ת הפונדקאות י א ש רל — העדות אחדות א ר ש י ב בשוד• דו״ת ועדת אלונ־

ב) אם תחליפית - אשה היולדת עובר, שהופרה מביצית שלה עם זרע אדם שאינו בעלה, בדרך הזרעה מלאכותית תוך רחמית ישירה, וזאת לפי הסכם ועבור האב הגנטי(בעל הזרע) ואשתו. טכניקה זו, שבה היולדת היא גם האם הגנטית, מכונה פונדקאות חלקית.(partial surrogacy) האם התחליפית היא אמו של הילד, והבעיה המשפטית מתייחסת לתוקף הסכם התחלופה, לפיו

יימסר הילד להורים המזמינים (ובהם האב הגנטי). ג) תרומת ביצית. אשה היולדת עובר, שהופרה בדיר הפריה חוץ-גופית מביצית של תורמת עם זרע בעלה של היולדת. אמנם אף בטכניקה זו - שאינה מסווגת בפונדקאות - היולדת אינה האפ הגנטית של הילד, אך היא האם הביולוגית של היילוד ועל-כן אין תורמת הביצית האנונימית גורעת

מאימהותה של היולדת4.

לפי הסדרים אלה, במדינות המתירות פונדקאות (בייחוד מדינות שונות בארה״ב), ההורים המזמינים זכאים, באמצעות פנייה לבית-משפט, לתעודת לידה על שמם כהורי הילד לכל דבר. בישראל התקנות מתירות השתלת ביצית מופרית באשה אם לפחות תא רבייה אחד ניטל מבני הזוג המזמינים (־ביצית של אותה האשה עם זרע של תורם או ביצית של התורמת עם זרע בעלה של ראשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית המופרית): ״לא תושתל באשה, ביצית שניטלה מתורמת אלא אם הופרתה בזרע בעלה של

האשה״5.

ועדת אלוני הציעה, בתב דעות, להתיר גס את הפונדקאות המלאה ואף את הסדר התחלופה (אפילו על-ידי אם תחליפית נשואה), בכפוף לאישור מראש של ועדה מקצועית םטטוטורית. לדעתנו, בשלב זה החברה הישראלית אינה בשלה למהפכה מרחיקת לכת זו כהצעת הרוב ויש להסתפק בהיתר הפונדקאות המלאה. לעומת זאת לגבי אם תחליפית פנויה ניתן, ואולי אף רצוי, להחיל את הסדר האימוץ שבחוק הקיים: אבי העובר נרשם כאב הילד והוא יוכל, בהסכמת הפונדקאית, לקבל, בםמון־ ללידה, את הילד להחזקתו. במקביל לכר, האב יפנה בבקשת אימוץ משפחתי, לפי חוק אימוץ ילדים,

תשמ״א-1%1 , לפיה אשתו תאמץ את הילד. תהלין־ זה, אינו מצריד אימוץ באמצעות פקיד סעד, שכן ההוראה בדבר מסירת ילד למטרת אימוץ אלא באמצעות פקיד מנד אעה חלה ״על מסירה למאמץ שהוא בן זוגו של הורה המאומץ״*. בנסיבות אלה, הפונדקאית תוזמןי הלידה, למסירת הילד להורים מ לבית-המשפט ואם נתנה את הסכמתה, ל הגנטיים ועל כל פנים אם הביעה את הסכמתה בפני בית-המשפט לאחר הלידה או, בנסיבות מיוחדות, אפילו בלא הסכמתה׳, מוסמך בית-המשפס ליתן צו אימוץ כמבוקש או לפחות לאשר את הסדר החזקת הילד בידי אביו.

תעזלבורנ דרזיורנ(מניער! תעגעג ממזרות)

חד הטעמים שביסוד התקנות א לאיסור אשה נשואה כאם תחליפית מקורו בחשש ממזרות, שכן האם נושאת

