조 약 법 (law of treaty)
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조 약 법 (Law of Treaty). 조약법 (Law of Treaty). 조약법 : 조약의 체결 , 적용 , 효력 , 종료 등에 관한 국제법 분야 조약의 의의 국제관습법상 조약의 정의 문서 , 구두 또는 그 형식에 상관없이 , 또한 명칭에 관계없이 국제법의 능동적 주체 즉 , 국가 및 국제기구간에 체결되고 국제법의 규율을 받는 모든 합의 . 명시적 또는 묵시적 행위에 의하여 성립한 2 개 또는 그 이상의 국가 또는 다른 국제법주체간의 국제법에 의하여 정하여진 의사의 합치 - PowerPoint PPT PresentationTRANSCRIPT
조 약 법 (Law of Treaty)
조약법 (Law of Treaty)
1. 조약법 : 조약의 체결 , 적용 , 효력 , 종료 등에 관한 국제법 분야
2. 조약의 의의
①. 국제관습법상 조약의 정의 문서 , 구두 또는 그 형식에 상관없이 , 또한 명칭에 관계없이 국제법의 능동적 주체 즉 , 국가 및 국제기구간에 체결되고
국제법의 규율을 받는 모든 합의 . 명시적 또는 묵시적 행위에 의하여 성립한 2 개 또는 그 이상의 국가 또는 다른 국제법주체간의 국제법에 의하여 정하여진
의사의 합치
조약에는 국가 , 국제기구 , 안정된 사실상의 통치주체 등도 참여할 수 있다 . 교황청과 국가가 교회문제와 관련하여 체결하는 이른바 정교조약 (Concordat) 도 조약으로 인정된다 .
②. 1969 년 조약법에 관한 비엔나협약 제 2 조 제 1 항 “ 이 협약의 목적상 조약이란 단일문서 또는 둘 이상의 관련문서에 구현되고 있는가에 관계없이 또한 그 특정 명칭에 관계없이 ,
문서의 형식으로 국가간에 체결되고 국제법에 의하여 규율 되는 국제적 합의” 비엔나협약 제 2 조 1 항의 의의 : 구두조약과 국제기구가 체결한 조약의 적용배제 ( 구두조약의 조약성이 배제되는 것은 아니
다 ) 국제기구설립조약과 국제기구 내에서 국가간에 체결된 조약은 비엔나협약의 적용대상이다 ( 제 5 조 ) - 본질적으로 국가가
체결하는 조약임
3. 조약관련 국제협약 1969 년 조약법에 관한 비엔나협약 (1980 년 1 월 27 일 발효 ) . 1978 년 조약의 국가승계에 관한 비엔나협약
조약법 (Law of Treaty
1, 조약의 가치 국제법의 중요한 연원이며 , 조약 자체가 국제관습법을 출현시킬 잠재력을 가진다 . 주권평등의 원칙을 토대로 국가들이 조약형성에 참여한다 . 따라서 조약을 체결할 수 있다는 것은
주권국가임을 나타내는 징표이다 . 개발도상국 또는 약소국의 경우 자신의 관여 없이 형성된 국제관습법에 구속 받기보다는 조약형성에 직접
참여하여 자국의 이익과 가치를 반영할 기회가 있는 조약에의 구속을 선호한다 . 선진국의 경우에도 논란이 되는 영역에 있어서 ( 그로 인해 분쟁이 발생하거나 또는 관습법을 거부 ) 광범위한
국가의 동의를 획득할 수 있는 기회를 마련할 수 있다는 점에 장점이 있다 .
2, 조약의 현황 • UN 헌장 제 102 조 “이 헌장이 발효한 후 국제연합 회원국이 체결한 모든 조약과 모든 국제협정은 가능한 한
신속히 사무국에 등록되고 사무국에 의하여 공표된다”• United Nations Treaty Collection : http://treaties.un.org/Pages/Home.aspx?lang=en• 1945 년 ~ 2007 년 : 43,000 여개 조약이 등록되고 이 가운데 다자조약은 2000 여개 이상• 우리나라의 조약 현황 : 2,663 개 조약 체결 또는 가입 , 이 가운데 586 개가 다자조약 (2009 년 12 월
31 일 현재 )• 참고 : 헌법 1, 법률 1,262, 대통령령 1,480, 총리령 46 부령 1,103, 기타 317 총 4,209 (2012 년
11 월 1 일 현재 )
조약법 (Law of Treaty
3. 비엔나협약의 적용
당사국들이 이 협약 발효일 이후 체결한 문서로 된 조약에 대해서만 적용된다 ( 비엔나협약 제 4 조 ) 1969 년 5 월 22 일 채택되어 , 1980 년 1 월 27 일 발효 ( 한국 동시 발효 )
4. 관습법상의 조약법과의 관계 : 관습법이 적용되는 경우
. 협약 발효 이전에 협약 당사국이 체결한 조약 협약 당사국간에 있어서도 이 협약에서 명시적으로 규정하지 않은 사항 ( 협약 전문 : 본 협약의 규정에
의하여 규율 되지 아니하는 문제에 대해서는 관습법이 계속해서 적용됨을 확인한다 ) 다만 , 비엔나협약이 관습법의 지위에서 적용될 가능성은 상존한다 .
조약의 체결
1. 용어의 정리 교섭국 (negotiating State) : 조약문의 작성과 채택에 참여한 국가 ( 협약 제 2 조 1 항 e) . 당사국 (party) : 조약의 구속을 받는 것에 동의하고 , 조약이 발효중인 국가 ( 협약 제 2 조 1 항 g) 제 3 국 (third party) : 조약의 당사국이 아닌 국가 ( 협약 제 2 조 1 항 h)
2. 조약의 체결• 조약의 체결에 관한 국내적 절차는 각 국가의 국내법에 의해 규율 되는 국내문제에 불과하다 .• 조약의 체결절차에 관한 국제법상의 일반규칙은 확립되어 있지 않고 , 당사국들이 의도한 방법과 절차에
의한다 . • 다만 , 교섭 → 채택 → 인증 → 구속적 동의표시는 조약 체결에 관한 기본절차라고 할 수 있다 .
3. 조약의 성립요건1) 조약체결능력2) 조약체결권자의 합법적 권한3) 대표자의 하자 없는 의사표시 : 대표자의 의사표시는 하자가 없어야 한다 . 4) 조약의 객체 (subject) 가 실현가능하고 적법할 것
조약의 객체가 물리적으로 실현불가능한 경우 국제법에 위반되는 불법적인 의무를 창설하는 경우 : 예 , 해적행위에 대한 불간섭 약속제 3 자에게 의무를 부담시키는 조약
5) 국제법상 요구되는 조약체결절차의 완료6) 당사자간 법적 권리 및 의무를 성립시키려는 의사 : 조약체결에 관한 주관적 의사 , 즉 구속력을
부여하려는 의사가 있어야 한다 . 구속력 있는 일방적 선언 외에 기타의 선언이 구속력을 가질 수 없는 이유( 세계인권선언 , 카이로선언 , 포츠담 선언 등 )
조약의 체결절차 : 교섭 (Negotiation)
1. 교섭을 통하여 조약의 주요 내용이 결정되고 , 조약의 본문 (text) 이 작성된다 .
2. 조약체결능력① 협약 제 6 조 “모든 국가는 조약체결능력을 갖는다” : 국가만이 조약체결할 수 있다는 의미는 아님 .② 국가 , 국제기구 , 반란단체와 민족해방운동 등이 조약체결능력을 갖는다 . ③ 개인은 절대적으로 조약체결능력이 인정되지 않는다 : 준조약의 조약성 부정 (ICJ, 영국 - 이란 석유회사사
건 , 1952)④ 국제법 목적상 국가는 조약체결능력이 있다 . 그러나 국내법상의 국가인 종속국과 연방의 구성국 ,
피보호국은 원칙적으로 조약체결능력이 없다 .
