محاضرات في قانون الاسرة الجزائري جزء الأحوال الشخصية

http://sciencesjuridiques.blogspot.com/2009/05/blog-post_31.html

1

محاضرات في قانون االسرة الجزائري

جزء األحوال الشخصية

لألستاذ تشوار الجياللي بجامعة تلمسان

جمعها ونشرها أحد الطلبة بمنتدى الجلفة فجزاه اهللا خيرا


2

قانــــون األســرة الجزائـــــري :التطور التاريخي لقانون األسرة

في الجزائر كانت مادة األحوال ) الحكم( األمورتستولي فرنسا على زمام أنقبل :العهد االستعماري - 1الشخصية تخضع ألحكام القرآن الكريم والسنة النبوية، فكان القاضي آنذاك يستنبط األحكام الخاصة بهذه المادة من هذين

صحابة األقرب للقرآن الكريم ال فتاوىوكانت له الحرية في االختيار من آراء و رأيهالمصدرين وإذا لم يجد اجتهد معتمدا على تفسيره الخاص، ولكن تغير الوضع لما تولى أبو يوسف القضاء في برأيه يأخذ وباإلمكانوالسنة النبوية

ما يميز هذه النقطة التاريخية هو انه كان يتعين على القاضي ان يستنبط األحكام من أهمبغداد أيام هارون الرشيد وكان ما كان عليه القضاء في عدا بالنسبة للدولة العثمانية فيما الشأنوهو مذهب الدولة العباسية، وكذلك المذهب الحنفي

األندلس فكان على مذهب اإلمام مالك ، وستمر األمر على هذه الحالة إلى غاية أن استولت فرنسا على الحكم في عب عليه األمر أن يقوم بتوحيد النصوص المنظمة الجزائر، ولكن ما ينبغي اإلشارة إليه هو أن المستعمر الفرنسي ص

لمادة األحوال الشخصية وذلك راجعا إلى أنه كانت الطائفة التركية خاصة في الجزائر العاصمة على مذهب اإلمام أبو ي يخضع للمذهب المالكي، باإلضافة إلى األعراف القبائلية التي كانت تطبق فحنيفة وإلى جانبها كانت أغلبية األشخاص

إخضاع، وإلى جانب هذا نص المستعمر على )غرداية ونواحيها(منطقة القبائل، وكذلك مذهب اإلباضي في الميزابوكذلك 1870في سنة GREMIEUSEالمستوطنين الفرنسيين وغيرهم من حاملي الجنسية الفرنسية بمقتضى مرسوم

الجزائريين اليهود وبعض الجزائريين المكتسبين للوطنية للقانون الفرنسي المواد القانونية فيما يتعلق بالمسائل الجزائية والتجارية واإلدارية واإلجرائية إال فيما عدا مادة األحوال الشخصية فتركت فرنسا الجزائريين يخضعون ألحكام الشريعة

.لق بمعاملتهم المدنية الخاصة به وخضعت لذلك محاكم شرعيةاإلسالمية، وكذلك فيما يتع .تستأنس هذه األخيرة ألحكام الشريعة اإلسالمية فيما يتعلق بالزواج، الطالق، الميراث، العصبة والوقف

وذلك عن طريق مشروع العميد مارسيل مورد، وقد 20حاولت فرنسا أن تقوم بتوحيد قانون األسرة في بداية القرن متعلقة بالزواج مادة 263ل هذا المشروع جميع المسائل المتعلقة باألحوال الشخصية حيث كان يحتوي على تناو

مادة متعلقة باإلثبات، 79مادة متعلقة بالهبة والحبوس والميراث والوصايا، و 226والطالق وآثارهما المتعلقة، ويستنبطون أحكامهم منه، ويستمر الوضع على هذه وبالرغم من أن هذا المشروع لم يصبح قانونا كان بعض الفقهاء

الصادر 57/778يهتم باألحوال الشخصية وهو رقم ا بوضع أول قانون مكتوب بشكل منظمالحالة إلى أن قامت فرنس 59/274والذي نظم األحكام المتعلقة بالوالية والحجر والغياب والفقدان، ثم تم صدور األمر رقم 11/07/1957في

الذي نظمت بمقتضاه اإلدارة الفرنسية الزواج والطالق وأهم ما يالحظ على األمر األخير ما 04/02/1959الصادر في :يلي

يبطل عقد الزواج إذا لم ينعقد من قبل الزوجين وعلينا بحضور الشاهدين أمام ضابط الحالة المدنية أو - .القاضي

الزوجين وهنا يميز المشرع ما بين نوعين من الزواج ينحل فيما عدا الوفاة إال بحكم قاضي وبطلب من أحد - وأسباب غير حاسمة) زنا الزوج، الحكم على الزوج بعقوبة مقيدة للحرية( األسباب، فهنالك أسباب حاسمة

...)سوء معاملة الزوجة(

. للفتاة سنة 15و للفتى سنة 18ال يعترف بزواج الصغار فقد حددت سن الزواج ب -


3

بعد ما نالت الجزائر استقاللها استقضى األمر على المشرع أن يقوم :الجزائري وقانون األسرةالمشرع - 2قانون يعني 31/12/1962، بل اكتفى بصدور في ...واالقتصادية االجتماعية األموربجميع القوانين من أجل تنظيم

ة الوطنية أو لها جانب عنصري أو الماسة سريان القوانين الموروثة عن المستعمر الفرنسي فيما عدا التي تمس السيادوكذلك األمر الصادر في 11/07/1957بالحريات الديمقراطية ومن هنا نستخلص أنه قد بقي العمل للقانون الصادر في

بشأن الوالية على األسرة والحجر والغياب والفقدان والزواج والطالق وآثارهما وقد حاول المشرع تقنين 04/02/1959وخير دليل على ذلك بدأ أوال بتحديد سن الزواج غير أنه قامت آنذاك أراء متضاربة بعضها البعض 1963نذ األسرة م

سنة 18للفتاة و سنة 16داخل الجمعية الوطنية التأسيسية بين أنصار التحديث و الرافضين له، ورغم ذلك حددت سن قانون التنظيم القضائي، و قانون اإلجراءات المدنية ، وبعد ذلك قام المشرع بوضع 29/06/1963للفتى بمقتضى قانون

، وقانون اإلجراءات الجزائية، وقانون العقوبات، وقانون الجنسية، وقانون الحالة المدنية، واستمر الوضع إلى أن قام ونص في مادته األولى على أن القاضي 26/09/1975المشرع بوضع القانون المدني بمقتضى األمر الصادر في

ثم قانون الطبيعة وقواعد العدالة، تنبط األحكام من التشريع وإن لم يجد فمن مبادئ الشريعة اإلسالمية ثم العرف يسفأصبح على القاضي أن يستأنس بالتشريع وإال فمبادئ الشريعة اإلسالمية بشأن األحوال الشخصية ، والمشرع ذاته قد

جميع القوانين الموروثة من المستعمر الفرنسي ابتداء من على إلغاء 05/07/1975نص بمقتضى األمر الصادر في .05/07/1975من القانون المدني ابتداء من 1003وأصبح ساري المفعول طبقا للمادة 01/07/1975

لكن بالرغم من وجود هذا القانون المدني إال أنه ال يمكن تغطية كل المسائل المتعلقة باألحوال الشخصية باألحكام التي ها وكذلك األمر بالنسبة لمبادئ الشريعة اإلسالمية ألن هذه األخيرة تقوم على عدة أراء، تارة مختلفة من مذهب جاء ب

آلخر وتارة متضاربة في المذهب ذاته مما دفع بالمشرع محاولة تقنين قانون األسرة حيث وضعت بشأنه عدة مشاريع 09/06/1984إلى غاية إصدار المشرع قانون األسرة في 1982ثم 1980ثم 1973ثم 1966ثم 1963منها مشروع

، غير أن الذي أدى لتأخير صدور قانون األسرة مقارنة مع القواعد األخرى هو التضارب القائم بين أنصار استنباط وفي أحكام قانون األسرة من الشريعة اإلسالمية وأنصار تغريب قانون األسرة واستنباط أحكامه من القوانين الغربية،

. الحقيقة نحن ال نؤيد ال الرأي األول و ال الرأي الثاني

عندما يقول بأنه يستوجب األخذ بآراء الفقه اإلسالمي ومنها إذ أنه ال يمكن في العصر الحالي الرأي األولفال نؤيد أن هذه األعراف تتغير على أساس األعراف السائدة آنذاك، غير ) الفقه اإلسالمي( تطبيق بعض اآلراء التي طبقها الرأي

تمع كل زمان ومكان ومن ثم ال يمكن القول بتحديد سن الزواج الذي جاء به الفقه اإلسالمي على أساس بلوغ األمارا 12الطبيعية بمعنى أدق ال يمكن لنا أن نسمح للمرأة أن تتزوج بمجرد أن أصبحت من ذوات الحيض أي عند بلوغها

.سنةن األخذ به لسبب واحد وهو أن العادات والتقاليد واألعراف اإلسالمية المنتشرة في الجزائر ال يمك الرأي الثانيأما

تختلف اختالفا جذريا عن تلك السائدة في الدول الغربية، بل حتى النصوص القانونية فال يمكن مثال السماح للشخص أن زنا نفس المرتبة مع االبن الشرعي وإال يتزوج مع الشخص اآلخر من نفس الجنس، وال يمكن كذلك أن نجعل البن ال

.انتشرت الفاحشة كما هو عندهم :والجدير بالمالحظة أن أهم النقاط التي كان يسود حولها االختالف تتمثل فيما يلي

ال نكاح إال بولي وشاهدي «قال رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم : السماح للمرأة البالغة الزواج بدون ولي - . »عدل


4

السبب هو أن المرأة عندما تتزوج بغير مسلم تصبح خاضعة : اح للزوجة المسلمة الزواج بغير المسلمعدم السم - .ألوامر زوجها الكافر

اإلسالم يسمح بالتعدد الشرعي عكس الواقع المنتشر في الدول الغربية، قال اهللا تعالى : تتعلق بتعدد الزوجات - .»لن تعدلوا بين الناس ولو حرصتم «:، وقال أيضا»رباعفانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثالث و «:

العصمة بيد الرجل وهو الذي يطلق وقد سمح له الفقه اإلسالمي بأن يطلق زوجته حتى ولو لم يكن له : الطالق -سبب، أي أن الطالق في هذه الحالة يقع ولكنه آثم وعقوبته أخروية، فالمرأة ال يمكن لها طلب التطليق إال إذا

يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن «:لها سبب وأن مصدر حق الزوج في الطالق قوله تعالىكان .وهناك عدة آيات أخرى تبين أن الخطاب موجه للرجل ال للمرأة »لعدتهن

ستلحاق شخص بلقب شخص آخر، ويكون الشخص األول معلوم أو مجهول النسب مع اليقين أنه إوهو : التبني -، ويقول اهللا قانون األسرة 46المادة زنا، والتبني ممنوع شرعا وقانونا ابنليس منه، وغالبا ما يكون المتبنى

. »...ادعوهم آلبائهم هو أقسط عند اهللا... «:تعالى

الرأي الثاني أن تأخذ المرأة نفس حصة الرجل سواء أكانت بنت أو زوجة أو أم هو أنه ينبغي حسب: الميراث -يوصيكم اهللا في «:أو أخت، بينما الرأي األول يرى بتطبيق أحكام الشريعة اإلسالمية وخير دليل قوله تعالى

. »...أوالدكم للذكر مثل حظ األنثيين

الزواج بدون مهر ألن المرأة ليست محل بيع وشراء، ، يرى الرأي الثاني وجوب إتمام عقد) المهر: (الصداق - .»وآتوا النساء صدقاتهن نحلة «:بينما أصحاب الرأي األول يرون بتطبيق قوله تعالى

أمام هذه اآلراء المتضاربة بعضها البعض ينبغي القول أن المجتمع الجزائري مجتمع إسالمي وأمام النصوص القرآنية سالمية وإال سنطبق أحكام تغريبية على مجتمع مسلم وذلك ما كر، أن نطبق أحكام الشريعة اإلواألحكام النبوية سالفة الذ

.يؤدي إلى تضارب بين القانون والوسط االجتماعي فيصبح األول في واد والثاني في واد آخر

:مالحظات حول قانون األسرة والتعديالت المدخلة عليهإلى 4وورد فيه أحكام الزواج والطالق وآثارهما من المادة 09/06/1984المشرع قد جاء بقانون األسرة في

، وأخيرا 183إلى المادة 126المادة ، والميراث من 125إلى المادة 81المادة ، والنيابة الشرعية من 80المادة .220إلى المادة 184المادة التبرعات من

النصوص الواردة في هذا القانون، ⅓اج والطالق وأحكامهما ومما يالحظ على هذا القانون أنه جعل من أحكام الزوهل أن المشرع قد فتح باب : ولكن قبل اللجوء إلى تفسير أحكامه ينبغي تبيان مصادره وينبغي طرح السؤال التالي

ي هذا االجتهاد سامحا بذلك للقاضي أن يجتهد رأيه؟أم أنه قد غلق ذلك الباب وما على القاضي إال أن يطبق ما ورد ف القانون؟

كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة :" على أنه أ.قا 222المادة لإلجابة عليه تنص ".اإلسالمية

وتماشيا مع هذا النص فإن المشرع الجزائري عند طرح القضية عليه أن يبحث عن الحكم في النصوص الواردة في إذا لم يجد يرجع إلى أحكام الشريعة اإلسالمية، والملفت لالنتباه هو أمن المشرع الجزائري قد قانون األسرة وفي حالة

بحيث لم يقيد القاضي بمذهب معين بل للقاضي الجزائري هفتح باب االجتهاد عند انتفاء النص التشريعي على مصراعيأن يبحث عن الحل األنجح في أي مذهب من المذاهب السنية بل حتى في المذهب الظاهري كما أخذ به المشرع بشأن


5

من 400م ، والمشرع المغربي األحوال الشخصية.قا 311م الموريتاني، وذلك على خالف المشرع أ.قا 169التنزيل م بحيث جعل من المذهب المالكي المصدر األساسي الذي ينبغي على القاضي أن يرجع إليه في حالة انتفاء نة األسرةمدو

.أ.النص التشريعي، ويشترط في القاضي الجزائري أن يكون متخصص في قا

:تطبيق قانون األسرة من حيث األشخاص* ام هو أنه عندما تطرح القضية على المحكمة ينبغي ويعني هذا النظ هل أخذ المشرع الجزائري بنظام الطوائف؟

على القاضي أن يسأل المتقاضي عن الديانة التي ينتمي إليها حتى يحدد القانون الواجب التطبيق، فإذا كان الشخص ينتمي إلى الديانة المسيحية يطبق عليه األحكام الواردة في هذه الديانة وهو نظام معمول به في دول الشرق األوسط كلبنان وكذلك في المغرب بالنسبة للطائفة اليهودية، أما المشرع الجزائري لم يأخذ بنظام الطوائف بحيث قد نص في

يطبق هذا القانون على كل المواطنين الجزائريين وعلى غيرهم من المقيمين بالجزائر مع مراعاة:" على أنه أ.قا 221م :ليل هذا النص نستشف ما يلي، وبتح"األحكام الواردة في القانون المدني

أ هي التي .النزاع إذا كان أحد أطرافه يحمل الجنسية الجزائرية وهو متمسك بالدين اإلسالمي أم ال فأحكام قا -1 .المشرع أخذ بضابط الجنسية وليس ضابط الديانة أو اإلقليم. يخضع لها

المدني الخاصة بمواد القانون الدولي الخاص أ تتعلق فقط بأحكام القانون .قا 221أما االستثناءات الواردة في م -2 ).م.قا 24إلى م 9م(

تخضع جميع العالقات بين أفراد:" بالتنصيص على أنه أ.قا 1مالمشرع لم يأخذ بنظام الطوائف وخير دليل على ذلك االستثناء، ويطبق قانون األسرة من حيث األشخاص على كل الحاملين للجنسية الجزائرية مع "األسرة ألحكام هذا القانون

.الوارد على المقيمين األجانب في الجزائرالمالحظة األخيرة حول قانون األسرة هو أن المشرع قد جاء بنصوص تارة هي غامضة وتارة أخرى هي ناقصة وتارة

يجعل على القاضي الصعوبة في إيجاد النص الواجب التطبيق بحيث أن أخرى هي متضاربة بعضها البعض، ومما .المشرع لم يرافق لهذا النص ال باألعمال التحضيرية وال بالمذكرة اإليضاحية

أما بشأن التعديالت التي أدخلها المشرع على قانون األسرة فهي مست فقط بعض أحكام الزواج والطالق

جانب معين، وأن أهم المالحظ على هذه التعديالت وذلك بصفة عامة كأن الطرف الوحيد وآثارهما والنيابة الشرعية في :في العالقات الزوجية هي المرأة دون باقي األطراف وخير دليل على ذلك النصوص التالية

وما يليها المتعلقة بتعدد الزوجات حيث أن المشرع قد أدخل في هذه المادة شرط الحصول على اإلذن أ.قا 8م -1على حق الزوجة في رفع دعوى قضائية ضد الزوج من أجل طلب أ.مكرر قا 8م القضائي، كما أكد في .التطليق في حالة التدليس

تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها :" التي أصبحت تنص على أنه أ.قا 11م -2 ...".أو أي شخص آخر تختاره

ا، واجبات وحقوق الزوجين، في هذه المواد نص المشرع بطريقة عشوائية على حقوق وما يليه أ.قا 36م -3الزوجين وواجباتهما ولم يفرق ما هو واجب بالنسبة للزوجة وكذلك األمر بالنسبة للزوج بل نص على

.الواجبات والحقوق المشتركة للزوجين في هذه المادة


6

زواج عن طريق الوكالة ومن ثم قد أصبح يشترط حضور المتعلقة بال أ.قا 20م كما أن المشرع قد ألغى -4 .الزوج يوم إبرام العقد

، األولى كانت تبين لنا حق الزوجة في زيارة أهلها والتصرف في أ.قا 39و م 38م كذلك ألغى المشرع -5مالها، والثانية حددت واجبات الزوجة في طاعة الزوج ومراعاته باعتباره رئيس األسرة وكذلك إرضاع

.والد واحترام والدي الزوجاأل

على حق الزوجة في التطليق بحيث فتح باب التطليق على مصراعيه فبعدما كان أ.قا 53م نص المشرع في -6 .أسباب 10في المادة المعدلة أصبح ينص على أسباب 7ينص على

التي منحت حق الوالية للحاضن سواء كان ذكر أو أنثى على أوالده المحضونين وهنا خروج فاضح أ.قا 87م -7 . عن أحكام الشريعة اإلسالمية ألن الحضانة شيء والوالية شيء آخر

.الزواج و حالة الزوجين: الباب األول .تكوين عقد الزواج: الفصل األول

.تعريف الزواج وحكمه: المبحث األولفي اللغة هو االزدواج واالقتران واالرتباط، يقال زوج الشيء بالشيء وزوجه إليه، ويقال تزوج القوم أي الزواج

، كما يمكن استعمال مصطلح النكاح في معنى الزواج »وزوجناهم بحور عين «:تزوج بعضهم بعضا، ويقول اهللا تعالى، كما أن النكاح »...انكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثالث ورباع «:وقد استعمله القرآن الكريم في عدة آيات منها

أي »ولدت من نكاح ال من سفاح «:يطلق في اللغة على الوطأ وعلى العقد وفي هذا المعنى قال صلى اهللا عليه وسلم .على الوطأ الحالل ال الحرام

ا عند بعض الفقهاء عقد يفيد ملك المتعة أما في االصطالح فالزواج والنكاح كلمتين مترادفتين والمقصود بهمالعقد الذي يعطي لكل واحد من الرجل والمرأة حق االستمتاع باآلخر مدى الحياة على الوجه :" قصدا وهو كذلك

، ولكن ما يالحظ على هذه التعاريف هو أنها جعلت من االستمتاع الهدف الوحيد من عقد الزواج ومن ثم فهي "المشروعملة ألن االستمتاع والمتعة هي فعال هدف من أهداف الزواج ولكن تشاطرها في ذلك أهداف أخرى غير كاملة متكا

.وربما أسمى منها كالنسل

عقد يفيد حق العشرة بين الرجل والمرأة وتعاونهما ويحدد ما «:هذه التعاريف ناقصة لذلك عرفه الفقه على أنه عقد رضائي يتم بين:" الزواج على أنه أ.قا 4م إلطار عرفت ، وفي هذا ا»لكليهما من حقوق وما عليه من واجبات

رجل وامرأة على الوجه الشرعي من أهدافه تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وإحصان الزوجين . "والمحافظة على األنساب

م لتحديد معناه، كذلك ما غير أنه يؤخذ على هذا التعريف بأنه ناقص ألن المشرع قد استعان بذكر غايتهم أي أهدافهعقد يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي، : يعاب على المشرع أنه جعل عقد الزواج كسائر العقود األخرى بقوله

لذلك كان على المشرع أن يستغني عن تعريف عقد الزواج ألن دور المشرع يتجلى في تبيان األحكام أما التعاريف عقد يتم بين رجل وامرأة تحل له شرعا وبمقتضاه تنشأ بينهما «:الزواج على أنه يختص بها الفقه لذلك نعرف عقد

.»عالقة أسرية يحدد القانون أركانها وشروطها وآثارها وانحاللها


7

:حكمة تشريع الزواج .عمران الكون وازدهاره إال بالزواج الصحيح - .المجتمع وإذا فسدت فسد المجتمعاألسرة هي اللبنة األولى في بناء المجتمع إذا صلحت صلح -

حفظ األنساب من االختالط حيث دعت الشريعة اإلسالمية أن نسب كل شخص إلى أبيه، وإال ساءت أحوالهم - .وشاعت الفاحشة واختلطت أنسابهم وعمت الفوضى وينهار المجتمع

.يه واالستعانة بهراحة الرجل والمرأة، ففي الزواج يجد كل من الزوجين األنس بصاحبه واالستراحة إل -

:حكم الزواج

: الشريعة اإلسالمية قد حثت األشخاص على الزواج وكرهت الرهبانية بحيث يقول صلى اهللا عليه وسلموعلى األساس هذه األحاديث واآليات القرآنية العديدة فيمكن »تزوجوا الودود الولود فإني أباهي بكم األمم يوم القيامة «

:لزواج على النحو التاليأن يبنى عقد اإذا كان الشخص المكلف يتأكد الوقوع في المعصية لو لم يتزوج وكان قادرا على تكاليف فرضايكون الزواج -

.الزواج المادية والمعنوية وكان واثقا على إقامة العدل مع من يتزوجهادرجة اليقين وكان قادرا على إذا خاف الشخص الوقوع في الفاحشة خوفا ال يصل إلى واجبايكون الزواج -

.الزواج فتحمل تكالي

إذا كان الشخص غير قادر على تحمل تكاليف الزواج أو كان متيقنا من ظلم المرأة ومهما حرامايكون الزواج - .كانت نوعية هذا الظلم

إذا خاف الشخص وهو غير متيقن ال من وقوعه في الفاحشة ولكنه يخشى على نفسه مكروهايكون الزواج - .من ظلم المرأة أو على عدم قيامه بحقها

ما العمل إذا كان الشخص متيقنا من وقوعه في الفاحشة إن لم يتزوج ومتيقن كذلك من ظلم المرأة إذا تزوج؟لإلجابة على هذا يرى الفقه أنه ال يمكن للشخص أن يدفع محرم بارتكاب محرم آخر ولكننا هنا ال نبيح له ظلم المرأة

على أساس المصلحة راتوالضرورة تبيح المحظوإنما نتجاوز عن ظلمه للمرأة لضرورة اجتماعية ومن ثم نطبق قاعدة ءة في امرأة واحدة وربما بعد الزواج سيغير رأيه بينما لو حرمناه االجتماعية ألنه إذا تزوج وظلم زوجته تنحصر اإلسا

.من الزواج لقام بارتكاب الفاحشة وأن هذا األخيرة ال تنحصر في امرأة واحدة، وهذا ما ذهب إليه مذهب المالكية

:بةـــالخط* يكون الطلب منه شخصيا أو هي طلب الرجل التزوج بامرأة معينة خالية من الموانع وقد الخطبة بكسر الخاء

.ممن ينوب عنه، والحكمة من الخطبة هو السماح لكال الطرفين التعرف على الطرف اآلخروفي هذا اإلطار قد أجازت الشريعة اإلسالمية للرجل وكذا المرأة النظر لكل منهما لآلخر واالجتماع بينهما ولكن في

ي النظر بالنسبة للرجل إلى الوجه والكفين فقط لمن يرغب في التزوج حدود الشريعة اإلسالمية، وقد أجاز الفقه اإلسالمعرض الزواج مبني على بها، وفي هذا اإلطار المرأة أولى من الرجل في أن تطلع على أخالقه وميوله حتى يكون

العصمة وفي أسس متينة بل أن حقها في فك الرابطة الزوجية مقيد بأسباب معينة خالفا للرجل الذي تكون بيده دائما


8

من كان «:نفس السياق فإنه ال يجوز الخلوة بين الرجل والمرأة فهي محرمة شرعا حيث يقول صلى اهللا عليه وسلم .»يؤمن باهللا واليوم اآلخر فال يخلون بامرأة ليس معها ذو محرم منها فإن ثالثهما الشيطان

د الزواج بينهما فهي أجنبية عنه حتى ولو تمت مادام لم يتم عق( ، )يجوز شرعا أن تتقدم المرأة بخطبة الرجل( ).الخطبة

:شروط الخطبة. أوال :ةبخطوالشروط المستحسنة في الم -1

، بحيث إذا كانت الزوجة سكون الزوج وحرث له وهي شريكة أن تكون من النساء المتحلية بالخلق الفضيلة .أ اإلسالمية باختيار الزوجة الصالحة ال على حياته وربة بيته وأم أوالده وموضع سره فمن أجل ذلك عنت الشريعة

من تزوج امرأة لمالها لم يزده «:أساس مالها وال جمالها الفتان بل على أساس أخالقها بحيث يقول صلى اهللا عليه وسلماهللا إال فقرا ومن تزوج امرأة لحسبها لم يزده اهللا إال دناءة ومن تزوج امرأة ليغض بصره ويحصن فرجه أو يصل

.»بارك اهللا له فيها وبارك لها فيهرحمه

، بحيث أثبتت البحوث العلمية المعاصرة أن الزواج بين األقارب يؤدي أن تكون من البعيدات عن الخاطب .ب قد ضويتم فانكحوا «:إلى ضعف النسل وتوارث بعض األمراض الخطيرة، وفيه قال عمر بن الخطاب لبني سائد

. »اغتربوا ال تضووا «:، ويقول صلى اهللا عليه وسلم»الغرائبتزوجوا الولود الودود فإني أباهي بكم األمم يوم «:، وفيه يقول صلى اهللا عليه وسلمأن تكون بكرا ولودا .ج .»القيامة

، بحيث أثبتت الحياة االجتماعية بأنه كثيرا ما توافر التقارب االجتماعي والثقافي واالقتصادي بين الطرفين .د .وجود الفوارق االجتماعية واالقتصادية فهي تلعب دورا هاما بين األشخاصتنتهي الرابطة الزوجية بسبب

).هذه الشروط هي من الشروط المستحسنة وليست الواجبة فإن لم توجد فهي ال تؤثر في صحة عقد الزواج(

:شروط صحة الخطبة -2المحرمات على الخاطب مادام أن الخطبة هي مقدمة من مقدمات الزواج فإنه يشترط في المرأة أن ال تكون من

:أي ال يكون مانع من موانع الزواج في أحد الطرفين ومن ثم يشترط في المرأة أن ال تكون )موانع مؤبدة . ( إحدى محارمه من النسب أو الرضاعة أو المصاهرة .أ ر، وال ألن خطبتها فيها اعتداء على حق الغي) متزوجة( كالمحصنة ،أن ال يكون بها مانع من الموانع المؤقتة .ب

، )الرجل له أن يتزوج متى شاء ولكن ليس مع من يشاء. ( المشركة، وال غير المسلم بالنسبة للمسلمةلو تقدم رجل إلى مشركة بخطبتها وقبلت به ولكنها يوم إبرام عقد الزواج كانت مسلمة فزواجه صحيح أما (

).ده باطل بطالنا مطلقاإذا أصبحت متدينة بالديانة اإلسالمي بعد إبرام العقد فعق

ال يجوز خطبتها بطريق التصريح وال التعريض ألن زوجيتها ال زالت قائمة وحق ،المعتدة من طالق رجعي .ج يجوز للرجل إرجاع المرأة المعتدة من طالق رجعي إذا كانت ما . ( الزوج في إرجاعها ال زال كذلك قائما

).تزال في عدتها بدون رضاها وال صداق جديدلإلجابة لمشرع الجزائري أخذ بالطالق الرجعي بحيث ال يجوز خطبة المرأة في هذا النوع من الطالق؟ هل ا

ومن:" ...على أنه أ.قا 50م تنص ، و..."ال يثبت الطالق إال بحكم:" على أنه أ.قا 49م على هذا السؤال تنص ين المادتين نستنتج أن المشرع الجزائري لم يأخذ ، وبتنسيق هات"راجعها بعد صدور الحكم بالطالق يحتاج إلى حكم جديد


9

بالطالق الرجعي وإنما أخذ فقط بالطالق البائن ألن في نظره الطالق ال يتم إال بحكم قضائي وعندما يتم ال يجوز للزوج .أن يراجعها إال بعقد جديد

الزوج أن يتزوج بنفس ، الصغرى هو جواز المرأة التي تكون معتدة من طالق بائن بينونة صغرى أو كبرى .د المرأة التي طلقها لكن بعقد جديد غير أنه غير مقيد باحترام العدة، أما الكبرى هو الطالق الثالث الذي ال .يجوز للزوج فيه مراجعة من طلقها حتى تنكح غيره بزواج صحيح ويكون قد دخل بها وطلقها أو توفي عنها

حيث يرى الحنفية أنه ال يجوز خطبتها ال تصريحا وال تعريضا، بينما لقد اختلفت اآلراء الفقهية هل يجوز خطبتها؟ .يرى جمهور الفقهاء بإجازة خطبتها تعريضا النقطاع الزوجية بالطالق

فهذه أيام10أشهر و04 وهي المرأة التي توفي عنها زوجها وأصبحت معتدة بعدة الوفاة وهي ،المعتدة من وفاة .ه .يض فأجازه الفقهاء مع عدم تزوجها في الحالال يجوز خطبتها تصريحا أما التعر

، حسب القاعدة العامة ال يجوز للشخص أن يتقدم بخطبة امرأة مخطوبة لشخص آخر لقوله مخطوبة الغير .و ال «:، وقال صلى اهللا عليه وسلم»ال يبيع الرجل على بيع أخيه وال يخطب على خطبته «:صلى اهللا عليه وسلم

