có hiệu lực tại thời

điểm các bên ký hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, Công ty

cổ phần X mới được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh chưa được 3 năm). Mặt khác, Công ty cổ phần X cũng

chưa thực hiện việc đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh

doanh (về việc chuyển nhượng cổ phần của bị đơn là một

trong 3 cổ đông sáng lập của công ty) theo quy định tại

khoản 1 Điều 19 Luật doanh nghiệp năm 1999.

Do đó, căn cứ theo quy định tại khoản 2 Điều 131 Bộ

luật dân sự năm 1995 (có hiệu lực tại thời điểm các bên ký

hợp đồng chuyển nhượng cổ phần), hợp đồng chuyển

nhượng cổ phần nói trên giữa các bên là hợp đồng dân sự vô

hiệu và các bên có trách nhiệm khôi phục lại tình trạng ban

đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận theo quy định tại

khoản 2 Điều 146 Bộ luật dân sự năm 1995.

Từ sự phân tích trên cho thấy yêu cầu của nguyên đơn

đòi bị đơn phải hoàn trả số tiền chuyển nhượng cổ phần 1,5

tỷ đồng là có căn cứ và hợp pháp, cần được chấp nhận.

Về ý kiến của đại diện bị đơn cho rằng hợp đồng

chuyển nhượng cổ phần ngày 15/7/2005 mà nguyên đơn

dùng làm chứng cứ để khởi kiện đã được bị đơn ký khống để

sử dụng vào việc khác (chưa ghi nội dung), thực tế bị đơn

hoàn toàn không có thỏa thuận chuyển nhượng và cũng chưa

có nhận số tiền chuyển nhượng cổ phần 1,5 tỷ đồng từ

nguyên đơn nên không chấp nhận hoàn trả số tiền này cho

nguyên đơn: Ý kiến này không có căn cứ để được chấp nhận

vì tại Biên bản ghi lời khai do Phòng CSĐTTP về TTXH lập

ngày 15/02/2006 cũng như tại phiên tòa hôm nay, bị đơn và

người đại diện của bị đơn đã xác nhận chữ ký của bên

chuyển nhượng trong bản hợp đồng chuyển nhượng cổ phần


mà nguyên đơn cung cấp cho Tòa án để làm căn cứ khởi kiện

đúng là của chữ ký bị đơn mà không có chứng cứ nào để

chứng minh việc ký đó là ký khống.

4. Về án phí:

Căn cứ vào khoản 1 Điều 131 Bộ luật tố tụng dân sự và

các điều 15, 18 và 19 Nghị định số 70/CP ngày 12/6/1997

của Chính phủ về án phí, lệ phí Tòa án :

- Bị đơn phải chịu án phí sơ thẩm trên số tiền phải trả

cho nguyên đơn.

- Nguyên đơn không phải chịu án phí nên được nhận lại

toàn bộ số tiền tạm ứng án phí đã nộp.

Vì các lẽ trên,

QUYÕT §ÞNH

Áp dụng khoản 1 Điều 19, điểm c khoản 1 Điều 51,

khoản 1 Điều 58 Luật doanh nghiệp năm 1999; Điều 131 và

khoản 2 Điều 146 Bộ luật dân sự năm 1995;

1. Chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn, buộc bị đơn

phải có trách nhiệm hoàn trả cho nguyên đơn số tiền chuyển

nhượng cổ phần đã nhận là 1.500.000.000 đ (một tỷ năm

trăm triệu đồng).

Nguyên đơn có trách nhiệm hoàn trả cho người đại diện

theo pháp luật của Công ty cổ phần X là bà Lê Thị Thu H các

giấy tờ (bản chính) sau đây ngay sau khi nhận đủ số tiền nói

trên:

- 34 tờ Hóa đơn giá trị gia tăng mua vật liệu và chi phí

thi công xây dựng của bên bán phát hành cho bên mua là

Công ty cổ phần X, bao gồm các hóa đơn: số 0069686 ngày


260

07/01/2005; số 0014809 ngày 27/5/2005; số 0014785 ngày

30/5/2005; số 0070601 và số 0070602 cùng ngày 01/6/2005;

số 0070603 và số 0070604 cùng ngày 02/6/2005; số 0010993

ngày 03/06/2005; số 0066959 ngày 13/6/2005; số 0045003

ngày 10/7/2005; số 0026414 ngày 25/7/2005; số 0054911

ngày 28/6/2004; số 0053078 ngày 04/7/2004; số 0041360

ngày 04/7/2004; số 0041364 ngày 06/7/2004; số 0092758

ngày 07/7/2004; số 006355 ngày 07/7/2004; số 0020505

ngày 20/7/2004; số 0077760 ngày 20/8/2004; số 0007850

ngày 29/10/2004; số 0025076 và số 0022795 cùng ngày

02/11/2004; số 0083660 ngày 04/11/2004; số 0083745 và số

0098518 cùng ngày 05/11/2004; số 0079456 ngày

06/11/2004; số 0064560 ngày 07/11/2004; số 0065448 và số

0065449 cùng ngày 09/11/2004; số 0099813 và số 0099814

cùng ngày 12/11/2004; số 0025099 ngày 29/11/2004; số

0030454 ngày 27/12/2004; số 010216 ngày 05/01/2005.

- Chứng nhận bảo hiểm cháy và các rủi ro phụ số

05/00/D10/93120/0003 của Công ty cổ phần Bảo hiểm V cấp

cho Công ty cổ phần X ngày 26/3/2005.

- Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm sản phẩm số

05/00/D10/93330/0003 của Công ty cổ phần Bảo hiểm V cấp

cho Công ty cổ phần X ngày 19/4/2005.

2. Về án phí :

- Bị đơn phải chịu án phí sơ thẩm là 28.500.000 đ (hai

mươi tám triệu năm trăm ngàn đồng), nộp tại Thi hành án

dân sự.