3. 조약체결권자 : 국가를 대표하여 조약체결행위를 할 수 있는 자
⑤ 조약체결권자의 결정은 각 국의 국내법에 의하는 전속적인 국내문제이다
⑥ 조약의 체결은 조약체결권자 또는 조약체결권자로부터 위임을 받고 전권위임장 (plenary, full powers) 를 휴대한 전권위임대표에 의하여 체결되어야 한다 . 다만 전권위임장의 소지자는 조약내용을 교섭하고 이를 확정하는 권한을 가지는 것에 불과하며 , 조약의 구속력을 확정하는 권한을 갖는 것은 아니다 .
조약의 체결절차 : 교섭 (Negotiation)
3. 조약체결권자 : 국가를 대표하여 조약체결행위를 할 수 있는 자
③ 국가를 대표할 권한이 있다는 것이 객관적으로 명백한 경우 전권위임장을 요하지 않는다 . 국가를 대표하는 것으로 간주되는 경우
• 국가원수 , 행정부 수반 또는 외무부장관이 조약을 체결하는 경우• .• 국제회의 , 국제기구 또는 국제기구의 기관에 파견된 대표가 회의 , 기구 또는 기관에서 조약을
체결하는 경우
전권위임장이 필요치 않다는 것을 관계국이 표명한 경우
④ 조약체결권자 또는 전권위임대표에 의하지 않은 조약체결 : 당해 국가에 의하여 추인되지 않는 한 법적 효력을 갖지 아니한다 ( 협약 제 8 조 )
단 , 전시 교전국의 군지휘관이 체결하는 포로협정 , 휴전협정 등은 국내법상 조약체결권자에 의하지 않았다는 이유로 무효를 주장할 수 없다 .
조약의 체결절차 : 조약문의 채택 (Adoption of the text)
1. 의의 : 교섭에 참여가 국가가 조약 초안을 조약의 본문으로 확정하는 행위 : 합의의 형식과 내용에 대한 의견일치
2. 조약문의 채택방법 ( 협약 제 9 조 ) ① 원칙 : . ② 국제회의에서의 조약문의 채택은 출석하여 투표하는 국가의 2/3 의 찬성에 의하여 달리 결정하지 않는 한 ,
2/3 의 다수결에 의하여 이루어진다 . 국제회의에서의 특별한 채택방법
① 표결에 의하지 않는 방법 : 총의제 (consensus)② 표결에 의하는 방법
• 만장일치제• 단순다수결 • 절대다수결• 특별다수결• 가중다수결 : EU 이사회 (255/345)• 이중다수결 : 리스본조약 인구수 65%, 회원국 수 55%(15/27)
③ 일괄타결방식 (package deal)• 각각의 조항마다 채택여부를 결정하고 모든 조항에 대한 합의가 이루어지지 않는 경우 이미
이루어진 어느 조항도 채택되지 않는 것으로 간주• 의사결정은 총의 (consensus) 나 표결 모두 가능• 국가간 이해의 대립이 있는 경우 조약의 일반적용성을 확보하기 위하여 이 방식을 채택• 이해관계의 조정 및 보다 구체적인 조약문의 채택이 가능• 1982 년 UN 해양법협약 , WTO 설립협정 등이 이 방식을 채용하여 채택됨
조약의 체결절차 : 조약문의 정본인증 ( 확정 ) authentication of the text
1. 채택된 조약본문을 “진정하고 최종적인 (authentic and definitive)” 것으로 확정하는 절차 ( 협약 제 10조 ) 로서 , 인증에 의하여 조약문은 정본이 된다 .
2. 인증의 방법① 원칙 : 인증방법이 조약문에 규정되어 있거나 교섭국이 합의한 절차가 있으면 그 방법에 의한다 ( 협약 제
10 조 1 항 )② 위와 같은 방법이 없는 경우 , 교섭에 참여한 국가대표의 서명 (signature), 가서명 (initialling), 조건부서명
(signature ad referendum) 에 의한다③ 가서명과 조건부 서명은 사후 본국의 정식서명 또는 추인이 있어야 완전한 서명을 구성하고 효력이
확정된다 . 다만 가서명 또는 조건부 서명이 있은 후 , 정식서명 또는 추인이 있게 되면 그 효력은 소급한다 .
④ 인증의 효과 인증 한 후에는 교섭국 모두의 동의가 없는 한 조약문을 수정하거나 변경을 가할 수 없다 잠재적 당사자로서의 지위
• 조약의 대상 ( 객체 , object) 과 목적 (purpose) 을 훼손하지 않을 의무 ( 협약 제 18 조 ) 객체 : 조약에 규정된 권리와 의무 , 목적 : 달성하려는 결과
• 유보 통고 접수권 ( 협약 제 23 조 유보 , 유보에 수락 , 유보에 대한 이의는 ……… 체약국 및 조약의 당사국이 될 수 있는 권리를 가진 국가에게 통고되어야 한다 )
• .
1. 의의 국가가 국제적 차원에서 조약에 대한 구속적 동의를 확정하는 국제적 행위 ( 협약 제 2 조 1 항 b) 국가가 조약문에 구속력을 부여하는 행위
2. 구속적 동의 표시의 방법 1969 년 조약법 협약 제 11 조 : 서명 ( 조건부서명 및 가서명 ), 조약을 구성하는 문서의 교환 ,
비준 , 수락과 인준 , 가입 , 기타 국가들이 합의하는 방법• 조약을 구성하는 문서의 교환 : 양자조약• 서명 , 가서명 , 조건부 서명 : 약식조약• 가입 : 개방조약
1986 년 조약법 협약 : 정식 ( 공식 ) 확인행위 (act of formal confirmation)
조약의 체결절차 : 구속적 동의표시Consent to be bound by a treaty
① 서명 구속적 동의표시로서의 서명 , 가서명 , 조건부 서명은 인증으로서의 그것과 동일한 하나의 행위이다 위와 같이 서명이라는 하나의 행위에 인증절차와 구속적 동의절차가 함께 이루어지는 조약을
약식조약이라 한다 . 비준과의 관계 : 통상의 조약은 전권위원의 서명 외에 조약체결권자의 비준을 필요로 하나 , 최근
교통 / 통신의 발달과 조약체결의 간결성 및 신속성의 요구에 따라 비준을 생략하고 서명만으로 조약을 성립시키는 경우가 증가
어떠한 조약의 유형이 서명만으로 성립하는가 ? 조약법 협약 제 12 조 1 항• 서명이 그러한 효과를 가지는 것으로 조약에 규정된 경우
• 서명이 그러한 효과를 가진다고 교섭국 간에 합의되었음이 다른 방법으로 확정된 경우
• 서명에 그러한 효과를 부여하려는 국가의 의사가 전권위임장에 밝혀져 있거나 또는 교섭 중 표시된 경우
② 가서명
조약문의 가서명이 그 조약의 서명을 구성하는 것으로 교섭국간에 확정되는 경우에 그 가서명은 그 조약문의 서명을 구성한다 ( 협약 제 12 조 2 항 a)
③ 조건부서명 대표에 의한 조약의 조건부서명은 대표의 본국에 의하여 확인되는 경우에 그 조약의 완전한
서명을 구성한다 ( 협약 제 12 조 2 항 b) 추후확인을 조건으로 하는 잠정적 서명
조약의 체결절차 : 구속적 동의표시Consent to be bound by a treaty
④ 교환 exchange of instruments constituting a treaty : 최근의 관행을 반영
⑤ 비준 ratification 전권위원이 서명한 조약을 교섭국의 조약체결권자가 재검토하고 조약내용에 관한 합의를 최종적으로
확인하는 국제적 행위 이는 서명을 확인하는 절차가 아니라 조약의 구속력을 조약체결권자가 최종적으로 인정하는
행위이다 . 비준을 행하는 경우 전권대표의 권한 내의 행동을 조사하고 , 국내법상 비준에 대한 의회의 동의가
필요한 경우 그 동의를 구할 시간적 여유를 준다 ( 조약체결에 의회의 참여기회 제공 ). 비준은 국제적 행위로서 그 주체는 조약 당사자인 국가이므로 , 조약으로부터 발생하는 권리와
의무는 국가자체에 귀속된다 . 따라서 정부의 변경이 국가가 체결한 조약의 효과에 영향을 미치지 않는다 (Tinoco 사건 )
조약체결권자가 서명하고 , 양자조약의 경우 상호 교환 , 다자조약의 경우 기탁소에 기탁함으로써 비준행위는 완료된다 .
