ПРАВОВАЯ РЕФОРМА В РОССИИ:ОСНОВНЫЕ ИТОГИ И...

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ

И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«КАБАРДИНО-БАЛКАРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ

УНИВЕРСИТЕТ им. Х.М. БЕРБЕКОВА»

ПРАВОВАЯ РЕФОРМА В РОССИИ:

ОСНОВНЫЕ ИТОГИ И НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ

Сборник материалов Всероссийской

студенческой научно-практической конференции

Том II

НАЛЬЧИК 2009

2

УДК 34

ББК 67

П68

П68 Правовая реформа в России: основные итоги и направления

развития [Текст] : Сборник материалов Всероссийской сту-

денческой научно-практической конференции / отв. редактор

М. Х. Гукепшоков. – Нальчик : Каб.-Балк. ун-т, 2009. – Т. II.

– 255 с. – 100 экз. ISBN 978-5-7558-0441-7

В сборнике рассмотрен широкий круг правовых проблем по

теории и истории права и государства, конституционному, админи-

стративному, гражданскому, гражданско-процессуальному, уголовно-

му, уголовно-процессуальному, трудовому, международному и другим

отраслям российского права.

Издание представляет интерес для студентов, аспирантов, пре-

подавателей юридических и управленческих вузов.

Рекомендовано РИС университета

ISBN 978-5-7558-0443-1

Редакционная коллегия

Гукепшоков М.Х. (отв. редактор), Дышеков М.В.,

Цолоев Т.С., Долова А.З., Бецуков А.З.

ISBN 978-5-7558-0443-1

УДК 34

ББК 67

Кабардино-Балкарский

государственный университет, 2009

3

ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ

АДМИНИСТРАТИВНО-ЮРИСДИКЦИОННОГО ПРОЦЕССА

Лохова Ю.С.

Понятие и особенности административного процесса

В процессе реализации исполнительной власти государственные ор-

ганы (должностные лица) совершают различного рода действия (иными

словами, осуществляют государственно-управленческую деятельность). В

этой процедуре особое место занимает административный процесс.

Известно, что в традиционном юридическом смысле понятие «про-

цесс», как правило, отождествляется с деятельностью судебных органов

по рассмотрению и разрешению конкретных уголовных, гражданских,

трудовых и прочих дел (уголовный и гражданский процесс). Однако, в

подобном понимании, процесс сводится лишь к правоохранительной дея-

тельности, составляющей главное содержание функций правосудия. При

рассмотрении подобных дел суд реагирует на отклонения от требований

материального права, т.е. осуществляет судебную юрисдикцию, применяя

санкции соответствующих правовых норм.

Государственно-управленческая деятельность в основном сориен-

тирована на решение задач позитивного характера; юрисдикция не являет-

ся определяющим ее содержание признаком, а сама она не совпадает с

судебно-процессуальной деятельностью. Эти ее качества придают адми-

нистративному процессу своеобразную окраску.

Другими словами, административный процесс обеспечивает соблю-

дение соответствующих правил поведения, т.е. правоприменение, а зани-

маются этим субъекты исполнительной власти. Но надо помнить, что в

равной мере субъекты исполнительной власти реализуют и санкции мате-

риальных административно-правовых норм.

Налицо, таким образом, два направления, по которым администра-

тивный процесс воплощается в повседневной государственно-управленче-

ской деятельности.

Эти обстоятельства породили двоякий подход к характеристике

процессуальной деятельности исполнительных органов (должностных

лиц), обозначаемой в качестве административного процесса.

Во-первых, административный процесс иногда рассматривается ши-

роко, т.е. фактически как совокупность всех действий, совершаемых

названными субъектами для реализации своей компетенции. Сама госу-

дарственно-управленческая деятельность во всех ее многообразных про-

явлениях трактуется, таким образом, как административный процесс.

Во-вторых, административный процесс понимается как деятель-

ность полномочных исполнительных органов (должностных лиц) по реа-

лизации санкций материальных норм административного права. Таково

узкое понимание административного процесса как правоохранительной,

4

т.е. юрисдикционной деятельности. Это сближает его с судебно-процес-

суальной деятельностью.

Большая часть ученых-административистов, рассматривая эти два

подхода к пониманию административного процесса, признают право на

существование каждого из них. С фактической стороны, действительно,

отождествление управленческой деятельности с процессуальной деятель-

ностью оправданно. Однако, действующее российское законодательство и

подзаконные административно-правовые нормы не содержат юридической

основы для того, чтобы можно было руководствоваться широким понима-

нием административного процесса. Речь может идти лишь о частичных

вариантах регламентации тех или иных сторон повседневно осуществляе-

мых управленческих действий, разнообразных по своему назначению,

юридическому содержанию и последствиям. К тому же существующий

нормативно-правовой материал крайне разрознен. В большинстве случаев

отсутствуют единые правила совершения таких действий, а если они есть,

то формулируются применительно к конкретным действиям конкретных

органов, содержатся в разрозненных, нескоординированных правовых

актах различного назначения и различной юридической силы. Господ-

ствующим является ведомственный подход к формированию такого рода

правил. Все это свидетельствует о том, что прочных оснований для широ-

кого понимания административного процесса не имеется, а администра-

тивно-процессуальное законодательство в совершенном и универсальном

виде отсутствует.

Что же касается юрисдикционного варианта административно-

процессуальной деятельности, то он в основном юридически закреплен

достаточно единообразно, во всяком случае, в своих наиболее показатель-

ных вариантах. Это – КоАП РФ, частично Таможенный Кодекс, некоторые

элементы юрисдикции по дисциплинарным делам, по рассмотрению и

разрешению жалоб граждан. Но и в данном случае далеко не все дела

юрисдикционного характера разрешаются на базе единых правил.

В подобной ситуации имеются достаточные основания для того,

чтобы саму административно-процессуальную деятельность рассматри-

вать в двух аспектах.

Иначе говоря, основу для формирования понятия административно-

го процесса как в широком (правоприменительном), так и узком смысле

(правоохранительном), составляет административно-процессуальная дея-

тельность:

а) административно-юрисдикционная;

б) административно-процедурная.

В первом случае мы имеем осуществление исполнительными орга-

нами (должностными лицами) функции правоохраны в порядке соверше-

ния юрисдикционных действий в их традиционном понимании.

Во втором случае имеются в виду распорядительные действия ис-

полнительных органов (должностных лиц) по осуществлению установлен-

5

ных административно-правовыми нормами различного рода администра-

тивных процедур, не связанных с юрисдикцией. Это реализация разреши-

тельно-лицензионных, регистрационных и т.п. функций и полномочий.

Следует учитывать, что часть процессуальных действий исполнитель-

ных органов (должностных лиц) может осуществляться без издания индиви-

дуальных актов, в этом случае эти действия выражаются в применении регла-

ментированных правом процессуальных мер. Например, это некоторые меры

обеспечения производства по делам об административных правонарушениях

(административное задержание физического лица, применение принудитель-

ных мер в условиях чрезвычайных ситуаций и т.п.).

Административный процесс имеет несколько конкретных вариантов

своего выражения в практической деятельности исполнительных органов

(должностных лиц). В зависимости от характера индивидуальных дел

формируется понятие административного производства.

Административное производство – это нормативно урегулирован-

ный порядок совершения процессуальных действий, обеспечивающий

законное и объективное рассмотрение и разрешение индивидуальных ад-

министративных дел, объединенных общностью предмета.

Например, порядок разбора жалоб граждан, порядок лицензирова-

ния, порядок применения мер административного принуждения и т.п. –

все это виды административных производств. Следовательно, сам админи-

стративный процесс представляет собой совокупность различающихся

конкретными предметами административных производств.

Таким образом, подытоживая вышеизложенное, можно сформули-

ровать общие свойства административного процесса:

а) участие одного или нескольких органов исполнительной власти,

органов управления;

б) рассмотрение дел, относящихся к кругу полномочий управленче-

ских органов и должностных лиц;

в) участие граждан и юридических лиц как инициаторов процесса;

г) наличие стадий процесса – подача иска, заявления, жалобы, сбор

и оценка документальной информации, заслушивание сторон, принятие

решений, обжалование решений, исполнение решений,

д) юридическая формализация процесса и его стадий в специальных

правовых актах.

Возможны разновидности административного процесса, которые

различаются по процедуре и характеру рассмотрения административных

дел, по кругу процессуальных действий, по субъекту принятия решения,

например:

а) административно-иерархический процесс, когда дела рассматри-

ваются в порядке подчиненности в упрощенном порядке внутри учрежде-

ния или системы управления;

6

б) административный процесс, осуществляемый специально упол-

номоченными или образованными органами (административными комис-

сиями и т.д.);

в) смешанный административный процесс, когда его элементы как

бы входят в рамки другого процесса (бюджетного, налогового и т.д.);

г) административно-юрисдикционный процесс, когда установленные

правила административного судопроизводства применяются специальными

органами административной юстиции. Здесь тщательно урегулированы все

стадии и процессуальные действия, совершаемые сторонами и участниками

процесса, последовательность их совершения и строгая фиксация.

Правовое регулирование юрисдикционной административно-процес-

суальной деятельности придает ей юридический характер и создает основу

для возникновения в рамках административного процесса особого вида пра-

вовых отношений – административно-процессуальных отношений. В них

всегда представлена официальная сторона – субъект административно-юрис-

дикционной деятельности, правомочный решать индивидуальные админи-

стративные дела в одностороннем юридически-властном порядке. Правовое

регулирование административно-юрисдикционной деятельности по рассмот-

рению и разрешению административно-правовых споров, в принципе, отвеча-

ет требованиям законности и обеспечения прав и интересов физических и

юридических лиц. Правовое регулирование иных вариантов юрисдикционно-

го производства пока не отвечает полностью такой задаче; в этой области тре-

буется большая инкорпоративная кодификационная работа.

Одной из первых кодификаций в Европе были австрийские законы

об общем административном процессе и об административном исполне-

нии 1925 г. Российская Федерация не имеет пока подобного кодифициро-

ванного нормативно-правового акта.

В связи с этим определенный интерес представляют взгляды

Ю.А.Тихомирова, изложенные в «Курсе административного права и про-

цесса». Он считает, что административно-процессуальное законодатель-

ство будет формироваться постепенно.

Конечно, в объеме одной работы трудно полностью осветить такую

глубокую и обширную тему, как понятие и особенности административно-

го процесса, но, вероятно, фундаментальные понятия и базовые положе-

ния, относящиеся к этому вопросу, все-таки удалось привести.

ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ. РЕАЛИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ

Люев Х.Х.

Правовой нигилизм выражается в отрицании законов и права как

такового.

Для определения природы правового нигилизма необходимо уяс-

нить понятие «правосознания». Правосознание – это совокупность взгля-

7

дов, идей, выражающих отношение людей, социальных групп, классов к

праву, законности, правосудию, их представления о том, что является право-

мерным или неправомерным. Концентрированным выражением правосозна-

ния как формы общественного сознания является правовая идеология –

система правовых взглядов, основывающаяся на определенных социаль-

ных и научных позициях.

По мнению профессора В.Д. Лонкова, правосознание представляет

собой основу и органическую составную часть правовой жизни организо-

ванного в государстве общества. Оно есть отражение права в сознании

общества, социальной группы, личности. Следует отметить, что правосо-

знание – явление объективное, поскольку человек, рождаясь в обществе,

впитывает в себя в процессе социализации те ценности, которые были

созданы всеми предшествующими поколениями.

Существует несколько взглядов на содержание правосознания. Не-

которые авторы правовые нормы включают в содержание правосознания.

Другие авторы придерживаются мнения, что взаимосвязи права и правосо-

знания носят более сложный характер, чем включение одного в другое.

С одной стороны, правосознание предшествует праву, поскольку

последнее выражает взгляды и установки, существующие в обществе, с

другой стороны, сложившаяся в данном обществе правовая система вы-

ступает в качестве одного из важнейших факторов, воздействующих на

правосознание. Наконец, функционирование права, его применение и со-

блюдение зависят от уровня правосознания. Рассматривая правосознание,

обычно говорят о правовой идеологии и правовой психологии.

Существуют различные виды правосознания, которые можно клас-

сифицировать по нескольким основаниям:

– по строению (правовые представления и правовые чувства); – по уровню (научное, профессиональное, обыденное); – по субъектам (массовое, групповое, индивидуальное) и др. Надо сразу заметить, что правовой нигилизм наиболее присущ обы-

денному массовому правосознанию, т.е. на этом уровне чаще всего встре-

чаются проявления правового нигилизма.

Вообще говоря, правовой нигилизм может быть определен как со-

стояние общественного сознания, для которого характерны: 1) юридиче-

ская некомпетентность (отсутствие правовых знаний); 2) негативная оцен-

ка права (отрицание его социальной ценности); 3) распространенность

навыков и стереотипов неправового и противоправного поведения.

В европейской правовой традиции в наиболее общем виде различа-

ют (противопоставляют) два типа правопонимания: юридический позити-

визм и естественно-правовую школу. Сторонники первого направления

видят в праве систему реально действующих (т.е. обеспеченные властным

принуждением) правил поведения людей или (что то же самое) принуди-

тельный порядок общественных отношений.

8

Способы, формы создания, действия и обеспечения правопорядка

могут быть различны. Так, в легистском (законническом) позитивизме

право сводится к совокупности норм, содержащихся в законах и иных

нормативных актах, исходящих от государства и защищаемых от наруше-

ния его властью.

Социологический позитивизм отождествляет право с фактически

сложившимися общественными отношениями, ибо далеко не все законо-

дательные предписания воплощаются в реальный правопорядок. Привер-

женцы психологической теории ищут право в мире человеческой психики

и определяют его как императивно-атрибутивные (обязательственно-

притязательные) переживания людей. Таким образом, принудительность

правопорядка признается производной либо от государства, либо от обще-

ства, либо от человека, но в любом случае она остается его единственным

отличительным признаком. Позитивизм неизменно уклоняется от суб-

станционально-ценностного обоснования действующего правопорядка,

полагая такую задачу ненаучной.

Предпринятый экскурс в теорию правопонимания потребовался нам для

того, чтобы обосновать существование по меньшей мере трех «юридических

нигилизмов»: легистского, социологического и собственно правового.

Легистский нигилизм предполагает: 1) неосведомленность о содер-

жании действующей нормативной системы (законов и других актов);

2) негативное отношение к официально установленным правилам поведе-

ния; 3) неумение действовать в соответствии с ними и одновременно рас-

пространенность навыков незаконного (как противо, так и внезаконного)

поведения.

Социологический нигилизм имеет усеченный состав. Трудно пред-

ставить себе общество, неосведомленное о реально действующем в нем

порядке и неадаптированное к нему. Поэтому здесь можно зафиксировать

только оценочный компонент – неодобрение существующего порядка.

Наконец, собственно правовой нигилизм – это: 1) отсутствие в мас-

совом сознании представлений о том, что нормативное регулирование

общественных отношений должно осуществляться, исходя из признания

свободы и формального равенства их участников; 2) невосприятие этих

принципов в качестве ценностей; 3) неумение и нежелание строить отно-

шения на их основе.

В общественном сознании постсоветской России присутствуют все

три «юридических нигилизма».

Теперь рассмотрим некоторые формы проявления правового ниги-

лизма более подробно. Сразу же необходимо отметить, что некоторые

источники и формы проявления нигилизма в принципе совпадают (просто

это обусловлено отражением различных сторон одного и того же явления).

В первую очередь, необходимо назвать такую форму проявления нигилиз-

ма, как явные нарушения закона – иначе говоря, преступность, которая

является одновременно источником нигилизма. И в самом деле, если че-

9

ловек не уважает и не почитает законы и право, то он их просто нарушает,

а если бы все строго следовали предписаниям правовых норм, то и пре-

ступности не было бы в принципе.

Следующей формой проявления правового нигилизма является иг-

норирование предписаний правовых норм, которое менее опасно для об-

щества, но чрезвычайно опасно для правопорядка. Такие своего рода

«скрытые» правонарушения наносят законности просто непоправимый

урон именно потому, что их необычайно трудно обнаружить и пресечь.

Как раз по причине правового нигилизма люди смотрят на правовые нор-

мы не как на руководящее и предписывающее начало, а как на нечто аб-

страктное, вовсе не обязательное к исполнению. Наконец, третьей из

наиболее важных форм проявления правового нигилизма является та

борьба, которая ведется во власти, между властями и от имени властей

(данное обстоятельство было названо также в числе источников и причин

правового нигилизма; вообще часто бывает трудно проследить причинно-

следственные связи, понять, какое явление обуславливает какое обстоя-

тельство, что первично, а что вторично, это происходит, видимо, потому,

что в процессе исследования мы обращаемся к различным аспектам того

или иного явления, которое соответственно и предстает перед нами в том

или ином свете). В качестве недавнего примера подобного варианта разви-

тия событий можно привести Чеченскую войну 1994-96 годов, когда в

начале на один из субъектов РФ (являющийся таковым, по крайней мере,

юридически) были введены подразделения регулярной армии и внутрен-

них войск, а уж потом были приняты какие-то юридически обосновывав-

шие данное действо меры (вначале же все основывалось лишь на Указе

Президента «О наведении конституционного порядка в Чеченской респуб-

лике» 1994 года), почти то же самое было сделано в рамках второй Чечен-

ской Кампании или контртеррористической операции, как еѐ официально

называют (1999) с той лишь разницей, что в этот раз агрессорами высту-

пали не мы, и поэтому подготовить заранее соответствующую юридиче-

скую базу было невозможно.

В заключение упомянем о такой крайней форме проявления право-

вого нигилизма, как революция. В самом деле, никакая другая форма про-

явления нигилизма так отрицательно не относится к любому проявлению

права и законности. И это вполне понятно – ведь сама сущность револю-

ции предполагает полный отказ от правовых норм и законности. Револю-

ция в какой-то мере вызывается несовершенной правовой системой, кото-

рая неспособна вовремя выявить и потушить революционный пожар.

Вспыхнув, пламя революции сметает все на своем пути, в качестве знаме-

ни выбрасывается лозунг: «Весь мир насилья мы разрушим до основанья,

а затем ...», а вот, что следует затем зависит в большей степени от людей,

захвативших власть. А возможно, что государство, постепенно остывая от

революционного накала, пойдет по пути создания новых правовых норм,

постепенно образует свежую правовую систему и затем заживет более

10

спокойной жизнью, идя по пути формирования гражданского общества и

правового государства. А возможно, что государство так и останется на

полпути и будет двигаться то назад, то вперед, разрушаемое внутренними

противоречиями (за примерами далеко ходить не нужно). Но почти во всех

случаях революционного взрыва право так или иначе страдает.

Особенно опасен момент так называемого «правового вакуума», ко-

гда старое право уже не действует, а новое право еще не действует (т.е.

когда новые нормы только-только создаются) – в этот период начинает

действовать так называемая «революционная целесообразность», т.е.,

проще говоря, обыкновенный беспредел, когда решение важнейших во-

просов, а часто и человеческих судеб отдается на откуп новоиспеченным

революционерам-управленцам, основной положительной чертой которых

является наличие «революционного чутья» и «революционного правосо-

знания». Говоря о таком явлении, как правовой нигилизм известный фило-

соф

И.А. Ильин говорил, что «нигилизм – это один из элементов, своеобразная

черта общественного сознания, особенность национальной культуры» [3].

Одновременно надо учитывать, что нельзя все беды сваливать лишь

на право. Правовой идеализм в принципе также опасен для правопорядка

и законности. Он состоит в том, что праву ошибочно приписывается

слишком большая роль в обустройстве общественной жизни. Правовые

идеалисты считают, что достаточно принять хорошие законы и все пойдет,

как по маслу, наступит правопорядок и законопослушание во всем. Одна-

ко это далеко не так. Ведь еще Ш. Монтескье отмечал, что хороших зако-

нов еще недостаточно для улучшения жизни, нужны действенные меха-

низмы их реализации. Поэтому правовые идеалисты, не увидев реального

улучшения жизни после принятия «хороших законов», которые из-за ты-

сяч различного рода препятствий все никак не могут вступить в действие,

разочаровываются в праве и постепенно смещаются на позиции того же

самого правового нигилизма. Вот почему нежелателен ни правовой ниги-

лизм, ни правовой идеализм, а в отношении человека к праву должна

быть, говоря языком Горация, «aurem mediakridas» (т.е. «золотая середи-

на»).

Пути борьбы с правовым нигилизмом

Существуют ли пути преодоления правового нигилизма? Как нам

представляется, это длительный процесс, затрагивающий изменение объ-

ективных условий жизни общества, целенаправленную организационную

и идеологическую работу, предполагающий осуществление комплекса

специальных юридических мер.

Эти меры призваны создать качественно обновленную социально-

правовую среду, возродить и утвердить веру людей в право. Однако надо

подчеркнуть, что правовой нигилизм настолько глубоко засел в современ-

ной жизни, настолько прочно завладел умами людей, что вытравить его

оттуда в ближайшее время не представляется возможным. Можно лишь

11

попытаться ослабить его позиции, решительно действуя по нескольким

направлениям.

1. Необходимо немедленно прекратить «войну законов» на феде-

ральном и региональном уровнях. В масштабе всей России законы и иные

нормативные акты должны быть приведены в соответствие Конституции и

друг другу. На уровне же регионов все региональные нормативно-право-

вые акты должны строго соответствовать федеральным.

В деятельности правоохранительных органов также необходимо обеспе-

чить торжество законности – без перегибов ни в одну, ни в другую сторону.

2. Нужно немедленно пресечь волюнтаристский стиль управления

и властвования – никаких «директивных» методов, никаких «переступа-

ний» через право, только закон и все решения только на его основе.

3. Надо все более усовершенствовать механизмы реализации пра-

вовых норм, опираясь, прежде всего, на правовые процедуры.

4. И, наконец, используя СМИ и прессу нужно повести активное

наступление на противоправные поведенческие установки, проповедуя

всеобщую законопослушность (начиная с верхних эшелонов власти).

И, может быть, при реализации этих действий в комплексе друг с дру-

гом нашему обществу удастся освободить, а потом и окончательно излечить

от губительной для права болезни под названием «правовой нигилизм».

Литература

1. Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либера-

лов // Вопросы философии. – № 8. – 1991.

2. Солженицын А.И. Как нам обустроить Россию. – М., 1991.

3. Толстой Л.Н. Полное собрание сочинений. – Т. 38. – М., 1974.

4. Тумаков В.А. О правовом нигилизме // Советское Государство и

право. – № 10. – 1993.

5. Тумаков В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ра-

курсе // Государство и право. – № 8. – 2000.

ОСОБЕННОСТИ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОГО

СТАТУСА ЛИЧНОСТИ В ГОСУДАРСТВЕ ИЗРАИЛЬ

Мавлододова А.Л.

На современном этапе развития теории и практики конституциона-

лизма человек и его социально обусловленная деятельность признаются

основополагающими объектами конституционного регулирования, свое-

образным фокусом государственного бытия.

Квинтэссенцией абсолютного гуманистического императива являют-

ся положения Декларации независимости США, принятой 4 июля 1776 г. В

ней говорится: «Мы полагаем самоочевидными те истины, что все люди

12

созданы равными, что они наделены Творцом определенными неотчуждае-

мыми правами, что к ним относятся жизнь, свобода и стремление к счастью,

что для обеспечения этих прав среди людей учреждаются государства, чер-

пающие свои разумные полномочия в согласии управляемых».

Согласно ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы явля-

ются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод

человека и гражданина – обязанность государства. Данный принцип в по-

литической практике нашего государства начинает окончательно вопло-

щаться. Как подчеркивает В.В. Путин – высшей целью стратегии развития

России является человек, повышение качества и уровня его жизни путем

создания комфортной среды обитания, нормальной экологии, развития

образования и здравоохранения и т.д.

Высокий теоретический интерес представляет конституционное ре-

гулирование правового статуса личности в зарубежных государствах.

Можно согласиться с утверждением профессора К. фон Бар, что «мы явля-

емся специалистами в области сравнительного права или не являемся ака-

демическими исследователями вовсе».

Поэтому, на наш взгляд, необходимо изучение опыта стран, отно-

сящихся к различным правовым семьям, имеющим разную геополитиче-

скую, культурную особенность и т.п.

Особое место в современном мире занимает Государство Израиль,

которое профессор В.П. Воробьев назвал «лабораторией» нововведений и

разработок современного науки конституционного права. [1]

Правовая система Израиля представляет собой симбиоз законода-

тельства, прецедентного права и религиозных норм иудейской веры.

Основополагающим актом Государства Израиль является Деклара-

ция независимости от 14 мая 1948 г. Юридически конституции нет, но

практически это единственное государство в мире, где имеется писаная

неконсолидированная конституция. Связано это с историческими особен-

ностями возникновения этого государства. В 1950 г. израильский парла-

мент – Кнессет принял Резолюцию Харари, которая предусматривала по-

ручение парламентской комиссии по конституции, законодательству и

праву подготовить конституцию страны. Она должна была состоять из

отдельных глав, каждая из которых была бы Основным законом. По мере

готовности глав они должны были быть обсуждены и приняты в Кнессете

и сгруппированы в единый конституционный документ [2].

Основными законами, образующими Конституцию Израиля, являются:

1. Основной закон о государственных землях (1956). 2. Основной закон о Кнессете (1958). 3. Основной закон о Президенте Государства (1964). 4. Основной закон о Правительстве (2001). 5. Основной закон о бюджете (1975). 6. Основной закон об армии обороны Израиля (1975). 7. Основной закон об Иерусалиме, столице (1980).

13

8. Основной закон о юридической власти (1984). 9. Основной закон о контролере Государства (1986). 10. Основной закон о достоинстве и свободе личности (1992). 11. Основной закон о профессиональной свободе (1994).

С момента создания Государства Израиль защита прав человека в

нем являлась в основном прерогативой органов правосудия. Это объясня-

лось, прежде всего, тем, что в стране вплоть до настоящего времени отсут-

ствуют как писаная конституция, так и декларация прав человека.

В конце ХХ в. были приняты два Основных закона, затрагивающие

важные аспекты прав человека: Основной закон о профессиональной сво-

боде и Основной закон о достоинстве и свободе личности. И хотя изна-

чально эти законы должны были по определению иметь ограниченную

сферу применения, они вызвали настоящую «революцию» в конституци-

онном статусе прав человека, открыв путь для судебного пересмотра пар-

ламентского законодательства.

Касательно особенностей правового статуса личности необходимо в

первую очередь отметить, что в стране с 19 мая 1948 г. непрерывно дей-

ствует чрезвычайное положение. Статья 12 Основного закона о достоин-

стве и свободе личности гласит, что при чрезвычайном положении воз-

можно нанесение ущерба правам личности, поскольку этот ущерб может

быть осуществлен в конкретных целях, а его срок определен периодом

необходимости [3].

Нашумевшим при ограничении прав человека на основе чрезвычай-

ного положения стало дело Маргалит Хар-Шефи. Эта израильтянка учи-

лась в университете Бар-Илан вместе с убийцей И. Рабина А. Амиром и

слышала его слова о том, что он намеревается убить премьер-министра.

Суд приговорил ее за то, что она не сообщила об этом полиции, к 9 меся-

цам тюремного заключения. Это решение вызвало широкий обществен-

ный резонанс, но политические деятели его не поддержали.

Следующим важным вопросом является обеспечение равенства

граждан независимо от их пола, расы, религии и т.д. Юридически это за-

креплено в Декларации независимости Израиля. Но на практике в двух

случаях возникают проблемы:

1) так называемая скрытая дискриминация, когда применяются по-ложения, которые маскируют различие между этническими группами;

2) «институциональная» дискриминация по отношению к опреде-ленным группам граждан.

Скрытая дискриминация главным образом связана с фактором во-

енной службы. По Закону о службе в Армии обороны Израиля каждый его

взрослый гражданин без каких-либо национальных, религиозных ограни-

чений обязан пройти военную службу. Но на практике арабы, проживаю-

щие на территории Израиля, лишены этой возможности. Учитывая, что

14

служба в армии дает целый ряд преимуществ, многие исследователи спра-

ведливо усматривают здесь дискриминацию.

«Институциональная» дискриминация по отношению к отдельным

группам граждан представляет собой более серьезную и трудноразреши-

мую проблему. Речь идет о неравномерном финансировании арабских

районов Израиля по сравнению с еврейскими. Данная дискриминация,

безусловно, является источником напряженности в отношении различных

этнических групп. Но, учитывая, что в Кнессете возрастает число арабских

депутатов, в ближайшее время возможно решение данной проблемы.

Далее необходимо отметить, что законы об обеспечении безопасно-

сти ущемляют главным образом три основные свободы: свободу слова,

свободу передвижения и свободу объединений. Свобода слова ограничи-

вается тем, что все газеты должны проходить лицензирование и военную

цензуру. Нарушение свободы передвижения проявляется в том, что люди

должны проживать в определенных местах, ограничен их доступ в опре-

деленные зоны. Право на объединение ограничено в том смысле, что не-

которые организации могут без каких-либо оснований быть объявленными

вне закона.

При рассмотрении особенностей правового положения личности в

Израиле необходимо отметить, что приведенные недостатки не должны

уводить от понимания, что в целом в государстве эффективно реализуются

многие права личности. В этом плане опыт этой страны может быть поле-

зен и для нас, поскольку в России человек наконец-то вроде бы признан

высшей ценностью не только на бумаге, но и в жизни.


1. Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. члена-

корр. РАН М.В. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. – М., 2005. – С. 1043.

2. См.: Воробьев В.П. Государство Израиль: правовые основы воз-

никновения и статус личности. – М., 2001. – С. 33-35. Конституционное

право зарубежных стран / Под общ. ред. члена-корр. РАН М.В. Баглая,

Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. – М., 2005. – С. 1024-1025.

3. Klein C. La democratie Israel. – Paris, 1997. – P. 213.

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ

ДЕЛ ОБ ОСПАРИВАНИИ НОРМАТИВНЫХ

ПРАВОВЫХ АКТОВ В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ

Магомедова Э.М.

Специфика производства по делам об оспаривании нормативных

правовых актов обусловлена тем, что на арбитражный суд в данном случае

возлагается двойная функция: судебной защиты прав от возможных нару-

15

шений и абстрактного нормоконтроля, что не может иметь место по дру-

гим категориям дел. Процедура судебного нормоконтроля служит допол-

нительной гарантией обеспечения интересов граждан, особым видом су-

дебной деятельности, отличным от обычного правоприменения.

Одной из существенных проблем этого института является подве-

домственность. Арбитражные суды рассматривают дела об оспаривании

нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы

заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятель-

ности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетен-

ции арбитражного суда. Во всех иных случаях нормативные правовые

акты, в том числе и относящиеся к правовому регулированию отношений,

возникающих из предпринимательской и иной экономической деятельно-

сти, не подлежат рассмотрению в арбитражном суде. При возникновении

подобного спора заявителям следует обращаться в суд общей юрисдикции

либо в конституционные (уставные) суды соответствующего уровня.

На мой взгляд, целесообразнее установить общие критерии подве-

домственности этой категории дел арбитражным судам, а именно по ха-

рактеру спора и субъектному составу участников экономических правоот-

ношений. Это позволило бы отнести к подведомственности арбитражного

суда все споры в сфере бизнеса, в том числе и дела об оспаривании норма-

тивных правовых актов.

Проблем, связанных с определением подведомственности, теорети-

чески вообще не должно существовать, так как данный институт, по сути,

носит технический характер [1].

На сегодняшний день отсутствует легальное определение понятия

«нормативный правовой акт». Это затрудняет реализацию права на судеб-

ную защиту, так как дезориентирует заявителя в выборе конкретного спо-

соба защиты нарушенного права, порождает споры по поводу трактовки

данного понятия.

В юридической литературе приводятся различные определения по-

нятия нормативного правового акта. Так, профессор М.И. Абдуллаев

определяет нормативно-правовой акт как официальный письменный до-

кумент, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов

государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением

(референдумом), в котором содержатся нормы права [2].

И.В. Антонов считает, что под нормативным правовым актом сле-

дует понимать не только изданный в установленном порядке акт управо-

моченного на то органа государственной власти, органа местного само-

управления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы

(правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц и рас-

считанные на неоднократное применение, но и аналогичные акты, приня-

тые за рамками компетенции соответствующего органа либо должностных

лиц [3].

16

Наличие в законе точного определения понятия «нормативный пра-

вовой акт» имеет значение как для науки, так и для практики. Поэтому

необходимо принять такой закон на уровне РФ.

Зачастую неопубликованные акты признаются судами недействую-

щими со ссылкой на ст. 15 Конституции РФ или они рассматривают не-

опубликованный нормативный акт как не вступивший в законную силу, в

связи с чем признается, что такой акт не может нарушать права и законные

интересы заявителя по делу.

В практике некоторых округов суды рассматривают неопублико-

ванный нормативный акт как не вступивший в законную силу, в связи с

чем признается, что такой акт не может нарушать права и законные инте-

ресы заявителя по делу.

Различны по этой проблеме и мнения ученых-процессуалистов.

С. Потапенко поддерживает позицию, что раз неопубликованный

акт не может служить основанием для регулирования соответствующих

правоотношений, он сам по себе не влечет правовых последствий, не явля-

ется нормативным, подлежит оспариванию лишь как действие органа гос-

ударственной власти [4].

Верно указывает Д.Н. Бахрах, что нарушение порядка принятия и

вступления актов в силу не лишает акты качеств нормативности. Приня-

тый с нарушением соответствующей процедуры нормативный акт автома-

тически не прекращает действия, на его основе возникают правоотноше-

ния. Он будет фактически действовать, пока в установленном законом

порядке его не отменят (признают недействующим) [5].

Конституция РФ не связывает нормативность правового акта с его

официальным опубликованием. Поэтому считаю необходимым учитывать

правовую позицию Конституционного суда РФ, высказанную в Определе-

нии от 20.10.2005 № 442-О [6]. Исходя из определения, при рассмотрении

дела об оспаривании нормативного правового акта арбитражные суды не

вправе ограничиваться формальным установлением того, что порядок и

форма принятия обжалуемого акта соблюдены либо не соблюдены. Несо-

блюдение формы и порядка принятия акта не должно являться основанием

для признания его ненормативным или являться препятствием для подачи

заявления в суд.

В АПК РФ правовое положение лиц, участвующих по делам об

оспаривании нормативных правовых актов, четко не определено. Это при-

водит к тому, что на практике суды по-разному определяют их правовое

положение в процессе. Одни их называют заявителями и заинтересован-

ными лицами, а другие истцами и ответчиками в суде. Поэтому необходи-

мо конкретизировать ст. 40 АПК РФ для устранения таких коллизий.

Некоторыми учеными ставился вопрос о том, может ли быть оспо-

рен нормативный акт, если им не затронуты напрямую интересы заявите-

17

ля. При этом одни исходили из необходимости широкого понимания тако-

го интереса, поскольку «от качества нормативных актов зависит уровень

законности и правопорядка, и в этом также заключается интерес лица,

обратившегося в суд» [7]. Другие утверждали, что «оспаривание актов

безотносительно к их применению в конкретных делах может быть отне-

сено к правомочиям только узкого круга субъектов, специально ответ-

ственных за правопорядок» [8]. В ином случае носители субъективных

прав в конкретных правоотношениях могли лишиться реальной возмож-

ности получить защиту действительно нарушенного права, так как суды не

в состоянии были бы обеспечить это, осуществляя значительный по объе-

му абстрактный контроль.

Если ФЗ не предусмотрено иное, предварительное обращение лиц, ука-

занных в ст. 192 АПК РФ, в вышестоящий по подчиненности орган или к вы-

шестоящему должностному лицу не является обязательным условием для

подачи заявления в арбитражный суд о признании нормативного правового

акта недействующим. В литературе отмечается, что данная норма Кодекса

представляется неудачной по своему содержанию: трудно себе представить, в

каком порядке, к какому вышестоящему в порядке подчиненности органу или

должностному лицу будет осуществлено обращение заинтересованного лица

об отмене того или иного нормативного правового акта. Принятие компетент-

ными органами и должностными лицами нормативных правовых актов не

предусматривает возможности последующей их отмены каким-либо выше-

стоящим органом, за исключением суда.

В арбитражном процессе производство по делам об оспаривании

нормативных правовых актов возбуждается путем предъявления заявле-

ния. Однако в юридической литературе нет единого мнения относительно

средства возбуждения дел, возникающих из административных и иных

публичных правоотношений.

По мнению Ю.А. Поповой, по делам, возникающим из администра-

тивно-правовых отношений, есть основание утверждать о наличии админи-

стративного иска [9]. Кроме того, позицию универсальности иска отстаивает

Г.Л. Осокина [10]. Следует согласиться с М.К. Треушниковым, который

способом возбуждения дел, возникающих из публичных правоотношений,

называет оспаривание путем подачи заявления [11]. Эту точку зрения под-

держивает Н.А. Викулова, которая считает, что в заявлении выражаются

требования, возникающие из административных и иных публичных право-

отношений [12]. Иск – это средство возбуждения дел, в которых есть спор о

праве. В делах, возникающих из публичных правоотношений, нет спора о

праве. При рассмотрении дел данной категории суд не разрешает спора о

праве, а осуществляет судебный контроль над законностью действий (без-

действий) органов государственной власти, органов местного самоуправле-

ния, государственных и иных органов, должностных лиц.

18

Поскольку процедура судебного нормоконтроля выступает допол-

нительной гарантией обеспечения интересов граждан, при прекращении

производства по делу в связи с отменой нормативного правового акта

либо утратой последним силы после подачи в суд соответствующего заяв-

ления подлежит исследованию вопрос о том, нарушает ли оспариваемый

нормативный правовой акт права и законные интересы заявителя. Если в

период действия нормативного акта имело место нарушение прав и закон-

ных интересов заявителя, представляется необходимым рассмотрение дела

по существу в целях реализации конституционного права заявителя на

судебную защиту и последующего восстановления его прав, нарушенных

оспариваемым нормативным правовым актом. Такова и позиция Консти-

туционного Суда РФ [13].

Из содержания ч. 5 ст. 195 АПК РФ следует, что арбитражный суд

вправе лишь признать незаконный нормативный правовой акт не подлежа-

щим применению с момента вступления в законную силу решения суда. В ч. 2

ст. 256 ГПК РФ позиция законодателя выражена иначе – суд признает норма-

тивный правовой акт недействующим со дня его принятия (аннулирует) или

иного указанного судом времени [14]. Представляется необходимым при рас-

смотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов как в судах об-

щей юрисдикции, так и в арбитражных судах выработать единый подход к

последствиям вынесения решения суда о признании недействующим норма-

тивного правового акта в части определения момента, с какого оспариваемый

акт признается недействующим [15].


1. Жукова Т.В. О подведомственности дел об оспаривании норматив-

ных правовых актов // Арбитражная практика. – 2006. – № 3. – С. 53-57.

2. Правоведение: Учебник для вузов / Под ред. М.И. Абдуллаева. –

СПб: Питер, 2003. – С. 279.

3. Антонов И.В. Об определении нормативного правового акта в ар-битражном процессе // Черные дыры в Российском Законодательстве. –

2007. – № 4. – С. 115-116.

4. Потапенко С. Разграничение нормативных и ненормативных ак-тов при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений //

Российская юстиция. – 2003. – № 6. – С. 30-31.

5. Бахрах Д.Н. Подведомственность юридических дел и ее уровни // Журнал российского права. – 2005. – № 4. – С. 55-63.

6. Определение КС РФ от 20.10.2005 г. № 442-о «По жалобе ЗАО

«СЕБ Русский лизинг» на нарушение конституционных прав и свобод п. 1

ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 150, ч. 2 ст. 181, ст. 273 и 290 АПК РФ» // Вестник КС

РФ. – 2006. – № 2.

19

7. Жилин Г.А. Признание нормативных актов недействительными //


8. Морщакова Т.Г. Некоторые вопросы конституционного правосу-

дия в системе процессуальных реформ // Журнал российского права. –

2001. – № 2. – С. 14-17.

9. Попова Ю.А. Спорные проблемы современного административ-

ного судопроизводства // Проблемы защиты прав и законных интересов

граждан и организаций. – Краснодар: Кубан. гос. унив., 2002. – С. 166.

10. Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). – М., 2000. – С. 167.

11. Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. –

М., 2003. – С. 656.

12. Викулова Н.А. Производство по делам, возникающим из адми-нистративных и иных публичных правоотношений в арбитражном процес-

се: специфика стадии возбуждения дела // Арбитражный и гражданский

процесс. – 2004. – № 1. – С. 11-17.

13. Определение КС РФ от 12.05.2005 г. № 244-о «По жалобе граж-

дан Вихровой Л.А., Каревой Е.И, Масловой В.Н. на нарушение их консти-

туционных прав п. 1 ч. 1 ст. 134, ст. 220 и 253 ГПК РФ» // Вестник КС РФ.

– 2005. – № 6.

14. Бурков А. Обратная сила действия актов правосудия о призна-нии незаконными нормативных актов // Арбитражный и гражданский про-

цесс. – 2005. – № 8. – С. 15-17.

15. Хвостов Е.А. Рассмотрение дел об оспаривании нормативных правовых актов // Арбитражная практика – 2004. – № 8. СПС «Консуль-

тант Плюс».

УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА ЭВТАНАЗИИ

Максидова К.Б.

Эвтаназия буквально означает «хорошая, легкая смерть» (от греч. еи –

хороший и thaпatos – смерть). В литературе можно встретить другие вариан-

ты написания этого слова: эйтаназия, эутаназия, евтаназия. Мы будем ис-

пользовать слово «эвтаназия» как наиболее часто употребляемое в медицин-

ской, философской и юридической литературе.

Эвтаназия – это умышленные действия или бездействие медицин-

ского работника, осуществляемые в соответствии с явно и недвусмыслен-

но выраженной просьбой информированного больного или его законного

представителя с целью прекращения физических и психических страданий

больного, находящегося в угрожающем жизни состоянии, в результате

которых наступает его смерть. Понятие «информированный больной»,

употребляемое в международно-правовых документах в области здраво-

охранения, означает пациента, который осведомлен о состоянии своего

20

здоровья, диагнозе, прогнозе развития заболевания и последствиях того

или иного лечения либо отказа от него.

Сторонники эвтаназии нередко обосновывают свою позицию ссыл-

ками на «естественные», «неотчуждаемые», «конституционные», субъ-

ективные права, «основные права и свободы человека» и т.д. Так, россий-

ские исследователи эвтаназии Ю.А. Дмитриев и Е.В. Шленева приходят к

выводу, что «конституционное установление права на жизнь логически

означает юридическое закрепление права человека на смерть» [5]. Авторы

пишут, что «раз право на жизнь относится к числу личных прав человека,

его реализация осуществляется им индивидуально и самостоятельно, неза-

висимо от воли других», «вопрос жизни и смерти юридически должен ре-

шаться человеком индивидуально, без участия иных лиц». Ю.А. Дмитриев

и Е.В. Шленева полагают, что вмешательство других лиц в решение чело-

веком вопроса жизни и смерти следовало бы признать юридически недо-

пустимым (за исключением смертной казни, осуществляемой в законном

порядке). Право на жизнь, по утверждению авторов, предполагает воз-

можность человека самостоятельно распорядиться своей жизнью, в том

числе добровольно принять решение о сроках и способах ухода из нее.

Авторы считают, что право на жизнь юридически закрепляет и ее преде-

лы, т.е. право на самоубийство.

Аргументы исследователей заслуживают внимания, однако согла-

ситься с ними трудно. В действительности человек не может совершенно

независимо от других субъектов, в частности государства, осуществлять

свое субъективное право на жизнь. Уже с самого рождения (а может быть,

и ранее, в зависимости от того, признаем ли мы право на жизнь еще не

родившегося ребенка) право человека на жизнь зависит от действий и воли

других лиц: родителей, медицинского персонала и т. д.

Право на жизнь – специфичное субъективное право; оно суще-

ственно отличается от таких прав, как, например, право собственности,

право на вступление в брак. Приобретать или не приобретать имущество,

вступать или не вступать в брак, действительно, волен решать сам чело-

век. Хотя и в этих случаях его субъективные права не являются абсолют-

ными, неограниченными, осуществляемыми независимо от других лиц. К

примеру, праву на получение вещи после оплаты ее стоимости корреспон-

дирует обязанность продавца передать эту вещь и выполнить другие обя-

занности, связанные с этой сделкой [7].

Жизнь и здоровье, относясь к категории субъективных прав, одно-

временно представляют собой те блага, которые в правовом государстве

всячески охраняются и поддерживаются, составляют общественную цен-

ность. Мы, конечно, далеки от мысли, что жизнь и здоровье это некая ка-

зенная собственность, принадлежащая государству или обществу. Однако

конституционное закрепление права на жизнь, как нам представляется, не

21

означает автоматически закрепления права на свою «противоположность» –

смерть. Статья 20 Конституции РФ о праве на жизнь преследует конкрет-

ную цель: запретить произвольное лишение жизни любого человека, к

какой бы нации, расе, этнической группе он ни относился, к какому бы

полу ни принадлежал, вне зависимости от каких бы то ни было признаков,

качеств, свойств, поступков человека. Право на жизнь в равной степени

принадлежит и младенцу, и старику, и здоровому человеку, и тяжело боль-

ному, и правопослушному гражданину, и преступнику. Эта же конститу-

ционная статья установила пределы применения смертной казни к лицам,

совершившим преступления. Мы убеждены, что закрепление в законе

права на жизнь ни в коем случае не преследовало цели законодательного

закрепления и права на смерть.

Профессор Г.Н. Борзенков хотя и признает юридически неоспори-

мым такое право человека, однако полагает, что ссылкой на него эвта-

назию оправдывать нельзя. Данное право, по мнению профессора, не мо-

жет быть делегировано ни врачу, ни близким родственникам, ни иным

лицам. «Никто не вправе, – пишет Г.Н. Борзенков, – приводить в исполне-

ние смертный приговор, вынесенный человеком самому себе... эвтаназия –

тоже убийство. Смягчающие же обстоятельства такого убийства, включая

мотивы, если они действительно имели место, могут быть учтены при вы-

боре наказания [8].

Нас могут упрекнуть в нелогичности: право на жизнь, не охватыва-

ющее права на смерть, в действительности выступает уже не как право, а

как обязанность жить. Этот упрек справедлив. Если допустить, что чело-

век не только имеет право, но и обязан жить, то невыполнение такой обя-

занности должно было бы повлечь для него ответственность, как это про-

исходит в других случаях неисполнения обязанностей.

Кроме того, обязанности жить должна была бы соответствовать

обязанность подвергаться медицинскому вмешательству в случаях, когда

жизнь человека находится под угрозой. Однако согласно Основам законо-

дательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от

22.07.1993 г. N2 5487-1 (с последующими изменениями и дополнениями)

необходимым предварительным условием медицинского вмешательства

является информированное добровольное согласие гражданина (ст. 32).

Гражданин (или его законный представитель) имеет право отказаться от

медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за ис-

ключением случаев, когда этот гражданин страдает заболеванием, пред-

ставляющим опасность для окружающих, либо тяжелым психическим рас-

стройством или когда лечение осуществляется в отношении лиц, совер-

шивших общественно опасные деяния (статьи 33, 34 Основ) [2].

Таким образом, нет никаких правовых оснований обязать человека,

страдающего тяжелой, угрожающей его жизни болезнью, например раком,

подвергнуться лечению. По-видимому, следует согласиться с теми авто-

22

рами, которые полагают, что закрепление в российском законодательстве

права пациента на отказ от лечения означает фактическое установление и

права на пассивную эвтаназию. Тем не менее такой вывод, который, каза-

лось бы, логически следует из приведенных выше положений о праве на

отказ от лечения, вступает в скрытое противоречие с теми нормами Основ,

согласно которым в Российской Федерации эвтаназия, в какой бы форме

она ни осуществлялась, запрещена. Так, в ст. 45 Основ говорится о том,

что медицинскому персоналу запрещается осуществление эвтаназии –

удовлетворение просьбы больного об ускорении его смерти какими-либо

действиями или средствами, в том числе прекращением искусственных

мер по поддержанию жизни. Согласно названной статье лицо, которое

сознательно побуждает больного к эвтаназии и (или) осуществляет эвтана-

зию, несет уголовную ответственность в соответствии с законодательст-

вом Российской Федерации. Сделанный вывод противоречит и Уголовно-

му кодексу РФ, содержащему состав убийства умышленного причинения

смерти другому человеку (ст. 105).

Истории российского уголовного права известны случаи освобож-

дения от уголовной ответственности за причинение смерти из со-

страдания. В УК РСФСР 1922 года имелась соответствующая норма. Од-

нако она применялась в весьма ограниченных пределах и вскоре была

упразднена. Впоследствии убийство, совершенное по мотиву сострадания,

не стали относить даже к привилегированным видам убийства.

В процессе подготовки нового УК РФ по инициативе профессора

С.В. Бородина была предложена норма об ответственности за убийство из

сострадания, совершенное при смягчающих обстоятельствах. Это предло-

жение было поддержано другими юристами, в частности А.И. Коробее-

вым. Однако в окончательный текст УК РФ, введенного в действие

01.01.1997 г., статья о лишении жизни по волеизъявлению потерпевшего

не вошла.

В науке уголовного права как России, так и зарубежных государств,

проблема эвтаназии нередко рассматривается с позиций более широкого

понятия – согласия потерпевшего на причинение вреда. Российское уго-

ловное право исходит из того, что такое согласие не должно рассматри-

ваться в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Поэтому позиция действующего уголовного законодательства России от-

носительно эвтаназии однозначна: это убийство, т.е. умышленное, не-

правомерное лишение жизни другого человека. Мотив сострадания, ука-

занный в перечне смягчающих обстоятельств, предусмотренных в ст. 61

УК РФ, может быть учтен лишь при назначении наказания виновному

лицу, но не при квалификации деяния. Убийство по мотиву сострадания

квалифицируется по ч. 1 ст. 105 УК РФ как убийство.

При этом важно подчеркнуть, что с точки зрения теории российско-

го уголовного права и понятия общественно опасного деяния, которое в

ней выработано и охватывает как действия, так и бездействие, принципи-

23

альных различий между двумя формами эвтаназии – активной и пассивной

– не существует в силу того, что не существует принципиальной разницы

(если мы говорим об общественной опасности) между убийством, совер-

шенным путем действий (нанесение смертельного ранения, изъятие жиз-

ненно важного органа и пр.), и убийством, совершенным путем бездей-

ствия (неоказание надлежащей помощи лицу, находящемуся в опасном

для жизни состоянии, оставление особо уязвимых, беспомощных лиц без

попечения, пищи, ухода и т. д.).

С.В. Бородин полагает, что «при анализе объективной стороны

убийства необходимо учитывать, что действие или бездействие являются

лишь внешним признаком преступления. Это объясняется тем, что его

общественная опасность, в конечном счете, заключается в причиненном

вреде – смерти потерпевшего...» [4].

Таким образом, и умышленное действие, и умышленное бездействие,

направленные на причинение смерти другому человеку, имеют равную сте-

пень общественной опасности, если они достигают своего результата.

Итак, по уголовному праву Российской Федерации пассивная эвта-

назия, осуществляемая лицом, обязанным сделать все возможное по недо-

пущению смерти больного, даже если последний просит о причинении

ему смерти, образует убийство – наиболее опасное преступление против

личности. Поскольку согласие пациента на причинение вреда не устраняет

общественно опасного характера пассивной эвтаназии и ее оценки как

убийства, ответственность медицинского работника должна наступать на

общих основаниях. Вместе с тем отношение врачей к пассивной эвтана-

зии, как показали исследования, более терпимое, нежели к активной, что

явно не основано на законе.

Кроме того, не только врачи проявляют толерантное отношение к

пассивной форме эвтаназии. Некоторые специалисты в области уго-

ловного права полагают, что умышленное бездействие врача, выразившее-

ся в неосуществлении реанимации, которую он должен был и мог произ-

вести при отсутствии признаков наступления биологической смерти, обра-

зует так называемое бездействие-невмешательство, влекущее уголовную

ответственность за неоказание помощи больному (ст. 124 УК РФ), но не

убийство (ст. 105 УК РФ). Аргументы, которые при этом приводятся, сво-

дятся к следующему: врачи-реаниматологи не имеют отношения к причи-

нам, приведшим пациента к угрожающему жизни состоянию (клинической

смерти), выступающему в качестве основания для проведения реанимаци-

онных мероприятий. Эта позиция легко опровергается законодательным

положением, согласно которому уголовная ответственность по ч. 2 ст. 124

УК РФ, предусматривающей наступление смерти больного, возможна

лишь при неосторожном отношении субъекта преступления к этому по-

следствию. Такое отношение может быть выражено либо в легкомыслии,

либо в небрежности и полностью исключает умышленную вину. В об-

суждаемых нами случаях неоказание помощи больному выступает спосо-

24

бом совершения более опасного преступления – убийства – и подпадает

под признаки состава, предусмотренного ст. 105 УК РФ. Иное решение

противоречит закону [7].

Мы считаем, что следует привести в соответствие два закона – Ос-

новы законодательства РФ об охране здоровья граждан и Уголовный ко-

декс РФ, установив уголовную ответственность за склонение к самоубий-

ству, а также квалифицированные виды данного преступления (соверше-

ние в отношении несовершеннолетнего или беспомощного лица через

средства массовой информации, включая электронные, и т. д.).


1. Уголовный кодекс Российской Федерации от 1996 г. (с изм и доп. на 2008 г.). – М., 2008.

2. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан. – М., 2000.

3. Акопов В.И. Этические, правовые и медицинские проблемы эвта-назии // Медицинская этика и право. – 2000. – № 1.

4. Бородин С. В. Преступления против жизни. – М., 2000. – С. 52.

5. Дмитриев Ю. А. Шленева Е. В. Право человека в Российской Фе-

дерации на осуществление эвтаназии // Гос-во и право. – 2000. – № 11.

6. Капинус О. С. Эвтаназия как социально-правовое явление: Моно-

графия. – М., 2006. – С. 7.

7. Крылова Н. Е. Уголовно-правовая оценка эвтаназии // Современ-

ное право. – 2007. – № 1.

8. Курс уголовного права. Особенная часть. – Т. 3 / Под ред. Г.Н. Бо-

розенкова, В.С. Комисарова. – М., 2002. – С. 144.

9. Чернега К.А. Правовые проблемы эвтаназии в России // Гражда-

нин и право. – 2003. – № 1.

К ВОПРОСУ О СПОСОБАХ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

ЗАЩИТНИКОМ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

Мальбахова Л.О.

Одной из новелл Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 года

является предоставление права защитнику собирать доказательства (ч. 3

ст. 86 УПК РФ). Тем самым законодатель внес в стадию предварительного

расследования элементы состязательности [1].

На основании п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч.3 ст. 86 УПК РФ адвокат вправе са-

мостоятельно собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от орга-

нов государственной власти, органов местного самоуправления, обще-

25

ственных объединений и организаций, которые обязаны предоставить за-

прашиваемые документы или их копии [2].

Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществля-

ется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем,

прокурором и судом путем производства следственных и иных процессу-

альных действий (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).

Словосочетание «собирание доказательств» с позиции получения

сведений следует трактовать как деятельность участников доказывания,

каждый из которых в пределах предоставленных ему законом прав и пол-

номочий, а также с использованием предусмотренных в законе средств и

способов выявляет, обнаруживает сведения и материальные объекты, с

тем, чтобы собрать их в одном месте – в уголовном деле. В этом аспекте

употребление в законе данного понятия оправдано.

В то же время заслуживает внимания позиция С.А. Шейфера, который

еще в 1972 г. отметил, что доказательства не существуют в готовом виде, а

появляются в процессе доказывания [3], и поэтому термин «формирование

доказательств» более точен, чем термин «собирание доказательств».

Формирование доказательств – понятие комплексное, охватываю-

щее последовательное выполнение целого ряда процессуальных действий,

и поэтому его содержание ученым трактуется по-разному.

По мнению Р.С. Белкина, этим понятием обозначаются действия по

обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению доказательств [4].

Обнаружение сведений, имеющих отношение к уголовному делу,

означает их непосредственное чувственное восприятие субъектом доказы-

вания из источников и способами, предусмотренными уголовно-процес-

суальным законом. Для суда, прокурора, следователя и дознавателя про-

цессуальные источники обнаружения сведений указаны в ч. 2 ст. 74 УПК.

Обнаруженные сведения должны быть получены процессуально.

На основе вышеизложенного в ст. 85 УПК слово «собирание», на

наш взгляд, целесообразно заменить словом «формирование», а название и

ч. 1 ст. 86 УПК, как отмечают многие процессуалисты, изложить в следу-

ющей редакции:

«Статья 86. Формирование доказательств.

1. Формирование доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем

производства следственных и иных процессуальных действий, предусмот-

ренных настоящим Кодексом, в целях обнаружения, получения и закреп-

ления сведений, имеющих значение для уголовного дела» [5].

В п. 2 ч.1 ст. 53 и ч.3 ст. 86 УПК РФ прямо говорится о собирании

адвокатом именно доказательств по делу. Однако реализация данного пра-

ва адвоката на досудебных стадиях происходит лишь опосредованно –

через субъектов уголовного судопроизводства, на которых возлагается

обязанность собирать доказательства путем производства следственных и

26

иных процессуальных действий (следователя, дознавателя, прокурора).

Адвокат в данном перечне лиц отсутствует.

Кроме того, УПК РФ в силу ч. 2 ст. 74 допускает в качестве доказа-

тельств оформленные соответствующими протоколами показания подозрева-

емого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста; заклю-

чения эксперта и специалиста; вещественные доказательства; протоколы

следственных действий; иные документы. Получается, что право оформлять

протоколы всех следственных действий на стадии предварительного след-

ствия, рассматриваемые в соответствии с УПК РФ в качестве доказательств по

уголовному делу, предоставлено исключительно следователю.

Таким образом, законодатель в ч. 3 с. 86 УПК РФ определяет, что

именно является доказательствами, которые вправе собирать и представлять

адвокат, однако в перечне доказательств по уголовному делу (ч. 2 ст. 74) от-

сутствует пункт, позволяющий признавать представленные адвокатом доказа-

тельства в качестве таковых.

Можно, конечно, отнести все указанные в ч.3 ст. 86 УПК РФ мате-

риалы к разряду иных документов, которые на основании п. 6 ч. 2 ст. 74

Кодекса рассматриваются также в качестве доказательств по уголовному

делу. Однако для того, чтобы полученные адвокатом на стадии досудебно-

го производства предметы, документы, иные сведения приобрели статус

доказательств, адвокат должен обратиться к органу уголовного преследо-

вания с ходатайством об их приобщении к материалам уголовного дела.

Порядок разрешения данного ходатайства следователем или проку-

рором предусмотрен ст. 119-122 УПК РФ. В случае отказа в удовлетворе-

нии заявленного ходатайства адвокат, по сути, лишается возможности

ссылаться на оправдывающие его подзащитного доказательства в под-

крепление своей позиции.

Получается, что право адвоката собирать доказательства преду-

смотрено нормами УПК РФ, но закрепление результатов данной работы

отдано на усмотрение следователя или прокурора.

На основании вышеизложенного представляется целесообразным

внести в ст. 74 УПК РФ дополнения относительно того, что перечислен-

ные в ч. 3 ст. 86 Кодекс доказательства, полученные адвокатом, рассмат-

риваются наравне с доказательствами, которые собраны по уголовному

делу органом уголовного преследования. При этом приобщение указанных

сведений к материалам уголовного дела следует осуществлять посред-

ством не заявления соответствующего ходатайства, а письменного уве-

домления адвоката о предоставлении в распоряжение следователя или

прокурора перечня собранных доказательств по делу. При этом следова-

тель и прокурор должны наделяться не правом, а обязанностью приобщать

представленные адвокатом доказательства к материалам уголовного дела

27

и только после этого производить их проверку и оценку на предмет под-

тверждения или опровержения, как того требует ст. 87 УПК РФ[6].

Федеральным законом от 04.07.2003г. № 92-ФЗ «О внесении изме-

нений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ» заключение

и показания специалиста были включены в перечень доказательств. Веро-

ятно, этим законодатель стремился некоторым образом уравнять возмож-

ности сторон по представлению доказательств. Однако в итоге защитник

имеет возможность получить заключение специалиста, но показания спе-

циалиста как доказательство может получить только следователь или суд

(ч. 4 ст. 80 УПК РФ). Более того, на практике как органы предварительно-

го следствия, так и суды относятся к заключениям специалистов как к че-

му-то несущественному.

Может ли защитник заявлять ходатайства о приобщении доказа-

тельств к уголовному делу?

Если следовать логике, то признав доказательство допустимым, суд, в

дальнейшем, при вынесении приговора не может проигнорировать данное

доказательство или признать его недопустимым: смысл состязательности за-

ключается как раз в том, что каждая из сторон должна знать, какие доказа-

тельства служат основанием для принятия судебного решения. При этом суд

должен быть ограничен именно представленными сторонами доказательства-

ми, признанными допустимыми в ходе судебного заседания, а не выносить

решение, основываясь на «избранных» доказательствах.

Данный подход не может свидетельствовать о состязательности. Ука-

занное противоречие необходимо в обязательном порядке устранить, устано-

вив законодательно, что в случае различных выводов в заключениях эксперта,

проводившего экспертизу по постановлению следователя, и специалиста,

представленного одним из участников уголовного судопроизводства, необхо-

димо назначить повторную экспертизу, в проведении которой имеет право

участвовать представившее заключение специалиста лицо.

Логическая взаимосвязь обстоятельств уголовного дела, доказательств,

выводов, изложенных в приговоре, подразумевает, что последние должны

являться результатом анализа представленных сторонами доказательств, при-

знанных таковыми судом на стадии судебного следствия. Отказ в удовлетво-

рении ходатайства о приобщении доказательства должен быть мотивирован.

Но если ходатайство о приобщении доказательства удовлетворено, недопу-

стимо, чтобы органы следствия и суд не принимали во внимание приобщен-

ное доказательство, не оценили его, не упоминали о нем нигде, просто «за-

быв» о его существовании, в том числе при рассмотрении доводов защиты.

Чтобы закрепить жесткие правила состязательности сторон и пра-

вило вынесения приговора исключительно на основании представленных

сторонами доказательств, следует дополнить ч. 2 ст. 381 УПК РФ следу-

ющими основаниями отмены судебного решения в любом случае: «непри-

ведение в приговоре всех доказательств, которые были оглашены в судеб-

28

ном заседании, приобщено к уголовному делу и признано таковым су-

дом», «при разной оценке доказательства сторонами использование судом

своей оценки, не соответствующей ни одной из изложенных сторонами» и

«нерассмотрение в ходе судебного следствия ходатайства одной из сторон,

связанного с приобщением или исключением доказательств».

Данное установление не только заставит стороны оценивать доказа-

тельства, их уголовно-процессуальное происхождение и значение, но и

устранит порочную практику органов следствия собирать в материалы

уголовного дела множество документов, не имеющих отношения к иссле-

дуемым обстоятельствам [7].


1. Быков В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказа-

тельств // Российская юстиция. – 2007. – № 9. – С. 62.

2. Фомин М.А. Допустимость доказательств, собранных защитни-

ком // Уголовный процесс. – 2008. – № 2. – С. 32.

3. Шейфер С.А. Сущность и способы доказательств в советском

уголовном процессе. – М., 1972. – С. 7, 15, 18.

4. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. –

М.: Наука, 1966. – С. 29.

5. Семенцов В., Скребец Г. Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовный процесс. – 2007. – № 4. – С. 93.

6. Фомин М.А. Допустимость доказательств, собранных защитни-

ком // Уголовный процесс. – 2008. – № 2. – С. 32.

7. Копытов И.А. Приобщение к делу доказательств, собранных за-

щитником // Уголовный процесс. – 2007. – № 12. – С. 55 .

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН НА ТЕРРИТОРИИ РФ

Маремова К.А.

Вопросы, касающиеся порядка привлечения иностранных граждан и

лиц без гражданства для ведения трудовой деятельности на территории

Российской Федерации, являются весьма актуальными и еще недостаточно

изученными в правоприменительной практике.

С каждым годом в Российской Федерации увеличивается количе-

ство иностранных работников на рынке труда, и с принятием в 2002 г.

Новой нормативной базы возникло немало вопросов и сложностей, в част-

ности, по вопросам получения разрешений и порядка их оформления как у

работодателей, так и у органов, занимающихся их выдачей [1].

29

Начиная разговор о правовом положении иностранных граждан в

Российской Федерации, хочется дать определение понятия «иностранный

гражданин» и «лицо без гражданства». В статье 3 Федерального закона от

31 мая 2002 г. № 62 «О гражданстве Российской Федерации» [2] дается

законодательное определение вышеназванных понятий:

иностранный гражданин – лицо, не являющееся гражданином Рос-

сийской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного

государства;

лицо без гражданства – лицо, не являющееся гражданином Россий-

ской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства ино-

странного государства.

В отношении иностранных граждан и лиц без гражданства в Россий-

ской Федерации принят и действует Федеральный закон от 25.07.2002 г.

№ 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Фе-

дерации»[3] (далее – Закон № 115-ФЗ), в п. 1 ст. 2 которого содержатся

идентичные определения приведенных выше понятий «иностранный граж-

данин» и «лицо без гражданства».

Основным документом, определяющим статус иностранцев и лиц

без гражданства на территории Российской Федерации, является Консти-

туция Российской Федерации, где в ч. 3 ст. 62 говорится о том, что ино-

странные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Фе-

дерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской

Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или

международным договором Российской Федерации. Раскрывая это поло-

жение применительно к сфере трудоустройства и повторяя положения ст.

34, 37 Конституции Российской Федерации, Закон № 115-ФЗ в п. 1 ст. 13

указывает, что иностранные граждане пользуются правом свободно рас-

поряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и

профессию, а также правом на свободное использование своих способно-

стей и имущества для предпринимательской и иной деятельности с учетом

ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Необходимость привлечения иностранной рабочей силы обусловле-

на демографической ситуацией в Российской Федерации. Огромные тер-

ритории теряют население, во многих районах Российской Федерации

имеется дефицит рабочей силы. Также основными причинами привлече-

ния иностранных работников являются:

– реализация инвестиционных проектов с участием иностранного

капитала;

– использование импортного технологического оборудования, что вы-

зывает необходимость привлечения специалистов по его обслуживанию;

– внедрение современных технологий;

– необходимость выполнения работ в кратчайшие сроки с высоким

качеством отделки;

– увеличение числа современных предприятий;

30

– невозможность удовлетворения спроса на рабочую силу на рынке

многих субъектов Российской Федерации за счет местных ресурсов в свя-

зи с дефицитом кадров по массовым профессиям, неблагоприятными усло-

виями труда и низким уровнем его оплаты [4].

Внешняя трудовая миграция является источником восполнения де-

фицита экономически активного населения и сочетается с политическими

и экономическими интересами Российской Федерации, созданием в рам-

ках СНГ единого экономического пространства.

Подавляющее большинство трудящихся-мигрантов оказываются в

уязвимом и маргинальном положении в силу того, что легитимное про-

странство трудовой миграции очень ограничено, а существующий спрос

на труд мигрантов не поддерживается адекватными мерами в области

миграционного менеджмента. Это приводит к ситуации, когда рабочие

места для трудящихся-мигрантов в странах приема есть, а легитимных

возможностей занять их – нет. Неэффективность правового регулирова-

ния и государственного управления внешней трудовой миграцией выра-

жается в нарушениях прав трудящихся-мигрантов, в росте незаконной

трудовой миграции и теневой занятости, которая приобретает массовый

характер. [5]

Таким образом, законодательное стимулирование притока ино-

странных граждан, задачи предупреждения и пресечения нелегальной тру-

довой миграции, а также контроль за соблюдением прав трудящихся-

мигрантов остаются в ряду наиболее актуальных.

Россия как правопреемница СССР присоединилась к большинству

универсальных международных документов ООН по правам человека,

однако не ратифицировала ни одну из Конвенции ООН и МОТ по правам

трудящихся-мигрантов. Законодательную базу в области трудовой мигра-

ции составляют:

– ФЗ от 11 ноября 2003 г. № 151-ФЗ «О внесении изменений и до-

полнений в ФЗ «О гражданстве в РФ»;

– ФЗ от 25.11.04 г. № 126-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс РФ

об административных правонарушениях» (в части усиления администра-

тивной ответственности за правонарушения в сфере миграции);

– ФЗ от 28.12.04 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в УК РФ,

УПК РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях», которым

введена уголовная ответственность за организацию незаконной миграции

и повышенные санкции за совершение иностранцами административных

правонарушений.

Основным нормативным правовым актом, регулирующим данную

сферу, является ФЗ от 25.07.02 г. № 115-ФЗ «О правовом положении ино-

странных граждан в Российской Федерации», с принятием которого воз-

никло немало вопросов и сложностей, в частности, по вопросам получения

разрешений и порядка их оформления как у работодателей, так и у орга-

нов, занимающихся их выдачей, а также о полноценной статистике, о чис-

31

ле прибывающих на территорию РФ для осуществления трудовой дея-

тельности, об информации о самовольном оставлении иностранными ра-

ботниками места работы или места пребывания. Так, остаются неурегули-

рованными следующие вопросы:

1) внешней трудовой миграции и правового статуса трудящихся-

мигрантов и членов их семьи. Причина этому – выявленные противоречия

между:

– низким уровнем правотворческой деятельности и высокими тре-

бованиями развития гражданского общества и государства;

– стремлением законодателя к масштабному охвату правового регу-

лирования новых общественных отношений и реальным качеством зако-

нодательства;

– различиями в регулировании правового статуса трудящихся-

мигрантов на международном, федеральном и региональном уровнях;

– потребностью в работниках, необходимых для обеспечения уско-

ренного развития российской экономики и ожидаемым резким сокращени-

ем численности трудовых ресурсов страны;

– потребностью в реализации прав и свобод трудящихся-мигрантов

и отсутствием эффективного механизма их правового статуса [6];

2) невозможность рынка труда покрыть потребности в работниках

определенной квалификации и вытекающих из российского законодатель-

ства ограничений для их въезда в Российскую Федерацию (квоты) и пре-

бывания здесь; причина – установление квот;

3) отсутствие сроков предоставления информации работодателем

или заказчиком работ, пригласившим иностранного гражданина в Россий-

скую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо за-

ключившим трудовой договор или гражданско-правовой договор на вы-

полнение работ для направления в федеральный орган и территориальный

орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами

безопасности, а также отсутствие информации о самовольном оставлении

иностранными работниками места работы или места пребывания;

4) отсутствие понятия «трудящийся-мигрант», закрепленного в

международных договорах, в том числе с участием РФ, в связи с чем воз-

никает проблема соотношения указанного понятия с такими понятиями,

закрепленными во внутригосударственном законодательстве РФ, как

«иностранный работник» или «иностранный гражданин», зарегистриро-

ванный в РФ в качестве индивидуального предпринимателя;

5) несоответствие названия статьи 13 ФЗ «О правовом положении

иностранных граждан в Российской Федерации» ее содержанию.

Юридическая проработка вышеуказанных пробелов и несоответ-

ствий в законе, обуславливающих их противоречие, дает нам основание

выдвинуть совокупность предложений по совершенствованию российско-

го миграционного законодательства.

32

Для решения вопроса о невозможности рынка труда покрыть по-

требности в работниках определенной квалификации и вытекающие из

российского законодательства ограничения для их въезда в Российскую

Федерацию (квоты) и пребывания на ее территории предлагается:

Во-первых, закрепление в части 1 статьи 18 ФЗ «О правовом положе-

нии иностранных граждан в Российской Федерации» следующих принципов:

1) приоритетного привлечения высококвалифицированных ино-

странных работников из числа трудящихся-мигрантов;

2) привлечения иностранной рабочей силы в количестве, необходи-

мом для стабилизации демографического положения в том или ином реги-

оне;

3) возможности субъекта РФ по обустройству иностранных граждан

и лиц без гражданства:

4) использования трудящихся-мигрантов только в отраслях, где рос-

сийский рынок труда не может покрыть потребности в работниках опре-

деленной квалификации.

Во-вторых, отменить квоты на сезонных иностранных работников

путем дополнения части 1 статьи 18 ФЗ «О правовом положении ино-

странных граждан в РФ» абзацем следующего содержания: «квота на вы-

дачу иностранным гражданам и лицам без гражданства приглашений на

въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятель-

ности не распространяется на сезонных иностранных работников».

Появляются определенные проблемы, связанные с несоответствием

названия статьи 13 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в

РФ» ее содержанию [7]. Статья озаглавлена: «Условия участия иностран-

ных граждан в трудовых отношениях», и в то же время содержание данной

статьи свидетельствует о возможности иностранного гражданина осу-

ществлять трудовую деятельность как на основании трудового договора,

так и на основании гражданско-правового договора. Однако для юриста

является аксиомой, что на основании заключения гражданско-правового

договора трудовые отношения не возникают. Поэтому было бы логичнее

название статьи изменить, например, на: «Условия осуществления ино-

странными гражданами трудовой деятельности».

Учет иностранных работников, временно пребывающих в Россий-

ской Федерации, осуществляется территориальным органом ФМС (феде-

ральная миграционная служба) России, который направляет информацию

о прибытии иностранных граждан к месту работы и об их убытии с места

работы непосредственно в ФМС России и в территориальный орган феде-

рального органа исполнительной власти, ведающий вопросами занятости

населения. Закон о правовом положении иностранных граждан (п. 8 ст. 18)

обязывает работодателя или заказчика работ (услуг), пригласившего ино-

странного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления

трудовой деятельности либо заключившего с иностранными работниками

в РФ новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на вы-

33

полнение работ, направлять в федеральный орган исполнительной власти

по вопросам миграции или его территориальный орган и территориальный

орган федерального органа исполнительной власти, ведающий вопросами

безопасности, информацию о самовольном оставлении работниками места

работы или места пребывания. Однако ни сроки предоставления такой

информации, ни вид персональной ответственности за несоблюдение ука-

занного правила в законе не установлены…

Таким образом, внесение в законодательство Российской Федера-

ции вышеперечисленных изменений и дополнений даст возможность

снять излишние административные барьеры для тех специалистов, в при-

токе которых нуждается страна, не нарушая при этом принцип приоритет-

ного использования национальных трудовых ресурсов, и повысить кон-

ституционно-правовые гарантии прав и свобод трудящихся-мигрантов.


1. Кумалагов Г.Х. Трудоустройство иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации // Журнал трудовое право. – 2005. –

С. 58.

2. «Собрание законодательства РФ», 03.06.2002 г. № 22, ст. 2031.

3. «Собрание законодательства РФ», 29.07.2002 г. № 30, ст. 3032.

4. Кумалагов Г.Х. Трудоустройство иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации // Журнал трудовое

право. – 2005. – С.63.

5. Тюнина И.И. Конституционно-правовое регулирование внешней

трудовой миграции в Российской Федерации. – 2006. – С. 36.


трудовой миграции в Российской Федерации. – 2006. – С. 36.

7. Федеральный закон от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом поло-

жении иностранных граждан в Российской Федерации».

ГЕНДЕРНАЯ ПРОБЛЕМА. «СТЕКЛЯННЫЙ ПОТОЛОК»:

ЖЕНЩИНЫ НА РУКОВОДЯЩИХ ПОСТАХ

Маржохова З.В.

Почему следует устранить

гендерный разрыв?

Потому что это не только

правильно, но и выгодно

для бизнеса Ройал Бэнк оф Кэнэда

34

Каждый гражданин России имеет равные права и равные возможно-

сти при заключении трудового договора, без какой-либо дискриминации,

т.е. «какого бы то ни было прямых или косвенных преимуществ в зависи-

мости от пола, расы цвета кожи, национальности, социального и долж-

ностного положения, места жительства, за исключением случаев, преду-

смотренных законом [1].

Целью данной научной работы является комплексное исследование

гендерных отношений в трудовом праве России, а конкретнее – проблемы

в отношении женщин, занимающих руководящие места.

За последние годы в России изменился рынок труда. Работодатель в

целях эффективной экономической деятельности и рационального управ-

ления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает

необходимые кадровые решения: занимается подбором, приемом, расста-

новкой, увольнением персонала. И именно на данном этапе остро начина-

ет действовать одна из форм дискриминации – «гендерная асимметрия»,

точнее – проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин

в вопросе трудоустройства.