- Nguyên đơn không phải chịu án phí nên được nhận lại

số tiền tạm ứng án phí đã nộp 14.250.000 đồng (theo Biên lai

thu tiền số 002723 ngày 01 tháng 8 năm 2006 của Thi hành

án dân sự TPHCM)


3. Kể từ ngày có đơn yêu cầu thi hành án của nguyên

đơn, nếu bị đơn không chịu thanh toán số tiền nói trên thì

còn phải chịu khoản tiền lãi của số tiền còn phải thi hành án

theo mức lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước qui

định tương ứng với thời gian chưa thi hành án.

TãM T¾T Vô ¸N

Ngày 15/7/2005, bị đơn có ký Hợp đồng chuyển

nhượng toàn bộ 8.500 cổ phần trong Công ty cổ phần X cho

nguyên đơn với giá chuyển nhượng là 1,5 tỷ đồng.

Bị đơn là cổ đông sáng lập còn trong thời hạn bị hạn

chế chuyển nhượng cổ phần nhưng Hợp đồng chuyển

nhượng không thông qua Đại hội đồng cổ đông.

Do đó, nguyên đơn khởi kiện yêu cầu bị đơn phải trả lại

số tiền chuyển nhượng cổ phần đã nhận 1,5 tỷ đồng mà bị

đơn đã nhận.

Bị đơn cho rằng hợp đồng chuyển nhượng cổ phần

ngày 15/7/2005 mà nguyên đơn dùng làm chứng cứ để khởi

kiện đã được ký khống để sử dụng vào việc khác (chưa ghi

nội dung), thực tế bị đơn không có thỏa thuận chuyển

nhượng và cũng chưa có nhận số tiền chuyển nhượng cổ

phần 1,5 tỷ đồng từ nguyên đơn.

Tòa án quyết định tuyên bố hợp đồng chuyển nhượng

cổ phần ngày 15/7/2005 vô hiệu nên các bên phải khôi phục

lại tình trạng ban đầu, theo đó bị đơn phải trả lại nguyên đơn

1,5 tỷ đồng đã nhận.

B×NH LUËN Vµ L¦U ý:


262

Theo quy định tại Điều 58 Luật Doanh nghiệp 1999 và

tại khoản 5 Điều 84 Luật Doanh nghiệp 2005 thì cổ phần

phổ thông của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng

trong ba năm đầu tiên kể từ ngày công ty được cấp giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh. Mục đích của quy định này

là đảm bảo nhà đầu tư phải có nghĩa vụ gắn bó với doanh

nghiệp do mình thành lập trong thời hạn nhất định là ba năm

và có trách nhiệm với người đến mua cổ phần sau khi công

ty được thành lập, tránh tình trạng lập công ty ma để bán cổ

phần và trục lợi.

Luật doanh nghiệp 1999 chỉ hạn chế chuyển nhượng

cho người không phải là cổ đông của công ty. Nghĩa là, cứ là

cổ đông (không phân biệt sáng lập hay không sáng lập) đều

được tự do nhận chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ

đông sáng lập. Chỉ trong trường hợp chuyển nhượng cho

người không phải là cổ đông thì mới cần phải được sự chấp

thuận của Đại hội đồng cổ đông.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2005 hạn chế nhiều hơn

Luật Doanh nghiệp 1999. Theo đó, cổ phần phổ thông sáng

lập chỉ được tự do chuyển nhượng trong nội bộ các cổ đông

sáng lập với nhau. Nếu chuyển nhượng cho người không

phải là cổ đông sáng lập (bao gồm cả cổ đông phổ thông) thì

phải được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông.

Trong trường hợp chuyển nhượng cần phải được Đại

hội đồng cổ đông chấp thuận, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng

không quy định rõ các bên ký hợp đồng chuyển nhượng rồi

mới trình Đại hội đồng cổ đông xem xét hay cần phải có sự

chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông rồi mới được ký hợp

đồng chuyển nhượng. Các công ty cần lưu ý vấn đề này và


quy định cụ thể trường hợp này để tránh những tranh chấp

không đáng có.

Ngoài ra Luật Doanh nghiệp 2005 cũng chưa quy định

rõ nếu hợp đồng chuyển nhượng cổ phần chưa có sự chấp

thuận của Đại hội đồng cổ đông thì hệ quả pháp lý là vô hiệu

hay chưa có hiệu lực.

Trong tranh chấp trên, có lẽ các bên chưa nắm rõ các

quy định hạn chế cổ đông sáng lập chuyển nhượng cổ phần

phổ thông nên các bên đã không đề nghị Đại hội đồng cổ

đông chấp thuận. Nếu nguyên đơn chờ hợp đồng được Đại

hội đồng cổ đông thông qua rồi mới thanh toán cho bị đơn

số tiền chuyển nhượng 1,5 tỷ đồng thì có thể tranh chấp đã

không phát sinh. Và lưu ý khi thanh toán phải có chứng từ

thanh toán để tránh tranh chấp.

Tranh chÊp sè 4:

V/v tranh chấp giữa thành viên Công ty về hợp

đồng góp vốn

Nguyên đơn : Ông Đỗ Xuân T

Bị đơn : Bà Phạm Thị K

Người có quyền và nghĩa vụ liên quan :

Bà Mạch Kim L – sinh 1985.

Bà Mạch Kim N – sinh 1986.