ת ו ב ק ע גות ב ה העו ל ע ה זו מ מ י ש רם עול י א ש ו נ י ב נ ת אלו ד ע ״ח ו דוש ש ת ח ע י נ מ ) ת ו י ת ת ד ו כ ל ש הת ו מ ו ר ל ת ם ש ו ש י , ר ת) רו ממזת ו ר ו ת ה ר ד ג יה, ה י רבי א תר א ש . בין ה ת ו א ק ד נ ו י פ ר ד ס ה וה ר ב ח , כי ה ר ב ח מ כווען הה ל ש ת איננה ב י ל א ר ש י הת ע צ ה ת כ כ ת ל ק י ח ר ה מ כ פ ה מ לל ת ש ו ר ש פ ה א ר י ת מ , ה ה ד ע ו ו הע י צ ר מ ב ח מ . ה ת י פ י ל ח ם ת אים י ו נ ת ושי ו נ ו ר ת ר פ פ ס מם י י ם רצו י י ת ק י ק ח

מבוא - דזסדרי תפונדקאות ווזדרפים לתירנרן

ופונדקאות (surrogacy) נאסרה ה בישראל על-פי חקיקת משנה תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ״ז - 1987׳ (להלן - התקנות). ״לא תושתל ביצית מופרית אלא באשה שתהיה אם היילוד״(תקנה 1ז). מכאן משמע כי כל הולדה עבור אחרים אסורה־. הסדרי הפונדקאות והפריה חוץ-גופית, שעניינן על הפרק׳, הם

כדלקמן: א) אם פונדקאית (Host Mother) - אשה היולדת עובר שהופרה מזרע וביצית של זוג הורים גנטיים(הורי העובר) והושתל ברחמה, וזאת לפי הסכם ועבור הורי העובר. טכניקת הולדה זו, שבה הפונדקאית אינה גורם גנטי, מכונה פונדקאות מלאה .(full surrogacy) בהסדר זה שתי אימהות עשויות לאחוז באימהות - הפונדקאית - היולדת שהיא האם הביולוגית - ובעלת הביצית(האם הגנטית) שהתקשרה, היא ובעלה(אבי העובר), בהסכם פונדק­

אות עם היולדת.

, י״ז, (תשמ״ח) 534; ם י ט פ ש עמ׳ 168-155,135-131; א׳ וילציק ״האם התחליפית״, מת המשפטית הענפה נציין עוד: ו ר פ ט ך ה . מתו ץ ופונדקאות(1994) ו מ י ר, א א׳ בן-דרו

Martha A. Field. Surrogate Motherhood, The Legal and Human Issues (expanded edition. 1990): idem. "Surrogate Motherhood" in: Parenthood in Modern Society (1993) 223-232; S.

Mclean. Law Reform and Human Reproduction,(Darthmuth 1992)

ם m בארה״ב: ו ח ת ה משפטי המשמורת הידועים ב א ר וMatter ot Bab\ M i l 988) 109 N.J. 396537־ A. 2d. 1227; Anna J . v. Mark C. (Johnson v.

Calvert) 1991 Cal. App Lexis, 1162; 286 Cal. Rptr., 369.

, ״מעמדו 4 ה מ׳ קורינאלדי ב ח ר ה ה ב א ר ל הערה 2, בע׳ 132 ו י ע ה שיפמן, ל א ר B ן ו ת נ ת ביצית״, ש מ ו ר ם זר או ת ר ו ת ת מ י ת ו כ א ל ה מ המשפטי של ילד הנולד מהפרי

ת שם. ו א ת כ מ ט א ה , כרך יח-יש(תשנ״ד) 295-327 ו י ר ב ע ט ה פ ש מ ה

ת חיפה. ט י ס ר ב י נ ו ם א ה למשפטי ט ל ו ק פ ב הל ו ה למנ ל ל כ מ M מרצה ב

ה חוץ-גופית), התשמ״ז-1987, ק״ת .5035 י ר פ ה ) ם ע ת ה או ת ברי ו נ ק U1 ת

, פ״ד לד ה מ ל ׳ ס ה נ מ ל ר עיין ע״א 449/79 ס ו ט י א ף המשפטי של ה ק ו ת M 2 לשאלת הק הזרע), תשל״ט - 1979, ק״ת נ ב ) ם ע ת ה ו א י ר ת ב ו נ ק ת ן זה דן ב י ד - ק ט (2) 784,779. פ

ק זרע והזרעה מלאכותית), בנ ם( תי רו ם ושי י כ ר צ ח על מ קו ת הפי הכרז 3996 וה מ׳ שמגר, א ר ח היקש, גם לענייננו ו ו ם יפים, מכ י ר ב ד ה תשל״ש-1979, ק׳׳ת 3996 ו