، أمام هذه األحاديث النبوية فإن الحاالت التي يمكن أن »يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك :تظهر في الواقع بشأن هذه الخطبة فهي متعددة منها خاصة

.لقد اتفق الفقه فيما إذا وافقت المرأة على خطبتها فإن خطبتها من غيره حرام: الموافقة الصريحة للمخطوبة - .هذه المرأة يجوز خطبتها وهو جائز شرعا: ض القطعي على الخطبة األولىالرف -

إذا سكتت المخطوبة على خطبتها أي ال تجيب ال بالقبول وال بالرفض فقد : سكوت المخطوبة على خطبتها -بأنه ال يجوز للخاطب الثاني أن يتقدم ألن ) أبو حنيفة ومالك( الرأي األولاختلف الفقه بشأنها حيث يرى

بعض الشيعة ( الرأي الثانيالسكوت وإن لم يدل على الرفض فإنه كذلك لم يدل على القبول، بينما يرى بشأن فاطمة بنت قيس التي أتت النبي إلى أنه يجوز خطبة الثاني استنادا لقوله صلى اهللا عليه وسلم) والشافعية

أما معاوية فصعلوك «:ى اهللا عليه وسلم فذكرت أن معاوية وأبا جهامة خطباها فقال صلى اهللا عليه وسلمصل .»ال مال له و أما أبو جهامة فال يضع عصاه على عاتقه انكحي أسامة بن زيد

:حكم زواج المخطوبة -3

.هوهي المرأة التي وافقت على خطبتها األولى وتقدم شخص ثان لخطبتها وتزوجت من :لقد تضاربت اآلراء الفقهية إلى ثالث اتجاهاتما حكم هذا الزواج؟

ذهب إليه جمهور الفقهاء وأكثر الشيعة فقالوا أن خطبة الرجل على خطبة أخيه ليست لها أي تأثير : االتجاه األول .على العقد ففي هذه الحالة الزواج صحيح من الناحية القضائية غبر أن العقوبة فيه أخروية

ذهب إليه الظاهرية وقالوا أن الزواج باطل ويجب فسخه سواء دخل بها أو لم يدخل بها ألن : تجاه الثانياال .الحديث الذي نهى عن خطبة امرأة الغير هو صحيح فال يحتاج إلى تأويل آخر

فالزواج صحيح وال ذهب إليه المالكية فقالوا أنه يجب التفرقة بين الدخول وعدمه فإن تم الدخول : االتجاه الثالث .يمكن فسخه نظرا لما يترتب عليه من أضرار أما إذا لم يتبعه دخول فالعقد باطل

وعليه فإن المخطوبة التي ..."الخطبة وعد بالزواج، يجوز للطرفين العدول عن الخطبة" :على أن أ.قا 05متنص خطبة الثانية قد عدلت على خطبتها وافقت على خطبتها من شخص ثاني وتزوجت به تكون بمجرد موافقتها على ال


10

هنا .( األولى ألن العدول حق من حقوقها ومن ثم فإن زواجها مع الشخص الثاني صحيح دخل بها أو لم يدخل بها ).المشرع الجزائري أخذ بجمهور الفقهاء

لطرف ويشترط إلى جانب ذلك أن تتم الخطبة عن تراضي الطرفين أي اإليجاب من قبل أحدهما والقبول من ا .اآلخر، ويشترط في الرضا أن ال يكون معيبا لعيب من عيوبه كالغلط واإلكراه والتدليس

غير أن ما يجعل الخطبة تختلف عن عقد الزواج هو أن المشرع لم يحدد سنا معينة للخاطبين بحيث قد اكتفى عما إذا كانت هذه لنا أن نتساءل ومن ثم سنة 19على أن أهلية الزواج بالنسبة للطرفين هي أ.قا 07م بالتنصيص في

و 05م لإلجابة عن هذا السؤال فإن المشرع في السن هي ذاتها قد اشترطها المشرع بالنسبة للطرفين محل الخطبة؟ المنظمتين ألحكام الخطبة لم ينص على تحديد سن معينة للخطبة ولكن نظرا للعادات السائدة في المجتمع أ.قا 06م

ذا األخير ال يتم إبرامه إال بعد مرور مدة معينة ي كل األحيان أن الخطبة تسبق عقد الزواج وأن هالجزائري غالبا بل فمن الزمن ولذلك فإن سن الخاطبين يكون أقل من السن التي اشترطها المشرع بالنسبة للطرفين المقبلين على الزواج،

وإال سيوافق سنة بالنسبة للفتى 18نسبة للفتاة وسنة بال 17أن ال تكون هذه السن أقل من المستحسنوعليه فإنه من أحدهما عند عدم توافر هذه السن على عالقة غير قادرين على تنبؤ تكاليفها، كما أنه لم يشترط المشرع شكال معينا

.إلتمام الخطبة إذ أنه قد اعتمد على مبدأ الرضائية الصادر من كال الطرفين أو ممن ينوب عنهما

:القانونية للخطبةالطبيعة -4إذا تمت الخطبة وأدى ذلك إلى إبرام عقد الزواج فهنا ال يثور أي إشكال، بينما إذا لم تنتهي هذه العالقة إلى إبرام

وإذا كيفناه هل تعد عقد أم وعد بالعقد؟عقد الزواج فإنه من هذا الجانب لنا أن نتساءل عن الطبيعة القانونية للخطبة تأخذ ذات الحكم المتعلق بالوعد بالعقد المنصوص عليه في القانون المدني؟ هلوعدا بالعقد مثال

، ومن ثم يكون "يجوز لكال الطرفين العدول عنها" 2الفقرةوفي "الخطبة وعد بالعقد"على أن أ.قا 05/1م تنص عن طريق اإليجاب قد استنبط المشرع هذا الحكم من أحكام الشريعة اإلسالمية وأساس ذلك هو أن عقد الزواج يتم

والقبول ومنه ال يمكن أن نلزم أحد الطرفين أن يتزوج بالطرف اآلخر حتى ولو كانت الخطبة قائمة، وبمعنى أدق فالوفاء بهذا الوعد يقضي أن يمضي عقد الزواج على شخص غير راض به وهذا ما يتنافى مع النظام العام وكذلك مع

. يجوز للقاضي أن يجبر أحد الطرفين على الزواج بعقد غير راض بهحرية األشخاص في التزوج، ومن ثم فإنه الأي أن المسؤوليةولكن الحكمة القائمة من التفرقة بشأن الطبيعة القانونية للخطبة بين الوعد والعقد تكمن في

المضرور أي ، أي أن عبء اإلثبات يقع علىمسؤولية تقصيريةهي ) حالة العدول( المسؤولية القائمة في هذه الحالة ومن ثم يجب على المضرور إثبات الخطبة أ.قا 05/3م على الشخص الذي سبب له العدول ضررا وهذا ما نصت عليه

بأي وسيلة من وسائل اإلثبات ثم بعد ذلك إثبات الضرر أي إثبات العالقة السببية بين الخطأ الصادر عن الطرف اآلخر .والضرر الذي أصابه نتيجة ذلك

فاتحة في قانون األسرة، هل خطبة أم زواج؟ما حكم ال أ أعاله أي أحكام.قا 05إذا اقترنت الخطبة بالفاتحة تطبق بشأنها أحكام م :" تنص على أنه أ.قا 06م كانت

، ومن ثم يكون المشرع قد كيف الفاتحة على أساس أنها خطبة وليس زواج، غير أن الحكم الذي كان يتبناه "الخطبةالصدد ال يتماشى مع العادات والتقاليد الجزائرية إذ قد اقتبسه من دول الشرق األوسط ومنها خاصة المشرع في هذا

سوريا، أما ما هو موجود في المجتمع الجزائري فإن قراءة الفاتحة تكيف على أساس أنها زواج وذلك نظرا الشتمالها جاءت عدة قرارات صادرة من المحكمة العليا على جميع أركان وشروط عقد الزواج وتفاديا لهذا المشكل القانوني


11

من المقرر قانونا أنه يمكن أن تقترن الخطبة مع الفاتحة أو تسبقها لمدة غير محدودة ومن المقرر أيضا أنه :" قاضية بأنه: ، وفي قرار آخر صرحت المحكمة العليا على أن)14/04/1992قرار " ( يثبت الزواج بتوافر أركانه المقررة شرعا

.)04/04/1995قرار " ( أ.قا 09اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد تعتبر زواجا متى توافرت أركانه طبقا للمادة " غير أن اقتران :"... وأصبحت تنص على أنه 27/02/2005أ عدلت بمقتضى األمر الصادر في .قا 06م إال أن

مكرر 09الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في م الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن ".من هذا القانون

:آثار العدول عن الخطبة -5

:هذه اآلثار تتمثل في ثالث نقاط أساسية لقد جرت العادات في الجزائر على أن يمنح الخاطب لمخطوبته قبل إبرام عقد الزواج المهر كله : حكم المهر.أ

.بيت الزوجيةأو الجزء منه وذلك من أجل تحضير ولكن تنفيذا ما هو حكم المهر في حالة العدول عن الخطبة؟وبالرجوع إلى قانون األسرة نجد أن المشرع لم يبين لنا

قد أجمع الفقه اإلسالمي على أنه يجب على المخطوبة رد المهر بأكمله سواء أكان العدول منه أو منها أ.قا 222للمادة وال ) أو أثر من آثاره عند بعض الفقهاء( هر هو شرط من شروط صحة عقد الزواجومهما كان المتسبب فيه ألن الم

دخل للخطبة فيه، ولكن ما ينبغي اإلشارة إليه هو أن هذه القاعدة ال تتماشى مع العدول الذي أقيمت عليه مبادئ الشريعة :اإلسالمية وعليه يجب التفرقة بين الحالتين التاليتين

يجب عليها رد المهر كامال وإن كانت قد بدأت بإعداد جهازها ألنها تكون : المخطوبةإذا كان العدول من جهة • .راضية بالخسارة

فمن الظلم أن تلزم المخطوبة برد مثل النقد أو قيمته وهي غالبا تتصرف في : إذا كان العدول من جهة الخاطب •نقدا أو جهازا حتى ال تتحمل الخسارة ترد المهر أنالخ، لذلك إما ...المهر بعد الخطبة من حيث شراء الثياب

ذا كانت المرأة نطبق عليها أحكام الحالة األولى أما إذا ’وفي كل ذلك ينبغي البحث عن المتسبب في العدول ف .كان الرجل نطبق عليه أحكام الحالة الثانية

م الهدايا في حالة العدول عن الخطبة لقد تضاربت آراء الفقه اإلسالمي حول حك: حكم الهدايا في حالة العدول.ب

بأنه يجوز الرجوع في الهدايا ما لم يوجد مانع من موانع استردادها كالهالك واالستهالك والخروج الحنفيةبحيث يرى عن الملك، بينما يرى رأي آخر على أنه ال يجوز للخاطبين الرجوع في الهدية سواء كانت قائمة أو مستهلكة وهو رأي

إلى وجوب الرد مطلقا سواء كانت قائمة أو مستهلكة، وأمام هذه اآلراء المتضاربة بعضها الشافعية ويرى ،الحنابلة :أنه ينبغي التفرقة بين حالتين المالكيةالبعض يرى

وفيها ال يحق له أن يسترد الهدايا حتى ولو كانت قائمة ما لم يوجد شرط أو عرف : العدول من جانب الخاطب* .لكيقضي بخالف ذ

.عليها أن ترد الهدايا إذا كانت قائمة أو قيمتها إذا استهلكت أو هلكت : العدول من قبل المخطوبة* ال يسترد الخاطب من :" على أنه أ.قا 05/3م وقد ذهب المشرع الجزائري على منوال المالكية بحيث نص في

".بة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمتهالمخطوبة شيئا مما أهداها إن كان العدول منه، وعليه أن يرد للمخطو


12

هل الخاطب ملزم برد الهدايا غير المستهلكة أو قيمة هذه الهدايا؟ وهل له حق االختيار؟أمام قيمته ومن " إذا استهلكت:" أمام هذا الغموض الوارد في النص القانوني نرى أنه كان على المشرع أن يضيف عبارة

، "وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمته إذا استهلك أو هلك:" ثم يصبح الشطر الثاني من النص "لعدول من المخطوبة فعليها أن ترد للخاطب ما لم يستهلك من هدايا أو قيمتهوإذا كان ا:" تنص على أنه أ.قا 05/4م أما

تنطبق على هذه الفقرة، ولكن أمام هذه النصوص القانونية ما يعاب على 03والمالحظة السابقة الواردة على الفقرة بدون الولوج في التفرقة بين المشرع الجزائري هو أنه أخذ بعين االعتبار بشأن حكم الهدايا الشخص العادل عن الخطبة

الهدايا في حالة المتسبب في العدول عن الخطبة ومن قام بالعدول، فإنه من األحرى أن يفرق في هذه الحالة بشأن حكم العدول عن الخطبة بين المتسبب في ذلك وغير المتسبب ومن ثم إذا كان العدول من قبل المخطوبة بسبب راجع إلى

، أما إذا العدول من قبل الخاطب ولكن بسبب المخطوبة فنطبق أ.قا 05/3مة نطبق ما ورد في الخاطب ففي هذه الحال .أ.قا 05/4م حينئذ ما ورد في

لم يتعرض الفقه اإلسالمي القديم إلى هذه المسألة وذلك راجع : حكم التعويض في حالة العدول عن الخطبة.ج

تلف عن عاداتنا وتقاليدنا المنحرفة عن الديانة اإلسالمية، ومن ثم يمكن للعادات والتقاليد السائدة آنذاك التي أصبحت تخعما إذا أن هذه التصرفات المتمثلة خاصة في العدول عن الخطبة قد تسبب ضررا للطرف اآلخر ولذلك لنا أن نتساءل

الفقه اإلسالمي من يرى جانبولإلجابة على هذا السؤال كان للطرف المضرور الحق في التعويض وعلى أي أساس؟، على أنه ال يجوز الحكم بالتعويض في حالة العدول عن الخطبة ألن هذه األخيرة هي وعد بالزواج وال تحتوي على

.عنصر اإللزامية وأن العادل يكون قد مارس حق من حقوقه على ألن المشرع يسمح له بذلكولكن يعاتب على هذا الرأي بأنه لم يفرق بين عما بأنه يجوز التعويض في حالة العدول عن الخطبة الرأي الثانيويرى

.إذا كان الحق للشخص المطالب بالتعويض في حالة الضرر المادي أو المعنوي أو كالهما معايرى بأنه ينبغي التعويض عن الضرر المادي دون المعنوي، فيأخذ على هذا الرأي األخير هو أنه الرأي الثالثغير أن

ويض عن الضرر المادي دون المعنوي ومع العلم أنه في مثل هذه المسائل فالشخص يتضرر رتب حق الشخص في التع .أكثر معنويا عما هو ماديا

يرى بأنه ينبغي التعويض عن الضررين المادي والمعنوي معا، وقد أخذ المشرع الجزائري بهذا أي األخيررالإال أن عن العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفين إذا ترتب :" على أنه أ.قا 05/2م الرأي بحيث نص في

، وأن ما يعاتب على المشرع الجزائري هو أنه قد اعتبر الخطبة أمر إلزامي بحيث إذا لم "جاز الحكم له بالتعويضتنتهي إلى الزواج وتم العدول عنها فيسأل صاحبه من حيث التعويض عن الضرر الالحق بالطرف اآلخر وهذا ما

ولذلك كان على المشرع أن التي أجازت للطرفين الحق في العدول، أ.قا 05م ا تتناقض مع الفقرة األولى من يجعله، "حق العدول عن الخطبة حق لكال الطرفين:" منها على أن 06م بحيث نصت في المدونة المغربيةيأخذ بما أخذت به

يترتب عنه تعويض، غير أنه إذا صدر عن أحد مجرد العدول عن الخطبة ال:" بالتنصيص على أن 07م وجاءت في ، وما يمكن القول في هذا الصدد أن المسؤولية "الطرفين فعل سبب ضررا لآلخر يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض

الخطأ والضرر والعالقة السببية بينهما، ثم على المضرور إثبات الخطأ : مرتكزة على ثالثة أركان تقصيرية تكونلطرف اآلخر ثم أن هذا الخطأ قد سبب له ضرر أي العالقة السببية بين الخطأ والضرر ور يمكن القول الصادر عن ا

بالوفاء بالوعد ألن هذا الوعد ينتهي بالعدول وأن التعويض ال يكون إال إذا أن التعويض في هذه الحالة بديال عن االلتزام


13

رف اآلخر ومن ثم ينبغي أن يكون التعويض على قدر صاحب العدول ظروف ومالبسات من شأنها إلحاق الضرر بالط .الضرر فال ينبغي أن يكون تعويضا تقديره جزافيا

:ولكن أمام كل هذه القواعد ينبغي التفريق بين أمرين أي بين نوعين من األضرارمحرم األضرار التي تلحق الطرف اآلخر نتيجة لمخالفة األحكام الشرعية كاختالط الخاطب بمخطوبته بدون -

.منها وعندئذ ال يجوز لها طلب التعويض عن الضرر المعنوي حتى ولو كان في ذلك مساس بشرفهاأما إذا كان الضرر ناتج عن أمور أخرى كالتخلي عن الدراسة أو العمل أو مرور مدة من الزمن قد تكون -

.أو المعنويهنا يجوز المطالبة بالتعويض عن الضرر المادي ) فوات الفرص( طويلة بعد الخطبة

.ركنا عقد الزواج: ث الثانيالمبح

.أ.قا 04و 09م يقوم عقد الزواج على ركنين أساسيين وهما االختالف في الجنس وركن الرضا

.االختالف في الجنس: الركن األول .اختالف في الجنس بمعناه الفعلي، واختالف في الجنس بالمعنى الوهمي: هنا ندرس نقطتين هما

:اختالف في الجنس بمعناه الفعلي -1 :الشخص الطبيعي. أ

يعتبر االختالف في الجنس بين المقبلين على الزواج ركنا أساسيا في هذا العقد بحيث ال يمكن أن يقوم بدونه كما ال يعترف إال بالزواج القائم بين أ.قا 4للم ال يمكن أن يحل محله أي نوع آخر إذ أن المشرع الجزائري وطبقا

الشخصين من جنس مختلف أي بين رجل وامرأة، وأن إثبات جنس الشخص يتم أصال بواسطة عقد الميالد الذي يبين فيه إلى جانب يوم الوالدة والساعة والمكان واألسماء التي أعطيت للطفل، جنسه، وهو العقد الذي يقدمه المقبالن على

).قانون الحالة المدنية 74م (لة المدنية أو الموثقالزواج لضابط الحاومن ثم فإنه ال يجوز الزواج بين المثاليين أي بين المرأتين أو الرجلين فهذه العالقة ال تكون منعدمة فحسب بل

األسريعاقب عليها قانون العقوبات، ألن السحاق كاللواط طريق منحرف لتصريف الطاقة الجنسية لما يؤدي النهيار ).قانون العقوبات 338م ( األمراضوالمجتمعات وانتشار

وكذلك من جانب المقارنة إذا كان القانون الكنسي يحبذ االختالط في شأن الزواج بالقدرة على االتصال الجنسي لم أو بتوافر لدى الشخص كل المقومات الالزمة للتناسل فإن هذا الموقف ال يستقل مع القانون الجزائري إذ أن المشرع

يشترط في الشخص المقبل على الزواج أن يكون سالما من الناحية الجنسية أو أن يكون أهال للتناسل، وكذلك في باب إن الغلط في صفة من الصفات :" من القانون المدني الفرنسي 180/2م المقارنة لقد اعتبر المشرع الفرنسي في

إال في حالة ( وهذا ما أصبح القضاء الفرنسي مستقرا عليه "الجوهرية للشخص هي سبب من أسباب إبطال عقد الزواج ).واحد هي حالة عذرية الزوجة

غير أن ما هو مستقر عليه القضاء الجزائري هو أنه يعتبر الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص سبب من :" على أنه 14/05/1984من أسباب الطالق أو التطليق، وفي هذا قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في

"المقرر شرعا أنه ال يصوغ الحكم بفك الرابطة الزوجية بين الزوجين بطلب من الزوجة وحدها إال إذا ثبت الضرر بها مقاالتهاأشارت في ومن ثم فإن القضاء لما يخالف هذا المبدأ يعد خرقا لقواعد الشريعة اإلسالمية ولما كانت الزوجة قد

عن ممارسة العالقات الجنسية معها فإنه كان من الواجب على قضاة االستئناف إثبات ذلك بصفة المتعددة بعجز زوجها


14

من المقرر فقها وقضاء أنه :" 19/11/1984القرار الصادر في بحكمهم وهذا ما أكده التصريحشرعية وقانونية قبل فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم ... العالجإذا كان الزوج عاجزا عن مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل

".للزوجة بالتطليقوأمام هذا التضارب في القرارات القضائية الصادرة عن المحاكم الجزائرية والفرنسية فإنه من المستحسن على القضاء الجزائري أن ينهج نفس المنهج الذي ذهب إليه القضاء الفرنسي، بل على المشرع الجزائري أن يأتي بنص

يح يقضي من خالله بأن الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص المتعاقد يعد سببا من أسباب إبطال عقد صرالزواج وليس سببا من أسباب الطالق أو التطليق، وذلك راجع إلى أن يوافق أحد الزوجين على العقد فكان يعتقد بأن

آلخر، بحيث لوالها لما وافق على العقد وهذا يدفعنا إلى الصفة التي أدت به إلى إبرام العقد هي متوفرة عند الشخص ا .القول بأن العقد ولد مريضا وهذا يقابله البطالن ال الطالق ألن هذا األخير ال يكون إال في العقد الصحيح

):المختلط الجنس( الخنثى. بإذا كان معظم األشخاص يكتسبون أعضاء تناسلية عادية بحيث إما أن يكونوا رجال أو نساء، غير أن هناك طائفة من األشخاص أفرزت الطبيعة لديهم أعضاء تناسلية غير واضحة، إذ قد يكون للشخص الواحد أعضاء الذكورة

هل له الحق في ذلك وعلى خص اتجاه الزواج، وأعضاء األنوثة في آن واحد ومن ثم لنا أن نتساءل عن حالة هذا الش .أي أساس؟ أم ينبغي حرمانه من ذلك؟

فيسمى هذا الشخص في الفقه اإلسالمي بالخنثى ولكن نظرا لحث الشريعة اإلسالمية األشخاص على الزواج فإنه ولكن على أساس تباين من غير الطبيعي أن يبقى هذا الشخص منعزال عن االجتماع، بل أباحت له هذه األخيرة الزواج

.األعضاء التناسلية لديه، فإذا كانت أعضاء الذكورة هي الغالبة فإنه ال يتسنى له الزواج إال بامرأة والعكس صحيحواألعضاء التناسلية محل التقدير هي األعضاء الداخلية، لكن أمام التطور العلمي الطبي فإن تحديد جنس الشخص

إجراء عملية جراحية لتوطيد هذه األعضاء وإن كان بحاجة إلى اس الخبرة الطبية في هذه الحالة ال يكون على أسوبعد إجراء العملية أ.قا 04للم وتحديد جنسه فإن هذه العملية تعد مشروعة شرعا وقانونا، وعليه فإن المشرع طبقا

الجراحية وتحديد جنس الشخص فإن هذا األخير إذا ظهر بأنه أنثى فإنه ال يجوز له الزواج إال برجل وإال كان عقدا ).منعدما( باطال بطالنا مطلقا

):التغيير الجنسي( االختالف في الجنس بمعناه البسيكولوجي -2

منا الحاضر طائفة أخرى التي تطلب بتغيير جنسها على أساس إلى جانب الطائفتين السابقتين قد ظهرت في عالأنها ضحية الطبيعة وهي تختلف عما هو عليه بالنسبة للخنثى ألن هذه الطائفة من األشخاص لم تكن ضحية الطبيعة فع وإنما ضحية ميولهم الشخصي بحيث يكون الشخص فيها مظهريا رجل إال أنه يعتقد بأنه امرأة والعكس، وهذا ما يد

.به إلى اللجوء إلى إجراء عملية جراحية جد خطيرة من أجل أن يصبح ما كان يعتقده ذهنياومن ثم فإن هذه الحالة تختلف عن التخنث وال يمكن أن نجعلها في نفس الدرجة بل هناك من الفقه من يرى بأن

نا مطلقا بسبب االختالف في الجنس، في حالة زواج أحد األشخاص المنتمين إلى هذه الطائفة سيكون زواجه باطال بطالإذا كان يجوز لهذه الطائفة من األشخاص القيام بتغيير أعضائه عما ولكن أمام هذه المسألة الجادة لنا أن نتساءل

ولإلجابة على ذلك نرجع التناسلية؟ وعلى أي أساس؟ وهل يمكن له الزواج؟ وما هي النصوص التي تسمح له بذلك؟ :إلى


15

:انون المقارنموقف الق. أ

بية التشريعات الغربية على أنه يجوز لهذا الشخص أن يقوم بتغيير جنسه على أساس إجراء للقد اتفقت أغ، )07/06/1989( والدانمركي) 24/04/1985( والهولندي) 21/04/1992( القانون السويديالعمليات الجراحية، ومنها

في غياب النص الصريح بالرفض القطعي إلجراء هذه العمليات وقد طرحت المسألة على القضاء الفرنسي الذي حكم ومن ثم إذا كان هذا موقف محكمة النقد الفرنسية في عدة قرارات صادرة عنها غير أن المحاكم األدنى درجة قد تضاربت مواقفها بحيث هناك من قضت بصحة هاته العمليات ومن ثم يحق للشخص في الزواج على أساس جنسه

.اك من رفضت ذلكالجديد وهنولكن أمام الموقف الصادر عن محكمة النقد الفرنسية فإن فرنسا عوقبت بسبب ذلك من قبل المحكمة األوربية لحقوق

.ومن ثم السماح بتغيير الحالة المدنية في حالة التغيير الجنسي 11/12/1992اإلنسان في قرارها الصادر في يت مل اإلسالمية، فطرحت على القضاء المصري بسبب قضية سكما طرحت هذه المسألة على بعض قضاة الدو

االستئنافوانتهى إلى الحكم بموافقة تغيير أعضائه التناسلية ولكن عندما طرح المشكل أمام محكمة " سالي" بقضيةب إلغاء القرار المطعون فيه الصادر من كلية الط 02/07/1991بالقاهرة رفضت هذه األخيرة في قرارها الصادر في

باألزهر الشريف بفصل الطالب لوقوعه على غير محله على أساس أن جميع الشهادات التي قدمها هي شهادات رسمية تثبت تغيير جنسه، غير أن هذه المسألة قد تدخلت فيها وزارة العدل وقامت بفصل الهيئة القضائية بأكملها نظرا للقرار

.الذي جاءت به متنافيا مع النظام العام المصريكذلك إن الفلسفة الغربية التشريعية قد وجدت أرض خصبة في الدولة التركية بحيث أن هذه األخيرة قد قامت

والتي 04/05/1998الصادر في 3444من القانون المدني التركي بمقتضى القانون رقم 29م بإدخال تغيير على ر الجنسي شريطة أن يتم ذلك عن طريق إثباته سمحت بمقتضاه بتغيير محتويات عقد الحالة المدنية في حالة التغيي

سنة، أعزب، فاقد بصفة نهائية القدرات على 18أن يكون الشخص بالغا أكثر من : للشروط التاليةبشهادة طبية ووفقا .الحمل

إن ما قام به :" بما يلي 22/12/1992أما القضاء التونسي فقضى عن طريق محكمة استئناف تونس بتاريخ يعتبر حالة من حاالت الضرورة التي تخول له تغيير جنسه وكان بإمكانه التداوي لدى طبيب نفساني لكسب الشخص ال

توازن في شخصيته بل تسرع إلجراء عملية للحصول على تغيير اصطناعي في جسمه فإنه قد غير الموروث الحضري فإن تغيير الجنس بصفة إرادية وتلقائية ... ميدةواألخالقي لألمة وهو ما يعبر عنه قانونا بالنظام العام واألخالق الح ".يتنافى وأحكام الشريعة اإلسالمية والنظام العام وما استقر عليه العلم حاليا

.كما أن القضاء الكويتي طرحت عليه هذه المسألة إال أنه حسب ما لدي من معلومات لم يفصل فيها الجزائري من مسألة تغيير الجنس؟ما هو موقف الشريعة اإلسالمية والقانون : س :موقف الشريعة اإلسالمية. ب

ألم «:هو موقف صارم بحيث تعتبر ذلك التصرف انحرافا عن أحكام الطبيعة وفي هذا يقول اهللا سبحانه وتعالىتي فطرة اهللا ال «:، ويقول أيضا»يك نطفة من مني يمنى ثم كان علقة فخلق فسوى فجعل منه الزوجين الذكر واألنثى

، كما جاءت األحاديث النبوية صريحة بهذا المضمار حيث يقول صلى اهللا عليه »فطر الناس عليها ال تبديل لخلق اهللاوكانت كذلك األحاديث النبوية جد ، »إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان «:وسلم


16

لعن اهللا المخنثين من الرجال «:بالتغيير حيث يقول صلى اهللا عليه وسلمصارمة حول تشبيه الرجال بالنساء فما بالك .»والمسترجالت من النساء

:موقف القانون الجزائري. جعند تعريفه لعقد الزواج أن أ.قا 4م على هذه الحالة وإنما اكتفى بالتنصيص في قانون األسرة لم ينص صراحة

هذا العقد ال يتم إال بين رجل وامرأة، وفي حكم المشرع فالمرأة هي التي ولدت على أساس جنس أنثى والرجل هو الذي ولد على أساس جنس ذكر ومن ثم فما على المرأة إال أن تتحمل أنوثتها وما على الرجل إال أن يتحمل ذكورته وأي

ى جنس الشخص إثر إجراء عمليات جراحية فيعتبر جريمة يعاقب عليها القانون ومن أمثلة ذلك تغيير يطرأ بعد ذلك علوترتب ... أي إجراء أحدث جروحا للغير:" قانون العقوبات الجزائري التي جاء في مضمونها 264م ما نصت عليه

10إلى 05سجن المؤقت من يعرض مرتكبوه لعقوبة ال... عليه فقد أو بتر أحد األعضاء أو حرمان من استعمالهكل من ارتكب جناية الخصاء يعاقب بالسجن المؤبد ويعاقب :" قانون العقوبات الجزائري 274م ، وكما أضافت "سنوات

المشرع الجزائري ال يعترف بالتغيير الجنسي وال يجوز ألي ضابط الحالة ( ".الجاني باإلعدام إذا أدت إلى الوفاة ).الجنسياج لرجل أو امرأة قاما بالتغيير المدنية بإبرام عقد الزو