Bà Đỗ Thị Hồng H – sinh 1983

NHËN THÊy


264

Trong đơn khởi kiện ngày 19 tháng 07 năm 2006 của

nguyên đơn là ông Đỗ Xuân T và các lời trình bày tiếp theo

của ông Nguyễn Văn S – đại diện uỷ quyền trong phiên hoà

giải và tại phiên Toà thì vào ngày 21/4/2006 giữa nguyên

đơn và bị đơn là bà Phạm Thị K có ký hợp đồng thỏa thuận

hợp tác thành lập Công ty cổ phần X với các điều khoản như

sau : bị đơn góp vốn bằng căn nhà còn nguyên đơn góp bằng

tiền sửa chữa mặt bằng, đầu tư trang thiết bị và đầu tư thành

lập Công ty. Sau khi hoàn tất thủ tục thành lập, Công ty gồm

có 5 thành viên là nguyên đơn, bị đơn, bà Mạch Kim L, bà

Mạch Kim N và bà Đỗ Thị Hồng H. Công ty đã đi vào hoạt

động được khoảng 2 tháng thì vào đầu tháng 7/2006 bị đơn

tự ý đóng cửa Công ty, ngưng hợp đồng với nguyên đơn

trước thời hạn, tự ý cất giấu toàn bộ hồ sơ giấy phép, dấu

mộc của Công ty và khoá cửa không cho nhân viên của

nguyên đơn vào làm việc. Nay do bị đơn vi phạm hợp đồng

gây thiệt hại đến quyền lợi của nguyên đơn, vì vậy yêu cầu bị

đơn phải bồi thường ngay các thiệt hại phát sinh gồm tiền

phạt đã thỏa thuận tại điều 6 của hợp đồng hợp tác kinh

doanh ngày 21/4/2006 là 800.000.000 đồng tương đương với

50.000 USD và trả lại bằng tiền là 404.788.960 đồng, đây là

trị giá toàn bộ trang thiết bị mà Công ty đã đầu tư trong thời

gian hoạt động gồm các khoản như sau:

+ Sơn sửa nhà: 91.481.000 đồng

+ Lắp đặt nhôm và kiếng: 8.273.000 đồng

+ Lắp đặt hệ thống âm thanh: 15.000.000 đồng

+ Mua bình chữa cháy: 3.860.000 đồng

+ Sửa chữa đồ gỗ và đóng mới tủ mỹ phẩm: 25.000.000

đồng


+ 07 bàn kiếng chân sắt: 4.760.000 đồng

+ Mua ghế đôn thường: 1.350.000 đồng

+ 03 bộ máy lạnh hiệu Reetech RT/RC18G5E(2.0HP):

35.580.000 đồng

+ Chi phí quảng cáo trên các báo: 19.924.000 đồng

+ Mua hoa trang trí: 6.900.000 đồng

+ Mỹ phẩm các loại: 192.660.960 đồng.

Tại văn bản tự khai ngày 20/11/2006 của bị đơn và các

lời trình bày tiếp theo trong phiên hoà giải và tại phiên Tòa

của ông Đoàn Thanh T – là đại diện uỷ quyền xác nhận bị

đơn có ký hợp đồng hợp tác kinh doanh như nguyên đơn

trình bày, lúc ký hợp đồng này là do tin tưởng nguyên đơn có

bằng cấp chuyên môn về phẫu thuật thẩm mỹ nên mới hợp

tác kinh doanh, đến khi nhận được giấy phép thấy không

được cấp phép kinh doanh ngành nghề này. Bị đơn đã hỏi và

nguyên đơn hứa sẽ bổ sung ngành nghề này sau, tuy nhiên,

trong quá trình hoạt động, do có số khách hàng có đơn khiếu

nại về chất lượng thực hiện các ca phẫu thuật do nguyên đơn

thực hiện thì nguyên đơn thừa nhận không có bằng cấp

chuyên môn lĩnh vực này và đề nghị sẽ thuê bằng của bác sĩ

có chuyên môn để tiếp tục hoạt động kinh doanh. Bị đơn

không chấp nhận vì đây là hành vi kinh doanh trái phép,

nguyên đơn đã lừa dối bị đơn khi giao dịch hợp tác kinh

doanh với nhau, do đó, không chấp nhận yêu cầu khởi kiện

đòi bồi thường thiệt hại cũng như yêu cầu đòi bồi thường tiền

sửa chữa mặt bằng của nguyên đơn vì đây là giao dịch vô

hiệu và trước khi hai bên kinh doanh bị đơn sửa chữa nhà

trên, nguyên đơn không sửa chữa gì. Ngoài ra, ngày

12/7/2006 hai bên đã liệt kê tài sản của Công ty, ngày

28/9/2006 lập biên bản thanh lý tài sản và ngày 29/9/2006


266

nguyên đơn đã lấy đi các tài sản của mình, đồng thời còn lấy

đi các tài sản khác của bị đơn có tổng giá trị là 113.730.000

đồng, nay yêu cầu nguyên đơn giao trả lại ngay gồm các tài

sản như sau:

+ 01 máy giặt: 3.200.000 đồng.

+ Bếp ga, bình ga, kệ: 1.400.000 đồng

+ 12 gường (400 x12): 4.800.000 đồng

+ 01 nồi cơm điện: 500.000 đồng

+ 01 tủ lạnh: 2.500.000 đồng

+ Cân bàn, 01 ổn áp: 1.000.000 đồng

+ 01 bàn kiếng tiếp tân, 01 bàn kiếng nhỏ: 8.500.000

đồng

+ 08 bộ màn cửa lớn, nhỏ: 1.000.000 đồng

+ 01 bao đựng quần áo nhân viên: 5.000.000 đồng

+ 01 cây lau nhà: 100.000 đồng

+ 04 hộp đèn cầy: 50.000 đồng

+ 02 ghế massage: 380.000 đồng

+ 14 mền xanh: 1.400.000 đồng

+ 01 máy vi tính: 5.000.000 đồng

+ 01 máy in: 3.000.000 đồng

+ 01 đầu đĩa : 1.000.000 đồng

+ 06 chậu thuỷ tinh: 600.000 đồng

+ 01 tủ đựng hồ sơ: 2.500.000 đồng

+ 01 tủ đựng đồ khách: 3.000.000 đồng


+ 01 qủa địa cầu: 500.000 đồng

+ 01 bồn để cá: 2.000.000 đồng

+ 04 kệ để dép: 300.000 đồng

+ 09 bộ máy lạnh: 65.000.000 đồng.

Về yêu cầu của nguyên đơn đòi lại tài sản bị đơn không

chấp nhận mặc dù bị đơn đang quản lý số tài sản gồm gường,

nệm, grap, gối, tủ mỹ phẩm, máy tính xách tay hiệu Dell, két

sắt, bàn kiếng, ghế nhưng tất cả tài sản này là của bị đơn.

