yrigoyen fajardo - 2006 - hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y

8/2/2019 Yrigoyen Fajardo - 2006 - Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y

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HITOS DEL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO JURDICO Y EL

DERECHO INDIGENA EN LAS POLTICAS INDIGENISTAS Y ELCONSTITUCIONALISMO ANDINO

Publicado en: Berraondo, Mikel (coordinador): Pueblos Indgenas y derechos humanos.Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. (pp. 537-567).

Raquel Yrigoyen Fajardo

[email protected]

Introduccin

Este texto contiene una resea de las polticas indigenistas en los pases

andinos as como un bosquejo histrico de los diferentes modelos de tratamiento

constitucional de los indgenas, en particular considerando el tema del derechoindgena y el pluralismo jurdico.

1

Cabe hablar del derecho indgena como un sistema jurdico, tanto desde una

perspectiva histrica como comparada, en la medida que el concepto de derecho

utilizado no identifique derecho con Estado, como lo hace el monismo jurdico. El

pluralismo jurdico es una perspectiva terica que permite reconocer la coexistenciade diversos sistemas jurdicos en un mismo espacio geopoltico; espacio en el que, por

ende, se dan mltiples conflictos de interlegalidad.2

1 Este texto es parte de la tesis doctoral de Yrigoyen Fajardo, Raquel (2005): Sometimiento

Constitucional y Penal de los Indgenas en los Pases Andinos en el s. XIX, Universidad de Barcelona:Facultad de Derecho.2 Hay una situacin de pluralismo jurdico cuando en un mismo espacio social o geopoltico

(como el de un Estado) co-existen varios sistemas normativos. Boaventura de Sousa Santos (1994)

considera que puede haber muchas fuentes del pluralismo legal: una situacin colonial, la presencia de

pueblos indgenas, un perodo revolucionario o de modernizacin, poblaciones marginales en zonas

urbanas de pases independientes; as como tambin situaciones de desregulacin al interior del propio
mailto:[email protected]:[email protected]


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sometimiento en el que se encuentren las sociedades indgenas respecto de la sociedad

dominante. Grosso modo, creo que cabe agruparlas en tres modelos, que siguen rutashistricas diferenciadas: a) Naciones indgenas colonizadas en el s. XVI, b) Naciones

Indgenas no sometidas con las que la Corona firm tratados, y c) Naciones indgenas

no colonizadas a donde la Corona enviaba misioneros.4

Como tendencia general, los espaoles se asentaron ms fcilmente sobre

dominios que ya pertenecan o haban sido conquistados por los Incas, como ocurritambin en Mesoamrica, con territorio que fuera de Aztecas y Mayas. Tales naciones

indgenas fueron sometidas y reducidas en pueblos de indios. Pero las naciones

indgenas que no haban conquistadas por los Incas tampoco lo fueron por los

espaoles, y tuvieron un desenlace histrico distinto. En el caso de los pueblos del Sur

como los Mapuche, Pehuenque, Ranqueles, entre otros, ante la imposibilidad de su

sometimiento militar, la Corona espaola decidi firmar tratados y parlamentos para

mantener relaciones de paz y comercio durante todo el perodo colonial, a partir de

1610 en adelante.5

Estos pueblos nunca fueron sometidos a servidumbre personal ni a

la mita. En el caso de los pueblos ubicados en las selvas (Amazona, Orinoco,

Guajira), la Corona mand misioneros, y la colonizacin de la misma se produjo

propiamente en el s. XIX. De estas tres situaciones se derivan, polticas indigenistas

diferenciadas.

1.1. Naciones indgenas colonizadas

Marzal estudia los casos de Per y Mxico y alude a las polticas desarrolladas

por los estados respecto de los indgenas que lograron ser sometidos y colonizados, y

por ende, convertidos en indios. En gran modo, es semejante lo ocurrido en los dems

pases Centroandinos en tanto formaban parte de la misma unidad histrico-poltica.

Segn Marzal ha habido tres grandes proyectos polticos organizados desde el poder/


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los gobiernos respecto de los pueblos indgenas.6

De mi parte, introduzco unas

variantes al esquema de Marzal, y aado un par de modelos.

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Uno al inicio y otro alfinal. De este modo, anoto cinco momentos o polticas respecto de los pueblos

colonizados.

(1) Histricamente, aparece primero el proyecto de ocupacin y sometimiento

de naciones originarias en el siglo XVI. Tal se implementa a travs de la ocupacin

poltico-militar de los pueblos pre-colombinos, lo que implic la desestructuracin delTawantinsuyo (el llamado Imperio de los Incas) y el sometimiento de los pueblos y

seoros que lo componan, as como el de otros pueblos vecinos. El sometimiento de

los pueblos originarios a partir de la invasin hispana constituye el hecho fundacional

de la condicin indgena posterior.

(2) Le sigue el proyecto de subordinacin poltica y segregacin colonial. El

Derecho Indiano establece un rgimen de separacin fsica y diferenciacin legal que

se implementa desde el siglo XVI hasta inicios del XIX. Los indgenas fueron

reducidos enpueblos de indios, y sujetos a cargas coloniales (tributo, trabajo forzoso,

penas especiales), bajo rgimen legal diferenciado. La Corona estableca proteccin

de sus tierras, frente a los colonos. Dentro de lospueblos de indios rega un sistema de

gobierno indirecto, dado que el Derecho Indiano permita la existencia de autoridades

indgenas (curacas y alcaldes), y pluralismo legal subordinado, esto es, el fuero

indgena y la aplicacin de sus usos y costumbres en tanto no contradijeran la

religin o las leyes-. Segn las Leyes de Indias, los alcaldes de pueblos de indios as

como los curacas o caciques tenan jurisdiccin civil y criminal, pero slo para pleitos

entre indios en casos que no ameritaban pena grave. Los casos graves pasaban al

corregidor espaol y las audiencias. Cuando los indgenas eran sometidos a las

audiencias, entonces se les aplicaba un rgimen diferenciado, bajo las reglas del

derecho castellano medieval correspondientes a los rsticos miserables y menores


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Esto es, procedimientos simplificados, aplicacin de usos y costumbres, exoneracin

de costas procesales, y presencia de defensores y procuradores.