비준에 관한 국내법절차의 위반은 국제법상 효과에 영향을 미치지 않는다 . 국가는 비준할 권리를 가질 뿐 , 비준의 의무를 지는 것은 아니다 . 의회의 비준동의를 얻지 못하는
경우 결국 조약체결을 포기하는 수 밖에 없다 . 정당한 사유 없는 비준거부는 국제예양의 문제이다 . 일부 비준 및 조건부 비준은 원칙적으로 금지된다 . 다만 모든 당사자가 동의하는 경우에는 가능 조약 발효시 까지 조약의 대상과 목적을 훼손하지 않을 의무 ( 협약 제 18 조 )
조약의 체결절차 : 구속적 동의표시Consent to be bound by a treaty
⑥ 수락 acceptance 과 인준 approval비준제도의 단점을 보완하기 위해 비교적 최근에 등장한 구속적 동의표시의 방법 비준 : 전권대표를 감독한다는 의미를 가지고 있으나 , 최근의 통신수단의 발달은 이를 불필요하게
만들고 있으며 , 비준은 사실상 조약의 성립을 지연시키는 효과를 나타내는 단점이 있다 . 수락 : 의회의 비준동의를 필요로 하지 않는 조약의 경우 행정부의 검토를 위하여 인정하는 구속적
동의표시 인준 ( 승인 ) : 의회의 비준동의를 조건으로 이루어지는 구속적 동의표시
수락과 인준은 비준 또는 가입과 동일한 효과를 발생시킨다 ( 협약 제 14 조 2 항 )⑦ 가입 accession
. 조약이 발효한 후에 가입할 수도 있고 , 조약의 발효 전에 가입할 수도 있다 . 최근 조약의 발효 요건으로 일정한 가입자의 수를 요하는 조약이 증가하는 추세이다 . 조약법에 관한 비엔나협약의 경우 35번째 비준서 또는 가입서가 기탁된 날로부터 30 일 후에
발효한다고 규정 ( 협약 제 84 조 )
조약의 체결절차 : 구속적 동의표시Consent to be bound by a treaty
⑧ 교환 exchange 또는 기탁 desposit 달리 규정하지 않는 한 비준 , 수락 , 승인 , 가입에 의하여 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의는
비준 , 수락 , 승인 또는 가입을 위한 문서가 체약국간 교환되거나 , 이를 수탁자 (depository) 에 기탁함으로써 최종 확정된다 .
합의가 있는 경우 상호 통보하거나 수탁자에 통보함으로써 확정지을 수도 있다 . 비준서의 교환과 기탁은 조약의 최종 성립요건이다 .
등록 registration 협약 제 80 조 1 항 : 조약은 그 발효 후에 경우에 따라 등록 또는 편철과 기록을 위하여 또는 발간을
위하여 UN 사무국에 송부된다 UN 헌장 제 102 조 1 항 : 이 헌장 발효 후 UN 회원국이 체결하는 모든 조약과 모든 국제협정은
가능한 한 신속히 사무국에 등록되고 사무국에 의하여 공표된다 . 국제연맹의 경우 등록이 효력발생요건이었으나 , UN 의 경우 등록은 UN 및 그 기관에 대한
원용금지의 의미만 있음
조약의 체결절차 : 구속적 동의표시Consent to be bound by a treaty
조약의 효력발생
1. 효력발생 : 구속력을 받겠다는 동의의 현실화비준서 기탁방식 / 확정일자 방식 / 혼합방식
2. 협약 제 24 조① 조약은 그 조약에서 규정하고 있거나 교섭국들이 합의하는 방법과 일자에 효력을 발생한다 .② 그러한 규정이나 합의가 없는 경우 , 조약은 그것의 구속을 받겠다는 동의가 모든 교섭국에 대하여 확정되는 즉시
효력을 발생한다 .③ 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의가 그 조약이 발효한 후의 일자에 확정되는 경우에는 동 조약은 조약에서 달리
규정하지 않는 한 그 국가에 대해서는 그 일자에 효력을 발생한다 .④ 조약문의 확정 , 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의의 확정 , 조약의 발효 방법 또는 일자 , 유보 , 기탁소의 기능 ,
그리고 조약의 효력발생 전에 필연적으로 발생하는 기타 사항을 규율하는 조약규정들은 그 조약문 채택시부터 적용된다 . : 조약의 발효전 적용가능성
3. 잠정 적용 provisionally applied 조약에 규정에 의하거나 교섭국이 합의하는 경우에는 조약의 채택 또는 서명과 발효 사이에 조약의 전부 또는
일부를 잠정적용할 수 있다 ( 협약 제 25 조 ) . 잠정적용기간이 지나더라도 자동적으로 비준의무가 발생하는 것은 아니다 . 1994 년 UN 해양법 이행협정은 잠정적용의 좋은 예이다 ( 이행협정 제 7 조 , 1994 년 11 월 16 일에 발효하지
아니하는 경우 잠정적으로 적용 ) 한 -EU FTA 제 15.10 조 5 항 ⒜호는 “본 협정은 EC 와 대한민국이 그들 각자의 관련 절차 (their respective
relevant procedures) 를 각자 경료했다고 통지한 날의 다음 달 첫째 날부터 잠정적으로 적용된다”고 정함으로써 잠정적용을 인정하고 있다
조약의 유보 (reservation)
1. 유보의 의의
협약 제 2 조 1 항 d : 유보라 함은 그 표현 ( 자구 ) 또는 명칭에 상관없이 조약의 서명 , 비준 , 수락 , 승인 또는 가입 시에 국가가 행하는 일방적 선언으로서 자국에 대하여 조약을 적용함에 있어 조약의 특정조항의 법적 효과를 배제하거나 변경할 것을 의도하는 것
다자조약의 경우 국가에 따라서는 조약의 내용 전반에는 동의하지만 , 특정 조항에 대해서 반대하는 경우가 있다 . 이러한 경우 조약의 통일성을 다소간 훼손하더라도 가능한 한 많은 국가들을 조약의 당사자로 참여시키기 위하여 고안한 제도가 유보 제도이다 : 조약의 통일성 훼손 but 조약의 일반성 내지 보편성 추구
유보는 다자조약의 고유한 제도이다 . 양자조약의 경우 조약에 대한 유보는 당사자에 대한 새로운 교섭의 제안이며 , 당사자의 유보수락은 조약문의 개정의 결과에 이르고 , 유보에 대한 반대는 조약체결의 실패에 이르게 된다 .
2. 유보의 본질① 유보는 조약의 일부규정의 효력을 배제 또는 변경하는 것을 의도하는 것이다 .
변경의 의미에 자국의 의무의 제한은 포함되나 , 자국의무의 확대는 포함되지 않는다 . 자국의 의무를 확대하는 형식의 유보는 일방적 약속에 불과하다 .
② 유보는 구속적 동의표시의 조건으로 구속적 동의표시와 불가분의 일부를 이룬다③ .④ 유보는 일방행위이지만 상대방의 수락을 조건으로 한다 .⑤ 조약의 일부 ( 특정 ) 조항에 대해서만 할 수 있으며 , 조약문 전체에 대해서는 할 수 없다 .