Ngoài ra, tại phiên Tòa, bị đơn không yêu cầu nguyên đơn

bồi thường do mất thu nhập từ việc hợp tác kinh doanh với

nguyên đơn từ tháng 4/2006 đến tháng 7/2006 là

200.000.000 đồng.

Tại văn bản tự khai ngày 20/11/2006 của người có

quyền và nghĩa vụ liên quan gồm bà Mạch Kim L và bà

Mạch Kim N có ông Đoàn Thanh Tâm – đại diện uỷ quyền

trình bày : Bà Mạch Kim L và bà Mạch Kim N là đồng sở

hữu căn nhà được đem góp vốn và là thành viên của Công ty

cổ phần X, tuy nhiên, hai bà này không góp vốn cùng kinh

doanh. Về hợp đồng hợp tác giữa nguyên đơn và bị đơn, hai

bà này không rõ chỉ biết nguyên đơn chịu trách nhiệm về

chuyên môn phẫu thuật thẩm mỹ nên hai bà cùng ký tên vào

hợp đồng hợp tác ngày 21/4/2006. Quá trình thực hiện hợp

đồng trên, hai bà thống nhất như lời trình bày của bị đơn và

đề nghị Tòa không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn.

Tại văn bản tự khai ngày 05/12/2006 của người có

quyền và nghĩa vụ liên quan là bà Đỗ thị Hồng H xác nhận về

hình thức bà là thành viên Công ty, thực tế không góp vốn và

không rõ về hoạt động kinh doanh của Công ty. Nay đồng ý

theo các ý kiến trình bày của nguyên đơn trong vụ án này và


268

cho rằng hợp đồng hợp tác giữa hai bên không có sự lừa dối vì

phía bị đơn lo thủ tục đăng ký kinh doanh cho Công ty.

XÐT THÊY

Sau khi nghiên cứu các tài liệu có trong hồ sơ vụ án

được thẩm tra tại phiên Tòa và căn cứ vào kết qủa hỏi tại

phiên tòa, Hội đồng xét xử nhận định:

Về quan hệ tranh chấp và thẩm quyền giải quyết : Xét

quan hệ tranh chấp phát sinh giữa nguyên đơn và bị đơn là

tranh chấp giữa các thành viên của Công ty với nhau liên

quan đến việc thành lập, hoạt động và giải thể công ty và

Công ty cổ phần X. Vì vậy căn cứ vào khoản 3, Điều 29 và

Khoản 1 Điều 34 Bộ luật tố tụng Dân sự quy định Tòa Kinh

tế TAND giải quyết vụ án này theo thủ tục sơ thẩm.

Về thời hiệu khởi kiện : Xét, trong quá trình hoạt động

của Công ty do có tranh chấp phát sinh nên ngày 19/07/2006

nguyên đơn đã làm đơn khởi kiện. Vì vậy, căn cứ vào điều

159 Bộ luật tố tụng dân sự thì đơn khởi kiện của ông Đỗ

Xuân Trường nằm trong thời hiệu khởi kiện nên được chấp

nhận để xem xét.

Về yêu cầu tranh chấp của nguyên đơn về việc đòi bị

đơn bồi thường thiệt hại do bị đơn vi phạm hợp đồng hợp tác

kinh doanh là 800.000.000 đồng tương đương 50.000 USD

và hoàn trả bằng tiền Việt Nam giá trị của các trang thiết bị

đầu tư là 404.788.960 đồng. Tổng cộng là 1.204.788.960

đồng. HĐXX nhận định như sau:

Căn cứ vào giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do Sở

kế hoạch và đầu tư cấp cho Công ty cổ phần X ngày

10/05/2006, trong đó ghi danh sách cổ đông sáng lập gồm bị


đơn có số cổ phần là 5.000; nguyên đơn là 2.000 cổ phần,

còn lại các bà Mạch Kim L, Mạch Kim N và Đỗ Thị Hồng H

mỗi người có 1.000 cổ phần; nguyên đơn là Giám đốc và là

người đại diện theo pháp luật của Công ty; địa chỉ trụ sở

chính tại địa chỉ nhà của bị đơn với ngành, nghề kinh doanh

gồm mua bán mỹ phẩm, trang thiết bị y tế, dụng cụ thẩm mỹ.

Y: ngoại tổng quát. Đào tạo nghề. Xét, các bên đã xác nhận

việc ghi tên và phần góp vốn của các bà Mạch Kim L, Mạch

Kim N và Đỗ Thị Hồng H vào giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh là nhằm hợp thức hoá thủ tục thành lập Công ty, thực

tế toàn bộ vốn góp là do nguyên đơn và bị đơn bỏ ra, việc

này còn được xác nhận trong hợp đồng thỏa thuận hợp tác

ngày 21/4/2006, trong đó, thể hiện phần góp vốn của bị đơn

bằng căn nhà; nguyên đơn góp vốn bằng tiền sửa chữa mặt

bằng, đầu tư trang thiết bị, đầu tư thành lập công ty; các

thành viên khác không góp vốn (không có quyền sở hữu tài

sản công ty và không được phân chia lợi nhuận). Đồng thời,

chia lợi nhuận sau khi trừ chi phí hoạt động, được chia đều

50% cho nguyên đơn và bị đơn. Như vậy, việc hoạt động

kinh doanh của Công ty cổ phần X đã không thực hiện việc

kê khai trung thực, không chính xác về nội dung hồ sơ đăng

ký kinh doanh theo quy định hiện hành là vi phạm các quy

định về Luật Doanh nhiệp năm 2005.