.الرضــا: الركن الثاني

:أ.المعدلة من قا 09م أمام االختالف الفقهي حول أركان عقد الزواج فقد نص المشرع الجزائري صراحة في عقد رضائي يتم الزواج هو :" أ بقولها.قا 04م ، وهذا جاء تأكيدا لما نصت عليه "ينعقد الزواج بتبادل رضا الزوجين"

، ونستشف من هذين النصين أن الركن الوحيد الذي كيفه المشرع على هذا األساس هو ركن الرضا "بين رجل وامرأةأي اإليجاب والقبول الصادرين من طرفي العقد، وفي هذه الحالة فإن الزواج الذي انعدم فيه هذا الركن يعتبر باطال

إذا انتفى ركن الرضا فالعقد باطل بطالنا .( "بطل الزواج إذا اختل ركن الرضاي:" أ بقولها.قا 33م حسب ما نصت عليه ).مطلقا

:طرق التعبير عن اإلرادة -1 لكي ينعقد الزواج انعقادا صحيحا البد من وجود إرادتين متطابقتين تتجهان إلى إبرام عقد الزواج ومن ثم ال

لة على الزواج وال يتأتى ذلك إال عن طريق اإليجاب والقبول من ينعقد العقد إال إذا كانت اإلرادة واضحة اللفظ الدا .الطرفين ألن اإلرادة الباطنة هي غير كافية للتعبير عما يريده صاحبها

يكون الرضا :" أ.قا 10/1م غير أن طرق التعبير عن اإلرادة لم يجعلها المشرع في مرتبة واحدة بحيث تنص ، ومن ثم يكون المشرع قد جعل في "رف اآلخر بكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعابإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الط

، بينما إذا كان عاجزا عن التلفظ طريق الكالمالمرتبة األولى من حيث تعبير الشخص عن إرادته أن يكون ذلك عن ينبغي مالحظته هو أن ، ومماكالكتابة و اإلشارةفيمكن أن يعبر عن إرادته بكل ما يفيد معنى النكاح لغة أو عرفا

المشرع لم يشترط أن يكون التعبير عن اإلرادة باللغة العربية مثل ما ذهب إليه الشافعية بل قد صرح بأن هذا التعبير قد يكون بكل ما يفيد معنى النكاح من الناحية الشرعية والمهم أن يكون هذا التعبير مفهوم من قبل ضابط الحالة المدنية أو

.هدين والوليالموثق والشايصح أن ينوب عن :" على أنه قبل إلغائهاأ .قا 20م وكذلك ما ينبغي اإلشارة إليه هو أن المشرع كان ينص في

، بينما الزوجة لم يكن لديها هذا الحق ألن الذي كان يتولى زواجها هو "الزوج واكله في إبرام عقد الزوج بوكالة خاصةأ بمقتضى األمر .قا 20أ وإلغاء م .قا 11م ولكن بعد إدخاله بعض التعديالت على ،قبل تعديلهاأ .قا 11للم وليها طبقا


17

وبمعنى أدق فإنه ال يجوز ال للزوجة ، أصبح المشرع ال يعترف بالوكالة في عقد الزواج 27/02/2005الصادر في وال للزوج أن ينوب عنه أو عنها شخص بوكالة ولو كانت خاصة من أجل إبرام عقد الزواج بل يشترط حضورهما،

على أن الزواج ال يتم إال برضا الزوجين وأن هذا التبادل ال يتم إال أمام المعدلتينأ .قا 9و 4م لذلك أكد المشرع في لمدنية أو الموثق وهذا ما أكدته التعليمة الصادرة عن وزارة العدل التي منعت األئمة من إبرام عقد ضابط الحالة ا

.الزواج في المساجد قبل إبرامه أمام الهيئات المختصة

:الشروط المتعلقة بالتعبير عن اإلرادة -2اقتران العقد : يشترط في صحة عقد الزواج أن تكون الصيغة مؤبدة غير مؤقتة بمدة، والمؤقتة تكون على وجهين

، والحقيقة أنه ال فرق بينهما ألن النكاح ألجل هو بلفظ المتعة بأجل محدد، كما يمكن أن تكون بوقت معين طال أو قصر .نكاح متعة

على أن هذا الزواج باطل موقف المذاهب السنيةزواج ولقد استقر ولقد اختلف الفقهاء حول هذا النوع من السواء دخل بها أو لم يدخل بها بحيث قد نهى الرسول صلى اهللا عليه وسلم عن نكاح المتعة زمن خيبر وكما يقول صلى

يا أيها الناس إني كنت أذنت لكم في االستمتاع بالنساء وأن اهللا قد حرم ذلك إلى يوم القيامة فمن كان «:اهللا عليه وسلم .»عنده منهم شيء فليخل سبيله وال تأخذوا مما أتيتموهن شيئا

بصحة مثل هذا الزواج على أساس أن تحريمه قد نطق به عمر رضي اهللا عنه وليس يرى الشيعة الجعفريةبينما فما استمتعتم به منهن فأتوهن أجورهن «:ل صلى اهللا عليه وسلم، بل أكثر من ذلك فقد استندوا على قوله تعالىالرسو، ويستشفون من هذه اآلية أن اهللا تعالى قد استعمل كلمة االستمتاع أي المتعة ولقد استعمل كذلك األجر وهو »فريضة

ليه وسلم قد أباح زواج المتعة في غزوة الفتح ولم يثبت نسخ هذا مقابل استمتاع الرجل بالمرأة وأن الرسول صلى اهللا عوال يشترط فيه حضور ) األجر( يشترط فيه المهر: الحكم، وعلى هذا األساس فإن شروط وأثار عقد الزواج هي كما يلي

نتهاء المدة الشاهدين، ويشترط تحديد األجل لكن يمكن تمديده وأن كل الشروط جائزة في مثل هذا الزواج فينتهي باوالغالب في أيام 10أشهر و 4فعدة المرأة بعد حل الزواج حيضين وإذا مات المتفق عليها، عدم التوارث بين الزوجين

.األمر هو عدم حصر عدد النساء، ومن حيث النسب يلحق الطفل بأبيه وأمه فإذا أنكره أبوه ينسب ألمهصح ومنه فال يجوز ال زواج مؤقت وال زواج المتعة ألنهما قد ولكن نرى بأن ما ذهبت إليه المذاهب السنية هو األ

، بل أن اآلية التي استند عليها الشيعة الجعفرية كان تفسيرها خاطئ بحيث أن حرمهما الرسول صلى اهللا عليه وسلمن اهللا سبحانه الصحيح الدائم غير المؤقت أل جاالستمتاع المستعمل في اآلية ال يقصد به المتعة بل تبيان أحكام الروا

.»وأحل لكم ما وراء ذلك «:وتعالى بعدما عدد في هذه اآلية المحرمات من النساء جاء في آخرها وقالولكن بالرغم من ذلك فإن المشرع قد أجاز للطرفين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي الحق كل الشروط

السيما شرط عدم تعدد الزوجات وعمل المرأة ما لم تتنافى أ.قا 19م التي رأينها ضرورية وقد أضاف التعديل لنص وهذا ما يؤدي بنا إلى القول بأن هذه الشروط المتفق عليها يمكن أن تكون صحيحة هذه الشروط مع أحكام هذا القانون

ها هي تلك كما يمكن أن تكون متنافية مع عقد الزواج ولذلك حتى يتسنى معرفة الشروط التي يجوز للزوجين االتفاق علي :على سبيل المثالالشروط التي يقتضيها عقد الزواج أي الشروط التي تتالءم معه وتؤكد مقتضاه وهي

:في نطاق حقوق الزوج على النحو التالي* .اشتراط الزوج قرار زوجته في بيت الزوجية - .اشتراط الزوجة السفر إلى بلد أجنبي بمبرر شرعي -


18

.مواصلة الدراسة شرط صحيحاشتراط الزوجة على زوجها - .اشتراط الزوجة على زوجها أن يكون لها الحق في تطليق نفسها - :االشتراط في حقوق الزوجة* .كاشتراطها على حقها في المهر المعجل - ).صحيح(االشتراط بالدفع لها التعويض في حالة الطالق - .قاشتراط الزوجة على زوجها ملكيتها ألثاث المنزل حال الطال - .اشتراط اإلنفاق عليها وعلى أوالدها منه - .اشتراط مسكن الزوجية المنفرد بعيد عن عائلة الزوج - .شرط عدم التعدد - :الشروط التي ال يجوز االتفاق عليها وتكون مخالفة ألحكام عقد الزواج* ).باطل(شرط إتمام عقد الزواج بدون مهر - ).باطل(حالة الحملشرط عدم انتساب الولد ألبيه في - ).باطل(شرط أن يكون ألبنائهما الحق في التوارث بدون التفرقة من حيث الجنس - ).باطل(شرط الطاعة للمرأة وليس عليها -

يشترط كذلك أن يكون الرضا غير معيبا بعيب من عيوبه وأن هذه العيوب في عقد الزواج تختلف عما هو عليه في

لبحتة بحيث تنحصر فقط في الغلط والتدليس واإلكراه وال محل لالستغالل كعيب من عيوب العقود ذات الصبغة المالية ا .اإلرادة في عقد الزواج

.طــالغل: العيب األول

:إن هذا النوع من عيوب اإلرادة يمكن أن يكون في عقد الزواج في حالتين :يتم باألمرين التاليين :الغلط المانع لإلرادة -)1أي في طبيعته وهذا يتحقق في حالة ما إذا كانت إرادة الطرفين ال تتجه إلى إبرام نفس :ماهية العقدالغلط في . أ

العقد كمن كان يريد الزواج عن طريق إيجابه بينما كان القبول يتجه نحو العالقة الحرة ومن ثم يكون عدم تطابق .اإلرادتين وهذا ما يجعل من العقد باطلنا بطالنا مطلقا

بمعنى أ، عقد الزواج يعد من العقود التي تكون فيها ذاتية :ط في ذاتية الشخص المراد التزوج بهالغل. بالزواج ( الشخص محل اعتبار فإنه ال يتم صحيحا إال إذا كان متجها إلى الشخص المراد التزوج به و ال لشخص آخر

).عن طريق الوكالةا يحدث في إحدى الصفات الجوهرية للشخص المتعاقد إن هذا الغلط غالبا م: الغلط المفسد لإلرادة -)2

والواقع من المفروض أن هذا الغلط ال يؤثر على صحة العقد ولكن بالرغم من ذلك فالقانون يدخله مع عيوب اإلرادة في .بعض الحاالت التي ال يمكن حصرها

، بالنسبة للحالة الحالة المدنية للشخصفي وكذلك الغلط الصفة الخلقيةأو الصفة الجسمانيةيمكن أن يكون هذا الغلط في األولى أي الغلط في الصفة الجسمانية يمكن أن ندخل معها الغلط في الصفة الخلقية ويتجسد في حالة زواج شخص


19

بامرأة على أنها بكر فوجدها على خالف ذلك ولكن ينبغي التفرقة في هذه الحالة بين ما إذا كانت إزالة بكارة الفتاة عن حادث أو عملية جراحية أو نشاطات رياضية وبين التي كانت محل ارتكاب جريمة الزنا، فالثانية هي الوحيدة طريق

التي تؤخذ بعين االعتبار أما األولى ال تسمح لصاحبها طلب إبطال العقد ولكن الجاري به عمليا أن القضاء الجزائري قد بطال العقد على منوال الفقه اإلسالمي إال إذا اشترطها الزوج قضى بأن هذه الصفة ال تعد جوهرية ومن ثم تؤدي إلى إ

.في عقد الزواجولكن هذا الموقف الذي تبنته المحكمة العليا ال يستقيم مع العادات والتقاليد السارية في المجتمع الجزائري ففي هذه الحالة

:نأخذ بمعيارين لتحديد العيبشخص إبطال العقد بحيث لو كان على علم بحقيقة صفة الزوجة لما تزوج وهذا يتمثل في طلب ال: المعيار الشخصي. أ

.معهامنبثق من الرأي العام بحيث الشخص العادي داخل المجتمع الجزائري يتزوج وفي رأيه أن : المعيار الموضوعي. ب

.هذه الصفة موجودة عند من تزوج بها وهذه هي القاعدةب بقصور جنسي فهي لو كانت على عالمة بحقيقة هذا الشخص لما ونفس الشيء للزوجة المتزوجة مع شخص مصا

).لو أصيب بهذا المرض بعد عقد الزواج فالزواج صحيح( تزوجت معه ألن من أهداف هذا الزواج إحصان الزوجين

.راهــاإلك: العيب الثانييعتبر اإلكراه بصنفيه عيب من عيوب اإلرادة وهو أن يبدي أحد الطرفين قبوله على أساس الضغط الممارس

.معنوياأو مادياعليه ومن ثم ال يعتبر الزواج صحيحا إذا تم إبرامه تحت تأثير اإلكراه سواء كان اشترط حضور الطرفين أمام ضابط الحالة أما اإلكراه المادي ال يمكن تصوره في العقد الرسمي كون أن المشرع قد

.المدنية اللهم إال إذا كان هذا األخير هو شريك في هذااإلكراه هو عيب من عيوب اإلرادة وال يعدمها وبالتالي يجعل العقد قابل لإلبطال ألن الشخص محل اإلكراه يكون له

خوف الناتج عن الضغط أو اإلكراه من المسائل حق االختيار بين أمرين، إما الموافقة أو الجزاء، وتعتبر جسامة الالذكر ( النسبية أي ينظر فيها إلى السن والجنس وحالة األشخاص في الحقيقة فعال، فاإلكراه يختلف من شخص آلخر

ال يؤثر على صحة الزواج إذ أن هذا األخير يعتبر صحيحا في لنفوذ األدبي ، ومن جهة أخرى فا)يختلف عن األنثىأن الشخص وافق على الزواج احتراما للوالدين بينما لو صاحب النفوذ األدبي تصرفات دفعت بالفتاة : مثال حالة ما إذا

.للقبول وذلك كسوء التصرف نحوها فهنا يتحول النفوذ األدبي إلى ضغط ومن ثم إلى إكراه

.التــدليس أو التغرير: العيب الثالثالطرف اآلخر في الغلط ويدفعه إلى الموافقة، والتدليس بهذا التعريف يقصد به استعمال الطرق االحتيالية إليقاع

إدعاء الشخص نسبيا وهو دون ذلك، وكذلك من : يعتبر عيبا من عيوب اإلرادة ويجعل العقد قابال لإلبطال ومن أمثلتهفي :" لى أنهع أ.مكرر قا 08م ادعى العزوبة وهو متزوج، وبالرجوع إلى قانون األسرة نرى أن المشرع ينص في

."حالة التدليس يجوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليقوالواقع أن ما نص عليه المشرع في هذه المادة ال يتماشى مع المبادئ القانونية بشأن الزوجة الثانية إذ لو كان يجوز

زواجها لم يكن كذلك إذ أن إرادتها كانت للزوجة األولى طلب التطليق على أساس أن زواجها كان صحيحا فالثانية .معيبة بعيب التدليس الذي يسمح لها بطلب إبطال العقد


20

بينما لو ادعى الشخص أنه غني ووجدته على خالف ذلك فهذا يؤدي إلى عيب اإلرادة وال يجوز لها طلب إبطال الزواج .ألن عقد الزواج ليس من العقود المالية

اج الذي يتم بين شخصين ال من أجل تحقيق مقاصده وأهدافه النبيلة وإنما من أجل وهو الزو :الزواج الصوري

:تحقيق هدف يرغب فيه أحد المتعاقدين وهو غريب كل الغرابة عن أثار الزواج ومن أمثلة ذلكشخص يتزوج مع فتاة من جنسية أجنبية من أجل الحصول على الجنسية وهي وافقت على ذلك :الزواج األبيض -

.مقابل مبلغ مالي، كذلك الفتاة التي تزوجت مع شخص من أجل ستر الفضيحة وانتساب الحمل له مقابل مبلغ ماليات فهي ال تحل له حتى مر 3أي الشخص عندما يطلق زوجته الزواج المحللكذلك يكون الزواج صوريا في حالة -

تنكح غيره ويطلقها أو يموت عنها أما إذا تزوجها هذا األخير بقصد تحليل زوجها السابق على خالف العيوب األخرى . فالزواج الصوري يؤدي إلى بطالن العقد بطالنا مطلقا يجوز للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها

.شروط صحة عقد الزواج: المبحث الثالث

يقصد اصطالحا بشرط الصحة هو ما يلزم من عدمه أي ما يتوقف على توفيره صحة العقد، وأن شروط الصحة .األهلية، الصداق، الولي، الشاهدين، وانعدام الموانع الشرعية للزواج: هي أ.مكرر قا 9م كما ذكرتها

.ية الزواجـأهل: أوال

:سن الزواج في الفقه اإلسالمي -1الطبيعية للشخص تالعامة السائدة في الفقه اإلسالمي هو أن أهلية الزواج تحدد على أساس األماراحسب القاعدة

بحيث بوجود واحدة من هذه األمارات يعتبر الشخص بالغا ومن ثم يتسنى له الزواج وأن هذه األمارات اثنتان يشترك .اإلنزال و إنبات شعر العانة: فيها كل من الذكر واألنثى و هما

إذا تأخرت هذه األمارات فعندئذ حدد الفقه الخ ولكن في حالة ما...ناك أمارات تنفرد بها األنثى كالحيض و الحملوه، بينما حددها سنة لألنثى17سنة للذكر و18: بـ اإلمام أبو حنيفةأهلية الزواج بسن معينة بحيث حددها اإلسالمي

سنة 18: بـ المالكية، وحددها سنة للذكر واألنثى 15: هم بـ في الرأي المشهور عند الشافعية والحنابلة واألحناف .لكال الجنسين

لإلجابة على هذا التساؤل تضاربت آراء الفقه اإلسالمي هل يجوز زواج الصغار غير البالغين في الفقه اإلسالمي؟ * :إلى اتجاهين

ممن كانوا دون سن البلوغ واستنادهم في بأن زواج الصغار جائز شرعا وهم ):جمهور الفقهاء( يرى االتجاه األول - .»والالئي يئسن من المحيض من نسائكم فإن ارتبتم فعدتهن ثالثة أشهر والالئي لم يحضن «:ذلك لقوله تعالى

الطالق الذي تعتبر فيه العدة ويستنتج حسب هذا الرأي من هذه اآلية أن العدة ال تكون إال في الزواج الصحيح بل أن ومن ثم أشهر 3الفتاة التي لم تحض بعد فعدتها ال يتم إال إذا كان الزواج صحيحا وحسب هذه اآلية إن أثر من أثاره

.يكون زواجها صحيحا


21

أن زواج الصغار باطل بطالنا مطلقا وال أثر له ألن القرآن الكريم جعل النكاح للبالغين لقوله :يرى االتجاه الثاني -، طبقا لهذه اآلية فالشخص ال »وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن أنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم «: تعالى

.يكون بالغا إال بعد انتهاء الصغر وأن بلوغ سن النكاح هي عالمة من عالمات انتهاء تلك الفترةستعصى إبرام عقد الزواج بين الشخصين أو أنهما فأمام هذين الرأيين المتضاربين نرى بأنه في الوقت المعاصر ي -

غير بالغين بلوغ الزواج ألن هذا األخير يحتوي على تكاليف ال نجدها في عقد آخر بل هو عقد من العقود التي تكون ، فهو عقد أساسه تكوين أسرة ورعاية أوالد وأن هذه المسائل تشترط أن يكون الشخص اعتبارفيها ذاتية الشخص محل

ف، بل يكون قادرا على التمييز على ما هو مقبل عليه، وهذا ال يكون إال إذا كان ا وقادرا على تحمل تلك التكاليبالغنؤيد ما ذهب إليه الرأي الثاني وليس ما ذهب ( الشخص بالغا سنا معينا بل حتى البلوغ الطبيعي غير كاف إلدراك ذلك

).إليه الرأي األول :موقف المشرع الجزائري -2

أول ما قام به المشرع الجزائري هو تحديد سن الزواج ال على أساس األمارات الطبيعية بل على االستقاللبعد قانون أساس سن معينة يفترض فيها أن المقبل على الزواج يكون بالغا وقادرا على تحمل متاعبه بحيث قد حددها

مشرع بوضع قانون األسرة قام برفع سن الزواج ، وحين قام السنة للفتى 18سنة للفتاة و 16: بـ 29/06/1963هو أن حدد سن الزواج 27/02/2005، غير أن ما تبناه التعديل الذي تم في سنة 21سنة والفتى بـ18بـ بالنسبة للفتاة

قام المشرع بتحديد سن 1984تشريع ، وأن أهم ما يالحظ على التشريعات المختلفة هو أن سنة لكال الطرفين 19بـ النمو الديمغرافي وإمكانية الزوجة من إدراك ما هي مقبلة عليه : اج بسن عالية وذلك راجع لعد أسباب منها خاصةالزو

.وكذلك تأدية الخدمة الوطنية بالنسبة للذكرأ على هذه القاعدة العامة .قا 7غير أن المشرع لم يعامل كل األشخاص بنفس المعاملة بحيث قد أدرج استثناء في م

ذكرا كان أو أنثى ال تتوافر فيه هذه السن وذلك إذا تضاه للقاضي أن يمنح اإلذن إذا كان المقبل على الزواج وسمح بمقكانت هناك مصلحة أو ضرورة وينبغي على القاضي أن يتأكد من قدرة الطرفين على الزواج، فاإلذن يجب أن يكون

:سابقا للعقد وأن المشرع قد علق اإلذن على شرطين .هناك مصلحة أو ضرورةأن تكون - .أن يتأكد من قدرة الطرفين على تحمل تكاليف الزواج -

سنة فالقاضي من المستحسن أن 18هذه المصلحة يمكن أن تظهر مثال للفتاة اليتيمة فجاء شخص لطلب الزواج وعمرها .يمنح لها اإلذن، كذلك األمر بالنسبة للفتاة التي إذا لم تتزوج لوقعت في الزنا

بينما هذه المصلحة ال يمكن أن نتصورها كما ذهب القضاء الفرنسي إلى الفتاة الحامل عن طريق العالقة غير الشرعية، كل من خطف أو أبعد قاصرا لم " :علىالتي تنص ؟ ع.ق 326/1م عما إذا ينبغي تطبيق وفي هذه الحالة لنا أن نتساءل

، "سنوات 05إلى 01فيعاقب بالحبس لمدة من و شرع في ذلك سنة وذلك بغير عنف أو تهديد أو تحايل أ 18يكمل وإذا تزوجت القاصرة المخطوفة أو المبعدة من خاطفها فال تتخذ إجراءات المتابعة :" على أنه 2وتنص في الفقرة

الجزائية ضد األخير إال بناء على شكوى األشخاص الذين لهم صفة في طلب إبطال الزواج وال يجوز الحكم عليه إالوالقاضي عندما يمنح اإلذن أول ما يحصل عليه هو الخبرة الطبية لمعرفة ما إذا كانت الفتاة حامال ،"بعد القضاء بإبطاله

.لكي ال يختلط الحالل بالحرام، والنيابة العامة سلطتها مقيدة برفع الشكوى التي تكون غالبا من الولي


22

ذن هو أنه جعل سلطة القاضي مطلقة وغير مقيدة بسن معينة ال غير أن ما يعاتب عليه المشرع بتنصيصه على هذا اإلسنة بالنسبة للفتاة و 17بـ على المشرع أن يحدد هذه السن من المستحسنيسمح بانتفائها إبرام العقد ومن ذلك فكان

.ي بالزواج، وهذه السن هي التي تسمح للقاضي عما إذا كانت القدرة من عدمها للطرف المعنسنة بالنسبة للفتى 18 ما حكم الزواج إذا انتفت فيه أهلية أحد الطرفين أو لكليهما معا؟*

:لإلجابة على هذا السؤال تضاربت آراء الفقه الجزائري بحيث يرىأن المشرع قد جاء في هذه المادة بتحديد سن الزواج ولكن لم يعطي لذلك التحديد القيمة القانونية :الرأي األول -

.والتي تسمح بالزواج العرفي أ.قا 22م الالزمة له فهو نهي دون جزاء وخاصة إذا علم الشخص ما تسمح له به إذ أن قانون 29/06/1963قانون ذلك بواسطة يرى أن المشرع أعطى لذلك التحديد القمة الالزمة له و :الرأي الثاني -

األسرة في صياغته األصلية أو التي طرأت عليها التعديالت قد اكتفى فيه المشرع بتحديد سن الزواج وأن بهذا التحديد ال زالت سارية 1963قانون ، بينما المواد األخرى في 1963أ لسنة .قا 01ميكون المشرع قد ألغى بمقتضاه ما ورد في

.مفعولالعلى منع زواج الصغار أي الزواج الذي لم تتوفر 1963أ لـ .قا 03م تنص ما هو الجزاء الوارد في هذه المواد؟*

في أطرافه السن المحددة قانونا ويترتب عليه البطالن من أصله حتى ولو رضي به الطرفان وحتى لو أذن بها ولي طلب بطالن العقد ومن ثم يجوز للطرفان وللولي والورثة والنيابة القاصر، ففي هذه الحالة يجوز لكل ذي مصلحة أن ي

العامة والقاضي من تلقاء نفسه، غير أن البطالن المطلق هذا يتحول إلى بطالن نسبي ويجوز للزوجين فقط المطالبة به وفي حالة زوال ، إذا أصبحت المرأة حامال: في حالة ما إذا دخل الزوج بزوجته ولكن يمكن أن يصحح العقد في حالتين .السبب الذي أدى إلى طلب البطالن أي في حالة بلوغ القاصرين سن الزواج

ما هو موقفنا من هذين الرأيين؟ *في الواقع إننا ال نؤيد ال الرأي األول وال الرأي الثاني بحيث أنه ال يمكن أن يأتي المشرع بنص قانوني دون أن يقابله

.وأن هذه األخيرة هي مقترنة بالجزاء خاصية اإللزامالقانونية نجد الجزاء إذ أن من خصائص القاعدةوقد :" المدني على أنه نمن القانو 02/2م كذلك ال يمكن أن نؤيد ما ذهب إليه الرأي الثاني بحيث قد نص المشرع في

يكون اإللغاء ضمنيا إذا تضمن القانون الجديد نصا يتعارض مع نص القانون القديم أو نظم من جديد موضوعا سبق أن ويستنتج من هذا النص أنه في حالة ما إذا قام المشرع بتنظيم من جديد موضوع قد ، "قرر قواعده ذلك القانون القديمملغيا 29/06/1963قانون لة يكون اإللغاء ضمنيا بالنسبة للقانون القديم ومن ثم يعتبر سبق أن نظمه ففي هذه الحا

بمقتضى هذا النص وال يمكن االرتكاز على قواعده المنظمة للجزاء المترتب على مخالفة سن الزواج وما يؤكد ذلك هو ن األساس القانوني الذي بنيت عليه يختلف ع 1963لقانون أن األساس القانوني الذي اعتمد عليه المشرع عند وضعه

.وذلك يؤكده كذلك التعديل الذي مس هذه المادة أ.قا 07م سنة؟19ما حكم زواج من لم يبلغ سن *

أن الزواج ال يتم إال أ.قا 33و 09و 07و 04مفي الواقع فإنه يستنتج من النصوص القانونية وخاصة منها ما جاء في سنة كاملة وإال كان العقد 19ير ال يكون صحيحا إال إذا كان صاحبه مكتمل األهلية أي له برضا الزوجين وأن هذا األخ

ومن ثم أ.قا 83م غير صحيحا، وبما أن عقد الزواج هو من العقود الدائرة بين النفع والضرر فنطبق عليه ما جاء في متوقفا على إرادة روض يعتبر زواجا ولم يبلغ سن الرشد فزواجه من المف سنة من عمره 13بالغا إذا كان الشخص

هو أن المشرع ، ولكن أن أهم ما يميز هذا العقد باطل بطالنا مطلقافزواجه لم يبلغ هذه السنوإذا كان الشخص الولي إال بعد الحصول أ.قا 07مقد نص صراحة على أن العقد ال يعد صحيحا في حالة عدم توافر سن الزواج المقررة في


23

من ثم فإن موافقة الولي غير كافية في مثل هذا العقد بل يجب إذن القاضي وإال كان العقد فاسدا، على إذن قضائي وويشترط أن يكون هذا اإلذن سابقا للعقد، وأمام هذه المشاكل القانونية فإنه من المستحسن على المشرع الجزائري أن

.أ.قا 07م ن المقررة في يأتي بنصوص صريحة تبين الحكم الواجب تطبيقه في حالة انتفاء الس :عقود الزواج المتوقفة على إذن -

عن وزارة الداخلية والمتضمنة وجوب 11/02/1980الصادرة بتاريخ 02رقم طبقا للتعليمة : زواج األجنبي. أالحصول على رخصة إدارية إلبرام عقد زواج األجانب أمام ضابط الحالة المدنية الجزائري، وأن هذه التعليمة قد أشارت إلى أن األجنبي ال يمكن له أن يقوم بإبرام عقد الزواج إال بعد حصوله على رخصة كتابية مسلمة من طرف

:بشأن ذلك في الحاالت التاليةالوالي ويكون األمر .حالة زواج أجنبيين حاصلين على بطاقة اإلقامة - .حالة زواج األجنبي المقيم مع أجنبي غير مقيم - .حالة زواج جزائري مع أجنبي -

كما أشارت هذه التعليمة على أن زواج المسلمة الجزائرية بغير المسلم غير جائز و ممنوع بتاتا وال يمكن إعطاء .خصة في هذا الشأنالر

23م حيث تنص 13/08/1983الصادر في 81-83رقم لقد نص عليها المرسوم : رخصة مصالح األمن. بال يمكن لموظفي األمن الوطني إبرام عقد زواجهم دون ترخيص بالزواج من الجهة التي لها سلطة التعيين :" منه عل أنه

".لو كان الزوج اآلخر جزائرياأشهر قبل االحتفال بالزواج حتى و 03وذلك خالل 329األول رقم وقد نص على ذلك المنشورين الصادرين عن وزارة العدل، : رخصة مصالح الدفاع الوطني. ج

، وكذلك النصوص المتعلقة بالنظام العسكري 25/06/1968الصادر في 364والثاني رقم 13/06/1967الصادر في الجيش الوطني الشعبي ال يمكن إبرامه إال بعد تقديم رخصة بذلك ممنوحة أي زواج ألي أفراد :" حيث نصت على أنه

، وأن هذه الرخصة تشتمل كذلك إلى جانب العسكريين رجال الدرك الوطني والمجندين "من مصالح الدفاع الوطني .الخاضعين لنظام الخدمة الوطنية