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(3) Luego de la Independencia aparece el proyecto asimilacionista de inicios

de la Repblica. Tal dura desde el s. XIX hasta bien entrado el s. XX. Su objetivo es

convertir a los indios en ciudadanos, mediante el levantamiento de sus cargas

coloniales (tributo, mita), y la desaparicin de sus protecciones colectivas (tierras,

autoridades, fuero, usos y costumbres, idioma, etc.).

(4) Posteriormente, aparece el proyecto integracionista de mediados del s. XX,

que reconoce ciertos derechos colectivos y especificidades indgenas, pero sin

renunciar al modelo de Estado-nacin ni al monismo legal. Y,

(5) Finalmente, aparece el horizonte pluralista a finales del s. XX e inicios del

s. XXI, gracias a reformas constitucionales y, la ratificacin del Convenio 169 de la

OIT. Dichas constituciones reconocen el carcter pluricultural del Estado/nacin, los

pueblos indgenas, y el pluralismo legal.

1.2.Los pueblos no sometidos con los que la Corona firm tratados

Aqu la ruta histrica es diferente.

(1) En el s. XVI estos pueblos no pudieron ser conquistados militarmente, por

lo que no fueron sometidos ni colonizados.

(2) Entre el s. XVII y fines del XVIII, mientras los otros pueblos del ncleo

colonial eran reducidos y sufran las cargas coloniales, los no conquistados firmaron

tratados o parlamentos con la Corona, aunque siempre mantuvieron una relacin

tensa.

(3) Despus de la Independencia, a mediados del s. XIX, los nuevos estados de

Chile y Argentina desconocieron los tratados y parlamentos firmados entre la Corona


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mercedes indgenas de la era republicana, Argentina y Chile permiten una suerte de

pluralismo jurdico subordinado, esto es, autoridades y costumbres indgenas de modolimitado.

(4) Despus de la segunda dcada del s. XX, mientras los estados

Centroandinos empiezan a reconocer derechos colectivos y a elaborar discursos de

integracin indgena, Chile inicia una poltica de asimilacin mediante leyes que

buscan disolver las reducciones indgenas. Argentina mantuvo un modelo de

constitucin asimilacionista-misionera entre 1853 y 1994.11

(5) Chile y Argentina ensayan algunas polticas integracionistas limitadas. En

Chile, luego de las polticas de exterminio, reducciones y privatizacin de tierras del

siglo XIX, se ensayaron polticas de orientacin campesinista en los setentas,

incluyendo una reforma agraria y entrega de tierras a los mapuches, en tanto

campesinos; proceso fue revertido por el gobierno de Pinochet.12

(6) La apertura limitada al pluralismo. Argentina cambia la Constitucin

asimilacionista de 1853 en 1994, fecha en la que por primera vez en la historia

constitucional reconoce la preexistencia de los pueblos indgenas, y un conjunto de

derechos, aunque con limitaciones. Y en el 2000 hace el depsito internacional del

Convenio 169 de la OIT. En Chile, Con la llegada de la democracia se reivindican los

derechos indgenas, pero su reconocimiento todava queda en un nivel

infraconstitucional (mediante ley de 1993), siendo Chile el nico pas andino que no

ha logrado constitucionalizar los derechos indgenas ni ratificar el Convenio 169 de la

OIT. Los intentos frustrados de reforma constitucional, el ltimo el 18 de mayo de

2005, reflejan todava una vocacin integracionista, bajo la ideologa del Estado-

nacin y el monismo jurdico.

1 3 Naciones no colonizadas a donde la Corona envi misioneros


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Guatemala; o los pueblos-hospitales de Vasco de Quiroga en Mxico). Estas misiones

a su vez permitan el control de fronteras. Esta poltica se mantuvo durante toda laColonia. En los espacios autonmicos indgenas controlados por los misioneros haba

una suerte de pluralismo jurdico subordinado en tanto se permita un cierto nivel de

autoridad indgena y la vigencia de algunas de sus normas y costumbres, mientras

fueran acordes con el modelo misionero.

(2) Despus de la Independencia los estados republicanos adoptan como

poltica de Estado, nuevamente, el envo de misioneros para la conversin y

civilizacin de salvajes. A diferencia de la era colonial, en que las misiones eran un

freno a los colonos, en era republicana, las misiones son la punta de lanza para la

entrada de colonos y militares. Van juntos la cruz, el arado y el fusil,13

lo que

permite ampliar la frontera agrcola interna y asegurar la externa. Colombia y

Venezuela establecen territorios y regmenes especiales, y fuero eclesial para

indgenas salvajes que dura hasta casi finales del s. XX. Per, Ecuador y Bolivia

establecen el envo de misioneros y la colonizacin de los Orientes mediante

abundante legislacin secundaria. El s. XIX es la era de la penetracin colonizadora

en la Amazona, mediante actividades extractivas (caucho, petrleo, caf, etc.).

(3) Integracionismo. Per, Ecuador y Bolivia establecen polticas

integracionistas y campesinistas en lo social a partir de la tercera dcada del s. XX,

mientras todava mantienen polticas de colonizacin. En lo penal, los cdigos

empiezan a incorporar dicha poblacin, al contemplar reglas especiales para salvajes

o inimputables, pero expresan un proyecto asimilacionista. En Venezuela, las

Constituciones de la segunda mitad del s. XX mantienen polticas de regulacin

especial, pero ya no bajo el discurso misionero-civilizador, sino integracionista.

(5) Con la llegada del pluralismo, Colombia y Venezuela, enlazan -casi sin

solucin de continuidad directamente el paso de los regmenes especiales del modelo


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Sometimiento

(S. XV-XVI)

-Guerras de conquistas contra lospueblos originarios.