Гендер – одно из центральных и фундаментальных понятий совре-

менного общества, актуальность которого очевидна. Хотелось бы немного

раскрыть данное понятие.

Гендер (от английского gender – род, пол, порождать) – ролевые со-

циальные ожидания представителей разного пола друг от друга. Гендер в

отличие от пола касается не сугубо физиологических свойств, по которым

отличаются мужчины и женщины, а социально сформированных черт, при-

сущих «женственности» (feminity) и «мужественности» (masculinity) [2].

На пути к гендерному равенству сохраняются реальные препятствия,

которые часто коренятся в самой организации труда и проблемах, возника-

ющих перед женщинами, когда они пытаются сочетать производственную

деятельность и семейные обязанности. Пробить невидимый «стеклянный

потолок» всем им достаточно сложно, если не считать немногих избран-

ных. Выражение «стеклянный потолок» появилось в 70-е годы в США

для обозначения невидимых искусственных барьеров в виде предубежде-

ний и организационных преград, препятствующих тому, чтобы женщины

занимали высокие управленческие должности. Независимо от того, суще-

ствует ли такой потолок на производстве или в политике, он в сущности

отражает социальное и экономическое неравенство полов. По мере дости-

жения равенства в образовании и изменения взглядов общества на роль

мужчин и женщин создалось впечатление, что женщины будут быстро

продвигаться по служебной лестнице. Но добиться этого оказалось нелег-

ко, особенно на верхних ступенях, где преобладание руководителей –

мужчин, похоже, закрепляет существование «стеклянного потолка», и

где женщины часто обнаруживают нехватку опыта, необходимого для

управления корпорацией.

35

В настоящее время данная проблема относится к числу актуальных

и до недавнего времени наименее исследованных. Считается, что впервые

термин «гендер» был введен в науку американским психоаналитиком Ро-

бертом Столлером, когда в 1968 г. был опубликован его труд «Пол и ген-

дер»: про развитие мужественности и женственности.[3] С конца 1970–

начала 1980-х годов конференции, семинары и встречи по этой проблема-

тике проводятся в мире, достаточно подробно затрагивается в междуна-

родных актах такие, как:

– Конвенция 1952 г. «Об охране материнства»;

– Конвенция 1958 г. «О дискриминации в области труда и занятости»;

– Конвенция 1981 г. «О трудящихся с семейными обязанностями».

Со времен проведения конференции в Пекине (1995 г.), междуна-

родная конференция труда приняла еще три конвенции, непосредственно

затрагивающие интересы женщин и девочек. Конвенцию 1996 г. « О

надомном труде»; Декларацию 1998 г. «Об основополагающих принци-

пах и правах в сфере труда»; Конвенцию 1999 г. «О наихудших формах

детского труда, включая труд девочек». Важно заметить, что в настоя-

щее время рассматриваемая проблема находится в поле зрения государ-

ственной власти России. Свидетельством этому является рассмотрение в

Государственной Думе проекта ФЗ «О государственных гарантиях прав

мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации», создание в

Совете Федерации общественного комитета по обеспечению равных прав

и равных возможностей мужчин и женщин. Конституция РФ (ч. 3 ст. 19)

провозглашает, что «мужчины и женщины имеют равные права и свободы

и равные возможности для их реализации» [4].

Решили ли все эти законодательные акты, указы, постановления

проблему гендерного равноправия в России? Нет. Во-первых, потому что

эти документы имели декларативный характер: они не предусматривали

ни финансовых, ни организационных ресурсов для обеспечения тех обяза-

тельств, которые брало на себя государство. Во-вторых, к сожалению, по-

ка российская исполнительная власть не научилась строго исполнять не

только законы, принятые парламентом страны, но и собственные указы и

постановления.

Определяя положение женщин в стране, социологи стали все шире

использовать понятие гендерной асимметрии. Это понятие выражает уси-

ление неравенства в социальных позициях и жизненных шансах женщин и

мужчин. Особенно отчетливо гендерная асимметрия проявляется в сфере

труда и занятости. Об этом свидетельствуют даже самые общие показате-

ли о гендерной ситуации на рынке труда.

Женщина, занятая в общественном производстве, – это норма

российской жизни на протяжении всего ХХ века. Сегодня женщины

составляют 47 % активно занятого населения страны. Среди россия-

нок зрелого возраста 35-49 лет – почти 90 % работают или ищут ра-

боту. Подавляющее большинство работающих женщин – 94 % отно-

36

сится к категории наемных работниц (мужчин – 91%). Среди работа-

ющих женщин в 2,3 раза меньше работодателей, чем среди мужчин.

Их меньше и в числе самостоятельно занятых: 2,5 % – от общего

37

числа работающих женщин (для мужчин этот показатель равен –

3,3%) [5] .

Последние цифры, как бы они ни были низки, говорят о том, что с

развитием в стране рыночных отношений женщины, как и все российские

граждане, получили возможность для проявления инициативы в сфере

предпринимательства, для открытия собственного дела. Это – совершенно

новый тип социальной практики для россиянок. Возможно, поэтому в этой

сфере преуспели совсем немногие из них.

Каковы самые характерные черты женского предпринимательства в

России? Доля женщин в общем числе предпринимателей составляет по

официальным данным около 30 %. Все они, в основном, заняты так назы-

ваемым средним или мелким бизнесом. В большом бизнесе женщины –

редкость. Становление женского бизнеса происходит во многом за счет

инициативы самих женщин, а не в результате действия специальных госу-

дарственных программ. Хотя государство вплоть до последнего времени

много и охотно высказывалось в пользу женского предпринимательства,

конкретных шагов для его поддержки оно так и не предприняло. Женский

бизнес ориентирован, в основном, на сферы традиционной женской заня-

тости – розничную торговлю, здравоохранение, культуру, науку. Социоло-

ги утверждают, что женщины развивают свое дело более осторожно, чем

мужчины. Они демонстрируют большую склонность к компромиссу во

взаимодействии с партнерами, большую склонность учитывать моральные

принципы и этические нормы.

Что им мешает? Отсутствие хорошей законодательной базы для

развития своего дела. Отсутствие налаженного механизма сотрудничества,

открытого, легального взаимодействия представителей деловых кругов с

законодательной и исполнительной властью. А главное – неустойчивость

и нестабильность общей социально-политической ситуации в России.

Женщины-предприниматели сталкиваются не только с общими барьерами,

которые в принципе тормозят динамику предпринимательства в стране. В

частности – привычный взгляд на роль женщин в семье и обществе, воз-

обладавший в массовом сознании, ограничивает конкурентоспособность

женщин в сфере бизнеса, разрушительно воздействует на их семейные

отношения, когда они добиваются первых серьезных успехов.

Но повторю, предпринимательницы – лишь очень малая часть рабо-

тающих российских женщин. Подавляющее большинство женщин заняты

в бюджетной сфере экономики, где работодателем является государство.

Как относится к ним работодатель? Прежде всего, он явно недооценивает

женский труд сравнительно с трудом мужским. Это становится очевидным

даже при беглом обзоре конкретных качественных характеристик женско-

го труда в России. Первая из них – уровень образования работающих жен-

щин. Он существенно выше, чем у мужчин, и имеет тенденцию к устойчи-

вому росту. За восемь лет – с октября 1992 года по август 2000 года – число

занятых женщин, которые имеют высшее и неполное высшее образование,

38

выросло с 19 % до 27,8 %. В то же время для занятых мужчин эти показа-

тели составили соответственно 16 % и 21 %. Тем не менее, женщины име-

ли и имеют гораздо меньше шансов, чем мужчины, продвинуться по про-

фессиональной лестнице, сделать хорошую карьеру. «Стеклянный пото-

лок» для профессионально-карьерного роста женщин становится в эти

годы почти непроницаемым.

Среди официально зарегистрированных безработных вплоть до се-

редины 90-х годов женщин было большинство – примерно 2/3,что позво-

лило говорить о безработице в России как о безработице с «женским ли-

цом». Сейчас ситуация изменилась. Уровень среди женщин практически

не отличается от аналогичного показателя среди мужчин. Но найти новую

работу женщинам все еще труднее, чем мужчинам. Самое тяжелое поло-

жение на рынке труда – у девушек, не имеющих рабочего стажа, и жен-

щин предпенсионного возраста – у тех, кому 50 и более.

Следующий объективный показатель положения женщин на рынке

труда – средний уровень женской заработной платы по стране. В целом

женская заработная плата гораздо ниже мужской: по официальным данным

она составляет 2/3 от мужской, а по данным большинства экспертов – толь-

ко 50 %. Все 90-е годы разрыв в оплате мужского и женского труда в стране

увеличился. В самом невыгодном положении оказались именно те отрасли

промышленности, где в числе занятых преобладают женщины: текстильная,

швейная, пищевая и др., а также так называемая социальная сфера: здраво-

охранение, образование, культура, социальное обеспечение, в которых

женщины являются основными работниками (около 80 % занятых). Средняя

заработная плата здесь составляет 40-60 % от средней заработной платы в

народном хозяйстве. И темпы ее роста всерьез отстают от темпов роста от-

платы труда в промышленности [6]. Гендерные различия в оплате труда

связаны не только с отраслевыми особенностями женской занятости, но еще

и с прямым нарушением принципа равной оплаты за равный труд. Напри-

мер, заработная плата врачей-женщин в 2000 г. была на 20 % ниже, чем за-

работная плата их коллег-мужчин. И это не случайность, а элемент общей

политики: почти во всех отраслях народного хозяйства женщины, в основ-

ном, заняты на низкооплачиваемых должностях.

Все эти годы на рынке труда прослеживается совершенно четкая

закономерность: мужчины вытесняют женщин не с тяжелых и вредных

производств, а с хорошо оплачиваемых, перспективных должностей. Са-

мый яркий пример – банковское дело, где в канун реформ были заняты, в

основном, женщины. Как только эта отрасль стала престижной и «денеж-

ной», в банки вернулись мужчины, и женщины вынуждены посторонить-

ся, отойти на задний план.

Очевидное неравенство позиций женщин и мужчин на рынке труда

привело к феминизации бедности – острейшей социальной проблеме, к

решению которой российские власти оказались пока не готовы. Женщины

составляют большинство среди экономически уязвимых групп населения:

39

в числе пенсионеров, безработных, находящихся в административных от-

пусках, тех, кто работает в бюджетном секторе экономики [6]. Женщины

же возглавляют преобладающее большинство неполных семей.

По мнению экономистов, феминизация бедности связана с еще од-

ним важным обстоятельством – с минимизацией социальных расходов

государства. Характерен, например, такой факт: Федеральный бюджет

2008 года выделяет в два с лишним раза больше ассигнований на зоны

«мужской ответственности» и занятости (армия, силовые структуры, со-

держание высших эшелонов власти), чем на женские (социальная сфера).

Нельзя сказать, что власти не осознают наличия этой проблемы.

Министерство труда и социального развития РФ разрабатывает специаль-

ные программы, направленные на ее преодоление. В частности, програм-

мы профессионального обучения и переобучения. По данным статистики,

в числе тех, кто прошел в последние годы профессиональное переобуче-

ние, было 62 % женщин. Однако проблема повышения конкурентоспособ-

ности женщин на рынке труда остается крайне острой.

Еще более очевидно гендерная асимметрия проявляется там, где со-

средоточены самые большие властные полномочия – в сфере управления

государством, в сфере политики.

В системе государственной службы женщины преобладают на

должностях, не предполагающих принятия ответственных решений. Они

составляют 56 % государственных служащих федерального уровня, но

руководящие должности занимают только 11 %, а из них так называемые

высшие – 4 %.

Число женщин в органах судебной власти на федеральном уровне – в

аппаратах Конституционного, Верховного, Высшего Арбитражного судов РФ

составляет около 72 % от всех служащих. На должностях руководителей сек-

ретариатов, помощников председателей судов, их заместителей и судей – все-

го 18 % от общей численности работников этой категории.

Вместе с тем важно отметить, что существует дефицит женщин в

политике, особенно это видно на примере России. Женщин почти нет сре-

ди руководителей крупных политических партий России.

Политические партии и объединения практически не занимаются

выравниванием возможностей женщин и мужчин в сфере политики. В

ходе избирательных кампаний они безнаказанно нарушают конституцион-

ный принцип равных прав и равных возможностей женщин и мужчин –

нарушают как при формировании списков кандидатов в депутаты от своих

организаций, так и при выдвижении кандидатов по одномандатным окру-

гам. В то же время все политические партии движения охотно использова-

ли женщин в качестве агитаторов, наблюдателей, членов избирательных

комиссий.

О чем говорят эти данные? Не только о «стеклянном потолке», но

еще и о железобетонных стенах, которые преграждают путь женщин в

сферу политики, управления государством. Именно поэтому российская

40

власть имеет четко выраженный «мужской» профиль. Что будет со стра-

ной, в каком направлении она станет развиваться – решают в основном

мужчины.

Среди главных барьеров на пути женщин к высшим должностям в

системах управления страной следует назвать: во-первых, традиционные

представления о роли и назначении женщин, которые все еще преоблада-

ют в российском обществе; во-вторых, саму практику политического про-

цесса, включая способы составления списков кандидатов в депутаты всех

уровней, назначения на должности и т.п., в-третьих, необходимость для

женщин совмещать профессиональную деятельность с заботой о семье,

воспитанием детей, домашним трудом. По данным статистики, российские

женщины работают – в общественном производстве и дома – на 20 часов в

неделю больше, чем мужчины.

Какие меры нужно предпринять, чтобы преодолеть эту ситуацию?

Первая – принятие закона о равных правах и равных возможностях жен-

щин и мужчин. Такие законы действуют в большинстве демократически

ориентированных стран мира и определяют положение в сфере труда и

занятости, в сфере политики. В этом законе следует четко обозначить кон-

кретные механизмы воплощения в жизнь конституционной нормы гендер-

ного равенства и предусмотреть санкции против тех, кто ее нарушает. А

главное – сформулировать обязательство перед женщинами, определить

характер государственной политики в сфере гендерного равноправия.

Вторая мера – гендерное просвещение общества. Этим пока занимаются, в

основном, женские организации страны. Они выделяют несколько важ-

нейших целевых групп – студенты, высшие должностные лица, государ-

ственные чиновники, депутаты всех уровней власти, политические партии,

другие общественные организации, СМИ.


1. Деменева Н.А. Дискриминация при трудоустройстве: социально –

правовой аспект // Юрист. – 2007. – № 5. – С.25.

2. Revolution.allbest.ru.ru/sociolofy/00016178./

3. http://invest.antax.ru/.

4. Конституция РФ (ч. 3 ст. 19).

5. Айвазова С.Г. Российские женщины в годы реформ: «стеклянный потолок» непроницаем // Серия публикаций по социально-трудовым вопро-

сам в странах Восточной Европы и Средней Азии. – 2001. – № 10. – С. 124.

6. Женщины на руководящих постах //Серия публикаций по вопро-

сам в странах Восточной Европы и Средней Азии. – 2001. – № 10. – С. 53.

7. Суняева Р.Л. Правовое регулирование труда женщин и лиц с се-мейными обязанностями // Гражданин и право. – 2007. – № 6. – С. 59.

41

СТРАХОВАНИЕ (ХЕДЖИРОВАНИЕ) КОММЕРЧЕСКИХ РИСКОВ

С ПОМОЩЬЮ ФЬЮЧЕРСНЫХ СДЕЛОК

Мильдзихов О.О.

Одной из специфических форм страхования имущественных инте-

ресов является хеджирование (от англ. «hedge» – ограждение, огоражи-

ваться) – система мер, позволяющих исключить или ограничить риск ком-

мерческих и финансовых операций в результате неблагоприятных измене-

ний курса валют, цен на товары, процентных ставок и т.п. в будущем [1].

Такими мерами являются фьючерсные и форвардные операции, опционы,

свопы. Понятно, что хеджирование здесь не рассматривается как вид стра-

хования в традиционном гражданско-правовом смысле. Страховое законо-

дательство вообще не содержит определения «хеджирование» как вида

или особой формы страхования. Отождествление понятий хеджирования и

страхования происходит только в экономической литературе.

Вместе с тем существует легальное определение хеджирования. В

соответствии с п.5 ст.301 НК РФ «под операциями хеджирования понима-

ются операции с финансовыми инструментами срочных сделок, соверша-

емые в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результа-

те неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта

хеджирования, при этом под объектами хеджирования признаются активы

и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с ука-

занными активами и обязательствами или с ожидаемыми сделками».

Механизмы действия договора страхования и операций хеджирова-

ния ничего общего не имеют. Так, если при страховании страховой риск

переходит от страхователя к страховщику и последний принимает его за

определенную плату, где стороны связаны между собой обязательствами,

то при хеджировании переход риска от хеджера к спекулянту в биржевой

торговле является результатом объективного стечения обстоятельств (из-

менение рыночной цены биржевого товара). При этом никакой юридиче-

ской связи между хеджером и спекулянтом нет.

В соответствии со ст. 8 Закона РФ от 20.02.1992 г. № 2383-1 «О то-

варных биржах и биржевой торговле» (далее – закон о товарных биржах) к

фьючерсным сделкам относятся сделки, связанные с взаимной передачей

прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку

биржевого товара. Более содержательного определения исследуемого по-

нятия в законодательстве не содержится.

При буквальном толковании складывается впечатление, что предме-

том договора является стандартный контракт, однако в действительности

это не так. Отметим для начала, что фьючерсным стандартным контрактом

является документ, определяющий права и обязанности на получение (пе-

редачу) имущества (включая деньги, валютные ценности и ценные бума-

ги) или информации с указанием порядка такого получения (передачи) [2].

42

Термины «продажа» или «покупка» фьючерсного контракта как

предметы договора условны и лишь предусматривают занятие позиции

продавца или позиции покупателя с принятием на себя обязательств: обя-

зательство одного – продать товар в указанный срок по условной цене и

обязательство другого – купить товар в этот срок по такой же цене [3].

Таким образом, в отличие от простых сделок, предметом которых является

реальный товар, т.е. вещи, имеющиеся в наличии, предметом фьючерсных

сделок являются имущественные права на стандартные контракты. Такое

же объяснение предмета фьючерсной сделки содержится в письме ГКАП

РФ от 30 июля 1996 г. «О форвардных, фьючерсных и опционных бирже-

вых сделках».

Для сравнения, другое определение фьючерсной сделки содержится

в «Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных

бумаг», утвержденном Постановлением ФКЦБ РФ №33 от 14.08.1998 г., в

соответствии с которым «фьючерс – это договор купли-продажи базового

актива (договор на получение денежных средств на основании изменения

цены базового актива) с исполнением обязательств в будущем, условия

которого определены Спецификацией организатора торговли». В отличие

от Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговли» понятие фью-

черса, содержащееся в Положении об условиях совершения срочных сде-

лок на рынке ценных бумаг, дано более точно. Так, указан вид договора –

это договор купли-продажи, а также предмет договора – базовый актив

(ценные бумаги, валюта).

Фьючерсные сделки по существу своему являются куплей-продажей

прав на товар, а не обязательства сторон поставить или принять реальный

товар в срок, обусловленный в контракте. Заключенная фьючерсная сдел-

ка может быть исполнена поставкой в срок, но в большинстве случаев от-

крытые позиции по покупке или продаже стандартных контрактов ликви-

дируются путем заключения противоположной (офсетной) сделки со схо-

жими условиями. В таких случаях результатом сделок является разница

(вариационная маржа) между ценами на товар в день заключения и в день

исполнения контракта, которую один из участников сделки получает, а

другой – уплачивает.

Участниками биржевой торговли фьючерсными контрактами явля-

ются, с одной стороны, поставщики и покупатели реального товара, кото-

рые хотят застраховать себя от изменения цен, с другой – спекулянты,

которых реальный товар абсолютно не интересует, но весьма интересует

изменение цены, так как именно за счет этого они рассчитывают получить

свою прибыль. Продавец реального товара хочет продать его через неко-

торое время, но опасается, что цена к этому времени понизится. Поэтому

он открывает на бирже позицию по фьючерсному контракту на продаже

реального товара, согласно которому через некоторое время он поставит

товар, который у него купят по заранее обусловленной цене. После того,

как он продаст реальный товар на спотовом рынке (имеется в виду рынок

43

сделок с немедленной поставкой), он должен закрыть свою открытую по-

зицию путем открытия противоположной позиции (позицию на продажу –

позицией на покупку, а позицию на покупку – позицией на продажу). По-

лученная таким образом вариационная маржа компенсирует ему убытки,

которые он понес бы на спотом рынке.

Согласно п.1 ст. 153 ГК РФ сделка считается совершенной под от-

лагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и

обязанностей в зависимости от обстоятельства, относительно которого

неизвестно, наступит оно или не наступит. Для того, чтобы определить эти

обстоятельства, следует проанализировать порядок заключения фьючерс-

ных сделок.

Торги на срочном рынке проводятся с подключенных к торговой

системе автоматизированных рабочих мест (АРМ) трейдерами. До начала

торгов брокеры и дилеры обязаны представить трейдеров, которые совер-

шают сделки от их имени.

В данном случае брокеры, действующие по договору поручения или

комиссии, перепоручают трейдерам совершение сделок. Трейдеры форми-

руют свои заявки на покупку или продажу фьючерсных контрактов на

своем АРМ и в электронном виде посылают их в торговую систему, указав

свой идентификационный номер и код [4]. Затем поданные заявки реги-

стрируются клиринговой палатой в торговой системе. Все поданные заяв-

ки проверяются на возможность исполнения сделки и на наличие в торго-

вой системе аналогичных встречных заявок. Срочная сделка считается

совершенной, если по данному фьючерсу существует встречная заявка по

отношению к первоначальной. Таким образом, та часть заявок, которая

была покрыта встречными, заносится в реестр совершенных срочных сде-

лок, именно с этого момента сделка считается заключенной. Непокрытая

часть заявок остается в торговой системе, и при появлении новых встреч-

ных заявок удаляется в реестр совершенных сделок. На первый взгляд

может показаться, что сторонами по фьючерсной сделке являются участ-

ники биржевой торговли, направившие соответствующие заявки. На са-

мом деле это не так. Для решения этого вопроса следует рассмотреть роль

клиринговой (расчетной) палаты в биржевой торговле.

В соответствии со ст. 28 Закона «О товарных биржах», биржа обя-

зана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных

учреждений (клиринговых центров).

В компетенцию клирингового центра входит регистрация всех кон-

трактов, обеспечение их исполнения, установление размера депозита (га-

рантийного взноса), прием платежей, определение расчетов и т.д. Кроме

этого, расчетная палата является стороной в каждой заключенной сделке.

Другими словами каждая сделка заключается не между конкретными про-

давцами и покупателями стандартных контрактов, а между ними и расчет-

ной палатой. Поэтому, прежде чем заключить фьючерсную сделку, необ-

44

ходимо заключение договора о клиринговом обслуживании с клиринговой

палатой биржи [5].

Правила заключения договора, регулируемые гл.28 ГК РФ, не поз-

воляют согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что расчет-

ная палата (клиринговый центр) не является стороной договора и ничего

не акцептирует, а лишь помогает и облегчает одной из сторон, направив-

шей оферту, заключить договор, выявляя совпадающие заявки на покупку

и продажу.

Согласно п.2 ст. 432 ГК РФ «договор заключается посредством

направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и

ее акцепта (принятия предложения) другой стороной». В соответствии с

п.1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или несколь-

ким конкретным лицам достаточно определенное предложение, выража-

ющее намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключив-

шим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Учитывая

правила совершения биржевых сделок как на фондовых, так и на товарных

биржах, заявку трейдера действительно можно расценивать как оферту.

Проблема возникает с тем, считать ли встречную заявку акцептом или нет.

В соответствии с п.1 ст.438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, ко-

торому адресована оферта, о ее принятии. При детальном анализе природы

встречной заявки по отношению к заявке-оферте видно, что и эта заявка пред-

ставляет собой оферту. Время подачи такой заявки не превращает эту заявку-

оферту в заявку-акцепт. Более того, по своим признакам эта заявка полностью

подпадает под нормы ст. 435 и п.2 ст. 437 ГК РФ. Таким образом, все участ-

ники торгов, подающие заявки на открытие длинной или короткой позиции

(покупка или продажа биржевого товара), являются оферентами. В свою оче-

редь, клиринговая организация, получив встречную заявку участника бирже-

вой торговли, акцептует заявку-оферту и регистрирует сделку в реестре со-

вершенных сделок как заключенный фьючерсный договор. Условный харак-

тер данной сделки заключается в том, что клиринговый центр (сторона дого-

вора) акцептует заявку-оферту только после появления аналогичной зареги-

стрированной встречной заявки в торговой системе биржи. В этой связи пред-

ставляется неверной позиция тех авторов, которые считают фьючерсную

сделку условной вследствие того, что «стороны такого договора, заключая

сделку, обусловливают возникновение прав и обязанностей с изменением

биржевой цены на биржевой товар в будущем» [6]. Возникновение прав и

обязанностей по этим сделкам приурочивается не к моменту изменения цены

на биржевой товар, а к моменту юридического оформления двух совпадаю-

щих противоположных заявок участников биржевой торговли (т.е. с момента

внесения в реестр совершенных сделок).

Существует мнение, что клиринговую палату следует рассматривать

в качестве коммерческого представителя, который руководствуется как

специальным законодательством в сфере биржевой торговли, так и нор-

мами ст. 184 ГК РФ. В соответствии с п.1 данной статьи коммерческим

45

представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представля-

ющее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере

предпринимательской деятельности. «Клиринговая палата, получая заяв-

ку-оферту, получает поручение представляемого лица акцептовать от его

имени оферту будущего контрагента, т.е. принять предложение заключить

договор на определенных в оферте условиях».[7] Но в этом случае ком-

мерческий представитель (клиринговая палата) должен действовать от

имени акцептанта, а по изложенным выше причинам участник биржевой

торговли, подавший заявку, не может быть акцептантом.

Складывается впечатление, что авторы задались целью установить

юридическую связь между участниками таких биржевых торгов и при-

знать их сторонами договора с помощью правовых конструкций традици-

онных договоров гражданского права, что, в сущности, не представляется

возможным.


1. Шапкин А.С. Экономические и финансовые риски – 2-е изд. – М.:

Дашков и К, 2003. – С. 304 .

2. Письмо ГКАП РФ от 30 июля 1996 г. № 16-151/АК «О форвард-

ных, фьючерсных и опционных биржевых сделках» // Финансовая газета. –

1996. – № 33.

3. Тропаревская Л.С. Фьючерсы для хеджеров на товарном рынке// Экономический анализ: теория и практика. – 2006. – № 6. – С. 39.

4. Правила совершения срочных сделок. Утверждены советом ди-ректоров некоммерческого партнерства «Фондовая биржа РТС», протокол

от 18 февраля 2002 г. № 02-03-РДП-1808.

5. Постановление ФКЦБ от 27.04.2001г. № 9 «Об утверждении По-

ложения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бу-

маг» // Российская газета. – 2001. – № 145.

6. Иванова Е.В. Финансовые деривативы: фьючерс, форвард, опци-он, своп. Теория и практика. – М.: Ось-89, 2005. – С.110.

7. Петросян Э. Оферта и акцепт на рынке срочных сделок (на при-

мере фьючерсного контракта) // Право и экономика. – 2004. – № 9. – С. 35.

«БУМ» ПОТРЕБИТЕЛЬСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ:

ДВЕ СТОРОНЫ ОДНОЙ МЕДАЛИ

Мокаева Ж.И.

В последнее время стало модным брать кредиты. Одни берут быто-

вую технику в кредит. Другие покупают с его помощью мебель. Третьи

воплощают с его помощью свои давнишние мечты. Несмотря на столь

богатое разнообразие потребительского кредитования, всех этих людей

объединяет одно: они берут потребительский кредит и радуются новому

46

приобретению ровно до тех пор, пока не наступает первый срок погаше-

ния первой части кредита.

Повсеместное развитие сферы потребительского кредитования, и в

особенности экспресс-кредитования (такой механизм предоставления кре-

дита, когда рассмотрение заявки и принятие решения о выдаче кредита

происходят непосредственно в месте приобретения товара или услуги в

течение кратчайшего срока (до 1 часа) при минимальном наборе докумен-

тов), рост объемов которого наблюдается в последнее время, повлекло за

собой возникновение ряда специфических проблем, связанных с наруше-

нием прав заемщиков при выдаче кредита и выстраивании дальнейших

отношений между заемщиком-гражданином и банком, связанных с пога-

шением кредита 1. Необходимый уровень защиты соответствующих прав

и законных интересов граждан на сегодняшний день недостаточно гаран-

тирован императивными правовыми нормами, так как в России отсутству-

ет специальный закон, регулирующий правоотношения в области банков-

ского кредитования потребителей. К сожалению, развитие потребитель-

ского кредитования в нашей стране значительно опередило разработку и

принятие необходимой законодательной базы 2. Некоторые положения

Закона РФ «О защите прав потребителей» содержат нормы, регулирующие

правоотношения с участием потребителей, приобретающих или исполь-

зующих товары (работы, услуги) для нужд, не связанных с предпринима-

тельской деятельностью 3. Однако большинство норм этого Закона не

учитывает специфику правоотношений банковского кредитования потре-

бителей и к этим правоотношениям неприменимы.

Основной проблемой в сфере потребительского кредитования в по-

следнее время становится вопрос практического разрешения ситуаций,

связанных с возникновением задолженности перед кредитными организа-

циями у граждан, заключивших с банком кредитный договор. Наибольшее

количество нареканий со стороны граждан, которым выдаются потреби-

тельские кредиты, связано с системой расчета процентов за пользование

кредитом, при которой к самим процентам как плате за кредит прибавля-

ются и единовременные платежи, и ежемесячные комиссии за услуги, ко-

торые непосредственно не связаны с предоставлением и пользованием

кредитом со стороны гражданина 2. Это и есть основной «подводный

камень» при потребительском кредитовании. Большинство платежей (ко-

миссий) за дополнительные услуги исчисляются в процентном отношении

к сумме выдаваемого кредита, что порождает такое явление, как «скры-

тые» проценты, вызывающее заслуженное возмущение заемщиков и кон-

тролирующих органов.

Не обладая специальными познаниями в банковской сфере и не по-

лучив всего объема достоверной, однозначно понимаемой и исчерпываю-

щей информации, которая в наглядной и доступной форме позволяла бы

гражданину делать осознанный выбор в пользу подобного способа полу-

47

чения заемных денежных средств, гражданин становится невольным «за-

ложником» кредитора, т.е. банка. Гражданин как экономически слабая

сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав.

Однако банки за счет явно хорошо просчитанной тактики поведения по

отношению к заемщику (который во многих случаях по всем критериям

изначально вообще не должен рассматриваться в качестве платежеспособ-

ного кредитора ввиду своего объективно «слабого» социального положе-

ния), манипулируя чувствами и доверчивостью граждан, «покупающихся»

на доступность и простоту получения кредита, по сути, искусственно спо-

собствует возникновению у последнего задолженности по платежам, ко-

торая автоматически приводит к соответствующим санкциям в виде штра-

фов (неустоек) и резкому возрастанию общей суммы долга, что для бедной

части населения оборачивается настоящей долговой петлей 2.

Во избежание такого рода проблем необходимо обращать внимание

на своевременное получение гражданами полной, необходимой и досто-

верной информации об условиях кредита, и обеспечивать их защиту от

включения в договор условий, ущемляющих их права.

Заявление на выдачу кредита составляется сотрудником банка по

разрабатываемой типовой форме и выдается заемщику лишь на подпись. В

заявлении изначально содержатся данные и информация, которые в прин-

ципе не могут быть заполнены заемщиком самостоятельно (штрих-код

заявления, номер кредитного договора, присваиваемый банком, номер

банковского счета, открываемого банком, размер комиссии за расчетное

обслуживание, рассчитываемый банком, номер договора страхования,

коды магазина, авторизации, номер оператора и т.п.). Кроме того, в тексте

договора часто наиболее значимые и важные положения об условиях кре-

дита пишутся мелким шрифтом и мало кто обращает на них внимание. В

случае спора банки ссылаются на то, что заемщик выразил согласие на

получение кредита на тех условиях, которые предложил банк, по своей

свободной воле и никаких иных условий выдачи кредита заемщик со сво-

ей стороны не предлагал. Истцы-заемщики не могут доказать факт, свиде-

тельствующий об установлении ответчиком каких-либо ограничений для

истца в возможности формулирования им своих условий договора и

направления их в банк для рассмотрения 1.

Пункт 1 статьи 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» импе-

ративно закрепляет положение о том, что «условия договора, ущемляю-

щие права потребителя по сравнению с правилами, установленными зако-

нами или иными правовыми актами Российской Федерации в области за-

щиты прав потребителей, признаются недействительными». Поэтому

включение в кредитные договоры с потребителями условий, ущемляющих

права потребителей по сравнению с правилами, установленными непо-

средственно ГК РФ, незаконны.

48

В соответствии с п. 2 ст. 810 ГК РФ потребитель вправе досрочно вер-

нуть кредит только с согласия банка, в то время как банки не сильно заинтере-

сованы в досрочном погашении кредита и поэтому вводят срок, в течение

которого заемщик не может досрочно погасить кредит. В иностранном зако-

нодательстве предусмотрено право потребителя досрочно погасить долг по

кредитному договору независимо от наличия согласия банка 4.

В соответствии с п. 2 ст. 821 ГК РФ заемщик вправе отказаться от

получения кредита полностью или частично до установленного договором

срока его предоставления. Однако этот срок предоставления может быть

очень близок к моменту заключения договора, а потребители часто здраво

оценивают свое правовое положение по договору спустя несколько дней

после его заключения. При заключении же кредитного договора некото-

рые банки могут приукрашивать положение потребителя 5. Во избежа-

ние такой практики в зарубежном законодательстве устанавливается опре-

деленный срок с момента заключения договора, в течение которого потре-

битель имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке с воз-

мещением ему всех расходов, связанных с заключением договора 4.

Именно данные проблемы в сфере потребительского кредитования в

условиях недостаточного нормативно-правового урегулирования соответ-

ствующих правоотношений являются в настоящее время наиболее акту-

альными, в связи с чем отмечается необходимость совершенствования

соответствующей деятельности по всему спектру вопросов, относящихся к

рассматриваемой области деятельности кредитных организаций.

В связи с тем, что в настоящее время в России отсутствует специальное

правовое регулирование отношений в области потребительского кредитования,

учитывая богатый зарубежный опыт и потребности рынка, следует признать

необходимость принятия закона о потребительском кредитовании. Необходимо

установить нормы, в соответствии с которыми при предоставлении потреби-

тельского кредита кредитор будет обязан предоставить заемщику информацию

о: размере кредита; цене кредита; порядке возврата полученных денежных

средств; имуществе, переданном в залог; установленной неустойке, тем самым

обеспечив понимание заемщиком его прав и обязанностей, которые возлагаются

на него договором; размере и ставке полной цены кредита; способах защиты и

возмещения убытков, вреда. В этом законе необходимо закрепить: понятие це-

ны кредита, годовой процентной ставки и порядка их определения; случаи, пе-

речень и порядок предоставления информации потребителю; требования к до-

говору кредитования потребителей, направленные на обеспечение понимания

потребителем его обязательств; право потребителя на досрочный возврат креди-

та без обязанности уплачивать проценты за время, в течение которого кредит не

использовался; право потребителя в течение определенного срока с момента

заключения договора расторгнуть его в одностороннем порядке, при этом воз-

вратить полученный кредит и уплатить проценты за его использование, а также

49

обязанность банка в этом случае возместить потребителю все расходы, поне-

сенные им в связи с заключением кредитного договора 4.

Потребителю должна предоставляться своевременная необходимая

и достоверная информация не только непосредственно при заключении

договора, но также до его заключения и после, чтобы обеспечить возмож-

ность их правильного выбора.

Эти положения будут способствовать оздоровлению положения на

рынке потребительского кредитования, развитию конкуренции и увеличе-

нию доверия потребителей к системе банковского кредитования.

Где взять денег на новую мебель, телевизор, мобильный телефон?

Ответ прост: банки готовы осуществить в рассрочку любую Вашу мечту!

Но всегда нужно помнить о том, что романы с банками часто заканчива-

ются финансовыми разочарованиями, а то и вовсе жизненным крахом.


1. Ращевский Е.С. Некоторые вопросы защиты прав заемщиков в

отношениях по потребительскому кредитованию // Банковское право. –

2007. – № 4.

2. Письмо Роспотребнадзора от 12.07.2007 г. №0100/7062-07-32.Об

оптимизации практики применения Кодекса Российской Федерации об

административных правонарушениях при проведении административного

расследования по делам, связанным с защитой прав потребителей в сфере

потребительского кредитования.

3. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1‖О защите прав потреби-

телей‖, с изм. и доп. от 21 декабря 2004 г.

4. Алексеев А.А. Проблемы правового регулирования банковского

кредитования потребителей // Предпринимательское право. – 2007. – № 3.

5. http://www.bank-klient.ru/vopros/potreb.

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС УЧАСТНИКОВ

ПРОИЗВОДСТВА ПО РАССМОТРЕНИЮ И РАЗРЕШЕНИЮ

ВОПРОСОВ, СВЯЗАННЫХ С ИСПОЛНЕНИЕМ ПРИГОВОРА

Мусукаева К.А.

Современный уголовный процесс должен функционировать таким

образом, чтобы цели его назначения достигались в результате взаимодей-

ствия всех его стадий и институтов, всех составляющих структурных эле-

ментов. Одним из таких элементов является стадия исполнения приговора –

стадия, на которой суд при участии иных участников уголовного процес-

са в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, об-

ращает вступивший в законную силу приговор к исполнению, непосред-

ственно исполняет приговор полностью или в части, а также разрешает

http://www.bank-klient.ru/vopros/potreb.

50

вопросы, связанные с его исполнением. Своеобразие судебной деятельно-

сти в стадии исполнения приговора заключается в том, что в ходе данного

судопроизводства не выясняются вопросы о наличии преступления, ви-

новности подсудимого и назначения наказания. Особый состав участников

и специфичная процессуальная форма производства по рассмотрению и

разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора, подчеркива-

ют его самостоятельность и независимость.

В действующем законодательстве нет специальной нормы, которой

исчерпывающим образом определялся бы перечень участников производ-

ства по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением

приговора. Но с учетом содержания соответствующих предписаний уго-

ловно-процессуального законодательства к участникам производства по

рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приго-

вора, следует отнести: суд, прокурора, представителя учреждения или ор-

гана, исполняющего наказание, представителя иного компетентного орга-

на, по представлению которого разрешается вопрос, связанный с исполне-

нием приговора, осужденного, гражданского истца и гражданского ответ-

чика, их представителей, защитника. При этом ст. 399 Уголовно-процес-

суального кодекса РФ не упоминает о таком участнике судопроизводства

по исполнению приговора, как потерпевший. Потерпевшим является фи-

зическое лицо, которому преступлением причинен физический, имуще-

ственный или моральный вред. Потерпевший вправе предъявить граждан-

ский иск о возмещении имущественного и физического вреда, причинен-

ного преступлением, а также о возмещении в денежном выражении при-

чиненного ему морального вреда. Потерпевший, предъявивший граждан-

ский иск, признается гражданским истцом [1].

Строгое соблюдение законодательства, регулирующего участие по-

терпевшего в уголовном судопроизводстве, является важным условием

выполнения задач правосудия. Изучение судебной практики свидетель-

ствует о том, что суды в целом обеспечивают соблюдение прав потерпев-

ших. В то же время мы считаем, что в уголовном законодательстве имеют-

ся отдельные недостатки относительно наделения потерпевшего опреде-

ленными правами в стадии исполнения приговора, в частности, при рас-

смотрении материалов об условно-досрочном освобождении осужденных.

Закон не обязывает суд уведомлять потерпевшего о дате, месте и

времени рассмотрения материалов, поступивших для изучения и принятия

по ним решения в стадии исполнения приговора. Но, на наш взгляд, при-

сутствие потерпевшего в судебном заседании является во многих случаях

необходимым, так как он, как и любой участник судопроизводства по рас-

смотрению и разрешению вопросов в стадии исполнения приговора, имеет

право участвовать в данном процессе, знакомиться со всеми материалами,

заявлять ходатайства, приносить жалобы на действия (бездействия) участ-

ников судебного заседания, обжаловать постановление суда.

51

При этом необходимо уточнить, что «наказание применяется в це-

лях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправ-

ления осужденного и предупреждения им новых преступлений» [2]. И,

если при использовании понятия «исправление» осужденного при рас-

смотрении вопроса об условно-досрочном освобождении от отбывания

наказания мы должны учитывать мнение представителя учреждения или

органа, исполняющего наказание, то при использовании понятия «восста-

новление социальной справедливости» необходимо учитывать мнение

потерпевшего.

В соответствии с ч. 2 ст. 399 УПК РФ в судебное заседание вызывается

представитель учреждения, исполняющего наказание, или компетентного

органа, по представлению которого разрешается вопрос, связанный с испол-

нением наказания. Хотя даже при отсутствии данного лица информации, со-

держащейся в его представлении, вполне достаточно для принятия решения

по делу. На практике, как правило, участие в судебном заседании представи-

теля органа или учреждения, исполняющего наказание, признается обязатель-

ным при рассмотрении судьей вопроса об условно-досрочном освобождении

от отбывания наказания, о замене неотбытой части наказания более мягким, о

переводе из одного исправительного учреждения в другое [3]. Но в случае,

если представители учреждения или органа, исполняющего наказание, были

уведомлены надлежащим образом о дате и времени проведения судебного

заседания, и не заявили ходатайства о своем участии, суд может рассмотреть

материал без их участия.

Относительно иных участников судопроизводства по рассмотрению и

разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора, можно сказать,

что их процессуальное положение оговорено довольно четко. Обеспечивать и

гарантировать равенство в судебном заседании призван судья, который по

результатам рассмотрения представленных сторонами тех или иных материа-

лов и заслушивания сторон принимает итоговое решение – постановление. От

законности, справедливости и обоснованности данного постановления зави-

сит судьба осужденного и иных лиц. В настоящее время при исполнении при-

говора вопросы рассматриваются судьей единолично.

Правовое положение прокурора как участника производства по

рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приго-

вора, непосредственно определяется совокупностью нормативных предпи-

саний, которыми предусмотрено: 1) в судебном заседании вправе участво-

вать прокурор; 2) по вопросам исполнения приговоров, рассматриваемых

судом, прокурор высказывает свое мнение; 3) прокурор вправе участво-

вать в судебном заседании при рассмотрении ходатайства о снятии суди-

мости; 4) прокурор наделен правом внесения в суд кассационной инстан-

ции представления на постановление суда, вынесенное при разрешении

вопросов, связанных с исполнением приговора.

52

Тем самым в настоящее время законодателем предложена диспози-

тивная модель участия прокурора в рассматриваемой стадии уголовного

судопроизводства.

Особое положение среди всех участников судопроизводства по во-

просам исполнения приговора занимает осужденный. Именно его интере-

сы в первую очередь и напрямую затрагиваются при решении вопросов,

указанных в ст. 397 УПК РФ. Действующее законодательство наделяет

осужденного правом обращаться в суд с ходатайством по отдельным во-

просам, знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в

их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения,

представлять документы, обжаловать в кассационном порядке постанов-

ление суда. Осужденный наделен также правом реализации своих прав с

помощью адвоката.

При рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора,

со стороны всех участников уголовного процесса требуется активность,

направленная на решение целей и задач, вытекающих из функционального

назначения и роли каждого из участников процесса на основании принци-

па процессуального равенства.

Под процессуальным равноправием сторон принято понимать ситу-

ацию, при которой субъекты (участники, стороны) уголовно-процессуаль-

ных отношений пользуются равными процессуальными правами для от-

стаивания перед судом своих утверждений и требований противной (оп-

понирующей) стороны. «Равноправие сторон, – отмечает В.М. Лебедев, –

означает лишь процессуальное, а не фактическое равенство» [4].

Таким образом, мы считаем, что в ст. 399 Уголовно-процессуального

кодекса РФ необходимо внести законодательную регламентацию процессу-

ального положения такого участника производства по рассмотрению и раз-

решению вопросов, связанных с исполнением приговора, как потерпевший.

Данную норму допустимо сформулировать следующим образом: «В случае,

когда в судебном заседании участвует потерпевший, он вправе знакомиться

с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, за-

являть ходатайства, приносить жалобы на действия (бездействия) участни-

ков судебного заседания, обжаловать постановление суда».


1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. – М., 2007.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации. – М., 2007.

3. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской

Федерации. – М., 2007.

4. Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти

в Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 177.

53

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩИХ ПРАВИЛ ПРОИЗВОДСТВА

СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

Назранова И.А.

В статье 164 УПК РФ размещены общие правила производства

следственных действий. Заметим, что общие правила производства след-

ственных действий, указанные в УПК РФ, не являются безупречными.

Так, часть 1 и 2 ст.164 УПК в совокупности отмечает форму реше-

ния о производстве следственных действий, и то, каким органом выносит-

ся решение. При этом законодатель умалчивает о том, кем вообще произ-

водится само следственное действие. Исходя из смысла ст.38 и ст.164

УПК следователь сам непосредственно не проводит следственное дей-

ствие, а направляет ход расследования, принимает решение о производ-

стве следственного действия и привлекает к участию участников след-

ственного действия. Как ни парадоксально, в отличие от следователя до-

знаватель в соответствии с п.1 ч.3 ст.41 УПК РФ может самостоятельно

проводить следственные действия. Исходя из содержания указанных норм

уголовно-процессуального кодекса РФ дознаватель в части производства

следственных действий, оказывается, имеет больше правомочий, чем сле-

дователь. Мы согласны с тем, что следователь не всегда сам проводит

следственные действия, поскольку вправе поручать их производство органу

дознания. Но он должен поручать производство следственных действий

органу дознания, если сам не может участвовать в их производстве ввиду

объективных причин, которые возникают в связи с расследованием уго-

ловного дела.

Следует отметить, что одним из основных признаков следственных

действий является то, что следователь, который принял уголовное дело к

своему производству, непосредственно познает обстоятельства, обнару-

женные в ходе производства следственного действия. Поэтому считаем

необходимым изложить п.3 ч.2 ст.38 УПК РФ в следующей редакции:

«Следователь уполномочен:… самостоятельно производить следственные

действия, направлять ход расследования, принимать решения о производ-

стве следственных и иных процессуальных действий за исключением слу-

чаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение

судебного решения».

Следственные действия проводятся следователями, дознавателями,

руководителями следственных органов, начальниками органов дознания.

Право на проведение следственных действий указанные должностные ли-

ца приобретают в следующих случаях: а) принятия дела к своему произ-

водству; б) исполнения органом дознания отдельного поручения следова-

теля о производстве отдельных следственных действий, проведения орга-

ном дознания неотложных следственных действий по делам, по которым

54

обязательно производство предварительного следствия, исполнение от-

дельного поручения органа расследования, находящегося в другом районе.

Для производства следственных действий необходимы фактиче-

ские и процессуально формальные основания. Они необходимы потому,

что любое следственное действие (кроме следственных действий, произ-

водимых с согласия участников уголовного судопроизводства) связано с

мерой процессуального принуждения либо вторжения в жилище, в лич-

ную жизнь и т.д. Поэтому наличие фактического и процессуально фор-

мального основания является гарантом защиты участников уголовного

судопроизводства и других лиц от необоснованного применения прину-

дительных мер.

Конкретные фактические основания производства следственных

действий указаны в законе. Суть этих оснований заключается в том, что

только при наличии данных о возможности получения доказательственной

информации можно проводить следственное действие. Если такие данные

отсутствуют, то отсутствуют и фактические основания производства след-

ственных действий. Вместе с тем закон не требует, чтобы, принимая ре-

шение о производстве конкретного следственного действия, следователь

(дознаватель) располагал такой совокупностью фактических данных, ко-

торые с достоверностью указывали бы на возможность получения доказа-

тельства при производстве конкретного следственного действия.

Кроме фактических оснований для производства следственных дей-

ствий необходимы и процессуально формальные основания. К ним отно-

сятся постановление следователя о производстве соответствующих след-

ственных действий либо постановление суда о разрешении производства

следственных действий (ч.1 и 2 ст.164 УПК РФ). Но процессуально фор-

мальным основанием для производства следственных действий является

не только постановление следователя, но и постановления дознавателя,

начальника органа дознания, руководителя следственного органа. Поэтому

полагаем более правильным указать в ст.164 УПК РФ кроме следователя и

других должностных лиц, на которые распространяются общие правила

производства следственных действий.

Здесь следует отметить, что не все следственные действия произво-

дятся на основании вынесенного постановления, некоторые следственные

действия производятся без вынесения постановления о его производстве.

Поэтому из смысла закона исходит, что часть действий осуществляется на

основании постановления следователя, часть – по судебному решению,

остальные – по волеизъявлению следователя, не требующему письменного

выражения.

Производство следственного действия в ночное время не допускает-

ся за исключением случаев, не терпящих отлагательства. В ходе производ-

ства следственных действий запрещается осуществление действий и при-

нятие решений, унижающих честь участника следственного действия, а

также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо созда-

55

ющее опасность для его жизни и здоровья. Никто из участников след-

ственных действий не может подвергаться насилию, пыткам, другому же-

стокому, унижающему человеческое достоинство, обращению. В связи с

чем заметим, что при производстве следственного действия не допускает-

ся не только физическое насилие, но и психическое насилие над лично-

стью в целях получения доказательств, в частности, применение гипноза,

различных медицинских средств, препаратов, парализующих волю допра-

шиваемого.

Характерной чертой большинства следственных действий является

обязательное участие понятых в их производстве.

Существуют различные точки зрения по поводу назначения институ-

та понятых в уголовном процессе. Так, М. Селезнев пишет, что «участие

понятых означает процессуальную презумпцию достоверности результатов

следственного действия» [1]. А. Калугин отмечает, что «понятые как неза-

интересованные лица призваны быть гарантом объективности и законности

следственного действия» [2]. С.А. Шейфер указывает, что «понятые – это не

просто свидетели следственного действия. Но в определенной мере и участ-

ники познавательных операций. При несогласии с теми или иными действи-

ями следователя понятые вправе высказывать свои замечания, которые под-

лежат занесению в протокол. Присутствие понятых побуждает следователя

неукоснительно соблюдать предписания уголовно процессуального закона»

[3]. О.В. Хитрова дает не совсем традиционное определение рассматривае-

мому участнику уголовного судопроизводства: «Понятой – субъект доказы-

вания, понятые должны непосредственно участвовать в познавательном

процессе в тех случаях, когда восприятие и фиксация поведения участников

следственного действия представляют определенные сложности. Именно

этим сторонники данной позиции объясняют разграничение следственных

действий на те, при производстве которых требуются понятые, и те, где за-

кон этого не предусматривает» [4]. Мы согласны с О.В. Хитровой, что поня-

той участвует непосредственно в познавательном процессе, но мы категори-

чески не негласны с ней в том, что понятой – это субъект доказывания. По-

нятые не могут быть субъектами доказывания, поскольку функция рассле-

дования и защиты на них не возлагается. Понятые как, например, субъекты,

имеющие право доказывания виновности либо невиновности лица, не име-

ют право собирать доказательства. Это участники уголовного судопроиз-

водства, которые удостоверяют достоверность и законность действий следо-

вателя (дознавателя).

Согласно ч.1 ст.60 УПК РФ понятыми могут быть любые незаинте-

ресованные в исходе уголовного дела лица. Из этого правила законодатель

в ч. 2 ст.60 УПК РФ предусматривает исключения, что понятыми не могут

быть: 1) несовершеннолетние; 2) участники уголовного судопроизводства,

их близкие родственники и родственники; 3) работники органов исполни-

тельной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом пол-

номочиями по осуществлению оперативно-розыской деятельности и (или)

56

предварительного расследования. В. Быков отмечает, что «дополнительно

в этом перечне следовало указать, что понятыми не могут быть неграмот-

ные лица, а также лица, состояние здоровья которых не позволяет им вы-

полнять обязанности понятого» [5]. Мы поддерживаем в определенной

степени указанное суждение. Но при этом полагаем, что слово «неграмот-

ные» не совсем подходит к данному случаю, поскольку это слово можно

понимать по-разному: «не умеющий читать и писать, а также малограмот-

ный»; «не обладающий нужными знаниями, сведениями в какой-либо об-

ласти»; «выполнение с ошибками без знания дела» [6]. В данном случае

нужно, чтобы понятой мог писать и читать, а делает ли он орфографиче-

ские ошибки или нет, не имеет значения. Кроме того, словосочетание «со-

стояние здоровья которых не позволяет им выполнять обязанности поня-

того», тоже не совсем понятно. То ли В. Быков подразумевает обычные

общие заболевание или психические заболевания. Поэтому, на наш взгляд,

было более правильным в дополнение ч.1 ст.60 УПК РФ указать, что по-

нятыми не могут быть лица, не умеющие читать и писать, а также лица,

страдающие какими-либо психическими и иными заболеваниями, которые

не позволяют воспринимать обстоятельства дела и давать о них правдивые

показания.

Обязанность и ответственность, которые разъясняются в начале

производства следственного действия, некоторые процессуалисты счита-

ют неполными и подлежащими дополнению. Так, В. Быков и В.Т. Томин

считают, что «излагая обязанности понятого, в законе записать, что граж-

данин России не вправе уклоняться от выполнения обязанностей понятого.

Следовательно, также установить ответственность за произвольное пре-

рывание понятым принятых на себя обязанностей» [7]. С одной стороны, с

мнением указанных процессуалистов можно согласится, поскольку реша-

ется проблема с их поиском и привлечением. С другой стороны, это про-

тиворечит ст. 29 Конституции РФ, которая гласит, что «каждому гаранти-

руется свобода мысли и слова», «никто не может быть принужден к выра-

жению своих мнений и убеждений или отказу от них», «каждый имеет

право свободно получать информацию…». Поэтому полагаем, что это не

выход из положения. Для устранения проблем с поиском и приглашением

понятых можно решить вопрос не на основе принуждения, а на основе

материального вознаграждения. Если любой гражданин будет знать, что за

участие в производстве следственного действия он будет получать от гос-

ударства вознаграждение, то мы полагаем, что они легко будут соглашать-

ся на предложение следователя участвовать в качестве понятых. Можно

также согласиться для решения этой проблемы с предложением

В. Быкова, который отмечает возможность введения института понятых в

каждом органе дознания и следствия так же, как присяжных [8].

В. Быков отмечает также, что «в законе должно быть указано глав-

ное, ради чего понятой привлекается для участия в следственных действи-

ях – обязанность понятого своей подписью в протоколе следственного

57

действия удостоверить факт его производства, содержание, ход и резуль-

таты» [9]. Внесение такого дополнения опять предполагает и внесение

ответственности за отказ от подписания протокола, поэтому полагает бо-

лее правильным руководствоваться без изменения положениями ч. 4 ст. 60

и ст.167 УПК РФ.

Следователь и другие должностные лица, правомочные производить

следственное действие, имеют право привлекать к участию специалиста,

переводчика, эксперта.

Если в производстве следственного действия участвуют потерпев-

ший, свидетель, эксперт или переводчик, то они предупреждаются об уго-

ловной ответственности соответственно за заведомо ложные показания,

заключение эксперта или неправильный перевод, либо отказ свидетеля

или потерпевшего от дачи показаний (ст.307 и 308 УК РФ).

При производстве следственных действий могут применяться тех-

нические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов

преступления и вещественных доказательств. Это общее дозволение при

необходимости конкретизируется в порядке производства отдельных

следственных действий.

Самым распространенным и общедоступным способом фиксации

доказательств является составление протокола следственных действий.


1. Селезнев М. Понятой или свидетель? // Законность. – 1998. –

№ 1. – С. 37-38.

2. Калугик А. Понятой в уголовном процессе // Следователь. –

1999. – № 7. – С. 2.

3. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная

форма. – М.: ООО Издательство «Юрлитинформ», 2001. – С. 138.

4. Хитрова О.В. Содержание деятельности понятых в уголовном процессе // Актуальные проблемы расследования преступлений: Труды

Академии МВД РФ. – М., 1995. – С. 142-143.

5. Быков И. Институт понятых в уголовном процессе России / Уго-ловное право. – 2002. – № 3. – С. 73.

6. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой.

– М.: Рус. яз., 1988. – С. 323.

7. Быков И. Институт понятых в уголовном процессе России // Уголовное право. – 2002. – № 3. – С. 73; Томин В.Т. Острые углы уголов-

ного судопроизводства. – М.: Юридическая литература, 1991. – С. 193.

8. Быков И. Институт понятых в уголовном процессе России // Уголовное право. – С. 74.

9. Быков И. Институт понятых в уголовном процессе России //

Уголовное право. – С. 73.

59

К ВОПРОСУ О МЕЖОТРАСЛЕВЫХ

И ОТРАСЛЕВЫХ ПРИНЦИПАХ ПРАВА

Отаров А.М.

Принципы права обладают значительной устойчивостью и стабиль-

ностью, носят фундаментальный характер. На их основе формируются те

или иные правовые системы, семьи, отрасли, подотрасли, институты права

и т. д. Вместе с предметом и методом правового регулирования они игра-

ют, таким образом, важную системообразующую роль в системе права и

правовой системе общества. Универсальность – это важнейшее свойство,

которое отличает принцип от правовой нормы. Оно базируется на об-

щезначимости принципов права для правотворческой и интерпретацион-

ной, правореализующей и правосистематизирующей практики. Принци-

пом может быть только истинное положение, которое верно отражает ре-

альную действительность [1].

Наряду с общими принципами права, изучение которых относится к

предмету теории государства и права, существуют также межотраслевые и

отраслевые принципы, специально изучаемые отдельными юридическими

дисциплинами. Сказанное не исключает того, что межотраслевые принци-

пы, действие которых распространяется на две или несколько отраслей пра-

ва, и отраслевые принципы, действующие в пределах одной отрасли, пред-

ставляют определенный интерес и для общей теории государства и права.

Отраслевые и межотраслевые принципы тесно взаимосвязаны с

общими нравственными и организационными принципами права, фунда-

ментируют, обогащают и конкретизируют их содержание. Значение неко-

торых отраслевых и межотраслевых принципов столь велико, что они ока-

зывают существенное влияние на действующее право в целом, имеют

принципиальное значение для определения и обеспечения его демократи-

ческого характера, дальнейшего прогрессивного развития. Таков, напри-

мер, принцип презумпции невиновности, согласно которому, как гласит

п. 1 ст. 49 Конституции РФ, каждый обвиняемый в совершении преступ-

ления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в

предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступив-

шим в законную силу приговором суда. Логическим следствием данного

принципа являются закрепленные Конституцией РФ положения о том, что

обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (п. 2 ст. 49), а не-

устранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого

(п. 3 ст. 49).

Есть все основания утверждать, что официальное признание и кон-

ституционное закрепление принципа презумпции невиновности, происте-

кающего из учения естественной школы права, уходящего своими корня-

ми в Декларацию прав человека и гражданина (ст. 9) и Всеобщую декла-

рацию прав человека 1948 г. (ст. 11), можно считать одним из поворотных

моментов перехода от тоталитарного советского права к формируемому

60

ныне демократическому российскому праву. В связи с этим заслуживают

быть упомянутыми добрым словом М. С. Строгович и другие известные

ученые-правоведы, в течение десятилетий советского прошлого последо-

вательно и мужественно отстаивавшие в отечественной юридической

науке идею презумпции невиновности [2]. Знаменательно, что конституционное закрепление данного принци-

па является одним из наглядных проявлений того, как современное рос-сийское право, опираясь на естественные законы, может служить дей-ственным инструментом их реального осуществления. С учетом весьма важной роли некоторых межотраслевых и отраслевых принципов права в формировании и функционировании права, их реального влияния на про-цесс правового регулирования общественных отношений представляется

целесообразным конституционно придать им статус общих принципов российского права. В частности, это относится, на наш взгляд, к принципу «закон обратной силы не имеет» (ст. 54 Конституции РФ). Советским за-конодательством данный принцип рассматривался не иначе, как уголовно-отраслевой. Им предусматривалось, что лицо, совершившее преступление, несет за него ответственность (за несколькими исключениями) по закону, действовавшему в момент совершения преступления [3].

Конституция РФ 1993 г. преобразовала данный принцип в межот-раслевой; распространив его на ответственность не только за преступле-ния, но и за любые иные совершенные правонарушения (административ-ные, имущественные и др.). Как записано в ст. 54 Конституции, «1. Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. 2. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в мо-мент его совершения не признавалось правонарушением. Если после со-

вершения правонарушения ответственность за него устранена или смягче-на, применяется новый закон» [4].

Вместе с тем подвергается сомнению мнение профессора Байтина М.И., считающего, что «….рассматриваемый принцип и в настоящее время ис-пользуется в российском праве далеко не в полную меру, ибо его прило-жение официально ограничивается сферой отношений, связанных с пра-вонарушениями, неоправданно не распространяясь на регулирование пра-

вомерного поведения субъектов права…». Данный принцип изначально неприменим в отношении правомерного поведения субъектов права, так как охватывает нормы, регулирующие именно правомерное поведение и правонарушения, а также предусматривающие ответственность. Обратная сила закона призвана облегчить участь осужденного (обвиняемого), сле-довательно, нет необходимости применять ее к правомерному поведению, которое никак не является основанием ответственности.

Каждая отрасль права, помимо общих и межотраслевых, строится

на основе своих собственных, присущих лишь ей, правовых принципов. Вместе они образуют фундамент, на котором создаются и функционируют не только отрасли, но и все право в целом. Содержание данных принципов

61

отражает содержание отраслей права, их места в системе права. Они очер-

чивают границы, способы, а также приемы и формы воздействия отдельно взятой отрасли на общественные отношения, в совокупности позволяя отследить развитие как отдельных институтов, так и всей системы права в целом, общую направленность правового регулирования, высокое каче-ство и эффективность юридической практики.

Ознакомившись с отраслевыми принципами, можно получить об-щее представление о характере содержания правовых норм определенной

отрасли, а значит, осмыслив принцип действия механизма, лучше понять и эффективнее применять его. Так, федерализм, разграничение предметов ведения между Россией и субъектами федерации, закрепление основ пра-вового статуса личности позволяют определить содержание и основопола-гающее значение предмета конституционного права РФ. Равенство право-вого статуса субъектов правоотношений, неприкосновенность собственно-сти, свобода договора отражают диспозитивность регулирования граждан-

ским правом имущественных и некоторых неимущественных отношений. Что касается уголовного права, то присущие и основополагающие прин-ципы данной отрасли нашли свое нормативное закрепление в УК РФ в силу особой важности их соблюдения.

Таким образом межотраслевые и отраслевые принципы являются универсальными «указателями» в деле познания, создания и изменения, а также применения системы правовых норм.


1. Фролов С. Е. Принципы права (Вопросы теории и методологии) /

Нижний Новгород.

2. Байтин М.И. О принципах и функциях права: Новые моменты //

Правоведение. – 2000. – № 3. – С. 4-16.

3. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рас-

солова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М.: ЮНИТИ – ДАНА, 2000. – С. 391-392.

БИЗНЕС И РЕЙДЕРСТВО: КТО КОГО?

Парсиев А.К.

Термин, вынесенный в название статьи, все шире упоминается в

России специалистами различных отраслей права и экономики, политика-ми, журналистами и, кажется, даже стал вполне понятен и населению. Те-ма рейдеров и корпоративных захватов – едва ли не самая модная в юри-дической периодике последнего года. Между тем в законодательстве тер-мина «рейдерство» нет. Явление, которое он охватывает, никаким законо-дательством не регулируется специально. Разумеется, к процессам слия-ния, поглощения, иного изменения статуса компаний применимы общие

нормы гражданского и предпринимательского (корпоративного) законода-

62

тельства о создании, преобразовании и ликвидации юридических лиц. Но

эти нормы ориентированы на добропорядочного представителя хозяй-ствующих субъектов, бизнес-сообщества, на тех, кто занимается вполне легитимной экономической деятельностью, приносящей доход и пользу как владельцу (собственнику) бизнеса, так и обществу и государству в целом. На английском языке слово «рейдер» означает военный корабль, самостоятельно выполняющий боевое задание по уничтожению транспор-та и торговых судов противника, то есть тех, которые сами не воюют.

Этот могучий «флот» начал бороздить просторы российского эко-номического пространства сравнительно недавно, во второй половине 2002 года, когда вступил в силу Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индиви-дуальных предпринимателей». Несмотря на то, что за короткое время сво-его действия этот закон успел претерпеть целый ряд изменений, он про-должает оставаться путеводным маяком для молодых «акул капитализма»,

которые сразу же почуяли в нем слабину [1]. Рейдерство представляет собой тщательно спланированную систему

деятельности, направленную на получение чужой компании, осуществляю-щей предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности. Как правило, рейдерство включает в себя сочетание незаконных, полузакон-ных (не прописанных в законе, иными словами – противоправных, но не нашедших законодательного запрета) и законных способов приобретения

привлекательного, но чужого бизнеса. Схем подобных недружественных захватов изобретено в мире великое множество. Российские или действую-щие на российском рынке компании, применяя негативный зарубежный опыт, приспосабливают его к своим условиям и создают новый, свой соб-ственный. Самые распространенные схемы захвата – скупка акций, двойной реестр ценных бумаг, двойной менеджмент, судебные решения, спровоци-рованные чаще всего миноритарным акционером. Часто используется сразу несколько схем, например, инициирование судебной защиты миноритарного

владельца ценных бумаг (в связи с якобы невозможностью миноритарного акционера, живущего за тридевять земель от реестродержателя, совершить сделку со своими акциями), что влечет – путем использования судебных решений – восстановление нарушенного права и появление нового реестра; смену менеджмента компании, которая выступала целью рейдера; обвине-ния «старого» реестродержателя в недобросовестности с инициированием против него судебных процессов и пр.

Для того, чтобы, если не исключить, то хотя бы ограничить практи-ку переделов собственности в России путем недружественных действий и минимизировать те последствия, которые влекут за собой такие действия, следует незамедлительно принять соответствующее законодательство о регламентации слияний, поглощений и т.д. компаний и о запрете их не-добросовестных захватов. После этого должна быть установлена жесткая уголовная ответственность за нарушение такого законодательства.

63

Как показывает практика, объектом атак рейдеров может быть и

преуспевающая фирма, и маленькая булочная. Большую роль в выборе объекта «захвата», особенно в Москве или, скажем, Санкт-Петербурге, играет привлекательность земельного участка или здания, занимаемого юридическим лицом. Рейдеры, как правило, не стремятся развивать захва-ченный бизнес, во всяком случае, продажа недвижимости (в первую оче-редь земли) приносит гораздо более быстрый и значительный доход

1.

Как правило, после внесения изменений в учредительные докумен-

ты юридического лица и заключения самозваным руководителем органи-

зации ряда последовательных сделок имущество поступает в распоряже-

ние «добросовестного приобретателя», что создает почти непреодолимые

трудности при попытках вернуть это имущество законному владельцу.

Недружественные захваты-поглощения, сопряженные с хищениями или

иными неправомерными завладениями ценными бумагами, ставят нас пе-

ред неразрешимым в большинстве ситуаций выбором: чья защита должна

быть приоритетной – собственника или добросовестного приобретателя

одних и тех же ценных бумаг.

Вполне реальна ситуация, при которой виновный вроде бы привле-

чен к уголовной ответственности, что-то предпринято и в гражданско-

правовом аспекте, однако собственник остался, мягко говоря, при своих

интересах, а точнее – не получил, кроме определенного морального удо-

влетворения и неадекватного материального возмещения, ничего (напри-

мер, в случаях, когда акции похищены с использованием параллельного

реестра и подделок других документов, а затем несколько раз перепрода-

ны и растворены тем самым в таких же акциях добросовестного приобре-

тателя. В этом случае собственник практически не имеет возможности

вернуть себе утраченные акции, в лучшем случае он получит материаль-

ное возмещение их стоимости).

Идеально справедливого решения данная проблема не имеет, по-

скольку как защита собственника, так и защита добросовестного приобре-

тателя чревата определенными рисками для хозяйственного оборота. Речь

может идти только о том, чтобы по возможности минимизировать издерж-

ки и риски участников оборота путем наилучшего распределения стиму-

лов и ответственности [2].

В ряде случаев внесение ложных сведений в реестр осуществляется

с целью последующего вымогательства и шантажа в отношении добросо-

вестных участников предпринимательской деятельности. В этом случае

практически сразу предлагается вернуть все в исходное состояние, но по-

1 Недружественному поглощению в смысле, употребляемом в настоящей статье, могут

подвергаться и иные организационно-правовые формы юридического лица, например

некоммерческие организации и даже государственные унитарные предприятия с исполь-зованием процедуры несостоятельности (банкротства), однако в подавляющем боль-

шинстве случаев агрессии подвергаются именно хозяйственные общества.

64

сле уплаты крупной денежной суммы. Расчет строится на том, что постра-

давшие лица пойдут на подобные условия из-за значительных расходов,

необходимых для восстановления в Реестре правильных данных в рамках

законных процедур. Ведь при внесении в Реестр ложных сведений о юри-

дическом лице часто изменяются сведения и о его месте нахождения, в

результате чего юридическое лицо оказывается перерегистрированным в

одном из отдаленных регионов Российской Федерации. Свои интересы в

суде придется защищать за тридевять земель, но пока пострадавший пред-

приниматель преодолеет все правовые коллизии и хотя бы разберется, к

кому можно обратить иск, рейдер успеет вволю попользоваться своей до-

бычей, а потом еще раз «перебросит» фирму в другой конец нашей необъ-

ятной страны. В США данный механизм «выкачивания» денежных

средств получил название «гринмейла». «Гринмейл» (greenmail) рассмат-

ривается в США как целевой обратный выкуп акций компании, осуществ-

ляемый в обмен на согласие акционера не устанавливать контроль над

компанией-целью. По сути, соглашение о бездействии юридически

оформляет предоставление денежной суммы за предотвращение поглоще-

ния и бездействие в течение определенного периода времени. Рассматри-

вая многочисленные споры, связанные с "гринмейлом", американские су-

ды пришли к выводу, что определенные выплаты владельцам крупных

акций являются юридически законными, когда они делаются по законным

(разумным) экономическим причинам (valid business reasons) [3].

Совсем недавно при захватах предприятий рейдеры использовали

слабости законодательства о банкротстве. Для этого достаточно было

иметь непогашенную в течение трех месяцев небольшую задолженность в

размере 50 тыс. руб. Кредитор, который первым обращается в суд с прось-

бой начать дело о банкротстве, сам предлагает кандидатуру арбитражного

управляющего, от которого зависит судьба компании. Управляющий при-

знает (либо не признает) кредиторов компании и объем долгов. Далее

«признанные» кредиторы утверждают план управления, который может

включать в себя немедленную прямую продажу имущества конкретному

покупателю. На практике, владея как минимум 15 % акций предприятия

(такого количества достаточно для проведения решений на повторном

собрании акционеров), можно было вполне цивилизованно завладеть

предприятием целиком. Главное – назначить своего управляющего. В За-

коне РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г. говори-

лось, что имущество должника продается на открытых торгах, если иное

не предусмотрено планом внешнего управления. План же разрабатывал

внешний управляющий и он мог решить, что нужны не открытые торги, а

прямая продажа. Снизив цену до минимума, он продавал компанию «сво-

им» людям. Так, Тюменская нефтяная компания (ТНК), использовав в

своих целях Закон о банкротстве 1998 г., заполучила за бесценок газовую

компанию «Роспан», ежегодно добывающую около 1 млрд кубических

метров газа и более 300 тыс. тонн конденсата [4].

65

Сегодня же, благодаря положениям Федерального закона от

26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» эта проблема

практически решена, и число захватов предприятий, происходящих через

институт банкротства, резко сократилось. Вступление в силу Федерально-

го закона от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» сни-

зило его популярность в восемь раз: в 2002 году в арбитражные суды по-

ступило 106 500 заявлений о признании должников несостоятельными, а в

2003 году – 14 277 (данные Высшего Арбитражного Суда) [5].

Министерство экономического развития и торговли намерено оста-

новить корпоративные захваты. Чтобы заполнить пробелы законодатель-

ства, которые позволяют недобросовестным участникам рынка отбирать

предприятия у владельцев, МЭРТ подготовило поправки в Арбитражный

процессуальный кодекс и ряд других законов. В конце октября 2006 г.

данный проект был рассмотрен на заседании Комиссии по законопроект-

ной деятельности.

Попытка перенести все дела по корпоративным спорам в арбитраж-

ные суды была сделана еще в 2002 году в Арбитражном процессуальном

кодексе. Однако этого оказалось недостаточно, и суды общей юрисдикции

до сих пор имеют право рассматривать по сути хозяйственные дела, если

одной из сторон выступает физическое лицо. Это может быть акционер,

который считает, что его интересы ущемлены той или иной сделкой, или,

например, гендиректор, пытающийся оспорить свое увольнение. Таким

образом, корпоративный спор маскируется под трудовой. Подобные про-

цессы, как правило, заканчиваются принятием обеспечительных мер, та-

ких как запрет на исполнение решений общего собрания акционеров, что

создает возможность корпоративного перехвата. Реакция суда может ока-

заться запоздавшей, если похищение имущества юридического лица явля-

ется конечной целью спланированных преступных действий, а внесение

ложных сведений в Реестр – это лишь один из этапов осуществления пре-

ступного замысла.

Минэкономразвития предлагает подобные дела рассматривать в ар-

битражных судах. Поправки в АПК вводят существующее в законодатель-

стве многих стран понятие «корпоративный спор», под которым подразу-

мевается конфликт, вытекающий из деятельности юридического лица и

связанный с управлением им или участием в нем. Надо отметить, что

трактовка этого понятия пока не определена окончательно и не закрепле-

на. Вероятно, в скором времени будет разработан специальный закон «О

корпоративных спорах», который восполнит этот пробел.

Чиновники предлагают пойти дальше: рассматривать арбитражные

иски только по месту нахождения ответчика. Иначе, по одному вопросу

разные суды и даже один и тот же суд могут вынести противоречащие

друг другу решения. Например, акционеры одной из петербургских ком-

паний оспаривали законность передачи пакета акций другим акционерам:

66

два московских суда решили, что сделка правомерна, а петербургский –

что она незаконна. Подобная конкуренция судебных актов приводит к

утрате доверия к самой судебной власти.

Сложившаяся практика развития корпоративных конфликтов пока-

зывает, что нередко возникают ситуации, когда владелец предприятия

даже не знает, что против его фирмы идет судебный процесс. Минэконо-

мразвития предлагает обязать суды в кратчайшие сроки сообщать компа-

нии, вокруг которой возник спор, о поступивших исках. Арбитры должны

направлять уведомление всем компаниям, будь то истец, ответчик или

третья сторона в деле.

Согласно предлагаемым поправкам, какие-либо санкции могут быть

наложены только в присутствии ответчика на судебном заседании. Если

же он не является, истец обязан дать встречное обеспечение – внести на

депозит суда не меньше половины стоимости арестованных активов или

представить банковскую гарантию на эту сумму.

Из всех вышеперечисленных инициатив МЭРТ ни одна не была ре-

ализована. Что бы это могло значить? А означает это всего лишь то, что у

рейдеров имеется мощный лоббистский аппарат не только в системе пра-

воохранительных органов, но и в стенах Государственной Думы ФС РФ.

Видимо, поэтому в рейтинге экономической свободы и надежности юри-

дической системы и защиты прав собственности Россия отступила со 114-

го места на 115-е (из 127 возможных), разделив его с Руандой и Того. Та-

кие данные содержатся в очередном выпуске доклада Economic Freedom of

the World, который ежегодно готовится группой исследователей под эги-

дой канадского Fraser Institute и считается наиболее серьезным исследова-

нием в сфере экономической свободы в мире.


1. Иванюк И.И. Рейдеры и филантропы // Российская юстиция. –

2006. – № 1. – С. 45.

2. Шаститко А.Е., Кокорев Р.А. Оценка регулирующего воздействия

«Распределение прав и ответственности при хищении бездокументарных

ценных бумаг» // Информационно-аналитический бюллетень. – 2006. –

№ 77. – С. 8.

3. Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация ком-

паний. – М., 2004. – С. 251.

4. Бурмистрова Т.В., Карелин А.В. Банкротство в современной Рос-

сии // Право и экономика. – 2004. – № 3. – С.14.

5. Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 4. – С.15.