조약의 유보 (reservation)
2. 유보의 본질⑥ 유보는 조약의 통일성을 훼손하지만 인적 적용범위를 확대하여 보편성을 추구하는 제도이다 .
조약의 통일성 저해에 관한 문제는 유보가 가장 많이 행해지는 인권조약에서 두드러진다 . 1993 년 UN 비엔나 인권회의는 인권조약에 대한 유보자제를 권고하였다 .
한국 B 규약 가입시 유보 : 상소권 , 이중처벌금지 , 결사의 자유 , 혼인에 있어서 양성평등 에 대해 유보
⑦ 유보의 종류 : 조항의 유보 : A 국이 제 1 조를 유보하는 경우 , 제 1 조는 A 국과 다른 조약당사국에는 적용되지
않는다 . 적용지역의 유보 : A 국이 자국의 특정지역 ( 예 : 식민지 ) 에 대해 유보한 경우 그 지역에는 조약이
적용되지 않는다 . 해석의 유보 : .
3. 유보와 해석선언
국가들은 특정조약의 자국에 대한 법적 효과를 배제하거나 의도를 가지면서도 유보라고 선언하지 않고 , 해석선언 (interpretative declaration) 이라는 명칭을 사용하는 경우가 있다 . 이 경우 이 선언이 유보에 해당하는가라는 판단이 문제된다 .
해석선언 : 명칭의 여하를 불문하고 국가 또는 국제기구가 조약 또는 그 규정의 일부에 부여할 의미 또는 범위를 구체화하거나 명확히 하기 위한 의도로 행해지는 일방적 선언
조약의 유보 (reservation)
3. 유보와 해석선언
구별의 필요성 : 허용되는 유보에 대한 반대의사를 표시하지 않는 경우 묵시적 수락의 효과가 발생한다 . 구별기준 : 명칭이 아니라
단순해석선언 : 선언국이 조약의 해석을 제공하려는 경우
제한적 해석선언 : 선언국이 자국이 부여한 해석을 조건으로 해당조약규정을 수락하려는 의도를 가진 것을 의미
제한적 해석선언은 해석선언의 본질을 포함하고는 있으나 , 구속적 동의표시의 조건이라는 점에서 유보와 동일한 본질도 가지고 있다 . 제한적 해석선언은 유보로 인정하는 것이 국가의 관행이며 , 유럽인권재판소가 Belilos Case(1988) 에서 채택한 태도이다 .
1982 년 해양법협약은 제 309 조에서 유보를 금지하면서 , 제 310 조에 해석선언이나 성명에 관한 조항을 두고 있다 .
조약의 유보 (reservation)
4. 유보의 자유
① 유보의 자유 : 협약 제 19 조
국가는 다음의 경우에 해당하지 않는 한 조약에 서명 , 비준 , 수락 , 인준 또는 가입할 때 유보를 형성할 수 있다 .
(a) 유보가 조약에 의해 금지된 경우
(b) 문제의 유보를 포함하지 아니하는 특정의 유보만을 행할 수 있다고 조약에서 규정하고 있는 경우
(c) 위의 (a) 와 (b) 항에 해당되지 않는 경우로서 , 유보가 조약의 대상 및 목적과 양립할 수 없는 경우
② 전통적으로 조약의 통일성을 강조하는 입장에서는 별도의 합의가 없는 한 다른 당사국 모두의 명시적 또는 묵시적 수락이 없는 한 유보가 허용되지 않는 것으로 인식되었다 ( 국제연맹방식 ).
③ 국제공동체 구성원의 수가 증가하고 , 그러한 국가들의 정치 , 경제 , 문화적 차이를 부인할 수 없는 상황에서 더 이상 전원동의에 의한 유보수락은 허용되기 힘들었고 , 1951 년 제노사이드협약의 유보에 관한 권고적 의견을 계기로 전통적 입장은 국가의 조약에 대한 유보자유 입장으로 변하게 된다 .
조약의 유보 (reservation)
4. 유보의 자유
④ 명문으로 유보를 금지하는 조약
1982 년 UN 해양법협약 제 309 조 : 다른 조항에 의하여 명시적으로 허용되지 아니하는 한 유보금지
WTO 설립협정 제 16 조 5 항
1998 년 국제형사재판소에 관한 로마규정 제 120 조 이 규정에 대하여 어떠한 유보도 할 수 없다 .⑤ .
어떤 조약에서 유보에 대해 명시적으로 규정하지 않는 경우라도 유보가 조약의 대상과 목적에 비추어 양립가능한 경우에만 유보가 가능하다
유보의 자유를 선언하면서 조약의 보편성 추구에 적합하다는 이유에서 채택
다만 , 양립성의 원칙에 대한 객관적 기준이 미비하다 . 판단주체에 관한 논의가 있다 .⑥ 강행규범을 내용으로 하는 조약규정의 경우 유보가 금지된다 : 국가의 의사에 의한 강행규범의 효력
배제 금지
조약의 유보 (reservation)
5. 유보의 통고와 수락
① 통고 : 유보는 모든 체약국과 조약당사국이 될 수 있는 권리를 가진 모든 국가 ( 잠재적 당사자 , 인증한 국가 ) 에게 서면으로 통고되어야 한다 ( 협약 제 23 조 1 항 )
② 수락
유보는 상대국 중 하나라도 수락하여야만 성립한다 . 단 , 조약에서 명시적으로 허용된 유보는 다른 체약국의 수락이 필요한 것으로 규정된 경우가 아니라면 수락을 필요로 하지 않는다 ( 협약 제 20 조 1항 )
교섭국의 한정된 수와 또한 조약의 대상과 목적으로 보아 조약전체를 모든 당사국에 적용하는 것이 조약에 대한 각 당사국의 기속적 동의의 필수적 조건으로 보이는 경우에 유보는 모든 당사국에 의한 수락을 필요로 한다 ( 협약 제 20 조 2 항 )
국제기구 설립조약에 대한 유보는 달리 규정하지 않는 한 그 기구의 권한 있는 기관에 의하여 수락되어야 한다 ( 협약 제 20 조 3 항 )
수락은 원칙적으로 서면에 의하여야 한다 . 다만 , 조약에서 달리 규정하지 않는 한 국가가 유보의 통보를 받은 후 12 개월이 경과할 때까지 또는 자국의 구속적 동의표시를 하는 날 중 늦은 날까지 유보에 대하여 반대하지 않는 경우에는 수락된 것으로 간주한다 ( 묵시적 동의에 의한 수락 )( 협약 제23 조 1 항 및 제 20 조 5 항 )
조약의 유보 (reservation)
5. 유보의 통고와 수락③ 유보의 반대 ( 이의 )
유보의 반대 ( 이의 ) 는 서면에 의하여 명시적으로 이루어져야 한다 ( 협약 제 23 조 1 항 ). 묵시적 반대는 허용되지 않으며 침묵은 제 20 조 5 항에 근거하여 수락으로 간주된다 .
④ 철회 유보 또는 반대의 의사표시는 조약에서 달리 규정하지 않는 한 언제든지 철회할 수 있다 ( 제 22 조 1
항 , 2 항 ) 철회는 상대방의 수락을 필요로 하지 않는다 ( 제 22 조 1 항 ) 철회는 서면에 의하여 명시적으로 이루어져야 한다 ( 제 23 조 4 항 ) 철회의 의사표시의 효력 : 달리 합의 되지 않는 한 상대방에게 접수된 때 ( 협약 제 22 조 3 항 )
⑤ 정리 . 유보의 수락은 묵시적 수락도 가능하다 유보의 통고는 원칙적으로 상대방의 수락을 필요로 한다 . 유보의 철회 / 유보반대의 철회는 상대방의 수락을 필요로 하지 않는다 .