-Desestructuracin militar y poltica dela cabeza del Tawantinsuyo (mega-estado Inca), y sometimiento de lospueblos que lo conformaban. (Igual enel caso de otras grandesconfederaciones o estados: Aztecas,Mayas).-Debate sobre las Justas Causasde lasguerras contra los indios: Teora de laservidumbre Natural.

conquistados porlos Incas ni

espaoles:Pueblos del Sur:mapuches,pehuenques,renqueles y otros(ahora Argentina yChile).

colonizados:Pueblos de la

Amazona y elOrinoco

2. Colonia(S. XVI-Inicios S.XVIII):

-Segregacin, gobierno indirecto ypluralismo subordinado-Instalacin de gobierno colonial.Virreinato del Per.-Subordinacin poltica y explotacineconmica de los pueblos sometidos.-Sometimiento e incorporacin alsistema colonial: indios vasallosde laCorona.-Dualismo legal Subordinado: dosregmenes jurdicos diferenciados.-Segregacin fsica de pueblos deindiospara facilitar tributo, mita yevangelizacin.-Gobierno indirecto (autoridadesindgenas) y pluralismo subordinado:fuero indgena para casos menores yUsos y costumbreslimitados.-Justificacin: ideologa de lainferioridad natural de los indios

Tratadosa) Sur: Conflicto enlas fronteras dencleos colonialesestablecidos conpueblos nosometidos.

-Firma deTratados yParlamentos entreCorona Espaola ypueblos noconquistados delSur.-Estos pueblos nofueron sometidos aservidumbrepersonal, tributo nimita.

Misionesb) Amazona Yselvas delOrinoco y laGuajira:Envo demisioneros (nose firmarontratados niparlamentos).

-En algunoscasos sehicieronexperimentossemi-autonmicos(como con losGuaran).

Independencia(SigloXIX):

-Asimilacin-Independencia: liderada por criollos.-Nuevas repblicas: idea del Estado-nacin (un pueblo, un idioma, unacultura, una religin).-Estado-derecho: monismo legal. Unsolo sistema jurdico para todos.Abolicin de regmenes legalesdiferenciados-Slo el Estado produce derecho ymonopoliza la violencia legtima.Fin de gobierno indirecto y pluralismosubordinadoObjetivo: desaparicin de culturas

Guerra: despojoterritorial ysometimientoa)Desconocimientode tratados yparlamentos porlos nuevos estadosde Chile yArgentina, que sereparten territoriode pueblos nosometidos.Campaas

Misiones yreduccin paraconversin ycivilizacindesalvajesb) Pueblos de laAmazona,Guajira,Orinoco:-Polticamisionera comopoltica deEstado.

Colonizacin y


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-Proyecto: integrar a los colectivosindgenas al mercado y Estado.

-Acciones: Institutos Indigenistas,reforma agraria, cooperativismo,campesinizacin.-Reconocimiento de derechosindgenas no debe afectar polticas deintegracin, ni unidad territorial-Se mantiene monismo jurdico.-Convenio 107 OIT: reconocimiento dederechos dentro de marcointegracionista/ asimilacionista.

constitucionalsobre indgena,

pero poltica deasimilacin valeyesIntegracionismolimitado: 60s:reforma agraria yentrega de tierras,campesinizacin(proceso revertidopor Pinochet).

regmenesespeciales bajo

fuero eclesial enColombia yVenezuela- Per:reconocimientode potestadesjurisdiccionalespara casosmenores (1974)

UltimaDcada S.XX-Inicios S.XXI

Horizonte Pluralista-Convenio 169 OIT: superacin deasimilacionismo e integracionismo.Propone que pueblos indgenascontrolen sus propias institucionesdentro de los Estados en los que viven.-Reformas constitucionales: Colombia(1991), Per (1993), Bolivia (1994),Ecuador (1998), Venezuela (1999), queincluyen:-Reconocimiento del carcterPluricultural de la Nacin/ Estado/Repblica.-Reconocimiento de PueblosIndgenas.-Reconocimiento del pluralismo legal:Derecho Indgena y jurisdiccinespecial/ justicia.-An hay tensiones, contradicciones ydeficiencias pero se abre perspectivapluralista.

Reconocimientoslimitados (lneaintegracionista) ydemandaspluralistas-Argentina:Reconocimientoconstitucionallimitado (1994).-Ratificacin delConvenio 169(2000).-Chile:Reconocimientoinfra-constitucionalde derechosindgenas (ley de1993).-No ratificacin delConvenio 169.-Conflicto conPueblo Mapuche

Se extiende elmodelopluralista a lospueblos a losque antes seaplicabapolticasespeciales decortesegregacionista.Se dacontinuidad a lalegislacinespecial.Se mantienenpolticasextractivas y porende deconflicto.

2. Modelos constitucionales

2.1.Constitucionalismo liberal y sometimiento indgena


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institucional democrtico y garantas liberales de corte estrictamente individualista.15

Tales modelos de tratamiento indgena son bosquejados en las primeras constituciones

histricas de las Amricas, ms la Carta de Cdiz de 1812. Tienen como objetivo el

sometimiento indgena, esto es, el despojo de sus territorios, el aseguramiento de su

subordinacin poltica, y su anulacin cultural. Las modalidades especficas de

sometimiento constitucional indgena responden al grado de sujecin o autonoma

indgena precedente.

Las tres modalidades de sometimiento indgena en el marco del

constitucionalismo liberal son las siguientes:

a) Modelo segregacionista colonial de tutela federal de naciones domsticas.

El primer modelo de tratamiento constitucional de los indgenas en las Amricas

aparece ya con la Constitucin de los Estados Unidos (EEUU) de 1787. Las

provisiones de esta Constitucin estn destinadas a la domesticacin de las naciones

indias no sometidas, con las que la Corona Inglesa previamente- y la Unin luego-

haban firmado tratados, como los que firmaban con naciones extranjeras. El

desarrollo del modelo derivar en un formato segregacionista-colonial de tutela

federal de naciones domsticas, uso de guerra por fuera de las reglas de guerra-,

reduccin fsica y subordinacin poltica, con regmenes diferenciados;

establecimiento de territorios sin soberana estadual, pluralismo jurdico subordinado

y limitado, y suspensin constitucional de ciudadana para los indgenas no

tributarios.

b) El modelo propiamente liberal-asimilacionista.