67

К ВОПРОСУ ПОСЯГАТЕЛЬСТВА НА ЖИЗНЬ СОТРУДНИКА

ПРАВООХРАНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА (ст. 317 УК РФ)

Пузатова К.В.

Предусмотренные Уголовным Кодексом РФ статьи 317, 222, 205,

209, к сожалению, являются стандартным набором преступлений, которые

слишком широко распространены в нашей республике, да и во всей стране

в последние годы. Увлекаемые провокационными лозунгами лже-

патриотов, а то и открыто продаваясь за долларовые подачки, преступни-

ки-экстремисты и им подобные сеют вокруг смерть и разрушения.

Привыкая к человеческой крови, они не останавливаются перед

убийствами ни в чем не повинных людей. Ими растаптываются извечные

нравственные ценности и традиции человеческого общества, обязываю-

щие оберегать жизнь человека и уважать его достоинство, проявлять бла-

городство и сострадание к чужому горю.

Осложнение криминальной ситуации в стране обусловлено, в

первую очередь, стремительным ростом организованной преступности,

значительным увеличением числа насильственных преступлений. Отчет-

ливо проявляющееся стремление организованных преступных сообществ

к проникновению во властные структуры органически сопряжено с акти-

визацией насильственных акций в отношении представителей власти и

управления. Данная тема стала предметом обсуждения на заседаниях

ООН, в документах которой формулируется такая позиция: «Угроза жизни

и безопасности должностных лиц по поддержанию правопорядка должна

рассматриваться как угроза стабильности в целом».

Правильное и нормальное функционирование органов управления

обеспечивается применением норм уголовного права в случаях их нару-

шения. Глава 32 Уголовного кодекса Российской Федерации посвящена

преступлениям против порядка управления, и открывает ее статья 317

«Посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа», что

характеризует высокую общественную опасность этого преступления.

Изучение уголовной статистики показывает, что имеет место тен-

денция роста числа исследуемого вида преступлений. Если по оператив-

ным сводкам Главного организационно-инспекторского управления МВД

России в 2000 году при исполнении служебных обязанностей погибло 256

сотрудников ОВД и было ранено 515 сотрудников, то в 2003 году количе-

ство пострадавших возросло почти в два раза: 456 погибших и 1125 ране-

ных, а в 2004-2005 гг. в отношении сотрудников ОВД совершается около

1900 тяжких и особо тяжких насильственных преступлений в год, из кото-

рых каждое четвертое – убийство (в среднем 470 в год) [1].

В то же время исследование правоприменительной практики свиде-

тельствует о том, что у суда зачастую возникают сложности при установле-

нии вины лица, обвиняемого в совершении посягательства на жизнь сотруд-

ника правоохранительного органа. Следствием этого является большой про-

68

цент переквалификации со ст. 317 УК РФ на ст. 318 УК РФ, оправдание

виновного судами с участием присяжных заседателей. Это обусловлено, на

наш взгляд, не совсем удачной редакцией рассматриваемых составов. Зако-

нодатель недостаточно конкретно определил их элементы, а именно – объ-

ективную и субъективную стороны, в результате чего правоприменителю

трудно разграничить эти преступные посягательства между собой и со

смежными составами преступлений, а это в конечном итоге приводит к

сложностям при квалификации преступных действий, определении винов-

ности или невиновности лица, назначении наказания.

В целях разрешения проблем квалификации преступлений по дан-

ной статье представляется необходимым конкретизировать те оценочные

понятия диспозиции статьи 317 УК РФ, уяснение которых сопряжено с

возникающими трудностями либо даже ошибками в судебно-следственной

практике. Кроме того, необходимо учесть, что поведение сотрудников право-

охранительных органов задано их служебным долгом и служебными обязан-ностями, поэтому требует от них инициативных действий антикриминогенно-го характера, а это определяет их повышенную, по сравнению с другими ли-цами, позитивную виктимность, то есть предрасположенность стать жертвой в результате целенаправленных действий правонарушителей.

Особое внимание уделяется вопросу о непосредственном объекте пося-гательства на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК РФ). Некоторые ученые считают, что это преступление имеет основной и дополни-тельный непосредственный объект, однако сразу же расходятся во мнениях относительно того, признавать в качестве основного деятельность сотрудника (военнослужащего) или его жизнь. Я могу предположить, что непосредствен-ный объект этого преступления имеет сложное двуединое содержание. Винов-ный, посягая на сотрудника (военнослужащего), осознает, что жизнь является необходимой предпосылкой его полноценной деятельности и поступает именно таким образом, дабы воспрепятствовать этой деятельности. Общественное от-ношение, обеспечивающее законную деятельность сотрудника правоохрани-тельного органа и общественное отношение, обеспечивающее его жизнь, явля-ются составными, неотъемлемыми частями одного непосредственного объекта преступления, указанного в ст. 317 УК РФ [2].

Итак, под посягательством на жизнь следует понимать как убийство указанных в диспозиции комментируемой статьи лиц, так и покушение на убийство этих лиц [3].

Под правоохранительным органом следует понимать орган (или ли-цо), охраняющий (охраняющее) порядок и общественную безопасность методом силового правоприменения, т.е. охраняющий (охраняющее) пра-вопорядок. Это, например, милиция, другие органы внутренних дел, ФСБ и их сотрудники, наделенные властными правомочиями [4].

Военнослужащим является военнообязанное лицо, проходящее дей-ствительную военную службу в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ. Посягательство на жизнь военнослужащего

69

по данной статье не может быть квалифицировано по статьям гл. 33 УК, так как не является преступлением против военной службы.

Близкими лицами признаются: а) близкие родственники – супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки; б) лица, состоящие в ином родстве (дя-дя, тетя, племянники, двоюродные братья и сестры) или свойстве (род-ственники супруга или супруги – его (ее) родители, братья, сестры); в) иные лица, жизнь, здоровье и благополучие которых заведомо для винов-ного дороги потерпевшему в силу сложившихся личных отношений (друг, невеста, учитель) [5].

В комментируемой статье прямо говорится о законной деятельности потерпевших по охране общественного порядка и обеспечению обще-ственной безопасности. Законность деятельности потерпевшего определя-ется не только законностью цели этой деятельности (охрана общественно-го порядка, обеспечение общественной безопасности), но и законностью методов ее осуществления (т.е. осуществлением ее с соблюдением уста-новленной законом или подзаконным нормативным актом процедуры). Следовательно, посягательство на жизнь потерпевшего ввиду незаконно-сти его деятельности (совершения, например, им мошенничества, грабежа или разбоя под видом проведения обыска и выемки, необоснованного применения им насилия и проч.) состава комментируемой статьи не обра-зует [6].

Для правильной квалификации данного преступления по ст. 317 Уголовного Кодекса Российской Федерации прежде всего необходимо отграничить посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа от таких преступлений, как посягательство на жизнь лица, осу-ществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК РФ) и убийство лица или его близких в связи с осуществлением дан-ным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «б» ч. 2. ст. 105 УК).

Так как конкретных указаний на четкое разграничение этих соста-вов в законе не содержится, то предлагаемая ниже конструкция является наиболее подходящей и соответствует складывающейся на данный момент следственно-судебной практике.

В ст. 295 УК речь идет о конкретно определенном и более узком круге лиц, осуществляющих правосудие и предварительное расследование, а также о специфи-ческой сфере управленческой деятельности (правосудие). В п. "б" ч. 2 ст. 105 УК, наоборот, речь идет о любых лицах или их близких в связи с осуществлением дан-ным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга. Ука-занные различия по кругу потерпевших и сфере деятельности свидетельствуют о том, что норма, предусмотренная ст. 295 УК, является специальной по отношению к ст. 317 УК, а последняя в свою очередь является специальной по отношению к п. "б" ч. 2 ст. 105 УК. В соответствии с общей теорией квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной норм предпочтение должно отдаваться специ-

70

альной норме, так как она более полно описывает соответствующее деяние и в большей степени отражает характер преступления.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом и специальной целью – воспрепятствовать законной деятельно-сти соответствующих лиц по охране общественного порядка и обеспече-нию общественной безопасности либо отомстить за такую деятельность. Цель воспрепятствования означает намерение виновного создать препят-ствие на пути к чему-нибудь, не допустить выполнения чего-либо в буду-щем. Совершение деяния вне связи с указанным направлением професси-ональной деятельности потерпевших, например, на основе личных взаи-моотношений, корысти и т.п., исключает квалификацию по ст. 317 УК. Обязательным условием ответственности по данной статье является со-знание виновным того обстоятельства, что оно совершает посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа, военнослужащего при исполнении ими обязанностей по охране общественного порядка и обес-печению общественной безопасности или их близких. При отсутствии такого сознания ответственность наступает по ст. 105 УК.

Субъект преступления – общий, т.е. вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Лица в возрасте от 14 до 16 лет и посягающие на жизнь соответствующих лиц отвечают по ст. 105 УК.

В результате проведенного исследования я могу предложить следу-ющие положения и предложения, содержащие элементы новизны и прак-тической значимости:

1.Повышение эффективности мер по защите жизни и здоровья со-трудников правоохранительных органов, на которых государство возло-жило задачу по обеспечению общественного порядка [6].

2. Пределы использования термина «посягательство» в законотвор-ческой деятельности должны быть ограничены названием главы или ста-тьи, но он не может быть положен в основу характеристики конкретного состава, потому что конкретная уголовно-правовая норма как категория отдельного должна содержать описание признаков конкретного преступ-ного деяния, а не обобщенное понятие, не посягательство вообще, а убий-ство сотрудника правоохранительного органа.

3. Устранение неточности, допущенной законодателем при форму-лировке диспозиции ст. 317 УК РФ в части определения круга лиц, кото-рые могут быть потерпевшими. Так, при буквальном прочтении диспози-ции следует, что посягательство на жизнь сотрудника правоохранительно-го органа, военнослужащего, а равно их близких должно производиться в целях воспрепятствования законной деятельности всех указанных лиц по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасно-сти либо из мести за такую деятельность. Логически же понятно, что речь идет о законной деятельности только сотрудников правоохранительных органов и военнослужащих и не касается иных лиц, которые становятся потерпевшими, если посягательство на их жизнь совершается в связи с законной деятельностью близких им сотрудников правоохранительных

71

органов и военнослужащих или из мести за нее. Поэтому предложено уточнить редакцию ст. 317 УК РФ в этой части.

4. Предложение об изменении и дополнении существующей редак-ции диспозиции ст. 317 УК РФ, предусматривающей ответственность за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа:

«Убийство, покушение на убийство сотрудника правоохранительно-го органа, военнослужащего в целях воспрепятствования законной дея-тельности указанных лиц по охране общественного порядка и обеспече-нию общественной безопасности либо из мести за такую деятельность, а равно их близких в тех же целях либо по тем же мотивам, наказывается лишением свободы на срок от десяти до двадцати лет либо смертной каз-нью или пожизненным лишением свободы.»

Подводя итоги, хотелось бы сказать, что только бескомпромиссная борьба с подобными преступлениями, последовательная реализация прин-ципа неотвратимости наказания может отрезвить разгоряченные кровью убиваемых ими жертв головы преступников-экстремистов.

Наша страна и кавказские республики в частности могут быть выве-дены из порочного круга кровавой трагедии, переживаемой ими в послед-нее десятилетие, только после того, как будут примерно наказаны от име-ни государства все те, кто, потеряв человеческий облик и растоптав нрав-ственные устои, убивал и убивает наших с Вами сограждан.


1. Борисихина С. А. Некоторые аспекты квалификации посягатель-

ства на жизнь сотрудника правоохранительного органа // Закон и судебная

практика: Сборник научных статей ученых-юристов Краснодарского края

и Республики Адыгея. – Краснодар, 2002.

2. Федеральный закон от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государ-

ственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контро-

лирующих органов» с последующими изменениями и дополнениями.

3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 сентября

1991г. №3 в редакции постановления от 21 декабря 1993 г. №11 «О судеб-

ной практике по делам о посягательстве на жизнь, здоровье и достоинство

работников милиции, народных дружинников и военнослужащих в связи с

выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка»:

Сб. пост. Пленума Верх. Суда РФ. 1961-1993. – М., 1994. – С. 301.

4. Аббасов Ф. Н. Об ответственности за посягательство на жизнь со-

трудника правоохранительных органов / Ф.Н. Аббасов // Российский сле-

дователь. – 2003.

5. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. № 1

«О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» ст. 5 УПК РФ.

6. Досюкова Т. В. Некоторые вопросы уголовно-правового обеспе-

чения прав и интересов сотрудников правоохранительных органов /

http://www.kodeks-luks.ru/ciws/?tid=0&nd=901802257&prevDoc=902072215&mark=00000000000000000000000000000000000000000000000003H04BUS#I0

72

Т.В. Досюкова // Уголовно-правовая охрана личности и ее оптимизация. –

Саратов : Изд-во Саратовской государственной академии права, 2003.

НАЗНАЧЕНИЕ И ПРИНЦИПЫ УПК РФ

КАК ПРЕДПОСЫЛКИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ

МЕТОДОЛОГИИ ДОКАЗЫВАНИЯ

Пхитиков Р.Б.

Одним из результатов эволюции правосознания россиян в постсо-

ветский период явилось принятие нового уголовно-процессуального зако-

на. В данном нормативном акте воплотились многочисленные идеи и ре-

комендации отечественных юристов, связанные с совершенствованием не

только оснований и порядка производства конкретных процессуальных

действий, направленных на удостоверение той или иной информации,

имеющей отношение к делу, но и посвященные концептуальным вопросам

уголовного судопроизводства [1].

В частности, произошла смена приоритетов в отношении функцио-

нально-целевой направленности уголовного процесса. В отличие от при-

вычного понятия задач уголовного судопроизводства, которым около 40

лет оперировал УПК РСФСР 1960 г., новый законодатель ввел термин

«назначение уголовного судопроизводства».

Причем изменения коснулись не только формы, но и содержания.

Внешне многообещающая задача судопроизводства «быстрое и

полное раскрытие преступлений», а также «изобличение виновных» как

реализация требования о неотвратимости ответственности [2] в сочетании

с другими взаимосвязанными нормами, обеспечивающими инквизицион-

ный характер уголовного процесса, в современных условиях зачастую

воспринимается как одно из проявлений обвинительного уклона, особенно

в свете усиления состязательных начал уголовного процесса.

В современных условиях также противоречиво воспринимается задача

«обеспечение правильного применения закона». Во-первых, не сказано, а

лишь косвенно подразумевается, что речь идет именно об уголовно-

процессуальном законе. Во-вторых, формулирование, принятие и вступление

в силу любого закона априорно предполагает его правильное применение.

Неправильное применение закона есть его нарушение, в зависимости от сте-

пени тяжести которого предусматриваются соответствующие санкции.

В-третьих, очевидно некоторое дублирование задач «обеспечение

правильного применения закона» и содействие «укреплению социалисти-

ческой законности» поскольку термин «законность» традиционно и подра-

зумевает точное соответствие закону.

Действующий закон, отказавшись от подобной интерпретации за-

дач, сформулировал новый термин «назначение уголовного судопроизвод-

ства», который семантически относится к целеопределяющим.

73

В соответствии со ст. 6 УПК РФ, уголовное судопроизводство имеет

своим назначением:

1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потер-певших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и обоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Таким образом, уже в данной норме заложены предпосылки состя-

зательных начал уголовного процесса. Приоритеты быстрого и полного

раскрытия преступления и изобличения виновных сменились на защиту

прав и законных интересов личности (как потерпевшей от преступления,

так и подвергаемой уголовному преследованию), а также организаций,

потерпевших от преступлений.

Данный вывод усиливается содержанием ч. 2 ст. 6 УПК РФ, соглас-

но которой «уголовное преследование и назначение виновным справедли-

вого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопро-

изводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, осво-

бождение от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно под-

вергся уголовному преследованию».

Подобное изменение приоритетов отразилось и в существенно от-

корректированной системе принципов уголовного судопроизводства.

Очевидно, что ранее прокомментированная нами сомнительная за-

дача судопроизводства «правильное применение закона» эволюциониро-

вала в принцип законности, что представляется логически закономерным

решением. Правильное применение закона должно быть не самоцелью, не

ради себя самого, а исходным, руководящим началом, определяющим по-

строение всех стадий, форм и институтов уголовного судопроизводства и

обеспечивающим реализацию его назначения [3].

Одним из элементов принципа законности выступает ч. 3 ст. 7 УПК

РФ, согласно которой нарушение норм УПК РФ судом, прокурором, сле-

дователем, органом дознания, дознавателем в ходе уголовного судопроиз-

водства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким

путем доказательств.

Детализируя данное правило, законодатель регламентирует в ст. 75

УПК РФ понятие недопустимых доказательств и их перечень.

Принцип уважения чести и достоинства личности (ст. 9 УПК РФ)

является универсальным критерием гуманного отношения к личности[4].

Применительно к процессу доказывания он проявляется в недопустимости

насилия, пыток, другого жестокого или унижающего человеческое досто-

инство обращения с участниками уголовного судопроизводства. Прежний

УПК не выделял данный принцип в специальную статью, а один из его

элементов (а именно – недопустимость домогательства показаний обвиня-

емого и других участников судопроизводства путем насилия, угроз и иных

незаконных мер) содержался в ч. 3 ст. 20 «Всестороннее, полное и объек-

тивное исследование обстоятельств дела».

74

В уголовно-процессуальном законе РФ впервые получил непосред-

ственную регламентацию принцип презумпции невиновности (ст. 14 УПК

РФ). Традиционно основное содержание презумпции невиновности за-

ключается в том, что обвиняемый считается невиновным, пока его винов-

ность не будет доказана в установленном законом порядке [5].

Однако разработчики УПК РСФСР 1960 г. не сочли необходимым

формулировать критерии презумпции невиновности в виде специальной

нормы, ограничившись формулировкой запрета для суда, прокурора, сле-

дователя и лица, производящего дознание, перелагать обязанность дока-

зывания на обвиняемого, причем данная норма опять-таки была помещена

в ст. 20 УПК РСФСР. Аналитики УПК РСФСР 1960 г. относили данный

принцип к разряду конституционных [6], то есть непосредственно закреп-

ленных в Конституции. В условиях действия прежней процессуальной

парадигмы фрагментарная и неполная регламентация принципов судопро-

изводства вполне допускалась.

Итак, современная редакция принципа презумпции невиновности

содержит как традиционные, так и новые положения. К традиционным

положениям относится тезис о том, что обвиняемый считается невинов-

ным до тех пор, пока его виновность в совершении преступления не будет

доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим

в законную силу приговором суда.

Не только обвиняемый, но и подозреваемый не обязан доказывать

свою невиновность. Напомним, что прежняя редакция ч. 2 ст. 20 УПК

РСФСР 1960 г. запрещала субъектам расследования переадресовывать

обязанность доказывания только на обвиняемого. Фигура подозреваемого,

по-видимому, вследствие, как правило, непродолжительного периода пре-

бывания лица в данном статусе, в данном случае была проигнорирована

законодателем. Однако, общеизвестно, что именно на первоначальном

этапе расследования собирается максимальное количество доказательств.

Завершение первоначального этапа и наступление последующего этапа

расследования олицетворяет формулирование обвинения и привлечение в

качестве обвиняемого.

Не менее инновационным положением является тезис о том, что все

сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в

порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3

ст. 14 УПК РФ). Это обязывает сторону обвинения не только тщательнее

собирать и исследовать обвинительные доказательства, но и анализиро-

вать доводы, представляемые стороной защиты.

Потребность в пересмотре методологических и методических ас-

пектов доказывания в значительной степени обусловлена современной

редакцией принципа состязательности сторон. Если ранее отдельные эле-

менты состязательности допускались лишь на стадии судебного разбира-

тельства, то действующая редакция нормы ч. 1 ст. 15 УПК РФ позволяет

75

сделать вывод о распространении состязательных начал на все стадии уго-

ловного судопроизводства.

Этот вывод усиливается нормами ч.ч. 2 и 3 ст. 15 УПК РФ, в которых

говорится о дифференциации функций обвинения, защиты и разрешения дела,

причем эти функции не могут быть возложены на один и тот же орган или

должностное лицо. Кроме того, суд не является органом уголовного пресле-

дования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд лишь

создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных

обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Хотя концепция уголовно-процессуальных функций впервые полу-

чила законодательную легитимацию в нынешнем процессуальном законе,

в теории уголовного процесса она активно разрабатывалась в течение ряда

десятилетий прошлого века [7], причем обсуждалась как собственно де-

финиция уголовно-процессуальных функций [8], так и их перечень [9].

Наиболее обоснованным понятием процессуальных функций явля-

ется их определение как основных направлений, сторон [10]. Классиче-

ский перечень процессуальных функций включает три функции: обвине-

ние (уголовное преследование), защиту и разрешение дела [11].

Однако в период так называемого развитого социализма процессуа-

листы обосновывали наличие в законе наряду с вышеуказанными также

функций: исследование обстоятельств дела (расследование), прокурорский

надзор и др. [12]

Причем одни и те же авторы подразумевали возможность сочетания

элементов различных функций в полномочиях одного и того же долж-

ностного лица, особенно в условиях отсутствия дифференциации участни-

ков судопроизводства на стороны [13].

Другие авторы отстаивали позицию о том, что следователь (лицо,

производящее дознание) осуществляет единственную функцию исследо-

вания обстоятельств дела (расследование), в которой монолитно соедине-

ны действия изобличительного, оправдательного и разрешающего харак-

тера [14].

Очевидно, что современный закон воплотил так называемую клас-

сическую, 3-элементную концепцию процессуальных функций, что вызы-

вает возражение у сторонников точки зрения о наличии функции исследо-

вания обстоятельств дела [15].

Редакция ст. 15 УПК РФ взаимосвязана с определениями понятий

―сторона защиты‖, ―сторона обвинения‖, ―уголовное преследование‖,

сформулированными в ст. 5 УПК РФ. Если субъектный состав стороны

защиты не вызывает существенных разногласий у отечественных процес-

суалистов, то круг субъектов, отнесенных к стороне обвинения, несмотря

на его законодательное закрепление, положительно воспринимается не

всеми исследователями.

Так, отнесение законодателем следователя (дознавателя) к стороне

обвинения, выполняющей соответствующую функцию, вызывает возра-

76

жения отдельных процессуалистов, недоуменно заключающих о неправо-

мочности следователя (дознавателя) собирать и исследовать доказатель-

ства, оправдывающие обвиняемого либо свидетельствующие о наличии

обстоятельств, смягчающих наказание [16].

О.В. Волколуп говорит о противоречии статьи 15, а также п.п. 47 и

55 ст. 5 (в которых сформулировано понятие уголовного преследования и

указан перечень субъектов со стороны обвинения) с перечнем обстоятель-

ств, подлежащих доказыванию, сформулированным в ст. 73 УПК РФ. Он

же считает, что является неурегулированным проявлением функции защи-

ты указанный в ст. 73 УПК РФ предмет доказывания, согласно которому

на следователя и иного субъекта доказывания возлагается обязанность

доказать наличие или отсутствие обстоятельств, исключающих преступ-

ность и наказуемость деяния, а также обстоятельств, смягчающих наказа-

ние.

На наш взгляд, сформулированное О.В. Волколуп и другими сто-

ронниками аналогичной точки зрения противоречие в действительности

носит мнимый характер. Доказывание, будучи разновидностью познания,

протекает по общепризнанным закономерностям мышления и в соответ-

ствии с законами логики.

Познание и достоверное установление обстоятельств, изобличаю-

щих виновного согласно закону «исключенного третьего», свидетельству-

ет об отсутствии обстоятельств, оправдывающих обвиняемого.

Информация о том, что, возможно, имеются обстоятельства, исклю-

чающие преступность и наказуемость деяния, свидетельствующие о неви-

новности именно данного лица, не только может быть получена и прове-

рена следователем, но и трансформируется в доказательства. Во-первых,

несвоевременная фиксация доказательственной информации может по-

влечь ее утрату, искажение или фальсификацию, особенно в условиях ока-

зания активного противодействия расследованию. Во-вторых, доказав ме-

тодом «от противного» отсутствие или несостоятельность сведений так

называемого оправдательного характера, следователь (дознаватель, проку-

рор) вносит вклад в процесс доказывания обстоятельств преступления.

Итак, законодатель, сформулировав принцип состязательности сто-

рон, одновременно отказался от регламентации принципа всестороннего,

полного и объективного исследования обстоятельств дела, содержавшего-

ся в ст. 20 УПК РСФСР 1960 г. Суть данного принципа заключалась в обя-

занности суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание,

принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полно-

го и объективного исследования обстоятельств дела, выявлять как улича-

ющие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягча-

ющие его ответственность обстоятельства (ч. 1 ст. 20 УПК РСФСР). Дан-

ный принцип был известен также как принцип объективной истины. Хотя

в ст. 20 УПК РСФСР имелись ч.ч. 2 и 3, однако фактически они регулиро-

77

вали содержание других принципов (презумпции невиновности обвиняе-

мого; уважение чести и достоинства личности).

Следует отметить, что как научная общественность, так и право-

применительная практика уделяли значительное внимание вопросам со-

блюдения данного принципа. Поэтому отказ от его прямой регламентации

в законе вызвал активную дискуссию. Тем более что подобный отказ про-

изошел на фоне усиления принципа состязательности.

Многие авторы стали утверждать, что законодатель отныне не тре-

бует устанавливать объективную истину. По мнению В. Горобца, в усло-

виях состязательного процесса приговор более отвечает на вопрос, кто

победил, чем на то, что же было на самом деле [17]. А.А. Леви полагает,

что, правильно провозглашая важнейшей целью судопроизводства защиту

прав и законных интересов человека, авторы Кодекса неправомерно ото-

двигают на второй план установление истины по делу [18].

Н.А. Моряшова уверена, что «с введением принципа состязательно-

сти установление объективной истины перестало быть главной целью пра-

восудия. При состязательности поиск истины – не главное. Она будет

устанавливаться в объеме, выгодном для сторон, что исключает ее объек-

тивность» [19].

А.Н. Таран считает, что в период действия УПК РСФСР принцип

состязательности сторон фактически был нейтрализован принципом объ-

ективной истины, тогда как в действующем УПК РФ, наоборот, сделан

акцент в сторону возвышения состязательности над истиной [20].

Другие авторы не противопоставляют принцип состязательности

сторон и принцип объективной истины, полагая, что, несмотря на отсут-

ствие непосредственной регламентации нормы, аналогичной ч. 1 ст. 20

УПК РСФСР, так или иначе в законе присутствуют положения, свидетель-

ствующие о наличии требования всестороннего, полного и объективного

исследования обстоятельств дела.

В.М. Савицкий и А.М. Ларин выражают приемлемую, на наш

взгляд, точку зрения о том, что принцип достижения истины не противо-

поставлен принципу состязательности сторон, а, напротив, ближайшим

образом связан с ним [21].

А. Тушев утверждает, что хотя в УПК РФ уже нет прямого указания

на необходимость полного, всестороннего и объективного расследования

и рассмотрения дела, но косвенно во многих статьях такая задача просле-

живается весьма явно [22].

Данная точка зрения перекликается с позицией В.З. Лукашевича и

А.Б. Чичканова, по мнению которых, несмотря на то, что принцип всесто-

роннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела прямо в

новом УПК РФ не сформулирован, все основные элементы этого принципа

фактически закреплены в нем, и только при их неукоснительном соблюдении

и осуществлении возможно выполнить назначение уголовного судопроизвод-

ства – установить виновность лица, совершившего преступление, и назначить

78

виновному справедливое наказание, отказать в уголовном преследовании не-

виновных, освободить их от наказания и реабилитировать каждого, кто не-

обоснованно подвергся уголовному преследованию [23].

Представляется, что наличие противоположных точек зрения на

круг обстоятельств, подлежащих доказыванию стороной обвинения и

(или) стороной защиты, а также пределы полномочий сторон в сфере дока-

зывания имеют методологическое значение.

Мы склонны поддержать ученых второй группы и выразить суждение

об отсутствии корреляции между усилением состязательности уголовного

процесса и нейтрализацией требования достижения объективной истины.

Безусловно, органы расследования, выполняя функцию обвинения,

осуществляют уголовное преследование. То есть выполняют процессуаль-

ную деятельность в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в

совершении преступления. Однако основания и порядок уголовного пре-

следования, пределы полномочий субъектов уголовного преследования, а

также перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию, и способы до-

казывания обстоятельств преступления сформулированы в законе.

Обязанность всесторонне исследовать обстоятельства преступления

предусмотрена и в ст. 73 УПК РФ, где обозначен общий предмет доказы-

вания по любому уголовному делу.

Поскольку отказ от уголовного преследования невиновных в равной сте-

пени отвечает назначению уголовного судопроизводства, как и уголовное пре-

следование, в случае получения достаточной совокупности оправдательных

доказательств отказ от уголовного преследования будет вполне правомерен.

Мы склонны придерживаться мнения о том, что законодатель не от-

казался категорически от требования всесторонне, объективно и полно

исследовать обстоятельства дела, а модернизировал его применительно к

новым условиям.

Элементы всесторонности, объективности и полноты исследования

обстоятельств дела перекликаются не только со ст. 73, регулирующей

предмет доказывания, но и заложены в ст. 17 УПК РФ, провозглашающей

свободу оценки доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 17 УПК РФ судья, присяжные заседатели, а также

прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему

внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в

уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и сове-

стью. В данной норме обращает на себя внимание словосочетание «сово-

купность имеющихся в деле доказательств», свидетельствующее о необ-

ходимости определения системной взаимосвязи между доказываемыми

обстоятельствами преступления.

Более того, слово «всестороннее исследование» в современных

условиях при наличии в уголовном процессе сторон обвинения и защиты,

осуществляющих противоположные функции, а также суда, исследующе-

го и оценивающего представленные доказательства, приобретает иную

79

интерпретацию. Буквально означает исследование не только «со всех сто-

рон», но и «обеими сторонами».

80


1. Петрухин И.Л. Концептуальные основы реформы уголовного су-

допроизводства в России // Государство и право. – 2002. – № 6.

2. Советский уголовный процесс / Под ред. С.В. Бородина. – М.,

1982. – С. 11.

3. Химичева Г.П. Принципы уголовного судопроизводства: Учеб.

пособие // Уголовный процесс: Сборник учебных пособий. Общая часть.

Вып. 1. – М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2002. – С. 74.

4. Гусева О.А. Уголовно-процессуальные аспекты обеспечения ува-

жения чести и достоинства личности в стадии предварительного расследо-

вания. Автореферат дис. … к.ю.н. – Волгоград, 2004. – С. 6-7.

5. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. – Т. 1. –

М., 1968. – С. 147; Шахкелдов Ф.Г. Презумпция невиновности в уголов-

ном процессе: теория и практика. – Краснодар, 2005 и др.

6. Советский уголовный процесс / Под ред. С.В. Бородина. – М.,

1982. – С. 50.

7. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные

функции. – М., 1986; Попова Л.В. Функционально-целевое содержание

деятельности органов предварительного расследования. Автореферат …

к.ю.н. – Л., 1987; Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском

уголовно-процессуальном праве. – Л., 1976; Нажимов В.П. Об уголовно-

процессуальных функциях // Правоведение. – 1973. – № 5. – С. 73-82.

8. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные

функции. – М., 1986. – С. 13-14; Химичева Г.П. Досудебное производство

по уголовным делам: концепция совершенствования уголовно-процессу-

альной деятельности. – М., 2003. – С. 47-48.

9. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном

судопроизводстве. – М., 1975. – С. 43-44.


М., 1968. – С. 188-189; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной ис-

тины, презумпции невиновности и состязательности процесса. – Яро-

славль, 1978. – С. 67-76.

11. Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголов-

ном процессе. – М., 1951; Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных

функциях // Правоведение. – 1973. – № 5. – С. 73-82; Смирнов В.П. Разде-

ление основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного

процесса // Правоведение. – 1999. – № 3. – С. 171-175.

12. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном

судопроизводстве. – М., 1975. – С. 43-44; Познанский В.А., Цыпкин А.Л.

Советский уголовный процесс. Часть общая. – Саратов. 1968. – С. 20-21;

Алексеев Н.С., Бастрыкин А.И., Даев В.Г. и др. Советский уголовный про-

цесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. – Л.: ЛГУ, 1989. – С. 86-87.

81


М., 1968. – С. 197-198.

14. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголов-

ном судопроизводстве. – М., 1975. – С. 43-44.

15. Подробнее о данной проблеме см. напр. Донской Д.Д. Функция

уголовного преследования на этапе досудебного производства. Дисс …

к.ю.н. – Ростов-на-Дону, 2005.

16. Волколуп О.В. Некоторые проблемы систематизации современ-

ного российского уголовного судопроизводства // Право и практика. –

2005. – № 1. – С. 2-3.

17. Горобец В. Законность, обоснованность и справедливость при-

говора в условиях состязательности процесса // Российская юстиция. –

2003. – № 8. – С. 38.

18. Леви А.А. Новый УПК РФ не нацелен на установление истины

по уголовным делам // Вестник криминалистики / Отв. ред. А.Г. Филип-

пов. – Вып. 4 (8). – М., 2003. – С. 16.

19. Моряшова Н.А. Проблемы криминалистической тактики в усло-

виях состязательности сторон: Автореф. дис. … к.ю.н. – Владивосток,

2004. – С. 12.

20. Таран А.Н. Отмена приговора судом кассационной инстанции и

направление уголовного дела на новое судебное разбирательство как под-

субинститут: дисс… к.ю.н. – Краснодар, 2004. – С. 94-100.

21. Савицкий В.М., Ларин А.М. Уголовный процесс: словарь-

справочник. – М., 1999. – С. 59.

22. Тушев А. Роль прокурора в реализации принципа состязательно-

сти в уголовном процессе // Российская юстиция. – 2003. – № 4. – С. 34.

23. Лукашевич В.З., Чичканов А.Б. Принцип состязательности и рав-

ноправия сторон в новом УПК РФ // Правоведение. – 2002. – № 2. – С. 106.

КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

ПРЕСТУПНОСТИ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ

Саакян Ю.М.

Преступность несовершеннолетних – вид преступности, выделяе-

мый на основе такого критерия, как несовершеннолетний возраст субъекта

преступления. Несовершеннолетними в соответствии со ст.89 УК РФ при-

знаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось

четырнадцать, но не исполнилось восемнадцать лет [1].

Преступность несовершеннолетних имеет свои специфические осо-

бенности. В подростковом, юношеском возрасте в момент нравственного

формирования личности происходит накопление опыта, в том числе отри-

цательного.

82

Данная преступность по сравнению со взрослой отличается высокой

степенью активности, динамичностью. Люди, вставшие на путь соверше-

ния преступлений в юном возрасте, представляют собой резерв для взрос-

лой преступности. Между преступностью несовершеннолетних и преступ-

ностью взрослых существует тесная связь [2].

В последние годы сложилось устойчивое мнение о том, что главной

причиной преступности несовершеннолетних и ее стремительного роста

является резкое ухудшение экономической ситуации. Конечно, все это

влияет и на взрослую преступность, однако стремительное снижение

уровня жизни сказывается сильнее всего на подростках, ибо во все време-

на несовершеннолетние были и остаются наиболее «уязвимой» частью

общества. «Уязвимость» заключается в том, что отличающие несовершен-

нолетних особенности (неустоявшаяся психика, не сформированная до

конца система ценностей) делают их более подверженными влиянию фак-

торов, которым взрослые люди противостоят гораздо успешнее.

Не имея возможности законным путем удовлетворять свои потреб-

ности, подростки начинают «делать деньги» путем совершения преступ-

ления. Несовершеннолетние активно участвуют в рэкете, незаконном биз-

несе и других видах преступной деятельности.

Обострение проблем семейного неблагополучия на общем фоне

нищеты и постоянной нужды, моральная и социальная деградация, проис-

ходящая в семьях, приводят к крайне негативным последствиям.

Среди несовершеннолетних из неблагополучных семей интенсив-

ность преступности особенно высока. В основном в этих семьях процве-

тают пьянство, наркомания, проституция, отсутствуют какие-либо нрав-

ственные устои, элементарная культура. Психические расстройства детей

– во многом результат и наследие соответствующего поведения и жизни

их родителей-алкоголиков, наркоманов. В этих семьях процветает насилие

по отношению друг к другу и к своим детям. И как прямое следствие этого

– стремительный рост крайне опасных насильственных преступлений,

совершаемых подростками и даже детьми. Жестокость порождает жесто-

кость [3].

Из-за ненормальной обстановки в семье около 50 тыс. детей еже-

годно уходят из дома, 20 тыс. покидают детские школы-интернаты из-за

жестокого обращения. Растет число детских суицидов. Уходя от родите-

лей, несовершеннолетние ищут поддержку в обществе себе подобных.

Подростков захлестывает волна ―взрослой‖ жизни – секс, наркотики.

К условиям, способствующим преступному поведению несовер-

шеннолетних, относятся и недостатки в деятельности органов, на которые

возложена борьба с преступностью несовершеннолетних. Преступность

несовершеннолетних имеет высокую латентность. Некоторые исследова-

ния показывают, что еще до первого осуждения подростки успевают со-

вершить несколько преступлений. Это создает атмосферу безнаказанно-

сти. Не обеспечивается неотвратимость наказания – важнейшее средство

83

предупреждения преступного поведения. Важное значение в связи с этим

приобретает общая и индивидуальная профилактика – система мер преду-

преждения преступности, применяемых государственными органами, в

том числе органами внутренних дел, в отношении несовершеннолетних.

Наиболее часто встречаются следующие криминологические обсто-

ятельства:

– отрицательное влияние семьи;

– отсутствие у родителей возможности обеспечить потребности де-

тей и, как следствие, возникновение озлобленности в отношениях между

близкими людьми;

– настроения безнадежности или озлобленности; при отсутствии со-

циально-правовой помощи эти обстоятельства формируют мотивацию

преступлений;

– безнадзорность;

– низкий уровень качества работы учебно-воспитательных учре-

ждений;

– подавление интереса к учебе; неполучение навыков правильной

самооценки и управления своим поведением;

– распад системы трудоустройства несовершеннолетних и их воспи-

тания в трудовых коллективах;

– отсутствие молодежных клубов и досуговых секций;

– отрицательное влияние окружения (сверстников и старших лиц),

которое проявляется в обособлении группы для совместного времяпре-

провождения;

– вовлечение взрослыми преступниками в пьянство, азартные игры,

употребление наркотиков, проституцию;

– проникновение в подростковую и молодежную субкультуры через

средства массовой информации в качестве примеров подражания культа

насилия, грубости, жестокости, наркотиков, проституции и т.п. [4].

По данным МВД РФ идет активизация криминальной деятельности

несовершеннолетних. Это относится как к количественной, так и к каче-

ственной характеристике подростковой преступности. На долю малолет-

них нарушителей закона приходится 30 % от общего числа противоправ-

ных действий. Самое большое число преступлений среди подростков еже-

годно регистрируется в Рязанской и Пермской областях.

По данным МВД КБР, у нас в республике этот показатель ниже, и

составляет 27 % от общего числа совершенных преступлений. За послед-

ний год в Кабардино-Балкарии преступность среди несовершеннолетних

увеличилась на треть. Самые распространенные среди них – кражи, гра-

бежи и разбои. Настоящей «головной болью» для сотрудников внутренних

дел стали кражи сотовых телефонов. Подростки обманным путем отбира-

ют «мобильники» у детей более младшего возраста. Первым отделом

внутренних дел города Нальчика зарегистрирован случай, когда 13-летний

мальчик лишился двух сотовых телефонов в течение 15 минут. Преступ-

84

ления совершили двое подростков, не знакомых ни друг с другом, ни с

жертвой грабежа.

Крайне редко встречаются убийства: от 1 до 3 в год. Девочки, в от-

личие от мальчиков, совершают противоправные действия с особой же-

стокостью и садизмом. Преступление, совершенное в Нарткале, повергло

в шок даже видавших виды оперативников. Катя Лабунец убила свою мать

из-за того, что та злоупотребляла алкоголем. Чтобы как можно реже бы-

вать дома, девочка записалась на легкую атлетику, стала посещать кружок

прикладного искусства, ходить в театральную студию. В школе была от-

личницей. Вернувшись в очередной раз из школы, Катя застала свою мать

изрядно выпившей. Она протянула девочке две десятирублевые купюры, и

потребовала принести водки. Девочка знала, что после выпивки мать, как

обычно изобьет ее. Вместо водки Катя принесла пачку сосисок. Увидев, на

что потратила дочь последние деньги, женщина пришла в ярость и начала

избивать ее. Тогда девочка взяла пояс от домашнего халата и хладнокров-

но задушила им мать.

Из десяти малолетних преступников двое идут на совершение по-

вторного преступления. Рецидив объясняется сотрудниками ОВД тем, что

применяемые наказания по отношению к лицам, не достигшим совершен-

нолетия, очень мягкие. Долгое время сотрудники 2-го ОВД города Наль-

чика не могли поймать подростка, регулярно совершавшего грабежи из

небольших киосков, расположенных на автобусных остановках. «Фирмен-

ным» стилем молодого грабителя было оставлять на месте преступления

перчатку. За это он получил прозвище «Перчаточник». Семнадцатилетнего

«ловкача» удалось поймать с поличным, когда на его счету было девять

криминальных эпизодов. Остаток этого года Денис Водолазкин проведет в

воспитательной колонии.

В России, как и в ряде других государств с переходной экономикой,

главная задача – обеспечить всем представителям юного поколения рав-

ные возможности для «старта» во взрослую жизнь – пока не выполняется.

Вместе с тем в государственной социальной политике в последние годы

вновь наметилась некоторая последовательность в этом направлении. Реа-

лизация Национального плана предусматривает усиление адресности пла-

нируемых мер и концентрации действий по наиболее болезненным аспек-

там положения детей, эффективным мерам профилактики социального

неблагополучия.

Деятельность всех органов и организаций, осуществляющих преду-

преждение преступлений среди несовершеннолетних, должна быть скоор-

динирована для того, чтобы обеспечить четкое разграничение их компе-

тенции, осуществление совместных мероприятий и обмен информацией.

85


1. Уголовный кодекс РФ.

2. Богдалева А.А. В мире подростка. – М., 1980.

3. Антонян Ю.М. Причины преступного поведения. – М., 1992.

4. Криминология: учебник / Под ред. А.И. Долговой – М., 2007.

5. Криминология и профилактика преступлений (Особенная часть):

учеб. пособие. – М., 1998.

ПРЕДЕЛЫ РАЗУМНОСТИ ФЕМИДЫ

(на примере взыскания представительских расходов)

Сабанова Т.А.

Вопрос о критериях пределов разумного возмещения представи-

тельских расходов активно исследуется в отечественной науке права. Док-

тринальные идеи относительно этих критериев во многом совпадают с

подходами, непосредственно применяемыми на практике.

Разумность – категория не математическая. У каждого свое инди-

видуальное понимание разумности (например, поведения), которое фор-

мируется на протяжении всей жизни на основе положительного или пла-

чевного житейского опыта [1].

Понимание разумности размеров оплаты за что-либо также весьма

индивидуально. Например, для одного разумно заплатить за туфли не бо-

лее 1000 рублей (исходя из размера заработной платы), для второго крите-

рий разумности более емкий, так как может исходным моментом иметь

еще и оценку качества (что повлечет более продолжительный срок поль-

зования) и потому для второго разумной будет более высокая цена за

туфли при условии более высокого качества.

Заложенный в пункте 2 статьи 110 АПК РФ принцип разумности

размера взыскиваемых расходов на услуги представителя в судебном про-

цессе, аналогично вышеизложенному примеру, является оценочной кате-

горией [2].

Поскольку в настоящее время критерий разумности не установлен

законодательством и не сформулирован четко в судебной практике, требо-

вание АПК о взыскании расходов на оплату услуг представителя в разум-

ных пределах, определяемых судом по своему внутреннему убеждению,

порождает неопределенность для представляемого в процессе лица, кото-

рый не имеет возможности заранее оценить вероятность признания арбит-

ражным судом произведенных расходов на адвоката разумными и, соот-

ветственно, их возмещения. Из каких критериев исходить при взыскании

расходов по оплате услуг представителя в части вознаграждения за ока-

занные юридические услуги: в размере средней сложившейся цены за

юридические услуги в регионе? Но где получить такие сведения? Юриди-

86

ческие услуги могут оказываться в разных отраслях права разными по

квалификации адвокатами, по делам с разными уровнями сложности, раз-

ными требованиями к срочности оказания услуг и т.д. Все изложенные

факторы влияют на размер оплаты услуг. Именно неопределенность в

столь актуальном вопросе в процессуальном праве способствовала выбору

мной этой темы, так как она требует особого внимания и тем самым – вос-

полнения пробела в праве.

Надо сказать, что литература «пестрит» разнообразными определе-

ниями разумности, однако возможность практического их применения при

этом мало учитывается. Так, очень распространено определение разумно-

сти через ее антипод – неразумность; неразумными признаются «значи-

тельные расходы, не оправданные ценностью подлежащего защите блага

или же несложностью дела». Однако, каким образом определять ценность

подлежащего защите блага, не уточняется [3].

К сожалению, исследование мной судебной практики, сложившей-

ся в городе Нальчике относительно разумности взыскания представитель-

ских расходов, желает оставлять лучшего. Очень часто судьи Нальчикско-

го городского суда по двум аналогичным делам одинаковой сложности

взыскивают в одном случае 10 тысяч, а в другом снижают с 10 на 6 тысяч,

ничем не мотивировав уменьшение размеров, кроме как ссылкой «исходя

из разумности», притом, что ответчик не указал на чрезмерность расходов.

Вправе ли суд вмешиваться в гражданско-правовые отношения участни-

ков гражданского оборота?

Гражданский кодекс РФ запрещает государственным и иным орга-

нам вмешиваться в гражданско-правовые отношения, а в ст. 1 Кодекса

прямо предусмотрено: «Гражданские права могут быть ограничены на

основании федерального закона и только в той мере, в какой это необхо-

димо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здо-

ровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны стра-

ны и безопасности государства» [4]. В формулировке этой нормы явно нет

места ни для вмешательства государственных органов, ни для судейского

усмотрения в данной ситуации.

Вообще говоря, рассуждать о разумном размере возмещаемых

убытков, о критериях разумных пределов при взыскании расходов на

оплату услуг представителя, понесенных лицом, в пользу которого принят

судебный акт, с другого лица, участвующего в арбитражном процессе, —

дело, по моему мнению, бесперспективное. Говорить о разумности — зна-

чит говорить о субъективистских подходах к оценке рассматриваемой ка-

тегории. Это значит, что каждый судья будет иметь право на судейское

усмотрение, и о стабильности судебной практики речь идти не может.

Президиум ВАС РФ, разъясняя вопросы применения Арбитражного

процессуального кодекса, в информационном письме от 13.08.2004 г. № 82

указал, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг

представителя могут приниматься во внимание, в частности:

87

– нормы расходов на служебные командировки, установленные пра-

вовыми актами;

– стоимость экономных транспортных услуг;

– время, которое мог бы затратить на подготовку материалов ква-

лифицированный специалист;

– сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов;

– имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке

юридических услуг;

– продолжительность и сложность дела [5].

Как же на практике применяют суды п. 2 ст. 110 АПК РФ?

Краткий обзор критериев, обычно используемых арбитражными су-

дами при определении разумности расходов на оплату услуг представите-

ля, позволяет сделать вывод о том, что при исчислении этих расходов для

целей возмещения их выигравшей стороне за счет проигравшей стороны

арбитражные суды избирают несколько наиболее удобных для них крите-

риев и руководствуются только ими. Однако такая практика ведет к чрез-

мерному расширению судейского усмотрения, поскольку критерии в каж-

дом случае избираются совершенно произвольно.

Анализируя сформулированные Президиумом ВАС РФ критерии,

нельзя не отметить, что при всей благой цели предлагаемый подход не

только не исправляет положение, но, напротив, способствует формирова-

нию весьма разноречивой судебно-арбитражной практики. Вывод о губи-

тельности для судебно-арбитражной практики подхода, сформулирован-

ного в информационном письме № 82, основан на том, что Президиум

ВАС РФ не указывает, что данные критерии подлежат применению в со-

вокупности. Напротив, из текста п. 20 информационного письма № 82

следует, что «при определении разумных пределов расходов на оплату

услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы

расходов на служебные командировки...». То есть предлагается не одно-

временное, а избирательное использование различных критериев.

Такой подход нуждается в изменении: арбитражный суд должен ру-

ководствоваться не одним критерием, избранным по личным соображениям

судьи, а последовательно оценивать несколько критериев, которые только в

совокупности создадут общую «картину» разумности размера расходов на

оплату услуг представителя и допустимость их возмещения в том или ином

размере. Только комплексный подход к анализу имеющих значение обстоя-

тельств позволит арбитражному суду правильно и справедливо решать во-

прос возмещения расходов на оплату услуг представителей.

Четкое законодательное урегулирование этого вопроса значительно

бы упростило решение данного вопроса арбитражными судами и серьезно

облегчило бы положение стороны, претендующей на их возмещение. Тем

более, что такая категория закреплена в процессуальном законодательстве

многих зарубежных стран и успешно используется на практике.

88

И здесь нельзя не отметить, что в разных странах размер и порядок

определения расходов на услуги адвоката серьезно отличаются. Например,

гонорар германского адвоката поставлен в прямую зависимость от цены

иска, что прямо установлено специальным Законом об оплате адвокатских

услуг. Закон устанавливает базовую ставку, которая возрастает в зависи-

мости от цены иска, и в зависимости от вида процессуального действия

взимается частично или в полном объеме (например, ведение дела в суде,

представительство при исследовании доказательств оплачивается исходя

из 100 процентов базовой ставки, но если спор был разрешен в отсутствие

противной стороны – взимается 50 процентов базовой ставки). Вследствие

этого размер гонорара немецкого адвоката, казалось бы, можно довольно

легко рассчитать. Однако установленные законом базовые ставки являют-

ся минимальными, и стороны могут заключить соглашение о большей

сумме вознаграждения; при этом существующие рекомендации коллегий

адвокатов по оплате услуг (формально не обязательные, но на практике

весьма часто применяемые) существенно отличаются по размерам от

установленных Законом базовых ставок. Вместе с тем в Германии допус-

кается возможность обращения к бесплатной юридической помощи по

гражданским делам, если у клиента нет денежных средств, чтобы эту по-

мощь оплатить, а участие адвоката в процессе необходимо.

Во Франции за «техническую» подготовку дела к судебному разби-

рательству (составление исковых заявлений и жалоб, возражений на иско-

вое заявление, различных ходатайств и других документов) адвокат полу-

чает вознаграждение по строго установленным ставкам. Размер гонорара

за консультации и за свое выступление в суде он может свободно согласо-

вывать с клиентом.

В США тарифов на оплату юридической помощи не существует: все

определяется договоренностью между адвокатом и клиентом. По граждан-

ским делам адвокаты могут (1) исчислять свой гонорар на базе конкретно

затраченного времени (почасовая оплата); (2) устанавливать фиксирован-

ную плату за весь процесс с разбивкой на процессуальные стадии; (3) со-

гласовывать условное вознаграждение в случае выигрыша дела (по одним

источникам размер этой суммы колеблется в рамках 25-30 процентов от

присужденной суммы, по другим – 10-50 процентов). Допускаются и раз-

личные комбинации этих форм оплаты.

В Российской Федерации размер оплаты юридической помощи в

настоящее время устанавливается соглашением и, следовательно, зависит

от усмотрения сторон; при этом по общему правилу должны учитываться

продолжительность и сложность дела, а также квалификация адвоката и

опыт его работы.

Особо следует подчеркнуть, что трактовка норм отечественного

гражданского права рассматривается как недопустимые соглашения об

условном вознаграждении, т.е. договоры, в которых размер гонорара по-

ставлен в зависимость от исхода дела в суде (или государственном ор-

89

гане). Такая позиция прямо вытекает из информационного письма Прези-

диума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах су-

дебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с

договорами на оказание правовых услуг», в котором указано, что размер

вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном ст. 424

ГК РФ, с учетом фактически совершенных исполнителем действий. Тре-

бование исполнителя о выплате вознаграждения, если оно обосновано

условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от ре-

шения суда или государственного органа, которое будет принято в буду-

щем, не подлежит удовлетворению. Вместе с тем оставлено без внимания

то обстоятельство, что соглашение об условном вознаграждении запреще-

но не только в России. Такого рода соглашения, пишет Х. Шак, признают-

ся противоречащими профессиональной этике адвоката в Германии (хотя

для истца оно не несет никакого риска и выгодно для адвоката). То есть в

Германии не допускаются соглашения, в которых размер вознаграждения

ставится в зависимость от исхода дела, либо от успеха адвокатской дея-

тельности, либо когда вознаграждение предусматривает выплату за счет

взыскиваемых сумм (соглашение quota-litis).

В европейских странах публикуются не почасовые ставки адвока-

тов, а на законодательном уровне устанавливаются единые для всех адво-

катов ставки (тарифы) оплаты юридической помощи, что, безусловно, не

одно и то же. В частности, в Германии действует Закон об установлении

размера вознаграждений, выплачиваемых адвокатам, в Австрии – Феде-

ральный закон о вознаграждениях адвокатов, в Швейцарии базовые прин-

ципы установлены в Постановлении об адвокатских сборах [6]. То есть,

возвращаясь к нашей стране, хотелось бы отметить, что из-за нечеткости

законодательных предписаний всегда есть соблазн прямого грамматиче-

ского толкования закона при сознательном исключении попыток логиче-

ского и систематического толкования. Оставление данного вопроса всеце-

ло на судейское усмотрение при одновременном полном отсутствии в за-

конодательстве каких-либо критериев или даже просто ориентиров для

ограничения степени судейского субъективизма представляется весьма

опасной тенденцией, которая не может быть поддержана.

В этой связи представляется верным мнение адвоката, к. ю. н.

Т.С. Шохиной о том, что «с учетом различий социально-экономического

уровня развития регионов Российской Федерации и соответствующего

различия в уровне оплаты услуг представителей (адвокатов), а также пра-

восознания судей трудно определить пределы «разумности» расходов на

оплату услуг представителя (адвоката), вследствие чего нечеткое регули-

рование процедурного вопроса о размере взыскания расходов на предста-

вителя (адвоката) переводит процессуальные отношения в разряд спорных

материально-правовых.

90

Определяя разумность пределов взыскиваемых расходов в подоб-

ных условиях по своему усмотрению, судья не применяет норму права,

устанавливающую его обязанность, а пользуется своим усмотрением как

правом, которого у него в этом случае быть не должно. Вследствие чего,

постановляя судебный акт по вопросу возмещения расходов на адвоката

(представителя), суд создает прецедент как источник права».

Полагаю, что для целей определения разумности пределов возме-

щения расходов на оплату услуг адвокатов необходим федеральный закон,

который устанавливал бы минимальную ставку гонорара адвоката (пред-

ставителя) в зависимости от цены иска, категории спора и процессуально-

го положения дела. Такой закон от 26.07.57 г. существует, например, в

Германии и является четким ориентиром как для адвокатов и их клиентов,

так и для судей.

Следует отметить, что речь идет именно о минимальных тарифах,

которые, по всей видимости, могли бы быть использованы в качестве

обоснования разумных пределов оплаты услуг адвоката. Этот минималь-

ный уровень и должен составлять возмещаемые убытки стороны, в пользу

которой вынесено решение суда. Адвокат и доверитель вправе определять

по соглашению между собой теоретически любую сумму гонорара. Одна-

ко возмещению должна подлежать лишь сумма, соответствующая указан-

ному минимальному уровню.

Конечно, предлагаемый подход может быть реализован лишь в бу-

дущем и то при условии принятия соответствующего федерального зако-

на. Что же касается нынешнего положения дел, то, на мой взгляд, закон-

ные пути разрешения проблемы пока что исчерпываются возможностями

оспаривания стороной, против которой состоялось решение, разумности

пределов расходов, фактически затраченных на оплату услуг представите-

ля выигравшей стороной.


1. Глухов А. Пределы разумности при взыскании представительских

расходов // ЭЖ – юрист. – 2004. – № 37.

2. Арбитражный процессуальный кодекс РФ.

3. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР

(научно-практический) / Под ред. М.С. Шакарян. – С. 241

4. Гражданский кодекс РФ.

5. Информационное письмо от 13 августа 2004 г. № 82 «О некото-

рых вопросах применения арбитражного процессуального кодекса РФ».

6. Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг

представителей и иных судебных убытков // Законность. – 2006. – № 42.

91

ЗАЩИТА ПРАВ НА СРЕДСТВА

ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ ТОВАРОВ

Сагеев Э.

Целью данного исследования является анализ состояния законода-

тельства, предусматривающего правовую охрану средств индивидуализа-

ции товаров, работ и услуг.

Товарный знак (знак обслуживания) представляет собой обозначе-

ния, индивидуализирующие производимые товары, выполняемые работы

или оказываемые услуги.

Рыночная экономика создает круг производителей, выделяющихся бо-

лее совершенными товарами, чем у конкурентов. Этой задаче и служат товар-

ные знаки, играющие свою роль в создании конкуренции товаров и услуг.

Товарный знак и знак обслуживания, являясь активным связующим

звеном между изготовителем и потребителем, выполняет ряд функций, спо-

собствуя реализации товаров, и служит при этом не только интересам изгото-

вителей, но и потребителей, помогая последним в выборе нужного товара.

Товарные знаки выполняют следующие функции [1]: идентифика-

ционную – обеспечивает отделение товара одного производителя от ана-

логичного товара другого производителя; информационную – обеспечива-

ет донесение до потребителя товара сведений о качестве последнего,

надежность работы, технические характеристики, использование товаро-

производителем высоких технологий, наличие у него постпродажной сер-

висной сети, позволяя тем самым потребителю делать осознанный выбор;

рекламную – придает товару наряду с информационной функцией каче-

ство известности, делая товар популярным среди потребителей, формируя

и поддерживая интерес к нему.

Согласно ст. 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть за-

регистрированы словесные (в виде слов или сочетаний букв), изобрази-

тельные (в виде композиций линий, пятен, фигур любых форм на плоско-

сти), объемные (в виде фигур, линий, иных композиций в трех измерени-

ях) и другие обозначения (звуковые, световые и пр.) или их комбинации в

любом цвете или цветном сочетании.

Кроме того, ГК РФ особо выделяет общеизвестные и коллективные

товарные знаки [2].

Коллективный знак является товарным знаком, предназначенным

для обозначения товаров, производимых или реализуемых лицами, входя-

щими в объединение, в котором он создан.

Общеизвестными являются товарные знаки, которые в результате

интенсивного использования приобрели в России широкую известность

среди действительных или потенциальных потребителей в отношении

товаров определенного изготовителя. Особый режим использования об-

щеизвестных товарных знаков необходим для целей пресечения актов не-

добросовестной конкуренции, которые могут причинить значительный

92

экономический ущерб правообладателю, опорочить его деловую репута-

цию и, кроме того, ввести потребителей в заблуждение относительно то-

вара и (или) его производителя [3].

Субъектами исключительного права на товарный знак могут быть

(ст. ст. 1477, 1478 ГК РФ): юридическое лицо; индивидуальный предпри-

ниматель.

Основанием для предоставления правовой охраны товарного знака

является его государственная регистрация (ст. 1479 ГК РФ). Ее роль сводит-

ся к следующему: регистрация фиксирует товарный знак и перечень това-

ров, для обозначения которых он служит; информирует производителей и

потребителей об установлении исключительного права на знак; регистрация

товарного знака в стране происхождения – обязательное условие, преду-

смотренное Мадридским соглашением [4], для подачи заявки на регистра-

цию товарного знака по международной процедуре; подача заявки на реги-

страцию товарного знака позволяет заявителю пользоваться правом конвен-

ционного приоритета в силу ст. 4С (1) Парижской конвенции (1883 г.) [5].

Государственная регистрация товарного знака осуществляется

уполномоченным федеральным органом по интеллектуальной собственно-

сти (Роспатентом) путем включения в Государственный реестр товарных

знаков и знаков обслуживания РФ.

На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре то-

варных знаков и знаков обслуживания, выдается свидетельство [6] (ст. ст. 1480,

1481 ГК РФ). Свидетельство является документом, удостоверяющим приоритет

и исключительное право на товарный знак.

Действие товарного знака распространяется только на те товары,

которые прямо указаны в свидетельстве (п. 2 ст. 1481 ГК РФ).

Следовательно, запрещается использование без разрешения право-

обладателя в гражданском обороте на территории Российской Федерации

товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в

отношении товара, для индивидуализации которых товарный знак зареги-

стрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного

знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах,

этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к

продаже, продаются, демонстрируются на ярмарках или иным образом

вводятся в гражданский оборот на территории РФ.

Основными условиями незаконного использования товарного знака

здесь являются отсутствие разрешения правообладателя и введение товара

в гражданский оборот. Исходя из вышеприведенного, введение товара в

гражданский оборот – это его (товара) готовность к выполнению своей

основной функции – выступить средством обмена.

Разрешение или согласие правообладателя на использование товар-

ного знака должно выражаться в соответствующей правовой форме. Пере-

дача товарного знака осуществляется посредством договора о его уступке

и лицензионного договора, которые должны быть зарегистрированы в Фе-

93

деральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товар-

ным знакам (ст. 1488, 1489 ГК РФ).

За нарушение прав владельца товарного знака предусмотрена граж-

данская, уголовная и административная ответственность.

Гражданско-правовая ответственность за незаконное использо-

вание товарного знака заключается в возможности взыскания причинен-

ных убытков с правонарушителя.

Защита прав от незаконного использования товарного знака, поми-

мо общеправовых требований о прекращении нарушения или взыскания

причиненных убытков, осуществляется: публикацией судебного решения

в целях восстановления деловой репутации потерпевшего. Данная мера

имеет важное значение, поскольку путем незаконного использования то-

варного знака и, как правило, за счет снижения качества, имеющего своим

последствием причинение вреда жизни или здоровью потребителю, утра-

чивается доверие к законному обладателю прав. Решение может быть

опубликовано в установленный срок в издании, которое помещало рекла-

му ответчика о продаже товара, либо в изданиях, распространяемых в ме-

сте реализации товара изъятием из оборота и уничтожения за счет нару-

шителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых

размещен незаконно используемый.

Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя

вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти

тысяч до пяти миллионов рублей, определенном по усмотрению суда ис-

ходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на

которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере

стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из

цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за пра-

вомерное использование товарного знака.

В КоАП РФ (ст. 14.10) [7] предусмотрена ответственность за неза-

конное использование чужого товарного знака и других способов индиви-

дуализации товаров и услуг – знака обслуживания или сходных с ними

обозначений для однородных товаров.

За совершение указанного проступка законодатель предусмотрел

санкцию в виде административного штрафа: на граждан – в размере от

одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов,

содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслужи-

вания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц –

от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов,


вания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц –

от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов,


вания, наименования места происхождения товара.

94

Характерным для вышеприведенного состава является то, что юри-

дическое лицо признается виновным в совершении административного

правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность

для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена

административная ответственность, но данным лицом не были приняты

все зависящие от него меры по их соблюдению.

Важно, что каждый из субъектов ответственности несет наказание

самостоятельно. При наличии в действиях лица, нарушающего исключи-

тельные права на товарные знаки, состава уголовного преступления, зако-

нодательство предусматривает уголовно-правовую ответственность.

Согласно ст. 180 УК РФ [8] установлена уголовная ответственность

за незаконное использование товарного знака в случае, если это деяние

совершено неоднократно или причинило крупный ущерб.

Санкция за совершенное деяние: штраф в размере до двухсот тысяч

рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за

период до восемнадцати месяцев, или в виде обязательных работ на срок

от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо в виде исправительных

работ на срок до двух лет (ч.1 ст. 180 УК РФ).

Незаконное использование предупредительной маркировки в отно-

шении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования

места происхождения товара наказывается штрафом в размере до ста два-

дцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода

осужденного за период до одного года, либо в виде исправительных работ

на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо в виде исправи-

тельных работ на срок до одного года (ч. 2 ст. 180 УК РФ).

Деяния, предусмотренные ч. 1, 2 ст. 180 УК РФ, совершенные груп-

пой лиц по предварительному сговору или организованной группой, нака-

зываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере

до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохо-

да осужденного за период до трех лет либо без такового.

Субъектом преступления за незаконное использование товарного

знака или места происхождения товара является вменяемое физическое

лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона предполагает наличие умышленной формы

вины (как прямой умысел, так и косвенный).

Объективная сторона незаконного использования товарного знака

предполагает совершение действий по применению товарного знака или

знака обслуживания на товарах и (или) упаковке, печатных изданиях, на

вывесках, при демонстрации экспонатов на ярмарках, если: они применя-

ются юридическими и физическими лицами без регистрации указанных

предметов и не имеют на них свидетельства; предметы используются ли-

цами по истечении срока регистрации товарного знака, знака обслужива-

ния или сроков действия свидетельства на право пользования наименова-

нием места происхождения товара, если срок не продлен в установленном

95

законодательством порядке; юридические и физические лица применяют в

качестве знаков обозначения своих товаров и услуг обозначения, тожде-

ственные или сходные до степени смешения с чужими товарными знака-

ми, знаками обслуживания [9].

В связи с той ролью, которую товарный знак выполняет при реали-

зации и продвижении товаров на рынке, весьма актуальна проблема уси-

ления его правовой охраны. Решение данной проблемы, на наш взгляд,

требует комплексного подхода.

Представляется целесообразным:

1. Изложить часть 1 ст. 180 УК РФ в следующей редакции:

«Незаконное изготовление, применение, ввоз, предложение к про-

даже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с

этой целью чужого товарного или сходного с ним обозначения для одно-

родных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило

крупный ущерб – наказывается….»

Представляется, что такая редакция ч. 1 ст. 180 УК РФ позволит ак-

тивизировать применение данной нормы в отношении лиц, осуществляю-

щих реализацию товаров (услуг), отмеченных чужим товарным знаком.

Кроме того, не останутся за рамками уголовно-правового воздействия те

субъекты хозяйственной деятельности, которые активно способствуют

реализации товаров и услуг, отмеченных данными знаками.

2. Статью 1537 ГК РФ дополнить положением, предусматривающим

конфискацию оборудования и иных устройств, используемых для нанесе-

ния чужого товарного знака (знака обслуживания).


1. Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная соб-

ственность. – М., 1997.

2. Гражданский кодекс РФ часть IV от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ

(в ред. от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЗ) / Собрание законодательства РФ

2006. – № 52 (1 ч.) ст. 5496; 2007; 49 ст. 6079.

3. Петрова Т.Д. Признание товарных знаков общеизвестными // Па-

тенты и лицензии. – 2001. – № 11.

4. Мадридское соглашение о международной регистрации знаков

1891 г. // Публикация ВОИС. – 1992.

5. Парижская конвенция по охране промышленной собственности

1883 // Закон. – 1997. – № 9.

6. Приказ Роспатента от 22 августа 2003 г. № 100 «Об изменении

форм свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), свидетельства

на коллективный знак, свидетельства на общеизвестный товарный знак

(знак обслуживания), свидетельства на право пользования наименованием

места происхождения товара и форм, «Приложение» к свидетельствам на

товарный знак (знак обслуживания), на коллективный знак, на общеиз-

96

вестный товарный знак, на право пользования наименованием места про-

исхождения товара».

7. Кодекс Российской Федерации об административных правонаруше-

ниях от 30 декабря 2001 г. – № 195-ФЗ (в ред. от 3 марта 2008 г. № 21-ФЗ) /

Собрание законодательства РФ 2002. №1(ч.1) ст. 1; 2008. № 10(1ч.) ст. 896.

8. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г.

№ 63-ФЗ (в ред. от 14 февраля 2008 г. № 11-ФЗ) / Собрание законодатель-

ства РФ 1996. № 25. ст. 2954; 2008. – № 7. – ст.551.

9. Пинкевич Т.В. Преступления в сфере экономической деятельно-

сти: уголовно-правовая характеристика, система, особенности квалифика-

ции. – Ставрополь, 2000.

ВЛИЯНИЕ ДОКАЗЫВАНИЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ

ПРЕСТУПЛЕНИЯ НА КВАЛИФИКАЦИЮ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Сижажева М.М.

Деятельность органов предварительного расследования, прокурату-

ры и суда при расследовании и разрешении уголовного дела предполагает

установление объективной истины. А установление истины по уголовному

делу включает и решение вопроса о квалификации содеянного, хотя в пра-

вовой литературе существуют расхождения по данному вопросу.

«Понятие материальной истины, – писал М.С. Строгович, – отно-

сится к установлению фактов, обстоятельств уголовного дела, но не к

юридической (уголовно-правовой) оценке, квалификации этих фактов…

Юридическая оценка факта и мера назначенного судом наказания зависит

от действующего в данное время закона, от отношения судей к рассматри-

ваемому ими деянию и от ряда других обстоятельств. Само же деяние,

событие преступления и вина совершившего его лица ни в какой мере не

зависят от суда, являются для них объективным фактом, который судьи

должны установить, познать таким, каковым он имел место в действи-

тельности» [1].

Ю.В. Францифоров отмечает, что несмотря на то, что УПК РФ

определяет круг обстоятельств, который необходимо установить с помо-

щью доказательств (ст. 73), их не следует считать окончательными, а све-

дения, на основании которых суд, прокурор и следователь устанавливают

наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, – абсо-

лютно достоверными и, следовательно, абсолютно истинными. В связи с

этим процессуальные решения компетентных органов и должностных лиц,

участвующих в уголовном судопроизводстве, не могут быть абсолютно

безупречными, поскольку целью познавательной деятельности по уголов-

ному делу является не установление абсолютной истины, а принятие за-

конного, обоснованного и справедливого решения, которое осуществимо

лишь в процессе доказывания [2].

97

Следует отметить, что абсолютной истины не может быть установ-

лено в суде, а тем более в деятельности прокурора, следователя и дознава-

теля на досудебных стадиях уголовного процесса. Однако полнота, объек-

тивность и справедливость принимаемого решения позволяют осуществ-

лять уголовное судопроизводство в соответствии с его принципами, в ос-

нове которых лежит презумпция невиновности. Многие ученые-

процессуалисты полагают, что в настоящее время задачей суда является не

установление абсолютной истины, а установление наличия или отсутствия

обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовно-

му делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного

дела (С.А. Пашин, Ю.В. Францифоров, А.С. Александров).

Вместе с тем В.Н. Кудрявцев отмечает, что в содержание истины по

делу входит не только установление фактов, но и квалификация содеянно-

го, имеющая важное практическое значение. Квалификация преступления

может и должна представлять собой в указанном смысле абсолютную ис-

тину, что предостерегает от агностицизма, от пренебрежительного отно-

шения к закону [3].

Квалификация преступлений – это процесс, при котором выявляется

соответствие между совершенным общественно опасным деянием и при-

знаками конкретного состава преступления, описанного в одной из статей

Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Квалифицировать (от лат. qualis – качество) – значит относить неко-

торое явление по его качественным признакам, свойствам к какому-либо

разряду, виду, категории. «Квалификация преступления, – писал А.А. Гер-

цензон, – состоит в установлении соответствия данного конкретного дея-

ния признакам того или иного состава преступления, предусмотренного

уголовным законом» [4].

В процессе квалификации состав преступления как законодательная

модель преступления «накладывается» на фактически совершенное дея-

ние, и если признаки объективной стороны, характеристики субъекта, его

сознательно-волевое отношение к своим действиям (бездействию) и их

последствиям идентичны признакам, закрепленным в соответствующей

уголовно-правовой норме, это означает, что существует основание для

уголовной ответственности. Но если хотя бы один признак состава пре-

ступления в деянии лица отсутствует, то нет уже оснований для примене-

ния санкций. Например, если лицо, находясь на железнодорожном вокза-

ле, по невнимательности вместо своих вещей взяло чужие, похожие на его

вещи, оно не может быть привлечено к ответственности за кражу, так как

в действиях данного лица нет состава преступления, а именно – нет обяза-

тельного субъективного признака – прямого умысла на завладение чужим

имуществом.

Г.А. Левицкий справедливо отмечал, что «квалификации преступ-

ления только на первый взгляд присуща статичность. В действительности

эта статичность является относительной. Лишь будучи закрепленной в

98

судебном приговоре, вступившем в законную силу, квалификация пре-

ступления становится устойчивой» [5]. Точная квалификация преступле-

ний является одним из важнейших требований законности, так как она

выступает определенной гарантией соблюдения прав и интересов граждан.

Первостепенное значение при квалификации имеет правильное

установление объекта преступления, поскольку именно он обуславливает

общественно опасный характер преступного деяния. Выявив объект, мож-

но правильно определить тот или иной вид преступления. Законодатель

объединяет их в отдельные группы по родовому и видовому объектам.

Такие преступления, как государственная измена, шпионаж, диверсия,

публичные призывы к насильственному изменению конституционного

строя, по общности их видового объекта составляют группу преступлений

против основ конституционного строя и безопасности государства, а

убийство, причинение вреда здоровью, истязание, заражение ВИЧ-

инфекцией, оставление в опасности и некоторые другие – группу преступ-

лений против жизни и здоровья личности.

При совершении преступления нередко допускается ошибка в объ-

екте и предмете преступного посягательства, в результате чего деяние

независимо от воли виновного направляется на иной объект уголовно-

правовой охраны или на иной предмет преступления. Заблуждение субъ-

екта относительно истинной направленности его деяния известно уголов-

ному праву как «ошибка в объекте». Между тем анализ следственной и

судебной практики показывает, что «ошибка в объекте» в большинстве

случаев является ошибкой в предмете посягательства и, что эти разновид-

ности ошибок имеют различное уголовно-правовое значение.

Следует отметить, что при установлении объекта преступления

важно уяснить не только содержание родового, но и видового и непосред-

ственного объектов преступления. Так, родовым объектом убийства

(ст. 105 УК РФ) и умышленного причинения тяжкого вреда здоровью

(ст. 111 УК РФ) являются различные правовые блага личности. Видовым

объектом убийства выступает право на жизнь, а умышленного причинения

тяжкого вреда здоровью – право на здоровье. Правильное выяснение ви-

дового объекта позволяет решить вопрос видовой идентификации пре-

ступления. В отдельных ситуациях необходимо определить основной и

дополнительный непосредственные объекты. Умышленное причинение

тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпев-

шего (ч. 4 ст. 111 УК РФ), не только нарушает право на здоровье, но и

право на жизнь, причем первое является непосредственным объектом,

второе – дополнительным непосредственным объектом преступления.

Указанное обстоятельство обуславливает квалификацию деяния и способ-

ствует разграничению данного состава с убийством.

При необходимости следует выяснить специфику предмета пре-

ступления, в частности, когда он назван в законе в качестве обязательного

признака состава преступления, например предметы, имеющие особую

99

ценность (ст. 164 УК РФ), драгоценные металлы и драгоценные камни

(ст. 192 УК РФ), средства в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ). С учетом

данного обстоятельства тайное хищение из квартиры видеотехники ква-

лифицируется по ст. 158 УК РФ, а картины, принадлежащей кисти велико-

го мастера XVII в., – по ст. 164 УК РФ.

Квалификация преступления также предусматривает обстоятельный

анализ признаков, образующих его объективную сторону. Установление

внешних, объективных признаков преступления имеет важное значение,

так как диспозиции статей УК РФ содержат именно описание объективной

стороны.

С признаков объективной стороны преступления следует начинать и

процесс квалификации. Именно общественно опасное поведение лица,

наступившие общественно опасные последствия, примененные лицом

орудия, средства совершения преступления или способ его совершения

выступают основанием для появления первого из указанных нами этапов

квалификации преступлений, выдвижения общей версии [6]. В.Н. Кудряв-

цев также утверждает, что «было бы малопродуктивно при расследовании

дела сначала выяснять, действовал ли виновный умышленно или неосто-

рожно, а затем уже устанавливать, что он совершил или стремился совер-

шить. Поэтому и разграничение преступлений по субъективным призна-

кам целесообразно производить на базе уже установленных объективных

признаков состава» [7].

По объективным признакам проводится различие между однород-

ными преступлениями, посягающими на один и тот же объект или близкие

объекты. Процесс квалификации предполагает четкое разграничение при-

знаков совершенного деяния от признаков других, смежных составов пре-

ступлений. Например, кражу необходимо отличать от грабежа по способу

совершения преступления: кража – тайное, а грабеж – открытое хищение

чужого имущества.