6. 수락과 반대의 효과 수락의 효과 : 유보국과 수락국 상호간에는 조약 규정이 유보의 범위 내에서 배제 또는 변경된다 . 반대의 효과
• 유보국과 반대국간 한정하여 조약의 발효가 부정• 유보국과 반대국간 한정하여 조약은 발효하나 유보조항의 적용 부정• 유보반대의 효과는 반대국이 선택하여 결정한다 .
Genocide 협약의 유보에 관한 권고적 의견 (ICJ, 1951)
1. 사실 1948 년 유엔총회에 의하여 만장일치로 채택된 집단살해방지협약은 유보에 관한 조항을 두지 않았다 . 그런데 본 협약 당사국 중 일부가 협약에 서명하면서 , 2 년 간 8 개국이 18 개의 유보를 통고하였다 . 이러한 유보에 대하여 다수의 당사국이 반대의사를 표시하였고 , 유보의 유효성에 관한 논란이 일자 1950 년 유엔총회는 ICJ 에 권고적 의견을 부탁하였다 .2. 쟁점
동 협약에 유보를 붙인 경우 , 일부 체약국들이 이를 수락하였으나 , 일부 체약국이 거절한 경우 유보국은 협약의 당사국으로 간주되는가 ?
위의 문제에 대해 긍정적인 경우 (a) 유보국과 유보거부국 , (b) 유보국과 유보수락국의 관계에 있어서 유보의 효력은 어떤 것인가 ?
3. 판결
① 어떤 국가의 유보에 대하여 일부당사국은 반대하고 다른 당사국은 반대하지 않는 경우에 , 그 유보가 동 협약의 목적과 양립하면 유보국은 본 협약의 당사자로 될 수 있으나 그렇지 않으면 당사자로 인정될 수 없다 ( 양립성의 원칙 )
② 유보가 동 협약의 객체와 목적에 양립되는 것으로 인정되어 , 유보국이 당사국으로 인정되더라도 , 당해 유보가 본 협약의 객체와 목적과 양립할 수 없다고 판단하는 유보거부국은 사실상 유보국을 동 협약의 당사자가 아니라고 간주할 수 있고 , 반대의 경우 유보수락국은 유보국을 동 협약의 당사자로 인정할 수 있다 .
③ 동 협약에 서명은 하였으나 , 아직 비준하지 않은 국가가 유보에 대하여 제기한 이의는 비준과 동시에 그 효력을 발생한다 . 따라서 그 때까지 그 이의는 서명국의 유보국에 대한 태도 표명에 불과하다 .
④ 유보의 유효성은 제노사이드협약의 객체와 목적과 양립할 수 있는가에 따라 판단되어야 한다
4. 비엔나 협약 제 19 조가 유보의 자유를 인정하면서 , (a) 유보가 조약에 의하여 금지된 경우 , (b) 문제의 유보를 포함하지 아니하는 특정의 유보만을 행할 수 있다고 조약에서 규정하는 경우 , (c) 위의 (a) 와 (b) 에 해당되지 아니한 경우로서 , 유보가 조약의 객체 및 목적과 양립할 수 없는 경우의 유보가 허용되지 않는 3 개의 예외를 두고 있는 것은 이 권고적 의견의 영향을 받은 바가 크다 .
조약의 적용범위
1. 시간적 한계 ( 조약의 불소급 ) : 협약 제 28 조
조약은 발효 후에 당사국간에 대해 적용되는 것이 원칙이다 . 다만 , 소급적용의 의사가 조약에 나타나 있거나 또는 다른 방법으로 입증되는 경우에는 소급해서 적용할 수 있다 . 1951 년 난민지위협약은 원래 1951 년 이전의 난민 보호를 위한 조약이었다 .
2. 영토적 범위 : 협약 제 29 조
별도의 의사가 조약에 나타나 있거나 또는 달리 입증되지 않는 한 조약은 당사국 영토 전체에 대해 적용된다 . 다만 , 적용지역을 유보할 수 있다 .
영토 전체 : 모든 육지영토와 그에 부속된 영해와 영공을 포함한다 . 식민지조항 : 과거 식민지제국들이 조약의 적용을 당사국의 본국영토 ( 비식민지 영토 ) 에 대해서 적용하면서 ,
식민지 지역의 전부 또는 일부에 대해서 적용여부는 당사국의 선택에 따르도록 한 조항
3. 동일사항에 대한 신구조약의 적용범위 : 계승적 조약 ( 협약 제 30 조 )
① 조약에 명시적 규정이 있으면 그에 의한다 .② 신구조약의 당사국이 동일한 경우에는 신법우선의 원칙에 따라 구조약은 신조약과 양립하는 범위 내에서만 적용된다 .
다만 , 모든 당사국의 명시적 또는 묵시적 동의가 있으면 , 구조약은 종료 또는 정지될 수 있다 .③ 신구조약의 당사국이 일부 다른 경우 : 동의가 일치하는 조약이 적용된다 . 따라서 신조약만의 당사국간에는
신조약이 적용되고 , 신구조약 모두의 당사국과 구조약만의 당사국간에는 구조약이 적용된다 .④ 위와 같은 원칙에도 불구하고 , UN 헌장 제 103 조의 규정에 따라 헌장에 기인하는 의무와 다른 국제협정에
기인하는 의무가 저촉하는 경우에는 시간적 선후에 상관없이 헌장상의 의무가 우선한다 . 또한 , 특정한 조약규정이 강행규범에 해당하는 경우 그 규정은 시간적 선후에 상관없이 당해 조항에 위배되는 조약 내지 조항은 무효가 된다 .
조약의 적용범위
3. 동일사항에 대한 신구조약의 적용범위 : 계승적 조약 ( 협약 제 30 조 )
⑤ 협약 제 30 조에 대한 평가
어느 것이 신조약인가 ? 채택시인가 ? 발효시인가 ? 조약 전체에 대한 우위가 아니라 , 조약의 개별규정에 대한 우위를 부여하는데 불과하다 . 따라서 조약전체를
무효로 만들거나 종료시키기 위한 규정이 아니다 . 충돌 내지 양립불가의 의미 , 실제적 문제에 있어서 모순된 의무를 가지는 조약의 충돌 : 환경문제와
무역문제
조약의 적용범위 : 제 3 자적 효력
1. 조약상대성의 원칙
주권평등의 원칙에 근거하여 조약은 당사국에 대해서만 구속력을 갖는다 . 협약 제 34 조 : .
2. 조약의 제 3 자적 효력
조약상대성의 원칙은 절대적인 원칙은 아니다 . 따라서 조약이 제 3 국에 대한 권리와 의무를 창설하더라도 당해 제 3국의 동의를 얻는다면 , 이러한 조약은 제 3 국에도 효력을 미치며 이는 조약의 본질에 위반하는 것은 아니다 .
제 3 자에게 의무를 부여하는 경우 : 제 3 국에 의무를 설정하는 수단으로 의도되고 , 제 3 국의 동의가 서면을 통하여 명백히 ( 명시적으로 ) 표시되어야 한다 . 따라서 , 구두에 의한 명시적 표시나 묵시적 동의는 인정되지 않는다 .
제 3 자에게 권리를 부여하는 경우 : 조약 당사국간에 제 3 자에게 권리를 부여하려는 의사가 있고 , 권리창설에 관한 제 3 국 ( 수혜국 ) 의 동의가 있어야 한다 . 다만 , 이러한 동의는 제 3 국의 반대의사가 없는 동안 추정된다 . 따라서 제3 국에 의한 서면에 의한 명시적 동의는 그 조건이 아니다 .