El segundo modelo, de corte liberal asimilacionista, es diseado por la primera

constitucin de la Hispanoamrica Independiente la Constitucin de Venezuela de


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ciudadanos iguales ante la ley, lo que se traduce en levantamiento constitucional de

las cargas coloniales de los indios (mita y servicio personal). La otra cara de la

moneda es el levantamiento de las protecciones colectivas que existan en era colonial

y protegan a los indgenas frente al avance de los criollos, como la inalienabilidad de

tierras colectivas indgenas. El constitucionalismo liberal busca desaparecer los

elementos de cohesin colectiva, y de reproduccin material, poltica y cultural de los

pueblos indgenas, y as prevenir posibles levantamientos, como ocurri a fines de la

era colonial. Bajo la ideologa del Estado-nacin y el monismo legal, las

constituciones sancionan un solo idioma, cultura, religin y ley para todos los

ciudadanos, buscando la asimilacin de los indgenas a dicho patrn general. Quedan

proscritos el fuero, autoridades, y normas indgenas, as como sus idiomas y cultura.

c) El modelo constitucional misionero-civilizador.

El tercer modelo se desprende de las constituciones de Nueva Granada

(Colombia) de 1811 y de Cdiz de 1812, todava bajo esquema monrquico. Contiene

un programa Misionero-civilizador de conversin y civilizacin de indios

infieles/incivilizados , bajo tutela eclesial o estatal. Este modelo est destinado al

sometimiento de las naciones indgenas an no colonizadas, buscando la

sedentarizacin de las mismas en misiones o reducciones. Con ello, los nuevos

estados buscan ganar territorio para ampliar la frontera agrcola interna con la

presencia de colonos, y asegurar la frontera externa. El constitucionalismo misionero-

civilizador utiliza los medios del segregacionismo colonial (segregacin territorial,

rgimen legal especial, tutela eclesial y administrativa, gobierno indirecto, pluralismo

subordinado), bajo suspensin transitoria de ciudadana. Su objetivo explcito no es el

de mantener a los indgenas segregados, sino de civilizarlos, a fin de que

posteriormente se sometan a la ley general Sin embargo esta modalidad


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Estas modalidades de sometimiento constitucional indgena mantendrn su

vigencia durante todo el s. XIX y hasta entrado el s. XX, cuando aparezca el

constitucionalismo social.

Cuadro de los modelos de sometimiento constitucional del indgena s. XVIII-XIX

Modelos Modelo Segregacionista-colonial de TutelaFederal de nacionesdomsticas

Modelo Liberal-Asimilacionista:conversin de indiosen ciudadanos

Modelo Misionero-civilizador: TutelaEclesial o adm. desalvajespara sucivilizacin

Paradigma EEUU 1787 Venezuela 1811 Nueva Granada1811 y Cdiz 1812

Sujetosdestinata-rios

-Naciones indgenas nosometidas-Haban celebradotratados de paz, comercioy fronteras con Coronas.-Gozaban de soberana ycontrol territorial

- Indgenas colonizadosy reducidos en pueblosde indios-Sufran cargascoloniales: tributo,trabajo forzado, azote-Gozaban de:autogobierno limitado,fuero propio y territorio

-Pueblos indgenasno colonizadospor difcil accesopara el conquistador(selvas, desiertos).-Gozaban desoberana

Objetivos 1. Domesticarnaciones indgenasautnomassometindolas a tuteladel Congreso Federal

2. Incorporarterritorios indgenas ala Unin

3. Mantenerindiossegregadospero subordinados

1. Promesa liberal:Convertir indiosenciudadanos: levantarcargas coloniales,intitularlos de derechos

2. Desmontarpueblos de indios(tierras, gobierno,fuero) y

3. Extender la leygeneral

1. Civilizar yevangelizarsalvajes parasometerlos a leygeneral

2. Colonizar:Incorporar nuevosterritorios, y

3. Protegerfronteras

Medios 1. Tutela federal yregulacin especial

2. Trato pacfico ycomercio

3. Guerra anteinvasiones

4. Territoriossegregados pero sinsoberana.

5 I t bi

1. Eliminacin de cargascoloniales

2. Disolucin de tierrascolectivas, fueros ygobierno propio

3. Sujecin a ley general4. Programas de

asimilacin cultural odesindianizacin

5 I tit l i d

1. Rgimenespecialtemporal bajotutela eclesial oestatal

2. Trato pacfico,misiones,comercio.

3. Fuerza anteh tilid d


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Difusin delmodeloentrepasesandinos(PA)

Instituciones especficas:1) Exclusividad delCongreso [de la Unin]sobre indgenas (Arg.Venezuela, Colombia,Per, Chile),2) Territorios(Col., Ven.),3) Exclusin de ciudadana(Col., Ve.),4) Guerra, (Argentina,Chile)

-Todos los PasesAndinos (PA) aplicaneste modelo como reglageneral para indgenasya colonizados (an bajosilencio constitucionalsobre indgenas)

-Componentecivilizador: Loaplican los P. A. conpueblos nosometidos: Chile,Arg., Col., Ven.,Ecu., Per.(Bolivia, bajosilencio const.)Chile: no aplicacomponente eclesial

Otros Mxico, Centro Amrica,Canad, Brasil

Regla general an bajosilencio constitucional

Paraguay,Honduras, Panam

2.2.El Constitucionalismo Social en el s. XX y el indigenismo integracionista

Con la emergencia del constitucionalismo social en Latinoamrica, a partir de laConstitucin de Mxico de 1917, se introducen los derechos sociales y colectivos, que

cuestionan las limitaciones del modelo liberal precedente.16

Ello, por lo menos, tiene

tres implicaciones. Primera. A diferencia del carcter fundamentalmente

abstencionista que el modelo liberal clsico diseaba como papel del Estado, los

derechos de carcter social -como los relacionados al trabajo, la educacin, la salud, lavivienda, las prestaciones sociales- obligan al Estado a formas de intervencin en la

vida econmica y social, incluyendo polticas pblicas proactivas, as como el

establecimiento de limitaciones a la libertad contractual y al derecho de propiedad,

asignando a ste una funcin social. Segunda. A diferencia de la interpretacin liberal

formal del principio de igualdad ante la ley, el constitucionalismo social asume unainterpretacin sustantiva del derecho a la igualdad teniendo en cuenta las condiciones

materiales para que la misma se haga efectiva, por lo que asume un papel protector o

tutelar de sectores o grupos sociales vulnerables trabajadores, campesinos, madres-


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lo que posibilita el desarrollo de normas tutelares de carcter especial o diferenciado.