Необходимо отметить, что точная квалификация преступления тре-

бует полного анализа субъективной стороны совершенного деяния, по-

скольку без установления истинного содержания психологии лица к со-

вершенному действию (либо бездействию) и его последствиям немыслима

правильная уголовно-правовая оценка преступления.

Квалификация включает в себя не только правовую, но и социаль-

ную и нравственную оценку деяния. Для виновного небезразлично, будет

ли он осужден, например, за злоупотребление должностными полномочи-

ями или халатность, признан виновным в убийстве или причинении смер-

ти по неосторожности.

Ошибки, допускаемые правоприменителями при квалификации

преступлений, ослабляют авторитет государственной власти, порождают

мнение о безнаказанности правонарушителей либо, наоборот, об излишне

суровом наказании, о вынесении несправедливых приговоров.

100

Деятельность дознавателя, следователя, прокурора, судьи, квалифи-

цирующего совершенное преступление на том или ином этапе уголовного

процесса, является по своей форме логической, как и доказывание в це-

лом. Значение логики для правильной квалификации трудно переоценить.

Следует подчеркнуть, что нет никакой другой области общественной жиз-

ни, где нарушение законов логики, построение неправильных умозаклю-

чений, приведение ложных аргументов могли бы причинить столь суще-

ственный вред, как в области доказывания обстоятельств преступления.

При квалификации общественно опасного деяния используются са-

мые различные правила, категории и приемы. Важная роль принадлежит,

например, таким категориям, как понятие и суждение. Для того, чтобы

правовая норма могла быть использована при квалификации, она должна

быть мысленно выражена в форме общеутвердительного суждения.

Например, ст. 158 УК РФ устанавливает, что кража есть тайное хищение

чужого имущества. Это высказывание представляет собой так называемое

общеутвердительное суждение, поскольку в нем указываются признаки

всех, без исключения, краж.

Результаты проведенного исследования свидетельствуют о том, что

в деятельности городских отделов внутренних дел г. Нальчик и райотде-

лов внутренних дел Кабардино-Балкарской Республики основная масса

ошибок, допускаемых при квалификации, обусловлена, главным образом,

тем, что либо поверхностно анализируются фактические обстоятельства

дела, либо не вполне правильно понимается содержание соответствующей

уголовно-правовой нормы.

Элементарность логических форм, по-видимому, явилась одной из

причин некоторой недооценки значения логики при решении вопросов

квалификации преступлений.

Каждое преступление имеет ряд общих признаков с другими пре-

ступлениями. По нашему мнению, трудности при квалификации, главным

образом, и объясняются этим обстоятельством. Для того, чтобы правильно

квалифицировать преступление, необходимо очень четко представлять

себе разграничительные линии между ними и смежными преступлениями.

Для квалификации преступлений важен вопрос, связанный с разгра-

ничением преступлений в Особенной части Уголовного кодекса РФ. Вме-

сте с тем, с точки зрения теории квалификации важно не столько разре-

шить отдельные спорные случаи разграничения преступлений, сколько

установить общие правила для такого рода решений. Необходимой для

этого предпосылкой является выяснение характера внутренних взаимосвя-

зей между нормами Особенной части УК РФ.

Взяв за основу количество разграничительных признаков между со-

ставами преступлений, можно выделить следующие случаи:

1. Составы не имеют между собой ни одного общего признака (кроме возраста и вменяемости).

101

Например, у составов незаконного производства аборта и заведомо

ложного доноса различны все признаки объекта, объективной и субъек-

тивной сторон; субъекты совпадают лишь частично (возраст, вменяе-

мость). Разграничить такие составы не представляет особого труда.

2. Составы имеют незначительное число общих признаков. Например, состав кражи (ст. 158 УК РФ) и подмена ребенка (ст. 153

УК РФ). Объекты этих преступлений различны, субъекты (по возрасту) –

тоже. Частично совпадают способ действий и форма вины – умысел. Раз-

личия – по предмету посягательства и по субъективной (при подмене ре-

бенка корыстная цель не обязательна).

3. Составы имеют все общие признаки, кроме одного. Следовательно,

только этот один признак является разграничительным. Так, кража отличается

от грабежа лишь по способу действий; грабеж без насилия отличается от ква-

лифицированного вида грабежа по одному из альтернативных признаков и

т.п. Объект, субъект, субъективная сторона, предмет посягательства у всех

преступлений, связанных с хищением собственности, идентичны.

Таким образом, доказывание общей квалификации преступления

как оценки совершенного деяния является результатом сложной, подчас

длительной, кропотливой работы органа дознания, следователя, прокурора

и суда; оно предполагает глубокое изучение фактических обстоятельств

дела, толкование смысла закона, выбор соответствующей нормы, сопо-

ставление закрепленных в ней признаков преступления с признаками фак-

тически совершенного деяния и, наконец, построение вывода, который

закрепляется в том или ином правовом документе.

Для квалификации преступлений актуальной является проблема,

связанная с разграничением преступлений. С целью облегчения процесса

разграничения преступлений, на наш взгляд, целесообразно построить

некую иерархическую систему отличительных признаков – от более об-

щих к более частным, от высшего ранга к низшему.

Квалификация преступлений как динамический процесс установле-

ния тождества признаков фактически совершенного деяния признакам

состава преступления обладает определенной спецификой на каждой ста-

дии уголовного процесса и закрепляется в уголовно-процессуальных до-

кументах, составляемых практическими работниками. Данный процесс

осуществляется как в стадии расследования, так и судебного разбиратель-

ства уголовного дела, в которых дается юридическая оценка содеянному,

определяется состав преступления, содержащий признаки деяния, и норма

УК, предусматривающая ответственность за данное деяние.


1. Строгович М.С. Матриальная истина и судебные доказательства в

советском уголовном процессе. – М., 1955. – С. 64-65.

102

2. Францифоров Ю.В. Противоречия уголовного процесса. – М.,

2006. – С. 24.

3. Курдявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – 2-е

изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 47.

4. Герцензон А.А. Квалификация преступления. – М., 1947. – С. 4.

5. Левицкий Г.А. Квалификация преступления (общие вопросы) //

Правоведение. – 1962. – № 1. – С. 144.

6. Корнеева А.В. Теоретические основы квалификации преступле-

ний: учеб. пособие / Под ред. А.И. Рарога. – М., 2006. – С. 13.

7. Благов Е.В. Квалификация преступлений (теория и практика). –

Ярославль, 2003. – С. 27-32.

8. Курдявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М.,

1999. – С. 12.

ОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ ЦИВИЛИЗОВАННОЙ

ЛОББИСТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ

Созаев Т.М.

В современном демократическом обществе существует множество

различных объединений, стремящихся довести свои интересы до властных

структур. Одни из них используют экономические рычаги, другие дей-

ствуют менее заметно – в коридорах власти.

Формой воздействия организованных групп интересов на органы

власти является лоббирование.

Целью данной работы является рассмотрение лоббизма как полити-

ко-правового явления. Полагаю, что достижение данной цели возможно

при решении следующих задач: во-первых, следует рассмотреть понятие и

виды лоббизма; во-вторых, показать его общественное значение; в-

третьих, необходимо показать специфику российского лоббизма.

Лоббизм – слово со сложной судьбой. В 1553 году оно употребля-

лось для указания на прогулочную площадку в монастыре. Однако поли-

тический оттенок это понятие приобрело в Америке. Достоверно известно,

что традиция лоббизма уходит корнями в годы президентства У.С.Гранта

(1869-1877). Вечерами 18-й американский президент и его команда после

дневных трудов отдыхали в вестибюле одной из гостиниц (англ. – lobby –

вестибюль, кулуары). Там министры, сенаторы встречались с разными

людьми, выслушивали их просьбы и давали слово – зачастую небеско-

рыстно, а за звонкую монету – выполнить обещание.

Так термин «лоббирование» стал обозначать покупку голосов за

деньги [1].

Само слово «лоббизм» неоднозначно оценивается общественным

сознанием, ибо имеет как легальный, так и теневой смысл. Крайним вы-

103

ражением негативного лоббирования могут выступать незаконное давле-

ние на представителей власти, взяточничество, коррупция.

Отрицательное отношение к лоббизму формируется именно вслед-

ствие подобной практики «влияния» на управленческие решения.

В позитивном смысле лоббизм характеризуется как здоровое, жиз-

ненно необходимое явление, выступающее в качестве института демокра-

тического общества. Ведь лоббизм как система разнообразных групповых

интересов – столь же неотъемлемый элемент общества, как и наличие в

нем этих разнообразных групповых интересов, каждый из которых

настойчиво стремится привлечь к себе внимание властей.

Лоббизм весьма жестко связан с политической властью. Можно

вывести закономерность [2]: его больше там, где власть более реальна; это

своего рода признак власти. Поэтому считать, что лоббизм – это только

давление на власть, на людей, принимающих решения, со стороны разного

рода группировок – значит не понимать механизма и самой сути властво-

вания. Наиболее мощные «группы давления» и есть фактическая власть,

не просто оказывающая влияние, но контролирующая финансы, кадры,

процесс принятия решений.

Лоббизм, таким образом, не просто представление интересов тех или

иных групп в структурах власти, а процесс приведения формальной власти в

соответствие с властью фактической. В странах Запада лоббисты представля-

ют собой штат высококвалифицированных специалистов, способных собрать

необходимую информацию и склонить органы власти к принятию решения в

пользу той группы, интересы которой они представляют.

Для того, чтобы процесс лоббирования пошел активно, необходимо

знать и умело использовать наиболее применяемые в мировой практике

средства и методы достижения целей. В зависимости от характера интере-

са можно выделить политическое, социальное, правовое лоббирование.

В зависимости от времени действия бывает «одноразовый» и посто-

янный лоббизм [3].

Важный вид лоббирования – иностранное лоббирование – влияние

зарубежных «групп давления» либо национальных общин на те или иные

органы с целью добиться определенных решений. Так, значительное место

в структурах американского общества занимают национальные лобби –

еврейское, польское, арабское. Лоббизм имеет как свои плюсы, так и ми-

нусы. Назовѐм некоторые из них.

Плюсы лоббизма

1. Влияя на управленческие решения, лоббизм заставляет «держаться в

форме» органы государственной власти и управления, в определенном смысле

конкурирует, соревнуется с ними, придает им большую динамику и гибкость.

2. Лоббизм воплощает собой принцип свободы социальных негосу-

дарственных структур. С помощью лоббирования они сами стараются ре-

шать свои проблемы, обладая определенным выбором путей и средств

подобного решения [4].

104

3. Он позволяет расширить информационную организационную ба-

зу принимаемых решений и гораздо убедительнее обратить внимание на

определенные «кричащие» проблемы.

Минусы лоббизма

1. Он может стать инструментом приоритетного удовлетворения

иностранных интересов в ущерб интересам отечественным, т.е. реализо-

ваться подчас как «непатриотическое» средство.

2. Выступает иногда проводником неправильного воздействия (дав-

ления) на государственные органы, здесь уже надо говорить о его пре-

ступных видах, которые подтачивают фундамент власти.

3. Может служить фактором развития и защиты ведомственности,

местничества, национализма, усиливать крайние формы удовлетворения

специнститутов.

Например, энергичная атака директоров спиртоводочных заводов на

российское правительство, в результате которой акциз на алкогольные

напитки лишь с 1994 года возросший на 90 %, был снижен до прежнего

уровня в 85 %.

По мнению М. В. Малютина [5], методы влияния могут быть опре-

делены в 2 группы.

Методы сильные: подкуп, угрозы, шантаж, обман.

Методы мягкие: установление взаимоотношений, обращения (письмо

депутатов в Правительство), организация опросов общественного мнения

СМИ. При этом методы первой группы он относит к открытому давлению, а

методы второй группы называет «драпировкой», окультуриванием.

Теперь рассмотрим, как происходит в нашей стране то, что с неко-

торыми оговорками по поводу использования термина можно назвать рос-

сийским лобби.

Основные методы «коридорной работы» состоят в том, что необхо-

димо знать все тонкости функционирования аппарата, системы принятия

решений, психологические особенности того или иного руководителя.

Например, самый простой способ утопить любое решение – направить его

на согласование не менее чем в пять различных министерств и ведомств,

назначив головным ведомство, явно перегруженное работой или не име-

ющее должного веса.

Специфической особенностью лоббизма в нашей стране является

то, что, как правило, оно направлено не на представителей законодатель-

ного органа, как в западных странах и в США, а на представителей испол-

нительной власти.

Для России действительно характерно то шуточное определение лоб-

бизма, которое стало так популярно в последнее время, а именно – «открыва-

ние лбом дверей кабинетов чиновников». Лоббизм в России понимается очень

многими как подкуп. В нашей стране необходимо изменить отношение к лоб-

бизму, признать его равнозначным каналом реализации интересов наряду с

105

другими, стимулировать развитие «культуры участия» через лоббирование

различных (не только элитных и корпоративных) интересов.

Понятно, что такой вид политической деятельности, как лоббизм,

требует правового регулирования. По тому, как регулируется в стране

лоббизм, можно выделить две модели лоббизма в мире:

– англосаксонскую (США, Канада, Австралия, ряд других стран) мо-

дель, которая предполагает обязательную государственную регистрацию лоб-

бистских организаций и определение конкретных функций групп давления;

– европейскую или континентальную (Италия, Германия, Франция)

модель, при которой заинтересованные организации могут воздействовать

на лица, принимающие решения, участвуя в работе комитетов и комиссий

при законодательном органе.

В данный момент в России ведутся споры о том, на какую из двух

существующих в мире моделей лоббизма надо ориентироваться. В сере-

дине 90-х годов были предприняты попытки перенять американскую мо-

дель, принять закон о регулировании лоббизма. В это время был разрабо-

тан проект закона «О регулировании лоббистской деятельности в феде-

ральных органах государственной власти» [6].

Под лоббизмом в данном законопроекте подразумевается «деятель-

ность юридических и физических лиц в отношении федеральных органов

государственной власти с целью оказания влияния на выполнение послед-

ними своих полномочий, предусмотренных законодательством». Проект

оговаривал методы лоббистской деятельности, права лоббистов, порядок

их регистрации и отчетности. Однако в проекте закона прослеживалась

некоторая неточность, размытость в определениях прав и обязанностей

лоббистов. Еще более важной и очень трудноразрешимой является про-

блема преодоления дефицита доверия в обществе к лоббистской деятель-

ности как таковой при том, что те методы лоббистской деятельности, ко-

торые выходят за рамки любых нормативно-правовых норм, признаются

обществом единственно эффективными. Проект закона не был одобрен

Государственной Думой. Сейчас все больше слышны голоса тех, кто вы-

ступает за принятие европейской модели лоббизма. Число сторонников

принятия этического кодекса, исполнение норм которого может быть

только добровольным, растет, однако и сейчас уже понятно, что его вжив-

ление в российскую политическую практику – процесс длительный.

Между тем именно этическая сторона деятельности лоббистов вы-

зывает негативную реакцию общественности. Процесс оформления в

нашей стране цивилизованного лоббизма возможен только с перестройкой

сознания населения, с реформой законодательства, с качественными изме-

нениями всего политического устройства нашего государства. Таким об-

разом, лоббизм в России по ряду объективных и субъективных причин, к

сожалению, показал себя с негативной стороны. Однако очевидно, что без

учѐта этого феномена построить демократическое государство и граждан-

ское общество в России будет невозможно.

106


1. Ларин С. Кто правит Америкой?…Лоббисты // Российская газета.

– 1993. – 6 марта.

2. Политология: Учебник / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. –

М.: Юристъ, 1999. – С. 449.

3. Бятец М.В. Лоббизм в правотворческой деятельности // Правове-

дение. – 1998. – № 1. – С. 46.

4. Лернер М. Развитие цивилизации в Америке. – М., 1992. – Т. 1. –

С. 492.

5. Малютин М., Нещадин А. Лоббизм – всего лишь средство обога-

щения // Известия. – 1994. – 16.11.

6. Проект закона «О регулировании лоббистской деятельности в фе-

деральных органах государственной власти».

ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

Тамбиев К.А.

Одним из наиболее крупных явлений в средневековой цивилизации

на Востоке стало мусульманское право (шариат). Это правовая система,

которая со временем приобрела мировое значение. Шариат с самого нача-

ла сложился и развивался как строго конфессиональное право.

Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно

внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям, определяю-

щим всю жизнь правоверного мусульманина.

Одной из характерных черт средневекового мусульманского права бы-

ла его относительная целостность. Вместе с представлениями о едином боге

Аллахе утвердилась идея единого правового порядка, имеющего универсаль-

ный характер. Более того, возникнув первоначально на Аравийском полуост-

рове, мусульманское право по мере расширения границ Халифата распро-

страняло свое действие на новые территории. Но оно на первый план выдви-

гало не территориальный, а конфессиональный принцип.

Как конфессиональное право шариат отличался от канонического

права в странах Европы в том отношении, что он регулировал не строго

очерченные сферы общественной церковной жизни, а выступал в качестве

всеохватывающей и всеобъемлющей нормативной системы, утвердившей-

ся в целом ряде стран Азии и Африки. Со временем нормы шариата вы-

шли далеко за пределы Ближнего и Среднего Востока, распространили

свое действие на Среднюю Азию и часть Закавказья, на Северную и ча-

стично на Восточную и Западную Африку, также на ряд стран Юго-

Восточной Азии. Столь бурное и широкое распространение ислама и ша-

риата повлекло за собой все большие проявления в нем местных особен-

ностей и различий при толковании отдельных правовых институтов и ре-

107

шений конкретных правовых споров. Так, со временем с утверждением

двух главных направлений в исламе соответствующим образом произошел

раскол в шариате, где наряду с ортодоксальным направлением возникло и

другое направление – шиизм. Противоборство между этими направления-

ми нашло свое закрепление и в правовых нормах, касающихся самых раз-

ных сторон жизни государства и общества. Так, в шиизме предусматрива-

ется правовой порядок передачи государственной власти по наследству,

сосредоточения светского и религиозного авторитета в руках духовных

лиц – имамов, считавшихся непогрешимыми. Более того, имамы призна-

вали только те предания о пророке Мухаммеде, которые являлись для них

правовыми указаниями и восходили к праведному последнему халифу

Али [1].

Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в

науке мусульманского права и отличается большим своеобразием. Му-

сульманские исследователи выделяют в составе мусульманского права две

группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют предписа-

ния Корана и сунны. Коран – священная книга мусульман, состоящая из

притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммеду. Боль-

шая часть положений Корана представляет конкретные толкования, дан-

ные пророком в связи с частными случаями. Но многие установления

имеют весьма неопределенный вид и могут приобретать разный смысл в

зависимости от того, какое содержание в них вкладывается. Сунна состоит

из многочисленных рассказов о суждениях и поступках самого Мухамме-

да. Из сунны выводятся нормы брачного и наследственного, доказатель-

ственного и судебного права, правила о рабах и т.д.

Вторую группу представляют нормы, сформулированные мусульман-

ско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, таких как

иджма, фетва и кияс. Иджма развивалась как в виде интерпретации текста

Корана или сунны, так и путем формирования новых норм, которые уже не

связывались с Мухаммедом. Они предусматривали самостоятельные правила

поведения и становились обязательными в силу единодушной поддержки

муфтиев и муджтахидов. Фетва – письменное заключение высших религиоз-

ных авторитетов по решениям светских властей относительно отдельных во-

просов общественной жизни. Кияс – решение правовых дел по аналогии. Со-

гласно киясу, правило, установленное в Коране, сунне или иджме, может быть

применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права.

Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отноше-

ния, но и способствовал освобождению шариата в ряде моментов от теологи-

ческого налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и

орудием откровенного произвола.

Наконец, производным от шариата источником мусульманского

права были указы и распоряжения халифов – фирманы. В последующем в

других мусульманских государствах с развитием законодательной дея-

тельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все

108

возрастающую роль законы – кануны. Фирманы и кануны также не долж-

ны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде все-

го нормами, регламентирующими деятельность государственных органов

и регулирующих административно-правовые отношения государственной

власти с населением.

В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой

группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Для характери-

стики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду,

что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно пре-

обладают общие положения, имеющие форму отвлеченных религиозно-

моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами.

Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то

большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком

конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на за-

данные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний

сунны также имеет казуальное происхождение.

После смерти Мухаммеда в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие му-

сульманского права продолжало идти главным образом казуальным путем.

Считается, что четыре «праведных» халифа – Абу Бекре, Омар, Осман и Али,

правившие в 632-661 гг., как и другие сподвижники Пророка, решая конкрет-

ные споры, обращались к Корану и сунне. В случае же «молчания» последних

они формулировали новые правила поведения на основе расширительного

толкования этих источников, а еще чаще – опираясь на различные рациональ-

ные аргументы. Причем вначале решения по неурегулированным Кораном и

сунной вопросам выносились сподвижниками по единогласному мнению,

формировавшемуся после консультаций с их соратниками и крупнейшими

правоведами. Вместе с положениями Корана и сунны эти правила стали нор-

мативной основой для решения дел мусульманскими судьями – кади. Одно-

временно за каждым из сподвижников Пророка было признано право на само-

стоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственно-

го усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания

сподвижников». Предписания Корана и сунны, а также казуально-норматив-

ные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретиче-

ски рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и лю-

бой из его отраслей. Отдельные правоведы высказываются еще более опреде-

ленно и утверждают, что основные нормы мусульманского права содержатся

в сунне. Такая оценка, на наш взгляд, является преувеличением. Более убеди-

тельной представляется точка зрения в арабских ученьях, которые отмечают,

что в Коране и сунне содержится очень немного конкретных норм мусуль-

манского права – не более десятка норм государственного и уголовного права,

столько же правил, регулирующих обязательства, и т.п., по большинству же

вопросов, требующих нормативной регламентации, эти источники хранят

молчание. По мнению известного исламоведа Р. Шарля, Пророк оставил сла-

боразработанные основы мусульманского права, поскольку в Коране и сунне

109

нет какой-либо исходной правовой теории. Французский исследователь спра-

ведливо обращает внимание на то, что в Коране установлены лишь исходные

начала шариата [2].

С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность

конкретных предписаний Корана и сунны, а также нормативных решений

сподвижников Пророка. Эти разрозненные и не представляющие единой

системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспе-

чить необходимой нормативной регламентации изменяющихся обще-

ственных отношений в мусульманском государстве – Халифате. Поэтому,

начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении

положений указанных источников к потребностям общественного разви-

тия постепенно взяли на себя правоведы – основатели правовых школ-

толков (их всего четыре) и их последователи.

К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала

складываться, а до того времени не могла играть сколько-нибудь заметной

роли в качестве источника действующего права.

Арабские исследователи единодушны в том, что примерно до конца X в.

мусульманские судьи пользовались значительной свободой в выборе решения

по вопросам, не урегулированным Кораном, сунной, индивидуальными и

единогласными решениями сподвижников Пророка. Иначе говоря, в то время

судьи, как правило, были муджтахидами. Однако в такой роли выступали не

только они: со временем их функции все чаще выполняли ученые-правоведы.

Признанием их авторитета явилось то обстоятельство, что не только судьи, но

и халифы при рассмотрении споров нередко обращались к ним за советами по

сложным вопросам, в частности, при толковании преданий о жизни Пророка,

которые долгое время оставались несистематизированными. Именно ученые-

правоведы спустя десятки лет после смерти Пророка составили авторитетные

сборники хадисов, признанные различными школами мусульманского права в

качестве источников их выводов.

С середины VIII в., когда в халифате начали складываться основные

школы мусульманскою права, наступил новый этап формирования му-

сульманско-правовой науки – «период кодификации имамов – основателей

толков (махабов)»[3], который длился около двух с половиной столетий и

стал эпохой зрелости, «золотым веком» в развитии мусульманского права.

Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в

толковании Корана и сунны, каждое из которых относительно автономно

разрабатывало собственную систему правовых норм. Такое положение в

конечном счете объяснялось историческими истоками мусульманского

права – особенностями материальных и культурных условий его станов-

ления и развития. Основная объективная причина заключалась в заметных

социально-экономических различиях районов огромного Арабского хали-

фата, где должно было действовать мусульманское право. В этих условиях

мусульманские правоведы, исходя из предположения, что в основопола-

гающих «источниках» имеются ответы абсолютно на все вопросы, и зада-

110

ча сводится лишь к тому, чтобы их найти, разработали разнообразные

приемы «извлечения» новых норм для решения вопросов, не урегулиро-

ванных прямо Кораном и сунной. Мусульманское право потому и смогло

выполнить свою историческую миссию, что не сводилось к немногочис-

ленным предписаниям Корана и противоречивым хадисам, а опиралось на

них в самых общих чертах как на свою идейно-теоретическую базу, черпая

конкретное содержание из трудов юристов. Если первоначально не суще-

ствовало строгих правил формулирования новых правил поведения, то

впоследствии они были разработаны. Причем каждый из мусульманско-

правовых толков создал свой набор методов юридической техники, позво-

лявших вводить в оборот новые нормы в случае молчания основополага-

ющих источников. Характерная особенность подобного пути развития

нормативного содержания заключалась в том, что различные школы му-

сульманского права, используя собственные приемы, приходили в сход-

ных ситуациях к несовпадающим решениям.

Доктринальная разработка нормативного состава мусульманского

права теоретически базировалась на принципе свободы иджтихада. Прак-

тически он означал введение правоведами нескольких разновидностей

норм. Прежде всего, толкуя общие предписания-ориентиры Корана и сун-

ны, они придавали им юридический характер, формулировали на их осно-

ве конкретные судебные решения. Кроме того, со ссылкой на «необходи-

мость», «интересы» общины, «пользу», изменение обычая или «основа-

ния» нормы, они заменяли отдельные конкретные предписания Корана и

сунны новыми правилами поведения. Наконец, в случае молчания указан-

ных источников правоведы создавали новые нормы с помощью разнооб-

разных логических приемов, которые мусульманско-правовая наука и

называет «рациональными» источниками мусульманского права. В дей-

ствительности это были не источники права, а способы толкования от-

дельных положений Корана, сунны или решений сподвижников Пророка,

а также введения новых правил поведения в не предусмотренных там слу-

чаях. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировав-

шая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому

прийти к выводу, что, наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными

решениями сподвижников Пророка, именно доктрина, вобрав в себя все

так называемые «рациональные» источники, стала самостоятельным ис-

точником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смыс-

ле. Более того, в рамках доктрины была созвана большая часть норм дей-

ствующего мусульманского права.


1. Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. – М., 1997.

2. Шарль Р. Мусульманское право. – М., 1959.

3. Фадеева И.Л. Мусульманское право. – М., 1989.

111

ПРОБЛЕМЫ СТАТУСА САМОВОЛЬНЫХ ПОСТРОЕК

Татимов А.Х.

Несмотря на то, что законодательное регулирование статуса само-

вольной постройки сложилось уже достаточно давно, проблемы примене-

ния его норм на практике по-прежнему продолжают возникать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского Кодекса Рос-

сийской Федерации под «самовольной постройкой» понимается недвижи-

мое имущество (жилой дом, другое строение, сооружение и проч.), со-

зданное на земельном участке, не отведенном для этих целей, в порядке,

установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без

получения на это необходимых разрешений или с существенным наруше-

нием градостроительных и строительных норм и правил. Исходя из данно-

го определения, правила о самовольной постройке относятся исключи-

тельно к недвижимому имуществу. Для выяснения вопроса о том, отно-

сится ли объект к недвижимому имуществу, уместно обратиться к статье

130 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) [1].

В практике применение упомянутой нормы – статья 222 ГК РФ свя-

зывается с выяснением вопроса о том, является ли строение недвижимым

или относится к числу временных сооружений. К примеру, по одному из

дел арбитражные суды первой и апелляционной инстанций отклонили

требования истца об обязании общества снести возведенную им самоволь-

ную постройку – торговый центр, мотивируя отказ тем, что постройка, в

отношении которой заявлен иск, не является капитальным строением и

поэтому не подлежит сносу как самовольная. Суд кассационной инстан-

ции поддержал вывод о том, что на основании статьи 222 ГК РФ можно

обязать снести только недвижимое имущество, однако отменил состояв-

шиеся судебные акты с направлением дела на новое рассмотрение, указав

на необходимость проверить, относится ли спорная постройка к объектам

недвижимости [2].

От разрешения обозначенного вопроса зависит выбор способа за-

щиты, поскольку в отношении объектов, не отвечающих признакам не-

движимого имущества, не подлежит удовлетворению иск о сносе этого

сооружения, заявленный в порядке статьи 222 ГК РФ.

В случае, если на земельном участке возведено движимое имуще-

ство (к примеру, киоски), лицо, считающее, что нахождение этого имуще-

ства на его земельном участке препятствует пользованию своим имуще-

ством, вправе требовать устранения нарушений в соответствии с правила-

ми ст. 304 ГК РФ.

Из приведенного определения можно выделить три признака само-

вольности строения; при этом каждый из признаков является самостоя-

тельным и достаточным для того, чтобы признать постройку самовольной:

112

– создание постройки на земельном участке, не отведенном для строительства в установленном порядке (статья 30, статья 31, статья 32

Земельного Кодекса Российской Федерации) [3];

– отсутствие необходимых разрешительных документов для строи-тельства;

– создание объекта с существенным нарушением градостроитель-ных и строительных норм и правил (для последних двух – статья 3 Феде-

рального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федера-

ции», Градостроительный кодекс РФ) [4].

К сведению: в Обзоре законодательства и судебной практики ВС РФ

за первый квартал 2003 г., утвержденном Постановлением Президиума ВС

РФ от 09.07.2003 г., указано, что на случаи, когда в качестве объекта вла-

дения и пользования выступает самовольно возведенное строение, распо-

ложенное на неправомерно занимаемом земельном участке, приобрета-

тельная давность не распространяется. Следовательно, лицо – гражданин

или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но доб-

росовестно, открыто и непрерывно владеющее им как своим собственным

недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет, не может рассчиты-

вать на приобретение права собственности на этот объект, поскольку, как

указал Верховный Суд РФ, пункт 1 статьи 234 Гражданского Кодекса Рос-

сийской Федерации в данном случае не применяется.

Пожалуй, лишь первый из вышеперечисленных признаков позволя-

ет устранить незаконность и избавиться от статуса самовольной постройки

– но не тому, кто строение возвел. В силу пункта 3 статьи 222 ГК РФ, в

действующей его редакции, право собственности на самовольную по-

стройку может быть признано за тем лицом, в чьем титульном владении

земельный участок находится. Это может быть собственник земли или

обладатель иного вещного права на нее. В случае признания права на по-

стройку за хозяевами земли они должны будут возместить тому, кто вел

строительство, затраты. Данная редакция указанной статьи ГК РФ вступи-

ла в силу лишь с 1 сентября 2006 года, ранее у строителя была возмож-

ность приобрести право собственности на свою постройку в том случае,

если земля была предоставлена ему после строительства.

Установить незаконность постройки по рассматриваемому признаку

несложно: доказать наличие отвода земли по характеру самого дела дол-

жен тот, кто вел строительство. Не следует забывать еще и о том, что кате-

гория земельного участка также должна позволять производить строи-

тельство (статья 40 Земельного Кодекса Российской Федерации).

Второй возможный критерий самовольности постройки – это отсут-

ствие разрешения на ее строительство. В силу существующей практики в

различных случаях лица, ведшие строительные работы, ссылались на

наличие тех или иных документов, которые, по их мнению, делали строи-

тельство законным.

113

Среди отвергнутых судами доводов о законности можно отметить

следующие:

наличие акта согласования места размещения объекта, утвер-жденного плана застройки земельного участка с указанием на нем плани-

руемых объектов, решения органа местного самоуправления о присвоении

адреса предполагаемому объекту не дают права на строительство;

наличие рабочих чертежей на строительство при отступлении от согласованного архитектурно-планировочного задания также не дают пра-

ва на признание постройки законной.

Причинами признания построек самовольными были также:

отсутствие проектной документации и разрешения на строительство;

отсутствие разрешения Госархстройнадзора. С другой стороны, известны и несколько странные примеры из су-

дебной практики, где отсутствие разрешения на строительство было рас-

ценено как незначительное обстоятельство для законности пристройки к

ранее возведенному жилому дому (решение Ленинского районного суда

г. Екатеринбург от 03.11.2005 г.).

Третий признак самовольной постройки – нарушение при ее осу-

ществлении градостроительных и строительных норм и правил. Здесь су-

ды основываются на том, что соблюдение данных норм и правил предпо-

лагается имеющим место, если строение в установленном законом порядке

было введено в эксплуатацию уполномоченными на то органами. В про-

тивном случае строительные нормы и правила предполагаются нарушен-

ными, если не доказано обратное [5].

В связи с вышеизложенным возникают вполне закономерные во-

просы: «Какие последствия ожидают лицо, осуществившее самовольную

постройку, какова судьба самой постройки и кто является лицом, осуще-

ствившим самовольную постройку?»

Самовольное строительство влечет для лица, осуществившего само-

вольную постройку, и ряд других неблагоприятных последствий, закреп-

ленных законодательно.

Лицом, осуществившим самовольную постройку, может быть как

физическое, так и юридическое лицо, которое нарушило установленные

для данной постройки требования и нормативы.

Во-первых, по общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 222 ГК РФ,

лицо, осуществившее самовольную постройку, не вправе распоряжаться

ею, то есть продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Другими словами, данное строение изъято из гражданского оборота, в

связи с чем право собственности на него не подлежит государственной

регистрации. В случае, если с таким имуществом были совершены сделки,

то они в силу ст. 168 ГК РФ являются ничтожными. Кроме того, в соответ-

ствии с абзацем 2 п. 2 ст. 222 ГК РФ самовольная постройка должна быть

снесена создавшим ее лицом либо за его счет. При этом никакие компен-

114

сации ему не выплачиваются. Так, рассматривая аналогичную ситуацию,

ФАС СЗО в Постановлении от 15.09.2005 г. N А21-7729/03-С2 указал, что

согласно п. 3 ст. 222 ГК РФ расходы на возведение самовольной построй-

ки могут быть возмещены осуществившему ее лицу только в случае при-

знания за иным лицом права собственности на такую постройку. По смыс-

лу указанной нормы во всех остальных случаях основания для какой-либо

компенсации за самовольную постройку отсутствуют. Таким образом,

расходы истца на возведение павильона не могут быть признаны убытка-

ми в соответствии со ст. 15 ГК РФ. [6]

Во-вторых, привлечение к административной ответственности по

статье 9.5 Кодекса об Административных правонарушениях Российской

Федерации (далее – КоАП) «Нарушение установленного порядка строи-

тельства объектов, приемки, ввода их в эксплуатацию» [7].

Вместе с этим, на самовольно возведенный объект недвижимости

право собственности может устанавливаться в судебном порядке (п. 3

ст. 222 ГК РФ). Обстоятельством, во всяком случае, исключающим такое

признание, является ситуация, при которой сохранение постройки нару-

шает права и законные интересы других лиц либо создает угрозу жизни и

здоровью граждан. Если подобных препятствий не обнаружено, то воз-

можны два варианта признания права собственности:

1. Признание за лицом, осуществившим постройку, права собствен-

ности (в этом случае необходимо предоставление земельного участка под

возведенный объект). Следует иметь в виду разъяснения, изложенные в

пункте 34 совместного постановления Пленума Верховного Суда Россий-

ской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе-

дерации от 1 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с

применением части первой Гражданского кодекса Российской Федера-

ции», согласно которым при рассмотрении требования о признании права

собственности на недвижимое имущество в порядке с. 222 ГК РФ судам

рекомендуется истребовать у истца доказательства, подтверждающие

предоставление ему земельного участка, на котором расположена само-

вольная постройка [8].

2. Признание права собственности на объект самовольного строи-

тельства за лицом, в собственности, пожизненно наследуемом владения,

постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный

участок, где осуществлена постройка (в этом случае суд определяет раз-

мер компенсации, которую признанный собственник должен выплатить

лицу, осуществившему самовольную постройку).

В ст. 222 ГК РФ нет указания на возможность приобретения права

собственности на самовольную постройку, которая была возведена без

получения соответствующего разрешения или с существенным нарушени-

ем градостроительных и строительных норм и правил на земельном участ-

ке, принадлежащем застройщику. Данный пробел законодательства был

восполнен в Обзоре судебной практики Верховного суда РФ за второй

115

квартал 2005 г., утвержденном Постановлением Президиума ВС РФ от

10.08.2005 г. При ответе на вопрос 25 судьи отметили, что п. 3 ст. 222 ГК

РФ не исключает возможности признания в судебном порядке права соб-

ственности на самовольную постройку за лицом, осуществившим ее на

участке, принадлежащем ему по праву собственности (пожизненного

наследуемого владения постоянного (бессрочного) пользования), без по-

лучения на это необходимых разрешений. Если же отсутствует спор о пра-

ве, подведомственном суду, то лицо, осуществившее самовольную по-

стройку на отведенном ему в установленном законом порядке земельном

участке, в случае отказа в оформлении самовольного строения вправе

оспорить в судебном порядке действия соответствующих государственных

или муниципальных органов по правилам, предусмотренным главой 25

Гражданского процессуального кодекса РФ [9].

Таким образом, можно сделать вывод, что судебное разбиратель-

ство необходимо далеко не во всех случаях, когда возникает вопрос о со-

хранении самовольной постройки, осуществленной с нарушением законо-

дательства. В данной ситуации последствия самовольного строительства

во многом зависят от вида совершенного при возведении объекта недви-

жимости правонарушения.


1. Рощин В. Разграничение имущественных и неимущественных требований // ЭЖ-ЮРИСТ. – 2006. – № 28. – С. 2-4.

2. Сафонова А.В. Самовольная постройка // Стройэксперт. – 2006. –

№ 7. – С. 3-7.

3. Головнина Е.Н. Самовольная постройка // Экономическое право-

судие на Дальнем Востоке России. – 2006.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.04.1992 г.

№ 6 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законо-

дательства о Земельной Реформе».

5. Малета С.Е., Малета С.В. Новое в оформлении прав на рекон-

струированные объекты индивидуального жилищного строительства //


ПРИВАТИЗАЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО

И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА

Тешева К.Р.

В настоящее время актуальность с теоретической и практической

точки зрения приобретает вопрос, связанный с правовым анализом про-

цесса приватизации и его правовых последствий.

116

На наш взгляд правовой анализ последствий процесса приватиза-

ций государственного и муниципального имущества имеет особое значе-

ние по следующим причинам:

для выявления недостатков правового регулирования отношений,

связанных с передачей государственного и муниципального имущества в

частную собственность;

для определения возможности и целесообразности использования

этого института в дальнейшем;

для устранения недостатков и пробелов в действующих норматив-

но-правовых актах и принятия новых.

В соответствии со статьями 1 ФЗ «О приватизации государственно-

го и муниципального имущества» [1] под приватизацией государственного

и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имуще-

ства, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных

образований, в собственности физических и (или) юридических лиц.

Приватизация – это тема, вокруг которой не утихают дискуссии и

комментарии. Причиной является то, что государство «раздарило» свою

собственность, не получив практически ничего взамен. Приватизация от-

крыла путь к свободному предпринимательству, а значит, дала потенци-

альную возможность каждому гражданину реализовать себя в сфере эко-

номической деятельности.

Главная цель приватизации состоит в том, чтобы при продаже гос-

ударственной собственности органы государственной власти в лице чи-

новников выступали выразителем интересов государства и общества, по-

лучая максимально возможную прибыль при продажах и пополняя бюд-

жеты всех уровней финансовыми средствами. Но иногда этого не проис-

ходит, и на глазах у всего общества государственное имущество распрода-

ется, делится между «своими» или продается на аукционах заинтересован-

ным лицам. Думаю, что без здоровой и эффективной системы контроля

государственных средств, ресурсов, собственности и финансов нельзя до-

стичь успехов в экономике.

Для того, чтобы понять, в чем именно заключается механизм при-

ватизации, что именно требует доработки, вспомним этапы приватизации:

спонтанная (1987-1991 гг.);

массовая (1992-1994 гг.);

денежная (1994-1997 гг.);

залоговые аукционы (1995-1996 гг.);

точечная (2001 г. – по настоящее время).

Первые четыре этапа начались значительно раньше принятия ос-

новных нормативов, необходимых для осуществления соответствующих

мероприятий, таких нормативно-правовых актов, как ФЗ «Об акционер-

ных обществах» [2] (1995г.), ФЗ «О рынке ценных бумаг» [3] (1996 г.)

и другие.

117

Спонтанная приватизация заключается в присвоении прибыли ру-

ководством предприятия, переводе активов в организуемые при предприя-

тиях кооперативы, создании новых предприятий внутри страны. Таким

образом, многие предприятия стали частной собственностью еще в 1992 г.,

т.е. до официального начала приватизации. Были созданы две государ-

ственные структуры, ответственные за осуществление приватизации: Гос-

ударственный комитет РФ по управлению государственными имущества-

ми и Российский фонд федерального имущества. Основная задача прива-

тизации на данном этапе – создание широкого круга собственников по-

средством безвозмездной передачи государственной собственности. Одна-

ко эта задача так и не была достигнута.

Второй этап приватизации (массовая) не предоставил приватизиро-

ванным предприятиям никаких дополнительных инвестиционных ресур-

сов, равно как и не принес денежных доходов, что обусловило переход к

следующему этапу приватизации – денежной.

Для осуществления денежной приватизации требовались изменения

в законодательстве РФ. С этой целью был принят Указ Президента РФ от

22 июля 1994 г. № 1535 «Об основных позициях государственной про-

граммы приватизации государственных и муниципальных предприятий в

РФ после 1 июля 1994 г.». [4] Программа приватизации предполагала про-

дажу активов на аукционах за деньги. Однако необходимые условия про-

ведения денежной приватизации не были обеспечены. Правовые гарантии

не были созданы, в результате большинство акций скупили генеральные

директора, менеджеры, одновременно являясь собственниками учрежден-

ных ими же «внешних компаний».

В настоящее время начался этап точечной приватизации государ-

ственного и муниципального имущества. Основным документом, регла-

ментирующим процесс приватизации, является ФЗ от 21 декабря 2001 г.

№ 178- ФЗ (от 27 июля 2006 г.) «О приватизации государственного и му-

ниципального имущества», которым определяются понятие приватизации,

принципы, отношения, на которые не распространяются его действия,

планирование приватизации государственного имущества, способы прива-

тизации и другие моменты.

Приватизационные процессы в стране продолжаются. Но механизм

передачи государственной собственности в частные руки, по моему мне-

нию, не совершенен, а это может привести к огромным потерям государ-

ственных и финансовых средств. Считаю, что механизм несовершенства

искусственно заложен в законодательстве, при этом коррупция, взяточни-

чество увеличивают финансовые потери государства. В связи с этим нуж-

но выработать в стране единую концепцию государственного контроля и

дать законодательное определение многих юридических и экономических

категорий и понятий. Нужно четко разграничить функции субъектов кон-

троля, т.к. отсутствие такого разграничения заметно затрудняет работу

контрольных органов и снижает эффективность проводимых ими меро-

118

приятий. Поскольку контроль заключается в выявлении нарушений и кор-

рупционных факторов, то его действенность напрямую зависит от четко-

сти формулировок в нормативных правовых актах содержания каждого

вида нарушений и установленных в каждом нормативном правовом акте

ответственности за его невыполнение с определением санкций, адекват-

ных ущербу, нанесенному в результате направленных действий или без-

действия должностных лиц. Вся законодательная база по приватизации, в

том числе и нормативно-правовые акты уполномоченных органов, требует

серьезного анализа на коррупционность и противоречивость друг к другу.

Чиновники, не имеющие права законодательной инициативы, с по-

мощью (постановления) постоянно изменяющихся приказов, постановле-

ний и положений направляют федеральное законодательство в «свое бю-

рократическое русло».

В одном из писем федерального агентства по управлению феде-

ральным имуществом официально было указано, что если сделка (аукцион

по продаже государственного пакета акций в ОАО) является сделкой по

приватизации государственного имущества субъекта РФ, то при привати-

зации таких пакетов акций ст. 77 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208ФЗ

«Об акционерных обществах» не применяется, с другой стороны в п. 3

ст. 77 названного закона, запрещено, что «в случае если владельцем более

2 процентов голосующих акций общества является государство и муници-

пальное образование, обязательно привлечение государственного кон-

трольного органа». На первый взгляд ст.77 закона защищает государ-

ственную собственность, но если посмотреть более внимательно, то она

находится в главе 9 закона «Приобретение и выкуп обществом различных

акций» и, соответственно, не работает. В результате внесенной поправки в

закон еѐ действие ограничено понятием «размещение ценных бумаг».

Или, допустим, в соответствии с п.4 ст.14 Закона № 178 ФЗ (всту-

пил в силу 27 апреля 2007 г.) «О приватизации государственного и муни-

ципального имущества» органы государственной власти субъектов РФ

самостоятельно определяют порядок принятия решений об условиях при-

ватизации государственного имущества. Вот тут-то и происходят опять

основные нарушения.

В соответствии с п.1.125 ГК РФ от имени субъектов РФ органы

государственной власти своими действиями могут приобретать и осу-

ществлять права и обязанности в рамках их компетенции, установленной

актами, определяющими статус этих органов. Из указанного следует, что

органы государственной власти в целом и Минимущества субъектов Фе-

дерации обладают специальной правоспособностью, т.е. вправе осуще-

ствить только те полномочия, которые возложены на них и предоставлены

положением о Минимуществе субъекта федерации. Анализ и судебная

практика показывают, что органами имущества при принятии своих рас-

поряжений в части внесения изменений в план приватизации допускались

и допускаются нарушения действующего приватизационного законода-

119

тельства по порядку и процедуре разработки, согласования и утверждения

изменений в план приватизации. Все это порождает хищения денежных

средств из бюджетов субъектов федерации и государственной казны.

Например, могут приватизироваться объекты, выполняющие социально-

культурное и коммунально-бытовое назначение, может также приватизи-

роваться жилищный фонд под видом нежилых помещений без всяких кон-

курсов, аукционов и, при этом, за бесценок среди «своих».

На основании всех этих нормативно-правовых актов функции фи-

нансового контроля сводятся лишь к определению цены имущества в слу-

чаях, определенных ст.77 Закона от 26 декабря 1995г. № 208 «Об акцио-

нерных обществах». Если в отношении продажи федеральной собственно-

сти ФА 4ФИ реально участвует в контроле, то на уровне субъектов феде-

рации на сегодняшний день вся система государственного контроля прак-

тически отсутствует; можно привести тысячу примеров, и все они похожи.

Везде нарушается закон! Контроля никакого нет! Приведем еще один

пример: специалисты знают, что есть различные аукционы, например, с

повышением или понижением цены, а в законе записано просто – аукцион.

Такое юридическое «легкомыслие» ведет к различным правовым послед-

ствиям и возможным финансовым потерям для государства.

Объекты выставляются на аукцион по цене, установленной на осно-

вании заключения специалиста об оценке, где делается запись, что оценка

проведена без учета стоимости затрат на ремонтно-восстановительные

работы, понесенных якобы арендатором по договору аренды. Потом ока-

зывается, что при продаже «арендатору» необходимо еще и возместить до

500 % стоимости объекта продажи из бюджета субъекта федерации или

города. Для целей продажи объекта конкретному юридическому лицу фи-

нансируются затраты на ремонтно-восстановительные работы арендато-

ром, арендовавшим объект до приватизации. От имени этого юридическо-

го лица участвует физическое лицо – единственный учредитель юридиче-

ского лица. Формально соблюдено условие законодательства об участии в

аукционе 2-х и более претендентов, и признается состоявшимся. Также

возможно занижение стоимости уже отремонтированного объекта прива-

тизации, что влечет существенное занижение стоимости объекта привати-

зации для «своих» лиц и «откатов».

В нарушении ст.35 Закона № 178 ФЗ «О приватизации государствен-

ного и муниципального имущества» не соблюдаются сроки оплаты привати-

зационных объектов без применения штрафных санкций к покупателю и с

потерей финансовых средств для бюджетов городов и регионов. Кроме все-

го прочего, при приватизации государственного имущества допускается

использование фальшивых документов (копий техпаспортов имущества,

справок из ИФНС по отсутствии задолженности, заключений об оценке,

списков претендентов, изменения профиля объектов…). Еще раз могу лишь

подчеркнуть, что должного контроля над всем этим безобразием нет!

120

В соответствии с такой сложившейся ситуацией в сфере приватизации

государственного имущества и государственных пакетов акций в ОАО, иногда

ведущей к значительным потерям для государственных бюджетов всех уровней,

необходимо пересмотреть и проанализировать все законодательство, касающее-

ся этой сферы, для исключения в нем коррупционных факторов.

Такие меры значительно ускорят приближение к поставленной

высшим руководством страны задаче – удвоению ВВП.


1. Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 21. – Ст. 1234.




К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ЭКСТРАДИЦИИ И ВЫДАЧИ

Тлупова И.Л.

В современных условиях институт экстрадиции играет важную роль в укреплении и развитии сотрудничества между государствами.

Нормативно-правовое регулирование экстрадиции, ее теоретические и практические проблемы не обойдены вниманием в исследованиях уче-ных юристов. Несмотря на это, нельзя не отметить, что в целом институт экстрадиции остается пока малоизученным, нередко ему отказывается в праве на самостоятельное существование. Вследствие этого экстрадицию

часто принимают за выдачу, а вопросы экстрадиции сводятся к вопросам выдачи. Это приводит к тому, что анализу подвергаются лишь те нормы института экстрадиции, которые в той или иной мере оказываются связан-ными с выдачей.

От внимания ускользают такие важные обстоятельства, как форми-рование экстрадиции в самостоятельный институт права, смена общей концепции экстрадиционной деятельности, перерастание экстрадицией

узких рамок выдачи. Учитывая изложенное, представляется актуальным обратиться к

анализу института экстрадиции, его роли и месту в современном праве, а также дифференцировать категории «экстрадиция» и «выдача».

Правовая основа Вопросам собственно экстрадиционной деятельности посвящены

многие важные документы и решения. В их числе документы ООН

(например, Типовой документ об экстрадиции, принятый на 45-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН 14 декабря 1990 года; Римский статут Меж-дународного уголовного суда 1998 года и др.), конвенции (Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 года, Берлинская конвенция о передаче лиц, осужденных к лишению свободы

121

для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являют-

ся 1978 года), и международные договоры. И надо отметить, что жизнен-ность и эффективность указанных положений и документов прошла про-верку временем. В то же время, очевидно, что лишь международно-правовыми аспектами задачи и цели института экстрадиции не исчерпы-ваются. Многие вопросы, возникающие в рамках института экстрадиции, решаются на уровне национального законодательства, в том числе на уровне ведомственного нормативного регулирования. Отдельные нормы

института экстрадиции в Российской Федерации реализованы положения-ми уголовного законодательства (ст. 13 УК РФ), а также положениями уголовно-процессуального законодательства. В УПК РФ этим вопросам отведена отдельная часть 5 (главы 53-55).

В настоящее время Российской Федерацией заключено 5 междуна-родных договоров о передаче лиц, осужденных к лишению свободы для отбывания наказания, в том числе: с Азербайджаном (1995), Грузией

(1996), Латвией (1993), Туркменистаном (1995), Финляндией (1990), про-водится подготовительная работа по присоединению Российской Федера-ции к Страсбургской конвенции о передаче осужденных (1978) [1].

Экстрадиция – процесс реализации Анализируя общее понятие экстрадиции, нельзя не отметить, что изме-

нения, произошедшие в практике экстрадиции, во многом объясняются изме-нениями в общей концепции этого института. Своими корнями концепция

экстрадиции, сводящая ее к выдаче преступников, уходит во времена феода-лизма. Латинским термином «extradere» обозначалось, как известно, принуди-тельное возвращение беглого подданного своему суверену.

Под экстрадицией, в узком смысле этого понятия, следует понимать выдачу лиц, виновных в совершении преступных деяний, запрашивающе-му государству для суда над ним или исполнения наказания. В широком понимании экстрадиция охватывает не только выдачу преступников, но и целый ряд иных действий, мер и целей. Следует согласиться с позицией

А.К. Романова, который выделяет 5 форм реализации экстрадиции. К их числу относятся: 1. Выдача. 2. Отказ в выдаче. 3. Отсрочка выдачи. 4. Временная выдача. 5. Экстрадиционный транзит. Все они охватываются нормами экстрадиции, и как мы видим, соб-

ственно к выдаче преступников не сводятся. До настоящего момента экстрадиция остается одним из основных

механизмов, обеспечивающих привлечение к ответственности лиц, совер-шивших деяние террористического характера на территории одной страны и укрывшихся на территории другой [2].

В современной юридической науке формируется такая концепция

экстрадиции, как концепция гарантий прав и свобод. Своей целью она

122

имеет создание единых сопоставимых международно-правовых стандар-

тов и юридических процедур, позволяющих обеспечить соблюдение неотъемлемых прав и свобод не только в сфере уголовного судопроизвод-ства, но и юрисдикции по гражданским делам. Этой концепцией преду-сматривается более широкий круг форм реализации процедур экстради-ции.

Таким образом, институт экстрадиции представляет собой самосто-ятельный и комплексный институт международного права. Задачи, цели и

функция института экстрадиции не дублируют и не поглощаются задача-ми, целями и функциями института выдачи.

Выдача – процесс реализации Институт выдачи представляет собой основанный на международ-

ных договорах и общепризнанных нормах и принципах международного права акт правовой помощи, состоящий в передаче обвиняемого или осужденного государством, на территории которого требуемое лицо со-

вершило преступление или гражданином которого оно является, государ-ству, потерпевшему от преступления, для привлечении его к уголовной ответственности или для приведения к исполнению приговора.

Концепция выдачи преступников – действительно достаточно узкая концепция. Так, в Российской Федерации юридические составляющие вы-дачи преступников сводятся к выдаче; отказу в выдаче; отсрочке выдачи; временной выдаче.

Понимание института экстрадиции, сводящее ее к институту выда-чи является спорным моментом в юридической науке. Каждый из вышена-званных институтов имеет свои особенности, стадии реализации, основа-ния возникновения и результаты деятельности.

В соответствии с оговорками к Европейской конвенции о выдаче 1957 г., Российская Федерация оставила за собой дополнительное право отказывать в выдаче по следующим основаниям:

1) если выдача лица запрашивается в целях привлечения к ответ-ственности, и при этом имеются основания полагать, что в ходе такого судопроизводства этому лицу не будут или не были обеспечены мини-мальные гарантии;

2) если имеются серьезные основания полагать, что лицо, в отно-шении которого поступил запрос о выдаче, было или будет подвергнуто в запрашивающем государстве пыткам или другим жестоким, бесчеловеч-ным или унижающим достоинство видам обращения или наказания;

3) исходя из соображений гуманности, когда имеются основания полагать, что выдача лица может повлечь для него серьезные осложнения по причине его преклонного возраста или состояния здоровья;

4) если выдача может нанести ущерб суверенитету, безопасности, общественному порядку или другим существенно важным интересам Рос-сии [3].

Подводя итоги, надо отметить, что экстрадиция и выдача – не тожде-

ственные понятия. Экстрадицию нельзя сводить к выдаче и объяснить ее

123

выдачей прежде всего потому, что в современных условиях выдачей пре-

ступников экстрадиция не ограничивается. Как известно, процедура экстра-диции может завершиться и отказом в выдаче. Следовательно, экстрадиция не равнозначна выдаче еще и по той причине, что она может завершаться как выдачей, так и отказом в выдаче. Это один из аргументов, не позволяю-щий рассматривать выдачу как самостоятельный институт права. Выдача представляет собой лишь форму реализации процедуры экстрадиции.

Экстрадиция отличается от выдачи прежде всего по своему содер-

жанию, поскольку включает в себя стадии: 1) включение инициативы о выдаче лица; 2) процесс принятия решения данного вопроса компетентными ор-

ганами двух государств; 3) обжалование принятого решения; 4) собственно процесс выдачи лица; 5) легализацию приговора судом того государства, которое приняло

решение. Дифференциация понятий «экстрадиция» и «выдача» позволяет по-

ставить вопрос о различении их основания и поводов. Основание выдачи и повод для возбуждения экстрадиции не совпадают. Поводом для возбуж-дения процедуры экстрадиции служит соответствующая наказуемость деяния, а основанием для выдачи – наличие достаточных данных, указы-вающих на признаки преступления и на запрашиваемое лицо как на лицо,

его совершившее или участвовавшее в его совершении. Вопрос экстрадиционной деятельности не является достаточно раз-

работанным, в силу чего представляется необходимым разработать и при-нять соответствующие нормативно-правовые акты.


1. Романов А.К., Лысягин О.Б. Институт экстрадиции: понятие, концепции, практика // Права и политика. – 2005. – № 3. – С. 91 .

2. Подробнее см.: Коняхин В. Институт экстрадиции: уголовно-

правовая регламентация // Законности. – 2005. – № 1. – С. 17-20 .

3. Европейская конвенция о выдаче 1957 г. // утв. ФЗ от 25.10.1999 г. № 190-ФЗ.

ПЕНСИЯ В НАСЛЕДСТВО

Тлупова И.Л.

В России, как и в других странах, история развития и возникнове-

ния наследственных отношений всегда отражала историю развития самого

государства.

124

Для начала, что же такое «наследство»? Закон определяет наследство

как комплекс принадлежащих наследодателю на день открытия наследства

вещей, иного имущества, в том числе имущественных прав и обязанностей.

Наследование – это переход прав собственности на имущество,

принадлежавшее умершему, а также переход имущественных прав и обя-

занностей, принадлежавших умершему, к наследникам после его смерти.

Имущество, которое осталось после умершего, называется «наследством».

Умерший гражданин, чье имущество наследуется, называется наследода-

телем. Лицо, к которому по закону либо по завещанию переходят принад-

лежащие наследодателю на день смерти вещи, иное имущество, в том чис-

ле имущественные права и обязанности, называется наследником. Итак,

наследование возникает в случае: смерти какого-либо лица; если у умер-

шего осталось какое-либо имущество либо остались неисполненные права

и обязанности [3].

В ноябре 2007 года правительство утвердило правила выплаты пен-

сионных накоплений наследникам застрахованного лица в случае его

смерти.[1] Речь идет о средствах пенсионных накоплений, которые учиты-

ваются в специальной части работника и которые могут быть получены

его наследниками в том случае, если человек умирает до момента выхода

на пенсию. Формальное право на получение этих денег имеют наследники

граждан, не доживших до оформления пенсии с 2002 года. Именно тогда

вступил в силу новый пенсионный закон, который разделил пенсии на три

части – базовую, страховую и накопительную.

Но, как это у нас обычно водится, закон для чиновников – не закон,

пока не принят подзаконный акт, который регламентирует процедуру его

применения. В итоге за пять лет в Пенсионном фонде накопилось 19867

заявлений наследников застрахованных граждан (по состоянию на 1 июля

2007 года).

Так как граждане имеют право выбирать, где им накапливать на

старость – в государственном Пенсионном фонде или в негосударствен-

ных пенсионных фондах – были приняты два варианта правил, в которых

расписан механизм получения наследства [2].

Сразу оговоримся: речь идет только о пенсионных накоплениях тех

работников, которые родились в 1967 г. или позже, но еще не оформили

(это важно!) свою пенсию. Именно на эту категорию граждан распростра-

няются новые правила о наследовании.

Если застрахованный при жизни озадачится проблемой наследова-

ния его пенсионных накоплений, то он должен написать заявление в Пен-

сионный фонд, указав в нем своих правопреемников и то, в каких долях

будет делиться между ними накопление в случае его смерти. Если такого

заявления нет, то судьба наследства определяется в соответствии с норма-

ми Гражданского кодекса. То есть средства получат правопреемники пер-

вой очереди: дети, родители, супруг или супруга. Если наследников пер-

вой очереди нет или они отказываются от наследства, то это право перехо-

125

дит наследникам второй очереди (братья, сестры, дедушки, бабушки и

внуки).

Чтобы получить средства пенсионного накопления, наследники за-

страхованного должны в течение 6 месяцев со дня его смерти обратиться с

соответствующим заявлением в пенсионный фонд (форма этого заявления

также утверждена правительством). Эта процедура обязательна как для

случаев, когда застрахованный оставил соответствующие письменное рас-

поряжение, так и для случаев, когда такого распоряжения не было.

Если в пенсионном фонде есть заявление застрахованного о распре-

делении его пенсионных накоплений, то в случае его смерти территори-

альный орган фонда сам должен известить правопреемников о возможно-

сти получения данных средств. После этого наследники должны подать

заявление в территориальный орган Пенсионного фонда. Но правила не

запрещают сделать это и до получения официального извещения. Тем бо-

лее, что правопреемники могут и не знать о том, что покойный оставил

заявление в Пенсионном фонде.

К заявлению о выплате средств пенсионных накоплений (либо об

отказе получения этих средств) нужно будет приложить пакет документов.

Причем, если наследник собирается подать заявление в пенсионный фонд

лично, что требуются оригиналы документов, а если решит отправить за-

явление заказным письмом, то к нему должны прилагаться нотариально

заверенные копии документов.

По правилам территориальный орган пенсионного фонда должен

проверить все документы в течение пяти рабочих дней, сделать копии с

оригиналов документов, и вернуть подлинники заявителю, зарегистриро-

вать заявление правопреемника и выдать (или выслать) ему расписку о

регистрации заявления. Затем пакет документов пересылается в террито-

риальный орган фонда по месту жительства умершего лица, где в итоге

должны собираться все заявления от всех наследников.

После того, как 6-месячный срок истек, у территориального органа

есть время но то, чтобы все перепроверить и принять решение. По прави-

лам пенсионный фонд должен сделать это не позднее последнего рабочего

дня месяца, следующего за месяцем, в котором истек данный срок. То

есть, фактически, срок для принятия решения может варьироваться от од-

ного месяца до двух.

Если фонд принимает положительное решение о выплате и имеется

заявление застрахованного, в котором он указал, какая сумма и кому из

наследников полагается, то воля покойного обязательно учитывается. Ес-

ли в заявлении не были указаны доли правопреемников, либо если речь

идет о наследовании по закону, то пенсионный фонд устанавливает для

всех равные доли.

Копии решения о выплате направляются каждому правопреемнику

заказным письмом в течение 5 дней после принятия решения. А сами вы-

платы производятся территориальным органом по месту жительства

126

умершего застрахованного не позднее 15 числа месяца, следующего за

месяцем принятия соответствующего решения.

Возможна ситуация, когда правопреемник не успел подать заявле-

ние в 6-месячный срок. В таком случае обращение с заявлением можно

попытаться восстановить в судебном порядке – т.е. так же, как это преду-

смотрено законом для остальных видов наследства. Если суд установит

срок, заявитель должен приложить к заявлению в пенсионный фонд выне-

сенное решение суда.

Подводя итоги, можно сказать, что с принятием Постановления

Правительства РФ появилась возможность передать по наследству не

только имущественные блага, права и обязанности, но и пенсионную

накопительную часть застрахованного лица.


1. Постановление Правительства РФ от 3 ноября 2007 г. №741 «Об

утверждении правил выплаты Пенсионным фондом Российской Федера-

ции правопреемникам умершего застрахованного лица средств пенсион-

ных накоплений, учтенных в специальной части индивидуального лицево-

го счета» // Российская газета. Федеральный выпуск № 4517 от 14 ноября

2007 г.

2. Постановление Правительства РФ от 3 ноября 2007 г. №742 «Об

утверждении правил выплаты негосударственным пенсионным фондом,

осуществляющим обязательное пенсионное страхование, правопреемни-

кам умершего застрахованного лица средств пенсионных накоплений,

учтенных на пенсионном счете накопительной части трудовой пенсии» //

Российская газета. Федеральный выпуск № 4517 от 14 ноября 2007 г.

3. Солдатенко Л.Г., Бирюкова С.В. Что нужно знать о наследстве? // Право каждого. – 2008. – № 7.

ГОСУАРСТВЕННАЯ ЦЕЛОСТНОСТЬ И САМООПРЕДЕЛЕНИЕ

НАРОДОВ: ПРОБЛЕМЫ И СООТНОШЕНИЯ

Тлупова Л.Л.

Чем глубже в современной России идѐт развитие федеративных от-

ношений, тем яснее становится противоречивость и недоработанность

ряда конституционных положений, острее выражается потребность в

дальнейшем развитии конституционных норм, касающихся Федерации.

Одним из факторов многих современных вооруженных конфликтов, в том

числе гражданских, является противопоставление, точнее, различное тол-

кование двух принципов международного права: территориальной целост-

127

ности, равноправия и самоопределения народов (или права народов на

самоопределение).

Нет единства по этому вопросу и в теории конституционного права,

хотя, как представляется, единая позиция позволила бы более эффективно

вести дальнейшую разработку концепции права народов на самоопределение.

Одни ученые считают, что право народов на самоопределение

вплоть до отделения «является второстепенным по сравнению с основопо-

лагающим принципом территориальной целостности». Другие рассматри-

вают «свободу отделения» как «высшее выражение демократизма в отно-

шениях между народами». Третьи сомневаются в правомерности самого

сопоставления двух принципов, относя один из них к сфере «межгосудар-

ственных» отношений, а другой – к отношениям, возникающим между

народом, частью народа и государством. Согласно четвертой, пожалуй,

самой радикальной точке зрения, отрицается само наличие принципа рав-

ноправия и самоопределения народов [5].

Право на суверенитет народа, однако, содержит в себе, по крайней

мере, две сложные проблемы: во-первых, кого считать народом, и, во-

вторых, каковы пределы осуществления этого права. Стоит отметить, что до

сих пор не существует чѐткого определения, что же такое народ. Под «наро-

дом» понимается сообщество с единой историей, языком, одинаковыми

культурными характеристиками, члены которого разделяют идею, что они

связаны друг с другом и что они отличаются от других групп своим своеоб-

разием. Суверенитет неразрывно связан с правом народа на самоопределе-

ние, в силу которого все народы свободно определяют свой политический

статус, и осуществляют своѐ экономическое, социальное и культурное раз-

витие. Народ не может быть лишѐн своих собственных средств к существо-

ванию на основании каких-либо прав, предъявляемых другими государ-

ствами. Осуществление подобных прав в полном объѐме не обязательно

означает независимую государственность каждой отдельной этнической

группы. Цель у всех этих стремлений одна: право людей определять свои

политические пристрастия, влиять на процесс принятия затрагивающих их

интересы решений в месте проживания, сохранять культурное, этническое,

историческое или территориальное своеобразие [3].

Очевидно, что вопрос о равенстве наций и суверенитете субъектов

Российской Федерации должен получить цивилизованное решение не-

сколько в иной плоскости: необходимо рассматривать представителей

разных национальностей в качестве лиц, обладающих равными правами в

юридическом плане, дабы граждане нашего государства не дискримини-

ровались по национально-этническим признакам. В принятии этой нормы

и проведении еѐ в жизнь состоит одна из наиболее существенных характе-

ристик демократического общества.

Серьезными аргументами у противников предоставления народу

права на образование независимого государства можно признать реальную

возможность его превращения в центр терроризма, работорговли,

128

плацдарм для экспансии, а также неспособность нового государства

предотвращать исходящее от него загрязнение окружающей среды сосед-

них государств и нежелание признавать права национальных меньшинств

[2]. Эти аргументы, будучи действительно весомыми, тем не менее вполне

могут быть учтены при выработке условий предоставления народу незави-

симости и механизмов вмешательства в дела государства при невыполне-

нии этих условий. «Всякая народность имеет право жить и свободно раз-

вивать свои силы, не нарушая таких же прав других народностей», – гово-

рил еще в 19-м веке выдающийся русский философ В. С. Соловьев.

Известно, что многие российские политики являются не только

противниками предоставления права народам, населяющим Россию, обра-

зовать свое независимое государство, но выступают за перекройку границ

между субъектами РФ таким образом, чтобы не было границ по нацио-

нальному признаку. Это очень опасные призывы. Конкретные действия в

этом направлении могут привести к резкой дестабилизации в стране.

Кроме того, идея равенства между нациями, даже не доведенная до

абсурдной формы, вряд ли может быть охарактеризована иначе, как уто-

пическая. Историческая и политическая реальность свидетельствует о

глубоком своеобразии национально-этнических типов, об их уникальности

и, следовательно, об их неравенстве между собой, о невозможности при-

вести к единому знаменателю. Здесь мы сталкиваемся с другим парадок-

сом: демократизация нашего общества, породившая «парад суверените-

тов» бывших союзных республик, а теперь уже и субъектов Российской

Федерации, предполагает нивелирование национальных особенностей:

тот, кто хочет быть суверенным (значит и современным), не должен по-

стоянно демонстрировать национальное своеобразие.

Национальный вопрос обычно тесно переплетается с религиозным.

Поэтому во избежание появления религиозных войн в России государству

необходимо не просто предоставлять равные возможности различным

религиозным конфессиям в пропаганде своих учений, но и самому прово-

дить пропаганду, направленную на развитие нерелигиозного мировоззре-

ния. Не атеистического, а именно нерелигиозного, т.е. не связывающего

себя ни с какой религией, но терпимо относящегося ко всем религиям,

причем на первое место ставящего не веру в Бога, а веру в Человека, в его

возможности. Надеяться на то, что такой пропагандой займутся обще-

ственные организации, бессмысленно, ибо им это просто не по силам.

Общественные организации, в отличие от религиозных, от такой пропа-

ганды не смогут получить никакой материальной выгоды [3].

Вопрос об укреплении нынешнего Российского государства самым

тесным образом связан с пониманием оснований его целостности. Речь идѐт о

таком понимании этой проблемы, которая обосновывает юрисдикцию госу-

дарственной деятельности в пределах данной территории и одновременно –

роль данного государства в качестве субъекта международного права.

129

Один из главных камней преткновения в нынешней российской

государственности в целом и политике по отношению к народам РФ в

частности состоит в разрешении вопроса о приоритетности прав личности

или этнических прав населения.

Однако среди ученых нет единства во мнении о том, каков статус

идеи самоопределения народов в современном международном праве. Не-

которые полагают, что право народов на самоопределение является выс-

шей императивной нормой международного права, другие считают, что

право наций на самоопределение может признаваться только при опреде-

ленных условиях и в увязке с другими правовыми нормами, принципом

территориальной целостности. Распространено мнение, что самоопределе-

ние народов является не правовым, а политическим или моральным прин-

ципом. Многие полагают, что идея самоопределения народов не только не

вписывается в правовые рамки из-за неопределенности связанных с ней

дефиниций, прежде всего такого понятия, как «народ», но и провоцирует

деструктивные и не поддающиеся регулированию процессы, такие, как

сепаратизм и этнические конфликты, вступая тем самым в противоречие с

целями Устава ООН [4]. Некоторые ученые выделяют внешний и внут-

ренний характер самоопределения. Первым называется такой тип само-

определения, когда народы самостоятельно, без внешнего вмешательства,

определяют свой политический статус в системе международных отноше-

ний. Внутреннее самоопределение осуществляется в рамках одного госу-

дарственного образования.

Существует определѐнное противоречие между проведением в

жизнь права народов на самоопределение и принципом территориальной

целостности государства, гласящим, что территория государства не может

быть изменена без его согласия. Неспособность сторон найти мирное ре-

шение такого противоречия приводит к усугублению национальных кон-

фликтов, зачастую перерастающих в военное противостояние. При этом

представители центральной государственной власти обычно приводят в

качестве аргумента в защиту своей позиции, утверждение о приоритете

принципа территориальной целостности по отношению к праву на нацио-

нальное самоопределение.

Между тем, существует мнение, что принцип территориальной це-

лостности направлен исключительно на защиту государства от внешней

агрессии. Сторонники этого мнения указывают, что применение принципа

территориальной целостности фактически подчинено осуществлению пра-

ва на самоопределение. Так, согласно Декларации о принципах междуна-

родного права в действиях государств «ничто не должно истолковываться

как санкционирующее или поощряющее любые действия, которые вели

бы к расчленению или к частичному или полному нарушению территори-

альной целостности или политического единства суверенных и независи-

мых государств, соблюдающих в своих действиях принцип равноправия и

самоопределения народов» [3].

130

Таким образом, делается заключение, что принцип территориаль-

ной целостности неприменим к государствам, не обеспечивающим равно-

правие проживающих в нѐм народов и не допускающим свободное само-

определение таких народов.

По этому поводу существует мнение: «Территориальная целост-

ность государств» является одной из ипостасей главного международно-

правового принципа уважения государственного суверенитета наряду с

такими его составляющими, как принципы суверенного равенства, уваже-

ния прав, присущих суверенитету, нерушимости границ, невмешательства

во внутренние дела [4]. Все эти положения сводятся, по сути, к генераль-

ной обязанности государства не вмешиваться в осуществление другими

суверенными государствами их властных функций. Иначе говоря, речь

идет о сугубо межгосударственных отношениях.

Напротив, проблема самоопределения решается, прежде всего,

внутри того или иного государства. Его бенефициаром в реальности явля-

ются не сами государства, как таковые, а их народ, причем не обязательно

весь, а, возможно, лишь один либо несколько из его «самоопределяющих-

ся» этносов. Высшее проявление самоопределения – образование нового

самостоятельного государства, то есть особой социальной общности лю-

дей, которая функционирует на отдельной территории и контролируется

независимыми властями.


1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Рос-сийская газета. – № 12. – 1993.

2. Старушенко Г.Б. Не только тушить, но и предупреждать конфликты // Московский журнал международного права. – 1997. – № 1. – С. 34.

3. Черниченко С.В. Принцип самоопределения народов (современ-ная интерпретация) // Московский журнал международного права. – 1996.

– № 4. – С. 18-19.

4. Хижняк В.С. Принципы территориальной целостности, непри-косновенности государственных границ, права нации и народа на само-

определение во внешней политике Российской Федерации // Государство и

право. – 2005. – № 3.

5. Клименко Б.М. Территориальная целостность государство //

Право и политика. – 2007. – № 10.

ИПОТЕКА: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ

Тлупова Л.Л.

Реформа жилищно-коммунальной сферы, безусловно, – один из са-

мых острых вопросов, стоящих перед российскими властями, ведь не сек-

131

рет, что многие из наших соотечественников имеют плохие жилищные

условия. При этом первоочередной задачей в данной области является

обеспечение россиян доступным жильем. Однако из всего множества

национальных проектов, предложенных Путиным В.В. осенью 2006 года,

именно программа «Доступное и комфортное жилье – гражданам России»

является наиболее сложной для реализации.

Будучи вице-премьером РФ, Дмитрий Медведев признал это и от-

метил, что в доработке нуждаются абсолютно все нацпроекты, но выше-

упомянутая программа должна быть доработана особо тщательно. По его

словам, для реализации этого национального проекта, являющегося прио-

ритетным, «нужно совершить очень многое», а средств на скорое решение

данной проблемы недостаточно. «Ни за месяц, ни за один год, ни за два

года полностью решить жилищную проблему не удастся», – заявил Мед-

ведев.

Эксперты полагают, что проблема кроется в следующем. Сам проект

«Доступное жилье» и, в частности, федеральная целевая программа «Жили-

ще» составлены очень грамотно, в них четко прописаны процедуры получе-

ния муниципальными властями федеральных средств или гарантий для строи-

тельства жилья, а мешает реализации проекта неразрешенный вопрос предо-

ставления участков застройщикам. Из-за этого стоит вся работа.

С развитием рынка ипотеки в нашей стране людям все чаще прихо-

дится отвечать на вопрос: что выгоднее – приобрети недвижимость по

ипотеке или арендовать квартиру?

В обоих случаях в ежемесячном бюджете семьи на достаточно дол-

гое время появляется дополнительная строка немалых расходов: это либо

платежи на счет банка по оплате взятого у него ипотечного кредита, либо

арендные платежи. Разница между тем и тем существенная: в первом слу-

чае человек проживает в собственной квартире, постепенно выплачивая

взятый на ее покупку кредит, а в случае с арендой он выплачивает лишь

возможность своего проживания, не имея при этом никаких прав на не-

движимость. Нельзя также забывать о том, что ипотека сегодня развивает-

ся семимильными шагами, и конкуренция между банками, работающими в

области ипотечного кредитования, существенно обостряется. На сегодня

существует более 2 000 ипотечных программ, и появляются все новые.