Xét, tại điều 6 của hợp đồng hợp tác ngày 21/4/2006 đã

nêu “Trường hợp ông Đỗ Xuân T tự ý ngưng hợp đồng trước

thời hạn thì toàn bộ trang thiết bị đã đầu tư sẽ thuộc quyền sở

hữu của bà Phạm Thị K kèm 50.000 USD tiền mặt. Trường

hợp bà Phạm Thị K tự ý ngưng hợp đồng trước thời hạn thì

toàn bộ trang thiết bị đã đầu tư sẽ thuộc quyền sở hữu của

ông Đỗ Xuân T kèm 50.000 USD tiền mặt”. Căn cứ vào điều

khoản này phía nguyên đơn cho rằng do bị đơn tự ý ngưng

hợp đồng trước thời hạn nên phải bồi thường cho nguyên


270

đơn. Còn phía bị đơn nại ra rằng do nguyên đơn lừa dối bị

đơn từ trước khi ký hợp đồng vì cho rằng bản thân nguyên

đơn là bác sĩ chuyên giải phẫu thẩm mỹ có tay nghề cao có

nhiều khách hàng và đã đưa bị đơn đến nơi đang hành nghề

là Trung tâm chăm sóc sắc đẹp P, vì vậy, khi ký hợp đồng đã

thỏa thuận nguyên đơn chịu trách nhiệm về chuyên môn

phẫu thuật, tuy nhiên, khi có giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh thì không được phép hành nghề giải phẫu thẩm mỹ, do

đó, ngày 12/7/2006 các thành viên trong Công ty đã thống

nhất tạm ngưng hoạt động kinh doanh vì nguyên đơn vẫn

chưa có bằng cấp theo yêu cầu, tuy nhiên, nguyên đơn và bà

Đỗ Thị Hồng H không đồng ý ký vào biên bản họp này, do

đó, không đồng ý bồi thường thiệt hại trên cho nguyên đơn.

Xét, đại diện nguyên đơn thừa nhận trước khi hợp tác

kinh doanh với bị đơn, nguyên đơn đã hoạt động hành nghề

phẫu thuật tạo hình thẩm mỹ tại Trung tâm chăm sóc sắc đẹp

Pvà khi thực hiện việc hành nghề này nguyên đơn chưa được

cấp chứng chỉ hành nghề nêu trên, việc này được thể hiện

trong Công văn số 78 ngày 29/82006 của Thanh tra Sở Y tế

TP. Hồ Chí Minh có nội dung thể hiện nguyên đơn hành

nghề không có bằng cấp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù

hợp nên đã bị phạt theo quy định, như vậy, việc bị đơn cho

rằng đã bị lừa dối khi ký hợp đồng hợp tác là có cơ sở, bởi lẽ,

tại điều 3 trong hợp đồng ghi rõ nguyên đơn chịu trách

nhiệm về chuyên môn phẫu thuật. Tại phiên Toà ý kiến của

đại diện nguyên đơn nại ra rằng hai bên thỏa thuận trong hợp

đồng nguyên đơn chịu trách nhiệm chuyên môn phẩu thuật,

tuyển nhân sự có nghĩa là nguyên đơn không phải là người

trực tiếp phẫu thuật mà sẽ tuyển người có bằng cấp hành

nghề này, xét ý kiến này là không thể chấp nhận, bởi lẽ,

trong các nội dung quảng cáo về hoạt động kinh doanh của


Công ty cổ phần X đã thể hiện nguyên đơn phụ trách khâu

phẫu thuật thẩm mỹ, tạo hình... và Công ty cũng không có

người nào khác thực hiện chuyên môn này, do đó, căn cứ

theo Điều 131 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định có cơ sở để

xác định hợp đồng hợp tác ngày 21/4/2006 bị vô hiệu toàn bộ

do bị nhầm lẫn ngay từ thời điểm xác lập vì nguyên đơn đã

cố ý làm cho bị đơn nhầm lẫn về nội dung giao dịch mà xác

lập việc giao dịch trên với nguyên đơn, vì vậy, căn cứ điều

137 Bộ luật Dân sự quy định thì giao dịch dân sự vô hiệu

không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên

kể từ thời điểm xác lập, do đó, các bên khôi phục lại tình

trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, nếu

không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng

tiền.

Xét, các bên thừa nhận ngày 12/7/2006 đã tiến hành lập

biên bản kiểm kê tài sản của Công ty, thống nhất với bản liệt

kê này về giá trị tài sản như các bên tự xác định. Đồng thời,

ngày 28/9/2006, nguyên đơn và bị đơn đã tiến hành việc giao

nhận lại tài sản đã góp vào Công ty cổ phần X, trong đó đã

thể hiện nguyên đơn được nhận lại những tài sản liệt kê từ tờ

I đến tờ V theo biên bản ngày 28/9/2006, bị đơn nhận lại

phần tài sản còn lại trong căn nhà. Tại phiên Tòa, đại diện

nguyên đơn cũng xác định để tránh thiệt hại hư hao tài sản

nên hai bên đã thống nhất tài sản của người nào người đó lấy

về. Như vậy, về cơ bản hai bên đã khôi phục lại tình trạng

ban đầu và hoàn trả cho nhau những gì đã góp vào Công ty.