ה ב׳ ח פ ש י מ נ י ט לט(תש״ן) 36,21. ושיפמן ד י ל ק ר פ ה ולידה״, ה ״טוגיות בנושאי הפרי.155 ,(1989)

, ם ה בייחוד שיפמן, ש א ם המשפטי ר כ ר ע הם ו י ג ת לטו ו א ק ד נ ו פ י ה מ כ ט Wt 3 על ה

40

מאידך, הצעתו של הרב הלפרין אינה פיתרון ראוי, לא רק בשל החשש לזיהוי והרתעת התורמים, אלא גם מבחינת בירור כשירות הנישואין של הילדים שייוולדו בדרכים אלה. אפילו באימוץ ילדים הוברר למעשה כי רושמי הנישואין נזקקים, לעתים, לחקירות בנושא כשירות הנישואין של המועמדים לנישואין. חקירה זו, לאחר עבור תקופה ארוכה, מכבידה ומקשה מאוד, באופן שאף הנהגת פנקס לירות הפריה מלאכותית אין בה כדי לפתור בעיה זו. על-כן מוצע, כי המעורבים בהפריה המלאכותית, כולל הרופא ובעצת יודעי דת ודין(כגון, רב בית החולים), יבדקו מראש את כשירות ההורים הגנטיים והפונדקאית, באופן שבבוא העת, אם יתעורר צורך לכך, ימצאו עדים שיוכלו להעיד, ללא פגיעה באנונימיות התורמים, על ״כשרות היוחסין״ של הילד״. אשר לחשש נישואי קרובים - פונדקאות היא ממילא הסדר פתוח וגלוי וכן שמור המרשם המקורי של הלידות במרשם האוכלוסין. לגבי תרומת ביצית אפשר לצמצם את החשש ״שמא יישא הילד את אחותו מאביו״ בכך שהמרשם הרפואי המוצע יכלול גם פרטים כלליים בלתי מזהים

כגון, המקום ותאריך הלידה של האם הגנטית.

רזגנת פוזיכגיבנית על זפורנ ההורות והגדרת ההורות״

ע וד יש להוסיף על דו״ח ועדת אלוני, כי פרשנות ראויה של הוראות חוק יסוד: כבוד-האדם וחירותו אינה רק במובן הגנה על הזכות לפרטיות ואי הגבלת הגישה לטכניקות הולדה מלאכותיות, כדברי ועדת אלוני, הגנה הנושאת אופי נגטיבי, אלא אף במובן הגנה פוזיטיבית על זכות ההורות, הנגזרת מעיקרון כבוד-האדם *«. הגנה זו מחייבת, בראש ובראשונה, כפי שאכן המליצה ועדת אלוני, הסדר תחיקתי

ראוי. התשתית להסדר חוקי היא הגדרה רחבה של ההורות ולדעתנו המלצות

ועדת אלוני בעניין זה אינן שלמות: א) מקבלת תרומת ביצית או תרומת זרע. ועדת אלוני מציעה לאמץ את רעיון ההורות המשפטית - החוקית(״הורה מכוח הדין״, כלשון הוועדה- עמ׳ 55 לדו״ח), ״ובלבד שאם היה למקבל התרומה בן זוג הוא נתן הסכמתו.. ״.

31 *7um jnmufzsMri nprinnart

t ד־ o ע״קד #1 י *t׳n ממזרות לילד

ובד-!״ המעמד האישי, Art-! מד,/ם

ma2 17 pi תומת ה u i a i n n ou#z לנגד

, i=juj ״/11 ל״ד״תחעוב n i m n ' y m u r n i

•כגי^ה העלולה לה״גדם ב״לוד

העתידי

הצעה זו מסדירה את מעמד ההורות של ״מקבל התרומה״, אך יש להרחיב ולהחיל הורות חוקית זו גם על בן זוגו, אפילו אינו שותף גנטי או ביולוגי להורות, כגון בעל עקר. כמו כן, ראוי להזכיר הצעת חוק פרטית מס׳ רכט (1978) של ח״כ שחל (כתוארו אז), שנפלה בדיון בכנסת בשעתו, לפיה ״בני-זוג שנתנו הסכמתם ונולד להם ילד מהפריה מלאכותית יראו אותם כהורים טבעיים של הילד שנולד מהפריה״. על כל פנים יש לנל^ט לגבי שני ההורים המזמינים, בכל הפריה מלאכותית כחוק, לשון של הורות חוקית (אבהות חוקית lawful fatherhood) או לשיטת הוועדה, במקרה של אם החליפית, אף אימהות חוקית). הרי הורות כסטטוס חוקי כבר קיימת בחוק אימוץ ילדים ואף משרד הפנים נוהג במקרים של צו אימוץ להנפיק תעודת