Tercera. Superando la proscripcin de sujetos corporativos que haca el

constitucionalismo liberal individualista, la introduccin de derechos colectivos

supone el reconocimiento y proteccin de entes colectivos -como sindicatos,

cooperativas, comunidades-, y no slo de individuos. De ese modo, el

constitucionalismo social posibilita el reconocimiento legal del sujeto colectivo

indgena, derechos especficos o especiales de carcter protector, y el desarrollo de

polticas proactivas o intervencionistas del Estado en favor de derechos sociales de la

poblacin indgena. Este es el contexto de aparicin del indigenismo integracionista.

En palabras de Marzal, el integracionismo, como proyecto poltico, busca superar

la negacin del indgena del modelo asimilacionista y reconoce ciertas

especificidades indgenas con el objetivo poltico de integrar a los indgenas al Estado

y el mercado.17

El constitucionalismo integracionista responde de modo explcito a

las limitaciones del modelo liberal asimilacionista del s. XIX, y se extender desde la

segunda dcada del s. XX hasta los ochenta. En la ltima dcada del s. XX har su

aparicin el indigenismo pluralista.

El constitucionalismo social define el problema indgena como un asunto de

marginalidad socio-econmica producida por la concentracin de la tierra por la

Oligarqua, la servidumbre indgena y la falta de desarrollo agrcola. Los derechos

sociales y colectivos que introduce el constitucionalismo social buscan cambiar la

situacin de los indgenas a los que en el siglo precedente se les aplicara el modelo

liberal individualista de disolucin de sus entidades jurdicas colectivas, tierras,

idiomas, costumbres, autoridades. Queda claro a los legisladores que el desmontaje de

las protecciones colectivas que la Colonia daba a las comunidades indgenas no

produjo prsperos agricultores sino despojo territorial a favor de hacendados,

servidumbre indgena miseria generalizada y marginacin social; lo que las nuevas


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lugar, los estados Centroandinos de Per, Bolivia y Ecuador reconocen

constitucionalmente entes colectivos como comunidades indgenas y campesinas,

sindicatos campesinos, cooperativas y otras formas de organizacin colectiva

indgena.18

En segundo lugar, las constituciones establecen protecciones frente al

abuso en el trabajo, buscando proscribir la servidumbre indgena, y dan un papel

activo al Estado con relacin a la educacin, la salud y la integracin de los indgenas

al mercado y el Estado. En tercer lugar, las constituciones reconocen tierras

colectivas, incluso restaurando el carcter inalienable que tenan en la Colonia. Aqu

destacan las polticas de reforma agraria, fomento propiedad social, comunal o

cooperativa, y de desarrollo agrcola. Los indgenas son definidos bsicamente como

campesinos. En cuarto lugar, las constituciones reconocen algunas especificidades

culturales proscritas previamente, lo que hace permisible el uso de los idiomas y

prcticas culturales indgenas. Ello va vinculado a la prestacin de servicios pblicos

teniendo en cuenta las particularidades socio-culturales indgenas (como fomento de

la educacin en idiomas indgenas, difusin del folklore, y la artesana, etc.). En

cuarto lugar, tambin se reconocen algunas instituciones, autoridades, usos y prcticas

jurdicas indgenas para regulacin de la vida social y la resolucin de conflictos, pero

subordinadas a la ley y el orden pblico, y sin que en ningn caso amenacen la

integridad territorial, el monopolio estatal de la violencia legtima y la llamada

unidad nacional.

Si bien el pensamiento jurdico constitucional admite entidades y derechos

colectivos, superando el liberalismo individualista decimonnico, no hace

concesiones respecto de la identidad Estado-derecho. Al contrario, el Estado social

supone un reforzamiento de la presencia estatal y el indigenismo permite la regulacin

estatal del mundo indgena. La mxima fisura intrasistmica que permite el

pensamiento jurdico monista es la aceptacin de costumbres indgenas pero no el


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en el mbito internacional con la elaboracin del Convenio 107 de la Organizacin

Internacional del Trabajo sobre Poblaciones Indgenas y Tribuales en Pases

Independientes de 1957. En el campo internacional americano el nuevo indigenismo

integracionista se expresa a partir del Congreso de Pazcuaro en 1940, que permite la

institucionalizacin del mismo como poltica de Estado a escala intercontinental. La

Carta Americana de creacin de la Organizacin de los Estados Americanos OEA en

1948 establece un marco integracionista sobre el problema indgena.

Respecto de los colectivos indgenas de los territorios del Orinoco, la Amazona o

los orientes de Colombia, Ecuador o Bolivia, que no se encontraban sometidos al

inicio de la Repblica, durante el s. XX, las constituciones continan alentando las

polticas de colonizacin y la emisin de legislacin especial para indgenas.19

En

estos casos, la dacin de legislacin especial no es producto del nuevo

constitucionalismo social, sino herencia del constitucionalismo misionero-civilizador

(Venezuela en el mbito constitucional, Colombia, al nivel de legislacin secundaria.