제 3 국의 권리 또는 의무의 취소 또는 수정 (변경 )• 조약상 의무의 취소 및 변경은 “조약의 당사국과 제 3 국이 달리 합의하였음이 확정되지 않는 한 , 의무는 조약의
당사국과 제 3 국의 동의가 있는 경우에만 취소 또는 변경될 수 있다 ( 협약 제 37 조 1 항 ). 권리의 취소 또는 변경은 제 3 자의 동의 없이는 취소 또는 변경될 수 없음이 확정된 경우에는 조약 당사자가 일방적으로 취소 또는 변경할 수 없다 .
3. 국제관습법을 성문화한 조약규정의 제 3 자적 효력
국제관습법을 성문화한 조약 규정은 제 3 국에 적용된다 . .
조약의 무효 (invalidity of treaties)
1. 무효의 의의
의의 : 외견상 조약체결절차가 완료된 것처럼 보이더라도 조약체결의 기초가 되는 국가의 동의에 중대한 하자가 있는 경우 그 법적 효력이 부인되는 것을 의미한다 .
무효는 소급효가 본질적 효과이며 , 무효가 확정되면 절대적 무효와 상대적 무효 모두 조약 체결 당시부터 소급하여 무효가 된다 .
유효한 조약이 발효 이후 효력이 영구적으로 소멸하는 조약의 “종료 , 폐기 , 탈퇴”나 일시적으로 소멸하는 “운용정지”와는 구별된다 .
2. 비엔나협약상 무효제도의 특징
협약 제 42 조 1 항 : “ 조약의 유효성 또는 조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의는 본 협약의 적용을 통해서만 부정될 수 있다”고 규정하여 조약상 의무회피를 위한 조약무효의 억지주장을 막으려 한다 . 또한 협약에 따른 특정조약의 무효는 일반국제법에 의해 부과된 의무로부터의 면제를 의미하는 것은 아니다 .
① 비엔나협약상의 무효사유는 관습법의 성문화가 아니라 , 점진적 발전의 결과이다 .② .③ 전통 국제법상 무효사유가 아니었던 , 국가대표의 부패 ( 제 50 조 ), 국가에 대한 힘의 사용에 의한 조약체결의 강제
( 제 52 조 ), 강행규범위반 ( 제 53 조 ) 을 새로운 무효사유로 도입
④ 부적법 효과의 명확화 : 구속적 동의표시의 부적법을 원용할 수 있는 상대적 무효사유 ( 무효원용사유 ) 와 당연무효가 되는 절대적 무효사유로 구분하여 부적법의 효과를 명확하게 하고 있다 .
조약의 무효 (invalidity of treaties)
구분 절대적 무효 상대적 무효무효주장의 주체 모든 당사국 이해 당사국
사후 추인의 효과 당연무효 사후 추인으로 유효가능( 하자의 치유 )
조약의 가분성 조약전체의 무효
조약의 무효 (invalidity of treaties)
2. 비엔나협약상 무효제도의 특징⑤ 분쟁해결의무
조약의 무효에 관한 분쟁해결 : 1 차적으로 UN 헌장 제 33 조에 규정된 평화적 분쟁해결 중 하나를 선택하여 합의하여 해결하는 것이 원칙
자발적 해결이 이루어지지 않는 경우 : 분쟁해결의무의 강제
비엔나협약상 무효사유의 분류
무효의 대상구속적 동의표시
국가에 대한 강박 , 국가대표에 대한 강박 , 착오 , 기만( 사기 ), 국가대표의 부패 ( 매수 ), 조약체결권한에
관한 국내법규 위반 , 훈령위반조약의 내용 강행규범 위반
무효의 절대성절대적 무효
상대적 무효 착오 , 기망 ( 사기 ), 국가대표의 부패 ( 매수 ), 조약체결권한에 관한 국내법규 위반 , 훈령위반
새로운 무효사유 강행규범 위반 , 국가에 대한 강박 , 국가대표의 부패 ( 매수 )
조약의 절대적 무효
1.강행규범의 위반 협약 제 53 조 : 국제사회의 공공질서 또는 기본가치에 관한 원칙 또는 규칙으로서 그로부터의 일탈이 허용되지 않고
추후 동일성질의 일반국제법에 의하지 않고는 변경될 수 없는 것으로 국가들로 구성되는 국제공동체 전체에 의해 수락되고 승인된 규범
1966 년 ILC : 무력사용금지의 원칙 , 해적행위금지의 원칙 , 노예매매금지의 원칙 , 집단살해금지의 원칙 , 주권평등의 원칙 , 민족자결권 존중의 의무 , 인종차별금지의 원칙 , 침략행위금지의 원칙 , 인도에 대한 범죄를 예시
아직까지 확립된 내용은 없으나 , 비엔나협약은 새로운 강행규범의 출현을 부정하지 않는다 . 또한 강행규범은 영구불변의 것은 아니다 . 추후 동일성질의 일반국제법상의 규칙 즉 새로운 강행규범에 의해서 변경가능한 실정법상의 규범이다 .
체결 당시에 강행규범에 위배되는 조약은 당연 무효 (void) 이고 , 강행규범에 위배되어 무효인 조약의 모든 당사국은 강행규범과 충돌하는 조약규정에 의존하여 이미 행하여진 행위의 결과를 가능한 범위까지 제거하고 , 그들 상호간의 관계를 강행규범과 일치시킬 의무가 있다 ( 협약 제 53 조 및 제 71 조 1 항 )
2. 국가에 대한 강박 협약 제 52 조 (힘의 위협 또는 힘의 사용에 의한 국가의 강박 ) UN 헌장에 구현된 국제법원칙들에 위반하여 힘의
사용 또는 위협에 의해 조약체결이 강요된 경우 , 그 조약은 무효이다 . 힘 : 무력 (armed force)
3. 국가대표에 대한 강박 협약 제 51 조 ( 대표자에 대한 강박 ) 국가대표에 대해 직접적으로 이루어진 행위 또는 위협을 통한 강박에 의해 강요된 조약에 대한 구속적 동의표시는 어떠한 법적 효과도 가지지 아니한다 .
국가대표 자신에 대한 물리적 강박 뿐 아니라 그 위협 즉 , 심리적 강박도 포함된다 . 사생활의 폭로 위협 , 가족 신변에 대한 위협 등이 심리적 강박에 해당한다 .
조약의 상대적 무효
1. 조약체결권한에 관한 국내법 위반 협약 제 46 조 : ① 조약체결권에 관한 국내법 규정이 위반이 명백하며 또한 근본적으로 중요한 국내법 규칙에
관련되지 않는 한 국가는 조약에 대한 구속적 동의를 부적법화하기 위한 것으로 그 동의가 국내법 규정에 위반하여 표시되었다는 사실을 원용 (invoke) 할 수 없다 .
② 통상의 관행에 의거하고 또한 성실히 행동하는 어느 국가에 대해서도 위반이 객관적으로 분명한 것인 경우에그 위반은 명백한 것이 된다 .
조약체결권한에 관한 국내법규정에 위반한 조약의 효력은 국제법적으로는 원칙적으로 유효이다 . ( 국제법 우위의 입장 )다만 , 그 위반이 중대하고 명백한 위반인 경우에 예외적으로 무효를 원용할 수 있다 .
2. 국가의 동의표시권한에 관한 특정의 제한 : 훈령위반 협약 제 47 조 어느 조약에 대한 국가의 기속적 동의를 표시하는 대표의 권한이 특정의 제한에 따를 것으로 하여
부여된 경우에 , 그 대표가 그 제한을 준수하지 않은 것은 , 그러한 동의를 표시하기 전에 그 제한을 다른 교섭국에 통고하지 아니한 한 , 그 대표가 표시한 동의를 부적법화하는 것은 원용될 수 없다 .
전권위임대표에게 특별한 제한이 부과된 경우 , 예를 들어 특정한 조항이 삽입되지 않는 한 조약을 체결하지 말라는 훈령을 받고 조약체결에 임하는 경우 그러한 제한은 사전에 통고되지 않는 한 조약의 무효를 원용할 수 없다 .