לידה חדשה, שבה ההורים המאמצים רשומים כהודי הילד. ב) הסכמים לנשיאת עוברים, ראוי לצטט את המלצת החקיקה של ועדת אלוני ככתבה וכלשונה (עמי 59 לדו״ח): ״עם מסירת הילד מהאם הנושאת לידי ההורים המזמינים, בנוכחות פקיד סעד או שופט, ייחשבו הם להורי הילד והילד ייחשב לילדם הטבעי לכל דבר ועניין; כל קשר משפטי בין הילד לבין

האם יינתק״. על כך יש להעיר: ראשית, כל סיטואציה של פונדקאית פנויה, בין בפונדקאות מלאה ובין בפונדקאות חלקית, יוצרת אפוטרופסות משותפת של האם הפונדקאית והאב המזמין, שהוא גם ההורה הטבעי, שהרי הילד הופרה מזרעה׳. חבר הוועדה, פרופ׳ יוסף שנקר, כתב בדעת מיעוט(עמ׳ 61 לדו״ח), כי רק לאחר תהליך האימוץ האב הגנטי ״הופך לאב חוקי״ - אך

/עדת אלו!־ העיעה, בד/ב דעודו״,

a את ד־״1״ו1־ד7־,אות המלאה x n ' n r f y /אך את ד,0דד התחל/בה (א a י 7*1

,triMUMi תהליב׳ת • על-״ד׳ א

ב33וך לאי11#וד מדאע! 11#ל ועדה

מל^ועית 30ו0#0וד״ת. לדעתנו,

ב/ו1לב זד. החברה היעודאלית אי1ת

IF ת ק 1ב/11לה למהפכה מדחיקת ל

כד.;נעת הד 31 ו-עו להסתבק

בה׳תד הביו!דל,אות המלאה

ברחמה ויולדת יילוד שהופרה שלא מזרע בעלה8. לעומת זאת - ועדת אלוני הסתפקה במתן מידע למטופלים על מניעות נישואין של הילד שיובא לעולם

והוסיפה, כלשון הדו״ח (עמ׳ 16): ״הוועדה היא בדעה שאין להגביל מראש את זכות הגישה (־לטכניקת

הולדה) מחשש לממזרות״. הרב ד״ר מ׳ הלפרין(חבר הוועדה, שכתב דעת מיעוט נפרדת) חלק על עמדה זו, העלולה לגרום יצירת ילדים פגומים מבחינה חברתית -דתית(עמ׳ 77-76 לדו״ח), וראוי להשיג על עמדת הרוב בוועדת אלוני מטעמים נוספים. הגבלה מראש של טכניקת הולדה מחשש לממזרות היא לגיטימית ורצויה והפסיקה, המגינה על ילד מפני גילוי ממזרות ע״י הגבלת הגישה לבדיקת רקמות - תוכיחי. הגבלה זו, חלה אפילו במקרים שבני הזוג, המוחזקים כהודי הילד, מסכימים לבדיקה. כמו כן, מגמה זו באה לביטוי בסעיף 22 לחוק מרשם

האוכלוסין, תשכ״ה - 1965, הקובע: ״לא יירשם אדם כאביו של ילד שנולד לאישה שהיתה נשואה לאדם זולתו בתוך 300 יום שלפני יום הלידה, אלא על-פי פםק-דין של בית-משפט או

בית-דין מוסמך״. הפרקטיקה השיפוטית הרחיבה את הגבלת הגישה לבדיקת רקמות במקרים מסוג זה, אפילו אם בני הזוג התגרשו בעת שהאשה היתה בהריון וזאת בהסתמד על חזקת אבהות הבעל (״רוב בעילות אחר הבעל״״י). הרחקת האפשרות של כתם ממזרות לילד היא עיקרון יסוד בדיני המעמד האישי, ואין מקום לפרוץ חומת הגנה זו בשם החופש והזכות להורות, שכן יש להתחשב בפגיעה העלולה להיגרם ביילוד העתידי. לפיכר, ראוי - בניגוד לדעת הוועדה - להגביל הבאת ילד לעולם בטכניקת הולדה, ככל שהדבר