Tuy nhiên, tại phiên Tòa cả hai đều cho rằng chưa được giao

nhận lại đầy đủ, cụ thể, phía nguyên đơn cho rằng bị đơn còn

chưa giao lại cho nguyên đơn những tài sản như 03 máy

lạnh, 01 ghế đôn sơn thường, 07 bộ bàn kiếng chân sắt , 01

bình chữa cháy và lô hàng mỹ phẩm theo biên bản liệt kê

ngày 12/7/2006. Còn phía bị đơn cho rằng nguyên đơn đã lấy


272

nhầm của bị đơn những tài sản như 01 máy giặt, 01 bộ bếp

gas, 12 gường, 01 nồi cơm điện, 01 tủ lạnh, 01 cân bàn, 01

ổn áp, 01 bàn kiếng tiếp tân, 01 bàn kiếng nhỏ, 08 bộ màn

cửa lớn, nhỏ, 01 bao đựng quần áo nhân viên, 01 cây lau nhà

, 04 hộp đèn cầy, 02 ghế massage, 14 mền xanh, 01 máy vi

tính, 01 máy in, 01 đầu đĩa, 06 chậu thuỷ tinh, 01 tủ đựng hồ

sơ, 01 tủ đựng đồ khách, 01 qủa địa cầu, 01 bồn để cá, 04 kệ

để dép, 09 bộ máy lạnh. Xét, lời khai nhận của các bên tại

phiên Tòa cho thấy khi Công ty chuẩn bị và tiến hành hoạt

động kinh doanh, việc đưa tài sản là phần góp vốn của các

thành viên là nguyên đơn và bị đơn không được lập biên bản

nhập kho quỹ theo quy trình của hệ thống kế toán của Công

ty cũng không có sự xác nhận của các bên với nhau. Vì vậy,

không có cơ sở để xác định tài sản của nguyên đơn đưa vào

góp vốn của Công ty gồm những vật dụng, trang thiết bị nào

để làm cơ sở đối chiếu, xem xét mặc dù trong biên bản kiểm

kê ngày 12/7/2006 thể hiện tại căn nhà có những tài sản nêu

trên. Vì vậy, căn cứ vào biên bản thanh lý tài sản ngày

28/9/2006 cho thấy việc giao nhận tài sản đã góp vào Công

ty của hai bên đã được giải quyết xong, vì vậy, khi ký nhận

tài sản, đại diện uỷ quyền của nguyên đơn đã ghi nhận “Các

tài sản còn lại trong căn nhà là của bị đơn” mà không có ý

kiến về các tài sản khác còn lại thuộc về nguyên đơn sở hữu

chưa được giải quyết; mặt khác trong bản kiểm kê ngày

12/7/2006 cũng không xác định tất cả các tài sản đã kiểm kê

là của Công ty cổ phần X. Còn về các vật dụng khác như 01

ghế đôn sơn thường, 07 bộ bàn kiếng chân sắt và 01 bình

chữa cháy không thể hiện có trong biên bản kiểm kê ngày

12/7/2006, do đó, yêu cầu đòi bị đơn giao tiếp các tài sản nêu

trên của nguyên đơn không có cơ sở để chấp nhận.


Xét, tại phiên Tòa phía nguyên đơn không yêu cầu bị

đơn trả lại các tài sản như máy tính xách tay, máy soi da và

két sắt, vì vậy Tòa không xét.

Về yêu cầu của bị đơn về việc đòi nguyên đơn hoàn trả

lại các trang thiết bị đầu tư đã lấy nhầm khi bàn giao tài sản

có trị giá là 112.730.000 đồng. Xét, như đã phân tích trên về

việc các bên không tiến hành thủ tục giao nhận tài sản đầu tư

ban đầu nên không có cơ sở để chấp nhận yêu cầu này của bị

đơn.

Về yêu cầu của nguyên đơn đòi bị đơn thanh toán lại

các chi phí do nguyên đơn bỏ ra đầu tư sửa chữa căn nhà góp

vốn, xét thấy yêu cầu này là không thể chấp nhận được, bởi

lẽ, nguyên đơn không xuất trình được giấy sửa chữa do cơ

quan chức năng cấp phép, không được bị đơn thừa nhận và

không được ghi nhận trong các sổ sách chứng từ thu chi kế

toán của Công ty. Đồng thời, tại biên bản thẩm định tại chỗ

ngày 11/9/2007 đã thể hiện những phần sửa chữa như

nguyên đơn trình bày trong bản tường trình ngày 18/6/2007 ở

các mục 2.1, 2.2, 2.3, 2.5 đều không đúng như đã nêu ra.

Về chi phí quảng cáo cho hoạt động của Công ty trên

các báo, xét thấy yêu cầu này là không có cơ sở, bởi lẽ, tại

phiên Tòa phía nguyên đơn xác nhận bị đơn là người ký hợp

đồng quảng cáo và việc quảng cáo này nhằm mục đích tiếp

thị hoạt động kinh doanh của Công ty nên không thể buộc bị

đơn hoàn lại.

Về yêu cầu của nguyên đơn về việc đòi lại số hàng hoá

là mỹ phẩm các loại, xét thấy yêu cầu này không có cơ sở,

bởi lẽ, tại phiên Tòa bị đơn đã chứng minh bị đơn là người

trực tiếp ký hợp đồng mua các lô hàng mỹ phẩm đã liệt kê

trong biên bản ngày 12/7/2006 vì trước và trong khi hợp tác


274

với nguyên đơn, bị đơn là chuyên viên săn sóc da mặt nên

khi tiến hành thanh lý tài sản Công ty ngày 28/9/2006

nguyên đơn đã không nhận lại các hàng hoá này. Đồng thời,

phía nguyên đơn cũng không chứng minh được việc đã bỏ

tiền ra để mua các mỹ phẩm nêu trên.

Xét, hợp đồng hợp tác bị vô hiệu cần phải huỷ và hậu

quả của việc giao dịch vô hiệu được giải quyết theo quy định

của khoản 1 và 2 điều 137 Bộ luật dân sự, bên có lỗi gây ra

thiệt hại phải bồi thường. Căn cứ, nội dung theo giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh của Công ty cổ phần X chỉ được