En Per, Ecuador y Bolivia las constituciones siguen alentando las polticas de

colonizacin). Con la colonizacin, los estados logran someter de hecho a la

poblacin indgena de la Amazona que antes se encontraba por fuera de la sujecin

estatal. Con la autorizacin constitucional de elaborar legislacin especial para los

indgenas, se abre la puerta para la sujecin legal de los indgenas mediante reglas

especiales dentro de los cdigos generales. Esto explica, por ejemplo, las normas

especiales para indgenas dentro del Cdigo Penal peruano de 1924. El

constitucionalismo social, al permitir normas especiales para indgenas, da

continuidad al constitucionalismo misionero-civilizador respecto de la existencia de

regulacin especial. Sin embargo, ello no da lugar al establecimiento de regmenes

separados, sino de reglas especiales (como fisuras intrasistmicas) dentro de las leyes

generales para poder someter y asimilar a la poblacin indgena Se trata de un


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a partir del reconocimiento constitucional de su existencia y diferencia. La normativa

especial y las polticas de integracin indgena suponen una lnea de continuidad

histrica de ms larga data, que hunde sus races en el hecho colonial: se establecen

desde fuera del mundo indgena, con un marcado acento paternalista. En este sentido,

reeditan la tutela colonial.

Con relacin a las naciones indgenas que no haban sido conquistadas durante la

era colonial y a las que los nuevos estados de Argentina y Chile aplicaron polticas de

guerra durante la segunda mitad del s. XIX, el resultado fue el despojo de su

soberana y territorio. Luego del lacnico pronunciamiento civilizador de su

Constitucin de 1822, a partir de la Constitucin de 1823, Chile impone silencio

constitucional sobre los indgenas que se extender durante todo el s. XX y hasta

nuestros das. Ello no le impide producir una vasta legislacin especial. Argentina

mantiene durante casi todo el s. XX el texto de la Carta de 1853, de carcter

misionero-civilizador, y tambin produce legislacin secundaria de carcter especial.

Entrado el s. XX, la poblacin indgena superviviente al genocidio se encuentra

reducida y radicada en comunidades aisladas, obligada a una economa agrcola de

subsistencia, y sujeta a un rgimen legal de especial, en parte similar al modelo de

segregacin que se aplic durante la era colonial a los indgenas sometidos. En Chile,

la poltica de radicacin o reduccin indgena que termin hacia la segunda dcada

del s. XX. A partir de entonces, se inicia una poltica de aliento a las parcelaciones y

desaparicin de comunidades, siguiendo la ruta asimilacionista que iniciaran el siglo

anterior los estados Centroandinos vecinos (Per, Bolivia, Ecuador). As, mientras los

estados Centroandinos inician a partir de la tercera dcada del s. XX un nuevo

indigenismo integracionista, al amparo del constitucionalismo social (para paliar los

nefastos efectos de las polticas asimilacionistas y privatistas del siglo anterior), Chile

y Argentina emprenden polticas de cuo asimilacionista Tales se extienden hasta la


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del desarrollo agrario y la integracin de las masas campesinas a la nacin.20

Sin

embargo, pronto se inicia un nuevo ciclo violento de despojo. Chile es el primer

Estado que introduce, nuevamente mediante la violencia, el modelo econmico

neoliberal de privatizacin de la economa y la transferencia de recursos a las

transnacionales. Ello impacta en un nuevo despojo de tierras y recursos que las

polticas campesinistas haban logrado transferir o reconocer a los colectivos

indgenas bajo el ttulo de campesinos. Los indgenas tendrn que esperar el inicio de

la democracia para la dacin de una legislacin indigenista que les reconozca

derechos (1991). Sin embargo, todava est pendiente la reforma constitucional que

haga lo propio.21

En el caso argentino, hay variantes, pues en 1960 el Estado ratifica el Convenio

107 de la OIT, consagrando oficialmente el indigenismo integracionista, que se

concreta con la Ley de 1980. El cambio constitucional se hace esperar hasta 1994 y en

el 2000 el Estado ratifica el Convenio 169 que supera el Convenio 107.

2.3.El Constitucionalismo pluralista de finales del s. XX

En el marco del constitucionalismo social los estados reconocieron el sujeto

colectivo indgena y derechos especiales. Sin embargo, los colectivos indgenas slo

fueron reconocidos como comunidades o etnias, no propiamente como pueblos. De

otro lado, el modelo integracionista mantuvo el ideal del Estado-nacin y el monismo

legal. El reconocimiento de costumbres indgenas, as como de formas limitadas y

subordinadas de la justicia indgena, constituyeron fisuras intrasistmicas que no

implicaban el reconocimiento del derecho indgena o del pluralismo jurdico

propiamente.

A fines del s XX se producen cambios importantes que permiten la emergencia


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multicultural de la nacin o el Estado, el derecho a la identidad cultural y nuevos

derechos indgenas. La de Guatemala empieza a utilizar el discurso del

multiculturalismo,23

pero todava bajo el horizonte integracionista y acentuando la

perspectiva tnica no habla de pueblos indgenas ni oficializa sus idiomas-. La de

Nicaragua, luego de un proceso de confrontacin armada, reconoce el carcter

multicultural del pueblo, y es la primera en la regin en reconocer autonomas de

los pueblos indgenas, aunque todava no plenamente el pluralismo jurdico, en

particular para asuntos penales. La de Brasil, que se adelanta en un ao al Convenio

169 de la OIT, incorpora importantes derechos indgenas que luego ste reconoce.24

El reconocimiento de la jurisdiccin indgena, con sus propias autoridades y

segn sus propias normas y procedimientos, lo inaugura la Constitucin de Colombia

de 1991, a la que le siguen las constituciones andinas de Per (1993), Bolivia (1994-

2003), Ecuador (1998) y Venezuela (1999), aunque con variantes. Las constituciones

de Paraguay (1992) y Mxico (1992-2001), contienen frmulas mediatizadas de

reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena. En el caso del

Paraguay, por su carcter voluntario, y en el de Mxico, por su carcter subordinado

(validacin de las decisiones indgenas por los jueces ordinarios). Argentina luego de

ms de un siglo, cambia en 1994 la Constitucin misionero-civilizadora de 1853, pero

23 Bari, 2003.24 Vase: Clavero, Bartolom (1994): Derecho Indgena y cultura constitucional en Amrica.

Mxico: Siglo XXI Editores; Yrigoyen Fajardo, Raquel (1994a): Apuntes sobre el artculo 149 de la

Constitucin Peruana, en Desfaciendo Entuertos. No 3-4, 1994. Lima: IPRECONM, y (1995b):