Кроме того, банки начали конкурировать не только за потенциальных, но

и за существующих заемщиков: в 2006 году появилась на рынке услуга

перекредитования ипотечного кредита [5]. Для заемщика это означает в

случае появления на рынке более выгодных условий кредитования сни-

зить процентную ставку по выплачиваемому займу (то есть уменьшить

свой ежемесячный платеж в дальнейшем).

Но есть и другая сторона медали.

Комиссия Совета Федерации по взаимодействию со Счетной палатой

признала ситуацию с ипотекой неудовлетворительной. На западе ставки по

этому виду займа не превышают и 2 %, в России – не опускается ниже 9.

132

Ипотека не будет востребована массово, пока средняя зарплата не

сравняется с ценой квадратного метра жилья, убежден президент Credit

Star Сергей Севрюгин. «В России квадратный метр стоит в среднем 4 ты-

сячи долларов, а средняя зарплата не приближается даже к тысяче долла-

ров, – говорит эксперт. А это – международно принятый стандарт расчета

доступности ипотечных программ[4]. Поэтому в России процент тех, кому

доступна ипотека, намного ниже, чем в развитых странах». Как показыва-

ет опрос, 36 % граждан главным препятствием для своего участия в ипо-

теке считают именно свои низкие доходы.

К этой основной причине добавляются и другие факторы. 23 %

россиян не готовы взять ипотечный кредит на покупку жилья из-за неуве-

ренности в стабильном доходе. Это зачастую останавливает заемщиков

больше, чем ставка по кредиту.

По мнению ряда зарубежных аналитиков, развитие ипотечного

кредитования в России, во-первых, невозможно, во-вторых, невыгодно [4].

По первому пункту необходимо сразу оговориться: невозможна до-

ступная ипотека. Она, конечно, будет существовать, но для имущих, а не

для среднего класса. В первую очередь потому, что российская экономика

ориентирована на экспорт сырья, и уж эту тенденцию вряд ли удастся из-

менить, разве что вновь проводить насильственную индустриализацию.

Для такого типа экономики характерна уязвимость к глобальным кризи-

сам, колебаниям мировых цен на энергоносители и т.д.

Уже сегодня можно утверждать, что снимать квартиру выгоднее,

чем брать кредит на ее покупку, потому, что это дешевле. Для большей

уверенности можно зайти на интернет-сайт какой-либо ипотечной компа-

нии или банка и посчитать, сколько придется ежемесячно платить по

стандартному кредиту за типичную однокомнатную квартиру. Аренда

подобной квартиры обойдется в два раза дешевле.

Может возникнуть вопрос: «Что же, так и маяться всю жизнь по

съемным квартирам?» Хорошо это или плохо, однозначно сказать нельзя.

Но, по крайней мере, такой вариант лучше ипотеки, поскольку само это

понятие означает «кредит под залог недвижимого имущества».

Ипотечная квартира принадлежит покупателю только на бумаге. Ее

нельзя ни обменять, ни продать без согласия банка. Даже в наследство

оставить нельзя, поскольку наследнику вместе с квартирой достанется еще

и долг. И не известно, сможет ли он его выплатить. Кроме того, долго-

срочная аренда жилья – менее обязывающая и более устойчивая к кризис-

ным системам.

Властям при разработке целевой программы «Доступное жилье»

стоило подумать о стимулировании строительства недорогих доходных

домов, льготных арендных ставках для молодых семей, наведении порядка

в законодательном регулировании этих отношений.

Говоря о перспективах развития ипотеки в России необходимо иметь в

виду недостаточное оформление ныне действующего законодательства. Спе-

133

цификой российской банковской системы была, да и сейчас остается, ее уни-

версальность, т.е. выполнение одним банком практически всех банковских

операций и оказание всего спектра услуг. В то время как в других странах

банковская система многоуровневая: есть банки расчетные, инвестиционные,

ипотечные. Подобное разделение не случайно и призвано более полно удо-

влетворять нарастающие потребности потребителя.

Государство должно проводить льготную налоговую политику в

сфере ипотечных отношений, разрабатывать специальные программы и

образовывать необходимые государственные органы. Указом Президента

Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. «О разработке и внедрении

внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы» [3] было преду-

смотрено создание Федерального агентства по ипотечному кредитованию.

Лишь недавно Правительство РФ выделило 70 миллиардов рублей для его

регистрации. Агентство создано для предоставления физическим лицам

долгосрочных ипотечных кредитов. В случае успешной работы Агентства

можно надеяться, что скоро у нас появится свой рынок долговых обяза-

тельств. А с появлением рынка ценных бумаг к ипотечному кредитованию

подключатся финансовые структуры, заинтересованные в надежных дол-

госрочных активах.

Таким образом, несмотря на определенный вакуум, можно сказать,

что ипотека в стране начинает пускать корни. Современное состояние

гражданско-правовых норм, касающихся ипотеки, свидетельствуют о

начале развития этого института в гражданском праве России.


1. Гражданский кодекс Российской Федерации от 21 октября 1994 г. // Российская газета. – 1994. – № 10.

2. ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 24 июня 2007 г. // Российская газета. – 2007. – № 6.

3. Собрание актов Президента и Правительства Российской Федера-ции от 1993 г. // Российская газета. – 1993. – № 52. – ст. 5132.

4. Сергеев А.И. Ипотека или аренда? // Право каждого. – № 5. – Ав-

густ 2007 г.

5. Васильева И.Н. Почему ипотека лучше аренды? // Право каждого. –

2007. – № 5.

НАСЛЕДОВАНИЕ В ЧРЕЗВЫЧАЙНЫХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ

Тутукова М.С.

Большинству из нас хотя бы раз в жизни приходится сталкиваться с

вопросами наследственного права. В реальной жизни мы не задумываемся

о том, что наступает день и час, когда человек уходит из жизни, оставляя

134

многие проблемы своим родным и близким. Развитие института права

собственности и появление у значительного числа граждан новых прав и

обязанностей должно сформировать новое отношение к вопросу передачи

своей собственности в случае смерти.

К числу оснований наследования издавна относятся закон и завеща-

ние. Эти два основания наследования нельзя жестко противопоставлять

друг другу. Встречаются пограничные случаи, когда часть наследования

переходит к наследникам по завещанию, а другая – к наследникам по за-

кону, также нужно помнить, что наследование непосредственно из закона

никогда не возникает. К сожалению, недостаточная правовая культура

приводит к большим затруднениям при реализации права завещать и

наследовать. Особенно остро встает вопрос о наследовании, совершенном

в чрезвычайных ситуациях.

Понятие чрезвычайных обстоятельств в Гражданском кодексе Рос-

сийской Федерации (далее – ГК РФ) не раскрыто. Очевидно, этот вопрос

отдается на рассмотрение суда в каждом конкретном случае. Вопрос о

недействительности завещания по причинам порока воли завещателя либо

по причине несоблюдения требуемой законом формы решается только в

судебном порядке.

В местах, где нет нотариальных контор, удостоверить завещание

могут должностные лица органов исполнительной власти, уполномочен-

ные совершать нотариальные действия, в том числе местная администра-

ция (ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате); также нотариальные

действия могут совершаться должностными лицами консульских учре-

ждений РФ. Они удостоверяют завещания, принимают меры к охране

наследственного имущества, выдают свидетельства о праве на наследство

(ст. 38 Основ) [1].

В соответствии с действующим ГК РФ к нотариально удостоверен-

ным завещаниям приравниваются (п.1 ст.1127 ГК РФ): 1) завещания граж-

дан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стацио-

нарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престаре-

лых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями

по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, госпиталей

и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками гос-

питалей, директорами или главными врачами домов для престарелых и

инвалидов; 2) завещания граждан, находящихся во время плавания на су-

дах, плавающих под Государственным флагом Российской Федерации,

удостоверенные капитанами этих судов; 3) завещания граждан, находя-

щихся в разведочных, арктических или других подобных экспедициях,

удостоверенные начальниками этих экспедиций; 4) завещания военнослу-

жащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, –

завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и

членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами воинских

135

частей; 5) завещания граждан, находящихся в местах лишения свободы,

удостоверенные начальниками мест лишения свободы [2].

В ГК РФ содержатся специальные нормы, которые достаточно по-

дробно регулируют основания и порядок признания завещания недействи-

тельным (ст. 1131). Основанием для признания завещания недействитель-

ным может быть: противоречие содержания завещания закону, т.е. если

оно содержит распоряжения, не соответствующие требованиям закона.

Например, завещатель нарушил право нетрудоспособных и несовершен-

нолетних наследников на обязательную долю; составление завещания не-

дееспособным или лицом, находившимся в таком состоянии, когда оно не

могло понимать значение своих действий или руководить ими (например,

в силу болезни); составление наследодателем завещания под неправомер-

ным воздействием со стороны других лиц (угрозы, обмана, насилия) либо

в результате его существенных заблуждений; несоблюдение требуемой

законом формы завещания; во всех этих случаях завещание не отражает

подлинную волю наследодателя.

Так, в Инструкции о порядке удостоверения завещаний главными

врачами сказано, что должностное лицо лечебного учреждения не может

удостоверять завещания лиц, находящихся в момент составления завеща-

ния в таком состоянии, когда они не могли понимать значения своих дей-

ствий или руководить ими, например, лиц, находящихся в бредовом или

бессознательном состоянии [3].

В случае смерти завещателя в чрезвычайных обстоятельствах сде-

ланное им в этих обстоятельствах завещание подлежит исполнению толь-

ко при условии подтверждения судом факта его совершения. Суд, в част-

ности, должен установить, относятся ли обстоятельства, в которых совер-

шено завещательное распоряжение, к числу чрезвычайных. Данный факт

устанавливается в суде по требованию заинтересованных лиц, каковыми

могут считаться наследники, указанные в этом завещании. Требование

должно быть заявлено в суд в течение срока, установленного для принятия

наследства (п.3 ст.1129 ГК РФ). Как замечают эксперты, пока не будет

доказано, что лицо имело возможность совершить завещание в соответ-

ствии со ст. 1124-1127 ГК РФ, считается, что оно действовало добросо-

вестно и что нет оснований считать завещание недействительным [4].

Следует обратить внимание на следующее обстоятельство: в ст. 177

ГК РФ сказано, что сделка по этим основаниям может быть оспорена са-

мим гражданином, совершившим ее в момент, когда он не мог понимать

значение своих действий или руководить ими. Естественно, что к случаю

завещания данное правило неприменимо: вопрос о действительности за-

вещания реально возникает только после смерти завещателя. Однако

наследники являются правопреемниками завещателя и, следовательно, как

бы «наследуют право на иск». Но это правило выработано судебной прак-

тикой при отсутствии прямого указания закона.

136

Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем.

И лишь в исключительных случаях, если завещатель в силу физических

недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может сам подписать

завещание, такое завещание по просьбе завещателя может быть подписано

непременно в присутствии нотариуса другим лицом (рукоприкладчиком).

В самом завещании должны быть указаны причины, по которым завеща-

тель не смог сам подписать завещание. Идет речь, естественно, не о пре-

ходящих причинах, а об устойчивых нарушениях здоровья или других

обстоятельствах, лишающих завещателя возможности подписать завеща-

ние собственноручно.

Чтобы конкретнее рассмотреть наш вопрос на практике, можно

привести пару примеров из жизни.

Пример № 1

Молодая пара увидела объявление в газете: «Передам в собствен-

ность принадлежащую мне на праве собственности квартиру по догово-

ру пожизненного содержания с иждивением молодой семье, имеющей

детей …». После чего квартира, относительно которой был бы заключен

договор, отходила соответственно стороне – содержателю иждивенца.

Муж с женой и с ребенком (дочерью) заселились в квартиру. Мужчина

был уже в возрасте и нуждался в уходе. Супружеская пара и мужчина

договорились об условиях проживания, но договор ренты составлен не

был. За период проживания с молодой парой (3 года) мужчина был полно-

стью на иждивении этой пары. Мужчина заболел, и его вынужденно от-

везли в больницу. Почувствовав приближение смерти, мужчина попросил

у врачей лист бумаги, ручку и написал следующий текст: «Завещаю

СВОЮ квартиру Даше» (Даша являлась дочерью пары, проживающей у

мужчины), «завещание» не содержало никаких иных данных, не было под-

писано и заверено в соответствии с законом. Данное завещание было не-

действительным, т.к. согласно абзацу 2, пункта 1 ст. 1129 ГК РФ изложе-

ние гражданином последней воли в простой письменной форме признается

его завещанием, если завещатель в присутствии двух свидетелей соб-

ственноручно написал и подписал документ, из содержания которого сле-

дует, что он представляет собой завещание.

Жена вышеупомянутого мужчины (с которой он не проживал)

начала судебную тяжбу с молодой парой, так как кроме нее прямых

наследников не было. На всех законных основаниях жена унаследовала

квартиру. Молодая пара так и не смогла ничего доказать, потому как не

было ни единого документа, подтверждающего какие-либо отношения

между сторонами. Пара осталась без квартиры …

Пример № 2

Мужчина жил в гражданском браке с женщиной (сожительницей)

два года. Мужчина заболел, и во время болезни находился у своей дочери,

которая за ним ухаживала. Сожительница, узнав о том, что мужчина в

больнице и он при смерти, преследуя корыстные цели, не сообщила детям

137

мужчины о его тяжелом состоянии. Воспользовавшись ситуацией, она

заставила его подписать заранее заготовленное завещание, в котором все

его имущество (квартира и иное) переходило ей. Завещание было заверено

дежурным врачом, который по закону имел на то право. Однако после вы-

яснения обстоятельств по делу выяснилось, что на момент смерти муж-

чины время дежурства врача было окончено, и фактически он утратил

право подписи завещания. О деталях данного дела можно только догады-

ваться. Факт в том, что после его смерти женщина подала заявление в

соответствующую нотариальную контору для получения свидетельств о

праве на наследство. Дети умершего подали иск о признании завещания

незаконным, ответчиком по которому является сожительница. Интересен

также тот факт, что документ, называемый «завещанием», утерян но-

тариусом по причине пожара. Данное дело сейчас рассматривается в суде,

но, к сожалению, доказать уже ничего невозможно.

Что же объединяет два этих случая? Их объединяют люди, которые

в силу обстоятельств так и не смогли отстоять свои права. Почему закон

не охраняет права граждан, попавших в такие ситуации, и почему надо

годами судиться за то, что тебе принадлежит, или могло принадлежать?

Закон не дает ответа.

Проведя исследование, я пришла к выводу, что данные ситуации и

аналогичные им возникли потому, что они детально не прописаны в законе.

Представляется целесообразным дополнить ст. 1127 ГК РФ пунктом следу-

ющего содержания: «Должностные лица, указанные в п. 1 ст. 1127 ГК РФ,

должны раз в три года проходить квалификационный экзамен на знание

своих прав и обязанностей в сфере гражданского законодательства».

В перечисленных ситуациях врачи не задумывались о значимости

документов, на которых ставили подписи и тяжести последствий, выра-

зившихся в затяжных судебных процессах по доказыванию своих прав на

наследство. Квалификационный экзамен поможет повысить уровень пра-

вовой культуры как у врачей, так и у других перечисленных в ст. 1127 ГК

РФ должностных лиц и, возможно, снизит уровень проблем, возникающих

в данной сфере.

Также статью 1129 ГК РФ представляется необходимым дополнить

понятием «чрезвычайное обстоятельство»: «Чрезвычайное обстоятельство

– обстоятельство, при котором гражданин не имел и не имеет возможно-

сти в установленном законом порядке совершить все необходимые дей-

ствия для распоряжения своими правами, наступление которых препят-

ствует изложению последней воли в отношении принадлежащего ему на

праве собственности имущества»

К чрезвычайным обстоятельствам в юридической литературе отно-

сят: неблагоприятные природные явления (наводнения, пожары, землетря-

сения и др.), техногенные катастрофы, военные действия, тяжелую бо-

лезнь и т.д. Как следует из п.1 ст.1129 ГК РФ, гражданин, который нахо-

дится в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся

138

чрезвычайных обстоятельств, лишен возможности совершить завещание

путем удостоверения иными полномочными лицами, может изложить по-

следнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной

форме. В законе указано, что свидетели должны расписаться на завеща-

нии, но логика требует, чтобы были обозначены фамилии свидетелей и

хотя бы их инициалы. Тогда впоследствии их можно идентифицировать,

поскольку возможна ситуация, когда все свидетели погибнут [5].

Также необходимо привести в соответствие со сложившейся право-

применительной практикой положения ст. 1129 ГК РФ, дополнив их ука-

занием на право заинтересованных лиц после смерти гражданина, не при-

знанного недееспособным, но составившего завещание в состоянии, когда

он не мог понимать значения своих действий и руководить ими, предъяв-

лять иск о признании такого завещания недействительным.

В результате проведения научного исследования по избранной теме

сформулированы следующие предложения:

1) Ст. 1127 ГК РФ дополнить следующим текстом: «Должностные

лица, указанные в п. 1 ст. 1127 ГК РФ, должны раз в три года проходить

квалификационный экзамен на знание своих прав и обязанностей в сфере

гражданского законодательства».

2) Ст. 1129 ГК РФ дополнить следующим текстом:

а) «чрезвычайное обстоятельство – обстоятельство, при котором

гражданин не имел и не имеет возможности в установленном законом по-

рядке совершить все необходимые действия для распоряжения своими

правами, наступление которых препятствует изложению последней воли в

отношении принадлежащего ему по праву собственности имущества»;

б) заинтересованные лица после смерти гражданина, не признанно-

го недееспособным, но составившего завещание в состоянии, когда он не

мог понимать значения своих действий и руководить ими, имеют право

предъявлять иск о признании такого завещания недействительным.


1. Основы законодательства РФ «О нотариате».

2. Гражданский кодекс РФ.

3. Инструкция о порядке удостоверения завещаний главными вра-

чами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами

больниц, других стационарных лечебно-профилактических учреждений,

санаториев, а также директорами и главными врачами домов для преста-

релых и инвалидов.

4. Булаевский Б.А. и др. Наследственное право / Под ред. К.Б. Яро-

шенко. Волтерс Клувер. – 2005.

5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,

части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светлано-

ва. – М.: Юрайт-Издат, 2004.

140

ЛИЧНОСТЬ ЭКСТРЕМИСТА

Тхагужокова М.М.

Одним из социально-правовых явлений современной России стало

проявление в различных сферах государственности, общественной жизни,

политике, личностных отношениях экстремистских феноменов.

Экстремизм – явление неоднозначное. В общем смысле, экстремизм –

это любая крайность, то, что выходит за рамки общепризнанного и обще-

принятого. Его проявления многообразны. Экстремистские течения есть в

политике, философии, культуре, спорте. Негативные аспекты экстремизма

очевидны. Основной – агрессивное отрицание другого, невосприятие всего,

что выходит за рамки концептуальной системы экстремиста.

Базу экстремизма составляют маргинальные слои населения, пред-

ставители националистических и религиозных движений и недовольная

существующим порядком часть интеллигенции и студенчества, некоторые

группы военных. Раскрыть причины и условия совершения преступлений

экстремистской направленности невозможно, не касаясь личности пре-

ступности.

Проблема личности преступника является одной из наиболее широ-

ко обсуждаемых и исследуемых в научной литературе. Однако вопрос о

личности экстремиста, т.е. лица, совершившего преступления, предусмот-

ренные ст.282, 282-1, 282-2 УК РФ, представляется нам неизученным.

С одной стороны, все достаточно просто: существуют фундамен-

тальные исследования личности террориста, члена террористического

формирования [1], исследования личности участников организованных

преступных группировок и носителей криминальной субкультуры, выводы

и рекомендации которых, казалось бы, можно применить по аналогии и к

личности экстремиста.

С другой стороны, сложность конструкции составов названных пре-

ступлений, применение законодателем ссылочной диспозиции не позво-

ляют четко определить предмет исследования, совокупность исследуемых

лиц. Кто есть экстремист – вандал, хулиган, осквернитель могил, лицо, не

исполняющее решение суда, действующий по специфическим мотивам

или кто-то иной?

Наконец, в общественном сознании имеет место смешение понятий

экстремист и приверженец радикальных учений (доктрин или методов

политической борьбы). Законодательный корпус тоже не свободен от по-

добных заблуждений. Поэтому именно такой подход и получил отражение

в определении экстремистской деятельности (экстремизма) в ст. 1 Феде-

рального закона «О противодействии экстремистской деятельности» от

25.07.2002 г., уже дважды исправленного и дополненного. Но безгранич-

ное расширение определения субъекта правонарушения неизбежно приве-

дет к признанию «экстремистом» любого преступника как лица, наруша-

141

ющего артикулированную законом общую волю сограждан, и любого по-

литического оппонента, требующего изменить существующие порядки и

исправить законы.

Достаточно сказать, что Конституция РФ признает идеологическое

и политическое равенство общественных объединений (ст.13), допускает

ограничение прав и свобод человека и гражданина только в той мере, в

какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нрав-

ственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения

обороны страны и безопасности государства (ч.3 ст.55).

Д.И. Аминов, Р.Э. Оганян отметили, что лица мужского пола

наиболее склонны к совершению актов уголовно наказуемого экстремизма

в возрасте от 16 до 18 лет, а девушки включаются в экстремистскую дея-

тельность в возрасте от 18 до 25 лет. То есть несовершеннолетние и моло-

дежь – две наиболее благоприятные группы для распространения экстре-

мизма и вербовки исполнителей насильственных акций. Это наиболее уяз-

вимая с точки зрения распространения экстремизма среда в силу своих

возрастных особенностей. Выбор экстремистской активности (участие в

националистических или религиозных экстремистских организациях) во

многом объясняется случайными факторами и зависит от того, пропаганда

и методы какой организации оказались более понятными и доступными

данному конкретному молодому человеку.

Конечно, среди лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за

экстремизм, встречаются разные лица. Основную массу составляют соци-

ально неадаптированные подростки 14-17 лет, как правило, не работаю-

щие и не учащиеся или формально занятые, входящие в устойчивые агрес-

сивные группы.

Эти лица совершают основную массу актов причинения вреда здо-

ровью из хулиганских побуждений, собственно, хулиганств, вандализма и

надругательств над местами захоронений. Они же оказываются в первых

рядах погромщиков при возникновении массовых беспорядков. Нередко

указанными лицами совершаются и более тяжкие преступления, которые

получают более полное отражение в уголовной статистике.

Другая часть экстремистов представлена лицами разного возраста и

достатка, как правило, имеющими среднее или среднее специальное обра-

зование, допустившими возбуждение вражды и ненависти или унижение

человеческого достоинства, а также совершающими различные преступ-

ления на почве вражды и ненависти, например, нарушение равенства прав

и свобод человека и гражданина, организацию объединения, посягающего

на личность и права граждан.

Как правило, указанные лица не совершают насильственные пре-

ступления, и их преступные деяния не получают отражения в уголовной

статистике как проявление «бытового» национализма (шовинизма, анти-

семитизма). Ввиду сложности установления мотива «экстремистская со-

142

ставляющая» данных деяний, если так можно выразиться, остается за пре-

делами внимания правоохранительных органов и суда.

Однако именно приверженцы националистических идей и некото-

рых других радикальных учений («отнять и поделить») составляют массо-

вый резерв объединений экстремистской ориентации.

Наряду с исполнителями большую общественную опасность пред-

ставляют организаторы и спонсоры экстремистских сообществ, а также

политические деятели, готовые устанавливать контакты с экстремистами и

обеспечивать им политическое прикрытие в обмен на создание желатель-

ного климата в обществе.

Данная группа лиц представлена лицами более старшего возраста с

высоким уровнем образования и материального достатка и не менее высо-

ким уровнем притязаний. Они сами редко принимают участие в массовых

мероприятиях и, тем более, не разоряют кладбища и не избивают приез-

жих. Если кто-то из них и привлекается к уголовной ответственности, то,

обычно, за совершение совсем иных преступлений: должностных, финан-

совых, в сфере незаконного оборота оружия и боеприпасов, наркотических

средств и т.д.

У данных лиц мотивы вражды и ненависти к определенным соци-

альным группам, бредовые идеи изменения миропорядка, как правило,

отходят на второй план. На первом стоят цели установления контроля над

ресурсами и достижения конкурентных преимуществ в борьбе за передел

сфер влияния, власти.

Контакты со своими «идейными» последователями данные лица

также всячески маскируют, нередко осуществляют через особо доверен-

ных лиц, различные клубы или анонимные Интернет-сайты. В частности,

у «скинхедов» существует своя так называемая скин-пресса: журналы

«Под ноль», «Белое сопротивление», «Отвертка», «Стоп», «Я – белый»,

«Streetfighter». Наполовину скинхедским является ультраправый контр-

культурный журнал «Сполохи». Существуют также рассчитанные на ски-

нов ультраправые сайты в Интернете, включая «русское зеркало» амери-

канского скинхедского сайта «Stormfront». Вся эта пресса – экстремист-

ского и профашистского толка. Очевидно, без серьѐзных финансовых за-

трат невозможно осуществлять связь между отдельными бригадами, орга-

низовывать коллективные вояжи, содержать СМИ и т.д. [2].

Национальная принадлежность лиц, осужденных за совершение

преступлений экстремистской направленности, ни в какой степени не

накладывает отпечатка, специфики на совершение данного преступления.

По материалам изученных уголовных дел более 90 % осужденных

составили представители «малочисленных» народов и национальностей

(осетины, ингуши, лакцы, карачаевцы, черкесы и др.).

143

Интенсивность, формы и частота проявления агрессивности, нетер-

пимости и вражды к представителям иной национальности, расы, религии

как черты личности в немалой степени зависят от ее воспитания, а жесто-

кость есть чистый его продукт. Потому именно в криминологическом

плане важно выявить, какие факторы влияют на формирование указанных

личностных качеств.

Исследования мотивации лиц, совершающих преступления из наци-

оналистических мотивов, уяснение иных детерминантов преступлений

экстремистской направленности чрезвычайно важны, так как позволяют

лучше познать причины преступления, дают возможность делать широкие

научные обобщения, отмечая те общесоциальные процессы, которые ранее

не привлекали к себе должного внимания из-за недостаточной изученно-

сти факторов, порождающих отдельные преступления.

Таким образом, лица, совершающие экстремизм, иные преступле-

ния экстремистской направленности и иные преступления, совершаемые

на почве вражды и ненависти, могут быть условно разделены на четыре

группы: 1) хулиганствующие «попутчики»; 2) посредственные или второ-

степенные исполнители; 3) непосредственные или «идейные» исполните-

ли и координаторы, составляющие «ядро» или «актив» экстремистской

организации; 4) лидеры, организаторы и спонсоры, использующие экстре-

мистов в собственных целях и обеспечивающие им прикрытие от эффек-

тивного преследования. Первые и вторые являются «слабыми звеньями» в

системе экстремистских сообществ по причине отсутствия идейной и

структурной связи с ядром организации, представленными третьими.

В целом, данная классификация сходна с классификацией субъектов

преступной группы, предложенной В.Л. Васильевым [3]. И это обстоя-

тельство подтверждает предположения о том, что экстремистская группа

является лишь разновидностью организованной преступной группы, отли-

чающейся по целям объединения, а экстремистская деятельность является

лишь преступной деятельностью. В своих организованных формах она

представляет угрозу общественной безопасности.


1. Антонян Ю.М. Терроризм. Криминологическое и уголовно-

правовое исследование. – М.: Щит-М, 1998.

2. Ростокинский А.В. О классификации экстремистов, 2007

3. Васильев В.Л. Юридическая психология: учебник. 3-е изд. –

СПб.: Питер, 2000. – С. 342.

144

СВОБОДА СОВЕСТИ КАК

НЕОТЪЕМЛЕМОЕ ПРАВО КАЖДОГО ЧЕЛОВЕКА

Тхагужокова М.М.

Проблема реализации основных прав, свобод и обязанностей чело-

века и гражданина была и остается в теории и практике государственного

права одной из самых сложных и, несомненно, одной из важнейших.

В широком смысле право определяется как узаконенная возмож-

ность что-либо делать, осуществлять. А свобода – это отсутствие ограни-

чений и стеснений. Идея прав человека уходит корнями в эпоху буржуаз-

ных революций, а теоретические ее основы были разработаны просветите-

лями XVIII века, представлявшими естественно-правовую школу. К ним

относятся Вольтер, Ш. Монтескье, Ж. Руссо, К. Гельвеций, П. Гольбах, на

творчество которых заметное влияние оказали произведения ученых

Д. Локка, Д. Мильтона, У. Блэкстона. Не опровергнутое практикой разви-

тия человеческого общества утверждение, что любой человек имеет с

рождения естественные и священные права, дающие возможность осо-

знать высокое значение слова «человек», легло в основу дефиниции прав

человека, которые определялись как права, присущие самой природе чело-

века, без которых он не может существовать и осознавать себя как челове-

ческое существо. За истекшие три столетия в результате развития опреде-

ление претерпело изменения, но сама идея осталась прежней. В современ-

ном понимании права человека – это его неотъемлемые свойства и воз-

можности развития, вытекающие из социальных условий природы лично-

сти и определяющие меру свободы человека. Правовое оформление они

получили в Международном билле о правах человека, составляющем ос-

нову системы защиты прав и свобод человека. Это подчеркивает их объек-

тивный характер, существование их независимо от признания тем или

иным государством, организацией, личностью.

Посредством имплементации международно-правовые нормы о

правах человека воплощаются в национальном законодательстве. Призна-

ком любого демократического государства является закрепление в его

Конституции норм о правах человека и соблюдение их на практике. Дан-

ное положение имеет важное значение и для нашего государства, провоз-

гласившего себя правовым и находящегося на пути кардинальных де-

мократических преобразований. Продолжающаяся правовая реформа при-

звана утвердить достижения в различных сферах государственной и обще-

ственной жизни, в том числе и в области соблюдения прав человека. Кон-

ституция РФ, принятая в 1993 году, провозгласила приоритет человека,

его прав и свобод по отношению к другим социальным ценностям.

Согласно принятой в науке государственного права классификации

можно выделить группу личных прав и свобод, составляющих основу ста-

туса гражданина. В эту группу наука государственного права включает

свободу совести как основную и важнейшую.

145

Проблема свободы совести в течение уже нескольких столетий за-

нимает умы мыслителей, ученых, философов, правоведов. Проблема эта

комплексная и рассматривается в нескольких аспектах: социологическом,

философском, правовом. И.Н. Поздеев, Е.В. Огневая трактуют свободу

совести в социологическом смысле как внешнюю свободу человека, его

право мыслить и действовать так, как он хочет [1]. В философско-этиче-

ском плане свобода совести рассматривается как категория этики, выра-

жающая способность человека сознательно формировать и реализовывать

в своем поведении собственное восприятие нравственной необходимости.

В онтологическом плане свобода совести понимается как интегративная

философская категория, отражающая предельно общие закономерности

возникновения, функционирования и развития отношений терпимости,

толерантности между обществом и его институтам, с одной стороны, и

личностью как суверенным субъектом и носителем мировоззренческих

установок, с другой.

Свобода совести – это первейший элемент свободы человека от лю-

бых форм угнетения, и прежде всего – идеологического угнетения. Выс-

шим неотъемлемым благом для человека является свобода самоопределе-

ния, поэтому свобода совести как явление социального бытия возникает в

условиях становления буржуазного общества, она есть продукт этого ста-

новления, результат длительной борьбы с феодальным абсолютизмом и

религиозной нетерпимостью в странах Западной Европы. Впервые провоз-

глашение свободы совести как политического принципа и юридической

нормы было осуществлено в Англии. Существенной отличительной осо-

бенностью процесса формирования понятия свободы совести и свободы

вероисповеданий в Англии явилось то, что сначала были выработаны

принципы политики и права в области веротерпимости и лишь затем, в

порядке критики этих прав философами, складывалось понятие свободы

совести как религиозной веротерпимости. Совсем по-другому формирова-

ние теоретико-правовых представлений о свободе совести происходило во

Франции. Здесь юридической формуле свободы совести предшествовала

значительная, а порой и «воинственная» критика католической религии

как главного выразителя интолерантности.

В современном обществе свобода совести является одной из самых

значительных и существенных проявлений духовной жизни социума. Как

явление духовной культуры, свобода совести относится и к политике, и к

праву, и к другим сферам общественной жизни. Подобное разнообразие

«основывается на субъективных предпочтениях правоведов и законодате-

лей, особенностях конкретных культурно-исторических моментов, а также

связано со сложностью предмета регулирования, прежде всего наличием

множества мировоззренческих доктрин, спецификой их внутреннего стро-

ения и существенным своеобразием отдельных их типов» [2].

Как правовое понятие, свобода совести означает разрешенное и га-

рантированное законами государства право субъектов мыслить и посту-

146

пать в соответствии со своими убеждениями, самостоятельно определять

свое отношение к религии и совершать действия при условии соблюдения

законности и правопорядка. Сущность свободы совести сводится к нали-

чию для человека узаконенных возможностей поступать не по присужде-

нию, а так, как он полагает необходимым в соответствии с его убеждения-

ми при условии соблюдения установленного правопорядка.

Свобода совести и вероисповедания закреплена в ст.28 Конституции

РФ. В нашем государстве правом на свободу совести может пользоваться

любой человек независимо от его государственной принадлежности.

На протяжении длительного исторического периода многие миро-

воззренческие вопросы были тесно связаны с религиозным миропонима-

нием, и поэтому свобода совести прежде всего сводится к праву каждого

человека самостоятельно решать вопрос, руководствоваться ли ему в

оценке своих мыслей и поступков поучениями религии или отказываться

от них. Таким образом, если трактовать свободу совести в узком смысле,

то данное право сводится всего лишь к отсутствию ограничений в вопро-

сах вероисповедания и отношения человека к религии. Если рассматри-

вать свободу совести в широком смысле, то получается, что это понятие

включает в себя помимо свободы вероисповедания еще и право иметь и

иные (нерелигиозного характера) убеждения: философские, пацифистские

и им подобные. Именно так законодатель трактует свободу совести, в со-

держание которой входит свобода выбора убеждений и свобода вероиспо-

веданий, включающая право исповедовать любую религию или не испове-

довать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные

и иные убеждения и действовать в соответствии с ними. Под термином

«вероисповедание» понимается принадлежность к какой-либо религии, и,

соответственно, «иные убеждения» должны быть допускаемы какой-либо

легализованной религиозной конфессией. Но «иные убеждения» могут

быть не только религиозного характера. По смыслу ст. 28 Конституции РФ

это понятие включает также и убеждения философские, пацифистские и

им подобные, причем действовать в соответствии с ними возможно лишь

при условии соблюдения закона. Конституция РФ, провозглашая свободу

совести и вероисповедания, определяет принципы осуществления этого

права. А принятый в 1997 г. Федеральный закон «О свободе совести и ре-

лигиозных объединениях» заложил основы новой модели реализации сво-

боды совести в Российской Федерации на правовом уровне.

Законодательство Российской Федерации о свободе совести, свобо-

де вероисповедания и о религиозных объединениях состоит из соответ-

ствующих норм Конституции Российской Федерации, Гражданского ко-

декса Российской Федерации, Федерального закона от 26 сентября 1997 г.

«О свободе совести и о религиозных объединениях», принимаемых в со-

ответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Феде-

рации, а также нормативных правовых актов субъектов Российской Феде-

рации.

147

Ничто в законодательстве о свободе совести, свободе вероиспове-

дания и о религиозных объединениях не должно истолковываться в смыс-

ле умаления или ущемления прав человека и гражданина в свободе сове-

сти и свободе вероисповедания, гарантированных Конституцией Россий-

ской Федерации или вытекающих из международных договоров Россий-

ской Федерации. В частности, провозглашенная резолюцией Генеральной

Ассамблеи ООН от 25 ноября 1981 г. Декларация о ликвидации всех форм

нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений (ст. 1, 2)

гласит, что никто не должен подвергаться принуждению, умаляющему его

свободу иметь религию или убеждения по своему выбору, а свобода испо-

ведовать религию или выражать убеждения подлежит лишь ограничениям,

установленным Законом и необходимым для охраны общественной без-

опасности, порядка, здоровья и морали, равно как и основных прав и сво-

бод других лиц, и исключает дискриминацию на основе религии или

убеждений со стороны любого государства, учреждения, группы лиц или

отдельных лиц.

Конституция Российской Федерации предоставляет право на свобо-

ду совести каждому. Право человека и гражданина на свободу совести и

свободу вероисповедания может быть ограничено федеральным законом

только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ консти-

туционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов

человека и гражданина, обеспечения обороны страны и безопасности гос-

ударства. Установление преимуществ, ограничений или иных форм дис-

криминации в зависимости от отношения к религии не допускается.

Граждане Российской Федерации равны перед законом во всех об-

ластях гражданской, политической, экономической, социальной и куль-

турной жизни независимо от их отношения к религии и религиозной при-

надлежности. Гражданин Российской Федерации в случае, если его убеж-

дениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы,

имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой. По

просьбам религиозных организаций решением Президента Российской

Федерации священнослужителям в соответствии с законодательством Рос-

сийской Федерации о воинской обязанности и военной службе в мирное

время может предоставляться отсрочка от призыва на военную службу и

освобождение от военных сборов [3].

В соответствии с Законом никто не обязан сообщать о своем отношении

к религии и не может быть подвергнут принуждению при определении своего

отношения к религии, к исповеданию или отказу от исповедания религии, к

участию или неучастию в богослужениях, других религиозных обрядах и цере-

мониях, в деятельности религиозных объединений, в обучении религии. Разви-

тие демократии, свободной конкуренции, институтов гражданского общества

существенно изменило представления о свободе вообще и о свободе совести в

частности. Следствием этого является то, что современная личность обладает

значительной степенью негативной свободы, которая проявляется в экстремист-

148

ских действиях. Экстремизм представляет собой одну их форм радикального

отрицания существующих общественных норм и правил в государстве со сто-

роны отдельных лиц или групп. Его причины лежат в социальной дезориента-

ции части граждан, их недостаточном образовании, кризисном состоянии обще-

ства, слабых институтах общественного контроля и неэффективной правовой

системе. Некоторые формы экстремизма зачастую имеют и исторические корни.

Проявления экстремизма в том или ином виде мы видим практиче-

ски повсеместно. В России экстремизм многолик, носит массовый харак-

тер. Особенно это справедливо для терроризма как одной из наиболее

опасных форм экстремизма. Таким образом, свобода как демократическое

завоевание общества не всегда конструктивна.

К сожалению, в настоящее время государство не может в полной

мере защищать своих граждан и российское общество в целом от деструк-

тивного воздействия экстремизма. Необходимо принятие соответствую-

щих мер по противодействию экстремизма. И регулирование этого вопро-

са с помощью одного Федерального Закона «О противодействии экстре-

мистской деятельности» недостаточно.

Таким образом, в настоящее время для государства задача состоит в про-

должение той конструктивной линии, которая наметилась в последние годы и

привела к существенным положительным изменениям в осуществлении свобо-

ды совести и вероисповедания. Совершенствование нормативно-правовой базы

российского законодательства для реализации декларируемых прав в области

свободы совести требует коренной научной ревизии и демократической рефор-

мы основополагающих принципов и понятийного аппарата.


1. Огневая Е.В. Диалектическое единство философско-этического и

правового аспектов свободы слова в СССР: автореф. дисс... канд. фило-

соф. наук. – Киев, 1970.

2. Гусаева К.Г. Свобода совести как правовая категория // Право и политика. – 2004. – № 7.

3. Залужный А.Г.Конституционное право граждан на свободу сове-сти и его реализация в законодательстве Российской Федерации // Консти-

туционное и муниципальное право. – 2004. – № 6.

ПРАВОВОЙ МОНИТОРИНГ КАК МЕХАНИЗМ

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Тхамокова И.А.

Правовой мониторинг – это важнейший способ повысить социаль-

ную обусловленность правовых норм и правовых действий. При возник-

новении существенных деформаций в регулируемых общественных отно-

149

шениях важно не просто изменить закон или правоприменительную прак-

тику, но и сделать это быстро и своевременно.

Конечной задачей правового мониторинга является предотвращение

искажения тех целей, которые декларируются при принятии новых зако-

нов, адаптирование закона к реальным, часто и быстро меняющимся соци-

альным условиям.

Мониторинг законодательства и правоприменительной практики –

один из первых шагов на пути к созданию института ответственности че-

рез взаимопроникновение правотворчества, правоприменения и монито-

ринга права как недостающего ранее элемента, обеспечивающего кон-

троль и ответственность.

Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации

за последние шесть лет создал в Российской Федерации систему монито-

ринга законодательства и правоприменительной практики. Основная цель

этой работы заключается в укреплении взаимодействия общества и госу-

дарства для обеспечения принятия качественных законов, реализации прав

и свобод человека и гражданина [1].

Результаты проведенного мониторинга и работа над докладами поз-

волила сделать ряд комплексных выводов, которые стали следствием ана-

лиза не только принимаемых в течение парламентского года законов, но и

осмысления состояния правовой системы страны в целом.

Главный из них – отсутствие ответственности за принимаемые за-

коны и их реализацию. По-прежнему законы порождают многочисленные

изменения, приносят и гражданам, и обществу, и государству существенно

меньше пользы, чем планировалось.

Необходимость совершенствования законодательства настоятельно

требует более активного использования возможностей гражданского об-

щества. Мониторинг права как раз и призван стать эффективной формой

диалога власти и общества. Учитывая, что мониторинг законодательства

является систематической, комплексной деятельностью по оценке, анали-

зу, обобщению и прогнозу состояния законодательства с целью повыше-

ния качества принимаемых законов, одной из форм этой деятельности, по

нашему мнению, можно считать мониторинг законодательных ошибок, то

есть деятельность по анализу, обобщению и оценке дефектов юридико-

технического оформления законодательных актов.

Важное значение приобретает учет в законотворчестве интересов

различных социальных сил. По мнению участников опросов, первостепен-

ное значение здесь приобретает активное участие в законотворчестве ин-

ститутов гражданского общества, большая открытость законотворческого

процесса, развитие механизма обратной связи законодателей с населени-

ем, учет общественного мнения на различных стадиях законотворческого

процесса, расширение числа субъектов законодательной инициативы,

принятие закона о лоббизме.

150

Проведение мониторинга права предполагает глубокий и всесто-

ронний анализ правоприменительной практики.

По результатам опросов, в целом критически оценивается состояние

правоприменительной практики на федеральном, региональном и, особен-

но, на муниципальном уровне. Только незначительная часть опрошенных

(от 4 % до 9%) отмечает положительные изменения в этой сфере.

По результатам опросов, в целом критически оценивается законода-

тельство с точки зрения обеспечения прав и свобод человека и гражданина

в российском обществе. Одновременно в целом критически оценивается

соответствующая деятельность парламентских институтов.

Со всеми оговорками можно констатировать , что граждане получи-

ли право обжаловать действия чиновников и даже нормативные акты.

Вместе с тем при всех позитивных факторах проведения судебной рефор-

мы складывается парадоксальная ситуация: проведенная судебная рефор-

ма не изменила в целом негативного взгляда большинства населения на

российскую правовую систему. Социологические опросы продолжают

констатировать недоверие к судам значительной доли населения. Граж-

дане продолжают считать, что суд в России неэффективен, несправедлив

либо вообще коррумпирован [2].

Я считаю, что без создания адекватной судебной системы результа-

ты преобразовании в других областях государственной и общественной

жизни могут оказаться ничтожными. Более того. Многие экономисты и

политологи полагают, что без успешного проведения судебной реформы

невозможна модернизация страны.

Об эффективности действия законодательства имеет смысл гово-

рить лишь применительно к правовому законодательству, направленному

на обеспечение и защиту прав и свобод человека (в противном случае во-

прос лишается правового смысла). Поэтому процесс определения эффек-

тивности действия законодательства разбивается на два этапа: а) опреде-

ление правового качества законодательства (т.е. определение конституци-

онно-правовой природы норм, входящих в законодательный акт) и б) изу-

чение эффективности действия законодательства.

Для определения правового качества законодательства необходимо

установить соответствие его положений требованиям Конституции Рос-

сийской Федерации, а также общепризнанным принципам и нормам меж-

дународного права как составной части российской правовой системы.

Мониторинг законодательных ошибок в рамках общего мониторинга за-

конодательства и правоприменительной практики необходим как для

оценки состояния законодательства, так и для совершенствования законо-

творческой практики.

Социальное содержание конституционно-правовой природы зако-

нодательной нормы характеризуется тем, что в ней найден правовой ком-

промисс различных социальных интересов. Суть этого компромисса со-

стоит в том, что всякому интересу, попадающему в сферу действия данной

151

нормы, обеспечена равная с другими свобода реализации в той мере, в

какой это не противоречит свободной реализации других интересов (таким

образом, ни один социальный интерес не может осуществляться за счет

подавления интересов других социальных групп и слоев общества).

Дальнейшее развитие судебной системы немыслимо без всеобъем-

лющей правовой реформы в России. В связи с этим судебную реформу

необходимо рассматривать только как первый шаг правовой реформы.

Можно выделить три основные задачи и одновременно направления пра-

вовой реформы. Они, на мой взгляд, таковы:

– правовая трансформация российского общества;

– трансформация и стабилизация системы права;

– реализация жесткой и устойчивой системы правоприменения и обес-

печения доступа граждан к правосудию.

Для реализации триединой задачи правовой реформы необходимо, на

мой взгляд, решить три крупные проблемы. Главная проблема – качество,

современность и последовательность законодательства. У нас очень много

плохих законов, причем плохих в различных смыслах. Некоторые из при-

нимаемых законов, увы, видимым образом противоречат и букве Конститу-

ции. Также нередко принимаются законы, противоречащие обязательному

для исполнения Россией международному законодательству. Ведь наши

правовые обязательства по международным конвенциям и соглашениям

согласно Конституции имеют приоритет перед внутренним правом.

Законы должны формулироваться четко, с минимальными отсылоч-

ными нормами.

Оценив закон, сравнив эту оценку с тем, что было известно ранее,

сделав прогноз того, как закон будет читаться, пониматься, трактоваться и

исполняться, необходимо все эти сведения обобщить и использовать по-

лученный результат мониторинга в законодательном процессе [3].

Недостаточные квалификация и опыт значительной части россий-

ских законодателей – это объективно сложившийся факт, то которого не-

возможно отмахнуться. Однако и в других парламентах заседают не толь-

ко профессиональные юристы. Как с этим быть?

Во многих странах этот вопрос уже давно решается путем тщатель-

ного обсуждения законопроектов в профессиональном сообществе, при-

чем публично в обществе в целом, затем – на дискуссиях вместе с незави-

симыми юристами во фракциях и профессиональных комиссиях парла-

мента, и лишь после этого – на общих парламентских дискуссиях. Только

так можно свести к минимуму возможность появления плохих законов и

риск дальнейших правовых коллизий, которые используют коррупционе-

ры и политические авантюристы. Нужно добиваться большей прозрачно-

сти в финансировании политических партий и кандидатов на избираемые

должности, в управлении общественными финансами и процедуре утвер-

ждения национального бюджета.

152

Отдельно надо сказать о правосознании власти. Если власть будет

стремиться создавать под себя удобное право, то любая правовая реформа

станет не более чем фикцией.

Идеал правовой реформы – это единство массового правосознания

власти в стремлении защитить правовое государство в современном не-

устойчивом и быстроменяющемся мире. Сегодня, как и раньше, в России

нет более важных задач, чем обеспечение стабильности конституционного

строя, достижение устойчивого экономического роста, повышение благо-

состояния всех граждан.

Итоги мониторинга подводятся на ежегодных Всероссийских научно-

практических конференциях, которые проходят под девизами: «коллектив-

ное творчество», «конституционное партнерство», «диалог власти и обще-

ства». В этой связи приведем несколько соображений о направлениях разра-

ботки методологической и методической основ мониторинга, в основе кото-

рых лежат ответы на вопросы: 1 – для каких целей, 2 – какими способами

осуществляется мониторинг, 3 – как выбираются объекты для наблюдений и

контроля, 4 – кто использует результаты, получаемые в итоге. И, естествен-

но, еще один вопрос. Почему не всегда удается получить ясный ответ даже

при тщательном соблюдении вышеназванных установок [4].

На этапе реализации принятых законов крайне важно обеспечить мони-

торинг правоприменительной практики для оценки эффективности принима-

емых законов. Мониторинг законодательства должен дополняться жестким

контролем за применением законов органами государственной власти.

Таким образом, законы во многом несовершенны, но дело не только

в этом, ведь даже идеальный с точки зрения юридической техники закон

не будет работать без действительного отлаженного механизма его реали-

зации. Ведь еще Ш. Монтескье сказал: «Когда я поеду в правовое государ-

ство, я спрошу не про то, какие там законы, а про то, как эти законы рабо-

тают и воплощаются в жизнь».

При Петре Великом, при Екатерине I, Александрах I, II, III, Нико-

лае II судебная реформа всегда была неразрывной частью общей правовой

реформы, она проводилась одновременно с реформами государственного

устройства и местного самоуправления.

Современная правовая реформа должна быть неразрывно связана с

целями развития нашей страны, смыслом бытия, тенденциями глобальной

трансформации мироустройства. Определить и структурировать правиль-

ные ориентиры реформирования общества и государства – в этом смысл

правовой реформы России в 21 веке.


1. Доклад Совета Федерации за 2007 г. // www.duma. ru

2. Азаров В.А. и др. Доверие и недоверие в праве – тема читатель-

ской конференции // Государство и право. – 2006. – № 3.

153

3. Зорькин В. Правотворчество и правоприменение. – М., 2006.

4. Материалы института законодательства и сравнительного право-

ведения при Правительстве РФ.

МЕСТО ЮРИДИЧЕСКОГО ПРОЦЕССА В СИСТЕМЕ ПРАВА

Узденова Р.И.

Пробелом общей теории права на сегодняшний день, на наш взгляд,

является теория процессуального права.

Теорию юридического процесса до сих пор нельзя назвать достой-

ной составной частью общей теории права, и, как справедливо указывает

Д.Н. Бахрах: «Само упоминание о ее существовании можно встретить

лишь в единичных учебниках» [1].

Следует отметить, что в последнее время научный интерес к теории

процесса возродился. В силу сказанного важно определиться с самим по-

нятием предмета процессуальной теории – с понятием «юридический

процесс». На наш взгляд, и выработка определения «дефиниция», и уясне-

ния его содержания прежде всего связаны с исследованием проблемы со-

отношения материального и процессуального в праве. Такая постановка

вопроса не нова. Сделаем еще одну попытку ее осмысления.

Удивительное дело, но при всей общеупотребляемости понятий

«материальное право» и «процессуальное право» (при всей кажущейся

очевидности такого деления) найти точное определение последнего, а

также определить границы между тем и другим достаточно сложно.

В качестве наиболее существенного и основного разграничения ма-

териального и процессуального предлагается определенный критерий. «По

мнению сторонников широкого понимания юридического процесса, разли-

чия между материальными и процессуальными нормами проводятся следу-

ющим образом: норма, которая называет право и обязанность, то есть отве-

чает на вопрос «что (дозволено, требуется, запрещено) делать?», считается

материальной, а норма, которая устанавливает порядок, «технологию» при-

менения (реализации) первой нормы, отвечая на вопрос «как (какими дей-

ствиями, в какой последовательности) осуществить предписание, зафикси-

рованное в материальной норме?», признается процессуальной».

Другого, более отчетливого критерия не выявлено до сих пор, хотя

проблема всегда находилась в центре научного внимания. Всегда было

очевидно, что «в числе основных вопросов данной проблемы находится

вопрос о взаимоотношении материального и процессуального права, пра-

вильный ответ на который дает возможность выяснить место юридическо-

го процесса в механизме правового регулирования» [2].

Определения этому понятию предлагались самые разные: «юриди-

ческий процесс – динамический состав фактов, имеющих правовое значе-

154

ние»; «юридический процесс – это всегда определенная совокупность по-

следовательно совершаемых действий и постановляемых фактов» [3].

У В.М. Горшенева встречаем: «Юридический процесс – это ком-

плексная система органически взаимосвязанных правовых форм деятель-

ности уполномоченных органов государства, должностных лиц, а также

заинтересованных в разрешении различных юридических дел иных субъ-

ектов права [4].

А.В. Малько определяет юридический процесс как «нормативно

установленные формы упорядочения юридической деятельности, направ-

ленные на оптимальное удовлетворение и гарантирование интересов субъ-

ектов права» [5].

В исследовании И.В. Пановой находим: «Юридический процесс как

разновидность социального процесса, является нормативно установленной

формой упорядочивания юридической деятельности (действий) и право-

вых документов (актов), которые включают в себя судебные процессы

(судопроизводства) и правовые процедуры» [6].

C учетом всего сказанного наиболее емким является определение,

предложенное А.В. Осиповым: «Юридический процесс – собирательное

научное понятие, означающее форму превращения юридических идеаль-

ных моделей, закрепленных во внутреннем законодательстве и в междуна-

родных нормах, в реальную систему правоотношений» [7].

Очевидно, что все попытки каким-то образом обозначить юридиче-

ский процесс выявляют ту или иную сторону. Не следует переоценивать

любые его определения, поскольку это действительно собирательное

научное понятие, означающее любую юридически значимую деятельность

с его процедурной стороны. Кроме понятия «юридический процесс» в ли-

тературе используется и понятие «юридическая процедура».

Юридическая (правовая) процедура представляет собой систему,

которая:

– состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения, и как деятельность внутренне структурирована правовыми отношениями;

– ориентирована на достижение конкретного правового результата; – обладает моделью (программой) своего развития, предварительно

установленной на нормативном или индивидуальном уровне;

– иерархически построена; – постоянно находится в динамике, развитии. Принципиально важна для понимания юридической процедуры и

механизма ее действия категория основного отношения, представляющего

собой правоотношение, ради которого процедура возникает и для реализа-

ции которого служит. Правоотношение определяет природу юридической

процедуры и существование ее разновидностей.

По признаку основного отношения процедуру в правовой системе

разделяют на материальную, процессуальную и правотворческую. Эту

классификацию провел В.Н. Протасов.

155

Для материальной процедуры в качестве основного выступает ма-

териальное регулятивное правоотношение, в котором осуществляется

нормальное, позитивное поведение участников. Для процессуальной про-

цедуры главным является материальное охранительное правоотношение (в

нем реализуются меры правового принуждения), а для правотворческой –

правоотношение, в рамках которого существует и реализуется специфиче-

ское юридическое право на правотворчество. Основное отношение право-

творческой процедуры имеет также особое целевое назначение – форми-

рование правовых норм.

Модели юридических процедур могут быть нормативными (содер-

жатся в процедурных нормах) и индивидуальными (устанавливаются

правореализующим договором или иным индивидуальным юридическим

актом) [8].

Роль процедурных и процессуальных норм в современном государ-

стве резко возрастает – правовой режим в нашей стране должен прежде

всего определяться технологией реализации юридических предписаний. В

нашем государстве важнее определиться не в том, что нужно делать, а в

том, каким образом это делать. Ответ на этот вопрос и должна дать кон-

струкция юридического процесса, объединяющая различные правовые

процедуры и судопроизводства.

Обсуждая признак правовой природы юридического процесса, счи-

тается необходимым отметить следующее. Всякий процесс – правовое

явление. Он должен быть регламентирован внутренними международны-

ми актами. Хотя были и другие мнения.

Так, В.Н. Протасов, критикуя конструкцию, предложенную В.М. Гор-

шеневым, отмечал: «Авторы «широкого» понимания процесса, исчерпав

возможности своего критерия разграничения явлений на материальные и

процессуальные, на пути «дотягивания» процесса до «процедуры» оставили

за бортом огромные пласты процедурных отношений: творцы концепции,

признав, с одной стороны, понятия «процесс» и «процедура» равными по

объему, а с другой – полагая юридическим процессом процедурное урегу-

лированное правоприменение, были вынуждены не считать процессуальны-

ми те нормы и отношения, которые не связаны с применением права» [9].

На наш взгляд, необходимо четко разграничить процессуальные и

процедурные нормы, т.е. юридический процесс и процедуры. Порядок

осуществления конституционного, административного, гражданского,

уголовного и арбитражного судопроизводства следует признать юридиче-

ским процессом. Все остальные отношения, направленные на реализацию

материальных норм и представляющие собой осуществление последова-

тельных действий, можно определить как юридическую процедуру. В за-

ключение хотелось бы отметить, что разработка нормативных правовых

актов, регламентов, унификация и кодификация существующих законода-

тельных актов, регулирующих разнообразные процедуры в праве, с целью

упорядочения и выработки единообразной процедуры их применения –

156

необходимые условия совершенствования процессуальной формы права.

И она может внести вклад в совершенствование механизма защиты прав и

свобод человека и гражданина, а также укрепления законности и правопо-

рядка [10].


1. Бахрах Д.Н. Юридический процесс и административное судопро-

изводство // Журнал российского права. – 2000. – № 9. – С. 6-7.

2. Мельников Ю.И. Юридический процесс как средство обеспече-

ния социалистической законности // Актуальные проблемы юридического

процесса в общенародном государстве: сб. научных трудов / Под общей

ред. Э.А. Пушмана. – Ярославль, 1980. – С. 17.

3. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. проф. Н.И. Матузова, доц. А.В. Малько. – Саратов, 1995. – С. 331.

4. Баландин В.Н., Павлушина А.А. Проблема соотношения «матери-ального» и «процессуального» в праве и ее значение для определения понятия

«юридический процесс» // Журнал российского права. – 2002. – № 6.

5. Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах:

учебно-методическое пособие. – М., 1997. – С. 127.

6. Панова И.В. Юридический процесс. – Саратов, 1998. – С. 22.

7. Осипов А.В. Реализация права и толкование его норм. – В кн.: Курс

лекций по теории государства и права: Пособие: В 2 в ч. – Ч. 2. – С. 89.

8. Протасов В.Н. Теория государства и права: пособие для подго-

товки к экзаменам. – М., 2004. – С. 169-171.

9. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. –

М., 1991. – С. 5.

10. Джанкѐзов Б.М. К вопросу о судебных и несудебных элементах

конституционно-процессуальной формы // Перспектива-2007: Материалы

международного конгресса студентов, аспирантов и молодых ученых. –

Нальчик, 2007. – С. 182-183.

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕКЛАМЫ «ЗОНТИЧНЫХ» БРЕНДОВ

Умаханова Х.У.

Одним из основных нововведений действующего Федерального за-

кона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», ограничивших в первую оче-

редь возможности рекламодателей – производителей и продавцов таких

товаров, как алкоголь, табак, пиво и напитки, изготавливаемые на его ос-

нове, а также организаторов игр, основанных на риске и пари, является

признание рекламы «зонтичных» брендов ненадлежащей рекламой.

До вступления закона в силу рекламодатели обходили запрет в

первую очередь на телевизионную рекламу алкогольной и табачной про-

157

дукции посредством распространения рекламы так называемых «зонтич-

ных» брендов. В эфире телевизионных каналов вещания распространялась

реклама товаров, товарные знаки которых были тождественны зареги-

стрированным товарным знакам, применяемым для индивидуализации

ограниченной или запрещенной к рекламированию продукции [2].

Наибольшее распространение использование «зонтичных» брэндов

получило в сфере рекламы алкогольной продукции как товара, реклама

которого сопряжена с наибольшим (не считая таких специфических това-

ров, как оружие, наркотические средства и т.п.) количеством ограничений.

Почти все компании, производящие или импортирующие алкогольную

продукцию под широко известными товарными знаками, были замечены в

рекламе товаров, услуг, конкурсов, лотерей или иных мероприятий, име-

ющих похожее или одинаковое название с алкогольными брэндами. Огра-

ничения, накладываемые на рекламу алкоголя, закрывают для нее самые

мощные СМИ и средства распространения рекламы: телевидение, радио,

печатные издания (за небольшим исключением), средства размещения

наружной рекламы. Производители спиртного, не желая, чтобы потреби-

тель попросту забыл, как выглядит их продукция, вынуждены идти на

хитрость и использовать «зонтичные» брэнды. Видя растущее число слу-

чаев обхода ограничений, наложенных на рекламу алкоголя и иных по-

добных товаров, законодатель попытался поставить на пути этих попыток

серьезный заслон [2].

При определении соответствия подобной рекламы действующему

законодательству Федеральная антимонопольная служба России, осу-

ществляющая контроль над рекламной деятельностью, учитывала, являет-

ся ли товарный знак основным объектом внимания распространяемых ре-

кламных материалов, насколько четко продемонстрирован рекламируе-

мый товар, насколько очевидно распространяемая информация ассоцииру-

ется у потребителя с запрещенной или ограниченной к рекламированию

продукцией, а также представлен ли рекламируемый товар на рынке. При

анализе рекламных материалов широко использовались результаты опро-

сов общественного мнения, проводимых по заказу рекламодателей и са-

мой Федеральной антимонопольной службой.

Однако отсутствие законодательно закрепленных критериев оценки

соответствия подобной рекламы законодательству, которыми могли бы

руководствоваться как Федеральная антимонопольная служба, так и ре-

кламораспространители, создавало почву для двоякой оценки рекламных

материалов с использованием «зонтичных» брендов.

Так, например, телевизионная реклама перца Nemiroff была при-

знана Федеральной антимонопольной службой России ненадлежащей ре-

кламой, формирующей и поддерживающей интерес к алкогольным напит-

кам, реализуемым под товарным знаком Nemiroff, и способствующей их

реализации [2].

158

В то же время телевизионная реклама журнала «Мягков», в которой

также использовался товарный знак, индивидуализирующий одноимен-

ную алкогольную продукцию, по мнению Экспертного совета по рекламе

при ФАС России, не являлась рекламой алкогольной продукции [3].

Отсутствие законодательного запрета на распространение рекламы

«зонтичных» брендов, а также четких критериев отнесения рекламных мате-

риалов к рекламе запрещенных или ограниченных к рекламированию в дан-

ном месте, в данное время, данным способом товаров являлось законодатель-

ным пробелом, восполнить который был призван новый Закон о рекламе.

В соответствии со ст. 5 вступившего в силу 1 июля 2006 г. Феде-

рального закона «О рекламе» реклама «зонтичных» брендов признается

недобросовестной рекламой, распространение которой запрещено.

При этом законодателем установлен четкий критерий оценки соот-

ветствия рекламных материалов Федеральному закону «О рекламе» в ча-

сти п. 3 ч. 2 ст. 5. Это тождество или сходство до степени смешения ре-

кламируемых обозначений с товарными знаками и знаками обслуживания,

используемыми для индивидуализации ограниченных или запрещенных к

рекламированию товаров.

Под тождеством следует понимать совпадение обозначений, товар-

ных знаков во всех элементах. Наличие же сходства до степени смешения

предполагает ассоциацию обозначения в целом с соответствующим товар-

ным знаком, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство словесных обозначений может быть фонетическим, визу-

альным и семантическим, сходство же изобразительных и объемных обо-

значений определяется на основании внешней формы, наличия или отсут-

ствия симметрии, смыслового значения, вида и характера изображений, а

также сочетания цветов и тонов.

Критерии оценки тождества и сходства определены в приказе

Роспатента от 05.03.2003 г. № 32 «О правилах составления, подачи и рас-

смотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания».

Данная норма вызвана желанием прекратить распространенную

практику рекламирования спиртных напитков, завуалированную под дру-

гие товары с тем же товарным знаком. Представляется, что это может

стать «палкой о двух концах». С одной стороны, норма вполне сможет

выполнить свое назначение и сократить рекламу алкоголя, скрытую под

рекламу минеральной воды, журналов и других товаров с таким же товар-

ным знаком. С другой стороны, данная норма может быть использована и

как средство недобросовестной борьбы с конкурентами. То есть товарный

знак товара, реклама которого разрешена без каких-либо ограничений,

может быть зарегистрирован конкурентом как товарный знак, например,

алкогольной продукции. В этом случае реклама разрешенного товара мо-

жет быть признана антимонопольным органом как осуществляемая «под

видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания

которого тождественен или сходен до степени смешения с товарным зна-

159

ком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого

установлены соответствующие требования или ограничения».

Из логики Закона следует, что распространение рекламы ограниченно-

го или запрещенного к рекламированию в данном месте, в данное время и

данным способом товара под видом другого товара, средство индивидуализа-

ции которого не является зарегистрированным товарным знаком или знаком

обслуживания, скорее всего, возможно до выхода товара на рынок.

Недобросовестной признается не только реклама одного товара под

видом другого, но и реклама товара, ограниченного или запрещенного к

рекламированию в данном месте, в данное время и данным способом под

видом рекламы средств индивидуализации изготовителя или продавца

такого товара.

Возникает вопрос: будет ли считаться телевизионная реклама про-

довольственного магазина, реализующего, в том числе и алкогольную и

табачную продукцию, рекламой алкогольной и табачной продукции, осу-

ществляемой под видом рекламы продавца такой продукции?

В силу ч. 4 ст. 2 Федерального закона «О рекламе» специальные

требования и ограничения, установленные в отношении рекламы отдель-

ных видов товаров, не распространяются на средства индивидуализации

изготовителя или продавца данных товаров, если их реклама явно не отно-

сится к товару.

Оценить, насколько явно рекламные материалы относятся к тому

или иному товару, затруднительно все по той же причине – отсутствие

законодательно закрепленных критериев оценки [5].

Представляется, что подобная реклама должна оцениваться с точки

зрения упоминания в ней как в целом об алкогольной и табачной продук-

ции, так и об отдельных брендах, а также с точки зрения наличия возмож-

ности приобретения определенных видов алкогольной и табачной продук-

ции исключительно в рекламируемом магазине, и иных аспектов, позво-

ляющих отнести подобную рекламу к товару.

При этом распространение телевизионной рекламы сети продо-

вольственных магазинов, часть помещений которых передана на основе

договора аренды/субаренды третьим лицам в целях реализации ими алко-

гольной и/или табачной продукции, не нарушает действующего законода-

тельства о рекламе.

При этом, несмотря на то, что установленный Федеральным зако-

ном «О рекламе» перечень признаков, характеризующих рекламу как не-

добросовестную, является исчерпывающим, по своему содержанию он

носит более чем открытый характер, отсылая к иным нормативным право-

вым актам, что предоставляет достаточную степень свободы субъектам

рекламных правоотношений в его толковании и применении.

Чтобы избежать вышеуказанных проблем, рекламодателям и их

контрагентам-рекламистам еще на стадии разработки рекламных материа-

лов, имеющих целью продвижение «зонтичного бренда», можно рекомен-

160

довать обращаться за консультациями непосредственно в Управление кон-

троля и надзора за соблюдением рекламного законодательства ФАС, со-

трудники которого могут рассмотреть рекламные материалы и дать пред-

варительное заключение об их соответствии действующему законодатель-

ству. Целесообразно также провести предварительные переговоры с пред-

ставителями СМИ, которым предстоит размещать спорную рекламу. Есте-

ственно, что такие меры не исключат возможности возбуждения впослед-

ствии дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, напри-

мер, по жалобе конкурента, но все же дадут представление о том, каким

образом оценочные категории закона преломляются применительно к

данному случаю. Соответствующая информация позволит решить вопрос

о целесообразности использования спорного материала при проведении

кампании, а также скорректировать содержание рекламы в соответствии с

замечаниями контролирующих органов.


1. Волкова Д.А. Недобросовестная реклама на телевидении в свете

нового Закона // Закон. – 2007. – № 10 – С. 12-16.

2. Дворецкий В.Р. Комментарий к новому закону о рекламе. – М.:

ГроссМедиа, 2006. – 45 с.

3. http://www.fas.gov.ru/adcontrol/adm_practice/a_7438.shtml

4. http://www.fas.gov.ru/a dcontrol/expert/a_2542.shtml

5. Масленникова А.П. Распространение рекламы на телевидении //

Закон. – 2006. – № 10 – С. 5-9.

ГЛОБАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ

И ФУНКЦИИ СОВРЕМЕННЫХ ГОСУДАРСТВ

Утов А.А.

Особенности современного мира, входящего в XXI век, заключают-

ся в том, что он, с одной стороны, охвачен всеобщей научно-технической

революцией и научно-техническим прогрессом, достиг фундаментальных

социальных сдвигов, во многом руководствуется теорией нового полити-

ческого мышления, а с другой – пестр, многолик, пронизан противобор-

ствующими тенденциями, острыми противоречиями, доходящими до кон-

фликта. Это сложный, целостный мир, стремящийся к стабилизации на

основе решения обострившихся глобальных проблем.

Глобальными считаются проблемы, охватывающие население всего

земного шара, всеобщие, т.е. относящиеся ко всем и каждому государству,

которые не могут быть решены одним, отдельно взятым государством.

Они обладают следующими признаками: во-первых, эти проблемы затра-

гивают интересы всего человечества, а в перспективе и будущее суще-

http://www.fas.gov.ru/a%20dcontrol/expert/a_2542.shtml

161

ствование человеческого общества, т.е. имеют общепланетарный характер;

во-вторых, эти проблемы проявляют себя как объективные характеристи-

ки развития общества во всех или в большинстве регионов мира; в-

третьих, нерешенность их создает угрозу для будущего человечества, пре-

пятствует прогрессу общества, что делает их неотложными; в-четвертых,

они могут быть решены только благодаря усилиям всего мирового сооб-

щества, большинства или многих государств; в-пятых, они предполагают

примат международного права, т.е. неукоснительное соблюдение всеми

государствами международных норм, повышение роли институциональ-

ных механизмов современного международного права, осознание всеми

значимости международного суда как конечной инстанции по разрешению

международных споров юридического характера и важности международ-

ных переговоров на основе посредничества или партнерства при урегули-

ровании споров политического, территориального, национального и дру-

гого характера.

Принято выделять несколько групп глобальных проблем:

– международное сотрудничество и упрочение мира;

– обеспечение прав и свобод человека;

– национальная и международная безопасность;

– экология;

– народонаселение или установление демографического равновесия

планеты;

– научно-техническая революция и использование ее результатов

для преодоления отсталости;

– международное сотрудничество в борьбе с преступностью и дру-

гими антиобщественными явлениями [1, 324].

Указанные группы проблем тесно между собой связаны, а поэтому

решение их взаимообусловленно и должно быть комплексным.

Содержание их можно конкретизировать следующим образом:

1) предотвращение мировой ядерной катастрофы, прекращение гон-

ки вооружений, испытаний ядерного оружия;

2) обеспечение международного сотрудничества и партнерства в

экономической, политической, экологической, духовно-культурной и дру-

гих областях;

3) преодоление разрыва в уровне экономического роста между гос-

ударствами развитыми и развивающимися;

4) ликвидация или уменьшение энергосырьевого, продовольствен-

ного, демографического кризиса (или предкризисного состояния), соблю-

дение требований экологии, совместное освоение космического простран-

ства и т.д., т.е. создание условий выживания и нормального существова-

ния, относящихся к взаимоотношениям человека и среды обитания;

5) использование достижений научно-технического прогресса для

совершенствования систем здравоохранения и просвещения, социального

и духовного развития личности и т.д.;

162

6) международное сотрудничество в борьбе с терроризмом, нарко-

бизнесом, взрывами самолетов, попытками преступников скрыться от пра-

восудия за рубежом, сбытом похищенного или «отмыванием» преступных

доходов за границей, незаконным оборотом наркотиков, культурных цен-

ностей и оружия и т.д.

Глобальные масштабы приобретает экологическая проблема. При-

чем, если несколько десятилетий назад, когда Римский клуб опубликовал

свой доклад «Пределы роста», речь главным образом шла об истощении

энергетических и сырьевых ресурсов планеты, угрожающем экономиче-

скому росту, то в 90-е годы человечество начинает осознавать реальную

опасность экологической катастрофы, угрожающей самому существова-

нию цивилизации. Это вызвано деградацией жизненно важной для здоро-

вья человека природной среды, разрушительным техногенным влиянием

на биосферу, усиливающимся воздействием парникового эффекта на кли-

мат планеты, необратимыми потерями в генофонде планеты в связи с ис-

чезновением многих видов животных и растений [2, 189].

Ситуация настолько опасна, что обсуждение экологических про-

блем вышло за рамки научных дискуссий и движения неформалов и пре-

вратилось в важную часть мирового политического процесса, в который

вовлечены правительства, международные организации и финансовые

структуры. Ведется интенсивная разработка стратегии преодоления эколо-

гического кризиса. В конце 80-х годов появилась концепция самоподдер-

живающегося развития (в нашей литературе получил распространение ее

неточный перевод – «устойчивое развитие»), признанная соединить задачи

экономического роста с сохранением природной среды. Впервые она была

сформулирована в докладе Всемирной комиссии по вопросам окружаю-

щей среды и развития «Наше общее будущее» (доклад Брундтланда) и

была развернута на конференции ООН по проблемам окружающей среды

и развития в Рио-де-Жанейро в 1992 г.

Учитывая, что техногенное воздействие на природу необходимо сни-

зить, согласно оценке межправительственной организации по вопросам из-

менения климата, по крайней мере вдвое против существующего уровня,

численность планеты, по прогнозу ООН, возрастет к 2050 г. до 10 млрд че-

ловек, то есть вдвое по сравнению с теперешним, даже при нулевом росте

потребления на душу населения экологическая интенсивность потребления

(техногенная нагрузка на природную среду) должна быть снижена к 2050 г.

в четыре раза. Если же потребление на душу населения будет увеличивать-

ся существующим темпом – то есть 2-3 % в год, то к 2050 г. оно возрастет

в четыре раза. В этом случае для достижения самоподдерживающегося

развития необходимо будет снизить экологическую интенсивность по-

требления в 16 раз.

В указанной концепции ставка делается, в основном, на создание

новых безотходных, ресурсосберегающих технологий, на усиление кон-

троля международных организаций за состоянием природной среды и ее

163

использованием. При этом именно развитые страны несут главную ответ-

ственность за загрязнение природной среды и истощение невозобновляе-

мых ресурсов. По данным Межправительственного агентства по вопросам

изменения климата, 74 % выброса углекислоты в атмосферу осуществляют

развитые и 26 % – развивающиеся страны. В пересчете на душу населения

в развитых странах этот показатель в 10 раз выше, чем в развивающихся.

Поэтому для преодоления экологического кризиса необходимо, не дожи-

даясь разработки новых безотходных технологий, уже сейчас вводить

ограничения на объемы загрязнения природной среды, прежде всего – для

западных государств.

Первые шаги в этом направлении уже предпринимаются. На Меж-

дународной конференции по глобальному изменению климата планеты в

Киото в 1997 г. были приняты решения, обязывающие некоторые развитые

страны сократить выброс углекислоты. США, в частности, должны сокра-

тить эти выбросы на 7 %. Но неизвестно, будут ли эти требования выпол-

нены. Экономические программы являются объектом ожесточенной борь-

бы политических и экономических сил, среди которых важную роль игра-

ют ТНК, несущие большую долю ответственности за загрязнение природ-

ной среды. В рамках ООН был создан Центр по ТНК, который выработал

жесткие экологические стандарты, регламентирующие их деятельность.

Однако под давлением лобби этих корпораций стандарты не были введены

в действие, а сам Центр непосредственно перед упоминавшимся конгрес-

сом в Рио-де-Жанейро был ликвидирован.

Борьба идет не только по вопросам регламентации и установления

экологических стандартов, по существу это – борьба за контроль над при-

родными ресурсами планеты, включая воздух, воду, землю. Притом осо-

бое беспокойство международной общественности, занимающейся эколо-

гическими проблемами, вызывает то, что широкие массы населения от-

страняются от участия в решении жизненно важных для них вопросов

охраны окружающей их природной среды. Происходит институционали-

зация бюрократической надгосударственной системы, претендующей на

глобальное руководство в природоохранной сфере.

Проблема народонаселения – одна из глобальных проблем совре-

менности, выдвинувшаяся на первый план и тесно связанная, прежде все-

го, с проблемами мира, жизнеобеспечения и преодоления отсталости.

Прямо или косвенно она входит в содержание каждой из четырех сфер

деятельности государства: экономической, политической, социальной и

духовной, но, прежде всего – социальной. Народонаселение является

предметом изучения науки, носящей название «демография». Демография

исследует численность народонаселения, его географическое распределе-

ние и состав, процессы воспроизводства населения (рождаемость, смерт-

ность, продолжительность жизни), зависимость состава и движения насе-

ления от социально-экономических, духовно-культурных и других факто-

ров [3, 109].