ما حكم الزواج الذي يتم بدون إحدى هذه الرخص؟*

لإلجابة على هذا السؤال نرى بأن هذه النصوص القانونية قد أشارت إلى هذه الرخص من أجل إبرام عقد الزواج، غير هو أن المشرع الواضع لقانون األسرة لم يشير إلى تعليق صحة الزواج على تلك الرخص ومن ثم لالنتباهأن الملفت

.رخصة أيا كانت في الحاالت السابقة يعد زواجا صحيحاإعماال بمبدأ الخاص يقيد العام فالزواج التام بدون


24

:الشهادة الطبية إلبرام عقد الزواج -على أن ملف عقد الزواج ينبغي أن يحتوي على وثيقة الشهادة الطبية أ.قا 2/مكرر 07م لقد نص المشرع في تأكد قبل تحرير عقد الزواج من خضوع يتعين على الموثق أو ضابط الحالة المدنية أن ي:" وذلك بالتنصيص على أنه

الطرفين للفحوصات الطبية ومن علمهما بما قد تكشف عنه من أمراض أو عوامل قد تشكل خطرا يتعارض مع الزواج :، ويستنتج منه ما يلي"ويؤثر بذلك في عقد الزواج

وصات الطبية وأن هذه أن يتأكد الموثق أو ضابط الحالة المدنية قبل إبرام العقد خضوع الطرفين للفح -)1المؤرخ 154-06للمرسوم التنفيذي رقم األخيرة ال تتعلق كما يضن البعض بشهادة أن الزوجة بكرا وإنما تتعلق طبقا

بحيث أن هذه الفحوصات يجب أن أ.مكرر قا 07م والمتعلق بتحديد شروط و كيفيات تطبيق أحكام 11/05/2006في ، وكذلك يمكن أن ينصب الفحص الطبي على )من المرسوم 03م( ليل فصيلة الدمشامل وكذلك بتح تتعلق بفحص عيادي

أو القابلية لإلصابة ببعض األمراض وإلى جانب ذلك يمكن /قصد الكشف عن بعض العيوب و ةالسوابق الوراثية والعائليمكن أن تشكل إجراء فحوصات أخرى من أجل الكشف عن بعض األمراض التي يللطبيب أن يطلب في حالة الضرورة

طالبي الزواج ينبغي أن يقدما هذه الشهادة في مدة ال يزيد تاريخها :" خطرا للزوج أو الذرية، و ينص المرسوم على أن ."أشهر 03عن

أن يتأكد الموثق أو ضابط الحالة المدنية بعلم الطرفين بما قد كشفت عنه الفحوصات الطبية من أمراض أو -)2يجب على الموثق أو :" من ذات المرسوم بقولها 07م عوامل قد تشكل خطرا متعارضا مع عقد الزواج وهذا ما أكدته

طرفين في آن واحد من علمهما بنتائج الفحوصات التي خضع ضابط الحالة المدنية التأكد من خالل االستماع إلى كال ال . "لها كل منهما وباألمراض أو العوامل التي تشكل خطرا متعارضا مع الزواج

أصدرت وزارة الشؤون الدينية واألوقاف رخصة 14/12/2003وما ينبغي اإلشارة إليه في هذا الصدد هو أنه في دا الزواج في الجزائر شريطة أن ال تحمل المرأة، أي استعمال موانع بمقتضاها سمحت لألشخاص المصابين بالسي

.الحمل

.ة في الزواجـالوالي: ثانياأ فنتعرض في هذا المجال إلى شروط الولي ثم ترتيب األولياء ثم زواج .مكرر قا09وهذا ما نصت عليه م

.البالغة العاقلة وننتهي بالوالية التي يخضع لها القصر ومختلي العقل :شروط الولـي -1

:يشترط في الولي الشروط التاليةوالمقصود من ذلك أن يكون الشخص بالغا سن الرشد ومتمتعا بكل قواه العقلية قال يجوز : األهلية الكاملة. أ

إذا كان مجنون جنون متقاطع فإن واليته في حالة إفاقته تجعل عقد ( الوالية ال للصبي وال للمجنون في حالة جنونه، ومن ثم كذلك ال يجوز الوالية للشخص )الزواج صحيحا أما إذا كان محجورا عليه فعقد الزواج باطل بطالن مطلق

.المحجور عليه سواء كان ذلك بسبب الجنون أو العته أو السفهولن «:فال تثبت والية غير المسلم على المسلم إعماال بقوله تعالى: اتحاد الدين بين الولي و المولى عليه. ب

، ولكن إذا كان مثال للمرأة المقبلة على الزواج وهي مسيحية أخ مسلم وأخ »يجعل اهللا للكافرين على المؤمنين سبيال .مسيحي فالوالية في هذه الحالة ألخيها المسيحي أما إذا كانت مسلمة فألخيها المسلم


25

ولى زواج نفسها وقد نهى الرسول يشترط في الولي أن يكون ذكرا ألن المرأة ال تستطيع أن تت: الذكورة. جوقال بأن الزانية هي التي تتولى زواجها، إال أن صلى اهللا عليه وسلم على أن تزوج المرأة المرأة أو المرأة نفسها

ال يمكن العمل بها في ( واألخت وغيرهن من النساء االبناألحناف قد أثبتوا لألم والية اإلجبار على البنت وبنت عما إذا كان يجوز في هذا الصدد لألم الحاضنة أن تكون وليا على أبنائها في عقد م لنا أن نتساءل ، ومن ث)الجزائروفي حالة الطالق يمنح القاضي الوالية لمن أسندت له حضانة :" أ تنص صراحة.قا 87/3م خاصة وأن الزواج؟عقد زواج من هو تحت واليتها ألنها هي ذاتها فإنه ال يجوز للمرأة أن تكون وليا في أ.قا 222م ، فإعماال بـ "األوالد

نص عام، 87م .( أ.قا 11مأو شخصيا ال يمكن لها أن تتزوج ولو كانت مطلقة أو أرملة إال بحضور شخص ذكر، .)نص خاص، ومنه الخاص يقيد العام 11م :ترتيب األولـياء -2

الفقه اإلسالمي وكذلك القانون الوضعي وخاصة يجوز مخالفة الترتيب الذي جاء به والمقصود بذلك هو أنه الأ بالنسبة للمرأة البالغة، وقبل وبعد التعديل بالنسبة للقصر من كال الجنسين، وعليه .قا 11قبل التعديل الذي طرأ على م

ول فإنه ال يجوز أن يحل شخص من األقارب محل الولي الشرعي فإذا كان مثال المقبل على الزواج له أب فالوالية تؤ .إلى األب وال يمكن أن يستخلفه الجد وال العم وإال كان العقد تم بدون ولي

بعد ما أصبح ترتيب األولياء غير إجباري بالنسبة للمرأة البالغة العاقلة حيث 2005بينما بعد تعديل قانون األسرة سنة ، فأصبحت تنص بعد التعديل ..."بهايتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقار:" أ تنص على أنه.قا11كانت م

، ومن ثم فإن "تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص آخر تختاره:" على .للمرأة العاقلة الحرية التامة في اختيار من يحضر زواجها

):التعديلقبل ( والجدير بالمالحظة أن الترتيب يكون إجباريا على األساس التالي .وهو األب فالجد وإن عال: قرابة األبوة - .وهو االبن وابن االبن وإن نزل: قرابة البنوة -

.وهو األخ الشقيق واألخ ألب: قرابة األخوة -

.وهو العم الشقيق والعم ألب: قرابة العمومة -

.للقاضيوإذا انعدمت هذه القرابات فالوالية ). هذا الترتيب على أساس حق الشخص في الميراث( :زواج البالـغة العاقـلة -3

ذهب جمهور لقد تضاربت آراء الفقه اإلسالمي حول زواج المرأة البالغة العاقلة وذلك إلى رأيين أساسيين بحيث وأن أساس هذه الوالية أن البالغة العاقلة ليس لها أن االختيارإلى القول أن المرأة البالغة العاقلة تثبت عليها والية الفقهاء

تنفرد بأمر زواجها بل أن لوليها سلطان معها فهما شريكان في زواجها ويتولى هو الصيغة، ألنهم يرون أن النساء ال لك تزويج يتولين إنشاء العقد وإن كان البد من رضاهن وإذا وكلت أمرها لغير وليها فال يصح هذا الزواج ألنها ال تم

:وقد استدل هذا الرأي بما يلينفسها بنفسها فال تستطيع تمليك غيرها ما ال تملكه، وال تنكحوا «:، وقوله تعالى»وانكحوا األيامى منكم والصالحين من عبادكم «:في قوله تعالى: القرآن الكريم. أ

.دل إلى أن الزواج إليهم، ففي هاتين اآليتين الخطاب موجه إلى األولياء فت»المشركين حتى يؤمنوا


26

أي امرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل «:قوله صلى اهللا عليه وسلم: السنة النبوية. ب، وانطالقا من هذين الحديثين ال يمكن للمرأة أن »ال نكاح إال بولي وشاهدي عدل «:، وقوله صلى اهللا عليه وسلم»باطل

.وافقة الوليتنفرد بزواجها بل البد من مأن الزواج يعد من األمور الخطيرة في حياة الشخص من حيث تكاليفه المادية والمعنوية لذلك ليس : المعقول. ج

من مصلحة المرأة أن تنفرد بعقد زواجها فقد تجهل كثيرا من أمور الرجال لذا البد أن يكون زواجها بموافقة وليها لكثرة ها النساء عادةتجاربه ومعرفته ألمور ال تطلع علي

بجواز زواج البالغة العاقلة بدون ولي ويعتبر العقد في هذه الحالة صحيحا ال )أبو حنيفة( يرى الرأي الثانيفي حين

:باطال، واستدل باألدلة التالية، فالخطاب موجه في »فإن طلقها فال تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره «:في قوله تعالى: القرآن الكريم. أ

.عقد زواجها بمفردها ودون إذن وليهاهذه اآلية إلى المرأة ال للولي ومن ثم لها الحق أن تنشأ األيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها وإذنها «:قوله صلى اهللا عليه وسلم: السنة النبوية. ب .ة لها الحق في أمر زواجها فهو متروك لها، هذا الحديث يبين أن المرأة العاقلة البالغ»سكوتها

هو أن المرأة عندما تزوج نفسها فإنها تتصرف في حق خاص لها وهي كاملة األهلية، فتصرفها : المعقول. ج .هذا يعتبر صحيحا فلها الحق أن تقوم بإبرام كل العقود األخرى واألولى أن يكون لها الحق في إبرام عقد الزواج

ونص على أنه يجوز للمرأة البالغة أن تقوم بإبرام عقد زواجها بحضور أ.قا 11م أمام هذين الرأيين جاء المشرع بـ

وليها الذي يمكن أن يكون أي شخص تختاره هي، وبهذا النص يكون المشرع قد خرج عن موقف جمهور الفقهاء وعند انعدام هذا الشرط وبعد الكفاءةير اشترط في الزوج وكذلك لم يأخذ بما ذهب إليه المذهب الحنفي، إذ أن هذا األخ .موافقة المرأة البالغة على الزواج يجوز للولي أن يعترض عليه

إذا زوجت الكبيرة نفسها :" األحوال الشخصية بقوله.قا 27م الذي أجاز للولي في القانون السوريوهذا ما تبناه كذلك ."ئ لزم العقد وإال فللولي طلب فسخ النكاحفإن كان الزوج كف من غير موافقة الولي

إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق :" أ على أنه.المعدلة قا 33/2م وما يؤكد عدم ضرورة الولي هو ما نصت عليه ، فهنا المشرع في هذه المادة "أو ولي في حالة وجوبه يفسخ قبل الدخول وال صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل

.صراحة على الولي في حالة وجوبهينص فالمشرع قبل تعديل قانون األسرة كان ينص صراحة على أن الولي ركن من أركان الزواج بالنسبة للبالغة العاقلة وإذا انتفى هذا الركن كان الزواج باطال قبل الدخول ويصحح بعده، وإذا انتفى منه الولي والصداق أو الولي والشاهدين

.تى ولو تم الدخولفالزواج باطل حأما بعد التعديل ففرق المشرع بين زواج البالغة العاقلة واعتبر زواجها صحيحا حتى بدون ولي في حالة ما إذا طبقنا ما

وال يكون الولي واجبا عند "الولي في حالة وجوبه:" أ المعدلة تطبيقا حرفيا وذلك باستعماله.قا 33/2م نص عليه في .أ.قا 11/2م منته إبرام العقد إال ما تض

" :على أنه 07/12/1966وتطبيقا لكل ما قيل قضت المحكمة العليا قبل صدور قانون األسرة في قرارها الصادر في من المقرر في الشريعة اإلسالمية أن الزواج المنعقد بدون رضا ولي الزوجة هو زواج باطل بطالنا مطلقا ومن ثم

غير أن ما يعاتب على المشرع أنه ال يمكن أن تحل تلك العالقة الجنسية بين ،"هيجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفس


27

الزوجين محل الولي ألن الفقه اإلسالمي قضى بوجوب الولي العتبارات مختلفة منها ما هي مستنبطة من النصوص بد من التفرقة بين كان ال 27/02/2005الشرعية ومنها ما هي اجتماعية ولكن فإنه طبقا للنصوص السابقة لتعديل

.المرأة الثيب والمرأة البكراألمرين التاليين بين هل هي ثيب ومنعها وليها من الزواج فعلى القاضي أن يسأل في هذه الحالة وضعية المرأة بالثيبفإذا كان األمر يتعلق

الثيب أحق بنفسها من «:يه وسلمفإن كانت ثيبا أمره بتزويجها فإن امتنع زوجها عنه استنادا لقوله صلى اهللا عل أم بكر؟ .»وليها

فإن القاضي قبل أن يعقد زواجها بمن هي راغبة فيه المطلوب منه أن يرجع الطلب إلى أبيها المرأة بكرابينما إذا كانت لمعرفة رأيه في هذا الزواج فإن وافق الولي فاألمر ال يثير أي إشكال أما إذا رفض فعلى القاضي أن يطلب منه سبب

ه فإن كان معقوال رفض القاضي القيام بتزويجها أما إذا كان تافها أمره بتزويجها فإن رفض زوجها القاضي، رفضومتى تبين في قضية الحال أن األب :" بأنه 30/03/1993وتطبيقا لذلك قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في

ا االمتناع فإن القضاة بقضائهم بإذن المدعية بالزواج امتنع عن تزويج ابنته دون توضيح األسباب التي بني عليها هذ ."طبقوا صحيحا القانون ومن ثم استوجب وجوب رفض الطعن

:زواج القصر ومختلي العقل -4

إن النصوص القانونية المتعلقة بالزواج والسارية المفعول في الجزائر ال تتضمن في طياتها والية اإلجبار ال بالنسبة للبكر و ال للصغار وهي جاءت بذلك مخالفة لمذهب اإلمام مالك، أما عدم قوله بوالية اإلجبار بالنسبة للبكر نرى

فيبين عما إذا كان راضيا برأيهله الحق أن يدلي سنة 19فكل من بلغ أنه قد حدد سنا معينة إلبرام عقد الزواج ومنهال يجوز للولي أبا كان أو غيره أن :" أ المعدلة حيث نصت على أنه.قا 13م بالزواج أم ال، وهذا يتأكد كذلك من خالل

."يجبر القاصرة التي في واليته على الزواج وال يجوز له أن يزوجها بدون موافقتهالنسبة لزواج مختلي العقل فإنه يجوز للولي أن يتولى زواجه شريطة أن يكون في ذلك الزواج مصلحة له وأن هذه أما با

.المصلحة من المفروض ال يقدرها إال القاضي

.الصداق في الزواج :ثالثا :تعريف الصداق -1

على الرجل في مقابل االستمتاع المال الذي أوجبه الشارع للمرأة في الفقه القديممن حيث تعريف الصداق هو ، فيأخذ على هذا التعريف أنه قد اعتمد على أن المهر يعطى للمرأة بسبب االستمتاع بها ومع العلم بها بسبب عقد الزواج

فإن هذا الشرط يعطى لكل امرأة حتى ولو كان زوجها مصاب بقصور جنسي بحيث لو أخذنا بذلك التعريف لما ألزمنا ما يدفعه الزوج إلى زوجته :" من عرفه على أنه وهناك من الفقها المرض إعطاء المهر لزوجته الشخص المصاب بهذ

أي عطاء وهدية، وهذا ما أخذ به »وآتوا النساء صدقاتهن نحلة «:مستندين في ذلك بقوله تعالى "على سبيل الهديةولكن ،"لة للزوجة من نقود أو غيرهاالصداق هو ما يدفع نح:" على أنه أ.قا 14م المشرع الجزائري حيث عرفه في

أمام هذا التعريف فإن أحكام الهدية تختلف عن أحكام المهر سواء من حيث شرعيتها أو من حيث ضمان العيوب الخفية، فال يجوز أن يكون محال للمهر إال ما هو مباح شرعا ومن ثم فإن كل ما ليس له قيمة من الناحية الشرعية ال يمكنه أن

كالخمر مثال، بينما هذا األخير يجوز أن يكون محال للهدية، وكذلك فالزوج مسؤول عن العيوب الخفية، كما يكون مهرا


28

يحق الرجوع فيها إذا كان األمر يتعلق بالوالدين إال ما أ.قا 211م أنه ال يجوز الرجوع في المهر، أما الهدية فطبقا للـ على أساس أنه هدية، بل هو حق مالي أوجبه اهللا سبحانه وتعالى استثني منه بنص قانوني فال يمكن أن نكيف المهر

للمرأة على الرجل في عقد الزواج الصحيح أو الدخول بشبهة أو بعد الدخول في عقد فاسد فهو على أساس ذلك عبارة .عن اإلخالص والعزم ودليل تعلق الرجل بالمرأة من أجل بناء أسرة متينة

:الطبيعة القانونية للمهر -على أنه ركن من أركان المذهب المالكيقه اإلسالمي بشأن الطبيعة القانونية للمهر، بحيث كيفه فلقد اختلف ال

)الحنفية،الشافعية،الحنابلة( يرى جمهور الفقهاءعلى إسقاطه، بينما االتفاقعقد الزواج ومعنى ذلك أنه ال يجوز للزوجين لك يصح العقد حتى ولو لم يسمى فيه المهر بمعنى أدق ال يتوقف العقد بأن المهر هو حكم أو أثر من أثار الزواج وبذ

وال صحته على ذكر المهر فيه ألنه ليس ركن من أركان عقد الزواج، والمقصود بذلك أنه لو تم الزواج على أساس لصور مهر اشتراط عدم المهر أو سمي مهر ما ال يصلح كمال فالشرط باطل والعقد صحيح ويجب للمرأة في كل هذه ا

، »وال جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة «:بقوله تعالى االتجاهالمثل وقد استدل هذا والمقصود بالفريضة في هذه اآلية المهر ومن ثم قد أجاز اهللا سبحانه وتعالى الطالق حتى ولو لم تتم تسمية المهر وهذا

بدون مهر هو زواج صحيح ألنه يتبعه الطالق، ومن السنة النبوية ما قضى عليه الصالة ما يؤدي بالقول إلى أن الزواج والسالم لبروع بنت واشك األشجعية بأن لها الحق في المهر بعد وفاة زوجها حتى ولو لم تتم تسمية ذلك المهر أي بأن

.لها مهر المثلعلى 09/06/1984قانون له أن كيف األمر في أما المشرع الجزائري أمام هذين الرأيين المتضاربين فقد سبق

بحيث جاء في هذه المادة تحت عنوان أركان أ قبل التعديل.قا 09م أساس أنه ركن من أركان عقد الزواج وذلك في ."يتم عقد الزواج برضا الزوجين و بولي الزوجة وشاهدين وصداق:" الزواج على أنه

أ قبل .قا 33م ، غير أن ..."يفسخ النكاح إذا اختل أحد أركانه:" ديلأ قبل التع.قا 32م وكان المشرع يرتب في إذا تم الزواج بدون ولي أو شاهدين أو صداق يفسخ قبل الدخول وال صداق فيه ويثبت :" التعديل كانت تنص على أنه

شرع بالتعديل ، في حين جاء الم"بعد الدخول بصداق المثل إذا اختل ركن واحد ويبطل إذا اختل أكثر من ركن واحدمكرر 09م فيشرط من شروط صحة عقد الزواج الذي طرأ على أحكام الصداق من حيث أنه قد كيفه على أساس أنه

إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه :" أ المعدلة على أنه.قا 33/2م وجاء في أ المعدل.قا ."لدخول بصداق المثليفسخ قبل الدخول وال صداق فيه ويثبت بعد ا

:شروط الصداق -2

:يشترط في صحة تسمية الصداق الشروط التاليةمن كل :" ... أ بقوله.قا 14م وهذا ما أشار إليه المشرع الجزائري في : أن يكون الممهور ماال متقوما شرعا. أ

أو المخدرات، ومن ثم ال يجوز تسمية األشياء التي ال تقوم بمال كمهر بعض قارورات الخمر وكذا "ما هو مباح شرعااألموال المتحصل عليها من هذه األشياء ال يجوز أن تكون مهرا، ومن ثم فإن المشرع لم يحدد األشياء التي تمهر بها

جوز أن تكون المنافع مهرا كزراعة قطعة أرض لمدة المرأة بل قد أطلق جنسها ونوعها وقيدها فقط بالشرعية، ومن ثم يمعينة من الزمن، ومن ثم إذا سمي للمرأة صداق نصفه مباح شرعا واآلخر حرام فإنها تستحق في هذه الحالة األكثر من

.المسمى حالل ولها الحق أن تقاضي زوجها بشأن هذا المبلغ أما النصف اآلخر فيسقط حقها فيه


29

فال تصح تسمية عين متنازع عليها مثال قطعة أرض بين الورثة : لى تسليمه عند العقدأن يكون مقدورا ع. ب .نزاع فال يجوز تسمية القطعة أو جزء منها محلوهي

وال عين مفقودة أو مغصوبة وإن كان تحصيلها ممكنا كما لو تزوجها بعقار ثم ظهر أنه لغيره، فبشأن هذه الحالة :يناألخيرة قد فرق الفقه بين حالت

:الحالة األولى* بأن هذا المال مغصوب وهما راشدان فسخ العقد قبل الدخول ويثبت بعده ) الزوج والزوجة( إذا كانا يعلمان : المالكية -

.ثلبمهر الم .يرون بوجوب مهر المثل وصحة العقد: الشافعية والحنابلة -المغصوب تلك التسمية فلها الحق في ذلك، أما إذا لم يرون بصحة العقد مع الفرق أنه إذا أجاز مالك المال: الحنفية -

.يجيزه فلها بدل المسمى من المثل أو القيمةوأمام هذه اآلراء الفقهية فإن المشرع في القانون المدني ينص على أن العقد الذي يكون محله مال الغير عقد قابل

.لإلبطال بمعنى لو أجازه المالك يبقى العقد صحيحا :ثانيةالحالة ال*

فالعلم المعتبر هو علم الولي، فإذا لم تكن الزوجة تعلم بغصب المال سنة 19أما إذا كان أحدهما غير راشد أي لم يبلغ .جاز هذا األخير حتى ولو رجع المغصوب منه عليها، فيأخذ ماله وترجع على زوجها بقيمته

احشة كمن لو قال لزوجته أن مهرك دار فال يجوز أن يكون مجهوال جهالة ف: أن يكون الممهور معلوما. جولكن بدون تحديد ال نوعها وال مكانها، فهنا يكون المهر كأن لم يكن ويفسخ العقد عند المالكية قبل الدخول ويستمر بعده

.بمهر المثل، أما إذا كانت الجهالة يسيرة فال بأس بأن يكون المهر صحيحا فيؤخذ من الوسط :مقدار المهر -

الفقه اإلسالمي على أنه ليس للمهر حد أعلى يقف الناس عنده وهذا النتفاء النص القرآني والحديث لقد اتفق ، والمقصود »وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وأتيتم إحداهن قنطارا فال تأخذوا منه شيئا «:النبوي، أما قوله تعالى

ذلك فهناك بعض الدول وخاصة من دول الخليج العربي قد ولكن بالرغم من به المال اليسير وال التحديد في هذه الحالة،حددت في الوقت الراهن الحد األقصى للمهر فهاهي اإلمارات العربية المتحدة قد قامت بتحديد المهر على أساس

درهم وذلك حتى ال يكون هذا األخير عائقا بالنسبة للرجال ممن يرغبون الزواج بهن، وهناك ظاهرة أخرى 20000لهذا الغالء هو طائفة من السعوديين أصبحوا يتجهون إلى اليمن من أجل الزواج باليمنيات النخفاض المهور نظرا .هناك

دراهم من 3دينار من الذهب الخالص أو ¼بـ المالكيةبينما قد تضاربت أراء الفقهاء بشأن الحد األدنى للمهر فحدده ما إذا سمى الزوج أقل من هذين المبلغين واتضح أمره قبل الدخول الفضة الخالصة، وال يجوز أن يكون أقل من ذلك، أ

كان عليه إكماله إلى الحد األدنى أو فسخ النكاح بالطالق، فإن اختار الحل الثاني فعليه نصف المهر مما سماه لها وإن تم الطرفان على أقل من ذلك دراهم أو ما يساويه فلو اتفق 10إلى أن أقل المهر الحنفيةالدخول فلها مهر المثل، وذهب

أنه ال حد ألحد بل يصح كل ما هو مال شرعي مستندين بذلك في الشافعية و الحنابلةتلزم العشرة في هذه الحالة، ويرى فهذه اآلية اشترطت أن يكون الزواج بالمال ولكن من غير ،»وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم «:قوله تعالى

ا كانت قيمة المهر فهي جائزة ولو خاتم من حديد كما قال صلى اهللا عليه وسلم، وهذا ما أخذ به تحديد ومن ثم مهم


30

المهر هو ما يدفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها من كل ما هو مباح :" المشرع الجزائري بالتنصيص صراحة على أن ".شرعا

: تأجيل وتعجيل الصداق -

ل الشريعة اإلسالمية أن يكون الصداق معجال أو مؤجال وهذا ما نصت لقد أباح المشرع الجزائري على منوا، ومن ثم فإنه يجوز للزوجة أن تقبض "يحدد الصداق في العقد سواء كان معجال أو مؤجال:" أ المعدلة.قا 15م عليه

يكون الصداق صداقها حتى ولو لم يتم الدخول بعد، بل حتى ولو تمت الخطبة دون إبرام العقد وفي هاتين الحالتينأن يكون الصداق كله مؤجال حتى ولو كان ذلك إلى أجل معلوم، المالكية معجال، ومن وجهة الفقه اإلسالمي يكره عند

وكما أنه يجوز تجزئة الصداق فيكون جزء منه مؤجال والباقي معجال، وإن تأجيل وتعجيل الصداق هو من اختصاص .في البلدالطرفين أي الزوجين أو في حالة ما إذا لم يذكر شيء حول التأجيل أو التعجيل في العقد فيتبع العرف السائد

:نوعـا الصـداق -3

.الصداق المسمى وصداق المثل: ينقسم الصداق إلى نوعينهو ذلك المبلغ من المال الذي اتفق عليه الزوجان كصداق وتمت تسميته في العقد وهذا ما : الصداق المسمى. أ

أ.قا 15أشارت إليه م أسرة أبيها كأختها مثال أو بنت عمها أو بنت وهو مهر امرأة تماثل الزوجة وقت العقد من : صداق المثل. ب

أختها، وال يعتبر مهر المثل مهر أمها و ال خالتها، ويشترط في هذه المرأة تساويها مع الزوجة من حيث السن والجمال .والصحة والمال والثقافة واألدب والعقل والبكارة

في حالة عدم تحديد قيمة الصداق تستحق :" لة بقولهأ المعد.قا 15/2م وقد أشار المشرع الجزائري إلى مهر المثل في إلى صداق المثل في حالة ما إذا تم الزواج بدون صداق وقد أتبعه أ.قا 33/2م ، وكما أشارت "الزوجة صداق المثل

.دخول فالمرأة في مثل هذه الحالة تستحق صداق المثل :مؤكدات الصداق -

.تي انتهى بها الزواجيتأكد الصداق كله أو نصفه حسب الحاالت ال أ.قا 16م :مؤكدات الصداق بالعقد الصحيح*

وهو الوطأ من الزوج لزوجته غير أنه ال يشترط في هذا الوطأ الموجب لكل المهر أن : الدخول الحقيقي -)1جنسيا يحصل في غياب الموانع الشرعية كالحيض أو النفاس أو الصيام، وال يعني ذلك أنه يجوز للزوج أن يرتبط

بزوجته وهي حائض أو نفساء أو صائمة ليس صيام التطوع، بل الوطأ في هذه الحاالت كلها حرام ولكن إذا تم فيتأكد فما استمتعتم به منهن «:لها كل المهر وكما أنه ال يشترط فيه إزالة بكارة الزوجة وهذا ما أشار إليه اهللا تعالى في قوله

.»فآتوهن أجورهن فريضةفالوفاة تؤكد للزوجة جميع المهر حتى ولو لم يكن قد تبع الزواج دخول سواء أكان : حد الزوجينوفاة أ -)2

حقيقيا أو حكما ومع اشتراط عند المالكية أن يكون المهر مهرا مسمى أما إذا لم تتم تسمية المهر فليس لها الحق فيه أساسه العقد الصحيح الذي تم بين الزوجين وبالوفاة ال ولكن عليها العدة ولها الميراث ومن ثم فإن تأكيد المهر بالوفاة

ينفسخ العقد وإنما ينتهي النتهاء مدته وبما أن المهر أصبح واجبا بالعقد صار دينا على الزوج والديون ال تسقط بالوفاة،


31

الزوجة تستحق من المقرر شرعا أن :" بقولها 09/03/1997وهذا ما أشارت إليه المحكمة العليا في قرارها الصادر في ، وعليه إذا توفي الزوج قبل أن يدخل بزوجته وكان صداقها مؤجال ففي هذه "كامل الصداق إذا توفي الزوج قبل الدخول

والعكس صحيح بالنسبة للزوجة عند ( الحالة تستحق الصداق من تركة زوجها المدين وكذلك تستحق الميراث كزوجة ).وفاتها تطبق نفس القاعدة

فهل يتأكد للمرأة الصداق بأكمله؟ الوفاة ناتجة عن تصرف إرادي، أما إذا كانتفي الحقيقة لقد اتفق الفقه اإلسالمي على أنه يتأكد المهر إذا كان الموت ناتج عن قتل أجنبي أو بفعل الزوج أي يقتل

راء الفقه اإلسالمي في أو قتل زوجته ففي هذه الحاالت كلها يتأكد للزوجة المهر كله، بينما تضاربت آ) انتحار( نفسه يرى جمهور الفقهاءوكان ذلك قبل الدخول بها ففي حالة انتحارهاحالة إذا انتحرت الزوجة أو قامت بقتل زوجها عمدا،