Constitucin, jurisdiccin Indgena y derecho consuetudinario (Colombia, Per, Bolivia). Lima: CEASy Desfaciendo Entuertos; Snchez, Enrique, comp. (1996):Derechos de los pueblos Indgenas en las

Constituciones de Amrica Latina, Villa de Leiva: COAMA et al.; Assies, W.,G. Van der Haar y

Hoekema, eds. (1999): Los retos de la diversidad, Pueblos Indgenas y Reformas del Estado en

Latinoamrica. Mxico: Colegio de Michoacn; Instituto Interamericano de Derechos Humanos

(1999): Memoria del segundo seminario internacional sobre administracin de justicia y pueblos

indgenas, San Jos: IIDH; Van Cott, Donna Lee (1999): Constitutional Reform and ethnic rights in
http://www.alertanet.org/b-retos-ind.htmhttp://www.alertanet.org/b-retos-ind.htmhttp://www.alertanet.org/b-retos-ind.htmhttp://www.alertanet.org/b-retos-ind.htm


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todava bajo la frmula norteamericana de otorgar atribuciones al Congreso para

regular en materia indgena. No obstante, incorpora nuevos conceptos como el de la

preexistencia de los pueblos indgenas- y derechos especficos para los mismos.

La ratificacin del Convenio 169 de la OIT asegura la incorporacin del concepto

de pueblos indgenas, superando el de poblaciones que tena el Convenio 107.

Igualmente, el Convenio 169 de la OIT hace una declaracin explcita de superacin

de las polticas asimilacionistas e integracionistas que los estados haban desarrollado

con los pueblos indgenas. Este Convenio reconoce de modo expreso las aspiraciones

de los pueblos indgenas a controlar sus propias instituciones sociales, polticas y

culturales, y su desarrollo econmico, superando el modelo tutelar. Para ello

incorpora instituciones especficas como la consulta previa y la participacin a todo

nivel. Estos contenidos tambin aparecen en las distintas constituciones de modo

diverso. Sin embargo, el Convenio limita el concepto de pueblos a fin de que no se

interprete en el sentido del derecho internacional, buscando evitar alguna forma de

secesin o reclamo independentista. De otro lado, busca limitar desde fuera el derecho

indgena a fin de que no viole los derechos humanos, cmo si el derecho indgena

careciera de reglas mnimas de convivencia humana y los derechos humanos fuesen,

por definicin, algo externo. Considerando el principio de la igual dignidad de las

culturas que las nuevas constituciones reconocen ahora, lo coherente sera una

definicin intercultural de los derechos humanos donde los pueblos indgenas tuviesen

igual poder de definicin que otros pueblos. Del mismo modo, debera reconocerse

poder de definicin a todos los pueblos para establecer los principios y ejes de la

articulacin nacional de la diversidad de pueblos y culturas.

Contenidos del reconocimiento del pluralismo jurdico en los pases

andinos


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A) El reconocimiento del carcter pluricultural del Estado/Nacin/repblica, y

el derecho a la identidad cultural, individual y colectiva. Ello permite superar la idea

del Estado-nacin monocultural y monolinge.

B) El reconocimiento de la igual dignidad de las culturas, que rompe la

supremaca institucional de la cultura occidental sobre las dems.

C) El carcter de sujetos polticos de los pueblos y comunidades indgenas y

campesinas. Los pueblos indgenas tienen derecho al control de sus instituciones

polticas, culturales y sociales y su desarrollo econmico. Ello permite superar el

tratamiento tutelar de dichos pueblos, como objeto de polticas que dictan terceros.

D) El reconocimiento de diversas formas de participacin, consulta y

representacin directa de pueblos indgenas, campesinos y afro-descendientes. Ello

supera la idea que slo los funcionarios pblicos representan y pueden formar la

voluntad popular. Y,

E) El reconocimiento del derecho (consuetudinario) indgena y la jurisdiccin

especial. Ello supone una forma de pluralismo jurdico interno. A modo de ejemplo

vase el texto del Convenio 169 de la OIT y de la Constitucin peruana de 1993. Al

final vase un cuadro referido a todos los pases andinos que comprenden alguna

frmula de pluralismo legal.

Convenio 169 de la OIT

Considerando Quinto. Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos aasumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su

desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas,

religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.

Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar suscostumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles

con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni

con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea


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jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho

consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la

persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccinespecial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder

Judicial.

Del texto del Convenio 169 de la OIT y de las frmulas constitucionales

empleadas en los pases andinos se desprende el reconocimiento de tres contenidos

mnimos:i) El sistema de normas y procedimientos propios, o derecho consuetudinario,

y por ende de la potestad normativa o reguladora de los pueblos indgenas y

comunidades indgenas y campesinas,

ii) La funcin jurisdiccional especial o la potestad de impartir o administrar

justicia. Ello incluye la validez y eficacia de las decisiones de dicha jurisdiccinespecial de modo autonmico, y

iii) El sistema institucional o de autoridades, o la potestad de gobernarse con

sus propias instituciones de autogobierno, incluidos los mecanismos propios de

designacin, cambio y legitimacin de autoridades.

El sujeto titular del reconocimiento de su propio sistema de derecho (oderecho consuetudinario), autoridades (e instituciones), y jurisdiccin (incluyendo los

mecanismos para el control de delitos) son los pueblos indgenas. As lo dicen el

Convenio 169 de la OIT y algunas constituciones. Otras constituciones aaden a las

comunidades indgenas y campesinas. Por va analgica, en tanto les corresponda y

favorezca, tambin constituyen sujetos colectivos beneficiarios de dicho

reconocimiento los pueblos negros o afroecuatorianos, como dice el texto de la

Constitucin ecuatoriana de 1998.26 Igualmente, las rondas campesinas del Per

segn la ltima Ley de Rondas, al garantizarles la aplicacin de los derechos


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algunos textos constitucionales sta queda subordinada a la competencia territorial

(frmulas de las constituciones de Colombia y Per), por lo que cabe aplicarse a

cualquier persona que est dentro del mbito territorial de la jurisdiccin indgena o

especial. En otros textos (como la Carta de Venezuela), slo se alude a los casos entre

indgenas, aunque dicha potestad se ample por otros artculos. En cuanto a la

competencia material, el alcance del derecho y la jurisdiccin indgena no tiene

lmites de materia, cuanta o gravedad, en ningn texto constitucional andino ni en el

Convenio 169 de la OIT, por lo que puede ser materia del derecho y la jurisdiccin

indgena cualquier materia y por cualquier gravedad o monto. En los textos de Bolivia

y Ecuador la materia quedara tan slo limitada por lo que pueda constituir un asunto

interno, aunque esto carece de precisin. En todo caso, sera lo que el pueblo o

comunidad indgena consideran un asunto de su inters, en tanto alude a un bien

jurdico propio.