164

Государственное управление демографическими процессами имеет

целью оптимизацию величины трудовых ресурсов, т.е. населения как про-

изводителя материальных благ, а также поддержание достойного и доста-

точного уровня его жизни как потребителя этих благ.

Осуществляя свои функции, государство использует правовые и не-

правовые (организационные) методы. В этой связи важно отметить суще-

ственную роль законодательства, относящегося к блоку отраслей, регули-

рующих социальное развитие: трудовое, авторское законодательство, за-

конодательство о социальном обеспечении, в том числе пенсионное, жи-

лищное законодательство, законодательство об образовании и здраво-

охранении, брачно-семейное законодательство, другие отрасли. Принятие

и реализация этого законодательства зависят от успешности функциони-

рования государства.

Каждое государство осуществляет определенную демографическую

политику, которая является частью социально-экономической политики и,

естественно, тесно связана с духовно-нравственной сферой. Ее главные

направления следующие: воспроизводство и миграция населения; форми-

рование его образовательного потенциала; состав и структура трудовых

ресурсов; профессиональная ориентация; трудоустройство; занятость

населения.

В государствах – членах ООН действует Всемирный план в области

народонаселения, принятый на международной конференции по народо-

населению в Мехико. С конца 60-х гг. ООН приняла на себя координацию

всех мер по оказанию помощи в области народонаселения, в связи с чем в

1969 г. был образован специальный фонд (ЮНФПА). В этом направлении

действует и ЮНЕСКО, которая помогает решать демографические про-

блемы, в том числе через просвещение населения.

По данным центра демографии Института социально-экономиче-

ских исследований РАН, пока численность населения Земли растет. По

прогнозам ООН, в последующие 50 лет оно вырастет до 9,8 млрд, а в

дальнейшем прирост резко замедлится. Поэтому к концу третьего тысяче-

летия землян на планете станет 10-11 млрд и на этом их численность ста-

билизируется.

Власть в любом государстве должна исходить из того, что интел-

лектуальный потенциал населения является самым ценным из всех ресур-

сов, что современный человек является прежде всего создателем, а затем

уже потребителем ресурсов и что оптимальные темпы роста населения

должны превышать темпы самого быстрого внедрения новых технологий.

Глобальные проблемы связаны с решением ряда научных, техниче-

ских, экономических и других вопросов, но, прежде всего это проблемы

социальные. В условиях мира и научно-технической революции, осу-

ществления стратегии устойчивого развития человеческой цивилизации не

грозит гибель из-за перенаселения, недостатка ресурсов и загрязнения

окружающей среды.

165

Тысячелетиями человек жил, работал, развивался, но он и не подо-

зревал, что, возможно, настанет день, когда станет трудно, а может и не-

возможно, дышать чистым воздухом, пить чистую воду, выращивать что-

либо на земле, так как воздух загрязнен, вода отравлена, почва заражена

радиацией или другими химическими веществами. Но многое изменилось

с тех пор. И в нашем веке это вполне реальная угроза, и не многие люди

осознают это. Каждый человек должен осознавать, что Человечество на

грани гибели, и выживем мы или нет – заслуга каждого из нас.


1. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. – М., 2001.

2. Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. То, что

касается всех, всеми должно поддерживаться. РАН, Ин-т гос-ва и права. –

М.: Спарк, 2000.

3. Голубев Г.Н. Геоэкология: Учебник для вузов. – М.: Аспект-Пресс, 2006.

НАЗНАЧЕНИЕ И ПРИНЦИПЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО

ПРИНУЖДЕНИЯ В УСЛОВИЯХ ПОСТРОЕНИЯ

ДЕМОКРАТИЧЕСКОГО ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА

Уянаев Х.М.

В Российской Федерации, провозгласившей себя в ст. 1 Конституции

Российской Федерации демократическим федеративным правовым государ-

ством, в котором, как сказано в ст. 13 Конституции Российской Федерации,

«признается идеологическое многообразие», и «никакая идеология не может

устанавливаться в качестве государственной и обязательной», значительно

возрастает роль права в регулировании общественных отношений. В право-

вом государстве принуждение призвано обеспечить реализацию норм права в

поведении субъектов согласно воле, выраженной в законе.

Государственное принуждение как институт государственной вла-

сти осуществляется в соответствии с общими принципами правового гос-

ударства и общими принципами права, выражающими его демократиче-

ское содержание.

Государственное принуждение самым непосредственным образом

связано с правами и свободами человека и гражданина. Во-первых, оно

является одним из способов их обеспечения (защиты). Во-вторых, этот

способ, в свою очередь, связан с вторжением в сферу прав и свобод чело-

века и гражданина. Поэтому в демократическом правовом государстве без

принуждения не обойтись.

В связи с этим необходимо раскрыть факторы обусловленности гос-

ударственного принуждения в условиях построения правового демократи-

ческого государства.

166

Объективная социальная обусловленность государственного при-

нуждения определяется его непосредственной связью с государственной

властью. Принуждение как способ реализации государственной власти

является ее атрибутом. В самом общем смысле власть – это социальное

правление. Управленческий процесс требует определенной организован-

ности и порядка, без соблюдения которых не может успешно функциони-

ровать ни одно общество. Главным субъектом власти и управления в об-

ществе является государство, которое оказывает регулирующее воздей-

ствие на поведение людей.

К числу государственно-правовых (или специально-юридических)

факторов, обусловливающих необходимость государственного принужде-

ния, в научной литературе выделяются следующие: наличие самого госу-

дарства, наличие самого права, наличие правового регулирования, наличие

в структуре норм права такого элемента, как санкция, наличие правонару-

шений и иных, предусмотренных законом аномалий с юридическим со-

держанием.

На наш взгляд, перечисленные факторы обусловленности государ-

ственного принуждения с формально-юридической стороны являются

общими для любого государства, в том числе и прежде всего – для право-

вого государства. Эти факторы применительно к конкретному государ-

ственному и социальному устройству, правовой системе имеют опреде-

ленную специфику их социально-правового содержания.

Применительно к правовому государству и его основным принци-

пам, данные факторы обусловленности государственного принуждения

следовало бы, на наш взгляд, расположить в следующей последовательно-

сти: наличие права, наличие правового регулирования, наличие противо-

правных деяний и иных угроз, наличие принудительных средств воздей-

ствия, наличие государства.

Рассмотрим их содержательную сторону с учетом закрепленных

Конституцией Российской Федерации основных принципов правового

демократического государства.

1. Возможность применения государственного принуждения опре-

деляется наличием самого права, которое, производно от государства, со-

здается государственной властью и охраняется ею от нарушений. Право-

вое государство выступает прежде всего как средство общественного ком-

промисса, орудие снятия общественных противоречий, механизм управле-

ния общественными делами, инструмент демократии.

В демократическом государстве право является формой защиты об-

щества, отдельных групп людей и индивидов от конкурирующих интересов.

Правовой инструментарий в правовом демократическом государстве необ-

ходим для того, чтобы цивилизованным путем разрешить противоречия

конкурирующих (в том числе не отражающих общественные потребности)

интересов, разграничив их в нормах права, стимулировать реализацию,

обеспечить охрану и защиту. В нормах права находят свое закрепление кон-

167

кретные права и свободы человека и гражданина, при этом, как закреплено в

ч. 1 ст. 55 Конституции Российской Федерации, «перечисление в Конститу-

ции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться

как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод челове-

ка и гражданина». Вместе с тем, «осуществление прав и свобод человека и

гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц», говорится в

ч. 1 ст. 17 Конституции Российской Федерации.

Для правового государства, конечно, необходимо, но далеко недо-

статочно, чтобы все, в том числе и само государство, соблюдали законы.

Необходимо, чтобы эти законы были правовыми и соответствовали требо-

ваниям права как всеобщей, необходимой формы и равной меры (нормы)

свободы индивидов, чтобы они отражали общественные потребности и

уровень развития гражданского общества [1].

2. Обусловленность государственного принуждения наличием пра-

вового регулирования проявляется в том, что правовое регулирование

осуществляется от имени государства как путем дозволений, так и путем

предписаний и запретов. Исполнение предписаний и соблюдение запретов

объективно должно охраняться, поддерживаться в необходимых случаях

принудительной силой государства.

3. Необходимость государственного принуждения обусловлена

наличием противоправных деяний и иных угроз. Непосредственным осно-

ванием применения принуждения является правонарушение или преду-

смотренная законом аномалия с юридическим содержанием. В частности,

в соответствии со ст. 56 Конституции Российской Федерации «В условиях

чрезвычайного положения для обеспечения безопасности граждан и защи-

ты конституционного строя в соответствии с федеральным конституцион-

ным законом могут устанавливаться отдельные ограничения прав и свобод

с указанием пределов и срока их действия».

4. Государственное принуждение обусловлено наличием в законо-

дательстве принудительных средств воздействия, а именно, как уже гово-

рилось, наличием в структуре норм права такого элемента, как санкция,

или диспозиция с принудительным содержанием.

Правовая обоснованность и оформленность придают государствен-

ному принуждению характер правового принуждения. Задача правового

государства будет заключаться в выборе оптимальной «глубины» этого

принудительного воздействия. Вместе с тем очерченность силы правом

означает, что принудительные полномочия уполномоченных субъектов

действительны лишь в этих рамках.

В ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации закреплено важ-

ное положение о том, что «Права и свободы человека и гражданина могут

быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходи-

мо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоро-

вья прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и

безопасности государства».

168

Вместе с тем при применении предусмотренных законом принуди-

тельных мер воздействия «никто не должен подвергаться пыткам, наси-

лию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство об-

ращению или наказанию», о чем прямо сказано в ч. 2 ст. 25 Конституции

Российской Федерации.

5. Государственное принуждение обусловлено наличием самого

государства, которое в данном случае рассматривается «как аппарат

управления, легитимный механизм принуждения». Оно включает в себя

политические структуры, сложившуюся систему органов власти и управ-

ления, средства поддержания общественного порядка. Как и всякое госу-

дарство, оно немыслимо без использования в своей деятельности наряду с

убеждением, воспитанием, государственного принуждения.

В ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации говорится, что

«каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не за-

прещенными законом». При этом «Государственная защита прав и свобод

человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется» ч.2 ст. 45

российской Конституции. В том числе, как закреплено в ч. 1 ст. 46 Кон-

ституции Российской Федерации, «каждому гарантируется судебная защи-

та его прав и свобод».

Государство в данном случае следует рассматривать как систему

органов, вынужденных подчинять себе граждан. Направленность государ-

ственной власти на подчинение (подавление) не должна играть первосте-

пенную роль в государстве, на первый план должна выдвигаться задача

достижения согласия. Но в любом случае государство должно быть аппа-

ратом легитимного требования и принуждения к его исполнению.

Принуждение – это необходимый метод осуществления всякой гос-

ударственной власти, так как власти без принуждения вообще не бывает.

Принуждение свойственно и правовому государству, в условиях которого

оно также будет выполнять функции нормативного средства борьбы с

аномальными проявлениями, правонарушениями и преступностью, функ-

ции укрепления дисциплины и законности.

Вместе с тем сущность государственно-властных отношений не может

сводиться только к насилию и принуждению: мобилизуя людей на достиже-

ние общественно значимых целей, государственная власть должна опираться

на принуждение лишь как на крайнюю меру, используя в первую очередь

иные рычаги влияния, в частности, сбалансированную и отвечающую потреб-

ностям позитивного развития общества систему законодательства, институты

гражданского общества, а также авторитет власти, который, опираясь на ее

легитимность, свидетельствует о способности государства к достижению об-

щественных целей, обеспечению оптимального баланса публичных и частных

интересов в государственном управлении [2].

Государственное принуждение главным образом обеспечивает ис-

полнение обязанными лицами юридических обязанностей и само по себе

является средством для достижения этой цели. «Органы государственной

169

власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и

их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации

и законы», – записано в ч. 2 ст. 15 Конституции. Поэтому непосредствен-

ная цель каждого конкретного акта государственного принуждения в пра-

вовом государстве состоит в том, чтобы заставить подчиниться требова-

ниям правовых норм, добиться их соблюдения. Основной и конечной це-

лью применения государственного принуждения в целом является обеспе-

чение правопорядка и упрочение режима законности в демократическом

правовом государстве.


1. Нерсесянц В.С. Правовое государство, личность, законность. –

М., 1997. – С. 15.

2. Аврутин Ю.Е. Полиция и милиция в механизме обеспечения гос-

ударственной власти в России: теория, история, перспективы. – СПб.,

2003. – С. 28.

ПРОБЛЕМЫ ВОЗМЕЩЕНИЯ ВРЕДА, ПРИЧИНЕННОГО

ЗДОРОВЬЮ ИЛИ ЖИЗНИ ПАЦИЕНТА

ЛЕКАРСТВЕННЫМ СРЕДСТВОМ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ

КЛИНИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Фѐдорова Е.С.

В последние годы существенно возрос интерес ученых различных

специальностей и практиков к этико-правовым аспектам биомедицинских

исследований с участием человека, о чем свидетельствуют серьезные мо-

нографические работы [1].

Сегодня резко меняются их масштабы, практика проведения. Био-

медицинские исследования в течение нескольких лет в России были необ-

ходимыми и востребованными. Появляются и регистрируются новые ле-

карственные средства, технологии, медицинская техника.

Испытания фармакологических средств в медицинской клинике

ставит ряд серьезных проблем, в том числе и правового характера. Среди

них в связи с провозглашенным Конституцией РФ приоритетов интересов

личности, формированием гражданского общества на первом месте стоят

проблемы эффективной защиты прав граждан-пациентов, участвующих в

клинических исследованиях.

Для обеспечения механизмов эффективной защиты прав и охраняе-

мых законом интересов пациентов нужно прежде всего вскрыть сущность

лекарственных средств, проходящих клинические испытания.

В ст. 4 ФЗ «О лекарственных средствах» [2] дано легальное опреде-

ление лекарственного средства, под которым понимают вещества, приме-

170

няемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвраще-

ния беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов,

тканей человека или животного, растений, минералов методами синтеза

или с применением биологических технологий.

В данном определении сделан акцент на целевом назначении ле-

карств, а также содержится указание на сырье или способ изготовления

лекарства.

В юридической науке предлагается выделять критерии, характери-

зующие лекарственные средства: целевой (использование в медицине),

социальный (общественная значимость лекарств и наличие рисков или

угроз для здоровья граждан), правовой (система мер, средств, органов,

обеспечивающих контроль качества и безопасность лекарств) [3].

Здесь представляет интерес указание на наличие рисков, которые

несут с собой лекарственные средства. Часть лекарственных средств в

силу наличия вредоносных свойств (возможность химической или биоло-

гической травмы) и невозможности полного контроля за возможными эф-

фектами лекарств со стороны врача и пациента может быть отнесена к

источникам повышенной опасности, а медицинская деятельность, в основе

которой лежит применение таких лекарственных средств, — к деятельно-

сти, создающей повышенную опасность для окружающих [4].

Однако этот критерий, несмотря на всю его значимость, не может

быть в полной мере непосредственно применен к правоотношениям, воз-

никающим при клинических исследованиях лекарственных средств. Дело

в том, что речь идет о лекарственных средствах, прошедших государ-

ственную регистрацию лекарственных средств. В соответствии со ст. 19

Закона «О лекарственных средствах» лекарственные средства могут про-

изводиться, продаваться и применяться на территории Российской Феде-

рации, если они зарегистрированы федеральным органом контроля каче-

ства лекарственных средств. В качестве исключения законодатель указы-

вает на производство лекарственных средств, предназначенных для прове-

дения клинических исследований. Такие вещества (незарегистрированные

лекарственные средства) лишь после успешного окончания клинических

исследований имеют перспективу быть зарегистрированными лекарствен-

ными средствами и получить возможность обращения на фармацевтиче-

ском рынке России.

Следовательно, лекарственные средства, предназначенные для кли-

нических исследований (незарегистрированные лекарственные средства),

не являются лекарственными средствами в контексте требований, предъ-

являемых к таким веществам законодательством о лекарственных сред-

ствах (регистрация, соответствие государственному стандарту качества

лекарственных средств). Между зарегистрированными и незарегистриро-

ванными лекарственными средствами существуют различия в их правовом

режиме, в первую очередь по оборотоспособности.

171

К исследуемой группе лекарственных средств условно можно отне-

сти также ранее зарегистрированные лекарственные средства, но исполь-

зуемые в клинических исследованиях по новому показанию (показаниям).

Обусловлен этот подход тем, что производитель лекарства может быть

привлечен к гражданско-правовой ответственности за причиненный здо-

ровью или жизни гражданина (пациента) вред в случае применения граж-

данином лекарства по назначению (в соответствии с инструкцией, аннота-

цией), либо вследствие применения лекарства гражданином не по назна-

чению из-за ошибочной инструкции по применению лекарственного сред-

ства, выданной производителем. Теперь рассмотрим фазы клинических

исследований или испытаний.

Клинические испытания проводят в четыре фазы.

Целью первой фазы является установление диапазона переносимых

доз и выявление факторов риска. Исследования проводят либо на здоро-

вых добровольцах, либо (в случае испытания противоопухолевых и неко-

торых других препаратов) – на больных.

Во второй фазе определяют эффективность и переносимость испы-

туемого фармакологического средства. Исследования проводят на боль-

ных: устанавливают зависимость эффекта от дозы. В третьей фазе иссле-

дуют эффективность применения фармакологического средства.

Иногда выделяют также четвертую фазу исследований лекарствен-

ного средства, которая проводится после государственной регистрации

фармакологического средства. Целью этой фазы является мониторинг эф-

фективности, токсичности при длительном приеме.

Следовательно, в первых трех исследуются незарегистрированные

лекарства, а в четвертой – зарегистрированные, имеющиеся на рынке в

соответствии с установленными правилами для определенной группы ле-

карств.

В любой из этих трех фаз незарегистрированное средство может

проявить свои неблагоприятные эффекты, причинив вред здоровью или

жизни гражданина-пациента.

И здесь всплывает вопрос: а позволяют ли нормы действующего за-

конодательства (в случае причинения вреда жизни или здоровью пациента,

нанесенного лекарственным средством) эффективно защитить интересы

потерпевшего? Для этого рассмотрим общие положения о возмещении

вреда в соответствии с ГК РФ. Условия являются общими, т.к. для возник-

новения обязанности возместить вред их наличие обязательно всегда,

кроме случаев, прямо предусмотренных законом. Специальные нормы в

отличие от общих регулируют не все, а часть общественных отношений.

Такими нормами являются нормы, которые изменяют, ограничивают или

расширяют общие условия за причиненный вред.

С позиции эффективной защиты интересов пациентов в клиниче-

ских исследованиях представляется интерес к ст. 1079 ГК РФ. Но клини-

172

ческие исследования не входят в перечень видов деятельности, создающей

повышенную опасность для окружающих.

Имеются и проблемы с применением ст. 1095 ГК РФ. Клинические

исследования – вид медицинской деятельности. Однако можно ли клини-

ческие исследования отнести к разновидности медицинской услуги? Вряд

ли. Предмет и объект договора возмездного оказания услуг и соответ-

ствующие характеристики клинических исследований не совпадают. Ле-

карственные средства, используемые при проведении клинических иссле-

дований, выдаются пациенту бесплатно, не являются приобретенным то-

варом с правовой точки зрения. Такие лекарства не могут использоваться в

обычной медицинской практике при оказании медицинской услуги в силу

прямого указания закона, но могут применяться при проведении клиниче-

ских испытаний.

Люди очень дорожат своей жизнью и ни за какие бы деньги не со-

гласились участвовать в клинических исследованиях. Я думаю, что это

прежде всего связано с боязнью за свою жизнь или здоровье. В заключе-

ние хочется отметить, что необходимо увеличить ответственность за при-

чинение вреда здоровью или жизни пациента при проведении клинических

исследований с целью оптимальной защиты прав и охраняемых законом

интересов.


1. Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. – М., 1995.

2. ФЗ от 22 июня 1998 г. № 86- ФЗ «О лекарственных средствах».

3. Севрюк С.А. Гражданско-правовое регулирование фармацевтиче-

ской деятельности в РФ. – Волгоград, 2006.

4. Мохова А.А. Лекарственные средства как объекты гражданских

прав // Юрист. – 2004. – № 12.

КОНСТИТУЦИОННАЯ РЕФОРМА

В КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКЕ

(изменения 2006-2007 годов)

Хажнагоев А.Г.

Начало конституционной реформы в Кабардино-Балкарской Рес-

публике было положено еще в 2003 году, когда двухпалатная структура

Парламента Кабардино-Балкарии была упразднена, и ему на смену при-

шел однопалатный Парламент. Большим изменениям была подвергнута

Конституция КБР 1997 г. В результате этих реформ изменены формы вза-

имодействия государственных органов Республики с органами местного

самоуправления. Последние стали реформироваться в соответствии с Фе-

деральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ (с посл. изм. и доп.)

173

«Об общих принципах организации местного самоуправления в Россий-

ской Федерации», определяя дальнейшие перспективы развития местного

самоуправления в Кабардино-Балкарской Республике. Вплоть до сего-

дняшнего дня основной закон республики эволюционирует в сторону вза-

имодействия и взаимодополняемости с федеральным законодательством.

Это вопросы, которые касаются государственности КБР, гражданства КБР,

упразднения института пересмотра Конституции КБР и т.д.

Несмотря на тщательную и скрупулезную работу по приведению

Конституции КБР в соответствие с Конституцией РФ и федеральными

законами, проведенную в 2005 г., в Парламент КБР от Министерства юс-

тиции и прокурора республики стали поступать новые правовые замеча-

ния, в том числе к статьям, к которым ранее замечаний не имелось.

Так, вновь вызвала замечание статья 6, которая трижды редактиро-

валась. В ней говорилось: «Граждане Российской Федерации, постоянно

проживающие на территории Кабардино-Балкарской Республики, являют-

ся гражданами Кабардино-Балкарской Республики, обладают на ее терри-

тории всеми правами и свободами, несут равные обязанности, предусмот-

ренные Конституцией Российской Федерации и Конституцией Кабардино-

Балкарской Республики». Этой редакцией было исключено положение о

том, что КБР имеет свое гражданство, а термин «гражданин Кабардино-

Балкарской Республики» трактовался исключительно в смысле «постоян-

ный житель КБР», без претензий на установление или подчеркивание ка-

кой-либо политико-правовой связи лица с республикой и тем более – без

каких-либо вытекающих из нее преференций или, наоборот, ограничений.

Следует отметить, что в федеральном законодательстве такая трактовка

используется; встречается даже термин «граждане муниципальных обра-

зований» [1].

Вместе с тем нельзя не согласиться, что данная норма не является

юридически безупречной. По крайней мере Конституционный Суд Россий-

ской Федерации внес в этот вопрос достаточную определенность, отметив в

ряде своих решений, в том числе в Определении от 6 декабря 2001 г. № 250-0

следующее: «Именно суверенное государство правомочно законодательно

определять, кто является его гражданами, признавая их тем самым полно-

правными субъектами права, обладающими всеми конституционными пра-

вами человека и гражданина» [2]. Существенное противоречие Конституции РФ, ранее не усматри-

вавшееся, отдел законодательства и федерального регистра в КБР ГУ Ми-нистерства юстиции РФ по Южному федеральному округу обнаружил в статьях 1, 5, 7, 14, 67 Конституции КБР, в которых говорится о государ-ственности в составе Российской Федерации. Признавая, что этот статус установлен не республиканской Конституцией, а Конституцией РФ, кото-

рая в части 2 статьи 5 прямо называет республики в составе Российской Федерации государствами, отдел тем не менее пришел к небесспорному и, можно сказать, парадоксальному выводу о том, что Конституция Россий-

174

ской Федерации, хотя и называет республики государствами, вместе с тем

не допускает у республик наличия признаков государственности. В каче-стве правового обоснования этого небесспорного вывода сделана ссылка на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 де-кабря 2001 г. № 250-О по запросу Государственного Совета – Курултая Республики Башкортостан о толковании ряда положений статей 5, 11, 71, 72, 73, 76, 77 и 78 Конституции Российской Федерации. Использование в статье 5 (часть 2) Конституции Российской Федерации понятия «респуб-

лика (государство)» применительно к установленному ею федеративному устройству не означает – в отличие от Федеративного договора от 31 мар-та 1992 г. – признание государственного суверенитета этих субъектов Рос-сийской Федерации, а лишь отражает определенные особенности их кон-ституционно-правового статуса, связанные с факторами исторического, национального и иного характера». Фактически Конституционный Суд Российской Федерации указанным Определением подтвердил свою пози-

цию о том, что республики (государства) в составе Российской Федерации не обладают государственным суверенитетом. Однако Конституционный Суд вовсе не отрицает государственность республик. Наоборот, именно наличие государственности у республик выступает в Определении объек-тивной правовой посылкой, из которой исходят как заявитель, так и Кон-ституционный Суд РФ. Последний не только не подвергает сомнению гос-ударственность республик, но, напротив, раскрывает ее содержание.

Следует отметить, что в теории государства и права республика в силу своего правового статуса представляет собой форму государственно-сти. Она вытекает из самой юридической природы; республика – это фор-ма государственности со специфической формой правления, называемой республиканской. Государственность даже автономных республик СССР не только не отрицалась, но и оформлялась путем наделения признаками (атрибутами) государственности. С этой точки зрения, как представляется, государственность республик в составе Российской Федерации не может

вызывать сомнений; она подкреплена не только соответствующими эле-ментами, но и самим федеративным устройством.

Аналогичные вышеизложенным замечания представила прокурату-ра республики в своем письме по разработанному в Парламенте КБР про-екту закона «О поправках к Конституции Кабардино-Балкарской Респуб-лики»[3]. Прокурор предложил в части 1 статьи 7 исключить упоминание о Кабардино-Балкарской Республике как социальном государстве, а в ча-

сти 1 статьи 14 – как о светском государстве. В обоих случаях целью было исключение упоминания о республике как о государстве. Поправки были предложены и к части 1 статьи 67 Конституции Кабардино-Балкарской Республики – фразу «Кабардино-Балкарская Республика является государ-ством в составе Российской Федерации» заменить на «Кабардино-Балкарская Республика (государство) является равноправным субъектом в составе Российской Федерации».

175

В этом же письме прокуратура республики внесла еще одно предло-

жение, имевшее принципиальное значение – исключить положение о том, что Комитет по межнациональным отношениям Парламента КБР формиру-ется из числа депутатов кабардинской, балкарской и русской (и иных) наци-ональностей. Оно было вызвано возникшими в Генеральной прокуратуре РФ правовыми замечаниями, которая усмотрела в этой норме нарушение закрепленного в Конституции РФ и Конституции КБР принципа равенства прав независимо от национальной принадлежности. Соответственно, проку-

ратура настаивала и на исключении ключевого положения о том, что реше-ние Комитета по межнациональным отношениям Парламента КБР считается принятым в случае, если за него проголосовало большинство по каждой из трех национальных групп. Это означало по существу кардинальное измене-ние главной особенности Конституции КБР, направленной не только на построение механизма выработки согласованных решений Парламента рес-публики, но и на правовое обеспечение возможности выражать позицию и

интересы в первую очередь субъектообразующих народов. Этот институт парламентской власти, которому посвящены целые статьи Конституции КБР, вызывал особый интерес у представителей органов власти других субъектов Российской Федерации, ученых [4]. Замечания прокуратуры по существу сводили на нет ту роль, которая была изначально предназначена для Комитета по межнациональным отношениям.

И прокуратура, и Министерство юстиции РФ выразили правовые

возражения против института пересмотра Конституции КБР и, соответ-ственно, против Конституционного Собрания. Правовым обоснованием послужила норма пункта «а» части 1 статьи 5 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законода-тельных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», наделяющей полномочиями по принятию конституции республики и внесению поправок к ней законода-тельный орган власти республики в составе Российской Федерации; ука-

занный Федеральный закон не предусматривает института пересмотра конституции республики в составе Российской Федерации.

Конституция КБР также предоставляет право вносить поправки за-конодательному органу республики. Представляется, что в данном случае правовой мотив не был основным для внесения предложения об исключе-нии института пересмотра основного закона республики. Выше уже гово-рилось о сложностях внесения необходимых изменений в текст Конститу-

ции КБР, связанных с наличием этого института. Серьезные сомнения с точки зрения юридической возможности и корректности вызывала и прак-тика предъявления протеста либо представления на Конституции респуб-лики: новый текст Конституции принимался не Парламентом, а Конститу-ционным Собранием, которое не является органом государственной вла-сти, а представляет собой собрание делегатов для решения конкретного вопроса. Нельзя не отметить, что институт пересмотра Конституции со-

здавал и другие, организационные сложности. Поэтому решение об

176

упразднении данного института не вызвало каких-либо существенных

возражений; более того, практика показала, что использование этого ин-ститута вопреки идее авторов основного закона носит не исключительный, а по существу, ординарный характер.

24 мая 2006 г. в целях внесения в Конституцию КБР необходимых

изменений Парламент КБР образовал конституционную комиссию во гла-

ве с Президентом КБР А.Б. Каноковым. Состоялось всего одно заседание

конституционной комиссии, на котором все предложенные разработчика-

ми изменения нашли поддержку. Поэтому был принят Закон КБР «О по-

правках к Конституции Кабардино-Балкарской Республики». Закон устра-

нил замечания к статьям Конституции, посвященным формированию,

функционированию и порядку принятия решений Комитетом по межнаци-

ональным отношениям Парламента, исключив, в частности, положение о

том, что он состоит из депутатов Парламента кабардинской, балкарской,

русской национальностей на основе равного представительства. В Консти-

туции республики появился институт Уполномоченного по правам чело-

века в Кабардино-Балкарской Республике, зафиксированный в статьях 81

и 100. Позднее в 2006 г. Парламент принял Закон «Об Уполномоченном по

правам человека в Кабардино-Балкарской Республике». Конституционное

закрепление получило преобразование Аппарата Президента в Админи-

страцию Президента Кабардино-Балкарской Республики. Были внесены

также другие менее существенные поправки. 12 июля 2006 г. Конституци-

онное Собрание провело свое заседание, на котором рассмотрело предло-

жения к главам 1, 2, 10 Конституции Кабардино-Балкарской Республики и

единогласно одобрило их. Исключалась статья 6, в которой граждане РФ,

постоянно проживающие на территории республики, называются гражда-

нами КБР, а также положения, касающиеся пересмотра Конституции Ка-

бардино-Балкарской Республики. Тем самым Конституционное Собрание

приняло решение об упразднении этого института.

Подводя итог анализу конституционных изменений, можно без пре-

увеличения утверждать, что они представляют собой новый этап конститу-

ционной реформы, причем один из самых значимых и важных – упраздняет-

ся институт пересмотра Конституции КБР; концептуально меняются кон-

ституционные положения о порядке формирования Комитета по межнацио-

нальным отношениям; конституционно закрепляются такие государствен-

ные органы, как Администрация Президента КБР, Уполномоченный по пра-

вам человека в КБР; исключается понятие «Кабинет Министров» и др.


1. См., например, статью 45 Федерального закона от 6 октября 2003 г.

№ 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в

Российской Федерации».

2. Вестник Конституционного Суда РФ. – 2001. – № 6.

177

3. Архив Парламента КБР за 2006 г.

4. См. например, материалы выездного семинара-совещания Совета

Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. – Нальчик,

апр. 1998.

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОВАНИЯ

Хажнагоева И.З.

Одним из наиболее остро обсуждаемых вопросов в обществе и гос-

ударстве является жилищная проблема.

Приобретение собственного жилья – первоочередная потребность для

каждой семьи. Реализация конституционных прав граждан на достойное

жилище является важнейшей социально-политической и экономической

проблемой. От выбора тех или иных подходов к решению этой проблемы

зависит развитие жилищного строительства, реальное благосостояние насе-

ления страны, их моральное и физическое самочувствие. Жилье является

дорогостоящим товаром длительного пользования. Большая часть населения

не может приобрести жилье за счет текущих доходов или своих незначи-

тельных накоплений. Население большинства стран мира решает эту про-

блему путем приобретения жилья в кредит. Регулирующую роль в жилищ-

ном строительстве в приобретении жилья населением, в том числе с помо-

щью механизма ипотечного кредитования, выполняет государство. Оно

обеспечивает создание правовой основы, способствующей эффективному

взаимодействию всех субъектов рынка жилья. При необходимости государ-

ство прямым или косвенным образом оказывает воздействие на привлечение

частных инвестиций в жилищное строительство и финансовую поддержку

различным категориям граждан в приобретении жилья.

Ипотека позволяет решить жилищный вопрос во многих странах

мира, и в России с момента появления частной собственности тоже стали

предприниматься попытки применения ипотеки. Были разработаны и при-

няты ипотечные программы «Жилище на 2002-2010 годы», «Социальная

ипотека», разработан национальный проект «Доступное и комфортное

жилье – гражданам России».

Следует отметить, что в мировой практике состояние жилищной

проблемы характеризуется коэффициентом доступности жилого помеще-

ния. Он измеряется как соотношение средней стоимости стандартной

квартиры к среднему годовому доходу семьи и показывает, сколько лет

потребуется семье для приобретения жилья при данном уровне дохода.

Обычно для расчета данного коэффициента используюся средняя стои-

мость стандартной двухкомнатной квартиры ( общей площадью 54 кв.м ) в

конкретном регионе и средний годовой доход семьи из трех человек. По-

скольку доходы и накопления населения России крайне неравномерно

178

распределены, в каждом регионе и для каждой отдельной семьи коэффи-

циенты различны [1].

Понятие ипотеки сформулировано следующим образом: «Ипотека –

это долгосрочный кредит на жилье, выдаваемый банком на приобретение

в собственность квартиры или дома. Ипотечный кредит дает возможность

купить любое жилье на условиях внесения некоего первоначального взно-

са». Самый существенный плюс условия ипотеки – это возможность при-

обрести недвижимость сейчас, а не после того как будут накоплены необ-

ходимые средства.

Актуальность данной проблемы не вызывает сомнений, так как

большинство граждан России нуждается в улучшении жилищных условий.

Беспрецедентный рост цен на недвижимость заставил покупателей, кото-

рые не могут себе позволить купить квартиру без помощи кредита, заду-

маться о привлечении банковских средств. Кроме того, увеличение стои-

мости жилья повлекло за собой изменение образа среднестатистического

российского заемщика. Квадратные метры стали недоступными для мно-

гих жителей страны даже по ипотеке.

На сегодняшний день развитие жилищной ипотеки в России сдер-

живается рядом следующих факторов:

– законодательная несостоятельность;

– низкие темпы по разработке и совершенствованию законодатель-

ства в данной сфере;

– пробелы и коллизии в праве, несогласованность правовых актов

между собой.

Фундаментальной законодательной базой ипотечного правоотноше-

ния является:

– часть 1, глава 23, ст. 334 – 358 «Залог» ГК РФ;

– ФЗ от 16.07.1998 г. № 102 – ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимо-

сти)» с изм. от 26.06.2006 г.;

– ФЗ от 20.08.2004 г. № 117 – ФЗ «О накопительно-ипотечной си-

стеме жилищного обеспечения военнослужащих» с изм. от 02.02.2006 г.;

– ФЗ от 11.11.2003 г. № 152 – ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» с

изм. от 27.07.2006 г.;

– ФЗ от 21.07.1997 г. № 122 – ФЗ «О государственной регистрации

прав на недвижимое имущество и сделок с ним» с изм. от 08.11.2007 г.;

– иные нормативные акты, являющиеся частью «пакета жилищного за-

конодательства», принятого Государственной Думой РФ в декабре 2004 г.

Такое многообразие нормативно-правовых актов, принятых в раз-

ные периоды, создают некий сумбур в реализации их норм, так как они

нередко противоречат друг другу, создавая правовые коллизии [2].

Объем ипотечного рынка в России, включая ведомственные про-

граммы, оценивается в 300 – 400 млн долл, а его потенциал – в 30 млрд

долл., т.е. в сто раз больше текущих показателей [3].

179

К примеру, ежегодно в Москве строится более 4,5 млн кв.м жилья.

Однако большинство жителей столицы лишены возможности улучшения

жилищных условий путем его единовременной покупки. Основных при-

чин этого несколько. Доходы среднестатистической московской семьи

несоизмеримы со стоимостью жилья на рынке недвижимости. Для того,

чтобы накопить на покупку квартиры из недорогого сегмента рынка но-

востроек общей площадью 54 кв.м, среднестатистической семье москви-

чей потребуется не менее 14 лет, при условии что она ежемесячно будет

откладывать половину всех своих доходов, и рост доходов не будет отста-

вать от роста цен на жилье. Статистика кредитных организаций свидетель-

ствует о том, что объемы по ипотечному кредитованию перевыполняются

в тех субъектах, где соблюдается правило: стоимость квадратного метра

примерно равна среднему доходу горожанина. А вот в городах, где сред-

ний доход ниже цены квадратного метра в несколько раз, недвижимость

остается недоступной для граждан, и никакая ипотека спасти положение

не может. В Москве, как известно, средняя цена квадратного метра пре-

вышает доход в 4 и более раза [4].

Следует отметить и рост стоимости жилья, и относительное сниже-

ние в этой связи доходов населения. Данное обстоятельство может свести

на нет всю привлекательность ипотечного кредитования.

Действенной мерой государственной поддержки участников ипоте-

ки является субсидирование государством части взносов. Во многих субъ-

ектах установлены льготные ставки для молодых семей в соответствии с

новой федеральной подпрограммой «Обеспечение жильем молодых семей

на 2002-2010 гг.».

Непрозрачность источников доходов граждан – так называемые се-

рые и черные заработные платы. Данное обстоятельство является суще-

ственным фактором, сдерживающим ипотеку, так как размер ипотечного

кредита напрямую связан с официальным ежемесячным доходом граждан.

Вот уже несколько лет на российском рынке существуют ипотечные про-

граммы по крайне высоким процентным ставкам, вследствие чего они яв-

ляются недоступными даже для населения со средним уровнем дохода [5].

Подводя общий итог, хотелось бы озвучить основные тезисы дан-

ной статьи:

– законодательная несостоятельность, правовые пробелы и колли-

зии в сфере ипотечного кредитования;

– громоздкая инфраструктура, неотлаженная технологическая схема их

взаимодействия и, как следствие, низкая эффективность системы в целом;

– ограниченная платежеспособнось населения в результате резкого

роста цен на недвижимость, высоких процентных ставок по кредиту и не-

прозрачности источников доходов граждан.

И в заключение хотелось бы отметить, что ипотечное кредитование –

один из самых проверенных и надежных в мировой практике способов при-

влечения частных инвестиций в жилищную сферу. Именно ипотека позво-

180

ляет наиболее выгодно сочетать интересы населения в улучшении жилищ-

ных условий, коммерческих банков и других кредиторов – в эффективной и

прибыльной деятельности, строительного комплекса – в стабильной загруз-

ке производства и конечно же государства – в общем экономическом росте.

Однако государство не должно забывать свою основную функцию – уста-

новление справедливости в правоотношениях и защита интересов граждан.


1. Котусов Ю.Г. Современное состояние «жилищного вопроса» в

России и способы его решения // Юрист. – 2006. – № 2.

2. Харунжина Я.Л. Некоторые проблемы государственной реги-страции ипотеки // Человек в социальном мире. – Вып. 2. – 2006. – № 17. –

С. 45-46.

3. Любимцев М. Ипотека: тест на непротиворечивость // Бизнес-

адвокат. – 2003. – № 23.

4. Столярова А.В. Некоторые аспекты ипотечного кредитования:

Сравнительный экономико-правовой анализ на примере Москвы и регио-

нов России // Закон. – 2007. – № 6.

5. Москвичева Я.Л. «Подводные камни» ипотеки и способы их пре-

одоления // Закон. – 2007. – № 12.

ВЫДАЧА ЛИЦ ДЛЯ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ

ИЛИ ИСПОЛНЕНИЯ ПРИГОВОРА

Хасигов М.В.

Среди международных источников, определяющих и регламентирую-

щих нормы выдачи лиц, можно выделить международные конвенции и со-

глашения РФ, которые предусматривают возможность выдачи лиц, совер-

шивших преступления, в соответствии с порядком и на условиях, закреплен-

ных установленными нормами договаривающихся сторон, а также внутреннее

законодательство РФ (Конституция РФ, УК, УПК РФ), нормативные акты, в

одностороннем порядке определяющие общие правила выдачи преступников,

и учреждения, связанные с организацией выдачи лиц.

Исследование и оценка норм, закрепленных в международных до-

кументах, показывают, что унифицированных правил выдачи практика РФ

и зарубежных государств не имеет. Основания, порядок и условия выдачи

могут быть определены согласно заключенным соглашениям, а также в

соответствии с принципами взаимности, если между договаривающимися

сторонами не существует соответствующего международного договора. В

международном праве предусматриваются три вида выдачи лиц: для уго-

ловного преследования – привлечения к уголовной ответственности; для

исполнения приговора; выдача лица на время [1].

181

Выдача преступников — право государства, но не его обязанность.

Обязанностью она становится лишь при наличии двустороннего договора

о взаимной правовой помощи по уголовным делам. Все страны ЕС имеют

между собой правовые соглашения, позволяющие выдачу своих граждан.

Великобритания согласно Акту об экстрадиции 2003 обязана выдавать в

том числе и своих граждан в ряд государств, с которыми она имеет соот-

ветствующие межправительственные соглашения. Аналогичная ситуация

и в США.

Выдача может осуществляться лишь в отношении определенных пре-

ступлений – как правило, их список либо критерии их определения (тяжесть

наказания и т. п.) устанавливаются в договоре. Традиционно должно соблю-

даться правило «двойной подсудности». То есть преступление, за совершение

которого запрашивается выдача, должно признаваться таковым в законода-

тельстве как запрашивающей, так и запрашиваемой стороной.

Наибольшего прогресса в упрощении выдачи добились страны-

члены Европейского союза, которые ввели в отношениях между собой так

называемый «Европейский ордер на арест». Фактически он предполагает

автоматическое исполнение запроса о передаче предполагаемого преступ-

ника, без проверки этого запроса с точки зрения содержания.

Для РФ существенное значение в вопросах обеспечения выдачи лиц

имеют положения Минской конвенции 1993 г. и Европейской конвенции о

выдаче 1957 г. с Дополнительными протоколами к ней. Указанные Кон-

венции содержат перечень общих оснований, условий и порядка выдачи.

Нормы Конвенций предусматривают выдачу лиц в связи с уголовным пре-

следованием и для исполнения вынесенного приговора, вступившего в

законную силу, а также обязательную выдачу, выдачу на время и на опре-

деленных условиях. УПК РФ в главе 54 «Выдача лица для уголовного пре-

следования или исполнения приговора» регламентирует аспекты, связан-

ные с экстрадицией. Уголовно-процессуальный закон РФ устанавливает

аналогичные международным нормам основания, порядок и условия обес-

печения и проведения всех выделенных ими видов выдачи лиц, совер-

шивших преступления. В данной области была проделана большая работа

за последние годы, УПК был существенно доработан и приведен в соот-

ветствие с международными соглашениями. Например, ст. 463 УПК уста-

навливает порядок обжалования решения о выдаче лица и судебную про-

верку его законности и обоснованности, также ч.1 ст. 466 УПК не предпо-

лагает (во связи с положениями Минской конвенции) возможность задер-

жания лица на основании ходатайства иностранного государства на срок

свыше 48 часов без судебного решения, а равно применения к такому лицу

меры пресечения в виде заключения под стражу вне предусмотренного

уголовно-процессуальным законодательством порядка и сверх установ-

ленных им сроков (Определение Конституционного Суда от 01.03.2007 г.

№ 333-О-П). Также следует отметить, что в соответствии с ч. 3 ст. 467 –

лицо, содержащееся под стражей, подлежит освобождению по постанов-

182

лению прокурора (если в течение 30 суток выдача не состоялась), что со-

ответствует Европейской конвенции о выдаче [2].

В то же время УПК РФ не закрепил некоторые важные положения,

касающиеся выдачи. Из содержания ч. 1 ст. 460 УПК РФ не совсем ясно, в

отношении каких категорий граждан Россия может направить запрос о

выдаче, в каких предусмотренных международными нормами случаях?

Также в соответствии ч.3 ст. 466 Генеральный прокурор Российской Фе-

дерации или его заместитель незамедлительно уведомляет компетентный

орган иностранного государства, направивший запрос о выдаче лица [2],

однако УПК не реализует такое право арестованного лица, предоставлен-

ное ему международными актами, как встреча и разговор с представите-

лем государства, гражданином которого он является.

Запрос о выдаче может направляться в отношении совершения пре-

ступлений не только на территории РФ, но и когда Россия может осу-

ществлять в отношении лица уголовную юрисдикцию, когда российские

граждане являются потерпевшими от преступления. Как правило, выдача

осуществляется на основании договора между соответствующими госу-

дарствами. Это может быть либо двусторонний договор, либо многосто-

ронняя конвенция, участниками которой должны являться как запраши-

вающее, так и запрашиваемое государство. С выдачей часто отождествля-

ют другие виды международной правовой помощи, в частности те, кото-

рые официально называются «передачей»:

– передача лица международному судебному органу (такому, как

Международный трибунал по бывшей Югославии или Международный

уголовный суд);

– временная передача лица, находящегося под стражей или осуж-

денного к лишению свободы, для проведения следственных действий в

другом государстве;

– передача осужденных (для отбывания наказания в другом государ-

стве, нежели то, в котором вынесен приговор). Именно эта процедура была

применена в 2007 г. при передаче Ливией Болгарии группы болгарских медсе-

стѐр, приговорѐнных к смертной казни. Аналогичная процедура использова-

лась при передаче России сотрудников российских спецслужб, осуждѐнных в

Катаре на пожизненное заключение за теракт против Зелимхана Яндарбиева.

Договорѐнности об осуществлении таких процедур зачастую предусматрива-

ют, помимо оглашаемых формальных условий, также некие условия полити-

ческого или финансового характера, которые не раскрываются. Здесь хочется

отдельно сказать о Виталии Калоеве. Российская сторона после вынесения

ему приговора добивалась того, чтобы он отбывал наказание на родине. Меж-

ду РФ и Швейцарией нет соглашения о выдаче осужденных, однако суще-

ствует Страсбургская конвенция о передачи осужденных (1983 г.), которая

была подписана Россией 7 апреля 2005 г., и данный вопрос повис в воздухе.

Все разрешилось осенью 2007 года, когда Виталий Калоев был условно-

досрочно освобожден и вернулся на родину.

183

В настоящее время Российской Федерацией заключено 5 международных

договоров о передаче лиц, осужденных к лишению свободы для отбывания

наказания, в том числе: с Азербайджаном (1995), Грузией (1996), Латвией

(1993), Туркменистаном (1995), Финляндией (1990). [3 с.468]

Вместе с тем некоторые затруднения у сотрудников правоохрани-

тельных органов вызывает применение на практике международных норм,

определяющих основания отказа в выдаче лиц, так как не все абсолютные

и относительные основания отказа закреплены в ст. 464 УПК РФ. В меж-

дународном праве существуют два вида оснований отказа в выдаче: абсо-

лютные – при наличии данного вида оснований выдача никогда не может

быть произведена; относительные – вопрос о выдаче оставлен на усмотре-

ние органов запрашиваемой стороны [4]. Сложившаяся международная

практика отличается большим разнообразием оснований отказа в выдаче.

На сегодняшний день наиболее сложные отношения в этой области у нас

сложились с Великобританией. В Великобритании в настоящее время

находятся 15 граждан РФ, объявленных в международный розыск. Наибо-

лее известный среди них бизнесмен Борис Березовский. Генпрокуратура

РФ в первый раз обратилась с ходатайством в МВД Великобритании об

экстрадиции Бориса Березовского в 2002 году, обвиняя его в мошенниче-

стве. Однако в сентябре 2003 года британские власти предоставили ему

политическое убежище, выдав ему документы на имя Платона Еленина. В

2006 году Генпрокуратура направила в Великобританию новый запрос на

экстрадицию Березовского. На этот раз запрос был связан с выступлением

предпринимателя в эфире радиостанции «Эхо Москвы» в январе 2006 го-

да, где он, в частности, заявил, что готовит «силовой захват» власти в Рос-

сии. После этого 16 февраля 2006 года в России в отношении Березовского

было возбуждено уголовное дело. Предпринимателю инкриминируется

совершение действий, направленных на насильственный захват власти в

нарушение Конституции РФ (ст.278 УК РФ). Для расследования дело пе-

редано в ФСБ. 1 марта 2006 года Генпрокуратура РФ направила в Велико-

британию документы на экстрадицию Бориса Березовского. Однако бри-

танский суд 1 июня 2006 года во второй раз отклонил требование россий-

ских властей об экстрадиции Березовского. По мнению судьи, Березовский

не может быть выдан России, поскольку получил в Великобритании поли-

тическое убежище и, таким образом, находится под защитой соответству-

ющих Женевских конвенций. Сам Березовский заявлял, что у российских

властей нет «ни малейшего шанса» добиться его экстрадиции. Он также

подтвердил свои прежние высказывания и заявил, что намерен направить

все силы на «нанесение решающего удара по существующему в России

режиму». Здесь, по крайней мере, удивляет позиция Британской стороны.

Затем разразился настоящий скандал между Россией и Великобританией

относительно выдачи Андрея Лугового, обвиняемого британской прокура-

турой в убийстве Александра Литвиненко. На сегодняшний день вопрос о

выдаче Лугового для Британской стороны остается открытым, Россия же

184

его закрыла, и вот почему. Согласно ст. 61 Конституции [5], и следова-

тельно, ч. 1 ст. 464 УПК выдача граждан РФ не допускается. Россия явля-

ется также членом Европейской Конвенции об экстрадиции 1957 г., она

подписала эту Конвенцию с оговорками, запрещающими выдачу россий-

ских граждан [6].

Английская сторона посоветовала нам поменять нашу конституцию,

на что прозвучала жесткая критика. В частности президент Путин, на мой

взгляд, справедливо заметил: «Мозги вам поменять надо». Если бы наша

страна подвергла Андрея Лугового экстрадиции, то нарушила бы соб-

ственную Конституцию. Великобритания могла прислать материалы свое-

го следствия, и если бы аргументы оказались весомыми, то в отношении

Лугового было бы возбуждено уголовное дело. Остается только надеется,

что в дальнейшем между нашими странами будут складываться равные и

партнерские отношения с уважением интересов обеих сторон, без полити-

ки двойных стандартов, касающейся, в частности, института экстрадиции.

Но, несмотря на все проблемы, международное сотрудничество в данной

отрасли права продолжает развиваться, о чем красноречиво свидетель-

ствует статистика.

В 2007 году по запросам из России были экстрадированы и депор-

тированы на родину 47 россиян. За 2007 год благодаря каналам Интерпола

за рубежом удалось установить местонахождение 99 человек, скрывав-

шихся от российских правоохранительных органов. Из них 73 человека

уже арестованы и дожидаются экстрадиции. Со своей стороны, Россия

выдала зарубежным странам 27 человек [7].

Все мы являемся свидетелями распространения такой угрозы, как

международный терроризм, и это – одна из причин, по которой сегодня

вопросы развития международного сотрудничества стоят остро как нико-

гда. « Один в поле не воин», поэтому без помощи и поддержки друг друга,

цивилизованный мир не устоит, вот почему так важно развивать и укреп-

лять тесные, дружеские и доверительные отношения не только в области

экстрадиции, но и во всех остальных сферах.


1. См: Е. В. Курушина Вопросы выдачи лица для уголовного пре-

следования или исполнения приговора // Российский следователь. – 2002.

– № 2.

2. Уголовно-процессуальный кодекс (принятый 18.02.2001).

3. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Россий-

ской Федерации / Под общ. и науч. ред. докт. юрид. наук, проф. А.Я. Су-

харева. – 2-е изд., перераб. – М.: Норма, 2004. – С. 468.

4. См.: ст. 3-11 Европейской конвенции о выдаче 1957. // Сб. междуна-

родных договоров РФ по оказанию правовой помощи. – М.: Спарк, 1996.

185

5. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голо-

сованием 12.12.1993 г.).

6. См: Федеральный Закон от 25.10.1999 г. «О ратификации Евро-

пейской конвенции о выдаче, дополнительного протокола и второго до-

полнительного протокола к ней». Заявления, п. 3: «Российская Федерация

по подпункту «а» пункта 1 статьи 6 Конвенции заявляет, что согласно ста-

тье 61 (часть 1) Конституции Российской Федерации гражданин Россий-

ской Федерации не может быть выдан другому государству» (источник:

правовая база Консультант Плюс).

7. См: «Интерфакс» со ссылкой на начальника Национального цен-

трального бюро (НЦБ) Интерпола Тимура Лахонина.

СООТНОШЕНИЯ БИОЛОГИЧЕСКОГО И СОЦИАЛЬНОГО

В ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА. ИСТОРИЯ ВЗГЛЯДОВ

И СОВРЕМЕННЫЙ ПОДХОД

Хахова З.Х.

Одной из наиболее сложных, спорных и наименее разработанных

криминологических проблем является вопрос о личности преступника.

Значение изучения этой проблемы очевидно: преступность представляет

собой социальное явление, связанное с определенным антиобщественным

поведением людей. Объяснить такое поведение, раскрыть его причины,

найти эффективные пути и средства предупреждения преступлений можно

только при глубоком изучении всего, что характеризует преступника как

индивида, как личность.

Для криминологии главное в личности преступника – ее природа и

источники, пути, формы и механизмы формирования ее антиобществен-

ных черт, т.е. те особенности, которые порождают преступное поведение,

иными словами, все то о преступнике, что может объяснить совершение

преступления.

Все направления и учения в криминологии стремятся понять, поче-

му человек совершает преступления, несмотря на тяжесть установленного

наказания, почему не останавливается, испытав его, почему совершает

корыстные преступления, не имея порой материальной нужды? Почему

человек становится преступником? Становится им или рождается? Какие

факторы оказывают большее влияние на этот процесс – процесс становле-

ния преступником – биологические или социальные? (т.е. упрощая, плохие

гены или плохое воспитание?) И что может и должно сделать общество,

право, чтобы этого не допустить?

Проблема соотношения биологического и социального в личности

преступника для криминологии далеко не нова. В своей работе хотелось бы

рассказать о некоторых наиболее интересных теориях, касающихся поднятого

вопроса и постараться обосновать свою точку зрения по этой проблеме.

186

Основоположником антропологических исследований был Галль.

Он разделил людей, совершающих преступления, на три категории

и положил начало биологической классификации преступников. К первой

категории он относил тех преступников, чьи врожденные качества помо-

гают им в самих себе находить опору в борьбе с соблазнами и дурными

влечениями. Вторая категория, по мнению Галля, состоит из людей, обез-

доленных от природы. В силу своих врожденных качеств, слабых и пло-

хих, эти люди легко становятся жертвой преступных влечений. Третья

категория занимает между этими двумя промежуточное положение. Люди

этой категории от природы предрасположены к совершению преступле-

ний, но им отпущено природой и хорошее и дурное одновременно, а по-

тому на преступный путь они встают в зависимости от условий их среды.

Позднее идею наличия врожденного преступника ярко обосновал

бывший тюремный врач, итальянский профессор судебной медицины

Ч. Ломброзо. Основные идеи Ломброзо сводились к тому, что преступни-

ком, являющимся особым природным типом, не становятся, а рождаются;

причина преступности заложена не в обществе, а в самом преступнике.

«Преступниками рождаются», – утверждал он. Для врожденного преступ-

ника характерны особые анатомические, физиологические и психологиче-

ские свойства, наличие атавистических черт человека-дикаря, эпилепсия и

нравственное помешательство. Каждому из типов преступников присущи

характерные физические черты: убийцам – большие скулы, квадратный

подбородок, тонкие губы; насильникам – глаза на выкате, огромные губы

и ресницы; ворам – удлиненная голова, бегающие глаза и т.д. [1]. Теории

Ломброзо вызвали большой резонанс. И противников, критиков его уче-

ния было значительно больше, чем сторонников. Несмотря на то, что

Ломброзо упрекали и упрекают в ненаучности теорий, именно после вы-

хода в свет его трудов учеными стали вестись более глубокие исследования

в области личности преступника. «Заслуга Ломброзо заключается в том, что

он пробудил мысль в области криминологии», – писал Ж. Ван-Кан. Трудно

не согласиться с мнением Е.В Черносвитова, который писал, что с позиций

не клинической, а социальной медицины понятие «врожденный преступ-

ник» вполне научно и отражает уровень знания о психосоматических осо-

бенностях личности преступника»; и утверждал, что « теоретические

взгляды Ломброзо отнюдь не опровергаются, а обогащаются новыми фак-

тами, обобщениями» [2].

К другим интересным теориям, выдвигавшим на первый план био-

логический фактор, относится теория конституционного предрасположе-

ния к преступлению. Ее представители – немецкий психиатр Кречмер,

криминологи Шелдон, Глюк и др. исходили из того, что от работ желез

внутренней секреции (щитовидной, зобной, половых) во многом зависит

внешность (физическая конституция) человека и его психический склад, а

значит – и поведение, в том числе преступное. Ими выдвинут такой выра-

зительный термин, как химическая основа преступного поведения. Шел и

187

Элеонора Глюк, опубликовавшие книгу «Строение тела и юношеская пре-

ступность» в 1956 году, разработали понятие преступного потенциала,

величина которого связана с особенностями физической конституции.

Близка к теориям Ломброзо и выдвинутая американским кримино-

логом Годдардом концепция умственной отсталости преступников, кото-

рая основана на его наблюдениях за родословной семьи Калликаксов. Гла-

ва семейства был женат дважды. Один раз на душевнобольной женщине,

второй – на умственно здоровой. Среди нескольких поколений потомков

от первого брака 143 человека оказались слабоумными, из числа которых

многие стали проститутками, алкоголиками, правонарушителями. Среди

496 потомков от второго брака преступников и других лиц с отклонениями

от социальных норм поведения не было вовсе.

К биологической школе примыкают также криминологические тео-

рии, основанные на фрейдизме. Исходя из психоаналитической концепции

Фрейда, согласно которой человеческое поведение определяется неосо-

знаваемыми импульсами, идущими из подсознания, некоторые кримино-

логи (Уайт, Мерген) утверждали, что каждый человек от рождения несет в

себе определенный криминальный заряд, обладает подсознательными

природными инстинктами, влечениями и наклонностями, имеющими ан-

тисоциальный характер. Если эти разрушительные инстинкты не удастся

подавить и к тому же оказываются неблагоприятными внешние условия

жизни индивида, то преступление как выход из сложившейся ситуации, в

сущности, неизбежно.

Выдвинуто также предположение о лишней мужской хромосоме в

хромосомном наборе человека, которая обусловливает агрессивное начало.

Оно было впервые опубликовано в 1967 году в английском журнале «Ленце».

А в 1967 году были проведены исследования в Пентриджской тюрьме в

Мельбурне в этой сфере, которые частично подтвердили эту гипотезу.

С развитием генетики новое звучание приобрела «теория дурного

семени», согласно которой все негативные и позитивные качества переда-

ются от родителей к детям. Из-за длительного застоя в этой науке, связан-

ной с гонениями на генетиков в советский период, в отечественной гене-

тике этот вопрос не так хорошо исследован, как хотелось бы. Но соответ-

ствующие разработки ведутся, и желательно, чтоб они велись в больших

масштабах. Генетик В.Колпаков из Сибирского отделения Академии наук

отмечает, что «генетическое участие в формировании преступного пове-

дения есть, оно просматривается»[3].

Как пишет Петин И.А. «Жизнь заключена и передается через гены. Ге-

ны организма по своему содержанию осуществляют не что иное, как прием-

передачу информации. Поэтому очевидным представляется, что ребенку пе-

редается информация не только о конституции своих родителей, но и иного

рода, т.е. психологического характера, – в силу взаимосвязи психического

физического устройства человека. Основы существующих у человека моделей

поведения (в рассматриваемой ситуации – преступных) закладываются еще

188

через гены родителей и затем формируются, «доводятся до их действительно-

го состояния в социальном окружении» [4].

Рассмотрев биологические концепции преступного поведения лич-

ности, логично перейти к социальным и попытаться их сопоставить.

Несомненно, что на поведение человека влияет его ближайшее и более

широкое окружение. Самыми мощными по силе связей группами в обще-

стве являются семья, школа, группа сверстников, профессиональный кол-

лектив, потому что большую часть своего времени человек проводит в

этих группах и в них социализируется.

Центральным понятием социально психологических теорий пре-

ступности является социализация, целью которой служит адаптация и

вживание индивида в принятые в обществе нормы поведения.

Теория обучения, выдвинутая Г. Тардом, объясняет преступное по-

ведение так: преступником может стать любой человек. Прирожденных

преступников не бывает. Унаследовать можно лишь способность к обуче-

нию. Эта «предрасположенность» позволяет усваивать любые формы по-

ведения – как социально приемлемые, так и преступные. Он предложил

несколько закономерностей:

а) индивиды, находящиеся в тесном контакте, перенимают поведе-

ние друг друга;

б) подражание очень распространено в обществе;

в) прежнее поведение человека может перекрываться новым.

Теория Дюркгейма. Он рассматривал преступность не только как

закономерное социально обусловленное, но, в сущности, как нормальное и

даже полезное явление в жизни общества. Полезное как боль в физиоло-

гии, которая хотя и причиняет страдания, но очень важна для медицины,

диагностики болезней и их лечения. Он разработал понятие аномии – без-

нормативности, то есть ослабления и разрушения общепринятых норм

поведения, их недостаточность и противоречивость, которые вызывают

высокий уровень тревожности, разобщенность людей, отчужденность и

как следствие этого – социальную дезорганизацию, приводящую к амора-

лизму и преступности. Одной из основных причин преступности Дюрк-

гейм считал гипертрофированную мораль потребительства.

Последние 2 теории созвучны высказанной Скиннером позиции,

что человек при рождении представляет собой чистый лист, на котором

лишь впоследствии появляется определенное содержание, т.е. характер,

мотивация, цели деятельности, смысл его жизни. Трудно согласиться с дан-

ным положением. Более правильной представляется позиция Петина И.А,

который пишет, что «определенное содержание поведения, его характер,

мотивация, цели деятельности не появляются, а именно проявляются в

процессе социализации.

Отмечу, что незаслуженно снижается значение природных, биоло-

гических, физиологических причин проявления преступного поведения,

что они оказывают пусть не решающее, но достаточно сильное влияние на

189

личность преступника. Поэтому полагаю необходимым проведение более

глубоких, более масштабных и лучше финансируемых исследований в

этой области. Необходимо более широкое использование достижений ме-

дицины, генетики, психологии и других наук.

Что касается влияния общества, влияния социализации на форми-

рование личности преступника, его невозможно переоценить, оно имеет

решающее значение. Значение социализации в том, что у человека разви-

ваются те способности (уже заложенные в нем), для которых создаются

наиболее благоприятные условия и подавляются те, которые не развива-

ются. Поэтому весьма дельными представляются советы сторонников тео-

рии дифференциальной ассоциации о необходимости существенного

улучшения условий воспитания в семье, школе, в группах совместного

проведения досуга, а также о запрете содержания лиц, впервые совершив-

ших преступления вместе с рецидивистами.

Подводя итоги работы и пытаясь найти ответы на поставленные во-

просы, приходится признать, что невозможно однозначно и с полной уверен-

ностью сказать, что же делает человека преступником, и что можно сделать,

чтобы этого не допустить. Тема дискуссионная, способная родить множество

споров, вызвать к жизни многочисленные теории и концепции…

Как бы то ни было, вопрос остается открытым…


1. Ломброзо Ч. Сборник. – Минск: Попурри, 2002.

2. Черносвитов Е.В. Врожденные преступники как объект социаль-

ной медицины // Современное право. – 2004. – № 5. – С. 42-44.

3. Петин И.А. Основное условие формирования преступной направ-

ленности поведения человека // Юридическая психология. – 2007. – № 3. –

С. 32-34.

4. Там же.

НЕТИПИЧНЫЕ ФОРМЫ ПРАВЛЕНИЯ

В СОВРЕМЕННЫХ ГОСУДАРСТВАХ

Хидзев А.Т.

Форму правления характеризуют как способ организации и взаимо-

отношений высших органов государства. Как один из элементов формы

государства форма правления тесно связана с сущностью государства и

является его внешним выражением. Зная форму правления, мы можем с

достаточной уверенностью судить о внутреннем содержании, социальном

назначении и функции государства, т.е. его сущности.

Актуальность проведенного исследования заключается в том, что

проблема нетипичных форм правления приобретает на сегодняшний день

190

не только теоретическое, но и первостепенное практическое значение. От

того, как организована и как реализуется государственная власть, зависит

эффективность государственного руководства, действенность управления,

престиж и стабильность правительства, состояние законности и правопо-

рядка в стране.

В ХIХ-ХХ вв. наряду с традиционными формами правления появи-

лись совершенно новые формы путем соединения, совмещения и появле-

ния новых признаков, причем эта тенденция постепенно набирала силу:

чистых и традиционных форм становится все меньше и меньше. В данном

случае речь идет не столько о капиталистических и развитых странах, где

на основе демократизации политической системы практически утратились

различия между монархией и республикой: по своему характеру монархии

в Великобритании или Японии мало чем отличаются от республик Италии

или Франции. Речь идет о появлении нетипичных или смешанных форм

правления, когда воедино сливаются черты республики и монархии (Ма-

лайзия), абсолютной и конституционной монархии, затем и дуалистиче-

ской (Кувейт) и т.д.

По мнению Чистякова В.Е., эти модификации обусловлены не-

сколькими причинами.

Во-первых, практика последних десятилетий показала, что для эффек-

тивного управления государством важно не только соблюдение принципа

разделения властей и системы сдержек и противовесов, обеспечивающих де-

мократизм и исключающих концентрацию власти в руках одного органа или

человека, но и установление необходимых взаимосвязей, взаимообусловлен-

ности, согласованности в работе высших органов государства.

Во-вторых, «чистые» формы правления имеют свои недостатки из-за

односторонности, однобокости. К примеру, президентская республика имеет

тенденцию к президентскому авторитаризму. Об этом отчетливо свидетель-

ствует появление суперпрезидентских республик в Латинской Америке, пре-

зидентско-монократических республик в Африке. В парламентарной респуб-

лике, как и в парламентарной монархии, утрата поддержки парламентского

большинства ведет к выражению вотума недоверия и частой смене кабинета

министров. Создание смешанных, «гибридных», нетипичных форм правления

позволяет устранить недостатки отдельных форм правления и объединить их

позитивные, положительные стороны.

В-третьих, возникновение нетипичных форм государства связано с

распространением и влиянием во все большем числе стран мира общече-

ловеческих ценностей, гуманистических идей и институтов. Под их влия-

нием были приняты Конституции в Кувейте, Катаре, Бахрейне, ОАЭ и

Саудовской Аравии, где абсолютная монархия как форма правления пре-

валирует по сей день.

И, наконец, изменения в форме правления связаны с борьбой, дав-

лением прогрессивных сил. Это и фактическое изменение формы правле-

191

ния в Иордании в 90-х годах при сохранении власти прежнего монарха, и

появление новой Конституции Непала в 1990 г.

В результате этих процессов появились следующие нетипичные мо-

нархические формы правления:

Выборная или республиканская монархия. Глава государства в

монархии является наследственным и пожизненным. Выборы монарха

проводятся в том случае, когда прекращается династия. Вместе с тем, в

современных условиях есть такие монархии, где глава государства не по-

жизненный и не наследственный, а переизбирается через определенный

промежуток времени. Такая система существует в Малайзии и объединен-

ных Арабских Эмиратах – своеобразных федеративных выборных монар-хиях. В каждом из них глава государства переизбирается каждые пять лет.

Однако оба государства остаются монархиями, ибо главой государства не

может быть избран любой гражданин, удовлетворяющий избирательным

квалификациям и требованиям, а только один из правителей составных

частей федерации.

Коллективная монархия – несколько иная форма монархии, сложи-

лась в Объединенных Арабских Эмиратах. Здесь Высший совет эмиров –

субъектов федерации – обладает всей полнотой власти вплоть до законо-творческой деятельности. Несмотря на то, что и здесь раз в 5 лет избирается

монарх, высшие полномочия остаются у Высшего совета. Поэтому ОАЭ

является коллективной монархией.

Патриархальная монархия – особый вид монархии, сложившийся

в Свазиленде, где король, по существу, является вождем племени.

Квази-монархия. Особо выделяют квази-монархию в Британском

Содружестве (Commonwealth) – Австралию, Канаду, Новую Зеландию –

главой которого является британская королева, представленная генерал-

губернатором, но фактически все функции государства осуществляются

правительством.

Теократическая монархия – это форма монархии, при которой

высшая политическая и духовная власть сосредоточена в руках духовен-

ства, а глава церкви является одновременно и светским главой государ-

ства. Теократической монархией является государство Ватикан, где Рим-

ский Папа является главой католической церкви и государства.

Монархий в мире (учитывая и британское Содружество) немного –

около 61 всех государств на планете. Однако смешанные формы монар-

хии не представляют столь большого интереса исследователей, так как

число их довольно ограничено. Более перспективными являются нетипич-

ные формы республики, имеющие множество разновидностей.

Проведя параллель с монархиями, описанными выше, можно утвер-

ждать, что число республик в «чистом» виде также чрезвычайно мало. На их

месте возникают полупрезидентские и полупарламентарные республики,

вследствие чего широко разрабатывается концепция «рационализированно-

192

го парламентаризма» с целью ограничения власти парламента и усиления

исполнительной власти, и концепция «ответственного правительства», ко-

торая усиливает уклон в сторону парламентарной республики. Главный приоритет президентской республики – это объединение

исполнительной власти в лице президента и правительства и невозмож-ность увольнения правительства парламентом по причине политической борьбы партийных фракций. Важнейшее преимущество парламентарной республики – это ответственность правительства перед парламентом, обя-зывающее учитывать общественное мнение.

С другой стороны президентская республика имманентно тянется к

авторитаризму, тогда как правительство парламентарной республики сла-бо и нестабильно (так, в Италии за полсотни послевоенных лет сменилось больше полсотни правительств, не проработав на своем посту даже года).

Вследствие этих причин объединение признаков президентской и пар-ламентарной республики обусловило появление совершенно новой, не суще-ствовавшей ранее смешанной республиканской формы правления. Впервые такая форма республики была установлена в 1958 г. во Франции по инициати-

ве Шарля Де Голля, стремившегося к сильной президентской власти, но учи-тывавшего традиции парламентаризма в своей стране.

В других странах смешанная республика была создана иными спо-собами.

Во-первых, использованием вотума недоверия – ФРГ, Франция. В первой из них вводилось ограничение вотума недоверия, во второй – огра-ничение формы вотума недоверия. В Германии предусматривался «кон-структивный вотум недоверия»: недоверие канцлеру считается принятым,

если при внесении резолюции о недоверии указана фамилия его преемни-ка. За все время существования ФРГ с 1949 года конструктивный вотум недоверия был применен лишь один раз. Во Франции требовалось, чтобы

резолюцию порицания подписали не менее чем 101 состава нижней пала-

ты и, в отличие от Германии, принята не просто большинством нижней палаты, а абсолютным большинством. Но и здесь случаи внесения резо-люции порицания были крайне редки.

Во-вторых, установлением ответственности в президентской рес-публике некоторых министров, но не главы правительства, которым часто de-facto и de-jure был президент. Эта тенденция нашла отражение в кон-ституционном праве стран Латинской Америки: Венесуэла, Колумбия, Перу, Уругвай, Коста-Рика и др.

В-третьих, созданием особой должности административного премь-ер-министра – Египет, Перу, Турция. Фактическим руководителем прави-

тельства оставался президент, который председательствовал на его заседа-ниях. В обязанности административного премьер-министра входило веде-ние оперативной деятельности правительства и неофициальных заседаний. В итоге, при сложившемся впечатлении о якобы полном подчинении пра-

193

вительства парламенту через премьер-министра, в неприкосновенности

оставался фактический руководитель в лице президента. В результате были образованы следующие нетипичные формы рес-

публики.

Смешанная полупрезидентская или полупарламентарная респуб-

лика. Это упомянутые выше примеры Германии, Франции, Турции, Егип-та, Перу и др.

Теологическая республика – это республика, при которой высшая

политическая и духовная власть сосредоточена в руках религиозного слу-жителя, который одновременно является и главой государства.

Монократическая республика – республика, в которой в условиях

однопартийного политического режима лидер партии провозглашается пожизненным президентом, хотя парламент реальных полномочий не име-ет (страны Африки).

Республика Советов – это долгое время существовавшая в отече-

ственной юриспруденции особая форма в виде советской республики, от-личавшаяся диктатурой пролетариата, отсутствием разделения властей

при полновластии Советов, жесткой иерархией, правом отзыва избирате-лями депутатов до истечения срока их полномочий. Крах социалистиче-ского строя СССР привел к утверждению в России смешанного типа рес-публиканской формы правления.

Суперпрезидентская республика – это республики на территории

Латинской Америки, объединенные в отдельную группу в связи со специ-фичностью их происхождения. Из-за частых переворотов и контрперево-ротов вопрос о форме государства приобретает здесь особое значение по сравнению с другими странами. Несмотря на то, что президентская форма республики была перенята у США, она приобрела здесь особое внешнее

выражение в сверхцентрализации власти, приоритете армии в политике, преобладании насильственных методов достижения власти. По словам О.А. Жукова, «реальной формой политического властвования в Латинской Америке в XIX веке стали диктаторские режимы». Суперпрезидентская республика отличается от монократической тем, что пожизненное правле-ние президента было предусмотрено в Конституции последних.

Монархическая республика. Выше речь шла о монархиях, которые

имеют республиканский признак, а вместе с ними и о выборности главы государства. Вместе с тем в условиях тоталитаризма появились республи-

ки, характеризующиеся нелегитимностью власти. Часто это происходит тогда, когда диктатор (он может называться как угодно – вождем, прези-дентом и т.д.) захватывает власть в результате государственного переворо-та. В результате форма правления официально может провозглашаться республикой, но вся демократическая суть выхолащивается. Власть узур-пируется на неопределенное время. Так поступил А. Гитлер в Германии в 1933 году, Ж. Мобуту в Заире (тогда – Конго) в 1960 году, «черные пол-

194

ковники» в Греции в 1967 году, А. Пиночет в Чили в 1973 году. Именно

эту форму республики называют монархической. Несомненно, создание нетипичных (смешанных) форм правления на

опыте многих стран показало свои плюсы. Сюда входит стабильность управления государством, укрепление роли государственной власти на местах, не мешая местному самоуправлению, невозможность своевольно-го увольнения парламентом «неугодного правительства» и др.

Еще древнегреческий историк Полибий писал, что преодолеть кругово-

рот политических форм способен только мудрый законодатель. Для этого необходимо, уверял Полибий, установить смешанную форму государства, сочетающую начала монархии, аристократии и демократии, чтобы каждая противодействовала другой. «Такое государство неизменно пребывало бы в состоянии равномерного колебания и равновесия». При этом он особо выде-лял Рим, где были представлены все три элемента: монархический (консулат), аристократический (сенат) и демократический (народное собрание).

Однако следует подчеркнуть и негативные моменты. 1. Нарушается прежняя системность, структура, слаженная работа

органов. На перестройку к новым условиям смешанной формы правления также уйдет время.

2. Не стоит переоценивать влияние и роль парламента в парламен-тарной форме республики. «Обездвижив» парламентскую оппозицию, правительство имманентно будет стремиться к авторитаризму.

3. Своеволие главы государства в президентской республике может чревато плачевными последствиями: превращением в монархическую, монократическую или суперпрезидентскую республику.

Мы рассмотрели далеко не все аспекты процесса становления сме-шанных и «гибридных» форм: каждая страна имеет свои особенности. Они неизбежны, даже если в государстве принимается уже известная модель. Например, на форму правления Алжира или Шри-Ланки в свое время су-щественное влияние оказали французские институты, но в Алжире кор-

рективы внесла мусульманская идеология, в Шри-Ланке – британское наследие. Не суть важно, какая форма правления установилась в той или иной стране, самое главное – это избежать значительных перекосов в ту или иную сторону, не допустить крайних форм проявления как республи-канской, так и монархической формы правления.


1. Алексеев С.С. Теория права. – М., 1994.

2. Денисов А.И. Сущность и формы государства. – М., 1960.

3. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. – М., 1998.

4. Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. – М., 1994.

5. История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсе-

сянца. – М., 2000.