أنها ال يرى زفر من األحناف، بينما )االنتحار( أنها تستحق كل المهر ألن حق ورثتها تعلق بالمهر فال يسقط بعملها .لحالة وذلك بسبب فوات حق الزوج عليهاتستحق شيئا في هذه ا

أن حقها في المهر يسقط بصفة نهائية فهي تحرم في هذه الحالة من فيرى الشافعية والمالكية إذا قتلت زوجها عمداأما يرى الحنفية والحنابلة الميراث فأولى أن تحرم من الصداق وباإلضافة إلى ذلك قد أنهت الزواج بمعصية، بينما

بأن لها الحق في الصداق ألن الجريمة التي ارتكبتها لها عقوبة مخصصة في الشريعة اإلسالمية وفي هذه واإلماميةالحالة ال يدخل ضمن هذه العقوبة إسقاط حق الزوجة في المهر، ولكن أمام هذين الرأيين المتضاربين فإنه من

.جرائم سببا في النعمالمستحسن األخذ بما ذهب إليه الرأي األول ألنه ال يمكن أن تكون الالمقصود بالخلوة الصحيحة هو غياب الزوجين عن األنظار في مكان : الخلوة الصحيحة أو الدخول الحكمي) 3

يأمنان فيه عن دخول الغير عليهما واطالعه عليهما بدون إذن وفي هذه الحالة حتى يتأكد المهر كله يشترط أن يكون الخلوة فاسدة وال صحيحة وكما أنه خالفا للدخول الحكمي يشترط أن تتم الخلوة الزواج صحيحا أما إذا كان فاسدا تكون

).النفاس والحيض والصيام( في غياب الموانع الشرعيةبأن يرى كل من الحنفية والحنابلةولقد اختلفت أراء الفقهاء حول تأكيد الصداق بأكمله في حالة الخلوة الصحيحة بحيث

الخلوة الصحيحة تؤكد للمرأة كل الصداق ويعني بذلك أن النصف األول يتأكد بالعقد والنصف الثاني يتأكد بالخلوة، في أن مكوث الزوجة في بيت زوجها مدة سنة يتأكد به كل الصداق دخل بها أو لم يدخل بها، أما يرى المالكيةحين

لمهر إال بالدخول الحقيقي أي الوطأ، وسبب اختالف الفقهاء مرجعه قوله فيرون بأن الزوجة ال يتأكد لها كل ا الشافعيةوإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وأتيتم إحداهن قنطارا فال تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا وكيف «:تعالى

.»تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذنا منكم ميثاقا غليظا .فكلمة أفضى الواردة في هذه اآلية يقصد بها اإلفتضاء أي االختالءفحسب الرأي األول

.بينما يرى الشافعية أن المراد من هذه الكلمة هو الدخول الحقيقيمن كشف خمار امرأته ونظر إليها وجب الصداق «:وقد أضاف الرأي األول ما جاء به الرسول صلى اهللا عليه وسلم

.»دخل بها أو لم يدخل بهاعلى أن الزوجة تستحق الصداق كامال بالدخول ولكن بدون أ.قا 16م ن زاوية القانون فقد نص المشرع في وأما م

أن المشرع أخذ بالنوعين وهو ما جاء في أ.قا 16م التفرقة بين الدخول الحكمي والدخول الحقيقي، ومما يؤكد تفسير من المقرر شرعا أن:" بأنه 02/10/1989صادر في القرارات الصادرة عن المحكمة العليا بحيث جاء في قرارها ال

بها في بيته وغلق بابه وهو الذي يعبر عنه شرعا بإرخاء الستور أو انتقال الزوجة إلى بيت الزوجية واختالء الزوج الت ، وهذا ما جاء ليؤكد ما ق"يعتبر دخوال فعليا يرتب عليه اآلثار الشرعية وتنال الزوجة كامل صداقها االهتداءخلوة


32

من المتفق عليه فقها أن الخلوة الصحيحة توجب جميع الصداق :" حيث قضت بأنه 19/11/1984به نفس المحكمة في ."المسمى

:ومن ثم فالدخول الحكمي يتفق مع الدخول الحقيقي في الحاالت التالية .وجوب نفقة العدة للمطلقة - .تأكد المهر بأكمله في كلتا الحالتين -

.سواء كان دخوال حقيقيا أو حكمياثبوت نسب الولد -

.يحرم على الزوج الزواج بمحرم للزوجة حتى تنتهي عدتها -

.عدم جواز الزواج بالخامسة قبل انتهاء العدة -

:بينما تختلف الخلوة الصحيحة عن الدخول الحقيقي في األمور التالية .الخلوة ال تحرم فروع الزوجة عن الزوج - .لقة طالقا ثالثا فالمانع يبقى قائماإذا اختلى الزوج الثاني بالمط -

.الطالق بعد الدخول يكون بائنا ورجعيا أما الطالق بعد الخلوة ال يكون إال بائنا -

بمعنى . بمجرد الدخول بالزوجة يصبح الزوجان في حكم المحصنين أما في حالة الخلوة فاإلحصان غير ثابت -ما من زنا بعد الدخول الحقيقي فعقوبته الرجم ألنه بين) شرعا(جلدة 100من زنا بامرأة بعد الخلوة يعاقب

.محصن

:مؤكدات المهر في العقد الفاسد*

في حالة ما إذا قضي بفساد العقد فالمرأة ال تستحق شيئا من مهرها إذا لم يكن قد أتبع ذلك دخول أما بعد الدخول .فلها الحق في المهر

:سقوط نصف المهر وبكامله ونكاح الشغار -4

:سقوط نصف المهر. أ ):أ.قا 16م ( يسقط نصف المهر على النحو التالي

.أن يكون عقد الزواج عقدا صحيحا - .أن يكون الطالق هو سبب فك الرابطة الزوجية - .قبل الدخول بنوعيه) الطالق( أن تتم الفرقة -

وإن طلقتموهن من قبل أن «:لقوله تعالىفإذا توافرت هذه الشروط مجتمعة فالمرأة تستحق نصف المهر وذلك استنادا .»تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم

الزواج عن طريق الفاتحة أو العرفي ففي هذه الحالة إذا لم تؤدي هذه العالقة إلى الزفاف وتم حلها فالمرأة - .تستحق نصف المهر ونحن هنا لسنا بما يسمى العدول عن الخطبة بل طالق

:صداق بكاملهسقوط ال.ب :يسقط الصداق بكامله إذا طرأ على الزواج سبب من األسباب التالية

إذا فسخ العقد لسبب ممن جهة الزوجة وكان هذا السبب غير شرعي كردتها عن اإلسالم فهنا يسقط المهر - .بكامله في هذه الحالة شريطة أن ال يكون قد دخل بها


33

).أ.قا 54م ( له سواء دخل بها أو لم يدخل بهاإذا خلعت الزوجة زوجها على الصداق ك -كذلك يسقط المهر بكامله في حالة ما إذا تم الزواج بدون مراعاة شروط صحة عقد الزواج وتم الطالق بفسخه -

.قبل الدخولفي حالة ما إذا تنازلت الزوجة عن حقها في مهرها لزوجها أي وهبت له المهر فهنا يسقط الصداق سواء دخل -

.أو لم يدخل بها بها :نكاح الشغار. ج

والمقصود به هو أن يتزوج اثنان امرأتين على أن تكون إحداهما في نظير صداق أخرى وقد نهى الرسول صلى ، »ال شغار في اإلسالم «:اهللا عليه وسلم عن هذا الصداق واعتبره الفقه اإلسالمي فاسدا بحيث قال عليه الصالة والسالم

:المالكية ثالثة صوروللشغار عند مهرا، إلحداهماوهو أن يقول الزوج زوجني أختك على أن أزوجك أختي على أن ال يكون : شغار صريح -

.فحكم هذا الزواج البطالن قبل الدخول أو بعده ولها مهر المثل بعد فسخ الزواج بعد الدخولختي بنفس المبلغ، فحكمه دج على أن أزوجك أ 5000وهو أن يقول له زوجني أختك بـ : وجه الشغار -

.البطالن قبل الدخول فقط وللمرأة في حالة الدخول األكثر من مهر المثل أو المهر المسمى

دج على أن أزوجك أختي، فحكمه يفسخ قبل الدخول 100وهو أن يقول له زوجني أختك بـ : المركب منها -ذا سمى لها مهرا أما إذا لم يتم تسمية لها ويثبت بعده بأكثر من المهر المسمى ومهر المثل هذا في حالة ما إ

.مهر فعقد الزواج يفسخ قبل الدخول وبعده وإذا تم الدخول فلها مهر المثل مع فسخ العقد

:بعض األحكـام

قد اعتبرته بعض القرارات الصادرة عن القضاء الجزائري بأنه فسخ وال طالق بمعنى :الطالق قبل البناء -1إذا تم عقد الزواج بتوافر أركانه و شروطه فإنه عقد صحيح ولكنه يفسخ قبل الدخول ومن ثم فإن للمرأة إرجاع كامل

قضائية منها خاصة قرارها الصادر المهر لزوجها غير أن هذا الموقف قد انتقد من قبل المحكمة العليا في عدة قراراتالحكم على الصياغة بإرجاع الصداق كامال خطأ في تطبيق القانون إذا تم الطالق قبل :" قضت بأن 16/10/1993في الطالق قبل البناء ليس فسخا ومن ثم يستوجب :" بأن 24/09/1996، وكذلك قضت في قرارها الصادر في "البناء

."امالإرجاع نصف الصداق فقط وال كفي حالة النزاع في الصداق بين الزوجين أو ورثتهما :" أ على أنه.قا 17م تنص :النزاع حول الصداق -2

وليس ألحدهما بينة وكان قبل الدخول فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين وإذا كان بعد البناء فالقول للزوج أو ورثته زائري قد غطى جميع الحاالت التي يكون فيها الصداق محل ونستخلص من هذا النص أن المشرع الج ،"مع اليمين

النزاع بقاعدتين أساسها الدخول من عدمه بحيث إذا تم النزاع من حيث قيمة الصداق أو زمان أو وقت دفعه، فإذا كان اتها بينما ذلك قبل الدخول وفي غياب وسائل اإلثبات فالقول يكون للزوجة مع اليمين أو لورثتها مع اليمين في حالة وف

.إذا كان بعد الدخول فالقول للزوج مع اليمين وفي حالة وفاته فلورثته مع اليمين


34

.موانع الزواج :رابعاالفقه اإلسالمي استنادا على القرآن الكريم والسنة النبوية بين نوعين من الموانع، األولى موانع مؤبدة وفيها ال

هذه الموانع مهما طالت المدة وما دام أنه على قيد الحياة، والثانية موانع يجوز للشخص أن يتزوج بشخص فيه واحد من مؤقتة فهنا المانع يزول بزوال السبب الذي أدى إلى وجوبها، ولكن سواء تعلق األمر بالصنف األول أو الصنف الثاني

.ل بهافإذا تم الزواج في هذه الحالة يعتبر باطال وال يمكن تصحيحه سواء دخل بها أو لم يدخ :الموانع المؤبدة -1

األسباب التي أدت إلى إقامة هذا النوع من الموانع هي متعددة ونقتصر بالقول إن الزواج بالباعدات يعتبر عامل وفيه االختالط إلىمن عوامل تقوية النسل ألن الزواج بالقريبات يؤدي إلى ضعف النسل وإصابته بالعلل، فالدم بحاجة

أي تزوجوا بالغريبات حتى ال تصابوا بعدم تقوية النسل، كذلك من »ال تضووا اغتربوا «:وسلم يقول صلى اهللا عليهالناحية األدبية فالحياة األسرية كثيرا ما تجمع بين األقارب تحت سقف واحد وقد يؤدي توقع إمكان الزواج إلى الفوضى

.بين األقارب وأفراد األسرة :حاالت الموانع المؤبدة. أ

، القرابة الناشئة عن طريق النسب هي الرابطة التي تجمع بين شخصين ينحدران من أ.قا 25م : ة الدمقراب* وهي الصلة بين األصول مباشرة أصل واحد في حدود معينة أو يتفرع أحدهما عن اآلخر، وقرابة الدم قد تكون

كاألخ واألخت بقرابة الحواشيوالفروع، وقد تنشأ من لقاء الطرفين في أصل مشترك من أصولهما وهي ما تسمى ...والعم وبنت العم

فالمانع قائم مهما كانت الدرجة ومن ثم فإنه ال يجوز للشخص التزوج بأصوله ولو علوا لقرابة الدم المباشرةوبالنسبة وبنت البنت وإن نزلت، وما ينبغي اإلشارة إليه هو أن االبنلجدة وإن علت أو بفروعه وإن نزلوا كالبنت وبنت كاألم وا

بمعنى إذا زنا شخص مع فتاة وأنجبت المانع في هذه الحالة يقع حتى ولو كانت العالقة بين الطرفين عالقة غير شرعية .عيطفلة فهذه الطفلة ال تحل ألبيها الطبيعي وليس الشر

وبنات األخ ابنهاأي قرابة الدم غير المباشرة ففيها يحرم التزوج باألخت مطلقا وبناتها وبنات قرابة الحواشيأما وبنات ابنه وابنته مهما نزلن ومهما كانت نوع األخوة وبالعمة مطلقا سواء كانت شقيقة ألب أو ألم ومهما علت وبالخالة

، إال أنه يجوز الزواج بين بنات وأبناء »...حرمت عليكم أمهاتكم «:مصداقا لقوله تعالى أ.قا 25م مطلقا ومهما علت .األعمام وبنات وأبناء األخوال والخاالت

وتحريم هذا النوع معناه التحريم بسبب الزواج فالمصاهرة تربط كل من الزوجين أ.قا 26م : قرابة المصاهرة* :بأقارب الدم من الطرف اآلخر وهي تعتبر مانعا من موانع الزواج وتكون الموانع بسبب القرابة على النحو التالي

"البنات يحرم األمهاتالعقد على :" وذلك وفقا للقاعدة الفقهية القائلة: أصول الزوجة بمجرد العقد عليها - :والمقصود باألمهات هنا هن األم والجدة وإن علت ومهما كان نوعها سواء أبوية أو أموية مصداقا لقوله تعالى

.»أمهات نسائكمو... «

ويعني بذلك بأنه يحرم على الشخص التزوج بفروع زوجته بالدخول بمجرد العقد : فروع الزوجة إن دخل بها -الدخول :" بالفروع هن البنت الصلبية وبنت بنتها وبنت ابنها مهما نزلت وذلك كله طبقا للقاعدة الفقهيةوالمقصود

وربائبكم التي في جحوركم من نسائكم التي دخلتم بهن فإن لم تكونوا ... «:ومصداقا لقوله تعالى "باألمهات يحرم البناتهل تثبت حرمة المصاهرة : ي هذه المسألة وهو متعلق بما يليولكن السؤال الذي يطرح ف »دخلتم بهن فال جناح عليكم

عما إذا كان اللمس بشهوة كالدخول الحقيقي ويعطي أحكامه في لكن قبل اإلجابة على السؤال ينبغي أن نتساءل بالزنا؟


35

عي تضاربت لإلجابة على السؤال وأمام عدم التدقيق في النص التشري التحريم المشترط على الدخول كتحريم الربيبة؟إن اللمس بشهوة :" أبو حنيفة ومالكقال في حين " ال يحرم إال الدخول الحقيقي:" يرى داوود والمزينيآراء الفقهاء بحيث

، مع هذه التفرقة إن أبو حنيفة قد اشترط أن يكون ذلك اللمس في المكان المخصص وذلك أن الرسول صلى "كالدخولوهذا ما ينبغي العمل فنأخذ ما ذهب إليه أبو »من نظر إلى فرج امرأة حرمت عليه أمها وبنتها «:اهللا عليه وسلم قال

.حنيفة ومالك فقال الشافعي ومالكبينما لإلجابة على السؤال األول فقد اختلفت آراء الفقهاء في ثبوت حرمة المصاهرة بطريق الزنا

اهرة فإن زنا بامرأة فال يحرم عليه الزواج بأمها وال بإحدى بناتها إن الزنا ال يثبت به حرمة المص:" في القول المعتمد ".كما ال تحرم هذه المرأة ال على أصول الرجل وال على فروعه فال يمكن للحرام أن يحرم الحالل

إن الزنا تثبت به حرمة المصاهرة بجميع أنواعها ومن ثم ال يجوز للشخص أن :" قال الحنفية وأحمد بن حنبلبينما ، ولكن أمام هذين الرأيين نرجح ما ذهب إليه الرأي األول بحيث أن اهللا عز وجل "تزوج بفروع أو أصول من زنا بهاي

: ثم جاء بعد ذلك وقال عز وجل »...حرمت عليكم أمهاتكم «:عندما ذكر في القرآن الكريم المحرمات من النساء بقولهلمرأة التي زنا بها، وعليه ال يمكن أن يكون الزنا مانعا من موانع ومن ثم فإنه لم يذكر ا »وأحل لكم ما وراء ذلكم «

الزواج بسبب المصاهرة فمن زنا بامرأة فيجوز له عندئذ الزواج بابنتها وكذلك بأمها وإن علت فال يمكن أن نرتب أي .أثر في هذه الحالة

ات للجد مهما عال استنادا أي من كن زوجات لألب أو زوج: أرامل ومطلقات األصول بمجرد العقد عليهن -وهو ما جاء في »وال تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إال ما قد سلف إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيال «:لقوله تعالى

.أ.قا 26/3ماالبن وابن البنت وابنوالمقصود بهن من كن حالئل للفروع أي االبن : أرامل ومطلقات الفروع بمجرد العقد -

والحليلة هي الزوجة عكس الخليلة واهللا عز »وحالئل أبنائكم الذين من أصالبكم «:ذلك مصداقا لقوله تعالىوإن نزلوا ووليس االبن الذي كان محل كفالة فهو في هذه الحالة يعتبر الصلبأي االبن »أصالبكم «:وجل قد ركز على هذه اآليةالذي سمح باستلحاق اللقب بين الكافل والمكفول فإنه 13/01/1992المرسوم الصادر في أجنبي عنها، بمعنى آخر أن

ليس له أي أثر في باب الموانع عن طريق المصاهرة أي أن الكفالة ال ترتب أي أثر في باب الموانع ألن القرآن الكريم .هو صريح وال اجتهاد مع النص الصريح

دا صحيحا وإال ال يقع المانع بمعنى من ويشترط في هذه الموانع القائمة بمجرد العقد أن يكون هذا األخير عق .تزوج بامرأة وكان زواجه فاسدا وقضي بذلك فإنه يجوز لبنه أن يتزوج بهذه المرأة التي سبق ألبيه أن تزوج بها

.غير أنه إذا كان العقد فاسدا وتم الدخول فيقع التحريم ال بالعقد وإنما بالدخول أ.قا 27أ و م .قا 24/3م ي هذا التحريم القائم على الرضاعة في لقد أخذ المشرع الجزائر: الرضاعة كمانع*

:ولكن ال يقع التحريم على أساس الرضاعة إال بتوافر الشروط التالية .يشترط أن تكون المرضعة امرأة فلبن الحيوان ال يقع فيه التحريم - .كذلك يقع التحريم لو كان الرضاع من خنثى -مدة الرضاعة، أمام االختالف الفقهي حول هذا الشرط من حيث متى يقع التحريم فأخذ المشرع الجزائري بما -

ال يحرم الرضاع إال ما حصل قبل الفطام أو :" أعلى أنه.قا 29م ذهب إليه الفقه الراجح ولكن مع هذه التفرقة نص في وذلك " قبل الفطام وفي الحولين:" وصل و من ثم تصبح المادة ، ولكن كان عليه أن يستبدل عبارة أو بأداة"في الحولين

.أي إذا تم الرضاع بعد الحولين ال يقع التحريم »ال رضاع إال ما كان في الحولين «:استنادا لقوله صلى اهللا عليه وسلم


36

لى أنأ ع.قا 29م عدد الرضاعات، أمام االختالف الفقهي بشأن مقدار الرضاعة المحرمة فنص المشرع في - .، ولو مصة واحدة واستند في ذلك إلى المذهب المالكي في هذه الحالة"واء كان اللبن قليال أو كثيراس:" ... التحريم يقع

.ويشترط أن تكون هذه الشروط مجتمعة حتى يقع التحريم فإن انتفى شرط منها فال يقع التحريم ما هي حاالت التحريم الناشئة عن الرضاعة؟*

يحرم من :" أ على أنه.قا 27م هناك حاالت قائمة على النسب وهناك حاالت قائمة على المصاهرة بحيث تنص التحريم يقع بسبب الرضاع حتى ولو كان األمر متعلقا أ.قا 222مولكن عمال بـ "الرضاعة ما يحرم من النسب

.بالمصاهرة .أم أبيه رضاعا وأمها وإن علتوهن أمه رضاعا وأمها وإن علت و: أصول الشخص من الرضاعة •

.وهن بنته رضاعا وابنتها وإن نزلت وابنة ابنه رضاعا وابنتها وإن نزلت: فروع الشخص من الرضاعة •

وهن األخوات رضاعا وبنات إخوته وأخواته رضاعا مهما نزلن سواء اتحد زمان الرضاعة : اإلخوة من الرضاعة •يعد الطفل الرضيع وحده دون إخوته وأخواته :" أ على أنه.قا 28 مأو لم يتحد زمان الرضاعة و ينص المشرع في

."ولدا للمرضعة وزوجها وأخا لجميع أوالدها ويسري التحريم عليه وعلى فروعه

.وهن عمته وخالته رضاعا: فروع الجد والجدة من الرضاعة •

أم أبيها وإن علت فهذه وهي أم الزوجة رضاعا وأم أمها وإن علت و: أصول الزوجة من الرضاعة بمجرد العقد • .يقع عليها التحريم بمجرد إتمام العقد على الفتاة التي أرضعتها

وهي الربيبة ويشترط فيها أن يتم الدخول ويقصد بها الطفلة التي تكون الزوجة قد : بنت الزوجة من الرضاعة •فإذا دخل بأمها يحرم عليه أرضعتها قبل أن تتزوج الرجل وكذلك بنات بناتها وبنات أبنائها وإن بعدت درجاتهن

تزوج علي من : مثال( التزوج بها وببناتها ومهما نزلن أما إذا لم يكن قد دخل بها فال تحرم عليه إن طلق أمهافاطمة، علي طلق فاطمة أو توفي عنها، ثم فاطمة تزوجت مع محمود فعائشة بالنسبة لمحمود الربيبة رضاعا، إذا

).هذه الحالة، أما إذا طلقها قبل الدخول يمكن له أن يتزوج بعائشة دخل بأمها تحرم عليه عائشة في

فال يجوز للشخص أن يتزوج بزوجة أبيه أو جده وإن عال وذلك : زوجات األب والجد من الرضاع بمجرد العقد •كانت بمجرد أن يكون األب أو الجد عقد عليها وهنا المرأة التي تزوج بها األب أو الجد هي ليست المرضعة وإال

علي تزوج بمريم، مريم قامت : مثال( بل هي الزوجة الثانية أو باألحرى التي لم تقم باإلرضاع أمه رضاعا ).بإرضاع زكريا، ثم تزوج عليها بنورة، بمجرد العقد على نورة تحرم على زكريا فهي زوجة أبيه

سببا في إذرار لبن المرأة ال يجوز للشخص الذي كان : زوجات أحد فروع الشخص من الرضاعة بمجرد العقد •هذه الرضاعة ال يمكن أن تحل ( المرضعة أن يتزوج بالمرأة التي تزوج بها ابنه رضاعا وذلك بمجرد العقد عليها

).محل القرابة بنوعيها

:االستثناءات الواردة على موانع الرضاعة

.تي قامت بإرضاعهيجوز ألخ الشخص من النسب أن يتزوج بأم أخيه ال: أم األخ أو األخت رضاعا •

.أو البنت من الرضاعة االبنأخت •

مادام أنه يجوز ألخ الطفل نسبا أن يتزوج بأم أخيه رضاعا فاألولى أن يتزوج بجدة : من الرضاع ابنتهأو ابنهجدة • ).التحريم يقع على الطفل الرضيع وفروعه( أخيه رضاعا


37

:الموانع المؤقتة -2ويقصد بها أنها على خالف النوع األول فهي تزول بزوال السبب الذي أدى إلى إقامتها أي فهي مؤقتة ولكن بالرغم من أنها كذلك فإنه ال يجوز للشخص أن يتزوج بامرأة و بها مانع من هذه الموانع وإال كان العقد باطال بطالنا

.أ.قا 34و 32م مطلقا المشرع الجزائري على منوال الشريعة اإلسالمية قد حرم تعدد األزواج ومن ثم فإنه ال أي زوجة الغير فإن :المحصنة.أ

بشخصين، فالزواج بها مع إقامة المانع األول يعد باطال وفي هذا قضت المحكمة يجوز للمرأة أن تتزوج في آن واحد ر زنا حالة الزوجة التي لم تنتظر من المقرر قانونا أنه يعتب:" على أنه 13/05/1986العليا في قرارها الصادر في

الفصل في القضية المنشورة بينها وبين زوجها والتي تزوجت مع شخص آخر بالفاتحة رغم عدم صدور الحكم اقتران الزوجة بزوج ثان رغم وجود الروابط الشرعية :" على أنه 06/06/1989، وفي قرار آخر صادر في "بالطالق

."لتفسير آخر باقتراف جريمة الزنا بكل إرادة وال مجالمع زوجها األول فإنها قامت وما يقال في هذه الحالة أن العدة أثر من أثار الطالق ففي الحقيقة أن أهم سبب لوجود العدة يكمن في عدم : المعتدة.ب

أن ما جاء به في حالة وفاة زوجها واالختالط لألنساب وكذلك من بين هذه األسباب يتجلى ذلك بأنها تعتبر فترة حداد المشرع الجزائري من حيث تحديد أحكام العدة فقد استنبطها كلها من أحكام الشريعة اإلسالمية وأن عدة المرأة تختلف

:باختالف نوعية فك الرابطة الزوجية وكذلك باختالف حالتها الفيزيولوجية وهي على النحو التالي أ.قا 60م عد البطالن أو الطالق أو وفاة الزوج وقد حددت فإن عدتها تنتهي بوضع حملها ب: المرأة الحامل).1

أشهر من تاريخ انقضاء الزوجية إلى الوفاة أو الطالق أو البطالن 10المدة الالزمة للحمل بـ ) أ.قا 43و 42كذلك م ( فهو ابن أبيه أما أشهر 10إذا أنجبته قبل .( »وأوالت األحمال أجلهن أن يضعن حملهن «:وذلك كله مصداقا لقوله تعالى

).أشهر فهو ابن زنا من يوم النطق بالبطالن أو الوفاة 10إذا أنجبته بعد ، »والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثالث قروء «:وذلك لقوله تعالى قروء 03فعدتها : عدة المطلقة التي تحيض).2

من ذهب إلى اعتباره الحيضنه والجدير بالمالحظة هو أن الفقه اإلسالمي قد اختلف من حيث المقصود بالقرء فم، وأن االختالف بين المدتين يحدد مدة انتهاء العدة فإذا قلنا بأن القرء هو كالمالكية من اعتبره الطهرومنه كالحنفية

فإذا طهرتثم حاضتثم طهرتثم حاضتثم طهر طلقت المرأة فيفإذا : الطهر تنتهي العدة على النحو التالي، بينما الذي أخذ بالقرء على أنه الحيضة فإنها تنقضي عدتها بالدخول في رأي جمهور الفقهاءا وهذ انتهت عدتها حاضت

اإلطهار الرابع مع المالحظة أنها إذا طلقت في حيض ال يعتبر لها حيضة تعتد بها وما ذهب إليه المشرع الجزائري هو .ما ذهب إليه جمهور الفقهاء

أشهر من تاريخ صدور الحكم بفك الرابطة الزوجية 03فعدتها وذلك لكبر سنها : عدة المطلقة التي ال تحيض).3 .أ.قا 58م

10أشهر و 04بمضي على أنه تعتد زوجة المفقود أ.قا 59م تنص : عدة من غاب عنها زوجها أو فقدته).4، أما إذا طلبت أ.قا 113للم ، وهذا في حالة ما إذا صدر الحكم بوفاة المفقود طبقا أيام من تاريخ صدور الحكم بفقده

.فإن عدتها تكون عدة المطلقة وال المتوفى عنها زوجها أ.قا 53/5أ التي تحيلنا إلى م .قا 112للم التطليق طبقا أشهر 03: وهي محددة على النحو التالي) أ.قا 59م (أيام 10أشهر و 04وهي : عدة من مات عنها زوجها).5

. يوم للحداد 40= أيام 10+ هرمقررة لعدم اختالط األنساب و ش


38

من أن المشرع قد حدد هذه الحاالت الخاصة بالعدة والتي استنبطها من أحكام الشريعة اإلسالمية إال أنه مبالرغقد نسي حاالت تداخل العدد والتي يمكن أن تقع في الحاالت العملية وما على القاضي في هذه الحالة إال تطبيق ما جاء

:أ.قا 222للم طبقا مية في الشريعة اإلسالمطلقة اعتدت بالحيض فحاضت حيضة أو حيضتين ثم يئست من الحيض فإنها تنتقل إلى االعتداد باألشهر -

.أشهر كاملة 03فتعتد مطلقة من اليائسات انقضى الشهر األول والثاني من عدتها وبعد ذلك رأت دم الحيض فإنها تنتقل من االعتداد -

أشهر فإن عدتها تكون 03قروء، أما إذا ظهر لها دم الحيض بعد مضي 03بالقرء أي باألشهر إلى االعتداد .قد انقضت

.مطلقة بدأت العدة باألشهر أو األقراء وأثناء ذلك ظهر لها الحمل فإنها تنتقل إلى االعتداد بوضع الحمل -

10أشهر و 04عدة الوفاة فتعتد المطلقة طالقا رجعيا مات مطلقها أثناء عدتها فإنها تنتقل من عدة الطالق إلى - .أيام من يوم وفاة مطلقها

المرأة التي توفي عنها زوجها وهي حامل فيرى جمهور الفقهاء بأن عدتها تنتهي بوضع حملها في حين يرى - .البعض اآلخر بأن عدتها تنتهي بأحد األجلين

مية للزوج الذي طلق زوجته مرتين أن يتزوج لقد سمح المشرع الجزائري على منوال الشريعة اإلسال :المطلقة ثالثا.ج

بها للمرة الثالثة غير أنه إذا طلقها بعد ذلك فال تحل له حتى تنكح زوجا غيره، والطالق بهذا المعنى هو مانع من موانع أ .قا 15م ، وجاء هذا تنفيذا لنص "المطلقة ثالثا... يحرم من النساء مؤقتا:" أ بقولها.قا 30م الزواج، وقد نصت عليه