יגרום לפגיעה בלתי הפיכה בכשירות הנישואין של היילוד. עם זאת, אין ממזרות בטכניקה של הפריה חוץ-גופית - הפרית ביצית של אשה נשואה בזרע אדם שאיננו בעלה (אםיתחליפית נשואה), שכן הדעה ההלכתית המקובלת היא שאין חשש ממזרות כאשי־ אישה נשואה הרתה מזרע זר, שלא באמצעות יחסי-מין אסורים״. היסוד לכך הי<1 תשובת רבינו פרץ מקורביל (המאה ה-13, צרפת), בעניין התעברות אקראי של אשת איש משכבת זרע שהופרשה על סדין ששכב עליו איש זר, הפוסק כי ״ודאי אין לחוש כיון דליתא ביאת איסור ועבירה הולד כשר״ (־וראי אין לחשוש

לממזרות כיון שאין ביאת איסור ועבירה - הולד כשר)2׳. אמנם בזמננו נטושה מחלוקת הלכתית בנושא, אך הרב משה פינשטיין ז״ל, הנחשב כגדול הפוסקים בדורנו, הגדיר את דברי חכמי ההלכה החוששים לממזרות אפילו באין יחסי מין אסורים כ-״דברי הבל״״. הפסיקה הרבנית בישראל הולכת בדרך כלל בעקבותיה׳, כך שעל כל פנים בדיעבד אין

לחשוש למניעות נישואין לפי הדין הדתי של יילוד בטכניקה הנ״ל.

רישום

• עדת אלוני הסתפקה ״במרשם רפואי מרכזי של תרומות תאי רבייה ללא מידע מזהה לגבי התורמים״. הוועדה חלקה על הצעת המיעוט של הרב הלפרין בדבר מרשם ברומה לפנקס האימוצים, וזאת לאור ההיקף המצומצם של חשש ממזרות(כגון, נישואי אחים למחצה), ובהתאם לעמדתה הכללית שלא להגביל הסדרי פונדקאות מחמת

1מניעות נישואין. חשש 1 ההשגות שהועלו לעיל כלפי עמדת הוועדה, בעניין היתר פונדקאות, ללא מתן משקל ראוי לבעיית מניעות נישואין, חלות גם בענייננו. אין להתקין שיטה של טכניקות הולדה מלאכותית, העלולה לגרום למקרים של חשש ממזרות והשאלה מתייחסת לא רק למקרים ספורים של חשש נישואי קרובים

אלא גם לכשרות היוחסין של הילד.

ה הישראלית) ק י ס פ ט ב ל ק נ ש ) ה כ ל ה 10₪ סוטה, כז, אי; חולין, יא, בי. על כלל זה בה ד׳ תשנ״ג) 360-366; ח׳ כהן ר ו ד ה מ ) ה ח פ ש י מ מ , ד ה שרשבסקי א ו ר תי רו ועל מקו

.61,35 ( ז ״ מ ש ת ) ט נ ר ג ן א ו ע מ ש ת ל ו ר ו ב ת לאמיתו״, ג מ ״דין א

ת ו א ת כ מ ס א ה ל הערה 4 ו י ע , ל ה גם דו״ח ועדת אלוני בע׳ 8. קורינאלדי א ₪ 11 ר

שם.

מן קצה. , סי ה ע ה ד ד ו ר י ו ל ט ח ע ״ ב א ב ב ו U 12 הגהות סמ״ק מ

מן י״א, , חייב, סי ם ה גם ש א ר מן י׳ וכן סימן ע״א ו ה אה״ע, ודא, סי ש ת מ ו ר ג t א t 13

ל תשנ״ג(טרם ו ל ם כ״א א ו ק ערעור תשנ״א׳ 597 מי י בתי ן רבנ י ד - ק ס ה פ א flf 14 ר. פורסם)

ת ביצית שלה. ת להפרו וקה רשאי ת רו א ת ז מ ו ע ל ה 6 נ ק ה גם ת א ר ה 13 ו נ ק U5 תה 8 (ב)1). נ ק ל ביצית של תורמת. (ראה ת ב ק נה רשאית ל אי ת זרע ו מ ו ר ת ב

ק אימוץ ילדים, תשמ״א-1981 סייח .1028 ו ח M6 סעיף 12 (א) ל

ק אימוץ ילדים, תשמ״א - 1981 ס״ח .1028 ו ח M7 השווה סעיף 10 ל

M8 ראה ", TheA. Shapira. "Law, Religious, Orthodoxy and Reproductive Technologies in Israel

Hastings Center Report (1987) 12.