El lmite constitucional del reconocimiento del derecho indgena se asemeja,

con variantes, al del Convenio 169 de la OIT, que seala que no debe haber

incompatibilidad entre el derecho consuetudinario y los derechos fundamentales

definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos

internacionalmente reconocidos. En esta lnea se inscribe la Carta constitucional

peruana que limita la jurisdiccin especial a la no vulneracin de los derechos de la

persona. Otras frmulas constitucionales son bastante ms limitativas en este punto

al indicar que el derecho indgena o la jurisdiccin especial no pueden contravenir la

Constitucin y las leyes (Colombia, Ecuador, Bolivia) o incluso el orden pblico

(Venezuela). En estos ltimos casos primara el Convenio 169 de la OIT (art. 35), que

dispone una interpretacin progresiva pro-indgena, debindose aplicar lo que ms

favorezca a los pueblos indgenas. La Corte Constitucional de Colombia se ha

pronunciado por una interpretacin favorable al principio del pluralismo y la


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Todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo

constitucional que coordine o compatibilice la jurisdiccin especial o las funciones

judiciales indgenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado.

Los cambios reseados tienen un carcter paradigmtico pues permiten

vislumbrar un horizonte pluralista y sentar las bases para la construccin de un

Estado pluricultural. Ahora, si bien se trata de cambios realmente importantes, no

estn exentos de limitaciones y formulaciones contradictorias tanto polticas, como

tcnicas. En efecto, las reformas pluralistas tambin van acompaadas de otras que

pueden tener incluso un efecto neutralizador. En el contexto de la globalizacin, las

constituciones tambin han incluido normas relativas a la desregulacin, la reduccin

de derechos sociales, y la apertura del Estado a la presencia de transnacionales que

desarrollan actividades extractivas en territorios indgenas, generando nuevos

conflictos e incluso restriccin efectiva de derechos indgenas. Es necesario superar

las nuevas formas de sometimiento de los pueblos indgenas, as como los resabios de

las ideologas que las acompaan. Esto es, la ideologa de la inferioridad indgena

heredada del s. XVI, y la ideologa del Estado-nacin y el monismo jurdico heredada

del s.XIX.

La construccin de estados pluriculturales o plurinacionales supone el desafo de

reconocer poder de definicin a los pueblos indgenas y otros pueblos y colectivos

que coexisten al interior de los estados, a fin de que los mismos puedan negociar, bajo

el principio de la igual dignidad de los pueblos y culturas, las bases de constitucin de

dichos estados, los mecanismos de articulacin democrtica de la diversidad, las

formas de participacin en el poder de gobernar, normar y ejercer funciones

jurisdiccionales por parte de dichos colectivos; y los procedimientos para resolver los

conflictos de interlegalidad a travs del dilogo intercultural Estos son algunos de los


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internacionalmente reconocidos.2. En materia penal, quemtodos de control seancompatibles con:a) el sistema jurdico nacional, yb) con los derechos humanosinternacionalmente reconocidos.

9.Ley de

Coordinacin

oCompatibilizacin

(...) debern establecersemecanismos para solucionar losconflictos en la aplicacin delprincipiode la incompatibilidadentrea) la conservacin decostumbres e institucionespropias y,b) los derechos fundamentales yhumanos.

La leyestablecer lasformas decoordinacin:a) de lajurisdiccinespecial, conb) el sistemajurdico nacional.-No hay ley, perosi jurisprudencia.

La ley decoordinacin:a) de la jurisdiccinespecial, conb) los juzgados dePaz y Poder Judicial.-An no se da ley.

Ley compatibilizar:a) estas funciones(administracin yaplicacin denormas propias),conb) las atribucionesde los poderes delestado.

Hay varias normas,pero no leyespecfica.

Ley compatibilizar:a) funciones de

justicia de lospueblos indgenas,conb) las del sistema

judicial nacional.-Todava no se daley.

La ley determinarla forma decoordinacin de:a) esta

jurisdiccinespecial conb)el sistema

judicial nacional.-Todava no se daley.

10.Ubicacin

sistemtica

Parte I: Poltica General.- Artculo 8, inc. 2- Artculo 9, inc. 1

Captulo referidoa la FuncinJurisdiccional.Seala dos tiposde jurisdicciones:a) ordinaria,b) especial oindgena, dentrode un rgimen deautonoma de losPI.

Captulo referido alPoder Judicial.Ubicacin al final delcaptulo. Tambin lallamajurisdiccinespecial.No es muysistemtico eltratamiento.

Captulo referido ala Rgimen Agrario,sin mencin enCaptulo sobrePoder Judicial.

No es sistemtico eltratamiento.

Ttulo VIII De laFuncin Judicial.Artculo nico sobrepotestad judicial.

-Captulo III Del

Poder Judicial y elSistema deJusticia. SeccinPrimera: De lasDisposicionesGenerales.

11.Ratificacindel Convenio169 (segndatos OIT)

Ratificado en1991

(Ratificado en 1993)Depsito en 1994.

Ratificado en 1991 Ratificado en 1998 Ratificado en2002.

Yrigoyen Fajardo, Raquel (2006): Hitos del Reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino.

En Berraondo (coord.): Pueblos Indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto. (pp.537567)28

yrigoyen fajardo - 2006 - hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y

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