ال يمكن أن يراجع الرجل من طلقها ثالث مرات متتالية إال بعد أن تتزوج غيره وتطلق منه أو يموت عنها بعد :" بقولها، ويستشف من خالل هذا النص أن المرأة في ظل قانون األسرة ال تعتبر مطلقة ثالثا إال إذا طلقها زوجها بثالث "البناء

الطالق إذا كان بلفظ :" بأن 08/04/1985به المجلس األعلى في قراره الصادر في أحكام قضائية متتالية وهذا ما قضى ."ثالث فإنه ينصرف إلى طلقة واحدة بائنة

لقد أباح المشرع الجزائري تعدد الزوجات ولكن في حدود الشريعة :الجمع بين المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها.د

اإلسالمية ومن ثم ال يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد المرأة وأختها أو المرأة وعمتها أو خالتها، وذلك مصداقا أن تنكح المرأة نهي «:وقال رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم »وأن تجمعوا بين األختين إال ما قد سلف «:لقوله تعالى

.سواء كانت شقيقة أو ألم أو من الرضاعة »على عمتها أو خالتهاال يجوز له أن يتزوج بأختها أو عمتها أو خالتها إال بعد انتهاء فإنه حالة ما إذا طلقت األختوالجدير بالمالحظة أنه في

.عدة المطلقةعلى أنه ال يجوز أن يكون تحت عصمة الرجل ) ارس السنيةالمد( لقد استقر الفقه اإلسالمي :الخامسة فوق الرابعة.ه

أكثر من أربعة نسوة ومن ثم إن كان تحت عصمته أربع زوجات فالزواج بالخامسة باطل بطالنا مطلقا دخل بها أو لم يدخل بها، ومن ثم ال يجوز له أن يتزوج هذه الخامسة إال بعد أن يطلق واحدة من هذه األربعة التي تحت عصمته،

. أ.قا 34، 32م ويشترط أن يحترم عدة المطلقة حتى يتسنى له الزواج بالخامسة وإال كان زواجه باطال أ على .قا 08م وأن المشرع الجزائري قد أباح تعدد الزوجات في قانون األسرة غير أنه قيده بعدة شروط، بحيث نصت

سالمية متى وجد المبرر الشرعي وتوفرت الشروط يسمح بالزواج بأكثر من زوجة واحدة في حدود الشريعة اإل:" أنه


39

ونية العدل، ويجب على الزوج إخبار الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل على الزواج بها ويقدم طلب الترخيص بالزواج ."إلى رئيس المحكمة بمكان مسكن الزوجية

:ويستخلص من هذا النص أن التعدد ال يتم إال بتوفر الشروط التاليةفبالرغم من اختالف اآلراء الفقهية حول العدد المباح لتعدد : أن يكون العدد مما حددته الشريعة اإلسالمية).1

الزوجات إلى أن استقرت المذاهب السنية على أساس أنه ال يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد بأكثر من أربعة .األخيرنسوة ومن ثم فإن المشرع الجزائري يكون قد أخذ بهذا الرأي

في الحقيقة فالمبرر الشرعي الذي أشار إليه المشرع في هذه المادة يتجلى في أمرين، : وجود المبرر الشرعي).2 .إذا أصبحت الزوجة مريضة مرضا مزمنا أقعدها عن الواجبات الزوجية - .عقم الزوجة -

يمنح له الرخصة إال إذا وجد المبرر، وباإلضافة إلى ذلك حتى ولو كانت الزوجتان راضيتان بالتعدد فإن القاضي الولكن يعاتب على المشرع أن األخذ بهذا الحل يمكن أن يعيق صفوة األسرة بل يمكن أن يؤدي بالزوج إلى ارتكاب

في حالة ما إذا كان الزوج في حالة تيقض جنسي االعتبارجريمة الزنا، إذ من المبررات التي يمكن أن تدخل في .وجة غير قادرة على ذلك، وذلك في حالة ما إذا كان عدد النساء أكثر من عدد الرجالوالز) هيجان(

هي النية أ.قا 08/1م فنية العدل التي أشار إليها المشرع في : توافر الشروط ونية العدل لدى الزوج).3وأثبت الزوج المبرر :" ... المادةالفقرة الثالثة من ذات المطلوبة في المسائل المادية كالمبيت والنفقة وهذا ما أكدته

، أما العدل الروحي أو القلبي فهو غير مشترط "الشرعي وقدرته على توفير العدل والشروط الضرورية للحياة الزوجةكان الرسول صلى اهللا عليه «:في هذه الحالة وكان الرسول صلى اهللا عليه وسلم في حديث عائشة رضي اهللا عنها أنه

ولن «:وهذا جاء مؤكدا لقوله تعالى »ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فال تلمني فيما تملك وال أملكوسلم يقسم فيعدل .»تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فال تميلوا كل الميل فتذرها كالمعلقة

الزوجة السابقة وإن المقصود من ذلك هو أنه ال يكتفي بإبالغ : إخبار الزوجة السابقة والالحقة بالتعدد).4والالحقة بالتعدد بل ينبغي الحصول على موافقتهما، ولكن في حالة ما إذا وقع تدليس في شأن الحالة المدنية للزوج بأنه

أ .مكرر قا 08للم ادعى أنه غير متزوج وتبين فيما بعد خالف ذلك فجعل المشرع هذه الحالة من حاالت التطليق طبقا ، ولكن أمام هذا النص فإنه "يجوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليقفي حالة التدليس :" بقولها

رفع دعوى بالتطليق بناء على يؤخذ على المشرع عدم التفرقة بين الزوجتين بحيث إذا كان يجوز للزوجة السابقة أن تبعيب التدليس يجوز له طلب البطالن بدال تعدد غير راضية به، فإنه من المقرر قانونا أن الشخص الذي إرادته معيبة

.من التطليق ألن العقد في األصل كان أو ولد مريضالقد قيد المشرع تعدد الزوجات بالحصول على الترخيص القضائي ألن : الحصول على الترخيص القضائي).5

د من موافقة الزوجتين وذلك مهمة القاضي في هذه الحالة وهو رئيس المحكمة لمكان سكن الزوجية، ويجب عليه أن يتأك .باستدعائهما إلى مكتبه والسماع لهما شخصيا

وكذلك ينبغي عليه أن يتأكد من وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على إقامة العدل وذلك بتقدير الشروط الضرورية يفسخ :" على أنه أ.قا 1مكرر/08م للحياة الزوجية أما إذا تم الترخيص بدون مراعاة شرط من هذه الشروط فنصت

، فإن القاضي يمكن أن يمنح الترخيص عند وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على العدل "الزواج الجديد قبل الدخولمن حيث تحمل تكاليف الزواج حتى ولو لم تكن الزوجة األولى راضية بذلك فعدم موافقتها يسجله القاضي في محضره

.كي يكون لها سبب من أسباب التطليق


40

:اختالف الدين.وبمن ال تدين بدين ال يجوز للمسلم أن يتزوج ) أ.قا 222م (: عدم جواز الزواج بالمشركات وكذا بالملحدات).1

، غير أنه يجوز له أن »وال تنكحوا المشركات حتى يؤمن «:سموي كالملحدة أو المشركة وذلك تطبيقا لقوله تعالىاليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا «:ودية وذلك مصداقا لقوله تعالىيتزوج بالكتابية سواء أكانت مسيحية أو يه

.»الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكمر المسلم لقد أجمع الفقه اإلسالمي على أنه ال يجوز للمسلمة أن تتزوج بغي )أ.قا 30/3م :( زواج المسلمة).2

وكذلك قوله »وال تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا «:سواء كان كتابيا أو غير ذلك، وثبت هذا التحريم بقوله تعالىيا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن اهللا أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فال «:تعالى

. »م يحلون لهنترجعوهن إلى الكفار ال هن حل لهم وال ه

.الشكليـة :خامسا .سنتكلم في الفرع األول عن الشاهدين ثم عن كيفية إثبات الزواج

:الشاهدين -1يكتسي ركن الشهادة أو شرط الشهادة بعد التعديل أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج ولذلك قد فرضته غالبية

عدة شروط وهو ما أغفل عنها المشرع الجزائري مما يتطلب التشريعات المعاصرة غير أنه يشترط في صاحب الشهادة .منا الرجوع إلى الفقه اإلسالمي

:موقف الفقه اإلسالمي.أتتمثل الشكلية بالنسبة للزواج في حضور الشاهدين وذلك لضمان شرعيته وإثباته بحيث أن الفقه اإلسالمي ال

فما القول لو أن هذا الشرط قد تخلف؟وعلى ذلك يشترط الرسمية قي عقد الزواج بل يكتفي بحضور الشاهدين :ولإلجابة على ذلك تضاربت أراء الفقه اإلسالمي إلى اتجاهين

يرى أنصار هذا المذهب بضرورة الشهادة في عقد الزواج بمعنى أن إتمام عقد : مذهب جمهور الفقهاء).1 .الزواج بدون حضور الشاهدين هو غير صحيح

يرون أن الزواج ينعقد صحيحا ولو بدون حضور الشاهدين وذلك بدليل أن الشهادة لو كانت : الشيعة الجعفرية).2 .لها أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج لما أغفل عنها القرآن الكريم

وأمام هذين الرأيين المتضاربين نقول بأن الشريعة اإلسالمية ال تعتمد على مصدر واحد متمثل في القرآن الكريم ال نكاح إال بولي «:على مصادر أخرى خاصة منها السنة النبوية حيث يقول الرسول صلى اهللا عليه وسلموإنما

، فحضور الشاهدين أمر إجباري »البغايا الالئي ينكحن أنفسهن بغير بينة «:ويقول عليه الصالة والسالم »وشاهدي عدلى حضور الشاهدين غير أنه قد اختلف في وقت في عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن جمهور الفقهاء قد أجمع عل

حضور الشاهدين، بحيث ذهب المالكية إلى وجوب حضور الشاهدين يوم الزفاف أي يوم الدخول بحيث أن القصد من .الشهادة عندهم هو اإلعالن عن الزواج، ومن ثم لو تواصيا الشاهدين بالكتمان يبطل العقد

ر الشاهدين في مجلس العقد أي يوم إبرام عقد الزواج ومن ثم فإن كتمان بينما ذهب الرأي الراجح إلى وجوب حضوأن الشهادة أ.مكرر قا 09م الشاهدين ال يؤدي إلى بطالن العقد وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد اعتبر في

نه يكون قد أخذ العرفي فإ جبالرواشرط من شروط صحة عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن المشرع ال زال يعترف بالرأيين معا بحيث إذا تم عقد الزواج أمام ضابط الحالة المدنية أو الموثق عندئذ يشترط حضور الشاهدين يوم إبرام


41

العقد، أما إذا كان العقد عرفيا فيؤخذ في هذه الحالة بالشهادتين معا أي شهادة الشهود الذين حضروا مجلس العقد أو من المقرر شرعا :" بقولها 27/03/1989ا أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في وهذا مالذين حضروا الزفاف،

أن الزواج ال يثبت إال بشهادة العيان التي يشهد أصحابها أنهم حضروا قراءة الفاتحة أو حضروا زفاف الطرفين أو ، ولكن يثور السؤال هنا "زوجينشهادة السماع التي يشهد أصحابها أنهم سمعوا من الشهود أو غيرهم أن الطرفين مت

إذا تم الزواج :" أ على أنه.قا 33/2م لإلجابة على هذا السؤال نصت ما حكم الزواج لو تم بدون شاهدين؟ حول معرفة ، ويستنتج من هذا النص أن "يفسخ قبل الدخول وال صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل... بدون الشاهدين

الزواج صحيحا بعد الدخول اعتبرفه للشهادة على أنها شرط صحة لعقد الزواج فإنه مع ذلك المشرع بالرغم من تكييكيف يتسنى للطرفين إثبات الزواج العرفي بدون حضور : حتى ولو تم بدون حضور الشاهدين ولكن فلنا أن تساءل

ومن جهة أخرى إلى اختالط الحكم الذي جاء به المشرع يؤدي من جهة إلى تشجيع جريمة الزنا من جهة الشاهدين؟ ...كيف يمكن للطرفين إثبات عقد كهذا بغير الشاهدين؟ فهل اإلقرار في هذه الحالة كافي؟: الحرام بالحالل، ألنه

:شروط الشاهدين.بطبقا للفقه اإلسالمي لكي ينعقد الزواج صحيحا يشترط أن تتوفر في الشاهدين شروط معينة وبذلك أمام إغفال

، ومن ثم تطبيق ما أخذ به ذلك الفقه ولكن بالرغم من ذلك أ.قا 222م المشرع عن هذه الشروط فإنه ينبغي اللجوء إلى يجب على :" والتي نصت على أنه؟ ون الحالة المدنيةمن قان 33م هل ينبغي في هذه الحالة تطبيق ما جاءت به

سنة على األقل سواء كانون من األقارب أو غيرهم 21الشهود المذكورين في شهادة الحالة المدنية أن يكونوا بالغين الخاص: " ، في الواقع وتماشيا مع القاعدة القائلة"دون ميز فيما يخص الجنس ومختارون من قبل األشخاص المعنيين

فإنه ال يمكن تطبيق هذه المادة على عقد الزواج بل يمكن أن تنصرف للعقود األخرى وال يعني بذلك أ ن " يقيد العامبل تقيدها وعلى ذلك 1970أحكام قانون الحالة المدنية الصادر سنة قد ألغت 1984أحكام عقد الزواج الصادرة سنة

:فيشترط في الشاهدين الشروط التالية .ومتمتعا بكل قواه العقلية سنة 19بالغا الشخص أي أن يكون :هليةالرشد واأل - .وذلك إذا كان الزواج متعلق بمسلم أما إذا كان الزوج غير مسلم فشهادة الكافر جائزة: أن يكون مسلما -

وقد اختلفت أراء الفقه اإلسالمي حول جواز وعدم جواز شهادة النساء في عقد الزواج حيث : النصاب القانوني -الذين اشترطوا المالكية والحنابلة والشافعيةبينما خالفه في ذلك وامرأتين،بجواز شهادة الرجل رى الحنفيةي

يجب أن :" أ على أنه.مكرر قا 09م شهادة الرجلين فقط، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد نص في ، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في "الشاهدين... تتوفر في عقد الزواج الشروط التالية

، وعليه يشترط في الشاهدين أن "من المقرر أن النساء ال تقبل شهادتهن في الزواج:" بقولها 02/08/1989تكون كل الشروط مجتمعة فلو انتفى شرط منها يكون الزواج غير صحيح اللهم إال إذا كان قد اتبعه دخول

.أ.قا 33/2م

.قانون الحالة المدنية 73م : البيانات التي يحتوي عليها عقد الزواج -

.ذكر لقب واسم وتاريخ ومكان والدة كل من الزوجين* .ذكر لقب واسم كل واحد من أبوي الزوجين وكل واحد من الشاهدين* ).من حيث السن والعسكريين( وجوب اإلشارة إلى الترخيص بالزواج* .متفق عليها من قبل الزوجينتدوين كل الشروط ال* ).غالبا تكون بالنسبة لألجانب( شهادة اإلقامة*


42

).بالنسبة للمرأة التي تريد أن تتزوج مرة ثانية( حل الزواج بالطالق أو الوفاة* :كيفية إثبات عقد الزواج-2

، فإن أ.قا 22م وكذلك التي تحيل إلى قانون الحالة المدنية أ.قا 21قانون الحالة المدنية وطبقا للم 39للم طبقا الزواج يثبت بمستخرج من سجل الحالة المدنية وعليه فإن الزواج إذا تم رسميا وكان ذلك أمام ضابط الحالة المدنية فإن

ام الموثق فما على إثباته يتم بمستخرج أو بنسخة من عقد الزواج حسب ما هو مسجل في سجل الحالة المدنية وإذا تم أمهذا األخير إال أن يبلغ كتابيا ضابط الحالة المدنية بالعقد الذي قام بإبرامه حتى يتسنى لهذا األخير تسجيله في سجل

.الحالة المدنيةال يثبت إال بحكم قضائي بمعنى أنه ينبغي أ.قا 22للم فإن تسجيله طبقا ) قراءة الفاتحة( أما إذا تم الزواج عرفيا

أمام الجهة التي تم فيها إبرام العقد دعوى إثبات الزواجحد الطرفين أو كالهما معا أن يرفع دعوى قضائية تسمى على أ ).سريان العقد العرفي يبدأ من يوم الدخول.( العرفي ويجب أن يشير الطرفان إلى الشاهدين في هذه الدعوى

.أثار عقد الـزواج: المبحث الرابع

مثل خاصة في حقوق وواجبات الزوجين وكذلك في الحقوق التي يتمتع بها األطفال بالنسبة لآلثار فهي تت . الناجمين عن تلك العالقة

.حقوق وواجبات الزوجين :أوال .الحقوق والواجبات الشخصية والحقوق والواجبات المالية: هذه الحقوق تنقسم إلى نوعين

:الحقوق والواجبات الشخصية -1لقد تعرض المشرع الجزائري إلى الحقوق الزوجية الشخصية في الفصل الرابع من قانون األسرة وقد خصص

على تحديد الواجبات الملقاة على الزوجين في أ.قا 36م بعد تعديله لهذا القانون مادتين لهذه المسألة، بحيث قد جاء في :هيعقد الزواج ومن ثم تعتبر هذه الواجبات واجبات مشتركة و

فهذا الواجب يخص معاملة كل من الزوج نحو : المحافظة على الروابط الزوجية وواجبات الحياة المشتركة). 1، ومن ثم يجب على الزوجين أن يعمال ما باستطاعتهما ليجعال الحياة أ.قا 36/1مالزوج اآلخر في إطار الحياة المشتركة

الواجب يتعلق أساسا بحسن المعاشرة وذلك ال يكون إال على أساس الزوجية سعيدة تسودها المودة واالحترام، وأن هذا .أ.قا 36/2م التسامح واإلخالص والقول الحسن

هذه المسألة أ.قا 36/3م لقد تناول المشرع في : التعاون على مصلحة األسرة ورعاية األوالد وحسن تربيتهم). 2العائلة والمقصود بهم األوالد خاصة فيما يتعلق بعالقاتهم مع والمراد منها أنه يجب على الزوجين المحافظة على أفراد

الزوجين فينبغي على هذين األخيرين تحقيق سعادة األوالد وضمان لهم االستقرار والطمأنينة، وهذا االستقرار ال يكون عليهما معا، وأن قائما باستقرار الزوجين فيجب على الزوجين رعاية وتربية األوالد تربية صالحة وهي مسؤولية تقع

.»الولد للفراش وللعاهر الحجر «:هذه المصلحة تتحقق كذلك من حيث نسب األوالد تطبيقا لقوله صلى اهللا عليه وسلميجب على :" أ الملغاة تنص على أنه.قا 39م إذا كانت : التشاور في تسيير شؤون األسرة وتباعد الوالدات). 3

وهو ما قرره الفقه اإلسالمي وذلك حتى ال يكون هناك ..."العائلة ئيسرالزوجة طاعة زوجها ومراعاته باعتباره ، على أن التعديل الذي أدخله المشرع على النص القانوني قد اضطراب داخل العائلة بسبب تعدد مراكز إصدار األوامر


43

ثم فإنه ال يجوز أصبح ال يعترف بالزوج رئيس األسرة بل قد نص صراحة على التشاور في تسيير شؤون األسرة ومن للزوج أن ينفرد بإصدار القرارات داخل األسرة بل ينبغي عليه أن يشاور في ذلك زوجته، وكذلك ركز المشرع في

.على اتفاق الزوجين على تباعد الوالدات وذلك حتى ال تصاب الزوجة باألضرار نتيجة للوالدات المتكررة أ.قا 36/4م ويقصد بذلك من حيث القرابة المعنى أ.قا 7، 6، 36/5م: القرابة بالحسنى والمعروفالمحافظة على روابط ). 4

الواسع لها بحيث أن هذه األخيرة تثبت بالدم والمصاهرة والرضاعة فعلى كل من الزوجين احترام وتقدير أقارب الزوج ألقربين لها الذين ال يجوز الزواج اآلخر ومن ثم فإنه ال يمكن للزوج أن يحرم زوجته من زيارة واستضافة والديها وا

.بهم كأبيها وعمها وخالها وأخيها وابن األخ وابن األخت :الحقوق الشخصية للزوجة *

العدل بين الزوجات في حالة التعدد ويجب أن يكون في األمور المادية ومنه يجب على الزوج أن يحسن معاشرة هذا العدل يكون في المبيت وأن هذا األخير ال يسقط إال بالتنازل ومعاملة كل زوجة من زوجاته معاملة شرعية وأول

.التام من قبل الزوجة األخرى :الحقوق الشخصية للزوج *

إن هذه الحقوق كان المشرع الجزائري ينص عليها صراحة قبل تعديله لقانون األسرة وكان على رأسها حق الطاعة هذا الحق فإنه يجوز للزوج منع زوجته من الخروج من مسكن الزوجية المستنبط من أحكام الفقه اإلسالمي، ومن أثار

إال بعد حصولها على إذنه كما يجوز له منعها من العمل خارج بيت الزوجية ما لم يكن اتفاقهما على خالف ذلك بحيث با لحقها في إذا رضي الزوج أن تعمل زوجته في الخارج يصبح مقيد بهذا الشرط وال يجوز له مخالفته وإال كان سب

التطليق وكذلك من أثار هذا الحق هو عدم امتثال الزوجة ألوامر زوجها يجعلها في حكم الزوجة الناشز وهذه األخيرة ال وذلك خاصة إذا تعلق تكون في هذه الحالة إال باستصدار الزوج حكم قضائي ويتم تبليغه عن طريق المحضر للزوجة

.هااألمر بطلب رجوع الزوجة إلى بيت زوج، فهذا الحق ليس حقا خالصا للزوج بل يمكن اعتباره االستطاعةكذلك من حق الزوج على زوجته إرضاع األوالد عند

واجب على كال الزوجين ألن األم ليست مجبرة على اإلرضاع شرعا إال في حالة واحدة وهي حالة رفض الولد لكل .امرأة أخرى إال أمه فهنا تكون مجبرة على إرضاعه

:الحقوق والواجبات المالية -2

:الحقوق المالية المشتركة*

إن قيام عالقة زوجية صحيحة يترتب عليها بعض الحقوق المادية ومن بينها نجد حق الزوجين في : الميراث وكذلك أ.قا 126م الميراث، فهذه العالقة تعطي لكال الطرفين الحق في أن يرث الطرف اآلخر وهذا ما نصت عليه

أن تكون صحيحة، أن : ، غير أن هذا الحق ال يترتب إال إذا توفرت في العالقة ذاتها شروط معينة منهاأ.قا 130م تكون قائمة وقت الوفاة، أن تكون الزوجة معتدة من طالق وأن ال يكون هناك مانع من موانع الميراث كقتل الزوجة

.لزوجها


44

:الحقوق المالية للزوجة*

.ل في النفقة وحرية التصرف في مالهاهذه الحقوق تتمثيجب على الزوج ناحية زوجته النفقة الشرعية :" أ تنص صراحة على أنه.قا 37/1م كانت :النفقة الشرعية/.

على الزوج نحو زوجته متى توفرت أ.قا 74م ، ومن ثم النفقة هي واجبة بمقتضى "حسب وسعه إال إذا ثبت نشوزها :الشروط التي أوردها المشرع في هاته المادة بحيث يستخلص منها ما يلي

إن هذه النفقة تتمثل في السكن وكذلك في المأكل والملبس سواء : إتمام الدخول بالزوجة أو بدعوتها إليه ببينة -ة غنية أو فقيرة وسواء كانت عاملة أو ماكثة كان األمر يتعلق بالزوجة أو باألوالد وكذلك سواء كانت الزوج

.في بيتها ألن النفقة ثابتة على الزوج شرعا وقانونايراعي القاضي في تقدير النفقة حال :" أ على أنه.قا 79م أما بشأن تقدير النفقة الزوجية نصت : تقدير النفقة -

، ونستخلص من النص أن للقاضي "الطرفين وظروف المعاش وال يراجع تقديره قبل مضي سنة من الحكمسلطة تقديرية في تحديد أو تقدير النفقة الزوجية وينبغي عليه أن يراعي في ذلك ظروف الزوجين وكذلك مستوى المعيشة الساري به العمل في البالد وهذا ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في

ل إلى قابل الموضوع على أساس إمكانيات الزوج المادية تقدير النفقة هو أمر موكو:" على أنه 10/02/1986، وأن تاريخ سريان النفقة في هذه الحالة "واالجتماعية بعد مراعاة العادة والعرف واألسعار الجارية في البلد

قبل ال تتجاوز سنةغير أنه يمكن للقاضي أن يحكم بها بناء على بينة لمدة أ.قا 80ميبدأ من يوم رفع الدعوى .ع الدعوىرف

: في الواقع يجب التفريق بين أمرينإذا كانت الزوجة غير مقتنعة بالنفقة المقدرة من القاضي هنا لها الحق في طلب االستئناف وهو األمر األول

.وهي شهر من يوم التبليغأمر جائر شريطة أن ال تكون مدة االستئناف قد انقضت النظر في التقدير للنفقة في هذه الحالة ال يمكن رفع الدعوى من أجل والمتمثل في المطالبة بإعادة األمر الثاني

.بعد مضي سنة من صدور الحكمذلك إال طبقا للنصوص القانونية فإن النفقة تعتبر من الديون الممتازة وليس من حق الزوج أن : أسباب سقوط النفقة -

:نفقة وهي على النحو التالييتخلى عنها غير أن هناك أسباب أين يمكن للقضاء فيها بإسقاط ال

.المعقود عليه بعقد باطل أو فاسد. .تسقط النفقة عن الزوجة المرتدة عن دينها :الزوجة المرتدة . .وذلك لفوات الوقت الموجب للنفقة :المرأة المحبوسة . .الزوجة التي خرجت عن طوع زوجها: الزوجة المسافرة بدون إذن زوجها .إال بحكم قضائي أي يرفع دعوى بأن هذه الزوجة يسقط حقها في النفقة ولكن بالنشوز ال يكون : الزوجة الناشز .

الزوج طلب الرجوع إلى بيت الزوجية فقام الزوج بتبليغ الزوجة بحكم عن طريق المحضر : هي ناشز، مثال .ويكون ذلك عن طريق المعاينة

في حالة ما إذا امتنع الزوج عن اإلنفاق على زوجته بدون : جتهر االمتناع عن إنفاق الزوج على زومصي -سبب ال قانوني وال شرعي في هذه الحالة للزوجة الحق بعد استصدار حكم إلزامية الزوج باإلنفاق على

كما أنه يجوز لها تقديم أ.قا 53/1للم زوجته أن ترفع أوال دعوى قضائية طالبة بمقتضاها التطليق طبقا


45

على قانون العقوبات 331م كيل الجمهورية من أجل تحريك دعوى عمومية وهذا ما نصت عليه شكوى إلى ودج كل من امتنع عمدا 0005دج إلى 005من سنوات وبغرامة 03أشهر إلى 06بالحبس من يعاقب:" أنهيا في ، وعلى هذا األساس قد قضت المحكمة العل..."تجاوز شهرين عن تقديم النفقة المقررة قضاءلمدة و

على الشروط الخاصة برفع الدعوى الجنائية في هذه الحالة وهي على 23/01/1991قرارها الصادر في :النحو التالي

.ضرورة الحصول على حكم مدني صادر عن محكمة شخصية بدفع النفقة .

.أن يبلغ الحكم إلى الزوج ويمتنع رغم ذلك عن تنفيذه على أساس تقرير محضر قضائي .

.أن يصبح هذا الحكم حائز على قوة الشيء المحكوم فيه .

.أن ال تكون الزوجة عالمة بإعسار زوجها وفقره أثناء الزواج .