, פ״ד לה(1) 749-748,736 וע״א היועץ1354/92 י ו ׳ ל ן נ ו ר U9 ע״א 548/78 ש. ם פורסם) ר ט ) י נ ו ל ׳ פ ה נ ל ש מ מ י ל ט פ ש מ ה

•uri במקרה 7111״ חזרת

הפונדקאית מהסכמתה - האק

ר מבחני• דומי• לחזרה ״חולו על ק

מהסכמה לאימוץ לפני לידה או

שההסכם לא ״היה ניחן לאכיפה

כנגר הא• הנושאת״, עק סעד

להשבת התשלומים כהצעת

הוועדה. בניגוד לעמדת ועדת

אלוני, -ש להבחין, אף לעניין חורת

הא• הפונדקאית מהסכמתה, בין

הקדר של פונדקאות מלאה לבין

הקדר של פונדקאות חלקית

לנושא שכן, כאמור, במצב החוקי כיום(טרם החקיקה כמוצע ע״י ועדת אלוני) האם הפונדקאית נרשמת כאמו של הילד, במרשם האוכלוסין״, ואפילו ההסכם בין הפונדקאית לבין ההורים הגנטיים של העובר אינו יכול לשנות את דיני המרשם. אמנם מבחינת הדין המהותי הנושא טרם נידון בפסיקה. פרופ׳ שיפמן מציע גיבוש מבחן גמיש לקביעת אימהות המביא בחשבון את הסיטואציות השונות וכותב, לגבי הסכם פונדקאות ,כי ״יש לתת תוקף לכוונות הצדדים ולציפיותיהם מראש״: היולדת, השותפה בתהליך, ״נועדה לשמש כאכסניה לגידולו של העובר ואילו האם הגנטית לא התכוונה להתפרק מזיקתה לעובר זה...״«. אולם מדיני המרשם עולה בבירור, כאמור, כי דווקא היולדת צריכה להירשם כאם הילד שכן היולדת מוחזקת כאם הילד, אפילו אם הריונה מקורו בביצית של אשה אחרת. לפיכך, אם גנטית המבקשת להכיר באימהותה, צריכה לפנות בבקשת פסק-דין הצהרתי וספק בעיני אם כוונות הצדדים וציפיותיהם יוכלו לשמש כתשתית משפטית מהותית מספקת להכרזת אמהותה.עם זאת, אין ספק שהסכמת היולדת לאחר הלידה, בצירוף הסכם הפונדקאות, תשמש כעילה לפםק-דין הצהרתי, או לצו אימוץ, מה גם שאחת השיטות בהלכה תומכת באמהות האם הגנטית״. גם נושא הילד שנולד על-פי הסכם תחלופה (אם תחליפית) ניתן להסדר במסגרת חוק

אימוץ ילדים, כמפורט לעיל. יתירה מזאת, ראוי להרשות, אף בטרם תחוקק החקיקה הראשית המוצעת,

את ביצוע הפונדקאות המלאה בארץ, והבעיה החוקית הכרוכה בעניין׳ ניתנת לפתרון, כפי שהצבעתי על כך לעיל, במסגרת החוק הקיים - על-ידי היזקקות להליכי פס״ד הצהרתי או אימוץ. הליכים אלה, בצירוף חקיקה שיפוטית, יכולים לשמש, חרף מגבלות המשפט המצוי, כדרך ראויה, בהת­ חשב באיזון האינטרסים של הקטין מצד אחד, הורי העובר מצד שני, והאם

הפונדקאית, מצד שלישי.