195

6. Рябов С.В., Тихонов А.А., Чиркин В.Е. Форма государства в странах Латинской Америки. – М., 1982.

7. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. – М., 1993.

8. Чиркин В.Е. Нетипичные формы правления в современном госу-дарстве // Государство и право. – 1994. – № 4.

ЭКСТРАДИЦИЯ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

Хоханаева А.

ЭКСТРАДИ ЦИЯ (от лат. ex – из, traditio – передача) – выдача пре-

ступников, включая террористов, из одного государства в другое. Разли-

чают три вида экстрадиции:

1) выдача лиц, подозреваемых в каких-либо преступлениях, для

привлечения к уголовной ответственности;

2) выдача уже осужденных преступников для исполнения приговора;

3) выдача на время (как правило, для участия в следственных и су-

дебных процедурах).

Экстрадиция осуществляется на основе международных конвенций,

на основе соответствующих договоров между отдельными государствами,

а также на основе добровольного согласия государств. В любом случае,

выдача преступников – не обязанность, а право государства.

Условия экстрадиции таковы: во-первых, совершенное преступление

должно быть предусмотрено договором, на основании которого осуществля-

ется выдача; во-вторых, деяние, совершенное лицом, подлежащим выдаче,

должно квалифицироваться как преступное и подлежащее уголовной ответ-

ственности как в том государстве, которое настаивает на экстрадиции, так и в

том, которое экстрадицию осуществляет; в-третьих, выдаваемое лицо должно

быть привлечено к ответственности и наказано только за то преступление,

которое стало юридическим основанием для его выдачи.

В соответствии с Европейской конвенцией о выдаче преступников

1957г. экстрадиция из страны, где смертная казнь не применяется, в стра-

ну, где такая мера наказания предусмотрена, возможна только в том слу-

чае, если запрашивающее государство гарантирует неприменение смерт-

ной казни. Законодательства большинства стран мира запрещают выдачу

собственных граждан иностранным государствам, не выдаются лица, по-

лучившие право убежища от преследования в других странах. В выдаче

может быть отказано, если в соответствии со статьей 3 Конвенции против

пыток 1984 г. выданному лицу могут угрожать пытки и издевательства. Не

выдаются лица, совершившие неопасные и нетяжкие преступления, т.е. за

которые наказание не превышает одного года лишения свободы.

История экстрадиции восходит к глубокой древности, когда еще не

было ни стройной системы норм международного права, ни развернутого

196

учения о нем, но уже возникли первые признаки формальной дипломатии.

По мнению Ф. Мартенса, в ней можно выделить три периода:

1) с древних времен до конца XVII в., когда выдача, будучи пока

редким явлением, в основном имела место в отношении политических

противников, а также в отношении еретиков и перебежчиков;

2) с начала XVIII до конца 40-х годов XIX в., в течение которого растет

число заключаемых договоров не только в отношении бунтовщиков и пере-

бежчиков (особенно дезертиров и беглых военных), но также и лиц, виновных

в обычных преступлениях, хотя первые все еще преобладают, а последние

пока составляют исключение в силу своей немногочисленности;

3) новое время, начавшееся в 1840 г., когда государства начали со-

гласованную кампанию в отношении беглых преступников, совершивших

деяния, не имеющие политических целей и наказуемые по общеуголовным

законам.

К указанным периодам известный американский ученый Шериф Бас-

сиони добавил еще один, длящийся с 1948 г., когда на первый план вышла

необходимость построения системы международной безопасности и преду-

преждения преступлений против мира и безопасности человечества [2].

1-й период (древнее время – XVII в.)

Что касается первого периода, то древней истории известны кон-

кретные факты выдачи. Из истории Греции приводят пример того, как

афиняне согласились выдать македонскому царю Филиппу всех лиц, по-

сягнувших на его жизнь, а ахейцы угрожали Спарте нарушением союза,

если не будут выданы ее граждане, совершившие нападение на одну из

деревень. В истории Рима ссылаются на галлов, требовавших выдачи

напавшего на них Фабия, и на аналогичное требование римлян в отноше-

нии Аннибала, а также на Катона, который требовал выдачи Цезаря гер-

манцам за то, что тот начал с ними несправедливую войну.

Вместе с тем не менее важно отметить преимущественно политиче-

ский характер выдачи в приведенных примерах. Они доказывают, что тре-

бования выдачи в этот исторический период «вызывались случайными

политическими обстоятельствами. Обыкновенно они предъявлялись со

стороны сильнейшего слабому государству, а отказ служил предлогом к

войне. Настаивали на выдаче даже не политических преступников, но в

большинстве случаев политических врагов, от которых выгодно было из-

бавиться» [1]. В силу этого не существовало в древности ни договоров о

выдаче, ни определенных правил и форм, к ней применяемых.

Таким образом, в условиях, когда возникающие между государ-

ствами разногласия часто разрешались посредством военных действий,

основным регулятором экстрадиционных отношений также являлось пра-

во сильного, которое в IV веке до н. э. весьма емко сформулировал

древнеиндийский философ Каутилья: «Кто слабее другого, тот должен

заключить с ним мир, кто сильнее, тот должен вести войну» [3].

197

В средние века изменения в институте выдачи были, прежде всего,

продиктованы изменениями в институте убежища, когда местами, выдача

из которых была недопустима, стали определенные священные места

(храмы, монастыри и т.д.).

Не случайно Чезаре Беккариа, задаваясь в свое время вопросом,

справедливы ли убежища, писал: «В пределах данной страны не должно

быть места, на которое бы не распространялось действие законов. Сила их

должна следовать за гражданином как тень за телом. Безнаказанность и

убежище мало чем отличаются друг от друга. И как неизбежность наказа-

ния производит большее впечатление, чем его строгость, точно так же

убежище стимулирует преступления больше, чем наказания удерживают

от них [4]».

Однако по мере укрепления национальных государств и усиления

центральной власти, которая становится способной к установлению и под-

держанию внутреннего правопорядка, право убежища все более теряло

свой смысл, пока вовсе не было отменено.

2-й период (XVIII в. – первая половина XIX в.)

В XVIII в., с которого начинается отсчет второго периода в разви-

тии экстрадиции, договоры о выдаче все более распространяются не толь-

ко на дезертиров, но и на общеуголовных преступников – убийц, фальши-

вомонетчиков, воров, поджигателей, а сотрудничество государств в уго-

ловном преследовании этих лиц становится все более интенсивным. Во

многом это объясняется интенсификацией перемещения людей из одного

государства в другое, особенно возросшей в связи с процессами индустри-

ализации Европы и появлением новых видов транспорта, что вызвало про-

блемы борьбы с грабителями на железных дорогах, бродягами и лицами,

совершающими трансграничные преступления.

Ведущая роль в формировании и развитии экстрадиционного права

с конца XVIII и до конца XIX в. принадлежит Франции [5]. Благодаря

именно ее международной деятельности было инициировано большинство

из ныне существующих положений, содержащихся в договорах о выдаче

(невыдача лиц, совершивших преступления политического характера, не-

допустимость выдачи за преступления с истекшим сроком давности и

т.д.). Даже термин «экстрадиция» вошел в оборот благодаря Франции, где

он впервые был официально употреблен в декрете от 19 февраля 1791г.,

которым регламентировались отдельные процедуры выдачи, а сам фран-

цузский язык получил в конце XVIII в. официальное признание в качестве

рабочего языка дипломатической переписки по делам о выдаче.

Не без влияния Франции намечается в это же время тенденция к за-

ключению многосторонних соглашений о выдаче. Первым из них явился

Амьенский договор, подписанный в 1802 г. Великобританией, Голланди-

ей, Испанией и Францией [6].

198

3-й период (1840-1943 гг.)

В третий период, начавшийся для западноевропейских стран с 40-х

годов XIX столетия, появляется осознание необходимости бороться об-

щими силами против преступников, совершивших не политические, а об-

щеуголовные деяния. Благодаря заключаемым с этой целью договорам

выдача наконец-то наполняется своим подлинным смыслом, превращаясь

в действительный акт правовой помощи (оказываемой одним государ-

ством другому) в области международного общения.

К концу XIX в. большинство стран Европы и ряд стран американ-

ского континента заключили договоры как друг с другом, так и с геогра-

фически удаленными государствами.

В 1952 г. к обустройству региональной системы экстрадиции при-

ступила Лига арабских государств, приняв на своем Совете конвенцию о

выдаче.

На европейском континенте региональные вопросы выдачи были

урегулированы в Европейской конвенции 1957 г., в конвенции государств

Бенилюкса 1962 г., не ратифицировавших названную выше конвенцию, а

также в Скандинавском договоре о выдаче 1962 г., участниками которого

стали Дания, Исландия, Норвегия, Финляндия и Швеция.

Неоднократно рассматривались на международном уровне и док-

тринальные проблемы экстрадиции. Так, экстрадиционная практика госу-

дарств была обобщена на Оксфордской сессии Института международного

права в 1880 г. В принятой по ее итогам Резолюции были сформулированы

общие положения, касающиеся взаимодействия государств по вопросам

выдачи [7]. В последующем Институт международного права возвращался

к проблемам выдачи на сессиях, которые проходили в 1890 г. в Женеве и в

1894 г. в Париже. В 1924 г. Лига Наций образовала Комитет экспертов по

прогрессивной кодификации международного права, одной из задач кото-

рого также было изучение вопросов экстрадиции [8].

4-й период (с 1943 г.)

В середине XX в. решающую роль в развитии института экстради-

ции сыграла Вторая мировая война. Наказание за злодеяния, творимые в

ее ходе фашистами, становится одной из основных целей войны. Уже

13 января 1942 г. союзные державы приняли «Межсоюзническое заявле-

ние о наказании за военные преступления», известное как Сент-

Джеймская декларация. Далее последовал целый ряд заявлений и выступ-

лений, в которых союзники выразили решимость подвергнуть уголовному

преследованию тех, кто несет ответственность за зверства, убийства и каз-

ни или принимал в них непосредственное и добровольное участие. Эта

общая решимость привела не только к учреждению Нюрнбергского и То-

кийского международных военных трибуналов, созданных «для суда над

военными преступниками, преступления которых не связаны с определен-

ным географическим местом», но и к многочисленным процессам над во-

199

енными преступниками, организованным в тех странах, где они соверши-

ли свои преступления.

Именно с этого момента экстрадиция приобретает важное значение

в вопросах преследования за преступления против мира и безопасности

человечества. Так, еще Московская декларация 1943 г. закрепила обязан-

ность участников отсылать военных преступников «в страны, в которых

были совершены их действия, для того, чтобы они могли быть судимы и

наказаны». Затем в Резолюции от 13 февраля 1946 г. «О выдаче и наказа-

нии военных преступников» Генеральная Ассамблея ООН обязала все

государства – члены ООН принять необходимые меры для ареста и вы-

сылки военных преступников в те страны, где они совершили преступле-

ния, для суда и наказания по законам этих стран. Об обязанности выдачи

лиц, совершивших преступления, предусмотренные ст. 6 Устава Нюрн-

бергского трибунала, говорится и в Резолюции ООН от 31 октября 1947 г.

«О выдаче преступников войны и изменников» [9].

Таким образом, история развития института выдачи преступников

охватывает собой все исторические типы общества. Однако лишь в новое

время выдача приобрела общечеловеческое значение в отношении пре-

ступлений международного характера и преступлений против мира и без-

опасности человечества.

Весьма существенна роль ООН и в кодификации института выдачи

за общеуголовные преступления. 14 декабря 1990 г. на 45-й сессии Гене-

ральной Ассамблеи ООН в рабочем порядке был принят типовой договор

о выдаче, который вобрал в себя многие прогрессивные положения.

Выдача (экстрадиция) преступника или подозреваемого государ-

ству, на территории которого он совершил преступление, – дело довольно

длительное, состоящее из множества формальностей. В большинстве слу-

чаев данная процедура осуществляется с помощью Интерпола. Прокура-

тура страны, требующей выдачи своего гражданина, должна направить в

штаб-квартиру Интерпола запрос-ориентировку с разъяснением, в чем он

обвиняется и на каком основании. Затем Интерпол принимает решение об

объявлении человека в международный розыск. Если лицо, на арест кото-

рого есть санкция Интерпола, задержано на территории какого-либо госу-

дарства, суд этого государства должен принять решение о выдаче разыс-

киваемого. Только после принятия положительного решения судом проис-

ходит собственно передача преступника. Весь процесс сопровождается

гигантской бюрократической перепиской между странами и занимает

обычно несколько месяцев. Впрочем, участие Интерпола не является обя-

зательным, и экстрадиция может осуществляться на основе двусторонних

соглашений. Процедура при этом выглядит примерно также.

Выдача преступников – право государства, но не его обязанность.

Обязанностью она становится лишь при наличии двустороннего договора

о взаимной правовой помощи по уголовным делам. Фактически такой до-

говор предусматривает создание единой юрисдикции: стороны признают

http://www.uncjin.org/Laws/extradit/extindx.htm

200

обязательными для себя ордера на обыск и арест, повестки о вызове сви-

детелей в суд; на стадии предварительного следствия полиции двух стран

зачастую работают одной командой. Понятно, что такие отношения воз-

можны лишь при высокой степени близости юридических систем. Напри-

мер, США имеют договоры о взаимной правовой помощи всего с 19 стра-

нами мира; еще 15 договоров дожидаются ратификации. России нет ни

среди первых, ни среди вторых. Нет у России договора об экстрадиции и с

Великобританией. Отсутствие договора, впрочем, не означает, что экстра-

диция невозможна. Но в этом случае процедура значительно усложняется.

Вопрос решается судом, в состязательном процессе. Страна, направившая

требование о выдаче, не только обязана доказать свои обвинения, но и

принимает на себя обязательство не предъявлять экстрадируемому лицу

дополнительных обвинений – тех, которые не были основанием для выда-

чи. Подозреваемый выдается запрашивающей стороне только в том слу-

чае, если вменяемое ему преступление считается таковым и по законам

запрашиваемой стороны. Само собою разумеется, запрашиваемая сторона

должна быть уверена, что подозреваемому будет обеспечено справедливое

судебное разбирательство.

Неудачи российского правосудия в этой области хорошо известны.

В Кремле упорно отказываются верить в реальность принципа разделения

властей, в то, что власть исполнительная ничего не может приказать су-

дебной. Москва продолжает уповать на несуществующие скрытые рычаги

давления на суд, пытается вести политический торг с правительствами,

вместо того чтобы укреплять доказательную базу своих требований об

экстрадиции.

Вряд ли стоит видеть за каждым отказом в выдаче политическую

подоплеку. Не одна Россия терпит поражения в делах такого рода. Так,

Швейцария, у которой есть договор с США, 18 лет отказывалась выдавать

американскому правосудию бизнесмена Марка Рича, обвиняемого в укло-

нении от налогов на крупнейшую в истории налогообложения в США

сумму – 48 миллионов долларов. Обвинение ему предъявил в свое время

нью-йоркский прокурор Руди Джулиани, лицо в высшей степени влия-

тельное и популярное; но Рич успел покинуть пределы США и дождался-

таки помилования – Билл Клинтон подписал ему «отпущение грехов» в

ночь накануне сложения президентских полномочий.

Франция отказалась экстрадировать кинорежиссера Романа Полан-

ски, который обвиняется в США в изнасиловании несовершеннолетней: у

него французское гражданство, и французское правосудие готово осудить

его по законам своей страны, если США представят материалы. Европей-

ские страны, Канада и Мексика нередко отказывают дела Вашингтону в

выдаче лиц, которым в США может угрожать смертная казнь. По этой при-

чине Америка не смогла добиться экстрадиции нескольких подозреваемых в

терроризме. Британские власти пять лет отказывали Франции в выдаче чле-

http://www.guardian.co.uk/frontpage/story/0,,1964186,00.html

http://www.guardian.co.uk/frontpage/story/0,,1964186,00.html

http://www.grani.ru/Society/m.156.html

http://www.answers.com/topic/rachid-ramda

201

на алжирской радикальной группировки, как считают в Париже, рассчиты-

вая таким образом избежать террактов на британской территории.

В наше время институт экстрадиции играет важную роль в укреп-

лении и развитии международного сотрудничества между государствами.

Так же большое влияние возможности экстрадиции оказывают и на охрану

законных интересов, прав и свобод личности, общества и государства, на

укрепление международного правопорядка и борьбу с преступностью.

Нормативное регулирование экстрадиции на международно-право-

вом и внутригосударственном уровне еще не сложилось. Оно, как и экс-

традиционная практика, переживает период интенсивного развития с уче-

том вызовов международному сообществу со стороны преступности и

терроризма. В связи с тем, что транснациональная преступность не может

быть пресечена национальными мерами, вопрос о международном сотруд-

ничестве в сфере уголовного правосудия приобретает особую значимость.

В последнее время все чаще актуальность приобретает более широ-

кий взгляд на институт экстрадиции. В современных условиях институт

экстрадиции складывается как самостоятельный и важный институт права.

Его нормы, процедуры, концепции и принципы играют важную роль в

развитии правовой помощи и сотрудничества между государствами, в

обеспечении правовых гарантий соблюдения прав и свобод, в решении

задач борьбы с преступностью, терроризмом и другими негативными про-

явлениями в любом уголке земного шара.

Современные реалии экстрадиции позволяют говорить о формиро-

вании новой концепции, которая идет на смену концепции правовой по-

мощи. Речь идет о концепции правовых гарантий прав и свобод. Эта новая

современная концепция экстрадиции все чаще оказывается востребован-

ной как при нормативном регулировании вопросов экстрадиции, так и в

практике применения ее норм.


1. Мартенc Ф.Ф. Современное международное право цивилизован-

ных народов: В 2 т. – Т. II. – СПб., 1883. – С. 383-393.

2. Bassiouni Cherif M. International extradition and world public order. –

1974. – P. 4.

3. Волженкина В.М. Выдача в российском уголовном процессе. –

М., 2002. – С. 8.

4. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. – М., 1995. – С. 210-211.

5. Штиглиц А. Исследование о выдаче преступников. – СПб., 1882.

– С. 7-8.

6. The American Journal of International Law. – 1935. – № 1-2. – P. 41-42.

7. The American Journal of International Law. – 1935. – № 1-2. –

P. 299-302.

8. League of Nations. Document С. 51. – M., 1926. – С. 28.

http://www.answers.com/topic/rachid-ramda

202

9. Официальный отчет Генеральной Ассамблеи, вторая сессия. Ре-

золюции. – Нью-Йорк, 1947. – С. 57.

10. Конституция РФ.

11. УПК РФ.

РЕКЛАМА: ОБЩИЕ И ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ

Худолеева В.И.

История зарождения рекламы началась еще в начале XX века. Реклам-

ная информация как вечный «спутник» рынка, ее формы и способы распро-

странения обогащались и усложнялись по мере того, как развивались и

усложнялись технические возможности распространения информации.

Рекламной акцией сопровождался и один из первых в России пока-

зательных полетов на аэроплане. Едва «летающая этажерка» поднялась в

воздух и сделала круг над полем, над головами зрителей закружились бу-

мажные листки – приглашения посетить названный в них магазин готово-

го платья. Предприимчивый хозяин торгового заведения сумел догово-

риться с пилотом, и тот взял в кабину пачку рекламных листовок [1].

Рассмотрим вопрос: «Что понимается под рекламой вообще?».

В соответствии со ст. 2 ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается

распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация

(курсив мой – Х.В.) о гражданине или юридическом лице, товарах, идеях и

начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и при-

звана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юри-

дическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализа-

ции товаров, идей и начинаний.

Такое же определение распространено и в научной литературе [2].

Распространяться реклама может в любой форме – письменной,

устной, в виде схем, графиков, рисунков. Средствами распространения

рекламы могут быть любые носители – газеты, плакаты, почтовые отправ-

ления и т.д.

На наш взгляд целесообразно отметить и то обстоятельство, что

специфические признаки просматриваются и в источниках рекламной ин-

формации (курсив мой – Х.В.).

Изначально в рекламных отношениях участвуют три субъекта: рекла-

модатель – юридическое или физическое лицо, являющееся источником

рекламной информации для производства, размещения, последующего рас-

пространения рекламы; рекламопроизводитель – юридическое или физиче-

ское лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной

информации к готовой для распространения форме; рекламораспространи-

Здесь и далее, если не указано иное, приводятся статьи ФЗ «О рекламе».

203

тель – юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и

(или) распространение рекламной информации путем предоставления и

(или) имущества, в том числе технических средств радио-, телевещания, а

также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Одним из существенных признаков рекламы, по мнению некоторых

авторов, также является цель размещения данной информации, ее направ-

ленность на повышение интереса к тому или иному товару. Этот вывод

вытекает прямо из определения рекламы, содержащегося в ст. 2 ФЗ «О

рекламе» [3].

В дальнейшем в нашей работе мы бы хотели рассмотреть вопрос о

рекламе, которая, может нанести ущерб потребителю. Так как, например,

посмотрев очередной рекламный ролик о новом чудодейственном меди-

цинском препарате, больной в надежде излечиться, не только опустошает

кошелек, но и нередко подвергает свою жизнь опасности.

В рассмотрении настоящей проблемы, используя научную статью

Е.А. Фоковой, попытаемся дать практическое и теоретическое обоснова-

ние тому, что рекламная деятельность лекарственных средств и препара-

тов в России на современном этапе развития государства далека от совер-

шенства законодательного урегулирования как на уровне федерации, так и

в регионах [4]. Так, например, рекламисты, дабы повысить эффективность

рекламы и объем продаж, используют, скажем, неэтичные приемы.

Например, приемы сильного убеждения и внушения, навязывание идей,

что вызывает у человека ложные желания и стремления.

Так, например, за последнее время мы все чаще сталкиваемся с тем,

что в аптечных пунктах и чайных магазинах продаются препараты,

настойки и чаи, которые гарантируют потребителю при применении по-

следних, не изменяя свой обычный распорядок дня, продолжая употреб-

лять обычное количество пищи, стремительно похудеть. Данный факт

необходимо, на наш взгляд, непременно учитывать, так как население,

информируемое о том или ином лекарственном препарате, тем более без

должного соответствующего медицинского образования, не в состоянии

реально оценить свойства лекарственных средств. Так, например, 13 марта

1998 года телезрителям канала ОРТ в телепередаче «Здоровье» была

предоставлена информация о таком лекарственном препарате как «Тар-

накан» с нарушением п.8 ст. 24 ФЗ «О рекламе». Также в телепередаче не

говорилось о его международном непатентованом наименовании и утвер-

ждалось, что это лекарство не имеет аналогов. Показывалась крупным

планом упаковка, однако, не было сказано ни слова о противопоказаниях

и, что препарат должен назначаться врачом. Комиссия признала ЗАО

Лично нами в нескольких аптеках г. Владикавказ было насчитано около 15 подобных

препаратов, призванных, как гласила на них этикетка, быстрому и эффективному поху-дению, а также излечению от ряда заболеваний, в том числе, таких, как аритмия, дисбак-

териоз, алкогольная зависимость лица и т.п.

204

«Компания РТС» нарушителями нормы Федерального закона «О рекла-

ме».

Неточность в рекламе лекарственных средств – большая угроза

жизни потребителей, вероятность ошибки врачей, назначающих препара-

ты пациентам и т.д. Проблема рекламирования лекарственных средств

особо остро стоит в России, т.к. у нас самый высокий уровень самолече-

ния населения [5]. И нарушение норм рекламирования лекарственных

средств – это, зачастую, отсутствие существенной части информации и

введение в заблуждение.

Так, ООО «Здоровье 2000», выводившее на наш рынок пищевую

добавку «Акулий хрящ» («SHARK CARTILAGE»), воспользовавшись от-

сутствием знаний у потребителя, представляло ее единственным для лече-

ния онкологических заболеваний. Однако в результате проверок было

установлено, что препарат является простой пищевой добавкой и не может

применяться как эффективное лекарство против вышеперечисленных за-

болеваний. Также оказалось, что не проводились какие-либо медицинские

исследования перед выпуском «SHARK CARTILAGE» на потребитель-

ский рынок и распространением рекламы. Таким образом, потребители

были введены в заблуждение посредством недостатка у них знаний в об-

ласти медицины.

Так же в рекламе лекарственных средств периодически звучат заяв-

ления со ссылкой на рекомендации врачей, фармацевтов, медицинских

учреждений и общественных организаций, а также лиц, не причастных к

медицине. Потребитель, прислушиваясь к советам авторитетных лиц из

рекламы, приобретает препараты, так как образы рекламных врачей и

фармацевтов создают впечатление профессиональной рекомендации.

Самый опасный из существующих здесь приемов – метод привлече-

ния «апинье-лидеров, когда выбирается часть медицинских работников:

врачей, профессоров и т.д., работающих в определенной области медици-

ны. Фармацевтическая компания входит с ними в контакт, приглашает на

спецсеминары и, фактически, вовлекает в процедуру продвижения своей

продукции» [6]. При этом порой достаточно сложно бывает доказать, что

это мнение не самого врача, который рассказывает в рекламе о заболева-

нии и ввертывает информацию о рецептурном препарате, а всего лишь

спланированная рекламная акция. Так, например, «Панадол» и «Клари-

тин» рекомендуют фармацевты, зубную пасту «Бленд-а-мед» советует

стоматологическая ассоциация. Нередко для большей убедительности по-

требителей к рекламе привлекают звезд эстрады и кино. В рекламе посто-

янно звучат заманчивые обещания: «покупая», «съев», «выпив» и т.д. мы

будем навсегда избавлены от…болезни / аллергии / бессонницы / авита-

миноза…», «станем в 2 раза…сильнее / стройнее / привлекательнее…»,

сбросим nnn кг…» и т.д.

Ложны по своей сути и следующие рекламные заявления. В серии

рекламных клипов «Панадол» текст «Примите «Панадол» и все!» прямо

205

вводит в заблуждение, т.к. потребитель понимает это заявление как пол-

ноценное исцеление от болезни. Или реклама антиаллергического препа-

рата «Супрастин» утверждает: «Аллергии просто не будет». В рекламе

косметического средства от выпадения волос «Dercos» (ВИШИ) звучит

текст: «Перед Вами первое лечебное средство от выпадения волос с ами-

нексилом…».

Опасны заверения в рекламе лекарственных препаратов и о воз-

можности их применения без совета врача. В телерекламе «Кларатина»

говорится, что это «безопасное средство от аллергии без рецепта врача»,

хотя известно, что препарат имеет побочные действия. В телерекламе

«Нурофена» указывается, что он «действует быстро и легко», а в печатной

рекламе «легко переносится организмом». В действительности, он имеет

многочисленные побочные эффекты (головокружение, кожная сыпь и

т.д.). В рекламе детского «Эффералган – Упса» говорится, что это «без-

опасное жаропонижающее», хотя он имеет эффект аллергии и противопо-

казание – печеночная недостаточность [7].

Опасна вышеназванная реклама еще и тем, что потребитель при го-

ловной боли, простуде или аллергии бросается в аптеку приобретать тот

препарат, о котором он наслышан и начитан, т.е. покупается без получе-

ния консультации у врача (специфика нашей страны и медицины).

Еще одной из реклам, которую можно привести в пример, как вво-

дящую в заблуждение потребителей, является реклама Dirol [8], в которой

идет следующий текст: … не содержащая сахара жевательная резинка

Dirol одобрена Минздравом России как первая жевательная резинка, ко-

торая нейтрализует кислоту, разрушающую зубы. Непонятно: Минздрав

признал эту марку лучшей или исследовал ее первой среди аналогичных

марок и одобрил. Таким образом, потребители считают, что это «самая

лучшая» жевательная резинка, которая прошла исследования и получила

одобрение Минздрава.

В рекламе Orbit говорится: Подушечки Orbit – первые жевательные

подушечки, … помогают предотвратить кариес. Вот почему Orbit – пер-

вая жевательная резинка, призванная Всемирной Федерацией Стомато-

логов. То есть Orbit тоже первая и «самая лучшая» жевательная резинка?

Поэтому непонятно, как расценивать заявления крупных компаний, типа:

«Blend-a-med. Стоматологи свидетельствуют: лучшей защиты от кари-

еса не существует»; «Нет более сухих подгузников (Huggies)».

Острой на сегодняшний день остается и проблема проникновения

на рекламный рынок БАДов – биологически активных добавок, занимаю-

щих промежуточное положение между продуктами питания и лекарствен-

ными препаратами. Они не проходят строгой процедуры подтверждения

эффективности безопасности, как лекарственные средства, поэтому в ре-

кламе часто дается ложная информация по их содержанию, применению и

назначению.

206

«Вот инструкция к применению препарата, содержащего йод, – го-

ворит профессор кафедры фармакологии ВГМУ Юрий Хотимченко, – по-

казания: гипертиреоз и тиреотоксикоз». Но заболевания эти вызваны и без

того превышением содержания в организме йода! Опечатка, ошибка?

[6; С. 8-10].

Опасность такой рекламы выражается в том, что «БАДы регистри-

руются и выходят на рынок в качестве поддерживающих средств, а в ре-

кламе этих препаратов говорится о терапевтическом эффекте, лечебном

эффекте…» [4; С. 16]. Происходит преувеличение значения БАДов либо

им приписываются такие свойства, какими они заведомо не обладают. При

их рекламировании постоянно нарушается п.3 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Из всего вышеизложенного хотелось бы сделать следующий вывод: в

связи с принятием ФЗ «О рекламе», нормы которого непосредственно приме-

няются к отношениям, возникающим в процессе производства, размещения и

распространения рекламы, нормы ФЗ «О лекарственных средствах», регули-

рующие вопросы рекламы лекарственных средств и информации, устарели и,

должны быть приведены в соответствие с новым законом.

Также на наш взгляд, в связи с невозможностью осуществления

контроля за продажей лекарственных препаратов через Интернет и опас-

ностью, которая возникает из-за бесконтрольности такой деятельности,

необходимо запретить продажу лекарственных средств через Интернет,

указав на это обстоятельство в самом ФЗ «О рекламе» с вытекающими из

этого дальнейшими последствиями.


1. Предпринимательское право: Учебник для вузов / Предисл. проф.

В.Ф. Яковлева. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2004. – С. 176.

2. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. –

5-е изд., дополненное и переработанное / Под ред. М.Ю. Тихомирова. – М.,

2002. – 749 с.

3. Ахметшин Р., Петерс О. Реклама. Правовое регулирование и

налогообложение // Право и экономика. – 2002. – № 8. – С. 30.

4. Фокова Е.А. Законодательные ограничения на рекламу лекар-

ственных средств в Российской Федерации // Арбитражный и гражданский

процесс. – 2002. – № 8. – С. 12.

5. Михайлов А., Закон «О рекламе в действии» // Реклама. – 1998. –

№ 12. – С. 24.

6. Елина Е. Пациент скорее жив, чем мертв… // Индустрия рекламы. –

2002. – № 3. – С. 11.

7. Зыбкин А., Полукаров Вяч. Параллельный мир: реклама и право. –

М.: Институт бизнеса и права, 2000. – С. 213-214.

8. Манипуляции с классом сравнения: риторический прием или спо-

соб ввести в заблуждение // Реклама и жизнь. – 1998. – № 5. – С. 17.

207

ЗАКОНОТВОРЧЕСКАЯ ИНИЦИАТИВА:

МИГРАЦИОННАЯ ТРУДОВАЯ БИРЖА

Хуранова Е.А.

Проблема конституционно-правового регулирования внешней тру-

довой миграции в Российской Федерации всегда была актуальна на всех

этапах развития государства. С каждым годом в Российской Федерации

увеличивается количество иностранных работников на рынке труда.

Необходимость привлечения иностранной рабочей силы обусловле-

на демографической ситуацией в Российской Федерации. Огромные тер-

ритории теряют население, во многих районах России имеется дефицит

рабочей силы. Внешняя трудовая миграция является источником воспол-

нения дефицита экономически активного населения 1.

Миграция иностранной рабочей силы в Российскую Федерацию яв-

ляется одним из направлений внешней трудовой миграции. Она представ-

ляет собой наиболее многочисленный процесс, оказывающий влияние на

социально-экономическую и политическую ситуацию в государстве 2.

Практика свидетельствует, что значительная часть иностранных

граждан, находясь на территории Российской Федерации, не имеет закон-

ных оснований для своей трудовой деятельности, в связи с чем подавляю-

щее большинство трудящихся-мигрантов оказывается в уязвимом марги-

нальном положении в силу того, что легитимное пространство трудовой

деятельности очень ограничено, а существующий спрос на труд мигрантов

не поддерживается адекватными мерами в области миграционного ме-

неджмента, что приводит к ситуации, когда рабочие места для трудящих-

ся-мигрантов в стране есть, а легитимных возможностей занять их – нет, и,

сталкиваясь с ущемлением своих прав на всех этапах осуществления тру-

довой деятельности, в решении возникающих вопросов мигранты могут

полагаться только на свои силы.

Неэффективность правового регулирования и государственного

управления внешней трудовой миграцией выражается в нарушениях прав

трудящихся-мигрантов, вызванных низким уровнем правовой культуры не

только трудящихся-мигрантов, но и властных структур, что обусловлено

неосведомленностью иностранных работников о существующих ваканси-

ях, условиях и оплате труда в России (только 6 % иностранных граждан

получают информацию из официальных источников), а также правовой

неграмотностью трудящихся-мигрантов и низким уровнем информиро-

ванности властных структур о международных актах в рассматриваемой

области, порождающие рост незаконной трудовой миграции и теневой

занятости, которая приобретает массовой характер 3.

Таким образом, законодательное стимулирование протока ино-

странных граждан, способных своим трудом поддерживать российскую

экономику, задачи пресечения и предупреждения нелегальной трудовой

208

миграции, а также контроль за соблюдением прав трудящихся-мигрантов,

гарантированных Конституцией Российской Федерации, остаются в ряду

наиболее актуальных.

Для решения этих проблем предложен проект Федерального закона

«О государственных миграционных трудовых биржах», что позволит ино-

странным гражданам и лицам без гражданства реализовывать гарантиро-

ванное Конституцией Российской Федерации право на информацию и

право на труд, и предотвратить нарушения прав трудящихся-мигрантов

вследствие их неосведомленности о существующих вакансиях, условиях и

оплате труда.

Государственная миграционная трудовая биржа (государственный

банк данных о существующих вакансиях, условиях и оплате труда) – сово-

купность информационных ресурсов, сформированных на уровне субъек-

тов Российской Федерации (региональный банк данных о существующих

вакансиях, условиях и оплате труда) и на федеральном уровне (федераль-

ный банк данных о существующих вакансиях, условиях и оплате труда), а

также информационные технологии, реализующие процессы сбора, обра-

ботки, накопления, хранения, поиска и предоставления информации ино-

странным гражданам и лицам без гражданства, желающим въехать на тер-

риторию Российской Федерации для осуществления трудовой деятельно-

сти в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также

документированной информации о работодателях, желающих принять на

работу иностранного гражданина и (или) лица без гражданства для осу-

ществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации

на основе трудового договора.

Документированная информация об иностранных гражданах и ли-

цах без гражданства, желающих прибыть или находящихся на территории

Российской Федерации для осуществления трудовой деятельности на ее

территории – анкета иностранного гражданина и (или) лица без граждан-

ства, желающего прибыть на территорию Российской Федерации или при-

бывшего в целях осуществления трудовой деятельности на основе трудо-

вого договора на ее территории (анкета трудящегося-мигранта). Основным

содержанием анкеты трудящегося-мигранта является следующая инфор-

мация: фамилия, имя, отчество, пол, дата и место рождения, вид деятель-

ности и занимаемая ранее должность иностранного гражданина и (или)

лица без гражданства, состояние здоровья трудящегося-мигранта, причи-

ны неосуществления трудовой деятельности на территории государства

его гражданской принадлежности, а также к анкете прилагается фотогра-

фия трудящегося-мигранта и копии документов, удостоверяющих его

личность и т.д.

Документированная информация о работодателях, желающих принять

на работу иностранного гражданина и (или) лица без гражданства для осу-

ществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации

(анкета работодателя, желающего принять на работу трудящегося-мигранта),

209

создается в целях учета сведений о таких работодателях в государственном

банке данных о трудящихся-мигрантах и обеспечения доступа таких работо-

дателей к содержащейся в региональном банке данных о трудящихся-

мигрантах и федеральном банке данных о трудящихся-мигрантах документи-

рованной информации об иностранных гражданах и (или) лицах без граждан-

ства, желающих прибыть или находящихся на территории Российской Феде-

рации для осуществления трудовой деятельности на ее территории. Докумен-

тированная информация о работодателях и предлагаемых ими вакансиях,

условиях и оплате труда осуществляется на основании их заявления в пись-

менной форме при наличии у них оснований и разрешений (лицензий) на при-

влечение иностранной рабочей силы.

В анкету работодателя включается следующая информация: фами-

лия, имя, отчество, пол, дата рождения, гражданство, место жительства и

(или) место пребывания, реквизиты документа и т.д.

Авторами предлагаемого законопроекта заимствован термин «тру-

дящийся-мигрант», используемый в международном праве в области ми-

грации. Понятие «трудящийся-мигрант» объединяет в себе такие понятия,

как «иностранный гражданин», «трудовая деятельность иностранного

гражданина», «иностранный работник», «лицо без гражданства».

Помимо предлагаемого законопроекта законодательство о государ-

ственной миграционной трудовой бирже основывается на положениях

Конституции Российской Федерации, Трудового кодекса Российской Фе-

дерации, Федерального закона в области информации, информатизации и

защиты информации и иных нормативных правовых актов Российской

Федерации, а также субъектов Российской Федерации, содержащих нормы

о трудовой миграции.

К сожалению, установленный государством порядок привлечения

иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности

нарушается по различным основаниям: иностранные граждане и лица без

гражданства незаконно пересекают государственную границу, а работода-

тели в свою очередь в нарушение действующего законодательства непра-

вомерно принимают их на работу, нарушая требования закона. Это приво-

дит не только к дисбалансу рабочей силы в стране, но и порождает раз-

личного рода иные негативные последствия, в частности, нарушение пра-

вопорядка в государстве. В конечном итоге сегодня главная проблема за-

ключается не в недостатках нормативной базы, а в отсутствии надлежаще-

го надзора и контроля за исполнением законодательства в сфере трудо-

устройства иностранных граждан и лиц без гражданства 4.

Но надо отметить, что реализовывая гарантированные Конституцией

Российской Федерации право на труд и право на информацию иностранны-

ми гражданами и лицами без гражданства, мы не имеем право нарушать

принцип приоритетного использования национальных трудовых ресурсов.

То есть, устраиваясь на работу на территории Российской Федерации, граж-

данин Российской Федерации имеет преимущество перед трудящимся-

210

мигрантом. И главное, трудящиеся-мигранты лишены тех прав преимуще-

ственно из категории политических, которые согласно Конституции Россий-

ской Федерации и Федеральным законам предоставляются только гражда-

нам России – занятие некоторых государственных должностей.

Законодательство Российской Федерации уделяет недостаточное

внимание вопросам учета иностранных работников в Российской Федера-

ции, а также контролю за их трудовой деятельностью. По оценкам ООН, в

России проживает около 13 млн внешних мигрантов 5.

Одним из основных направлений совершенствования правового ре-

гулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в

Российской Федерации остается развитие международного, в том числе

регионального сотрудничества в вопросах привлечения и использования

иностранной рабочей силы, направленного на разработку механизма еди-

ного рынка труда в рамках межгосударственных объединений.

Следует признать существование таких просчетов правового регу-

лирования в области миграции, как недостаточно жесткое правовое воз-

действие в отношении лиц, содействующих нелегальной трудовой мигра-

ции, организаторов трафика, работодателей, использующих труд мигран-

тов с нелегальным статусом и т.д. 6.

Стержнем предлагаемого проекта Федерального закона « О госу-

дарственных миграционных трудовых биржах» является необходимость

осуществления мероприятий, связанных с совершенствованием миграци-

онного законодательства, направленных на либерализацию существующих

механизмов регулирования миграционных процессов и определения пра-

вового статуса отдельных категорий мигрантов, находящихся в налоговой

«тени» и поддержка легальных трудящихся-мигрантов, что нашло свое

отражение в целях предлагаемого законопроекта.

В ряде субъектов Российской Федерации, особенно в тех, где доля

трудоспособных, но безработных российских граждан велика, в обще-

ственном сознании может сформироваться негативное отношение к тру-

дящимся-мигрантам.

И все же, несмотря на это, необходимо продолжить работу в данном

направлении, поскольку вывод финансовых средств из «теневого» сектора

экономики как раз и будет способствовать дальнейшему развитию произ-

водства, созданию новых рабочих мест, обучению и повышению квалифи-

кации российских граждан. Разумеется, все это должно пропагандировать-

ся в обществе.

Подводя итоги, отметим, что эффективный правовой механизм при-

влечения и использования иностранной рабочей силы на сегодняшний

день до конца не создан.Полагаем, что сочетание отмеченных направле-

ний совершенствования российского законодательства в области привле-

чения и использования иностранной рабочей силы с программно-целевым

методом регулирования миграционных правоотношений позволит суще-

211

ственно влиять на качество миграционных притоков в Российскую Феде-

рацию. При решении этих задач, в Российской Федерации создастся пол-

ноценный рынок труда.



трудовой миграции в РФ // Закон и право. – 2006. – С. 35.

2. Андриченко Л.В., Васильева Л.Н. Правовое регулирование при-влечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Феде-

рации // Журнал российского права. – 2007. – № 2. – С. 50-52.


трудовой миграции в РФ // Закон и право. – 2006. – С. 36.

4. Кумалагов Г.Х. Трудоустройство иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации // Трудовое право. – 2005. – С. 63.

5. См.: Глущенко Г.И., Пономарев В.А. // Законодательство и эко-номика. – 2004. – № 8.

6. Андриченко Л.В., Васильева Л.Н. Правовое регулирование при-

влечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Феде-

рации // Журнал российского права. – 2007. – № 2. – С. 53.

7. Собрание законодательства Российской Федерации. – 2007 г.

ПРИЁМЫ УПРАВЛЕНИЯ АУДИТОРИЕЙ КАК ВАЖНЕЙШИЙ

ФАКТОР ПУБЛИЧНОГО ВЫСТУПЛЕНИЯ ЮРИСТА

Цильке А.Т.

Для того, чтобы управлять аудиторией при произнесении речи в су-

де, необходимо помнить, что основные свойства судебной речи – это:

ясность;

лаконичность;

грамотность;

точность. «Не так говорите, чтобы мог понять, а так, чтобы не мог не по-

нять», – подчеркивал П.С. Пороховщиков.

Лаконичность речи достигается точностью суждений, отсутствием

витиеватости, повторов.

Немногословность – вершина красноречия. Убедительней часто

оказывается краткость. К тому же, как отмечал А. Дюма, кто много гово-

рит, тот рано или поздно скажет глупость.

В судебных речах уместны метафоры, сравнения и другие язы-

ковые средства художественной семантики. Главное – уметь использо-

вать их с умом и применять к месту.

212

В художественной литературе (В. Вересаев) описан такой случай из

судебной практики Ф.Н. Плевако.

Старушка похитила чайник и была предана суду присяжных. Под-

держивая обвинение, прокурор, чтобы упредить защитную речь адвоката,

решил сам сказать все, что можно было бы сказать в ее защиту: «Бедная

старушка, беспросветная нищета, кража незначительна, подсудимая вызы-

вает жалость... Но! Собственность является священной!»

«Все наше общественное устройство, – молвил прокурор, – держит-

ся на собственности, если мы позволим расшатывать ее, то страна погиб-

нет». Затем встал Ф. Плевако: «Много бед, много испытаний пришлось

выстрадать России за ее более как тысячелетнее существование. Печенеги

мордовали ее, половцы, татары, поляки... Все вытерпела, все преодолела

Россия, только крепчала и росла от испытаний. Но теперь, теперь... ста-

рушка украла старый чайник... Этого Россия уже, конечно, не выдержит,

от этого она погибнет безвозвратно». (Старушку оправдали).

Точность – соответствие суждений установленным фактам. Следу-

ет избегать расплывчатости мыслей и многозначности слов. Иллюстраци-

ей того, как не следует говорить, может служить небольшой монолог из

рассказа А.П. Чехова: «А он схватил его, подмял и оземь... Тогда тот сел

на него верхом и давай в спину барабанить... мы его из-под него за ноги

вытащили...».

Истинное красноречие, отмечал Ф. Ларошфуко, – это умение ска-

зать все, что следует, и только то, что следует.

Судебная речь должна отличаться высокой культурой, благозвучи-

ем, этичностью. Грубость, пошлость, ханжество, язвительность или сар-

казм, жаргон или просторечие исключены. По отношению к оппонентам

участник прений должен быть серьезным без сухости, вежливым без ли-

цемерия, добрым без слащавости, заботливым без заискивания, шутливым

без шутовства. Судебная речь должна стать частью искусства красноре-

чия, достоянием культуры. В ней уместны и изящная метафора, и удачный

афоризм, и риторический вопрос, и изысканный эпитет, и образность, и

антитеза. Нужный тембр голоса, интонация, жесты, мимика, выражение

глаз и улыбка, – все это может стать великолепной оправой хорошей мыс-

ли, усилить ее звучание, послужить защите истины и справедливости. Всѐ

это является приѐмами управления аудиторией в суде.

Экспрессивность должна гармонировать с содержанием речи. Изоб-

разительно-выразительные средства уместны только в том случае, когда

помогают усилить звучание аргументов, воздействие фактов. Бессодержа-

тельная помпезная речь – пустое сотрясение воздуха. Риторика ради укра-

шательства может ослабить логическую состоятельность и убедительность

речи, привести к обратному эффекту и комическим ситуациям. Один из та-

ких случаев описал А.П. Чехов в рассказе «Случай из судебной практики».

«Подсудимый Шельмецов обвинялся в краже со взломом, мошен-

ничестве и проживании по чужому паспорту. Защищал его «знаменитей-

213

ший и популярнейший адвокат. Этого адвоката знает весь свет. Чудные

его речи цитируются, фамилия его произносится с благоговением... Когда

товарищ прокурора сумел доказать, что Шельмецов виновен и не заслужи-

вает снисхождения, когда он уяснил, убедил и сказал: «Я кончил», – под-

нялся защитник. Все навострили уши. Воцарилась тишина. Адвокат заго-

ворил, и... пошли плясать нервы N...ской публики! Он вытянул свою смуг-

ловатую шею, склонил на бок голову, засверкал глазами, поднял вверх

руку, и необъяснимая сладость полилась в напряженные уши. Язык его

заиграл на нервах, как на балалайке. После первых же двух-трех фраз его

кто-то из публики громко ахнул, и вынесли из залы заседания какую-то

бледную даму. Через три минуты председатель вынужден был потянуться

к звонку и трижды позвонить. Судебный пристав с красным носиком за-

вертелся на своем стуле и стал угрожающе посматривать на увлеченную

публику. Все зрачки расширились, лица побледнели от страстного ожида-

ния последующих фраз, они вытянулись... А что делалось с сердцами?!

– Мы – люди, господа присяжные заседатели! – сказал, между про-

чим, защитник. – Прежде чем предстать перед вами, этот человек выстра-

дал шестимесячное предварительное заключение. В продолжение шести

месяцев жена была лишена горячо любимого супруга, глаза детей не вы-

сыхали от слез при мысли, что около них нет дорогого отца! О, если бы вы

посмотрели на этих детей! Они голодны, потому что их некому кормить,

они плачут, потому что они глубоко несчастны... Да поглядите же! Они

протягивают к вам свои ручонки, прося вас возвратить им их отца! Их

здесь нет, но вы можете себе их представить. (Пауза.) Заключение... Гм...

Его посадили рядом с ворами и убийцами... Его! (Пауза.) Надо только

представить себе его нравственные муки в этом заключении, вдали от же-

ны и детей, чтобы... Да что говорить?!

В публике послышались всхлипывания... Заплакала какая-то девуш-

ка с большой брошкой на груди. Вслед за ней захныкала соседка ее, ста-

рушонка. Защитник говорил и говорил... Факты он миновал, а напирал

больше на психологию.

Одним из способов воздействия является прием адресации, то есть

указание в речи лица, к которому она обращена. Основным средством ад-

ресации в судебной речи является собственно обращение: товарищи судьи,

господа судьи, уважаемые судьи, – употребление которого обусловлено

стилевой нормой. Используются также местоимения Вы, Вам, глаголы

повелительного наклонения: посмотрите, вспомните, проанализируй-

те, вдумайтесь, вникните, подумайте, согласитесь, взвесьте и др.

Довольно часто управление, воздействие в суде проявляется через

инфинитивные предложения с модальными словами, имеющими значение

долженствования: «Нельзя не верить показаниям такого свидетеля». Или:

«Нужно здесь сделать вывод». Или: «По закону не положено передавать

таких людей на поруки». Или: «Его действия следует расценивать как не-

214

осторожные». Или: «Вот тогда необходимо вменять этот квалифицирую-

щий признак».

Для судебной речи характерно выражение авторского отношения к

анализируемому материалу. Авторская оценка может выражаться кон-

струкциями я полагаю, я считаю, я отвергаю, я глубоко убежден и др.,

оценочное значение в которых создается лексическим значением глаголов.

С помощью этих построений оратор стремится вовлечь членов суда в ход

своих рассуждений: Я считаю / что Карповский / по данному эпизоду /

должен нести ответственность //. Или: Я обращаю ваше внимание на

этот факт.

Важным средством речевого воздействия на состав суда является

точность словоупотребления, когда выступающий привлекает внимание

суда к важным, с его точки зрения, явлениям. Точным использованием

слов отличались речи А.Ф. Кони, К.К. Арсеньева, П.А. Александрова,

С.А. Андреевского, В.И. Жуковского. С.А. Андреевский, например, в речи

по делу Мироновича уточняет значение экспертизы, внесшей путаницу в

материалы дела: «... Выступил профессор Сорокин. Экспертизу его назы-

вали блестящей: прилагательное это я готов принять только в одном

смысле – экспертиза эта, как все блестящее, мешала смотреть и видеть.

Вернее было бы назвать ее изобретательной». Анализируя материалы

предварительного следствия, оратор обращает внимание на допущенные в

них ошибки из-за неточного словоупотребления: «Биография Мироновича

в обвинительном акте заканчивается следующими словами: он слыл и за

человека, делавшего набеги на скопцов, проживающих в его участке, и к

тому же за большого любителя женщин. «Большой любитель женщин…

делает набеги на скопцов...». Можно подумать, что Миронович, как фана-

тик сластолюбия, искоренял скопцов за их равнодушие к женскому полу!..

Но оказывается, что здесь говорится о взятках».

Какими же качествами должна обладать судебная речь, чтобы убе-

дить слушателей?

Любое красноречие берет свое начало от истины. Сила аргументов –

в их достоверности. Каждый из аргументов необходимо тщательно прове-

рить и взвесить, сопоставить с другими доказательствами по делу. Искус-

ство аргументации заключается также в умении с помощью фактов и логи-

ческих операций опровергать доводы оппонента.

Авторы риторик советуют:

– призывать на помощь образность, выразительность и эмоцио-

нальность в неразрывном сочетании с логичностью;

– приберечь чувственный эффект к концу выступления, иначе та-

кого тона на всю речь может не хватить, а снижение эмоциональности

речи повлечет снижение интереса к ней;

– избегать излишней эмоциональности.

Особенно ценным качеством любой публичной речи является ее са-

мобытность, умение оратора говорить без традиционных штампов и схем,

215

неординарно. А неординарно говорить может лишь тот, кто обладает спо-

собностью неординарно мыслить.

Итак, вот некоторые рекомендации.

Признайте неизбежное, упомяните полезное, раскройте нужное и

избегайте опасного. Нельзя упорствовать, утверждая то, ложность чего

доказана, или опровергать несомненное. Сосредоточьте усилия на анализе

недостаточно выясненных, но существенных для дела обстоятельств,

остерегаясь обоюдоострых доводов.

Не доказывайте очевидного. Не допускайте противоречия в дово-

дах. Не оспаривайте несомненные доказательства.

Оставляйте самые яркие доказательства и самые решительные до-

воды на завершающую часть прений.

Если улики сильны, приводите их порознь, подробно раскрывая

каждую в отдельности, если они слабы, соберите их в одно целое.

Для обоснования выводов используйте лишь достоверные данные,

только самые прочные доказательства, решительно отбрасывая сомни-

тельные и непроверенные.

Не упускайте из виду главной мысли и основных положений. Как

можно чаще подкрепляйте одно доказательство другим. «Если в деле есть

прямое доказательство, оставьте его в стороне и докажите спорный факт

косвенными уликами: сопоставление логического вывода с прямым удо-

стоверением факта есть сильнейший риторический прием.

Не старайтесь доказывать большее, когда можно ограничиться

меньшим. «Кто много доказывает, тот ничего не доказывает», – говорили

мудрецы древности.

Не оставляйте без возражений сильные доводы оппонента. Разделяйте

его доводы на исходные суждения и опровергайте каждое в отдельности.

Не бойтесь соглашаться с оппонентом там, где он прав. Это сделает

вас убедительнее, если при этом вы еще и сумеете сделать иные выводы из

его же аргументов.

Пользуйтесь фактами, доказанными противником, и возражайте ему

его же доводами.

Отвечайте фактами на слова. Если оппонент обошел молчанием

важный факт, напомните, что противник не нашел его объяснения.

Не доказывайте то, что можно отрицать, ссылаясь на презумпцию.

«Если вы сойдете с этой позиции и дадите слушателям забыть благопри-

ятную вам презумпцию, вы лишите себя одного из лучших своих доводов:

вместо славно отбитого приступа останется неудачная вылазка», – отмеча-

ет П. Сергеич (псевдоним П.С. Пороховщикова).

Логический анализ дела целесообразно чередовать с эмоционально-

риторическими экспрессивными приемами, которые придают речи яркость

и необходимую динамичность.

Что касается обвинительной речи, то здесь эмоциональные средства

следует использовать с благородной сдержанностью, осуждая факт пре-

216

ступления, не проявляя нетерпимости к подсудимому. Прокурор, отмечал

А.Ф. Кони, должен выступать «со спокойным достоинством грустной обя-

занности».

Необходимо соблюдать один из важнейших принципов композиции

судебной речи – принцип усиления: доводы и доказательства, экспрессив-

ные приемы подаются от менее важных и ярких к более значимым и силь-

ным; самые сильные средства убеждения используются в конце речи.

Окончание речи должно быть твердым, убедительным и, что не менее

важно, корректным.

Заключение судебной речи должно быть лаконичным и эмоцио-

нально насыщенным. «Конец, – писал А.Ф. Кони, – разрешение всей речи

(как в музыке последний аккорд... кто имеет музыкальное чутье – тот все-

гда может сказать, не зная пьесы, судя только по аккорду, что пьеса кон-

чилась); конец должен быть таким, чтобы слушатели почувствовали...

дальше говорить нечего».


1. Введенская Л.А., Павлова Л.Г. Культура и искусство речи. – Ро-

стов-на-Дону, 1999.

2. Володина С. И. К вопросу о юридической риторике и стилях су-дебной речи адвоката // Российская юстиция. – 2006. – № 4.

3. Ивакина Н.Н. Основы судебного красноречия (Риторика для юри-стов). – М.: Юристъ, 2001.

4. Серегин П. Искусство речи на суде. – Тула, 1998.

5. Тертышкин В. Искусство судебной речи // Закон и право. – 2005. – № 6.

ПРОБЛЕМА ЗАЩИТЫ ПРАВ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ

Чеченов А.А.

В последние десятилетия XX века мировое сообщество обратило

внимание на необходимость особой правовой защиты несовершеннолет-

них. Знаковым событием стало принятие 20 ноября 1989 г. на 44-й сессии

Генеральной ассамблеи ООН Конвенции о правах ребенка [1], к которой

13 июня 1990 г. присоединилось наше государство.

Подписав главный международный документ в сфере защиты прав

несовершеннолетних, Россия взяла на себя обязательство привести в соот-

ветствие с ним национальное законодательство. Определенные шаги в

этом направлении уже сделаны. В России в соответствии с международ-

ными документами созданы основы национального законодательства,

направленного на защиту интересов детей. В последнее время ведется ак-

тивная работа по созданию новых специализированных органов по работе

с несовершеннолетними. Так, например, все чаще выдвигаются предложе-

217

ния об учреждении института Уполномоченного по правам ребенка в РФ.

В отдельных субъектах РФ такой институт уже введен.

Комитет ООН по правам ребенка в заключительных замечаниях к

докладу о принятии РФ мер по закреплению признанных в Конвенции

ООН о правах ребенка прав и о прогрессе, достигнутом в осуществлении

этих прав, «...рекомендует Государству-участнику предпринять все необ-

ходимые меры для того, чтобы ускорить процесс реформирования законо-

дательства, особенно с целью введения ювенальной юстиции и ювеналь-

ного уголовного процесса...» [2].

Впервые на законодательном уровне государственная политика в

интересах детей получила свое закрепление в Федеральном законе от

24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Рос-

сийской Федерации». Указанный нормативный правовой акт определил

цели, принципы и основные направления данной политики. Целью ука-

занной политики является разработка социально-правовых мер, адекватно

отражающих потребности общества в защите жизненно важных прав и

интересов детей, формирование необходимых социальных условий для их

всестороннего развития. Цель ювенальной политики можно представить

как единство трех ее составляющих:

осуществление прав детей, предусмотренных Конституцией, не-допущение их дискриминации, упрочение основных гарантий прав и за-

конных интересов детей, а также восстановление их прав в случаях нару-

шений;

формирование правовых основ гарантий прав ребенка;

содействие физическому, интеллектуальному, психическому, ду-ховному и нравственному развитию детей, воспитанию в них патриотизма

и гражданственности, а также реализации личности ребенка в интересах

общества и в соответствии с не противоречащими Конституции и феде-

ральному законодательству традициями народов России, достижениями

национальной и мировой культуры.

В основу формирования ювенальной политики положен ряд прин-

ципов, основные из которых:

соответствие международным стандартам в области защиты прав детей;

демократический характер, гуманность, правовые начала, спра-ведливость и гласность в деятельности субъектов ювенальной политики;

законодательное обеспечение прав ребенка;

государственная поддержка семьи в целях обеспечения полно-ценного воспитания детей, защиты их прав, подготовки их к полноценной

жизни в обществе;

установление и соблюдение государственных минимальных со-циальных стандартов основных показателей качества жизни детей с уче-

том региональных различий данных показателей;

218

ответственность должностных лиц, граждан за нарушение прав и законных интересов ребенка, причинение ему вреда;

государственная поддержка органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, осуществляющих дея-

тельность по защите прав и законных интересов ребенка.

Несомненно, все эти принципы тесно взаимосвязаны.

Существование отдельных направлений социальной политики, ука-

занных ранее, не исключает их взаимосвязи, что, в свою очередь, вытекает

из соотношения ее составных частей.

Так, молодежная политика направлена на создание правовых, эко-

номических и организационных условий и гарантий для самореализации

личности молодого человека – лица в возрасте от 14 до 30 лет. Кроме того,

основная цель молодежной политики – содействие более полному вклю-

чению молодежи в социально-экономическую, политическую и культур-

ную жизнь общества, развитию молодежных объединений, движений и

инициатив.

Что касается семейной политики, то она представляет собой це-

лостную систему принципов, оценок и мер организационного, экономиче-

ского, правового, научного, информационного, пропагандистского и кад-

рового характера, направленных на улучшение условий и повышение ка-

чества жизни семьи [3]. Таким образом, семейная политика направлена на

защиту прав ребенка в семье и не охватывает важные интересы ребенка в

других сферах жизнедеятельности (например, образовательной, трудовой).

Одна из многочисленных социальных бед современной России –

неисполнение родителями обязанностей по воспитанию и содержанию

своих детей. Значительное число детей, учитываемых в соответствии со

ст. 122 СК РФ в качестве оставшихся без попечения родителей, не являют-

ся сиротами. Они приобретают этот правовой статус при живых родите-

лях, которые пренебрегают своими обязанностями – не обеспечивают де-

тей необходимым питанием, одеждой, не обеспечивают получение ребен-

ком образования. Период Гражданской войны, голода и разрухи, Великая

Отечественная война оставили многих детей без родителей, однако термин

«социальное сиротство» (сиротство ребенка при живых родителях) по-

явился в социологии и праве только в настоящее время [4]. Нередки слу-

чаи и жестокого обращения родителей с детьми, их эксплуатации, униже-

ния их человеческого достоинства. Подобное поведение родителей не

только способно причинить физические и нравственные страдания ребен-

ку, но и, как правило, негативно влияет на будущую социализацию ребен-

ка, деформирует его психику, формирует у ребенка неверное представле-

ние о семейных отношениях. В практике все чаще встречаются ситуации

лишения родительских прав тех лиц, родители которых, в свою очередь,

когда-то были лишены родительских прав.

219

Большую тревогу в обществе вызывает также бесцеремонное втор-

жение масс-медиа в частную жизнь семьи и ребенка: СМИ с легкостью

берут на себя роль, ранее принадлежавшую семье и школе. Масс-медиа

оказывают колоссальное влияние на ребенка, формируют его ценностную

ориентацию, моделируя его поведение и помогая определиться при выбо-

ре целей. Очевидно, что информация негативного характера особенно лег-

ко распространяется среди несовершеннолетних и оказывает влияние на

их повседневную жизнь. «Пошлость, насилие, жестокость, секс, вырыва-

ющиеся с телеэкранов, радиоприемников, Интернета, газетных полос,

усиливают установку ребенка на агрессивные поступки, сексуальную все-

дозволенность, примитивизм и безответственность в поведении. Ребенок,

будучи особенно чувствительным и уязвимым, начинает воспринимать

мир неправильно и искаженно» [5].

Таким образом, государственная политика в сфере защиты прав и

законных интересов несовершеннолетних как целенаправленная, система-

тическая, специально организованная деятельность государственных ор-

ганов, органов местного самоуправления и общественных организаций,

образовательных учреждений, различных институтов гражданского обще-

ства, направленная на совершенствование механизма реализации прав

несовершеннолетних и обеспечение эффективной защиты прав и законных

интересов несовершеннолетних [6], выражается в осуществлении прав

детей, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, недопу-

щении их дискриминации, упрочении основных гарантий прав и законных

интересов детей, а также восстановлении их прав в случаях нарушений;

формировании правовых основ гарантий прав ребенка; содействии физи-

ческому, интеллектуальному, психическому, духовному и нравственному

развитию детей, воспитанию в них патриотизма и гражданственности, а

также реализации личности ребенка в интересах общества и в соответ-

ствии с не противоречащими Конституции Российской Федерации и феде-

ральному законодательству традициями народов Российской Федерации,

достижениями российской и мировой культуры [7]. В связи с этим опре-

деляются следующие основные направления государственной политики в

области защиты прав и законных интересов несовершеннолетних:

– охрана здоровья и содействие здоровому образу жизни детей;

– обеспечение качественного образования и воспитания детей;

– улучшение экономических условий жизнедеятельности детей;

– повышение эффективности государственной системы поддержки

детей, находящихся в особо сложных обстоятельствах [8].

Поскольку преимущественными формами реализации государ-

ственной политики в сфере защиты прав детей являются национальные

проекты и целевые программы, их разработка направлена не только на

текущую ситуацию, но и на перспективу.

220


1. Международные акты о правах человека: Сборник документов. –

М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998.

2. Комитет ООН по правам ребенка. Российские НПО и права детей в России: сборник материалов «Права ребенка». – М., 2000. – С. 64.

3. Указ Президента РФ от 14 мая 1996 г. № 712 «Об основных

направлениях государственной семейной политики».

4. Сиротство как социальная проблема: Пособие для педагогов / Л.И. Смагина, А.К. Воднева, Ю.А. Сойка и др. / Под ред. Л.И. Смагиной. – Минск, 1999.

5. Постановление Московской городской Думы от 18 апреля 2007 г.

№ 62 «О Докладе о деятельности уполномоченного по правам ребенка в

городе Москва, о соблюдении и защите прав, свобод и законных интересов

ребенка в 2006 году» // Тверская, 13. – 2007. – № 58, 59.

6. Марковичева Е.В. Приоритеты ювенальной уголовно-правовой

политики // Publishing house Education and Science s.r.o., http://www.rus-

nauka. com/TIP/All/Pravo/20.html.

7. Федеральный закон от 24.07.1998 г. № 124-ФЗ (ред. от 30.06.2007 г.)

«Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» // СЗ

РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3802.

8. Основные направления государственной социальной политики по улучшению положения детей в Российской Федерации до 2010 года

(национальный план действий в интересах детей) – проект // Решение

участников «Круглого стола», обсудивших «План действий в интересах

детей до 2010 года: консолидация усилий общества». Совет при Президен-

те РФ по содействию развитию институтов гражданского общества и пра-

вам человека. 30.03.2007 г. // http://www.sovetpamfilova.ru/text/2362.

НАДРУГАТЕЛЬСТВО НАД ТЕЛАМИ УМЕРШИХ

И МЕСТАМИ ИХ ЗАХОРОНЕНИЯ

Чеченова К.Х.

Одним из наиболее циничных проявлений современного периода

развития российского общества, свидетельствующим о падении уровня

его нравственных, духовных основ, являются участившиеся в последние

годы случаи разрушения, уничтожения и осквернения мест захоронения и

надругательства над телами умерших.

Надругательство над телами умерших и местами их захоронения

является опасным преступлением, посягающим на общественную нрав-

ственность, связанную с таким фундаментальным понятием человеческого

бытия, как смерть, а именно – на обычаи и традиции погребения, честь

умерших, память о них, покой их тел и мест захоронения.

221

Опасность данного преступления возрастает при причинении вреда

родственникам умерших.

В 2007 году комментируемая статья была дополнена положением,

согласно которому надругательство над телами умерших и местами их

захоронения карается лишением свободы сроком до 5 лет.

Однако сложности в правоприменительной практике от этого не

убавилось. Во-первых, суды крайне редко выносят приговоры «по полной

программе». Во-вторых, поправки в УК РФ (ст.ст. 214, 244) [1] внесены в

рамках борьбы с экстремизмом, а доказать, что молодые люди, разбившие

могильную плиту или повалившие крест, – экстремисты, не так-то просто.

Наконец, в-третьих, до 70 % кладбищенских вандалов исчезают бесследно.

Розыск их – дело хлопотное, особенно учитывая, что общественно опас-

ным деянием данное преступление как не считалось раньше, так не счита-

ется и теперь.

В действующем законе «О погребении и похоронном деле» [2] не

прописан статус кладбищ как особо важных объектов. «Места погребения

могут относиться к объектам, имеющим культурно-историческое значе-

ние», – оговорено в законе, однако слово «могут» – не синоним «должны».

Кроме того, в этом нормативном акте нет ни слова о содержании могил и

об их охране.

Рассматриваемое преступление следует отграничивать, например,

от убийства с особой жестокостью, когда издевательства совершаются до

наступления смерти человека. В таких случаях важно устанавливать мо-

мент осознания преступником наступления смерти. В постановлении Пле-

нума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по

делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» [3] в связи с этим сказано следующее:

«Глумление над трупом само по себе не может расцениваться в качестве

обстоятельства, свидетельствующего о совершении убийства с особой

жестокостью. Содеянное в таких случаях, если не имеется других данных

о проявлении виновным особой жестокости перед лишением потерпевше-

го жизни или в процессе совершения убийства, следует квалифицировать

по соответствующей части ст. 105 и по ст. 244 УК, предусматривающей

ответственность за надругательство над телами умерших. Уничтожение

или расчленение трупа с целью сокрытия преступления не может быть

основанием для квалификации убийства как совершенного с особой же-

стокостью» (п. 8). Например, уничтожение трупа путем сожжения с целью

сокрытия преступления не было квалифицировано как убийство, совер-

шенное с особой жестокостью.

Однако в тех случаях, когда в процессе лишения жизни другого че-

ловека лицо в силу своего возбужденного состояния или других обстоя-

тельств не осознавало момент наступления смерти, глумление над трупом

выступает как глумление над жертвой и может быть квалифицировано как

убийство, совершенное с особой жестокостью, по п. «д» ч. 2 ст. 105 УК.

222

Уничтожение мест захоронения, надмогильных сооружений или

кладбищенских зданий означает приведение их в полную негодность, ко-

гда они уже не могут быть восстановлены обычными средствами ремонта

и использованы по своему назначению. Способы уничтожения различны;

обычно это физическое истребление (например, сожжение, взрыв, иное

разрушение ограды, памятника, могилы). Уничтожением может быть при-

знано, например, похищение гроба с телом. Способ уничтожения предме-

тов преступления на квалификацию не влияет, но во многом определяет

степень общественной опасности преступления и личности виновного, т.е.

влияет на вид и размер наказания. Например, недавно в г. Пятигорск

(Ставропольский край) было возбуждено уголовное дело против подрост-

ков, разрушивших еврейские могилы на Новогорячеводском кладбище.

Как сообщил представитель пресс-службы Пятигорского УВД, на

участке кладбища, где находятся еврейские могилы, двое надышавшихся

клеем 16-летних подростков и их 19-летний приятель повредили 14 могил,

разбросав надгробные плиты.

Осквернившие захоронения подростки задержаны.

«В ходе расследования установлено, что акт вандализма они совер-

шили из хулиганских побуждений».

Уголовное дело возбуждено по статье 244, ч. 2 («Надругательство

над телами умерших и местами их захоронения»). Обвиняемым грозит

наказание лишением свободы на срок до трех лет.

Вместе с тем хотелось бы отметить, что в связи со сложностью

сбора практического материала, связанной прежде всего с ограниченно-

стью и латентностью проявлений подобных фактов, данные журналист-

ских расследований и публикаций послужили для нас ценным практиче-

ским материалом, содержащим в себе ответы на ряд вопросов, интересу-

ющих криминологов и криминалистов. В частности, это касается мотивов

совершения данного преступления, в отдельных случаях – правильной

квалификации содеянного, количества лиц, участвовавших в надругатель-

стве над телами умерших и местами их захоронения, согласованности их

действий, устойчивости либо сплоченности и иерархичности взаимосвязей

и взаимоотношений между членами группы или объединения и т.д.

Значительный интерес к исследованию уголовно-правовых и кри-

минологических проблем надругательств над телами умерших и местами

их захоронения вызывается тем обстоятельством, что в настоящее время в

России отмечается довольно резкий скачок официально учтенных пре-

ступлений, предусмотренных статьей 244 УК РФ. Так, если в 1997 г. было

зарегистрировано 662 случая надругательства над телами умерших и ме-

стами их захоронения, то через год их количество почти удвоилось, соста-

вив 1294 случая. В 2000 же году по отношению к базовому 1997 г. данные

статистики свидетельствуют о росте числа совершаемых преступлений

рассматриваемого вида уже в три раза (1985 случаев). При этом из года в

223

год повышается и количество выявляемых лиц, совершивших надруга-

тельство над телами умерших и местами их захоронения: в 1997 г. – 200, в

2000 г. – 288 чел.

Объективная сторона надругательства над телами умерших и ме-

стами их захоронения включает в себя четыре его разновидности:

1. Надругательство над телами умерших.

2. Уничтожение мест захоронения, надмогильных сооружений или

кладбищенских зданий, предназначенных для церемоний в связи с погре-

бением умерших или их поминовением.

3. Повреждение вышеуказанных объектов.

4. Осквернение таких объектов.

С объективной стороны вандализм – это: 1) осквернение зданий или

иных сооружений; 2) порча имущества на общественном транспорте или в

иных общественных местах.

При квалификации названных действий следствие и суд должны

учитывать как содержание надписей и рисунков, так и возможности их

устранения, и их масштабы (размеры). Например, шутливая надпись или

рисунок на стене обычного дома не должны рассматриваться как уголовно

наказуемое деяние. Также не должна служить причиной возбуждения уго-

ловного дела о вандализме малозаметная или легко стирающаяся нецен-

зурная надпись. Надписи на зданиях, предназначенных к ремонту или под

снос, не всегда должны рассматриваться как уголовно наказуемые деяния.

Под порчей имущества при вандализме следует понимать его уни-

чтожение или повреждение.

Из сказанного можно сделать вывод, что объективная сторона

надругательства над телами умерших и местами их захоронения по срав-

нению с вандализмом представлена гораздо шире и более конкретно.

Вандализм (как и надругательство над телами умерших и местами

их захоронения) признается оконченным с момента совершения действий,

указанных в ст. 214 УК. Иначе говоря, это, как правило, формальный со-

став преступления. Однако в ряде случаев, например, при порче соответ-

ствующего имущества, необходимо установить реальный вред, причинен-

ный актом вандализма. В этом случае состав приобретает материальный

характер. Аналогичная ситуация наблюдается и при оценке состава надру-

гательства над телами умерших и местами их захоронения.

По степени общественной опасности вандализм относится к про-

стому виду состава преступления. При совершении его группой лиц, груп-

пой лиц по предварительному сговору или организованной группой, с

применением насилия и с угрозой его применения и т.д. квалификация

преступления в любом случае производится по ст. 214. При надругатель-

стве над телами умерших и местами их захоронения это, безусловно, при-

вело бы к квалификации деяния по ч. 2 ст. 244.

224

Вандализм и надругательство над телами умерших и местами их за-

хоронения характеризуются как альтернативные составы преступлений,

наказуемое деяние.

С субъективной стороны и вандализм, и надругательство над телами

умерших и местами их захоронения – умышленные преступления, соверша-

емые с прямым умыслом. Для привлечения к уголовной ответственности за

вандализм и надругательство над телами умерших и местами их захороне-

ния по ч. 1 ст. 244 мотивы их совершения не имеют значения. При надруга-

тельстве же над телами умерших и местами их захоронения в качестве ква-

лифицирующего мотива законодателем выделен мотив национальной, расо-

вой, религиозной ненависти или вражды (п. «б» ч. 2 ст. 244).

Таким образом, можно сделать следующие выводы: во-первых,

необходимо принять ряд мер, включая и правовые, призванных усилить

контроль со стороны республиканских и местных органов за состоянием и

содержанием кладбищ и иных мест захоронения умерших, памятников,

посвященных борьбе с фашизмом или ее жертвам. Во-вторых, правоохра-

нительным органам следует усилить свою работу в плане осуществления

надзора и контроля за деятельностью органов дознания и следствия, кото-

рые в ряде случаев квалифицируют надругательство над телами умерших

и местами их захоронения как вандализм или хулиганство. В-третьих,

необходимо в целом активизировать деятельность по выявлению фактов

надругательства над телами умерших и местами их захоронения. В част-

ности, это касается деятельности участковых инспекторов милиции.


1. Консультант Плюс. – Вып. 9. УЗ от 06.12.07. – №333 ФЗ.

2. Консультант Плюс. – Вып. 9. ФЗ от 30.05.01. – №64 ФЗ.

3. Судебная практика по делам об убийстве // Российская газета. –

1999. – № 37. С. 1.

ПРОБЛЕМЫ В ОБЛАСТИ УСЫНОВЛЕНИЯ (УДОЧЕРЕНИЯ)

В РОССИЙСКОМ ОБЩЕСТВЕ

Чеченова К.Х.

Актуальность проблем в области усыновления (удочерения) не вы-

зывает сомнений. В соответствии с международным и российским правом

и законодательством, обеспечение интересов детей – основополагающая

задача семейного права. Дети рассматриваются как самостоятельные лич-

ности, с момента рождения имеющие определенные права. Одно из самых

важных из них – право жить и воспитываться в семье – закреплено в но-

вом Семейном кодексе Российской Федерации, вступившем в силу с

1 марта 1996 г. [1].

225

20 ноября 1989 г. Генеральная ассамблея ООН единогласно прого-

лосовала за принятие Конвенции о правах ребенка 13 июня 1990 г. [2] Кон-

венция была ратифицирована Верховным Советом СССР, а 15 сентября

1990 г. вступила в силу для Российской Федерации. Подписав конвенцию,

Россия признала приоритетность семейных форм устройства детей-сирот

перед распространенной длительное время практикой передачи таких де-

тей на воспитание в государственные учреждения.