phép kinh doanh gồm mua bán mỹ phẩm, trang thiết bị y tế,

dụng cụ thẫm mỹ. Y: ngoại tổng quát, đào tạo nghề, tuy

nhiên, theo lời các bên thừa nhận sau khi Công ty hoạt động

đã thực hiện ngành nghề phẫu thuật tạo hình thẩm mỹ, mặc

dù, tại phiên Tòa phía nguyên đơn cho rằng nguyên đơn đã

thực hiện hai ca phẫu thuật thẩm mỹ cho khách hàng bạn của

bị đơn là thực hiện theo yêu cầu của bị đơn. Như vậy, hoạt

động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp không đăng

ký kinh doanh đã vi phạm theo điều 9 điều 11 Luật Doanh

nghiệp năm 2005. Đồng thời, việc hoạt động ngành nghề

kinh doanh phẫu thuật tạo hình thẩm mỹ thuộc ngành nghề

kinh doanh có điều kiện, được thể hiện bằng giấy phép kinh

doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ

hành nghề nhưng Công ty không đáp ứng nhưng vẫn cố tình

hoạt động kinh doanh là hành vi bị cấm vi phạm điều 11 Luật

Doanh nghiệp năm 2005. Như vậy, có cơ sở để xác định

nguyên nhân dẫn đến hợp đồng hợp tác bị vô hiệu là do lỗi

của nguyên đơn vì không có chứng chỉ hành nghề kinh

doanh theo thỏa thuận khi hợp tác. Tuy nhiên, phía bị đơn

khi giấy chứng nhận kinh doanh được cấp vào ngày

10/5/2006 biết không được cấp phép hành nghề như thỏa


thuận nhưng vẫn đồng ý chấp nhận cho nguyên đơn bổ sung

ngành nghề và để Công ty tiếp tục hoạt động kinh doanh

ngành nghề không phép trong 2 tháng đến 12/7/2006 mới

chấm dứt hoạt động kinh doanh vì vậy đã rút lại yêu cầu đòi

bồi thường thiệt hại, tự chịu tổn thất phát sinh do việc hợp

tác kinh doanh với nguyên đơn vì đã mất thu nhập cho thuê

nhà trong 4 tháng là 200.000.000 đồng. Xét, như đã phân tích

trên bị đơn không có lỗi trong việc giao dịch này vì ý chí của

hai bên khi ký thỏa thuận hợp tác kinh doanh ngày 21/4/2006

thì ngoài các ngành nghề được phép kinh doanh còn phải có

hoạt động hành nghề về phẫu thuật, trong khi, nguyên đơn

không có bằng cấp về chuyên môn phẫu thuật nên thỏa thuận

này là trái luật, do đó, nghĩ nên bác yêu cầu đòi bồi thường

thiệt hại là 800.000.000 đồng tương đương 50.000 USD của

nguyên đơn .

Từ những phân tích vi phạm trên của Công ty cổ phần

X, vì vậy, kiến nghị Sở Kế hoạch đầu tư xem xét và xử lý

hành vi vi phạm nêu trên theo luật định.

Về án phí: Nguyên và bị đơn phải chịu án phí kinh

doanh thương mại sơ thẩm theo quy định .

Vì các lẽ trên,

QUYÕT §ÞNH

+ Căn cứ điều 29, 34, 35, khoản 1 điều 131 và điều 210

Bộ Luật tố tụng Dân sự có hiệu lực thi hành ngày 01 tháng

01 năm 2004; Điều 9 và 11 Luật doanh nghiệp năm 2005;

Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 hướng dẫn chi

tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp; Điều 128,

132, 136 và 137 Bộ luật Dân sự năm 2005, Khỏan 2 điều 15,

khoản 1 điều 19 Nghị định 70/CP của Chính phủ quy định về


276

án phí, lệ phí của Tòa án ngày 12 tháng 06 năm 1997; tuyên

xử:

1- Tuyên bố hợp đồng thỏa thuận hợp tác lập ngày

21/4/2006 ký giữa nguyên đơn và bị đơn bị vô hiệu toàn bộ.

2- Kiến nghị Sở Kế hoạch và đầu tư Thành phố Hồ Chí

Minh xử lý hành vi vi phạm luật Doanh nghiệp đối với Công

ty cổ phần X về việc không thực hiện việc kê khai trung

thực, không chính xác về nội dung hồ sơ đăng ký kinh

doanh.

3- Không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn về việc

đòi bị đơn phải bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

hợp tác là 800.000.000 đồng tương đương 50.000 USD và

phải trả lại bằng tiền Việt Nam là 404.788.960 đồng gồm trị

giá toàn bộ trang thiết bị đã đầu tư trong thời gian hoạt động

Công ty cổ phần X gồm các khoản như sau:

+ Sơn sửa nhà: 91.481.000 đồng

+ Lắp đặt nhôm và kiếng: 8.273.000 đồng

+ Lắp đặt hệ thống âm thanh: 15.000.000 đồng

+ Mua bình chữa cháy: 3.860.000 đồng

+ Sửa chữa đồ gỗ và đóng mới tủ mỹ phẩm: 25.000.000

đồng

+ 07 bàn kiếng chân sắt: 4.760.000 đồng

+ Mua ghế đôn thường: 1.350.000 đồng

+ 03 bộ máy lạnh hiệu Reetech RT/RC18G5E(2.0HP):

35.580.000 đồng

+ Chi phí quảng cáo trên các báo: 19.924.000 đồng


+ Mua hoa trang trí: 6.900.000 đồng

+ Mỹ phẩm các loại: 192.660.960 đồng.

- Không chấp nhận yêu cầu của bị đơn về việc đòi

nguyên đơn phải trả lại bằng tiền là 112.730.000 đồng là trị

giá toàn bộ trang thiết bị đã đầu tư trong thời gian hoạt động

Công ty cổ phần X gồm các khoản như sau :

+ 01 máy giặt: 3.200.000 đồng.

+ Bếp ga, bình ga, kệ: 1.400.000 đồng

+ 12 gường (400 x12): 4.800.000 đồng

+ 01 nồi cơm điện: 500.000 đồng

+ 01 tủ lạnh: 2.500.000 đồng

+ Cân bàn, 01 ổn áp: 1.000.000 đồng

+ 01 bàn kiếng tiếp tân, 01 bàn kiếng nhỏ: 8.500.000

đồng

+ 08 bộ màn cửa lớn, nhỏ: 1.000.000 đồng

+ 01 bao đựng quần áo nhân viên: 5.000.000 đồng

+ 01 cây lau nhà: 100.000 đồng

+ 04 hộp đèn cầy: 50.000 đồng

+ 02 ghế massage: 380.000 đồng

+ 14 mền xanh: 1.400.000 đồng

+ 01 máy vi tính và máy in: 8.000.000 đồng

+ 01 đầu đĩa: 1.000.000 đồng

+ 06 chậu thuỷ tinh: 600.000 đồng

+ 01 tủ đựng hồ sơ: 2.500.000 đồng


278

+ 01 tủ đựng đồ khách: 3.000.000 đồng

+ 01 qủa địa cầu: 500.000 đồng

+ 01 bồn để cá: 2.000.000 đồng

+ 04 kệ để dép: 300.000 đồng

+ 09 bộ máy lạnh: 65.000.000 đồng.