דברים אלה אינם תואמים את השיטה המשפטית בישראל, מה גם שבעל הזרע שותף לתהליך כ״אב״ ולא כ״תורם״. שנית, האם הנושאת נרשמת לפי דיני מרשם האוכלוסין, עם לידת הילד, כאמו של הילד8׳. לפיכך, דרוש אקט שיפוטי לצורך שינוי שם האם במרשם וההליך המוצע, לרבות מעורבות פקיד

סעד, אינו מספיק לכך. לפיכך, מוצעת דרך אחרת להשלמת הסדר הפונדקאות, שאינה תלויה בהליך מסורבל של מסירת הילד בנוכחות שופט וזאת על-ידי בקשה לבית- משפט לשינוי במרשם האוכלוסין ורישום האם המזמינה כאמו של הילד (כנהוג בארצות המתירות בארה״ב). בשלב משפטי זה האם הפונדקאית תוזמן ותביע, כמובן, את עמדתה. לא אכנס כאן, מקוצר היריעה, לדילמה במקרה של חזרת האם הפונדקאית מהסכמתה - האם יחולו על כך מבחנים דומים לחזרה מהסכמה לאימוץ לפני לידה או ש״ההסכם לא יהיה ניתן לאכיפה כנגד האם הנושאת״, עם סעד להשבת התשלומים, כהצעת הוועדה(עמ׳ 59 לדו״ח). על כל פנים, בניגוד לעמדת ועדת אלוני, יש להבחין, אף לעניין חזרת האם הפונדקאית מהסכמתה, בין הסדר של פונדקאות מלאה(שבו הזוג המזמין הם גם ההורים הגנטיים של הילד ואילו האם הפונדקאית אינה האם הגנטית) לבין הסדר של פונדקאות חלקית (שבו האם הפונדקאית היא גם האם הגנטית והחוקית של הילד). נוסף על כך כל הסדר צריך להיות כפוף, בין לפני מעשה ההפריה ובין לאחר הלידה, לעיקרון-העל של טובת הילד. ועדת אלוני גם מציעה להתיר תשלום לאם הפונדקאית עבור שירותיה בשיעורים שייקבעו. דבר זה יצריך, למען הסר ספק, שינוי של סעיף 32 לחוק אימוץ ילדים, לפיו ״המציע או נותן או מבקש או מקבל תמורה בכסף או בשווה-כסף בעד אימוץ או בעד תיווך לאימוץ שלא ברשות בית-משפט דינו מאסר שלוש שנים״. וזאת בפרט לגבי האם התחליפית שהיא לא רק הפונדק־ אית, אלא גם האם הגנטית, שהרי הסכמתה למסור את הילד לזוג המזמין

דומה לאימוץ. הערה נוספת נוגעת להחלטת ועדת אלוני שלא לנקוט עמדה בשאלת מימון הטיפולים, אשר, לדעתנו, אינה מתיישבת עם עיקרון ההגנה הפחיטי־ בית על זכויות היסוד. החברה הישראלית צריכה לסייע לכל זוג, לממש און זכות ההורות, לא רק על-ידי מסגרת חוקית נאותה, אלא גם למעשה, במסגרת האפשרויות הנתונות, מה גם שהתפתחות הרפואה בישראל בתחום

זה, עונה לצרכים של זוגות חשוכי ילדים.

הפונ־דקאורנ בישראל, תלפת למעעגה

ניגוד לציפיות יש להניח, לאור המחלוקת שנתגלעה בתוך ועדת אלוני עם חוגי הרבנות, כי הנושא ייתקל בקשיי חקיקה בקונסטלציה הפוליטית הנוכחית. לפיכך, יש לברר את המצב המשפטי המצוי. המחוקק הסמיך את שר הבריאות להתקין תקנות בעניין סדרים רפואיים בבתי חולים, כלומר סדרים טכניים ולא הסדרים מהותיים19. שר-הבריאות חרג מסמכותו בהתקנת איסורים כנגד הפונדקאות. משרד הבריאות מתיר את ביצוע ההפריה החוץ- גופית בארץ, אך מורה לרופאים, מכוח התקנות, להימנע מביצוע השתלת העובר באם פונדקאית, באופן שעל ההורים המזמינים להמשיך את תהליך ההולדה, שהחל בארץ, בחו״ל. עמדה זו הוכרזה, בעקבות התקיפה המשפטית כנגד תוקף התקנות, בעניין בג״צ 1237/91 נחמני נ׳ שר הבריאות, שנסתיימה בהודעת פרקליטות המדינה