Тем не менее, в настоящее время в России продолжают сохраняться

негативные тенденции, создающие угрозу национальной безопасности. По

данным прокурорской и следственной практики, отмечается снижение

числа детей, устроенных в семью, и рост числа так называемых «государ-

ственных детей» – тех, кто воспитывается в детских домах и интернатных

учреждениях. Продолжает существовать «внутренний рынок» детей, кото-

рые могут быть переданы на усыновление, отмечается значительная ком-

мерциализация межгосударственного усыновления. На территории Рос-

сийской Федерации ведут незаконную посредническую деятельность по

выявлению детей, подлежащих усыновлению, представители различных

российских и иностранных организаций. Тем самым нарушается установ-

ленный законом принцип приоритета устройства детей – граждан РФ,

оставшихся без попечения родителей, на воспитание в семьи российских

граждан. По сведениям компетентных источников, наблюдаются много-

численные нарушения и злоупотребления в области как внутригосудар-

ственного, так и международного усыновления.

Острота и актуальность этих проблем, стоящих перед российским

обществом, требует неотложного разрешения: принятия грамотных мер по

борьбе с коррупцией в деятельности органов, ответственных за подготов-

ку и принятие решений по установлению усыновления.

К сожалению, многие дети по различным причинам остаются без

родительского попечения; в этом случае защита их интересов возлагается

на государство. Именно оно в лице своих органов должно содействовать

реализации права каждого ребенка жить и воспитываться в нормальной и

полноценной семье.

Существует несколько традиционных форм принятия детей на вос-

питание в семью. Среди них выделяют усыновление, опеку и попечитель-

ство; также Семейным кодексом РФ от 1996 года была введена и принци-

пиально новая форма – приемная семья. Однако наиболее актуальным

институтом является именно усыновление. Это связано прежде всего с

тем, что в нашей стране приоритет отдается именно семейному воспита-

нию, которое в полной мере может обеспечить институт усыновления.

Проблемы и сложности, связанные с усыновлением детей, суще-

ствовали на всех исторических этапах становления этого института и были

присущи практически всем правовым системам. Это связано как со слож-

ностью самого института усыновления, так и с внутренней политикой

каждого конкретного государства на определенном этапе его развития, с

226

существующим уровнем развития законодательной техники, накопленным

и обобщенным опытом решения практических задач в области усыновле-

ния, меняющейся геополитической обстановкой в мире.

Наиболее значимыми событиями за всю историю существования

института усыновления (удочерения) в России стали: законодательное

закрепление приоритета устройства детей, оставшихся без попечения ро-

дителей, на воспитание в семью; в отношении усыновления детей – рос-

сийских граждан иностранными гражданами и лицами без гражданства –

признание и законодательное закрепление приоритета устройства их в

семьи российских граждан; возобновление судебного порядка рассмотре-

ния и разрешения дел об установлении усыновления в РФ.

Вскрытие основных проблем, связанных с существованием и функ-

ционированием института усыновления (удочерения) в России, позволило

определить первоочередные задачи, стоящие перед российским обществом

на пути совершенствования данного правового института, выявить наиболее

общие тенденции, наметившиеся в области международного усыновления.

В первую очередь это – сближение сотрудничества государств в сфе-

ре международного усыновления. За сравнительно небольшой промежуток

времени было принято множество международно-правовых актов, подписа-

но много договоров и соглашений по оказанию правовой помощи при рас-

смотрении дел об усыновлении. Россия присоединилась ко многим из них.

Заслуживает внимания тот факт, что в настоящее время в России

продолжает сохраняться устойчивая тенденция к снижению количества

случаев усыновления детей гражданами Российской Федерации. Приори-

тет в этой области по-прежнему принадлежит иностранным усыновите-

лям. И хотя статья 124 СК РФ закрепила условия большего благоприят-

ствования для российских усыновителей, чем для иностранных, реально

это не привело к положительной динамике усыновления детей российски-

ми гражданами.

Несмотря на провозглашение социально ориентированной экономи-

ки, в Российской Федерации отмечается снижение финансирования дет-

ских образовательных программ, программ реабилитации инвалидов и

детей с отклонениями в умственном и психическом развитии. Остро стоит

жилищная проблема. Снижение эффективности детского здравоохранения,

неуклонная коммерциализация медицинских услуг также оставляют все

меньше надежд для родителей, в том числе и усыновителей, вылечить

больного ребенка. Очевидно, этим отчасти и объясняются крайне низкие

показатели количества усыновленных детей гражданами РФ в российских

регионах.

Наряду с этим результаты социологических опросов общественного

мнения, проводимых за последние годы в России, свидетельствуют о росте

негативного отношения российских граждан к практике усыновления де-

тей из России иностранцами.

227

С принятием законодательства об уголовной ответственности за

торговлю детьми, за незаконные действия по усыновлению стало вскры-

ваться все больше случаев нарушения законодательства в области охраны

прав усыновленных детей, криминализации этой сферы. Частыми стано-

вятся случаи негуманного, а порой бесчеловечного обращения иностран-

ных граждан с усыновленными ими российскими детьми.

В соответствии со ст. 141 СК усыновление ребенка может быть от-

менено, т.к. усыновители уклоняются от выполнения возложенных на них

обязанностей родителей, злоупотребляют родительскими правами, жесто-

ко обращаются с усыновленным ребенком, являются больными хрониче-

ским алкоголизмом или наркоманией. Также суд вправе отменить усынов-

ление ребенка и по другим основаниям, исходя из интересов ребенка и с

учетом мнения ребенка.

По результатам прокурорских проверок за последние годы была от-

мечена неудовлетворительная работа Министерства образования России

по централизованному учету детей, оставшихся без попечения родителей,

оказанию содействия в устройстве детей на воспитание в семьи граждан

РФ, учету иностранных граждан и лиц без гражданства, изъявивших же-

лание усыновить детей. Выявлены нарушения в порядке организации ком-

пьютерной системы, которая позволила монополизировать всю поступа-

ющую информацию о детях-сиротах узкой группе чиновников министер-

ства. Располагая обширными данными о детях, подлежащих усыновле-

нию, Минобразования России, как оказалось, практически их не использо-

вало. Выдавая тысячи справок в год для рассмотрения дел об установле-

нии фактов усыновления иностранцами, министерство намеренно вводило

суды в заблуждение, указывая на то, что возможности передать детей на

воспитание в семьи российских граждан не представилось. Косвенно это

подтверждается итогами проверки за 2001 год с помощью федерального

банка данных. За более чем трехлетний период его функционирования

было усыновлено лишь 19 детей.

Тем не менее, анализ работы высших исполнительных и представи-

тельных органов власти РФ за последние годы позволяет полагать, что

вопросы усыновления детей находятся в центре внимания Правительства

РФ и Государственной Думы. Остается надеяться, что впредь они будут

решаться в соответствии с российским законодательством и гуманными

принципами международного права.

Таковы основные положения, связанные с проблемой усыновления

(удочерения) на современном этапе. Их следует учитывать всем, кто ре-

шился на этот очень ответственный и, хочется верить, глубоко продуман-

ный шаг.

Оценка работы различных органов и организаций в сфере усынов-

ления, в том числе и международного, основанная на материалах проку-

рорских проверок с учетом показателей обобщенной статистической от-

228

четности в области усыновления за последние годы в России, позволила

прийти к следующим выводам:

1. Для повышения эффективности работы органов и должностных

лиц РФ, располагающих соответствующей компетенцией в области усы-

новления, необходимо налаживание контакта с органами исполнительной

власти субъектов РФ, местными органами исполнительной власти. Со-

трудничество с международными организациями и представительствами,

находящимися на территории РФ, оказание взаимной помощи в вопросах

усыновления (удочерения).

2. Будет справедливым использование положительного опыта дру-

гих стран по борьбе с коррупцией в органах власти, наделенных компе-

тенцией в области осуществления усыновления, в том числе – и в области

международного усыновления. Необходима разработка механизма свое-

временного выявления и принятия мер реагирования на нарушения, до-

пускаемые в этих структурах власти. Повышение эффективности мер воз-

действия на правонарушителей в целях предотвращения угрозы нанесения

ущерба интересам и безопасности государства.

3. Обновление действующего законодательства, приведение его в

соответствие с потребностями российского общества. В литературе не раз

высказывались предположения относительно введения обязательного кол-

легиального рассмотрения дел этой категории. По мнению В.В. Кустовой,

это предположение заслуживает пристального внимания законодателя.

Внесение соответствующего изменения в законодательство повысило бы

гарантии соблюдения прав детей и иных лиц, участвующих в делах об

установлении усыновления.

Представляется, что эти предложения имеют реальное значение для

обеспечения эффективного функционирования всей социальной сферы

общества и играют немаловажную роль в процессе становления и развития

Российской Федерации как правового и социального государства, его ин-

теграции в мировое сообщество.

В завершение сказанного хотелось бы еще раз подчеркнуть, что

именно усыновление дает возможность создать для ребенка максимально

близкие к семейным условия жизни и воспитания. А реализация на прак-

тике новых положений российского законодательства, направленных на

защиту прав и законных интересов детей при усыновлении, позволит из-

бежать злоупотреблений в этой важной социальной сфере деятельности

государства, а главное – поможет детям под контролем суда с учетом их

интересов обрести семью.


1. СЗ РФ 1.03.96 г. – № 185. – Гл. 19. – Ст. 125.

2. Королев Ю.А. Усыновление: проблемы решенные и не решен-

ные // Журнал Адвокат. – 2003. – № 2. – С. 31-34.

229

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ СООТНОШЕНИЯ

ЭТНОСА И ГОСУДАРСТВА

Чочаев Т.Т.

В настоящее время, когда полиэтничность пространства России, да

и в целом всего мира расширяется, проблема определения соотношения

этноса и государства приобретает все большую актуальность, вызывая к

себе особый интерес представителей различных научных направлений.

Перед тем, как перейти к раскрытию соотношения этноса и государ-

ства, остановимся на определении этих понятий.

По мнению ряда исследователей, этнос – это сложноорганизован-

ная, многоуровневая система, способная к самоорганизации, саморегуля-

ции на основе обмена информацией с окружающей природой и аналогич-

ными системами.

Производным понятием «этноса» является этничность, которая со-

прягается с изучением процессов формирования этнической идентичности

и межэтнических конфликтов, последствий социально-культурной асси-

миляции и т.п.

При решении этих проблем прослеживаются три основных подхода

к изучению феномена этничности. Первый подход связан с осознанием

этничности прежде всего как природно-биологического феномена, пони-

маемого в качестве первично-исходного, сопряженного с эволюционно-

генетическими процессами (Э. Тейлор, Л. Морган, Ю.В. Бромлей и др.). В

рамках данного направления этничность толкуется как природный фено-

мен (Л.Н. Гумилев).

В основе второго подхода лежат социально-психологические тео-

рии, где этничность понимается как эффективное средство преодоления

социального отчуждения, восстановления униженной национальной гор-

дости, разрушенной этнической идентичности (Э. Смит, С.А. Арутюнов,

Н.Н. Чебоксаров и др.).

С точки зрения третьего подхода, этничность не воспроизводится

естественным путем, а должна постоянно поддерживаться, воспроизво-

диться, конструироваться. Ключевую роль в этом играет такой социаль-

ный субъект, как государство, базовым определением которого вот уже

более 2000 лет является определение Цицерона: «…это не любое соедине-

ние людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение

многих людей, связанных вместе между собою согласием в вопросах пра-

ва и общностью интересов».

Познание особенностей, форм реализации, отличительных призна-

ков, функций современных и будущих государств в значительной степени

связано с явлениями, процессами, которые воздействуют на государство и

с которыми оно теснейшим образом взаимосвязано: общество, политиче-

ская система, экономическая система, культура, природа и др.

230

На данном этапе истории этничность, полиэтничность, безусловно,

приобретает уникальный аксиологический смысл. В острейшей форме

вопрос о полиэтничном характере мировой цивилизации возник в канун и

после окончания первой мировой войны, когда страны-победительницы

сформулировали и стали внедрять в жизнь концепцию «национального

самоопределения», согласно которой предполагалось перекроить карту

Европы и создать множество, как казалось, этнически гомогенных незави-

симых государств (по своей сути отличающихся от полиэтничных импер-

ских организмов). Каждое государство должно было возникнуть на единой

этнокультурной основе. Постепенно этот принцип становится междуна-

родной нормой – совпадение этноса, языка и религии приобретает высший

политический смысл. Несмотря на предпринимаемые попытки поддержки

этнонациональных государств, межэтнических противоречий меньше не

стало. Однако с течением времени количественный фактор превращается в

качественный. Вполне естественно, что одновременно возникает проблема

«национальных меньшинств», необходимость защиты их прав из-за несо-

ответствия доктрины «национального самоопределения» в этническом

смысле, и создаваемых «национальных государств», которые все равно в

большинстве своем всегда оказывались полиэтничными.

После второй мировой войны крупные изменения на геополитиче-

ской карте мира несколько переменили обстановку, касающуюся проблем

полиэтничности. Сразу же после войны в основных положениях ООН бы-

ли зафиксированы противоречивые по характеру принципы права народов

на создание собственного государства и одновременно нерушимости и

целостности государственных границ. Все это позволило противобор-

ствующим сторонам оправдывать и легитимизировать свои действия. По-

явился феномен «этнических чисток», или насильственных перемещений

населения по этническому признаку, ради достижения этнокультурной

однородности политически очерченных территорий или установления так

называемых справедливых границ. Самые грандиозные этнические экспе-

рименты происходили в Индии, Восточной Европе, на территории Пале-

стины в момент создания государства Израиль. В странах социалистиче-

ской ориентации этнонационализм, трансформированный в конституци-

онное «право наций на самоопределение», находился под таким жестким

государственным и партийным контролем, что возможности практической

его реализации почти не было.

Опасная эскалация конфликтов и насилия на этнической основе

принесли глобальную озабоченность по поводу этнического самоопреде-

ления и деструктивной политизации проблемы этнических меньшинств.

Наиболее востребованным оказался опыт управления полиэтничностью в

рамках одного государства к общей пользе представителей больших и

малых групп.

231

Так, в силу своего геополитического евразийского положения Рос-

сия объективно выступала по отношению к окружающим ее народам как

покровитель и защитник. Это предопределило добровольный характер

вхождения в ее состав народов Украины, Грузии, Казахстана, ряда наро-

дов Северного Кавказа. В составе Российской империи Финляндское кня-

жество пользовалось широкой автономией (как, впрочем, и Польша, ли-

шившаяся части «автономных» льгот после ряда восстаний), а на Север-

ном Кавказе было установлено военно-народное управление, предпола-

гавшее сохранение общественного строя местного населения, желавшего

жить в соответствии с требованиями адата.

Говоря же о реалиях сегодняшней действительности, следует отме-

тить, что у современного мира есть система знаний о закономерностях

развития этносов, которую можно использовать как во благо, так и во вред

развитию человечества, а следовательно, и государств.

УПОЛНОМОЧЕННЫЙ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

В СУБЪЕКТАХ: ЗА И ПРОТИВ

Шауцукова Ф.Т.

Институт уполномоченного по правам человека (омбудсман) был

сформирован в рамках европейской правовой традиции и существует се-

годня во многих странах мира. Его особая роль состоит в том, что он

находится как бы между обществом и властью. С одной стороны, это ор-

ган государства, имеющий достаточную степень самостоятельности, но в

то же время это и агент гражданского общества, призванный реагировать

на нарушения прав человека со стороны государственных структур и чи-

новников и применять предоставленные ему меры воздействия.

Важнейшим шагом к развитию гражданского общества явилось со-

здание института Уполномоченного по правам человека.

В России впервые должность Уполномоченного по правам человека

была упомянута в Декларации прав и свобод человека и гражданина РФ от

22 ноября 1991 года, принятой Верховным Советом.

Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации

назначается на должность и освобождается от должности Государствен-

ной Думой. В то же время установлено, что при осуществлении своих

полномочий он независим и неподотчетен каким-либо государственным

органам и должностным лицам.

Процесс развития этого института продолжается, встречая на своем

пути трудности и объективные проблемы. Одной из сложных проблем, с

учетом российских реалий, является проблема отсутствия института

Уполномоченного в большинстве субъектов РФ.

232

Ввиду того, что не все субъекты стремятся иметь должность Упол-

номоченного, может возникнуть вопрос: «объективно ли необходима эта

должность в каждом субъекте РФ?».

Существуют две противоположные точки зрения, каждая из кото-

рых имеет веские аргументы.

Народ жалуется в органы исполнительной власти, в Администра-

цию Президента, представителям Президента РФ в округах и субъектах

РФ. Там эти жалобы в малой части разрешают по существу, а в основной,

в лучшем случае, пересылают в другие органы.

Станет ли жалоб меньше при наличии этого института в субъектах

Российской Федерации – или просто увеличится число инстанций, куда эти

жалобы поступают? Фактически роль Уполномоченного по правам человека

уже выполняют общественные комиссии по правам человека. Они есть при

Президенте России и в каждой республике, крае, области, округе.

Второе возражение против введения института Уполномоченного

состоит в том, что помимо общественных комиссий по правам человека

реально существует государственная, на казенные средства содержащаяся,

сложившаяся система защиты прав человека [1].

Функции Уполномоченного по правам человека в Российской Фе-

дерации, помимо депутатского корпуса, уже давно выполняют Генераль-

ный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуратуры,

работающие в каждом городе и районе, округе и области. Это стабильная,

профессиональная, оперативная система, обладающая средствами специ-

ального властного реагирования на жалобу. Этими средствами являются

возбуждение уголовного дела, предъявление иска или заявления в суд,

протест, предостережение, представление, возбуждение производства об

административном правонарушении.

Если ввести Уполномоченного в каждом субъекте РФ, то при мини-

мальном штате в 3-5 человек эти затраты по стране следует увеличить

вдвое-втрое. Однако очевидно, что в дальнейшем все бюрократические

аппараты будут увеличиваться.

Это – негативные стороны внедрения данного института в субъек-

тах Российской Федерации.

А сейчас посмотрим на это с положительной точки зрения. Наличие

института Уполномоченного дает людям надежду на то, что, действуя в

соответствии со статьей 29, пунктом 1, подпунктом 2 Федерального Кон-

ституционного Закона «Об Уполномоченном по правам человека в РФ»,

уполномоченный сможет помочь им в восстановлении их нарушенных

прав. Отсутствие же этого института лишает их этой возможности, что

впоследствии может привести к латентным единичным случаям, а в конце

концов – и к латентным массовым случаям нарушения прав человека и

гражданина. Это является не только недопустимым, но и указывает на

отсутствие уважения к высшей ценности российского государства и на

233

невыполнение им обязанности соблюдать и защищать права и свободы

человека и гражданина. Из этого следует потребность каждого субъекта

РФ в институте Уполномоченного по правам человека и гражданина, ак-

тивно участвующего в восстановлении нарушенных прав, тем более, что

усилиями Федерального Уполномоченного невозможно отследить все

случаи нарушения прав и свобод человека и гражданина. Особую цен-

ность институт Уполномоченного представляет тогда, когда он сам явля-

ется инициатором восстановления нарушенных прав. Так, в выступлении

Уполномоченного по правам человека в РФ в Совете Федерации от

26 июня 2002 года приводится пример по оказанию помощи людям, кото-

рые даже к нему не обращались. Суть заключается в том, что заместитель

министра путей сообщения инструктивным письмом отменил бесплатный

проезд на пригородном железнодорожном транспорте для военнослужа-

щих. К Уполномоченному никто не обратился. Но он начал действовать

сам и восстановил нарушенные права.

Права людей нарушаются повсеместно. Никто не застрахован от по-

сягательств со стороны госорганов, органов местного самоуправления и

должностных лиц. Такова суровая реальность российской действительно-

сти. Исходя из этого, наиболее актуально звучит призыв об учреждении

должности Уполномоченного по правам человека во всех субъектах РФ

без исключения. Может быть, это является не единственным, но основным

способом выхода из сложившейся ситуации.

Особого внимания заслуживает тот факт, что деятельность Уполно-

моченного при восстановлении прав объективно затруднена. Он может

лишь обращаться в соответствующие структуры о внесении протестов на

вступившие в законную силу решения судов. К сожалению, российский

Уполномоченный сам по закону не может вносить протесты, что значитель-

ным образом затрудняет процесс восстановления нарушенных прав. Это

положение не соответствует дальнейшему эффективному развитию инсти-

тута Уполномоченного по правам человека в РФ и требует пересмотра.

Кстати, особое сожаление вызывает отсутствие у Уполномоченного

права законодательной инициативы. В связи с этим ему приходится обра-

щаться к тем, кто этим правом наделен, что требует значительных затрат

времени и сил и в значительной степени затрудняет процесс совершен-

ствования законодательства и приведение его в соответствие с междуна-

родным правом [2].

Уполномоченный по правам человека в РФ имеет основополагаю-

щее значение, является одним из ключевых звеньев в развитии междуна-

родного сотрудничества в области прав человека. Несмотря на недолгую

историю существования института Уполномоченного по правам человека

в РФ, наблюдаются значительные успехи международного сотрудничества

в области прав человека. Наше государство многое делает для выполнения

обязанности по соблюдению и защите прав и свобод человека и граждани-

234

на, в том числе – занимается проблемой просвещения и образования в об-

ласти прав человека. Вместе с тем приходится констатировать, что право-

вой нигилизм и низкий уровень правовой культуры и правосознания все

еще имеют место в нашем обществе. Ситуация в сфере просвещения по

вопросам прав и свобод в целом не может быть признана удовлетвори-

тельной. Вот почему институт Уполномоченного по правам человека здесь

наиболее необходим, ведь просвещение по вопросам прав и свобод, форм

и методов их защиты – стратегическое направление его деятельности.

Данное направление осуществляется Уполномоченным с большим усер-

дием. Проводятся конференции, семинары, сессии, круглые столы, публи-

куются статьи, проводятся просветительные акции в учебных заведениях.

Но, оказывается, этого все равно недостаточно, чтобы повысить уровень

образования и просвещения по вопросам прав и свобод человека и граж-

данина. Требуется постоянная, систематическая, многоплановая деятель-

ность в этом направлении, причем в каждом отдельном уголке России.

Задача не из легких. Но она требует своего решения именно сегодня. В

качестве действенного метода предлагается обязательная деятельность

института Федерального Уполномоченного в каждом субъекте РФ, что как

теоретически, так и практически невозможно. Не хватит ни сил, ни

средств, ни возможностей. Поэтому наиболее целесообразным было бы

наличие данного института в каждом субъекте РФ. Это приведет к повы-

шению количества просветительских акций, качества образования в обла-

сти прав человека, повысит уровень правовой культуры, уменьшит (при

наиболее эффективной работе) нигилистическое настроение, позволит

создать единые стандарты в области просвещения и образования по во-

просам прав и свобод человека и гражданина, форм и методов их защиты.

Уполномоченный в РФ, в связи с особенностью его природы и

направлений деятельности, фактически является связующим звеном меж-

ду неправительственными правозащитными организациями и органами

государственной власти. Причем это помогает устанавливать эффектив-

ные взаимоотношения, приводящие к повышению уровня защиты прав

человека. Отсутствие же Уполномоченного в субъектах РФ приводит к

трудностям в установлении связей вышеуказанных организаций с госу-

дарственными органами и невозможности реально оценивать ситуацию с

правами человека, что может привести к массовым нарушениям прав и

свобод человека и гражданина. Это еще один довод о необходимости

наличия института Уполномоченного в каждом субъекте РФ.

Этот институт существует уже в 45 субъектах Российской Федера-

ции. Но идет тенденция на его введение и в других субъектах. В нашей

республике с 1 сентября 2007 года действует институт Уполномоченного

по правам человека. Направлениями деятельности Уполномоченного по

правам человека в КБР являются:

– обеспечение гарантий государственной защиты прав и свобод граждан;

235

– соблюдение и уважение прав и свобод граждан государственными

органами, органами местного самоуправления, должностными лицами;

– содействие правовому просвещению по вопросам права и свобод

человека и гражданина;

– участие в формировании институтов гражданского общества, со-

вершенствование их возможностей в сфере защиты прав и законных инте-

ресов личности.

С сентября 2007 года по сегодняшний день Уполномоченным и его

аппаратом рассмотрено и разрешено 154 обращения граждан, из которых

письменных – 80, на личном приеме – 74 [3].

За короткий период деятельности института Уполномоченного в

Кабардино-Балкарской Республике не удалось в полной мере изучить все

проблемные вопросы, связанные с соблюдением прав человека и свобод

граждан республики во всех сферах жизнедеятельности.

В 2008 году Координационный совет Уполномоченного по правам

человека в субъектах Федерации планирует изучить следующие вопросы:

– о проблемах реализации прав граждан, проживающих в ветхом и

аварийном жилом фонде;

– об условиях содержания граждан в следственном изоляторе и дру-

гих местах лишения свободы;

– о создании государственных гарантийных учреждений с целью

защиты прав работников в условиях несостоятельности (банкротства)

предприятий.

Свою задачу они видят в том, чтобы во взаимодействии органов государ-

ственной власти, муниципальных образований, институтов гражданского обще-

ства, правозащитных организаций создавать условия для реализации идеалов

конституционализма и верховенства права, стандартов демократического пра-

вового государства, в котором ценят человека, его достоинства и права.

В заключение хотелось бы внести предложение, в соответствии с

которым было бы наиболее целесообразным положение о возможности

учреждения должности Уполномоченного по правам человека в субъекте

РФ заменить положением, предусматривающим обязанность ее учре-

ждения.


1. Пономарев С.А. Ненужный институт государства // Парламент-ская газета на Дальнем Востоке. – 28 02. 2003 г. – № 40 (1169).

2. Миронова О.О. Деятельность Уполномоченного по правам чело-

века в РФ 1998-2003. – М.: Юриспруденция, 2003. – С. 42.

3. Официальная Кабардино-Балкария от 29 марта 2008 г. Доклад о

деятельности уполномоченного по правам человека в Кабардино-Бал-

карской республике.

236

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ БЛАГА

И ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА

Шогова А.Х.

Традиционно личные гражданские права защищались гражданским

законодательством. Естественно, их явно нематериальный характер на

первый взгляд несколько диссонирует с общей «материальной» направ-

ленностью гражданского права. Однако человек, не обеспеченный воз-

можностью защиты принадлежащих ему основных прав – на жизнь, здо-

ровье и т.д. – не может быть свободен и в имущественном обороте. По-

этому защита нематериальных благ и связанных с ними личных неимуще-

ственных прав имеет важнейшее значение.

Исследуя имеющиеся в данной области работы, нельзя не отметить

несомненный прогресс в данном вопросе, однако налицо недостаточность

исследования вопроса о нематериальных благах и личных неимуществен-

ных правах, отсутствие комплексного подхода к изучению данной темы,

наличие проблем, имеющих важное теоретическое и практическое значение.

При рассмотрении в суде дел, связанных с защитой нематериальных

благ и неимущественных прав, у судей возникает множество вопросов, т.к.

данная проблема не исследована достаточно, в этой области много двой-

ственных взглядов, неоднозначных мнений.

Поэтому довольно важной выступает проблема понимания сути

данных правовых категорий и их правильное применение. В свете этого

автор считает, что имеется необходимость исследования тематики, затра-

гиваемой настоящей работой. Цель работы – обобщение действующего

законодательства по данному вопросу, ознакомление с имеющимися рабо-

тами, изучение различных взглядов на данную проблему, выявление

наиболее остро стоящих вопросов по данной теме. Основная задача –

разобраться в действующем законодательстве и существующей практике

по вопросам применения понятий «нематериальные блага» и «неимуще-

ственные права».

В статье 128 ГК проводится отделение нематериальных благ от всех

иных объектов гражданского права, в том числе от тех, которые подча-

стую не имеют конкретной вещественной формы – информации, результа-

тов интеллектуальной деятельности, а также работ и услуг, не носящих

явного материального содержания. Мы считаем это весьма позитивным и

последовательным, т.к. это свидетельствует об отделении нематериальных

благ от всех остальных по причине их индивидуального, личного, неот-

чуждаемого характера. Это показывает и норма п. 1 ст. 150 ГК: «Жизнь и

здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доб-

рое имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и

семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребыва-

ния и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимуще-

ственные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражда-

237

нину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы

иным способом». Указанная норма позволяет обобщить особенности не-

материальных благ. Прежде всего, это блага неимущественные, т.е. не

являющиеся товаром и не поддающиеся стоимостной оценке [1]. Кроме

того, это блага личные, т.е. неразрывно связанные с человеком: они обяза-

ны своим происхождением деятельности лица в обществе, обусловлены

ею [2]. Это обусловливает как привязку блага к конкретному человеку, так

и различный их объем в зависимости от человека. Неопределенность объ-

ема большинства нематериальных благ является их дополнительным кри-

терием [3]. В связи с особенностями предмета, соответствующие права

имеют ту же специфику, это и отражено в их названии: личные неимуще-

ственные права. Важным является вопрос, стоит ли включать в предмет

гражданского права личные неимущественные отношения. На этот счет

существуют три позиции. Первая из них, т.н. радикальная, полагает, что

отношения по поводу благ, неотделимых от личности, составляют особый

предмет регулирования. Хотя их в силу низкого удельного веса и нельзя

выделить в отдельную отрасль, они не могут принадлежать и одной отрас-

ли права, т.к. регулируются не только и не столько гражданским правом,

являются автономными, обособленными от других отношений [4].

По нашему мнению, такая позиция не является адекватной хотя бы

в силу того, что у каждой из указанных отраслей – свой метод, свои цели и

подходы к регулированию прав, относящихся к личным неимуществен-

ным, и сводить их в одну отрасль или хотя бы применять единый подход к

их регулированию едва ли возможно и оправданно.

Существует иная точка зрения, которую можно назвать «негатив-

ной». Суть ее состоит в том, что гражданское право регулирует имуще-

ственные отношения, а потому личные неимущественные отношения от-

носятся к предмету других отраслей права. Также указывалось, что, хотя

личные неимущественные права охраняются в гражданско-правовом по-

рядке, они не регулируются гражданским правом: понятия охраны и регу-

лирования в узком смысле не совпадают. Либо же личные права, не свя-

занные с имущественными, не обладают положительным содержанием, а

потому вообще не являются субъективными гражданскими правами [5].

На это можно возразить: во-первых, гражданское право регулирует не

столько имущественный оборот, сколько отношения по поводу взаимной

реализации интересов субъектов; во-вторых, субъективное право – всегда

право на какую-то ценность, и потому личные неимущественные права не

могут иметь негативного содержания [6], и, в-третьих, разделять понятия

охраны и регулирования нет никаких оснований.

Мы придерживаемся т.н. «позитивной» концепции, по которой лич-

ные неимущественные права включаются в предмет гражданского права

наравне с прочими, они обобщены взаимооценочным характером с иму-

щественными отношениями и связаны с ними через материальную ком-

пенсацию в случае нарушения [7]. Но прежде всего, конечно, мы должны

238

учесть позицию законодателя. В ст. 2 ГК он говорит о защите и регулиро-

вании личных неимущественных прав, связанных с имущественными, и о

защите неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных

благ, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ.

Такая «двойственная» позиция законодателя связана с одной из

особенностей этого вида прав: они практически незаметны, пока они не

нарушены. Для их реализации не нужно ясное выражение воли, какие-

либо действия, – необходимо и достаточно наличие самого субъекта, уже

предполагающее, что он будет требовать соблюдения его прав. Среди дру-

гих особенностей отмечают абсолютный характер личных неимуществен-

ных прав: гражданину противостоит неопределенный круг обязанных лиц

[8], возможность изменения объема и качества блага.

К примеру, совершение высокоморального или аморального по-

ступка неизбежно скажется на репутации человека, но не лишит ее. Отказ

граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не

влечет прекращения этих прав. В случаях, предусмотренных законом,

личные неимущественные права и нематериальные блага, принадлежащие

умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в т.ч.

наследниками правообладателя.

В целом же, выделяются 4 основных признака гражданских неиму-

щественных отношений: нематериальный характер личных прав, особый

объект личных прав, специфика оснований их возникновения и прекраще-

ния, индивидуализация личности [9]. Имеющийся в ст. 150 ГК набор лич-

ных прав неупорядочен и включает как права, так и блага. Сделано это

было, очевидно, для наглядности, но как классификационный критерий не

подходит. Вместе с тем, ученые разрабатывают различные видовые моде-

ли нематериальных благ и личных неимущественных прав.

Так, Н.Д. Егоров предлагает выделить 3 основных группы личных

неимущественных прав, не связанных с имущественными: право на не-

имущественные блага, индивидуализирующие личность (право на имя, на

честь); право на личную свободу и неприкосновенность; право на непри-

косновенность личной жизни.

Данная классификация нас не может устроить, т.к. она не учитывает

нематериальные блага, связанные с имуществом, например, право автор-

ства. Л.А. Кривоносова, говоря о том, что «именно виды человеческой дея-

тельности и служат базой возникновения неимущественных прав», ведет

классификацию по предметам человеческой деятельности: труд, обществен-

но-политическая деятельность; образование и культура; семья; быт и услу-

ги; жизнеобеспечение. Такая классификация, возможно, и полезна, но прак-

тически трудно применима. М.Н. Малеина предлагает целый ряд классифи-

каций. Она выделяет в зависимости от структуры связи участников абсо-

лютные и относительные права; по принадлежности их субъектам граждан-

ского права – только гражданам, только организациям; в зависимости от

целевой установки прав выделяется 4 группы. К первой относятся личные

239

права, обеспечивающие физическое благополучие личности: право на здо-

ровье, на жизнь. Ко второй группе относятся права, формирующие индиви-

дуальность личности: право на имя. Третью группу составляют права, обес-

печивающие автономию личности: право на тайну переписки, на неприкос-

новенность жилища. Четвертая группа включает права, направленные на

охрану результатов интеллектуальной и иной деятельности: права авторов

произведений науки, литературы, искусства, право на товарный знак. Мы

считаем эту классификацию наиболее полной.

Важный признак неимущественных прав – их направленность на

выявление и развитие индивидуальности личности. Именно поэтому они

нередко именуются как нематериальные блага, хотя это и не совсем одно и

тоже. Регулирование неимущественных личных отношений осуществляет-

ся совокупно нормами ряда отраслей права, тогда как их защита – прежде

всего предмет гражданского права. Нематериальное благо представляет

собой некое комплексное общественно-полезное свойство субъекта права,

основное содержание и назначение которого состоит в индивидуализации

физического либо юридического лица, являющегося субъектом правоот-

ношений, а также в его защите от внешнего воздействия государства, его

органов и иных субъектов общественных отношений.

Субъективное право лица – это мера его возможного поведения,

обеспеченная законом и тем самым соответствующая поведению иных

обязанных лиц. Мера поведения при этом не рассматривается как кон-

кретное нематериальное благо.

Таким образом, наука гражданского права разграничивает понятия

нематериальных благ и неимущественных прав на них. Нематериальные

блага не имеют экономического характера, носят невещественный харак-

тер. Неимущественные права, в свою очередь, опосредуют отношения,

возникающие по поводу личного неимущественного блага.

Тем не менее, ГК РФ фактически смешивает понятия личных нематери-

альных благ и неимущественных прав. Представляется, что законодатель в ГК

приравнял неимущественные блага, т.е. отношение физического (юридическо-

го) лица и конкретного материального или нематериального объекта окружаю-

щего мира, к субъективному праву лица на такое нематериальное благо.

Такой вывод, основанный на положениях ГК, отражен и в ряде работ

современных юристов. Так, К.И. Голубев и С.В. Нарижний отмечают, что

по смыслу действующего законодательства понятием «неимущественные

блага» охватываются и «неимущественные права». Более того, значительная

часть юристов рассматривает неимущественные права и нематериальные

блага в контексте действующего ГК РФ, т.е. в качестве тождественных по-

нятий. В частности, Н.Д. Егоров говорит о правах на неимущественные бла-

га, воплощение которых осуществляется личностью, называя при этом такие

нематериальные блага, как право на имя, на товарный знак, на честь и до-

стоинство, на собственное изобретение. На данный счет существуют и иные,

диаметрально противоположные, мнения. Так, М.Н. Малеина указывает на

240

невозможность однопорядкового применения таких понятий, как нематери-

альные блага и неимущественные права на них. Анализ неимущественных

отношений Малеина строит на основе четкого ограничения этих понятий.

Итак, нематериальные блага – это разновидность объектов гражданских

прав. Личные неимущественные права – субъективные права лица, объектом

которых выступает нематериальное благо. Предметом регулирования и охра-

ны личного неимущественного права выступает особый объект – нематери-

альное благо. В связи с изложенным тем более обоснованным представляется

предложение, внесенное М.Н. Малеиной, об исключении из перечня немате-

риальных благ, содержащихся в ст. 150, 151 ГК РФ, неимущественных прав.


1. Слесарев В.Л. К вопросу об объекте правоотношения по совет-

скому гражданскому праву // Вопросы теории и практики гражданско-

правового регулирования: сб. статей. – Томск, 1982. – С. 3-10.

2. Филиппов Е.И. Классификация форм защиты субъективных прав

и охраняемых законом интересов // Демократия и право развитого социа-

листического общества. – М., 1975. – С. 279-280.

3. Халфина P.O. Общее учение о правонарушении. – М., 1974. – С. 351.

4. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: поня-

тие, осуществление, защита. – М., 2000. – С. 23-24.

5. Жакенов В.А. Личные неимущественные права и предмет совет-

ского гражданского права // Социальное развитие и право. – М., 1980. –

С. 36-38.

6. Жакенов В.А. Указ. Соч. – С. 38.

7. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: поня-

тие, осуществление, защита. – М., 2000. – С. 25.

8. Егоров Н.Д. Личные неимущественные права и их защита // Про-

блемы совершенствования законодательства о защите субъективных

гражданских прав. – Ярославль, 1988. – С. 26-27.

9. Малеина М.Н. Защита личных неимущественных прав советских

граждан. – М., 1991. – С. 33.

ПЕНСИОННОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ

ГРАЖДАНСКИХ СЛУЖАЩИХ В РОССИИ

Этуева З.Х.

Реформа государственной службы в России проводится с 2001 года.

Важнейшей задачей реформы является формирование правовых основ

государственной службы. К настоящему времени достигнуты определен-

241

ные результаты. Впервые после 1917 года был принят основополагающий

закон, закрепивший видовую классификацию государственной службы, –

Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государствен-

ной службы Российской Федерации» [1]. В развитие его положений при-

нят Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной

гражданской службе Российской Федерации» [2]. Тем самым в стране со-

зданы не только правовые предпосылки для установления единообразия в

подходах к регулированию прохождения государственной службы раз-

личных видов, но и проведено разграничение полномочий между Россий-

ской Федерацией и субъектами Российской Федерации в сфере государ-

ственной гражданской службы. В рамках реформы государственной служ-

бы также предусматривается принятие федерального закона «О право-

охранительной службе Российской Федерации» и дальнейшее совершен-

ствование действующего законодательства РФ о военной службе.

Несмотря на некоторые положительные результаты, достигнутые по

вопросам реформы государственной службы, без должного внимания

остается пока важнейшая проблема государственных социальных гаран-

тий для государственных служащих, в том числе пенсионного обеспече-

ния государственных служащих и их семей, решение которой в условиях

законодательно оформившегося принципа единства системы государ-

ственной службы требует переосмысления. Добиться этого невозможно

без обстоятельного научного обоснования. Весомый вклад здесь может и

должна внести как юридическая наука в целом, так и ее отраслевые науки,

и прежде всего, учитывая характер данной государственной гарантии,

наука трудового права и права социального обеспечения.

Вопросы, связанные с государственной службой, исследовались

отечественными учеными-юристами, в основном занимающимися про-

блемами административного права, и в меньшей степени – представите-

лями науки трудового права и права социального обеспечения. Анализ

имеющейся научной литературы свидетельствует о том, что комплексное

рассмотрение вопросов пенсионного обеспечения государственных слу-

жащих, включая историко-правовые и сравнительно-правовые аспекты, не

проводилось. В отдельных публикациях (в виде статей, глав, параграфов

или фрагментов в монографиях, диссертациях, учебниках или учебных

пособиях) авторы обычно в сокращенном виде воспроизводили положения

действующего федерального и регионального законодательства. Но все-

сторонний системный анализ проблем пенсионного обеспечения государ-

ственных гражданских служащих, а также всех предусмотренных законом

видов государственной службы отсутствует. Лишь в немногих работах, в

частности, А.А. Гришковца, дано обстоятельное изучение пенсионного

обеспечения применительно к государственной гражданской службе [3].

242

Законодательство РФ о пенсионном обеспечении государственных

служащих неоднородно. Принятые федеральные законы, подзаконные

нормативные правовые акты и акты субъектов Российской Федерации

содержат различные решения правовых аспектов пенсионного обеспече-

ния государственных служащих.

В науке трудового права и права социального обеспечения явный

недостаток исследований проблем пенсионного обеспечения государ-

ственных служащих свидетельствует, что избранная тема является акту-

альной. Она позволяет заполнить имеющийся пробел в научном осмысле-

нии не только собственно проблемы пенсионного обеспечения государ-

ственных служащих, но и более общей проблемы предоставляемых им

государственных социальных гарантий. Это тем более важно, что в рамках

реформы государственной службы предусматривается дальнейшее совер-

шенствование системы государственных социальных гарантий, предостав-

ляемых государственным служащим, включая упорядочение отношений

по пенсионному обеспечению, результатом которого должно стать соглас-

но Концепции реформирования системы государственной службы Россий-

ской Федерации, утвержденной Президентом РФ 15 августа 2001 г., а так-

же нормам федеральных законов «О системе государственной службы

Российской Федерации» и «О государственной гражданской службе Рос-

сийской Федерации», принятие федерального закона о государственном

пенсионном обеспечении граждан Российской Федерации, проходивших

государственную службу, и их семей.

Целью исследования является изучение (на примере гражданских

служащих) проблем правового регулирования и организации пенсионного

обеспечения в системе государственной службы в качестве одной из ос-

новных государственных гарантий, предоставляемых государственным

служащим, а также выработка концептуальных основ формирования пра-

вовой базы пенсионного обеспечения в системе государственной службы.

Цель исследования определила необходимость решения следующих задач:

– проведение историко-правового анализа законодательства Россий-

ской империи и СССР о пенсионном обеспечении государственных слу-

жащих и выявление на основе его опыта положений, приемлемых на со-

временном этапе для совершенствования правового регулирования пенси-

онного обеспечения государственных служащих в РФ;

– осуществление сравнительного анализа правовых норм пенсион-

ного обеспечения военнослужащих, сотрудников правоохранительных

органов и государственных гражданских служащих федерального и регио-

нального уровней и их семей;

– исследование зарубежного законодательства о пенсионном обес-

печении в системе государственной службы и подготовка на его основе

предложений для использования в российской нормотворческой практике;

243

– выработка предложений по дальнейшему совершенствованию

нормативной правовой базы пенсионного обеспечения в системе государ-

ственной службы РФ;

– формулирование концептуальных положений и подготовка моде-

ли законодательного акта, регулирующего пенсионное обеспечение граж-

дан Российской Федерации, замещавших должности государственной

службы, и их семей.

В качестве объекта исследования выступают общественные отноше-

ния, складывающиеся в сфере государственной службы и прежде всего в про-

цессе правового регулирования пенсионного обеспечения граждан Россий-

ской Федерации, проходивших государственную службу, и их семей.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирую-

щие государственно-служебные отношения и в особенности отношения,

касающиеся государственного пенсионного обеспечения граждан Россий-

ской Федерации, проходивших государственную службу, и их семей, а

также складывающаяся на их основе правоприменительная практика.

Методологическую и теоретическую основу исследования составля-

ет комплекс научных методов познания явлений (формально-догматиче-

ский, исторического правоведения, сравнительного правоведения, кон-

кретно-социологический и др.), а также относящиеся к теме исследования

юридические, политологические, исторические и социологические труды.

Теоретические проблемы института государственной службы иссле-

довались такими специалистами в области административного права, как

Г.В. Атаманчук, Д.Н. Бахрах, А.А. Гришковец, В.М. Манохин, А.В. Оболон-

ский, Д.М. Овсянко, А.Ф. Ноздрачев, Ю.А. Розенбаум, П.П. Сергун,

Ю.Н. Старилов и др.

Важной теоретической составляющей основы исследования служат

труды о пенсионном обеспечении как советского, так и постсоветского

периода – В.С. Андреева, Е.И. Астрахана, В.А. Ачаркана, К.С. Батыгина,

Л.В. Забелина, А.Д. Зайкина, М.Л. Захарова, Р.И. Ивановой, Е.Е. Мачульской,

В.А. Тарасовой, Э.Г. Тучковой, Ю.Я. Цедербаума, В.Ш. Шайхатдинова.

Правовой основой послужили Конституция Российской Федерации,

конвенции и рекомендации Международной организации труда, междуна-

родные договоры и соглашения, федеральные конституционные и феде-

ральные законы, нормативные правовые акты Президента РФ и Прави-

тельства РФ, федеральных органов исполнительной власти, постановления

и определения Конституционного Суда РФ, практика судов общей юрис-

дикции, нормативные правовые акты органов государственной власти

субъектов Российской Федерации, пенсионное законодательство зарубеж-

ных стран.

Содержание работы базируется на следующих положениях и выводах:

244

1. Государственными гарантиями для государственных служащих

являются установленные законом средства, способы и условия, с помо-

щью которых обеспечиваются их права и свободы в сфере государствен-

но-служебных отношений. Исходя из конституционных норм о необходи-

мости предоставления государственных гарантий федеральными законами

следует законодательно закрепить, что все виды государственных гаран-

тий государственным служащим должны предоставляться (независимо от

того, являются они основными или дополнительными) федеральными за-

конами либо изданными во исполнение их открытыми для свободного

доступа указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ и

нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. При

этом федеральными законами должны быть определены цели и задачи их

установления.

2. Пенсионное обеспечение государственных служащих в решаю-

щей степени зависит от сложившейся в стране системы государственной

службы. В дореволюционной России существовала публично-правовая

модель государственной службы, при которой пенсии чиновникам в ос-

новном устанавливались актами высшей государственной власти как

награда за долголетнюю и добросовестную службу.

В советском государстве, где существовала трудоправовая модель ре-

гулирования служебных отношений в гражданской части государственного

аппарата, отсутствовало специальное пенсионное обеспечение государствен-

ных служащих. Пенсии за выслугу лет предоставлялись только военнослужа-

щим и близким к ним по статусу сотрудникам правоохранительных органов

как категории государственных служащих в современном понимании, и поря-

док осуществления пенсионного обеспечения был единообразным в соответ-

ствии с законодательством на всей территории страны.

В целях совершенствования системы пенсионного обеспечения гос-

ударственных служащих должно быть определено, что пенсионное обес-

печение федеральных государственных служащих устанавливается феде-

ральными законами, а государственных гражданских служащих субъектов

Российской Федерации – законодательными актами субъектов Российской

Федерации. При этом пенсионное обеспечение государственных граждан-

ских служащих субъектов Российской Федерации должно основываться на

принципах предоставления пенсионного обеспечения федеральным госу-

дарственным служащим.

3. Современное законодательство, регулирующее вопросы пенсион-

ного обеспечения государственных служащих всех видов государственной

службы, содержит различные правовые механизмы его реализации. Про-

возглашенная в рамках реформы государственной службы идея единства

системы государственной службы создает основу для формирования об-

щих, единых для всех видов государственной службы принципов пенси-

245

онного обеспечения лиц, проходивших государственную службу, и их

семей. Поэтому обоснована необходимость юридически установить еди-

ный, унифицированный порядок и соотносимые условия пенсионного

обеспечения граждан Российской Федерации, проходивших государствен-

ную службу, и их семей, сохранив при этом за ними ранее приобретенные

пенсионные права.

4. В зависимости от вида государственной службы пенсионное

обеспечение федеральных государственных служащих осуществляется

исходя из норм действующего законодательства различными органами.

Координация деятельности по вопросам применения пенсионного законо-

дательства федеральных гражданских служащих, пенсии которым назна-

чаются через органы Пенсионного фонда РФ, осуществляется Мин-

здравсоцразвития России. Назначение и выплата пенсий государственным

служащим военной и правоохранительной службы, а также связанные с

ними организационные вопросы решаются самостоятельно ведомствами, в

которых проходила государственная служба (Минобороны России, МВД

России, ФСБ России и др.). Необходимо учитывать, что вопросы управле-

ния пенсионного обеспечения, в том числе практика применения пенсион-

ного законодательства, в этих ведомствах устанавливаются ведомствен-

ными инструкциями и не всегда однозначно применяются нормы дей-

ствующего законодательства в сфере пенсионного обеспечения, а также

то, что в дальнейшем законодателем предполагается принять системооб-

разующий закон о государственном пенсионном обеспечении граждан

Российской Федерации, проходивших государственную службу, и их се-

мей. Это даст возможность унифицировать практику применения норма-

тивных правовых актов, касающихся пенсионного обеспечения государ-

ственных служащих.

5. Вопросы пенсионного обеспечения государственных служащих

тесно связаны с вопросами финансирования пенсий. Исходя из принципа

самостоятельности бюджетов на федеральном уровне, необходимо уста-

новить подробное унифицированное регулирование финансирования пен-

сионного обеспечения только в отношении федеральных государственных

служащих.

6. При разработке нового механизма финансирования пенсий необ-

ходимо ввести порядок взаимозачетов между федеральным бюджетом и

бюджетом Пенсионного фонда РФ в отношении федеральных государ-

ственных гражданских служащих. Такой порядок должен предусматривать

возврат из Пенсионного фонда РФ в федеральный бюджет ранее уплачен-

ных федеральным государственным органом страховых взносов в случае,

если федеральному гражданскому служащему будет установлена пенсия

по закону о государственном пенсионном обеспечении для граждан Рос-

сийской Федерации, проходивших государственную гражданскую службу,

246

и их семей. В отношении государственных служащих, не приобретших

право на пенсию по вышеназванному закону, следует предусмотреть еди-

новременный возврат из федерального бюджета в бюджет Пенсионного

фонда РФ сумм страховых взносов, сложившихся из тарифов страховых

взносов за периоды, в которые осуществлялась государственная служба, и

получаемого денежного содержания (вознаграждения), в целях назначения

трудовой пенсии за периоды государственной службы, в отношении кото-

рых осуществляется возврат сумм страховых взносов.


1. Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе госу-

дарственной службы Российской Федерации».

2. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государ-

ственной гражданской службе Российской Федерации».

3. См.: Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной

гражданской службы в Российской Федерации: Учебный курс. – М.: Дело

и сервис. – 2003. – С. 323-347.

ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ РЕАЛИЗАЦИИ

НАРОДОВЛАСТИЯ В РОССИИ

Эфендиева Ф.З.

Народовластие есть принадлежность

всей власти народу, а также свобод-

ное осуществление народом этой вла-

сти в полном соответствии с его су-

веренной волей и коренными интереса-

ми [1].

Согласно ст. 1 Конституции Российской Федерации, Россия – демо-

кратическое федеративное правовое государство.

Что же такое демократия?

Демократия – это политический режим, основанный на признании

народа в качестве источника власти [2].

Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через

органы государственной власти и органы местного самоуправления.

Высшим непосредственным выражением власти народа является

референдум и свободные выборы [3].

Гражданин Российской Федерации, достигший возраста 18 лет,

имеет право избирать, голосовать на референдуме, а по достижении воз-

раста, установленного Конституцией Российской Федерации, федераль-

247

ными законами, конституциями (уставами), законами субъектов Россий-

ской Федерации, – быть избранным в органы государственной власти и

органы местного самоуправления [4].

Демократия (по-русски – «народовластие») предполагает в народе

способность не только вести государственную жизнь, но и править госу-

дарством [5].

Что же нужно народу, чтобы править государством?

Во-первых, уверенное и живое чувство государственной ответ-

ственности: от того, что я сделаю, как я держу себя и за что голосую, зави-

сит судьба моего народа, моего государства, моя собственная, моих детей

и внуков: за все это я отвечаю, все это я должен делать по чести и совести.

Это есть не что иное, как чувство живой творческой связи между собой и

государством и чувство верности (Родине и совести, чести и грядущим

поколениям). Народ, лишенный чувства ответственности, не способен к

народовластию: он поведет себя безответственно и погубит все дело. И

пока это чувство в нем не воспитано, взваливать на него бремя народовла-

стия бессмысленно.

Во-вторых, народовластие неосуществимо без элементарной честно-

сти. Народ, не научившийся чтить закон и добровольно соблюдать его, не

будет уважать ни своѐ государственное устройство, ни им самим изданные

законы. Всяческое нарушение окажется основной формой его жизни. Там,

где законы не уважаются, непременно и непрестанно попираются законы

имущественные: грани между «твоѐ» и «моѐ», между «моѐ» и «обществен-

ное», между «моѐ» и «казѐнное» утрачиваются. В жизнь внедряется воров-

ство, мошенничество, продажность и взяточничество.

В-третьих, народовластие требует от народа государственно-

политического кругозора, соответствующего размерам страны, государ-

ственным задачам. Народ, не понимающий своих исторических и госу-

дарственных задач, создает пародию на демократию и погубит себя и

свою культуру.

В-четвертых, народовластие требует от народной массы известных

знаний и самостоятельного мышления. Есть степень народного невеже-

ства, при которой вводить демократию можно только для того, чтобы дис-

кредитировать еѐ идеи. Народ, не знающий ни истории, ни географии сво-

ей страны, не увидит сам себя и его голосование будет бессмысленным

[5]. Народ, не понимающий своей политической роли и того, чем он вла-

деет в экономическом плане, не способный самостоятельно мыслить, бу-

дет цепляться за любые красивые лозунги и пойдѐт за их авторами-

политиканами.

Способен ли к истинному народовластию народ, не знающий ниче-

го о жизни, интересах, планах других народов? Думаю – нет. Такой народ

политически слеп, дипломатически глух и нем. В финансовых вопросах он

подобен ребѐнку; в делах культуры и науки – некомпетентен; в делах

248

стратегии и войны он беспомощен. Чего же стоит его голос. Ничего. У

невежественного человека «право голоса» будет всегда «украдено» недоб-

росовестным политиком.

В-пятых, народовластие осуществимо там, где каждому индивиду-

уму присуща сила характера. Что сделает со своим «голосом» человек,

лишенный чувства собственного достоинства? Он продаст его повыгоднее

первому же ловкому покупателю голоса. А во что превратится избира-

тельная кампания у народа, лишенного моральной дисциплины? В погро-

мы, резню, гражданскую войну. Народ без характера быстро превратит

народовластие в анархию, в войну против всех.

Однако помимо этих духовных основ и условий качественной со-

ставляющей демократии, есть еще и социальные основы [5].

Российская Федерация – социальное государство, политика которо-

го направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и

свободное развитие человека.

В Российской Федерации охраняются труд и здоровье людей, уста-

навливается гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспе-

чивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и дет-

ства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных

служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гаран-

тии социальной защиты [3].

Народ, потерявший оседлость жилища, крепость семьи и уважение к

труду, становится политически несостоятельным.

Кто не дорожит традициями своего честного рода и своим семейным

очагом, тот незаметно превращается в авантюриста. У кого отнят смысл тру-

да, тот перестаѐт быть гражданином. Народ, находящийся в таком состоянии,

неспособен к государственному мышлению и самоуправлению.

И, наконец, не следует забывать, что существует некая исторически-

национальная и государственная ткань солидарности. Люди должны быть

«вживлены» в неѐ трудом, семейственностью, правосознанием, религиоз-

ным чувством и, конечно, патриотизмом. Ею держится всякое государ-

ство, особенно демократическое [5]. Многие российские политики в по-

следние годы, осознав ошибки долгих лет перестройки в России (когда

под лозунгами демократии была подорвана экономическая мощь государ-

ства и расшатана политическая стабильность; утрачены национальная гор-

дость, моральные ценности общества и чувство патриотизма у многих

соотечественников; взращено молодое поколение людей без этих граж-

данских качеств), призывают искать общенациональную идею, способ-

ную объединить разные политические силы и слои общества.

Если нет незримой творческой спайки в национальное единство – и

демократическое устройство государства становится неосуществимым. В

этом случае надо искать спасение в государстве – учреждении, которое

должно медленно, но упорно крепить эту ткань солидарности и развивать

249

демократические способности в народной массе. Тогда вопрос демократи-

ческих выборов (даже если они проводятся на основании так называемых

демократических стандартов – всеобщего, равного и прямого избиратель-

ного права при тайном голосовании) есть вопрос средства достижения

поставленных задач, а не высшей непререкаемой цели и догмы. Даже по-

средством таких выборов не всякий народ и не всегда способен выделить к

власти лучших.

Какой народ и когда, при каком размере государства, при каком

уровне нравственности, правосознания, образования и имущественного

благосостояния, при какой системе выборов, в спокойные или бурные пе-

риоды жизни – действительно разрешит эту задачу успешно?

Важно выяснить, какими важными качествами и критериями необ-

ходимо оценивать избираемый корпус.

Для того, чтобы правильно ответить на этот вопрос, надо прежде

всего осознать, что демократия есть «воспитатель» народа. Еѐ задача –

воспитание в народе патриотизма, чувства собственного достоинства, си-

лы суждения, чувства ответственности и в результате этого – способности

к самоуправлению. Воспитывать народ – значит приучать его к свободе,

этому высокому искусству, сочетающему воедино самостоятельность бы-

тия и верность общенациональной идее.

При этом народовластие должно быть делом благородных людей,

так как оно требует не только большой идеи, но и чистых рук и жерт-

венного служения.

Надо признать, что обычно демократию и аристократию проти-

вопоставляют друг другу. В этом и заключается принципиальная

ошибка, которую надо понять и опровергнуть, поскольку она и есть по-

рождение политических установок и демагогии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к древнегреческому

языку. «Аристос» в переводе с греческого означает – «лучший». Не «са-

мый богатый», не «самый родовитый», не «самый влиятельный», не «са-

мый ловкий и пронырливый», не привилегированный, не старейший по

возрасту, но именно лучший: искренний патриот, государственномысля-

щий, политически опытный, человек чести и ответственности, жертвен-

ный, умный, волевой, дальнозоркий и образованный. Вряд ли кто-нибудь

будет оспаривать простую и непреложную истину, что править государ-

ством должны лучшие люди страны.

Кому народ может передать свои властные полномочия без опасе-

ния быть обманутым, – каким качественным критериям должен соответ-

ствовать народный избранник?

Избранного руководителя должна обязывать та нить правовой под-

чиненности, которая идет к нему от каждого избирателя, и та нить власти,

которая идет от него к каждому избирателю.

250

Избранный руководитель должен иметь творческую и устойчивую

социальную идею, то есть план ведения государственных дел в неуклон-

ном направлении развития свободной духовности, справедливости и эко-

номической целесообразности. От избранного руководителя требуется

большое искусство и такт в вопросах политических убеждений и религи-

озной веры. Он должен быть образцом преданности, верности, служения

отечеству, чести и честности.

Поэтому выборы, чтобы отвечать возложенным на них обществом

задачам, должны иметь единую, главную и необходимую цель: выделе-

ния качественно-лучших представителей народа и поручения им по-

литического дела. Требование, чтобы правили лучшие, относится к са-

мому естеству, к самой идее государства; строй, при котором у власти

водворяются худшие (или безликая посредственность), жизненно обречен

и рухнет рано или поздно [5]. Всякое государство призвано быть аристо-

кратией в истинном понимании этого термина; и можно было бы сказать с

уверенностью, что если бы демократические государства были на полити-

ческой высоте, то их избирательные системы выискивали и выделяли бы

этих подлинно лучших из всех слоев населения.

Необходимо понять, что Россия нуждается в такой избирательной

системе, которая дала бы ей верный способ находить и приводить к власти

своих подлинно лучших людей.

Необходимо помнить и то, что источником власти является народ.

Значит, избираемые во власть люди – часть этого народа. И сегодня пред-

ставители народа в (законодательных) представительных органах власти и

местного самоуправления представляют слои и группы того народа, каков

он есть сегодня.

Следовательно, избранники народа не могут быть одинаково луч-

шими или одинаково худшими, поскольку они представляют народ, каков

он есть.

Проблемы народовластия невозможно решить, не решая такие во-

просы, как: повышение правовой культуры народа, повышение его мате-

риального и духовного благосостояния, физическое оздоровление нации и

повышение государственного патриотизма, воспитание чувства граждан-

ской ответственности за свой выбор.


1. Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России:

учебник – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004.

2. Юридический словарь / Сост., предисл., прилож. А.Ф. Никитина. –

М.: ОЛМА-ПРЕСС Инвест, 2005.

3. Конституция Российской Федерации. – 1993.

251

4. Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав

и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» от 12

июня 2002 года (67-ФЗ).

5. Евланов И.А. Право избирать и быть избранным через призму

принципа народовластия // О выборах. – 2006. – № 2. – С. 43-47.

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РОССИЙСКОГО ФЕДЕРАЛИЗМА

Юсупов Т.В.

Предлагаемая статья представляет собой попытку рассмотреть про-

блему российского федерализма в более широком контексте децентрали-

зации государственной власти. Необходимость такого подхода в настоя-

щее время ощущается особенно остро. Люди, разрабатывавшие и вопло-

щавшие в жизнь концепцию российского федерализма (законодатели, по-

литологи), как правило, забывали о том, что федерализм являет собой все-

го лишь частный случай децентрализации, даже если учитывать только

вертикальный аспект последней. В результате этого процесс децентрали-

зации развивался в самом неблагоприятном и опасном для государства

направлении.

Сегодня в мире существует около 20 федеративных государств.

Среди них можно назвать ФРГ, США, Индию, РФ, Аргентину и др. Точ-

ное их количество определить очень сложно, ибо одни государства юри-

дически оформляют себя в качестве федеративных, фактически таковыми

не являясь, другие, наоборот, объявляя о конфедеративных отношениях,

вступают в федеративные.

Проблема федерализма и федеративных отношений остается и еще

долгое время будет оставаться актуальной в юридической науке, особенно

в отечественной. Это вызвано тем, что современное российское государ-

ство строится на федеративных началах.

Данное обстоятельство побуждает уделять более пристальное вни-

мание функционированию федеративного государства, федеративным

отношениям.

Федерализм – это своего рода форма децентрализации государ-

ственной власти федеративного государства, предполагающая разграниче-

ние компетенции между органами государственной власти России и орга-

нами власти субъектов федерации. В конечном итоге такого типа федера-

ции предполагают организацию отношений между центром и регионами

на основе партнерства, разграничения предметов ведения и полномочий.

Именно на этом этапе и возникают проблемы.

Процесс децентрализации очень сложен, ибо может развиваться в

самом неблагоприятном для государственности направлении.

252

В общих чертах этот процесс можно описать следующим образом:

– процесс децентрализации может происходить в высшей степени

неупорядоченно – огромное количество полномочий и ресурсов перерас-

пределяется на договорной основе. Вследствие этого возникает статусное

неравенство субъектов федерации;

– децентрализация принимает крайне однобокий характер, затраги-

вая, по существу, только взаимоотношения между федерацией и ее субъ-

ектами. Следствием подобной однобокости является активизация встреч-

ных процессов централизации. Новыми центрами концентрации государ-

ственной власти становятся исполнительные органы регионов, чьи интере-

сы заключаются в том, чтобы:

1) перетянуть к себе как можно больше полномочий и ресурсов от

федерального центра;

2) подменять собой представительные и судебные органы власти, а

также поставить под свой контроль местные отделения федеральных

структур.

Не стоит забывать, что все эти процессы происходили в нашей

стране в недавнем прошлом (законы субъектов РФ явно противоречили

Конституции и законам РФ.) Разговор о несоответствии Конституций и

законов ряда субъектов РФ федеральному законодательству ведется еще с

1994 г. Уже тогда обращалось внимание на то, что 7 республик в составе

РФ (Якутия, Башкирия, Татарстан, Чечня, Тува, Коми, Бурятия) провоз-

гласили себя суверенными. Естественно, такие абсурдные решения непри-

емлемы в федеративном государстве.

Если попытаться сформулировать основные результаты этого про-

цесса, то мы придем к следующим выводам:

– узурпация властных полномочий;

– массовое нарушение гражданских прав;

– облегчение произвольного доступа к бюджетным средствам. Также следует отметить, что крайне запутанная, неясная и противоре-

чивая система отношений между центром и субъектами сама по себе вызыва-

ла непонимание и вела к бесконтрольности, в том числе и в расходовании

бюджетных средств, и усугубляла экономическое положение в стране.

Эти и другие вопросы становления и развития федеративных отно-

шений в России в новейший период ее истории были и являются предме-

том дискуссий, к настоящему времени еще не законченных. С одной сто-

роны, процессы децентрализации властных полномочий, активно проис-

ходившие в начале 90-х гг., способствовали сохранению социально-эконо-

мической и политической стабильности при переходе к новым принципам

регулирования экономической деятельности; с другой стороны, структура

распределения полномочий и предметов ведения между органами власти и

управления различных уровней, сложившаяся (во многом стихийно, во

многом – под воздействием необходимости решения текущих политиче-

253

ских задач) ко второй половине 1990-х годов, оказалась не соответствую-

щей целям и принципам необходимых экономических реформ. В целом

можно утверждать, что федеративная реформа начала 1990-х г., основные

итоги которой были закреплены в Конституции 1993 г., осуществлялась в

отсутствие единой концепции структуры РФ как государства с многоуров-

невым устройством. Не удалось четко определить место центра, субъектов

РФ и муниципальных образований в системе распределения налогово-

бюджетных полномочий между властями различного уровня.

Из этого следовала необходимость проведения реформ с целью

устранения этих проблем. Впоследствии – в результате налоговой, бюд-

жетной и федеративной реформ – в период с 1999 по 2005 г. ситуация кар-

динально изменилась. Детально разработанные и регулирующие почти все

стороны межбюджетных отношений нормативно-правовые акты стали

реальной базой для построения и развития в России федерализма. Таким

образом, наблюдается маятниковый характер развития российского феде-

рализма: унитарная структура советского общества сменилась значитель-

ной децентрализацией 1990-х гг., а затем опять наблюдается тенденция к

централизации. Подобные реформы, на наш взгляд, направлены на равно-

мерное развитие субъектов РФ.

Новым этапом в развитии российского федерализма стало измене-

ние отношения государственной власти к местному самоуправлению.

Особенно заметным это стало после «жесткой» оценки такого состояния

на одном из заседаний Президиума Государственного Совета РФ Прези-

дента РФ В.В. Путина. Он отметил, что от того, насколько эффективно

работает конкретная управа, поселковая или районная администрация,

судят о дееспособности всего государства в целом, и, провозгласив прио-

ритетное развитие местного самоуправления несколько лет назад, мы

практически ничего не сделали либо сделали очень мало для его реального

воплощения в жизнь. Ситуация должна быть радикально изменена к луч-

шему, и в самые короткие сроки.

В результате были внесены значительные изменения в Федеральный

закон от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организаций

местного самоуправления в РФ», а в октябре 2003 г. был принят новый

федеральный закон. Тем самым был сделан серьезный организационный

шаг в развитии местного самоуправления как одного из основных элемен-

тов федеративного государства.

Огромное значение для развития российского федерализма, как мы

полагаем, имела реформа, проведенная в сентябре 2004 г., которая касает-

ся федеративных отношений. Это проявилось прежде всего в новом по-

рядке наделения полномочиями глав субъектов федерации, согласно кото-

рому кандидатура на должность главы субъекта РФ вносится Президентом

РФ в законодательное собрание субъекта РФ. Целью реформы стало ре-

шение принципиальной задачи изменения сложившейся за последнее вре-

254

мя ситуации в построении федерализма в России. Президент РФ В.В. Пу-

тин стремился к единству системы исполнительной власти в стране. Про-

фессор С.А. Дербичева, в свою очередь, предлагает для обеспечения един-

ства РФ комплекс следующих мер:

1) преодоление всякого рода сепаратизма, устранение любых форм

терроризма, борьба с коррупцией;

2) безусловное соблюдение требований единого экономического

пространства;

3) изъятие у местной верхушки возможности манипулировать за-

крепленной официальной собственностью в своих политических целях.

Конечно, дискуссии на тему развития и функционирования россий-

ского федерализма необходимы. На наш взгляд, после бурных 1990-х

спешить нельзя. Также нельзя забывать, что Россия – не первое и не по-

следнее государство, ведущее поиск методов и форм соединения интере-

сов государства и его территориальных частей, который привел бы к вза-

имному удовлетворению верховной государственной власти, региональ-

ных и местных управленческих структур, а главное – жителей конкретных

населенных пунктов.

Ни одно государство в мире, как бы оно ни декларировало и ни

обеспечивало самостоятельность своих территориальных единиц, не мо-

жет, и главное – не имеет права уйти от ответственности за территориаль-

ную целостность страны, за недопущение экологических, экономических,

этнических и иных региональных кризисов, за развитие всех территорий,

государства как среды жизнеобеспечения всего народа.

Несмотря на многочисленные риски, кризисы, трудности, Россия

не должна сворачивать с пути федерализма. Для страны, где проживает

более 100 национальностей, на наш взгляд, это самая приемлемая форма

устройства.


1. Авакбян С.А. Конституционно-правовые проблемы централизма,

демократии и децентрализации в современном государстве // Конст. и мун.

права. – 2005. – № 8.

2. Ивайловский Д.А. К вопросу о новом этапе развития российского

федерализма // Конституционное и муниципальное право. – 2006. – № 25.

3. Дзидзоев Р.М. Некоторые вопросы федеральной ответственности

субъектов РФ // Конституционное и муниципальное право. – 2005. – № 15.

4. Дербичева С.А. Современная Федерация как способ государ-

ственного устройства // Закон и право. – 2004. – № 11.

255

5. Козлов А.Е. Федеральное начало организации государственной вла-

сти в России. – М., 1996.

6. «Речь Президента В.В. Путина» // Российская газета. – 2000. –

28 февраля.

7. Саликов М.С. Сравнительный анализ федерализма США и Рос-

сии. – Екатеринбург, 1998.

8. Саликов М.С. Современный буржуазный федерализм. – М., 1978.

256

СОДЕРЖАНИЕ

Лохова Ю.С. Понятие и особенности административно-юрис-

дикционного процесса …………………..………………………….

3

Люев Х.Х. Правовой нигилизм. Реалии и перспективы ………… 6

Мавлододова А.Л. Особенности конституционно-правового

статуса личности в Государстве Израиль …………………………

11

Магомедова Э.М. Процессуальные особенности рассмотрения

дел об оспаривании нормативных правовых актов в арбитраж-

ном суде …………………………………………………………….

14

Максидова К.Б. Уголовно-правовая оценка эвтаназии ………… 19

Мальбахова Л.О. К вопросу о способах собирания доказа-

тельств защитником при производстве по уголовным делам ……

24

Маремова К.А. Конституционно-правовые аспекты регулиро-

вания трудовой деятельности иностранных граждан на террито-

рии РФ ……………………………………………………………….

28

Маржохова З.В. Гендерная проблема. «Стеклянный потолок»:

Женщины на руководящих постах ………………………………..

33

Мильдзихов О.О. Страхование (хеджирование) коммерческих

рисков с помощью фьючерсных сделок …………………………..

40

Мокаева Ж.И. «Бум» потребительского кредитования: две сто-

роны одной медали ………………………………………………..

44

Мусукаева К.А. Процессуальный статус участников производ-

ства по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с ис-

полнением приговора ………………………………………………

48

Назранова И.А. Актуальные проблемы законодательного регу-

лирования общих правил производства следственных действий

52

Отаров А.М. К вопросу о межотраслевых и отраслевых прин-

ципах права ………………………………………………………….

57

Парсиев А.К. Бизнес и рейдерство: кто кого? ………………….. 59

Пузатова К.В. К вопросу посягательства на жизнь сотрудника

правоохранительного органа (ст. 317 УК РФ) …………………….

65

Пхитиков Р.Б. Назначение и принципы УПК РФ как предпо-

сылки совершенствования методологии доказывания …………..

70

Саакян Ю.М. Криминологический аспект преступности несо-

вершеннолетних …………………………………………………….

78

Сабанова Т.А. Пределы разумности Фемиды (на примере взыс-

кания представительских расходов) ……………………………...

82

Сагеев Э. Защита прав на средства индивидуализации товаров 88

Сижажева М.М. Влияние доказывания обстоятельств преступ-

ления на квалификацию преступления ……………………………

93

Созаев Т.М. Особенности становления цивилизованной лоб-

бистской деятельности в России

……………………………………...

99

257

Тамбиев К.А. Источники мусульманского права ………….……. 103

Татимов А.Х. Проблемы статуса самовольных построек ………. 108

Тешева К.Р. Приватизация государственного и муниципального

имущества …………………………………………………………...

112

Тлупова И.Л. К вопросу о соотношении экстрадиции и выдачи ….... 117

Тлупова И.Л. Пенсия в наследство ………………………………. 120

Тлупова Л.Л. Государственная целостность и самоопределение

народов: проблемы и соотношения ……………………………….

123

Тлупова Л.Л. Ипотека: правовые проблемы и пути их решения 127

Тутукова М.С. Наследование в чрезвычайных обстоятельствах 130

Тхагужокова М.М. Личность экстремиста ……………………… 136

Тхагужокова М.М. Свобода совести как неотъемлемое право

каждого человека ……………………………………………………

140

Тхамокова И.А. Правовой мониторинг как механизм совершен-

ствования законодательства ……………………………………….

144

Узденова Р.И. Место юридического процесса в системе права 149

Умаханова Х.У. Правовые аспекты рекламы «зонтичных» брендов 152

Утов А.А. Глобальные проблемы и функции современных госу-

дарств ……………………………………………………………….

156

Уянаев Х.М. Назначение и принципы государственного при-

нуждения в условиях построения демократического правового

государства ………………………………………………………….

161

Фѐдорова Е.С. Проблемы возмещения вреда, причиненного

здоровью или жизни пациента лекарственным средством при

проведении клинического исследования ………………………….

165

Хажнагоев А.Г. Конституционная реформа в Кабардино-Бал-

карской республике (изменения 2006-2007 годов) ……………….

168

Хажнагоева И.З. Правовые проблемы ипотечного кредитования 173

Хасигов М.В. Выдача лиц для уголовного преследования или

исполнения приговора ……………………………………………...

176

Хахова З.Х. Соотношения биологического и социального в

личности преступника. История взглядов и современный подход

….

181

Хидзев А.Т. Нетипичные формы правления в современных гос-

ударствах …………………………………………………………...

185

Хоханаева А. Экстрадиция: история и современность …………. 191

Худолеева В.И. Реклама: общие и проблемные вопросы ………. 198

Хуранова Е.А. Законотворческая инициатива: миграционная

трудовая биржа ……………………………………………………..

203

Цильке А.Т. Приѐмы управления аудиторией как важнейший

фактор публичного выступления юриста …………………………

207

Чеченов А.А. Проблема защиты прав несовершеннолетних …… 212

258

Чеченова К.Х. Надругательство над телами умерших и местами

их захоронения ……………………………………………………..

216

Чеченова К.Х. Проблемы в области усыновления (удочерения)

в российском обществе ……………………………………………..

220

Чочаев Т.Т. Некоторые вопросы соотношения этноса и госу-

дарства ……………………………………………………………….

225

Шауцукова Ф.Т. Уполномоченный по правам человека в субъ-

ектах: за и против …………………………………………………...

227

Шогова А.Х. Нематериальные блага и личные неимуществен-

ные права ……………………………………………………………

232

Этуева З.Х. Пенсионное обеспечение государственных граж-

данских служащих в России ……………………………………….

236

Эфендиева Ф.З. Проблемы и пути реализации народовластия в

России ………………………………………………………………..

242

Юсупов Т.В. Некоторые вопросы российского федерализма ….. 247

259

НАУЧНОЕ ИЗДАНИЕ

ПРАВОВАЯ РЕФОРМА В РОССИИ:

ОСНОВНЫЕ ИТОГИ И НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ

Сборник материалов Всероссийской

студенческой научно-практической конференции

Том II

Редакторы Т.П. Ханиева, Л.З. Кулова, Е.А. Балова

Компьютерная верстка Е.Л. Шериевой

Корректоры Е.Г. Скачкова

В печать 15.07.2009. Формат 60х84 1/16.

Печать трафаретная. Бумага офсетная. 14.88 усл.п.л. 15.0 уч.-изд.л.

Тираж 100 экз. Заказ № .

Кабардино-Балкарский государственный университет.

360004, г. Нальчик, ул. Чернышевского, 173

Полиграфический участок ИПЦ КБГУ

360004, г. Нальчик, ул. Чернышевского, 173.

ПРАВОВАЯ РЕФОРМА В РОССИИ:ОСНОВНЫЕ ИТОГИ И...

Documents