.النسب: المبحث الخامس .بالنسبة للنسب يقتضي األمر التفرقة بين الزواج الصحيح والزواج الفاسد والوطأ بشبهة وكذلك اإلقرار

.ثبوت النسب بالزواج الصحيح :أوال :)أ.قا 43، 42، 41م ( يثبت النسب بالزواج الصحيح إذا توافرت الشروط التالية

:إمكانية االتصال بين الزوجين -1ينسب الولد ألبيه متى كان الزواج شرعيا وأمكن االتصال ولم ينفه بالطرق :" أ تنص على أنه.قا 41م ومن ثم فإن عدم تالقي الزوجين ال يثبت بمقتضاه النسب بحيث إذا حملت الزوجة وقت وجود زوجها في "المشروعة

السجن في هذه الحالة ال يثبت نسب الولد لزوجها وذلك راجع لعدم االتصال بين الطرفين وكذلك األمر بالنسبة للزوج الزوجين أي المخالطة الجنسية بينهما لثبوت النسب المسافر، غير أن ما يعاتب على المشرع وهو أنه قد اشترط اتصال

، الذي ال يشترط فيه بل ال يتم "يجوز للزوجين اللجوء إلى التلقيح االصطناعي:" أ.مكرر قا 45م علما أنه قد نص في .فيه اتصال الجنسين خاصة إذا تعلق األمر بأطفال األنابيب

:عدم نفي الولد بالطرق المشروعة -2ا نفى الزوج الحمل الموجود في رحم زوجته بالطرق المشروعة ففي هذه الحالة فإن الولد ال ينسب في حالة ما إذ

إليه ويعني بذلك أن الزوج سوف يتهم الزوجة بارتكاب الزنا وأن الحمل الذي في بطنها جاء نتيجة لعالقة غير شرعية، زوج أن يرفع دعوى اللعان بمجرد العلم بالحمل أو غير أن القضاء الجزائري قد قضى في هذه الحالة بأنه ينبغي على ال

.الوضع أو رؤية الزناإن المستقر عليه قضاء أن فترة الحمل ال تتجاوز :" 23/11/1993في وقضت المحكمة ذاتها في قرارها الصادر

."أشهر فإذا انقضت هذه المدة فإن دعوى إثبات النسب تسقط 10يجوز للقاضي اللجوء إلى الطرق العلمية إلثبات :" أ على أنه.قا 40/2م وباإلضافة إلى ذلك فقد نص المشرع في

ولكن ما يعاتب على المشرع عند نصه في هذه الفقرة أن البصمة الوراثية، وهذه الطرق تتمثل أساسا في "النسب .استعمال هذه البصمة كوسيلة إلثبات النسب فقط دون نفيه


46

:أقصاهاوالدة الولد بين أدنى مدة للحمل و -3، وأن الحد األدنى للمدة يبدأ من تاريخ "أشهر 10أشهر وأقصاها 06أقل مدة للحمل :" أ على أنه.قا 42م تنص

أي من تاريخ الحكم بالطالق أو البطالن أو الفساد أو من تاريخ االنفصالإبرام الزواج وأن الحد األقصى يبدأ من تاريخ .وفاة الزوج

.لحد األدنى والحد األقصىا: فيجب التفريق بين أمرين

.ثبوت النسب بالزواج الفاسد :ثانياكل زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبل الدخول وبعده ويترتب عليه ثبوت النسب :" أ على أنه.قا 34م تنص

ومن ثم فإن المشرع الجزائري وحفاظا على مصلحة الطفل فإنه لم يفرق بين سوء النية وحسن ،"ووجوب اإلستبراءالنية بإبرام عقد الزواج بل جاء بقاعدة تطبق في كل الحاالت ومن ثم فإنه لم يأخذ بما جاء به الفقه اإلسالمي من حيث

ر عالما بالمنع، ولكن إن القاعدة العامة هي أن أن زواج المسلمة بغير المسلم ال يثبت فيه النسب إذا كان هذا األخي .النسب يثبت في الزواج الفاسد

.ثبوت النسب بالوطأ بشبهة :ثالثا

يثبت النسب بالزواج الصحيح أو باإلقرار أو بالبينة أو بنكاح الشبهة أو بكل زواج تم :" أ على أنه.قا 40م تنص ، غير أن ما يعاتب على المشرع في استعماله مصطلح "ذا القانونمن ه 34و 33و 32فسخه بعد الدخول طبقا للمواد

النكاح في هذه الحالة وهو أنه أضحى لم يفرق بين الوطأ بشبهة والنكاح بشبهة ألن استعمال مصطلح النكاح من قبل حالة يعتبر المشرع ينصرف إلى الزواج ومن ثم ال يمكن القول بأن يثبت النسب بالنكاح بشبهة ألن النكاح في هذه ال

أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول :" أ عندما نص على أنه.قا 40م فاسدا وقد نص عليه المشرع في الشطر الثالث من ."من هذا القانون 34و 33و 32طبقا للمواد

بحيث أقر الفقه اإلسالمي في هذا الصدد بالشخص الذي دخل حجرة نومه وقام بوطأ ما هي موجودة في سريره .بأنها زوجته فإذا بها غير ذلك معتقدا

.ثبوت النسب باإلقرار :رابعابثبوت النسب عن طريق اإلقرار وأن هذا اعترافهالمشرع الجزائري حذو الفقه اإلسالمي من حيث حذالقد

األخير يختلف اختالفا جذريا عن التبني ألنه ال يتم إال إذا كان هناك عالقة زوجية بين الطرفين، أما التبني الذي حرمته 13/01/1992وهو إلحاق الطفل المكفول بلقب الكافل وهو محرم شرعا، غير أنه جاء المرسوم الصادر في أ.قا 46م

إمكانية منح لقب الكافل للمكفول وذلك مع بعض الشروط من حيث أنه ينبغي أن يكون مجهول النسب :" على أنهونص ، غير أن واضع هذا المرسوم قد اشترط على أن تتم كتابة "وأن تكون األم قد وافقت على ذلك صراحة وبطريقة رسمية

ال يرتب الحقوق األخرى التي يرتبها ) التبني البسيط( اللقب األصلي للمكفول في ذيل عقد ميالده ومع العلم فإن هذا :الزواج من حيث موانع الزواج والميراث وإذا رجعنا إلى اإلقرار المشرع قسمه إلى نوعين أساسيين


47

:اإلقرار بالبنوة واألبوة واألمومة -1 :ع من اإلقرار يشترط فيه متى يرتب أثاره الشرطين التاليينإن هذا النو

.ينصب اإلقرار على شخص مجهول النسب ولو في مرض الموت ينبغي أن -أن يكون هذا اإلقرار يصدقه العقل أو العادة وأن الفقه اإلسالمي في هذه الحالة وتفسيرا لهذا الشرط قد حدد -

الفرق من حيث السن بين الطرفين على أن يكون من األمور التي يصدقها العقل فهناك من حدد الفرق بين .سنة وهناك من حدد بأكثر من ذلك 11ن ب األب واالب

).يمكن أن يكون باألخوة أو بالعمومة( : اإلقرار في غير البنوة واألبوة واألمومة -2إضافة للشرطين السابقين لقد أضاف الفقه اإلسالمي شرطا آخر متمثل في موافقة المحمول عليه بالنسب على هذا

أخاه يشترط في هذه الحالة حتى يرتب اإلقرار أثره أن يوافق األب على ذلك اإلقرار، بمعنى إذا ادعى شخص بأن فالن .و يقره

وباإلضافة إذا كان المقر له راشدا فله أن يوافق على هذا اإلقرار وفي كل ذلك ال ينبغي ادعاء المقر بأنه مقر .عليه ابن زنا

حتى يكون له ) مجهول النسب( الشخص اللقيط إن المشرع الجزائري قد نص صراحة في قانون الحالة المدنية على أن

لقب يمنح له ضابط الحالة المدنية عددا من األسماء على أن يكون آخرها لقبه وذلك حتى ولو كانت أمه معلومة وهذا ما .ال يتماشى مع أحكام الشريعة اإلسالمية ألن ابن الزنا معلوم األم ينسب إلى أمه فيأخذ لقبها ويرث منها وترثه


48

.الطـــــالق : الفــصل الثانــي

، غير أن الرابطة "تنحل الرابطة الزوجية بالطالق أو الوفاة:" أ على أنه.قا 47م لقد نص المشرع الجزائري في :يتمثل في النقاط التالية االختالفالزوجية تنحل كذلك بالبطالن الذي يختلف في عدة أمور عن الطالق، وأن هذا

ال يكون إال في عقد الزواج الذي تم مخالفا ألحكام البطالنال يقع إال في الزواج الصحيح، أما الطالق - .ونصوص قانون األسرة

فال يعتد به البطالن ينقص من عدد الطلقات التي يملكها الزوج، أما الطالق حل الرابطة الزوجية عن طريق - .ومن ثم فال ينقص من ذلك العدد

واج يقطع الرابطة الزوجية في الحال وال يترتب عليه أي أثر إذا كان لم يدخل بها، أما في عقد الز بطالن - .الطالق للمرأة بعض الحقوق حتى وإن لم يدخل بها كحقها في نصف المهر قبل الدخول

رفع دعوى البطالن تختلف باختالف نوعيته فإذا كان بطالنا مطلقا فيجوز رفع الدعوى في هذه الحالة من كل -من كانت له مصلحة في ذلك وكذلك من قبل القاضي من تلقاء نفسه بل يجوز للنيابة العامة التدخل في هذه

.المسألة، أما إذا كان بطالن نسبي فهنا حق رفع الدعوى يبقى محصور لمن قرر البطالن لمصلحته

.هو حق مقرر للزوجين فقط الطالقبينما

طالقا رجعيا أن يراجعها من دون عقد مادام عدتها لم تنتهي بعد، أما في الشريعة اإلسالمية لمن طلق زوجته - .في البطالن فالعقد ينحل وال يجوز للزوج أن يتزوج بها إال بعقد جديد

.أنــواع الـــطالق :أوال :الطالق الرجعي والطالق البائن -1

هو أنه يجوز للزوج أن يراجع زوجته التي طلقها شريطة أن ال تكون قد انقضت عدتها بالطالق الرجعييقصد .وذلك بدون عقد جديد وال مهر جديد

:ويكون هذا األخير في الحاالت التالية الطالق البائنويقابل الطالق الرجعي .الطالق قبل الدخول - .الطالق على مال أو ما يسمى بالخلع -

.مكملة للطلقة الثالثةعندما تكون الطلقة -

:ولقد أضاف الفقه الحنفي الحالتين التاليتين بشأن الطالق البائن .إذا وصفه الزوج بأنه طالق بائن كأن يقول لها أنت مطلقة طالقا بائنا - .إذا قرن الطالق بأفعال تدل على البينونة -

، وجاءت ..."حكم بعد عدة محاوالت صلحال يثبت الطالق إال ب:" أ على أنه.قا 49م أما من زاوية القانون فتنص من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح ال يحتاج إلى عقد جديد ومن راجعها بعد صدور الحكم :" تنص على أنهأ .قا 50م

، بتنسيق هذين النصين يتضح لنا أن المشرع الجزائري لم يأخذ بالطالق الرجعي وإنما "بالطالق يحتاج إلى عقد جديدقط بالطالق البائن بحيث أن الطالق ال يقع في نظره إال بحكم قضائي ومتى صدر ذلك الحكم فإنه ال يمكن للزوج أخذ ف

.إرجاع زوجته إال بعقد جديد


49

ولكن ما يعاتب على المشرع الجزائري وهو أنه رتب أثار الطالق الرجعي على الطالق البائن فيما يتعلق بالميراث، م قضائي فإن لها الحق في الميراث مادامت ال زالت في عدتها وكذلك الشأن بالنسبة للزوج بمعنى لو طلقت المرأة بحك

).أ.قا 132م ( :التالية اآلثارونتيجة للطالق البائن فإنه يرتب

.زوال االستمتاع بين الزوجين - .ينقص به عدد الطلقات التي يملكها الزوج -الزوجين حتى ولو توفي أحدهما وهي مازالت في عدتها وهذا على خالف يمنع في الشريعة اإلسالمية التوارث بين -

إذا توفي أحد الزوجين قبل صدور الحكم بالطالق أو كانت الوفاة في عدة :" أ بأنه.قا 132م ما نص عليه المشرع في ."الطالق استحق الحي منهما اإلرث

:الطالق الثالث -2

لإلجابة هل يقع به الطالق؟إذا نطق الزوج بالطالق مقترنا ذلك بالثالث قوال أو فعال فهو طالق بدعي، ولكن :على ذلك فقد تضاربت أراء الفقهاء إلى ثالث مواقف

.أن الطالق بلفظ الثالث ال يقع به الطالق ألنه غير مشروع كونه منهي عنه الشيعة الجعفريةيرى بعض .ثالثبأن هذا النوع من الطالق يقع ومن ثم إذا اقترن بلفظ الثالث يعتبر طالق الفقهاء جمهوربينما يرى

.يرى بأن الطالق المتكرر أو المقترن بعدد ال يقع به إال طلقة واحدة الرأي الثالثأما الية ال يمكن أن يراجع الرجل من طلقها ثالث مرات متت:" أ على أنه.قا 51م تنص : موقف المشرع الجزائري

فإن أ.قا 49م ، وبناء على هذه المادة وبالتنسيق مع "إال بعد أن تتزوج غيره وتطلق منه أو يموت عنها بعد البناءالطالق في نظر المشرع الجزائري ال يقع ثالثا إال بعد صدور ثالث أحكام قضائية متتالية بمعنى أن يطلق الزوج

في مرة ثانية ثم يراجعها ثم يطلقها في المرة الثالثة هنا نكون أمام الطالق زوجته في المرة األولى ثم يراجعها ثم يطلقها الثالث، أما إذا كان الطالق بلفظ الثالث كأن يقول الزوج لزوجته أنت مطلقة طالقا ثالثا هنا ال يقع الطالق إال طلقة

الطالق إذا :" بقوله 80/04/1985واحدة إذا نطق به القاضي، وهذا ما قضى به المجلس األعلى في قراره الصادر في ."كان بلفظ الثالث فإنه ينصرف إلى طلقة واحدة بائنة

:الطالق السني والطالق البدعي -3

هو الذي يتم مخالفا لما قرره الرسول صلى اهللا الطالق البدعيهو الذي يتم وفقا للسنة النبوية، أما الطالق السني :عليه وسلم وهو يكون في الحاالت التالية

.إذا طلق الزوج زوجته طالقا ثالثا في لفظ واحد - .إذا طلق الزوج زوجته وهي حائض أو في طهر واقعها فيه -

.نهمايهو الذي يتم في طهر المرأة قبل أن يتم الوطأ ب الطالق السنيهذا النوع من الطالق هو حرام ومن يوقعه يكون آثما وهذا ما استقر عليه الفقه ق البدعي؟ما حكم الطال

بأن هذا النوع من الطالق يقع، بينما يرى جانب من الفقه يتمثل في جمهور الفقهاءيرى هل يقع؟اإلسالمي، ولكن وأمام هذين الرأيين فإن ما هو مستقر عليه بعدم وقوعه ألن النهي عندهم يدل على الفساد فال يترتب عليه أثر، الجعفرية


50

قضاء في الجزائر أن الطالق البدعي يقع ألن أثناء إجراءات التقاضي فالقاضي غير مجبر بمعرفة عما إذا رفع الزوج .دعوى الطالق في طهر زوجته ولم تتم فيه المخالطة الجنسية بينهما

:الطالق باإلرادة المنفردة -4

أذناه يحل عقد الزواج بالطالق الذي يتم بإرادة 49مع مراعاة أحكام المادة :" أنهأ على .قا 48م تنص ، ومن ثم فإنه يجوز للزوج أن يطلق زوجته على أساس رفع دعوى قضائية ولسبب من األسباب التي يدعيها ..."الزوج

:ويكون ذلك وفقا للشروط التالية ).قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية 426م ( أن يتم رفع الدعوى أمام مكان وجود المسكن الزوجي - .يشترط في المرأة التي يقع عليها الطالق أن تكون مرتبطة بصاحب الدعوى بعقد زواج صحيح -

ومتمتعا سنة 19بالغا يشترط في الزوج أن يكون راشدا وأهال إليقاع الطالق ومن ثم يشترط فيه أن يكون - الملفت لالنتباه في هذه الحالة هو أن الترخيص بالزواج طبقا بكل قواه العقلية وغير محجور عليه، و

عندما يكون :" إ على أنه.م.إ.قا 437م ال يرشد الزوج من أجل رفع دعوى الطالق، تنص أ.قا 07/2للم ."الزوج ناقص األهلية يقدم الطلب باسمه من قبل وليه أو مقدمه حسب الحالة

).أ.قا 49م( قاضي بين الطرفينإقامة محاوالت الصلح من قبل ال - ،"...بعد محاولة الصلح بحكم ال يثبت الطالق إال:" أ األصلية على أنه.قا 49م كان المشرع الجزائري ينص في

وكان القضاء الجزائري بشأن هذه المحاولة متضاربا بشأن أحكامه وقراراته بحيث أن المحكمة العليا كانت تعتبر الصلح معنى أنه يمكن أن يقع الطالق بدون صلح بينما ذهبت قرارات أخرى إلى اعتبار الصلح أمر ليس بإجراء جوهري ب

إ على .م.إ.قا 439م جوهري، وأمام هذا التضارب في القرارات القضائية الصادرة عن المحكمة العليا جاء المشرع في غي على القاضي القيام بتلك المحاوالت في وفي هذه الحالة فإنه ينب ،"محاوالت الصلح وجوبية وتتم في جلسة سرية:" أنه

، وفي األخير ينبغي عليه كذلك تحرير محضر يبين فيه ما ثالثة أشهر ابتداء من تاريخ رفع الدعوى) 03(ال تتجاوزمدة .قام به والنتائج المترتبة على محاوالت الصلح

أحد أفراد العائلة والمشاركة في المحامي ال يحضر محاولة الصلح، ويمكن بناء على طلب أحد الزوجين حضور محاولة الصلح وإذا تعذر على أحد الزوجين الحضور فهنا يمكن للقاضي أن يحدد ميعاد آخر للصلح أو أن يعين قاضيا آخر لسماع الزوج المتغيب وفي حالة غياب الزوجين بدون مانع يحرر القاضي محضرا بذلك، وإذا تم الصلح يتم

وإذا لم يتم تبدأ مناقشة أمور الدعوى ألن محاوالت الصلح السرية فشلت فهنا نذهب تحرير محضر بحضور القاضي .إلى الجلسة كما يمكن تعيين المحامي بهذا الخصوص

وكذا الطالق التعسفيمن الطالق يقع حتى ولو لم يسبب الزوج دعواه ففي هذه الحالة نكون أمام إن هذا النوع إذ يتحتم عليه الحكم بالطالق وهذا ما سلطة القاضي مقيدةب تافه، وفي هذه الحالة الشأن إذا طلبه الزوج على أساس سب

الطالق باإلرادة المنفردة دون ذكر األسباب يعد :" بقولها 15/06/1999قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في إذا تبين :" أ على أنه.قا 52م نص حيث ت المطالبة بالتعويض، وما على الزوجة أمام هذه الحالة إال "طالقا صحيحا

ال يمكن للقاضي أن يطالب ( "للقاضي تعسف الزوج في الطالق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر الالحق بها، وباإلضافة إلى ذلك فإن الطالق الذي يوقعه الزوج وينطق به القاضي وكان الزوج في )بالتعويض من تلقاء نفسه

قرار المحكمة العليا الصادر في ( ن ال يحرم الزوجة من حقها في الميراثفإن الطالق يقع ولك مرض الموتمن األحكام :" على أنه 07/04/1986، وكذلك قضى المجلس األعلى في بالطالق الفاضويسمى ) 17/03/1998


51

به لها من الشرعية أن للزوجة المطلقة طالقا تعسفيا نفقة عدة، نفقة إهمال ونفقة متعة وكذلك التعويض الذي قد يحكمحيث كانت تنص على أنه أ األصلية.قا 52م ، غير أن هذا القرار جاء مخالفا لما نصت عليه ..."جراء الطالق التعسفي

، وهذا ما ذهبت إليه عدة قرارات صادرة عن المحكمة الحق في التعويض فقط دون المتعةللمرأة المطلقة طالقا تعسفيا ومن ثم فإنه ال يجوز للقاضي أن يحكم للزوجة المطلقة طالقا تعسفيا أ.قا 52للم له العليا وهو ما أكده المشرع في تعدي

في آن واحد بالتعويض والمتعة ألن التعويض في حد ذاته يحكم به القاضي عن الضرر الالحق بالزوجة، وأن للقاضي تكون األحكام الصادرة في دعاوى :" أ على أنه.قا 57م الحكم كذلك بالتعويض حتى ولو لم يتم الدخول بعد، كما تنص

الطالق والتطليق والخلع غير قابلة لالستئناف فيما عدا جوانبها المادية، وتكون األحكام المتعلقة بالحضانة قابلة ."لالستئناف

:الطالق بالتراضي -5

النوع من وأن أهم ما يميز هذا أ.قا 48م لقد أخذ المشرع الجزائري بهذا النوع من الطالق ونص عليه في الطالق أنه يتم بدون خصام ونزاع، تالقيا باإلحسان وسيفترقان باإلحسان، وهذا النوع من الطالق ال يؤثر خالفا للطالق

:باإلرادة المنفردة على تربية األوالد، وهذا النوع من الطالق ال يقع إال إذا توافرت فيه الشروط التالية ).إ.م.إ.قا 428م ( ضة وحيدة موقعة من الزوجينعريأن يتم بناء على طلب مشترك في شكل - .يشترط في الزوجين معا األهلية الكاملة -

.يشترط أن ال تكون إرادتهما معيبة بعيب من عيوب اإلرادة كاإلكراه مثال -

ال يشترط في هذا النوع من الطالق أن يتم فيه تسبيب الدعوى، بحيث يمكن أن يكون أساس الطالق وجود - .وجين وهو عيب خفي فإنه من مصلحة الزوج المريض عدم اإلدالء بذلك العيبعيب في أحد الز

يتأكد القاضي في التاريخ المحدد للحضور من :" إ على أنه.م.إ.قا 431م يشترط إجراء محاولة الصلح، تنص -كان للزوجين على انفراد ثم مجتمعين، ويتأكد من رضائهما ويحاول الصلح بينهما إذا ويستمعقبول العريضة

. "ذلك ممكنا

ومن ثم يشترط أن تكون هذه الشروط كلها مجتمعة حتى يتسنى للقاضي النطق بالطالق بالتراضي، كما أنه ينظر مع الزوجين أو :" إ تنص على أنه.م.إ.قا 431/2م يجوز للزوجين أن يتفقا على بعض أثار الطالق غير أن

."طه إذا كانت تتعارض مع مصلحة األوالد أو خالفت النظام العاموكالئهما في االتفاق وله أن يلغي أو يعدل في شروال يمكن للقاضي أن يحكم بالتعويض في حالة الطالق بالتراضي إذ ليس هناك أي تعسف والجدير بالذكر فإنه

.أمام موافقة الزوجين على فك الرابطة الزوجية أ ،.قا 57م ( غير قابلة لالستئنافوكذلك أن األحكام الصادرة عن المحكمة والمتعلقة بالطالق بالتراضي هي

).إ.م.إ.قا 433م :الخــلع -6

، وعلى هذا األساس "يجوز للزوجة دون موافقة الزوج أن تخالع نفسها بمقابل مالي:" أ على أنه.قا 54م تنص يه فلم يصبح عقد بين الزوجين بمقتضاه تعرض الزوجة على زوجها مبلغا من المال المعلوم فإن الخلع خالفا لما كان عل

أ قبل .قا 54م نص والمتقوم شرعا مقابل طالقها، وبقبول الزوج لهذا الطلب يقع الخلع أي الطالق بينهما وبما أن ام الصادرة عن المحكمة العليا حيث كان يشوبه بعض الغموض فذلك أدى إلى وجود نوع من التناقض بين األحك التعديل


52

من المقرر فقها وقضاء أن قبول :" بالنص على أنه 02/12/1985قامت هذه األخيرة مثال في قرارها الصادر في ، في حين قررت المحكمة العليا في "الزوج للخلع أمر وجوبي وأنه ليس للقاضي مخالعة الزوجين دون رضا الزوج

من المقرر قانونا بأنه يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها :" بالنص على أنه 21/07/2199القرار الصادر في :، وعلى أساس ذلك فإن الخلع يتم بناء على الشروط التالية"على مال دون موافقته

.أن يتم دون موافقة الزوج - .ال يتم الخلع إال في عقد الزواج الصحيح -

وألحقتها أضرار من جراء تصرفاته، ففي هذه الحالة فإن الزوج هو أن ال يكون الزوج قد أساء إلى زوجته -الذي يرغب في أن يتخلص من زوجته ويريد من وراء ذلك الحصول على مقابل ففي هذه الحالة يقع الطالق

.وال يأخذ شيئا مهما كان مهرها

.ط فيها أهلية التبرعيشترط في هذا النوع من الطالق األهلية الكاملة خاصة بالنسبة للزوجة التي يشتر -

والمقصود بالمقابل هو وإذا اجتمعت هذه الشروط فما على القاضي إال أن يحكم للزوجة بالخلع بمقابل الخلع، إال مبلغا من المال أ .قا 54للم العوض الذي تلتزم به الزوجة لزوجها لقاء طالقها وال يمكن أن يكون هذا المقابل طبقا

وراق المالية وكذلك ينبغي أن يكون المقابل ماال معلوما ومتقوما شرعا، غير أنه ال يجوز أن سواء أكان من النقود أو األ، يكون مقابل الخلع حضانة األوالد ألنه ال يجوز التصرف في حق الغير بينما يجوز أن يكون مؤجل المهر أو نفقة العدة

قابل المالي للخلع، يحكم القاضي بما ال يتجاوز قيمة إذا لم يتفق الزوجان على الم:" أ على أنه.قا 54/2م غير أنه تنص ."صداق المثل وقت صدور الحكم

فإذا توفيت بعد انقضاء وإذا خالعت المريضة مرض الموت زوجها على مال وقبلت، صح الخلع ولزمها المال " ستحق الزوج األقل من ، أما إذا توفيت قبل انقضاء عدتها ا"التركة ⅓بدل الخلع و " عدتها استحق الزوج األقل من

."التركة و ميراثه منها ⅓بدل الخلع و .إ.م.إ.قا 434م إذا كان الطالق بالتراضي يسري ميعاد الطعن بالنقض من يوم النطق بالحكم

:التطليـق -7

غير ) التطليق( لقد نص المشرع الجزائري على أنه يجوز للزوجة طلب فك الرابطة الزوجية بمقتضى الطالق، كما أنه يجوز لها طلب التطليق في حالة نشوز أ.قا 53م أنه قد علق طلبها هذا على سبب من األسباب الواردة في

هي متنوعة بحيث قد أخذ بالنظرية الواسعة التي جاء بها ، وأما أسباب التطليق التي جاء بها المشرع فأ.قا 55الزوج م :المذهب المالكي بشأن حق الزوجة في التطليق وأن هذه األسباب هي على النحو التالي

عدم اإلنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن :" ... أ على أنه.قا 53/1م تنص : التطليق لعدم اإلنفاق .أ

، ويستخلص من هذا النص على أنه "من هذا القانون 80و 79و 78مع مراعاة المواد عالمة بإعساره وقت الزواج، :يجوز للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عدم إنفاق الزوج عليها أو على أبنائهما إذا توافرت الشروط التالية

ا إذا كان إن المشرع الجزائري لم يفصح لنا عم: أن يكون الزوج قد امتنع عمدا عن اإلنفاق على زوجته - .الزوج له أموال وتعمد عدم اإلنفاق أو كان معسرا

غير أن ما يعاتب على : أن يكون قد صدر من المحكمة حكم يتعلق بوجوب النفقة من الزوج على زوجته -م المشرع هو أنه لم يحدد لنا المدة التي ينبغي على الزوجة انتظارها بعد صدور الحكم بإلزام الزوج على اإلنفاق ومن ث


53

من يوم استصدار الحكم، بل من يوم مدة شهرينفإنه يلتزم عليها أن تنتظر ع.ق 331م قياسا على ما نصت عليه .تبليغه

ويعني بذلك بمفهوم المخالفة إذا كانت الزوجة عالمة : أن ال تكون عالمة بإعساره وقت إبرام عقد الزواج معه -كن لها طلب التطليق لعدم اإلنفاق ألنها رضيت به كزوج يوم إبرام العقد بإعسار الزوج يوم إبرام عقد الزواج فإنه ال يم

وهو في حالة إعسار، وفي هذه الحالة يقع عبء اإلثبات على الزوج من حيث تبيان للقاضي بأن الزوجة كانت على علم .بإعساره ويمكن له إثبات ذلك بكافة وسائل اإلثبات

و 79و 78اإلنفاق على زوجته مراعيا لما نص عليه المشرع في م أن يكون الحكم القاضي بإلزام الزوج ب -ويعني بذلك أنه ينبغي على القاضي أن يراعي أثناء حكمه بإلزام الزوج على اإلنفاق على زوجته مشتمالت : أ.قا 80

، وتستحق الزوجة النفقة من تاريخ أ.قا 79م ، كذلك يراعي ظروف وحالة الزوجين عند تقدير النفقة أ.قا 78م النفقة ، وقد قضت المحكمة أ.قا 80م لمدة ال تتجاوز السنة قبل رفع دعوى النفقةرفع الدعوى بل يمكن أن يحكم لها بذلك

من المقرر قانونا أن دعوى الطالق من اختصاص محكمة مقر :" على أنه 27/11/1989العليا في قرارها الصادر في يمين يعد مخالفا لألحكام الشرعية اإلسالمية ومن ثم فإن الزوجة لعدم اإلنفاق والحكم لها به دون مسكن الزوجية وتطليق

."القضاء بخالف هذين المبدأين يعد خرقا للقانون لقد سمح المشرع للزوجة أن تطلب التطليق بسبب العلل واألمراض التي يصاب بها الزوج : التطليق للعيب. ب

عدم قدرة الزوج على المخالطة الجنسية، األمراض السائدة التي تنتقل من أحدهما لآلخر بمجرد : ومن صور هذه العللجها كالبرص والجذام والعقم، ولها كمرض السيدا، كذلك المرض الذي من شأنه دفع الزوجة إلى النفور من زو االقتران

:" ... أ على أنه.قا 53/2م أيضا الحق في طلب التطليق إذا أصبح الزوج في حالة جنون، ومن ثم فقد نص المشرع في ومن ثم يشترط الشروط أ.قا 4م ، وأن هذه األهداف نصت عليها "العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج

:للعيب التالية لطلب التطليق .أن يكون العيب من العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج -أي غير قابلة للعالج أو الشفاء، أما إذا كان العيب قابل للشفاء فينبغي على : أن تكون العيوب غير قابلة للزوال -

القاضي في هذه الحالة أن يضرب للزوج أجل وأن تبقى الزوجة بجانب زوجها، ولذلك قد قضت المحكمة العليا في رى به القضاء أنه إذا متى كان من المقرر في الفقه اإلسالمي وعلى ما ج:" على أنه 19/11/1984قرارها الصادر في

القضائي استقر على أن االجتهادكان الزوج عاجزا من مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل العالج وأن ، كما أن القضاء الجزائري "تكون الزوجة أثناء تلك الفترة بجانب بعلها فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم للزوجة بالتطليق

قرار ( الراجح في الفقه اإلسالمي قد سمح للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عقم زوجها خالفا لما ذهب إليه الرأي ).22/12/1992المحكمة العليا الصادر في

برفض طلب 17/03/2002في حكمها الصادر في محكمة ندرومةولكن خالفا لكل هذه القرارات قضت بغير حق دمت بها المدعية تبريرا لطلبها المتعلق بالتطليق ال تندرج ضمن التطليق على عدم التأسيس على أساس أن الحجة التي تق

عقلية تؤثر على وأن هذه الحجة تتمثل في أن المدعى عليه مصاب باختالالت أ.قا 53م الحاالت المنصوص عليها في .حالته الطبيعية وتؤثر على صفوة الحياة الزوجية

خاصة الشهادات الطبية ويجوز للقاضي أن يتأكد من ذلك : أن تثبت الزوجة ما تدعيه بكل الوسائل القانونية - .عن طريق طلب الخبرة الطبية


54

فإنه يالحظ أن النص القانوني لم يفرق بين أ.قا 53/2م ولكن أمام كل هذه الشروط التي جاء بها المشرع في حيث إذا كان الزوج مصاب المرض الذي أصيب به الزوج قبل إبرام عقد الزواج والمرض الالحق إلبرام عقد الزواج،

بالمرض قبل إبرام عقد الزواج ورغم ذلك لم يبلغ الطرف اآلخر بمرضه يكون قد دلس عليه وفي هذه الحالة من المفروض أن يكون للزوج المتضرر الحق في طلب إبطال العقد، أما إذا كان المرض الحقا هنا يجوز للمرأة طلب

.التطليق الهجر في المضجع فوق أربعة :" ... أ بأنه.قا 53/3م وهو ما نصت عليه :عالتطليق للهجر في المضج. ت

:، ويشترط بمقتضى هذه الفقرة إليقاع التطليق الشروط التالية"أشهر .بحيث ال يعاملها معاملة األزواج: أن يهجر الزوج زوجته ويترك فراش الزوجية -ال يقع أثناء هذه األشهر أي اتصال بين الزوجين أما إذا بحيث: أن يدوم الهجر مدة تتجاوز أربعة أشهر متتالية -

.وقع الهجر في مرات متعددة فإنه ال يجوز لها طلب التطليق حتى ولو كانت مدته تفوق السنةبحيث إذا كان ألمر خارج عن إرادة الزوج كسبب وجود هذا األخير في الخارج من : أن يكون الهجر عمديا -