3. 착오 협약 제 48 조 ① 착오가 그 조약이 체결된 당시에 존재하고 국가에 의해 추정된 사실과 사정에 관한 것으로서 조약에
대한 구속적 동의표시의 본질적 기초를 형성하는 경우 국가는 조약에 대한 구속적 동의를 부적법화하는 것으로서 착오를 원용할 수 있다 .
② 제 1 항은 문제의 국가가 자신의 행동에 의하여 착오에 기여하였거나 그 국가가 착오의 가능성을 인지할 수 있는 사정하에 있는 경우에는 적용될 수 없다 .
③ 착오가 오로지 조약문의 문언에 관련된 경우에는 조약의 효력에는 영향을 미치지 아니한다 . 이 경우 제 79 조 (조약문의 정정 ) 가 적용된다 .
조약체결당시 존재한 사실 (fact) 또는 사태 (situation) 에 관한 것 즉 사실의 착오에 관한 것이어야 하며 , 그 착오가 구속적 동의표시의 본질적 기초를 형성하는 사실 또는 사태에 대한 중대한 착오인 경우에만 부적법을 원용할 수 있다 .
.
The Temple of Preach Vihear (ICJ, 1962)
1. 사실
프레아 비헤아 사원은 태국과 캄보디아 국경의 Dangrek 산에 위치하고 있다 . 1904 년 샴과 캄보디아의 보호국이었던 프랑스는 양국의 국경선을 산의 분수령에 따라 정하는 조약을 체결하였다 . 이 조약에 근거하여 경계획정을 위한 혼합위원회가 구성되었으나 , 1907 년까지 그 작업이 지지부진하자 , 샴정부는 프랑스 조사단에게 이 지역의 지도작성을 위임하였다 . 1908 년 작성된 지도에는 프레아 비헤아 사원이 캄보디아 측에 위치한 것으로 표시되었다 . 그후 샴정부는 이 지역을 직접 답사하고 사원이 자국측에 위치하였음을 알고 , 자국의 경비대를 배치하였다 . 이에 대해 프랑스와 캄보디아는 몇차례 항의하였다 . 1953 년 캄보디아가 이 사원의 관할권을 회복하였으나 , 실패하고 ICJ 에 사건을 부탁하였다 .
2. 쟁점
1908 년 작성된 지도의 효력
3. 판결
관할권에 관하여 : 태국이 1929 년 PCIJ 의 임의관할권조항을 수락하였고 , 1940 년 이를 갱신하였으며 , 1950년 다시 종전의 선언을 10 년간 연장하는 선언을 한 것은 결국 ICJ 의 관할권을 인정할 의사가 있는 것으로 보았다 .
1904 년의 프랑스는 태국과 국경선획정조약을 체결하였고 , 그에 첨부된 지도는 당시 태국의 아무런 이의없이 수락되었다 . 또한 1920 년 샴국의 왕자가 프랑스 당국의 영접하에 국빈자격으로 이 지역을 공식방문하였던 기록도 존재한다 . 이런 배경을 바탕으로 샴국의 1908 년 당해 지도의 인용여부에 대해 의문이 있다고 가정한다 하더라도 , 국경선획정조약 체결 이후의 모든 상황상 태국의 당해 조약 수락의 거부를 인정할 수는 없다 .
태국은 이 지도가 혼합위원회가 작성한 것이 아니고 실질적인 착오에 의하여 작성된 것이므로 그 효력을 인정할 수 없다고 주장하였으나 , 작성과정에서 실질적인 착오가 있다고 인정된다하더라도 , 이 지도는 태국이 지명한 조사단에 의해 작성되었고 , 태국은 이를 묵인하였으므로 무효를 주장할 수 없고 , 프레아 비헤아 사원은 캄보디아에 속한다 .
조약의 상대적무효
4. 기만 ( 사기 ) 협약 제 49 조 국가가 다른 교섭국의 기만적 행위에 의하여 조약을 체결하도록 유인된 경우에 , 그 국가는 조약에
대한 자신의 기속적 동의를 부적법화 하는 것으로 그 기만을 원용할 수 있다 . 당사국의 신뢰파괴를 이유로 무효사유로 하고 있다 . 기만적 행위에는 허위진술 , 허위대표 등이 포함된다 . 기만의 경우 과실이 있더라도 무효를 원용할 수 있다 .
5. 국가대표의 부패 (매수 ) 협약 제 50 조 조약에 대한 국가의 기속적 동의표시가 직접적 또는 간접적으로 다른 교섭국에 의한 그 대표의 부정을
통하여 감행된 경우에 , 그 국가는 조약에 대한 자신의 기속적 동의를 부적법화하는 것으로 그 부정을 원용할 수 있다 . . 행위 자체가 계획적이며 조약교섭자의 매수를 통하여 조약내용에 중대한 영향을 미쳤거나 미칠 목적이어야 하고 매수의 근원이 직접 또는 간접으로 타 조약교섭국에 의한 것이라야 한다 .
조약의 상대적무효
무효 및 종료 (탈퇴 및 운용정지 포함 ) 의 확정 및 분쟁해결
1. 무효 및 종료의 확정절차
조약의 무효를 주장하는 국가는 절대적 무효 또는 상대적 무효를 구별하지 않고 , 상대국에 대하여 그 주장을 통고하여야 한다 ( 협약 제 65 조 1 항 )
특별한 경우를 제외하고 , 통고 접수 후 3 개월 내에 어느 당사국도 이의를 제기하지 않으면 , 통고를 한 당사국은 문서를 통하여 조약의 무효를 선언할 수 있다 ( 협약 제 65 조 2 항 , 제 67 조 )
2. 이의에 기한 분쟁의 발생과 분쟁해결
1 차적 분쟁해결 : UN 헌장 제 33 조에 의한 평화적 분쟁해결
2 차적 분쟁해결 : 이의를 제기한 날로부터 12 개월 내에 해결되지 못한 경우 제 53 조 (강행규범 위반 ) 와 제 64 조( 신강행규범출현 ) 의 해석 또는 적용에 대해서는 ICJ 가 강제관할권을 갖는다 . 다만 , 합의에 의한 중재재판은 가능
이의를 제기한 날로부터 12 개월 내에 해결되지 못한 경우 , 기타 무효사유에 관한 분쟁은 협약 부속서의 조정위원회가 강제관할권을 갖는다 .
조약의 종료
1. 조약의 종료 (termination) 의의 : 하자 없이 발효한 조약이 그 후 특별한 사정의 개입으로 그 효력을 상실하는 것을 말한다 . 조약이 종료하면
모든 당사국은 이제부터 그 조약의 이행의무로부터 벗어난다 . 그러나 조약 종료 이전에 이미 그 조약의 시행을 통하여 발생한 당사국의 권리 , 의무에는 영향을 미치지 아니한다 .
운용정지 (suspension) : 조약의 적용을 일시적으로 정지 절대적 종료 ( 당연종료 ) : . 상대적 종료 ( 종료원용사유 ) : 조약의 중대한 위반 , 후발적 이행불능 , 사정의 근본적 변경 상대적 종료사유에 해당하는 경우에는 조약의 종료 대신 일시적인 운용정지를 요구할 수도 있다 ( 협약 제 60 조 , 61
조 , 62 조 ) 조약의 종료사유와 국가책임 : 조약의 종료사유를 확대하게 되면 그로 인하여 법적 안정성은 그만큼 훼손되게 된다 .
조약상의 의무위반은 국가책임의 발생사유가 될 수 있으나 , 비엔나 협약상의 조약의 종료사유 이외의 조약종료사유로는 될 수 없다 . 따라서 국가책임의 위법성조각사유 (긴급피난 등 ) 가 조약의 종료사유로 원용될 수 없다 .