:(1991) ״אץ כל מניעה או איסור חוקיים לביצוע טיפול להפריה חוץ-גופית בביצית של רות נחמני בזרע בעלה בישראל, לשם השתלת הביצית המופרית

בחו״ל, ברחמה של פונדקאית״. לפי הודעה זו עצם הפריה חוץ-גופית של זרע וביצית של זוג נשוי מותרת בישראל, אפילו אם מטרת ההפריה השתלת העובר ברחם פונדקאית בחו״ל. בכר נתנה הממשלה את ידה לעקיפת איסור הפונדקאות שבתקנות, ככל שהשתלת העובר נעשית בחו״ל, אך האיסור נשאר בתוקפו. הרפואה בישראל עוסקת כיום, למעשה, בהפריה חוץ-גופית, לרבות למטרת פונדקאות - אך הורי העובר מופנים להשלמת תהליך הפונדקאות בחו״ל. ראוי להזכיר, להשלמת התמונה, כי עניינם של בני הזוג הנ״ל (נחמני), תלוי ועומד שוב בערכאות:הבעל התנגד להמשך תהליך השתלת הביציות בפונדקאית והאשה2 והנושא עתרה להתיר המשך התהליך בחו״ל. בית-המשפט נעתר לתביעתה0 בערעור בבית-המשפט העליון. פסק-הדין בדרגה ראשונה(מפי כב׳ השופט ח׳ אריאל) השאיר בצריך עיון את שאלת תקפות התקנה בדבר איסור פונדקאות בארץ, שכן המדינה הסכימה, כאמור, להשתלה בגוף פונדקאית

בחו״ל. מן הראוי, לאור הפרקטיקה הרפואית של הפריה חוץ-גופית בארץ, לבטל את התקנות המגבילות (ובג״צ נתבקש לאחרונה שוב להתערב בעניין ואף הוצא צו על תנאי)21 ולהשאיר את העניין לאתיקה הרפואית במקום להפנות

את המועמדים לארצות חוץ, דבר הכרוך בהוצאות עתק. יש להדגיש, כי ביטול התקנות האוסרות פונדקאות אין בו פיתרון מלא

ת העם(1940) ע״ר 1065 תוס׳ 191,1. או ת ברי ד ו ק פ U 19 סעיף 33 ל

ה א ך ר . א M 20 ה״פ(ח״י) 599/92 גהמני ג׳ גהמגי(טרם פורסם)Lexis, 400 Davis v. Davis Tenn Sup. Ct. i 992

M21 בג״צ 5087/94 מיכל ושלמה זברו ואה׳ נ׳ שר הבריאות().בדיון

m22 לעיל, הערה .18

, לעיל הערה 4, בע׳ 132. ן מ פ י ש 2 3 ^

ר ההלכה״, הצופה 17/12/84 ועיין גם ב שלמה גורן ״השתלת עוברים לאו ר U 24 ה, ה מ׳ קורינלדי ב ח ר ה ה ב א ר תהומין ה׳(תשמ״ד) 248 (הערת העורך - א׳ ורהפטיג) ו

לעיל הערה 4.

ל הערה 4. י ע , ל Ml י 15 קורינאלדי

ם וחירותו, תשנ״ב סייח 1391. ד א ה - ד ו ב ק יסוד: כ ה בייחוד 4 ו-7(א) לחו א Ml 16 רת ראה: רו על זכות ההו

Skinner v. Oklahoma 316 US 535. 541 (1942) US405 Stanley v. Illinois 645. 651)1972 (

ק ו ח ק זכויות האשה, תשי׳יא-1951 סייח 82 וסעיף 14 ל ו ח Ml 7 / סעיף 3(א) לת, תשכ״ב-1962 סייח 380. פסו טרו ת והאפו הכשרות המשפטי

, תשכ״ה-1965 ס״ח 466; סעיף 8 הודעה על לידה ן סי ק מרשם האוכלו ו M'18 חם י ס פ ט ה ) ן י ס ו ל כ ו א ת מרשם ה ו נ ק ס להודעת לידה לפי ת פ ו ט ה ה א ר בישראל ו

להודעות לידה ופטירה), תשל״ב-1972.