عين لتأدية الخدمة الوطنية ففي هذه الحالة ال يجوز لها طلب التطليق ألن غياب الزوج عن أجل العالج أو في مكان م .زوجته كان لعذر مقبول شرعا وقانونا

وإذا اجتمعت هذه الشروط الثالثة يجوز للزوجة الحق في المطالبة بالتطليق وأن هذا الهجر يقترب باإليالء في منها االقترابث يتفق معه في أنه يقع في حالة ترك وطأ الزوجة وعدم بعض األمور ويختلف عنه في أمور أخرى حي

وكذلك يتفق معه من حيث الغرض منه إلحاق الضرر بالزوجة بينما يختلف عنه من حيث أن اإليالء أشهر 04لمدة أدى ة ما إذا يمين على عدم االقتراب من الزوجة، وأما إذا كان المبتغى من هذا اإليالء اإلصالح وذلك يكون في حال

الزوج يمينا بأن ال يقترب من زوجته المصابة بمرض فهنا ال نكون أمام ما يسمى باإليالء، كذلك يختلف عنه في أن فإن قلت فال شيء عليه بينما في الهجر في المضجع يجب أن مدة ال تقل عن أربعة أشهراإليالء يحلف فيه الزوج على

حالة ما إذا أدى الزوج اليمين في أربعة أشهر وأراد العودة لزوجته قبل تلك ، فيالمدة تفوق أربعة أشهرتكون تلك ، أما إذا انقضت المدة )أيام 03مساكين أو تحرير رقبة فإن لم يجد فصيام 10إطعام ( المدة يكون حانثا ويلتزم بالكفارة

أما الحنفية عند انتهاء المدة يتم التفريق )(جمهور الفقهاء( فما على المرأة إال أن ترفع أمرها للقاضي ليحكم بتطليقها ).بينهما

أ.قا 53/4م في لقد أجاز المشرع الجزائري :التطليق لحكم بعقوبة عن جريمة ماسة بشرف األسرة. ث

الحكم على الزوج عن جريمة فيها مساس بشرف األسرة وتستحيل معها مواصلة :" للزوجة أن تطلب التطليق بسبب، ومن تفحص هذا النص نستخلص أنه ال يمكن للزوجة أن تطلب التطليق على أساس هذا "الزوجيةالعشرة والحياة

:السبب إال بتوافر الشروط التاليةوكان المشرع ينص في النص القديم على : أن يصدر حكم قضائي ضد الزوج حائزا قوة الشيء المقضي به -

نته المحكمة بالحبس، بينما في النص الجديد أصبح المشرع ال أنه يكون محل الحكم عقوبة مقيدة لحرية الزوج أو أداينص على هذا الشرط واكتفى بالقول الحكم على الزوج عن جريمة ومن ثم إذا حكمت المحكمة على الزوج بالحبس مع

.وقف التنفيذ يعتبر الشرط متوفرا خالفا على ما كان عليه في السابق


55

والمقصود بذلك أن يكون الفعل الذي ارتكبه الزوج : يمس بشرف األسرة أن تكون الجريمة المعاقب عليها مما -ضرب و شتم الفروع لألصول، جريمة هتك العرض، خطف وصمة عار في جبين األسرة ومن قبل هذه الجرائم

.األطفالية حيث يتحول الحب بينهما إلى بغض وكراه: أن تجعل الجريمة مواصلة العشرة بين الزوجين أمرا مستحيال -

.وتصبح الحياة الزوجية جحيما ال يطاقوبتوافر هذه الشروط األربعة المجتمعة يمكن للزوجة طلب التطليق بسبب الحكم على الزوج عن الجريمة الماسة بشرف األسرة وأن للقاضي في ذلك سلطة تقديرية فهو الذي يقدر الوقائع المطروحة أمامه وعندئذ يقضي للزوجة

.بالتطليق ، "الغيبة بعد مرور سنة بدون عذر وال نفقة:" أ على أنه.قا 53/5م تنص : يق بسبب غياب الزوجالتطل. ج

ونستشف من هذا النص أنه يجوز للزوجة طلب التطليق إذا غاب زوجها مدة طويلة دون عذر ولم يترك لها مال تنفق :منه وعليه يشترط بشأن هذا السبب إليقاع التطليق الشروط التالية

من يوم غيابه إلى يوم رفع الدعوى، أما إذا كانت المدة أقل من ابتداء: تكون الغيبة تفوق السنة ولو بيومأن -سنة فإنه ال يجوز للزوجة طلب التطليق بسبب الغيبة ويجري حسابها بالسنة الميالدية وهذا هو المعمول به قضاء، وإذا

وم صدور الحكم بفقده، الفرق بينهما هو أن زوجة الغائب ليس لها كان األمر يتعلق بزوجة المفقود فإن المدة تبدأ من ي .أن تطلب من القاضي استصدار حكم بوفاة زوجها أما زوجة المفقود فلها الحق في ذلك

كما لو سافر الزوج لمجرد السياحة ولم يعد، أما إذا كان غيابه لعذر مقبول : أن يتم الغياب دون عذر مقبول -ديته للخدمة العسكرية أو سافر للخارج من أجل الدراسة ألن في هذه الحالة األخيرة المنفعة تعود شرعا أو قانونا كتأ .على األسرة بأكملها

أما إذا غاب لمدة تفوق السنة ولكن ترك لها ماال : تنفقه على نفسها وعلى أوالدهماأن ال يترك لزوجته ماال - .أ.قا 53/5م طليق بناءا على تنفقه ففي هذه الحالة ال يمكن لها أن تطلب الت

وذلك بأنه يجوز أ.قا 08م لقد أحال المشرع القاضي إلى :أعاله 08مخالفة األحكام الواردة في المادة . ح

من طرف الزوج التدليسللزوجة طلب التطليق إذا لم تحترم الشروط المتعلقة بتعدد الزوجات وذلك يتجلى في حالة على زوجته بأنه غير متزوج فإذا به ظهر خالفا لذلك، وكذلك في حالة ما إذا تم استصدار الرخصة القضائية دون احترام الشروط المتعلقة بالتعدد من حيث العذر أو نية العدل أو ليست له القدرة الكافية لتحمل تكاليف الزواج، ففي كل

لتي ترفض فيها الزوجة التعدد مع توافر الشروط فإنه يجوز لها طلب التطليق حتى ولو هذه الحاالت إضافة إلى الحالة ا .وافقت على التعدد غير أن الزوج لم يكن عادال ماديا نحو زوجاته

والواقع أن المصطلح المستعمل من قبل المشرع يسوده ، أ.قا 53/7م نصت عليها : ارتكاب فاحشة مبينة. خ

الفاحشة في حكم الفقه اإلسالمي بمعناه الواسع يندرج تحت طياتها كل فعل من الكبائر كالشرك اإلبهام والغموض إذ أن الخ، ولكن نعتقد أن المشرع الجزائري يكون قد أخذ بهذا المعنى وإنما بحكم ...باهللا وعصيان الوالدين وارتكاب الزنا

أي أن الفاحشة الواردة جريمة الزنامن وراء ذلك نعتقد أن المشرع كان يقصد أ.قا 53م النصوص القانونية الواردة في في هذه المادة يعني بها ارتكاب العالقة الجنسية مع شخص أجنبي وهو ما يمنح الزوجة حق طلب التطليق بحيث إذا


56

أثبتت للقاضي بالوسائل المعترف بها شرعا كشهادة أربعة شهود حضروا ارتكاب الجريمة أو عن طريق محضر فعندئذ ما على القاضي إال أن يحكم لها بالتطليق وليس له أمام ) الشرطة، الدرك( ة لها ذلك االختصاصالجهات المخول

يدخل خالفا للقاضي الفرنسي في فحص أية سلطة تقديرية بل ينبغي عليه الحكم بفك الرابطة الزوجية و ال اإلثباتهذا إبرامذا السبب فإنه ينبغي التفرقة بين ارتكاب الجريمة قبل االعتبارات التي دفعت بالزوج إلى ارتكاب الجريمة، وأمام ه

53/7م حسب عقد الزواج فال يجوز للزوجة طلب التطليق إبرامفإذا ارتكبت من قبل الزوج قبل عقد الزواج وبعده، ، بينما إن السلطة التقديرية للقاضي بشأن هذه المسألة تتجلى أمام توافر الركن المادي في البحث عن القصد الجنائي أ.قا

أي عن األهلية لمرتكب الجريمة، فإذا كان مصاب بجنون وارتكب عندئذ جريمة الزنا فال يمكن للزوجة طلب التطليق .أ.قا 53/7م حسب

إذا رجعنا إلى الفقه اإلسالمي فإن الزوجة ليس لها الحق في طلب التطليق إذا : ينالشقاق المستمر بين الزوج. د

شب بينها وبين زوجها شقاق بصفة مستمرة ألن ذلك ليس في نظره سبب من أسباب التطليق وهذا ما دفع المشرع .الجزائري في النص القديم لقانون األسرة إلى عدم ذكره

أدخله واعتبره سببا من أسباب التطليق بل جاء مؤكدا لما استقرت أ.قا 35م غير أن التعديل الذي طرأ على من المستقر عليه :" بأنه 15/06/1999عليه المحكمة العليا في قراراتها ومن بينها ما قضت به في قرارها الصادر في

ا، ومتى تبين في قضاء أنه يجوز تطليق الزوجة الستفحال الخصام وطول مدته بين الزوجين باعتباره ضررا شرعيوعليه فإن ... قضية الحال أن الزوجة تضررت لمدة طول الخصام مع الزوج وأن الزوج هو المسؤول عن الضرر

."قضاة الموضوع لما قضوا بتطليق الزوجة لطول الخصام وبتظليم الزوج وبتعويض الزوجة طبقوا صحيح القانون تنص صراحة أنه يجوز لكال الطرفين أن أ.قا 19م ذا كانت إ: مخالفة الشروط المتفق عليها في عقد الزواج. ذ

يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي الحق كل الشروط الضرورية شريطة أن ال تخالف هذه األخيرة أحكام قانون عد األسرة ومن ثم يجوز للطرفين االتفاق على عدم التعدد وكما يجوز للمرأة أن تشترط مواصلة الدراسة أو العمل ب

الدراسة، أو استمرارية عملها بل لها كذلك أن تشترط عليه أي شرط تراه ضروري شريطة أن ال يتنافى مع ما جاء به .المشرع في قانون األسرة

وإذا انصب اتفاق الطرفين على شرط من هذه الشروط ورفض الزوج أن يمتثل لما وافق عليه سابقا كرفضه ها ليس أن تخالف إرادة الزوج وتبقى مستمرة في عملها وإنما لها الحق في طلب لعمل الزوجة ففي هذه الحالة يجوز ل

.فك الرابطة الزوجية عن طريق التطليق أ.قا 37/2م ويشترط في هذه الحالة أن يكون الشرط مكتوب في عقد رسمي وكذلك المشرع الجزائري بمقتضى

ل األموال المشتركة بينهما والمكتسبة خالل الحياة سمح للزوجين أن يتفقا في عقد الزواج أو عقد رسمي الحق حويمكن للزوج أن يقوم بتغيير أو تعديل هذا الشرط بإرادته المنفردة وإذا لم توافقه الزوجية وذلك مع تحديد النسب، فإنه ال

%30بدال من نسبة %15الزوجة في ذلك بحيث مثال أراد أن تصبح نسبة حق الزوجة بشأن تلك األموال مقدرة بـ المتفق عليها سابقا، ففي هذه الحالة يجوز لها طلب التطليق مع حقها في األموال المشتركة وفقا للنسبة األصلية المتفق

. %30عليها وهي


57

أ التي .قا 53/10م من بين حاالت تطليق الزوجة من زوجها ما جاءت به : التطليق لضرر معتبر شرعا. ر، وأن أول ما يالحظ على هذه المادة أنها جاءت بسبب واسع النطاق ألن "ضرر معتبر شرعاكل :" نصت على أنه

المشرع لم يقيد حق المرأة في التطليق لضرر معين مانعا بذلك السلطة التقديرية المطلقة للقاضي في تقدير األضرار بذلك بة المحكمة العليا، ويكون المشرع التي يمكن للزوجة أن تطلب بمقتضاها التطليق، وأن هذه السلطة ال تخضع لرقا

العادات والتقاليد المنتشرة داخل المجتمع الجزائري، بحيث أن الضرر المعتبر لدى جماعة معينة االعتبارقد أخذ بعين .ليس ذاته عند جماعة أخرى ويختلف كذلك األمر ليس من مكان إلى مكان آخر ولكن كذلك من زمان إلى زمان آخر

ويبقي على هذا السبب أ.قا 53م ه كان بإمكان المشرع أن يستغني عن جميع األسباب الواردة في والواقع فإنألنه يشتملها جميعا، ومن ثم متى تضررت الزوجة من تصرفات الزوج فلها أن ترفع أمرها للقاضي ولها أن تثبت له

في حالة اإلثبات إال أن يستجيب لطلبها بجميع وسائل اإلثبات أن الزوج ال يحسن معاملتها وعندئذ فما على القاضيوذلك لرفع الظلم، وإن عجزت عن إثبات ذلك فينبغي على القاضي أن يقوم بتعيين حكمين للتوفيق بينهما، حكما من أهله

.)أ.قا 56م( أجل شهرينوحكما من أهلها وعلى هذين الحكمين أن يقدما تقريرا له عن مهمتهما في مين أنه هناك ضرر من الزوج على زوجته وفشال في التوفيق بينهما فما على القاضي وإذا تبين من تقرير الحك

عندئذ إال الحكم بالتطليق وإلزامه بالتعويض إذا طلبته الزوجة، وما يالحظ على النص الجديد مقارنة مع النص القديم أن 37و م 08الفة األحكام الواردة في م وال سيما إذا نجم عن مخ:" المشرع قد حذف من النص الجديد العبارات التالية

."أعاله :وأن الضرر ال يكون سببا للتطليق إال بتوافر الشروط التالية

.أن يكون صاحب الضرر الزوج وليس الغير ما لم يكن قد حرض الغير على زوجته - 5، 36/3م يجب أن ينتج عن الخطأ الصادر عن الزوج أضرار تلحق بالزوجة أو أحد فروعها أو أصولها -

.أ.قا

.أن يكون مرتكب الضرر راشدا وأهال للتصرفات القانونية -

أنه ال يمكن أن يعاقب الزوج بسبب الضرر الذي لحق بالزوجة نتيجة لممارسة حقه الشرعي كرفضه مثال أن - .تكون تربية األوالد على ديانة أمهم المسيحية

.أ.قا 53/10م طبقا لل وإذا اجتمعت هذه الشروط يجوز للمرأة حينئذ طلب التطليقولكن لم نفهم لماذا أ.قا 55م ونص عليه المشرع في الطالق بسبب نشوز الزوجةكما أن هناك طالق آخر وهو

المشرع انفرد بهذه الحالة وخص لها مادة كلها لها، والجديد فيها هو طلب الزوج التعويض في حالة نشوز الزوجة أما .عويض عند نشوز الزوجالزوجة فلها في جميع الحاالت الت

تكون األحكام الصادرة في دعاوى الطالق والتطليق والخلع غير قابلة لالستئناف فيما :" أ على أنه.قا 57م تنص ، ويستنتج من هذه المادة أن األحكام الصادرة في "تكون األحكام المتعلقة بالحضانة قابلة لالستئناف. عدا جوانبها الماديةفك الرابطة الزوجية هي غير قابلة لالستئناف وهي أحكام نهائية ولكن هذه األحكام هي قابلة للطعن المحاكم والمتعلقة ب

بالنقض أمام المحكمة العليا وذلك للنظر فيما إذا طبقت المحكمة األدنى درجة النصوص القانونية تطبيقا سليما وينبغي يرفع الطعن بالنقض في أجل شهرين :" إ تنص على أنه.م.إ.قا 354م ) ( إ.م.إ.قا 349م ( عندئذ احترام ميعاد الطعن

ويمدد أجل الطعن بالنقض إلى ثالثة أشهر إذا تم . يبدأ من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم المطعون فيه إذا تم شخصياا ، يمكن الطعن بالنقض في حالة ممدته شهر، أجل المعارضة أصبحت )"التبليغ الرسمي في موطنه الحقيقي أو المختار

.الصلح اتإذا كان القاضي لم يقم بإجراء


58

بينما يجوز الطعن باالستئناف في األحكام المتعلقة بتوابع الطالق من نفقة عدة أو إهمال أو تعويض ويجوز .االستئناف في األحكام الصادرة بشأن الحضانة من حيث إسنادها أو سقوطها

ابتداء من تاريخ التبليغ الرسمي بشهر واحدستئناف يحدد أجل الطعن باال:" إ على أنه.م.إ.قا 336م و تنص ال . ويمدد أجل االستئناف إلى شهرين إذا تم التبليغ الرسمي في موطنه الحقيقي أو المختار. للحكم إلى الشخص ذاته

يعني شهرين شهر للمعارضة وشهر ( "يسري أجل االستئناف في األحكام الغيابية إال بعد انقضاء أجل المعارضة، غير أنه ما يعاتب على المشرع الجزائري هو حكمه المتعلق بعدم جواز االستئناف في األحكام المتعلقة )لالستئناف

بالتطليق ألن هذه األحكام ال يصدرها القاضي إال بعد أن يكون مقتنعا بالسبب أي أن القانون قد منح له السلطة التقديرية عتباره بشر يمكنه أن يصيب كما يمكن أن يخطئ، كما أن تفحص الوقائع ال يتم بالحكم في التطليق وهو في هذه الحالة با

أمام المحكمة العليا وإنما أمام المجالس القضائية، بينما حسن ما فعل بالتنصيص على أن األحكام المتعلقة بالطالق ست له في هذه الحاالت كلها سلطة باإلرادة المنفردة أو بالتراضي أو الخلع غير قابلة للطعن باالستئناف ألن القاضي لي

.تقديرية مطلقةعما إذا كان لها الحق في فلنا أن نتساءل بينما إذا لم يستجيب القاضي لطلب الزوجة المتعلق بالتطليق

.هنا يمكنها الطعن باالستئنافاالستئناف؟ فهل الحكم الرافض للتطليق يكون قابال لالستئناف أم ال؟ يجوز للقاضي الفصل على وجه االستعجال بموجب أمر على عريضة في :" أنه أ على.مكرر قا 57م تنص

".جميع التدابير المؤقتة وال سيما ما تعلق منها بالنفقة والحضانة والزيارة والمسكن

.آثـار الطـــالق: ثانيا : النفقـــة -1

بنفقة العدة وأن مدتها محددة بمدة العدة بعد الحكم بالطالق بأنواعه المختلفة يتحتم على القاضي أن يحكم للمطلقة قروء، ولكن 03أشهر، أما إذا كانت من ذوات الحيض يحكم لها بنفقة 03أي إذا كانت من اليائسات يحكم لها بنفقة

أشهر في كال الحالتين، وتكون مدة نفقة المطلقة الحامل مقدرة بمدة 03الجاري به العمل أمام المحاكم هو الحكم بنفقة حال الطرفين وظروف المعاش مل، وأن تقدير قيمة النفقة يرجع إلى اختصاص القاضي وهو في هذه الحالة يراعيالح .أ.قا 79م

وهذه األخيرة يبدأ سريانها أصال من يوم رفع الدعوى إلى بنفقة اإلهمالوكذلك يجوز للقاضي أن يحكم للمطلقة حيث أجاز للقاضي أن يحكم أ.قا 80م اء على هذه القاعدة في غاية الحكم بالطالق، غير أن المشرع قد أورد استثن

نفقة العدة تبدأ من يوم صدور الحكم أما . ( نفقة اإلهمال بناء على بينة لمدة ال تتجاوز السنة قبل رفع الدعوىباستحقاق يجوز 2002انفي ، رفعت الدعوى في ج 2002 وصدر الحكم في ماي: مثال( ، )نفقة اإلهمال تبدأ من يوم رفع الدعوى

). 2001للقاضي أن يحكم بنفقة اإلهمال ابتداء من جانفي :النزاع حول متاع البيت -2

ين الزوجين أو ورثتهما في متاع البيت وليس ألحدهما بينة فالقول إذا وقع النزاع ب:" أ على أنه.قا 73م تنص .ورثته مع اليمين في المعتاد للرجال للزوجة أو ورثتها مع اليمين في المعتاد للنساء والقول للزوج أو


59

ما ، ومن ثم فإنه ينبغي على القاضي أن يحدد ولو تطلب ذلك اللجوء إلى الخبير "والمشتركات بينهما يقتسمانها مع اليمينوعندئذ سيصدر حكمه بناء على قناعته الشخصية ولكن فإنه إذا تم هو المتاع المعتاد للرجال وما هو المعتاد للنساء؟

ديد بعض المتاع يكون من حق المطلقة فينبغي على هذه األخيرة أن تؤكد ذلك بأدائها اليمين والعكس صحيح، ولكن تحالتي أباحت للزوجين أن يتفقا بشأن األموال المشتركة أ.قا 37/2م ينبغي في هذه الحالة أن ال نغفل عما نصت عليه .يد النسب الخاصة بكل واحد منهمابينهما والمكتسبة خالل الحياة الزوجية وذلك مع تحد

:التعويــض -3

لقد أشار المشرع الجزائري في النصوص الواردة في قانون األسرة إلى حق أحد الزوجين في التعويض بعد الحكم بالطالق وأنه في هذه الحالة يجوز للقاضي بطلب من المطلقة أن يحكم لها بالتعويض في حالة ما إذا تبين له

في استعمال حقه بالطالق، ويكون تعسف الزوج إذا بنا طلبه على سبب تافه أو منعدم ففي هذه الحالة تعسف الزوج ).أ.قا 52م ( يقدر القاضي التعويض على أساس الضرر الالحق بالمطلقة

، )أ.مكرر قا 53م ( كما أنه يجوز للزوجة طلب التعويض عن الضرر الالحق بها في حالة ما إذا طلبت التطليق كن في هذه الحالة يستوجب علينا األمر أن نفرق بين األسباب التي علقت عليها الزوجة طلب التطليق بحيث يجب ل

إذا كان طلب التطليق على أساس العيوب هنا نفرق بين العيب الطارئ : كل سبب على حدة فمثال االعتباراألخذ بعين هنا ( العيب الطارئ قبل إبرام عقد الزواج ولم يخبر به زوجتهوبين ) هنا ال يجوز لها طلب التعويض( بعد إبرام الزواج

يمكن لها طلب التطليق على أساس جريمة تمس بشرف ( ، والحكم على الزوج عن جريمة)يحكم لها القاضي بالتعويض .، الشقاق المستمر بين الزوجين هنا يعود التقدير للقاضي في الحكم بالتعويض)األسرة ولها طلب التعويض

.أ.قا 55م كذلك يجوز للزوج طلب التعويض في حالة ما إذا طلب الطالق بسبب نشوز الزوجة غير أن المشرع الجزائري لم يسمح للقاضي أن يحكم في الوقت ذاته وذلك خالفا لبعض القرارات الصادرة عن

حق المرأة من أضرار، والواقع المحاكم الجزائرية بالتعويض والمتعة ألن هذه األخيرة فهي في حد ذاتها تعويض لما لأن الفقه اإلسالمي قد أقر للمطلقة بحق المتعة بالنسبة للمرأة التي طلب زوجها الطالق قبل أن يدخل بها وذلك حتى ال

.المهر ½تهدر حقوقها ألن في هذه الحالة لها الحق فقط في :الحضانــة -4

وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته الحضانة هي رعاية الولد :" أ على أنه.قا 62م تنص ، ويستشف من هذا التعريف أن المشرع قد استنبط "ويشترط في الحاضن أن يكون أهال للقيام بذلك. وحفظه صحة وخلقا

عليه من خالل أحكامه ما جاء به الفقه اإلسالمي بحيث ينبغي على من تسند له الحضانة أن يقوم بكل ما هو منصوص :في هذه المادة ومن ثم يشترط في الحاضن الشروط التالية

والمقصود بهذه العبارة أن يكون الشخص : أ.قا 62/2م أن يكون أهال لممارسة الحضانة وهو ما نصت عليه -ومتمتعا بكل قواه العقلية، غير أن هذا الشرط يمكن أن نستغني عنه إذا سنة 19سن الرشد بالغا عاقال أي يكون بالغ

كانت المترشحة للحضانة األم وقد كانت قد سبق لها أن تزوجت بناء على إذن قضائي، وكذلك ال يجوز للشخص .المصاب بأحد األمراض العقلية كالجنون أن تسند له الحضانة

أي تكون له القدرة المادية : سدية والنفسية المتعلقة بالحضانةأن يكون قادرا على تحمل التكاليف الج -والجسمانية من أجل ضمان الطفل صحة وخلقا ومن ثم ال يجوز للشخص فاقد البصر أن تسند له الحضانة، كذلك


60

الشخص العاجز عن المشي أما كبر السن فأمره يعود للسلطة التقديرية للقاضي حيث هو الذي يقدر عما إذا كان سنة فأكثر تكون في بعض األحيان قادرة على ممارسة 60مترشح لها غير عاجز على ممارستها وعليه فالمرأة البالغة ال

.سنة 40الحضانة بأحسن وجه وذلك خالفا للمرأة البالغة ة أي أمين في تصرفاته نحو المحضون فال حضانة للمرأة الفاسدة، أما بالنسبة للمرأة العامل: أن يكون أمينا -

وخاصة إن كانت األم فال تسند لها الحضانة إذا كانت غائبة طيلة اليوم عن البيت فهي في هذه الحالة ال تمارس .الحضانة بنفسها، هذا كله يرجع إلى سلطة القاضي والمعيار األول واألخير بالنسبة إليه وهو مصلحة المحضون فقط

:أصحاب الحق في الحضانة. أ

األم أولى بحضانة ولدها ثم أمها ثم الخالة ثم األب :" أ ينص على أنه.قا 64صلي للم كان المشرع في النص األثم أم األب ثم األقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك، وعلى القاضي عندما يحكم باسناد الحضانة

ا في ذلك التطور االجتماعي ، غير أن التعديل الذي أدخله المشرع على هذه المادة مراعي"أن يحكم بحق الزيارةاألم، األب، الجدة ألم، الجدة ألب، الخالة، العمة ثم األقربون درجة مع : الجزائري أصبح الترتيب على النحو التالي

.مراعاة مصلحة المحضون في ذلكوما نص عليه المشرع في هذه المادة هو أنه ينبغي على القاضي أن يحكم بحق الزيارة عند حكمه بإسناد الحضانة ويكون المشرع في هذا النص قد خرج عن المبادئ القانونية المستقرة، بحيث قد ألزم القاضي أن يحكم بحق

، وكذلك األعياد الوطنية 17إلى 09الزيارة تكون يوم الخميس من ( الزيارة حتى ولو لم يطالبه بذلك أحد المتقاضين .حق رقابة ، حق الزيارة هو)والدينية حتى في العطل الدراسية

: مدة الحضانــة. ب

واألنثى ببلوغها سن الزواج سنوات 10تنقضي مدة حضانة الذكر ببلوغه :" أ على أنه.قا 1/ 65م تنص ، ولكن أمام هذه الشروط "سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية 16وللقاضي أن يمدد الحضانة بالنسبة للذكر إلى

، ولنا أن تساءل "على أن يراعي في الحكم بانتهائها مصلحة المحضون:" ونص على أنهأ .قا 65/2مجاء المشرع في .سنة إذا اقتضت مصلحته ذلك؟ 16عما إذا كان يمكن للقاضي أن يمدد مدة الحضانة بالنسبة للذكر بعد بلوغه

:أسباب سقوط الحضانة. جرة ثانية مع شخص ال تكون بينه وبين والمقصود بذلك هو إن تزوجت األم م: الزواج بغير قريب محرم -

).أ.قا 66م ( المحضون موانع الزواج ).أ.قا 66م ( تنازل الحاضنة عن حقها في الحضانة - ).أ.قا 67م ( أ.قا 62اختالل أحد الشروط الواردة في م -الحضانة لم يمكن أن هذه : )أ.قا 68م ( عدم مطالبة الحضانة من قبل صاحبها لمدة تزيد عن سنة بدون عذر -

.تطلبها األم لمدة سنة من يوم تبليغ الحكم بدون عذر تسقط عنهاتسقط حضانة الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها مع أم :" على أنه أ.قا 70م كذلك نص المشرع في -

."المحضون المتزوجة بغير قريب محرم


61

ال يمكن لعمل المرأة أن يشكل سببا من أسباب :"أ وهو أنه.قا 67لم وعلى العموم أن ما جاء به المشرع تأكيدا ل ."، غير أنه يجب في جميع الحاالت مراعاة مصلحة المحضونسقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة

:عودة الحق في الحضانة. د

، أي إذا كان سبب "يعود الحق في الحضانة إذا زال سبب سقوطه غير االختياري:" أ على أنه.قا 71م تنص لحضانة ألمور خارجة عن إرادة األم كإصابتها بمرض وشفيت منه هنا يعود لها الحق في الحضانة كذلك إذا سقوط ا

.طلقت بعد زواجها الثاني : نفقة المحضون. ه

طبقا للمبادئ العامة المنصوص عليها في قانون األسرة أن نفقة المحضون تكون أوال وقبل كل شيء من ماله تجب نفقة الولد على األب ما لم يكن له مال، فبالنسبة للذكر إلى :" أ على أنه.قا 75م في وهذا ما نص عليه المشرع

سن الرشد واإلناث إلى الدخول وتستمر في حالة ما إذا كان الولد عاجزا آلفة عقلية أو بدنية أو مزاوال للدراسة وتسقط عجز األب تجب نفقة األوالد على األم إذا كانت في حالة :" أ على أنه.قا 76م كما تنص ،"باالستغناء عنها بالكسب

في حالة الطالق يجب على األب أن يوفر :" أ على أنه.قا 72م ، وكذلك ما جاء به المشرع في نص "قادرة على ذلكوتبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى . لممارسة الحضانة سكنا مالئما للحاضنة وإن تعذر ذلك فعليه دفع بدل اإليجار

، ويتضح من هذه المادة أنه على األب أن يوفر سكنا مالئما ليس من "األب للحكم القضائي المتعلق بالسكنتنفيذ المفروض للحاضنة وإنما للمحضون، وكذلك الذي جاء به المشرع وال نجده في الفقه اإلسالمي وال في أي تشريع من

).أ.قا 87/3م ( تسند له الحضانةالتشريعات المعاصرة للفقه اإلسالمي أسند الوالية للشخص الذي .ال يجوز تجزئة الحضانة فيجب أن تتم تربية األطفال كلهم مع بعض

محاضرات في قانون الاسرة الجزائري جزء الأحوال الشخصية

Documents