2. 조약의 규정에 따른 종료 조약이 유효기간을 명시하고 있는 경우에는 그 기간만료와 동시에 조약은 종료한다 . 1965 년 한일어업협정 10 조 2 항 “본 협정은 5 년간 효력을 가지며 , 그 후에는 어느 일방체약국이 타방체약국에게
본 협정을 종료시킬 의사를 통고하는 날로부터 1 년간 효력을 가진다” : 1998 년 1 월 23 일 일본이 이 권리를 행사 1999 년 신한일어업협정 16 조 2 항 . “ 이 협정은 효력이 발생하는 날부터 3 년간 효력을 가진다 . 그 이후에는 어느
일방체약국도 이 협정을 종료시킬 의사를 타방체약국에 서면으로 통고할 수 있으며 , 이 협정은 그러한 통고가 있는 날부터 6 월 후에 종료하며 , 그와 같이 종료하지 아니하는 한 계속 효력을 가진다 .”
일정기간 경과로 종료하는 경우 / 특정 사건 발생으로 종료하는 경우 / 해제조건의 충족 등 당사국들의 탈퇴나 기타 종료로 인하여 당사국의 수가 발효에 필요한 수 이하로 감소하는 경우의 다자조약의 유효성 :
협약 제 55 조는 이러한 경우 당해 조약은 종료되지 않는 것으로 규정한다 .
조약의 종료
3. 당사자간 합의에 의한 종료
조약상 종료에 관한 규정을 두지 않은 경우에도 모든 당사국의 합의에 의하여 조약을 종료 또는 정지시킬 수 있다 (협약 제 54 조 , 제 57 조 )
신조약의 체결에 의한 묵시적 종료 또는 시행정지 ( 협약 제 59 조 ) ① 조약의 모든 당사국이 동일한 사항에 관한 신조약을 체결하고 , 아래의 사항에 해당하는 경우 그 조약은 종료된
것으로 간주된다 . Ⓐ 신조약에 의하여 그 사항이 규율되어야 함을 당사국이 의도하였음이 그 조약으로부터 나타나거나 또는 달리
확정되는 경우
Ⓑ 신조약의 규정이 구조약의 규정과 근본적으로 양립되지 아니하며 양 조약이 동시에 적용될 수 없는 경우
② 구조약을 시행정지시킨 것만이 당사국의 의사임이 신조약으로부터 나타나거나 , 또는 달리 확정되는 경우에 구조약은 그 시행이 정지된 것으로 간주된다 .
4. 일방당사자의 의사에 의한 종료
1) 탈퇴규정이 없는 경우의 종료와 탈퇴 : 묵시적 폐기 , 탈퇴 조약의 종료 , 폐기 또는 탈퇴에 관한 규정을 두고 있지 않은 경우 다른 당사국의 동의 없이도 탈퇴가 가능한가 ? 협약 제 56 조는 당사국들이 폐기 또는 탈퇴의 가능성을 인정하고자 의도하였음이 입증되는 경우 또는 폐기
또는 탈퇴의 권리가 조약의 성질로 보아 추론될 수 있는 경우에는 탈퇴할 수 있는 것으로 규정한다 . 헌장 초안을 위한 샌프란시스코 회의에서는 “어느 회원국이 예외적인 사정으로 인하여 탈퇴하지 않으면 안되는
경우 유엔의 탈퇴는 불가피한 것이라” 하면서 UN 헌장은 탈퇴에 관한 명문의 규정을 두지 않기로 합의하였다 . 실제로 1963 년 인도네시아는 유엔에서 탈퇴하여 , 1 년 6 개월간 유엔에 복귀하지 않았다 .
조약의 종료
3. 일방당사자의 의사에 의한 종료
1) 탈퇴규정이 없는 경우의 종료와 탈퇴 : 묵시적 폐기 , 탈퇴 조약의 성질로 보아 폐기 또는 탈퇴의 권리가 추론되는 조약 : 대표적으로 동맹조약을 들 수 있다 . 1997 년 북한이 B 규약의 탈퇴를 선언한 바 있으나 , UN 은 B 규약에 탈퇴규정이 없으며 , 대다수의 견해가 동
규약은 가입하면 모든 당사국의 동의가 없는 한 탈퇴가 허용되지 않는 조약이라는 견해를 표명하였고 , UN 역시 그러한 입장에서 당사국의 하나로 취급하였으며 , 2000 년 북한이 인권관련보고서는 제출하면서 일단락되었다 .
2) 조약에 대한 중대한 위반
일방당사자에 의한 조약의 위반이 있는 경우 위반의 경중을 불문하고 국제위법행위로서 국가책임을 발생시킨다 .
일방당사국에 의한 조약의 중대한 위반의 경우에는 타방당사국에 의한 조약의 종료 내지는 운용정지가 가능한가 ?
협약은 이러한 경우 일방당사자의 사소한 조약위반에 의한 조약의 폐기 주장을 방지하기 위하여 실질적이고 근본적인 위반의 경우 일정한 절차에 따라 조약을 종료 또는 시행정지 시킬 수 있는 사유로서 동 위반을 원용할 수 있다고 규정한다 ( 협약 제 60 조 )
중대한 위반 : 비엔나 협약에 의하여 인정되지 않는 조약의 이행거부 또는 조약의 객체 ( 대상 ) 과 목적달성에 필수적인 조항의 위반을 의미한다 . 다만 , 필수적인 조항의 경우에도 그것이 중대한 위반이어야 한다 .
조약의 종료
3. 일방당사자의 의사에 의한 종료
3) 후발적 이행불능
조약의 이행에 불가결한 객체가 영구적으로 소멸 또는 파괴되어 확정적으로 이행이 불가능하게 되는 경우 조약의 종료 또는 탈퇴의 사유로 원용할 수 있다 ( 협약 제 61 조 )
이행불능이 일시적인 경우에는 조약의 운용정지를 원용할 수 있고 , 영구적인 경우에는 조약의 종료를 원용할 수 있다 .
다만 , 이행불능사유가 당사국에 의한 조약의 의무위반이나 기타 국제의무 위반에 기인하는 경우 동 당사국은 이를 원용할 수 없다 .
4) 사정변경의 원칙
조약이 체결된 후 체결 당시의 사정에 근본적인 변경이 있는 경우 , 그로 인해 불이익을 입는 당사국은 이를 조약종료 또는 탈퇴사유로서 원용할 수 있다 .
. 당사국들이 예견하지 못한 사정의 변경일 것
변경된 사정이 조약에 대한 기속적 동의표시의 본질적 기초를 구성할 것
변경의 효과가 당사국이 이행해야 할 의무의 범위를 급격하게 변경시킬 것
다만 , 사정변경의 원칙은 국경조약과 당사국 자신에 의한 조약상 의무위반의 결과인 경우에는 적용되지 않는다 .
조약의 종료
5. 국가의 소멸 : 조약승계
6. 강행규범과의 저촉 ( 협약 제 64 조 ) 새로이 출현하는 일반국제법의 강행규범과 충돌하는 기존의 모든 조약은 무효로 되어 종료한다 .
7. 전쟁과 조약
조약이 국가간 평화관계를 전제로 한다는 점을 고려하면 , 전쟁은 교전당사국간의 모든 조약을 종료시키는 결과에 이르게되며 , 과거의 관행 역시 그러하였다 .
오늘날 적대관계로 인하여 충돌 당사국간 조약이 당연히 종료되지는 않는다는 것이 학자들의 지배적 견해이다 . 특히 조약의 성질상 전쟁관계를 규율하는 조약과 다자조약의 경우에 교전국간 조약의 종료를 적용하기는 사실상 곤란하다 .
. 전쟁기간 중 효력을 정지시키는 조약 : 경제적 , 행정적 내용의 조약
전쟁과 동시에 발효되는 조약 : 1949 년 제네바 협약
전쟁과 관계없는 조약 : 국경획정조약