4-Về án phí kinh tế sơ thẩm : Nguyên đơn phải chịu là

28.205.000 đồng, nộp tại cơ quan Thi hành án dân sự,

nguyên đơn còn phải nộp án phí kinh tế sơ thẩm là 8.206.000

đồng tại Thi hành án Dân sự. Bị đơn phải chịu án phí kinh tế

sơ thẩm là 5.549.500 đồng, được khấu trừ vào tiền tạm ứng

án phí là 6.956.000 đồng theo BL số 002798 ngày 14/8/2007

của Thi hành án Dân sự, bị đơn được nhận lại án phí kinh tế

sơ thẩm là 1.406.500 đồng tại cơ quan Thi hành án dân sự.

Bị đơn đã nộp đủ án phí KTST.

Đương sự được quyền kháng cáo trong thời hạn 15

ngày kể từ ngày tuyên án./.

TãM T¾T Vô ¸N

Ngày 21/4/2006, nguyên đơn ký với bị đơn thỏa thuận

hợp tác thành lập công ty cổ phần để làm dịch vụ giải phẫu

thẩm mỹ, trong đó quy định nguyên đơn chịu trách nhiệm về

chuyên môn giải phẫu thẩm mỹ.

Ngày 10/05/2006, công ty cổ phần được thành lập

nhưng không đăng ký được ngành nghề giải phẫu thẩm mỹ vì

nguyên đơn không có chứng chỉ hành nghề. Bị đơn là người

chịu trách nhiệm thực hiện việc đăng ký kinh doanh.


Bị đơn đã biết được nguyên đơn không có chứng chỉ

hành nghề nên đã nhắc nhở nguyên đơn. Nguyên đơn hứa sẽ

bổ sung nên bị đơn không cản trở nguyên đơn hành nghề giải

phẫu thẩm mỹ.

Trong quá trình làm dịch vụ giải phẫu thẩm mỹ, công ty

nhận được khiếu nại của khách hàng về chất lượng dịch vụ

nên bị đơn đã đóng cửa công ty và không cho nguyên đơn và

nhân viên đến làm việc.

Ngày 12/7/2006, các bên đã tiến hành lập biên bản

kiểm kê tài sản đã góp của mỗi bên vào công ty.

Ngày 19/7/2006, nguyên đơn khởi kiện bị đơn ra Tòa

án yêu cầu bị đơn chịu phạt và bồi thường thiệt hại do bị đơn

vi phạm thỏa thuận hợp tác, đồng thời yêu cầu bị đơn trả lại

tài sản góp vốn cho nguyên đơn.

Tßa ¸n quyÕt ®Þnh:

- Thỏa thuận hợp tác thành lập công ty cổ phần giữa

nguyên đơn và bị đơn vô hiệu do bị đơn nhầm lẫn nguyên

đơn có chứng chỉ hành nghề giải phẫu thẩm mỹ nhưng thực

tế nguyên đơn không có.

- Tòa án bác yêu cầu của các bên về tài sản vì ngày

28/9/2006 (đang trong thời gian Tòa án thụ lý vụ kiện),

nguyên đơn và bị đơn đã tiến hành việc nhận lại tài sản của

mỗi bên đã góp.

- Tòa án đề nghị Sở kế hoạch và đầu tư xử lý vi phạm

về đăng ký kinh doanh của công ty cổ phần.



280

Cốt lõi của tranh chấp trên là mục đích thành lập công

ty theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ký ngày 21/04/2006

không đạt được. Theo hợp đồng thì nguyên đơn và bị đơn

thành lập công ty để thực hiện kinh doanh dịch vụ giải phẫu

thẩm mỹ và nguyên đơn chịu trách nhiệm về mặt giải phẫu

thẩm mỹ khi công ty hoạt động. Tuy nhiên, khi xác lập hợp

đồng để thành lập công ty, nguyên đơn không nói rõ cho bị

đơn rõ mình không có chứng chỉ hành nghề để đăng ký kinh

doanh dịch vụ giải phẫu thẩm mỹ.

Hợp đồng thành lập công ty là một trong những loại

hợp đồng trước đăng ký kinh doanh được quy định tại Điều

11 Luật Doanh nghiệp 1999 và Điều 14 Luật Doanh nghiệp

2005. Tuy nhiên, pháp luật chưa quy định rõ trường hợp hợp

đồng thành lập công ty vô hiệu thì hệ quả pháp lý của nó là

gì. Nếu áp dụng nguyên tắc dân sự thì công ty sẽ bị giải thể

trong trường hợp hợp đồng thành lập công ty vô hiệu.

Có lẽ cần phải quy định cụ thể hơn nữa về hợp đồng

thành lập công ty và mối liên hệ giữa hợp đồng thành lập

công ty và công ty. Về mặt thực tế thì công ty ra đời từ ý

tưởng kinh doanh của nhà đầu tư chứ không phải từ ý chí

của cơ quan quản lý nhà nước, cho nên, thiết nghĩ thay đổi

hẳn tư duy theo hướng coi hợp đồng thành lập công ty là cơ

sở ra đời của công ty, còn đăng ký kinh doanh chỉ là khai

báo cho cơ quan nhà nước để doanh nghiệp chính thức kinh

doanh.


282

In 1.300 cuốn, khổ 14,5x20,5cm, tại Công ty TNHH Dương Đông.

Giấy đăng ký xuất bản số: QĐXB 579/QĐLK-LĐ

SĐKKH số 08 – 107/LĐ ngày 19/7/2010.

In xong và nộp lưu chiểu tháng 7 năm 2010.

100 cau hoi luat doanh nghiep 2005

Education