Salta, 17 de Abril de 2012.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "CANCHI, ALFREDO vs.

VARGAS, MATILDE POR INTERDICTO DE RETENER" — Expte.

193897/07 del Juzgado de Ira. Instancia en lo Civil y Comercial 6°

Nominación (CAM 328034/10 de Sala II), y,

CONSIDERANDO:

La Dra. Cristina Montalbetti dijo:

Que la sentencia dictada a fs. 348/355, que hace lugar al interdicto de

retener/recobrar interpuesta por el actor, es apelada por la demandada, quien

en su memorial de fs. 381/90 solicita se revoque la sentencia de fs. 348/355, se

rechace la demanda, se exija confesión judicial a la parte actora sobre hechos

denunciado ante el Sr. Juez por parte del Consejo Coya Colanzulí, se abra la

causa a prueba en esta instancia, se cite a las partes a audiencia conciliatoria,

con costas.

Que detalla los fundamentos de la sentencia y efectúa aclaraciones

preliminares, en las que puntualiza cronológicamente los aspectos por los que

entiende que se encuentra acreditado que los terrenos objeto del presente

proceso pertenecen a la demandada quién desde antaño ha ejercido con su

grupo familiar el derecho y la posesión misma.

Se agravia porque considera que se produjo una violación a derechos

de raigambre constitucional, puesto que hace caso omiso y por ello transgrede

lo establecido en los arts. 75, inciso 17 y 22 de la Constitución Nacional y 15

de la Constitución Provincial, según puede advertirse de lo expresado en su

informe por el Dr. Elogio Frites abogado de la Comunidad Indígena del

Pueblo Kolla Finca Santiago Ayllus Colanzulí Volcán Higueras, Río

Cortaderas e Isla de Cañas.

Luego transcribe las normas que menciona y expresa que el Consejo

Local de esa Comunidad, personería jurídica N° 633/97, mediante Resolución

03/08 ha establecido en fecha 9 de agosto de 2.008, que "los terrenos que

estaban cercados y que están ubicados de su casa hacia abajo, corralón escuela

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vieja que está ubicado de su casa hacia arriba, corralón que está colindando

con el cerco de Sr. Lucas Gallardo que esta ubicado metros arriba de la ruta

provincial N° 165 y el potrero que esta colindando con los cercos de los Sres.

Héctor Gallardo, Ernesto Yugra, Francisco Yugra y Justino Yugra todos

ubicados en el paraje denominado campo el tapial pertenecen a la Sra. Matilde

Vargas de Gutiérrez por descendencia y por ser reconocida regularmente

como integrante de la comunidad por parte del veedor y pobladores de la zona.

Por lo expuesto y habiendo sido debidamente resuelta la cuestión

litigiosa y aceptada por Canchi, considera que corresponde el rechazo de la

acción incoada, por lo que entiende la sentencia arbitraria e inconstitucional y

destaca que el 30/06/006 la ONU aprobó la Declaración de los Pueblos

Indígenas que contempla el reconocimiento de derechos de este colectivo tales

como la preservación de sus valores culturales y de su identidad étnica, o la

protección de cualquier intento de expulsión de sus territorios ancestrales, a

través de la figura de la autodeterminación. Que lo resuelto excede el marco

de un interdicto y de las facultades jurisdiccionales de un juez provincial, ya

que no puede inmiscuirse en los litigios de orden aborigen que de manera

alguna afectan el orden público y que son resueltos dentro de su propia

comunidad, (acta de fs. 372).

Para el hipotético caso en que no se tuviera en cuenta el planteo

efectuado ut supra expresa agravios y al respecto dice que la afirinación de la

Sra. Jueza de que sea probado que el actor detentaba la posesión al momento

de la demanda es falsa, pues se encuentra probado que ella es ejercida hasta el

ario 1958 por Vicente Vargas y sus hijos Donata, Matilde y Saturnino Vargas,

luego de su fallecimiento fue continuada por ellos y por último desde 1994

hasta la fecha por la Sra. Matilde Vargas y su familia.

Se agravia además porque considera inexistente los requisitos legales

para la procedencia del interdicto de retener y recobrar la posesión (art. 2471

del C. C.) dado que el actor no ha detnostrado de forma alguna haber tenido la

posesión o tenencia al momento de iniciar el interdicto y detalla la

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documentación que hace a los derechos de la demandada.

Cuestiona también la parcialización de la valoración de la prueba por

parte del sentenciante que se limita a las actas de constatación hechas por el

Sr. Juez de Paz a pedido del actor (27/11/07), inaudita parte y de la de fs. 347

y entiende que omite injustificadamente la valoración producida que acreditan

que antes, en el momento y posteriormente a la demanda la demandada y su

grupo familiar ejercían la posesión y/o tenencia. Conforme surge del Acta de

Inspección realizada por el entonces Juez (fs. 92/93), croquis (fs. 23) y que los

terrenos sindicados como 2 y 3 han sido construidos por el padre de la

demandada. Detalla una serie de notas y el Acta de Conformidad de fecha 12

de enero de 2002 entre las partes y los Sres. Benjamín Gutiérrez y Cesario

Canchi mediante la que acordaron "cercar las partes de los terrenos que les

corresponden a cada familia, para que en el futuro se las adjudiquen a sus

descendientes" y la nota del 28 de septiembre de 2002 dirigida al Coordinador

de la Comunidad. Cita también las Actas Únicas policiales y las testimoniales

de las que surge que no ha sido el accionante quien ha introducido mejoras. _

Discute la atribución de actos turbatorios a la demandada cuando, dice,

no han sido probados por la actora, porque son inexistentes, la innecesaria

dilación del proceso, lo que le ha quitado la inmediatez temporal y física para

resolver el conflicto.

Concluye y estima que corresponde se haga lugar al recurso, se

rechace la demanda en todas sus partes, se respete lo decidido por la

Comunidad en la Resolución 03/08 y hace reservas de los recursos de

inconstitucionalidad nacional y provincial.

La contraria a fs. 396/405, previo traslado, solicita se declare desierto

el recurso por entender que no existe crítica razonada y contesta los agravios

resaltando que se trata de un interdicto de retener la posesión, que la sentencia

recurrida al hacer lugar a la demanda se respaldó en hechos y pruebas

contundentes y por los motivos que expresa solicita el rechazo de los agravios

y hace reserva del caso Federal.

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Pone en evidencia que aunque no es materia de la litis, en virtud de su

vinculación la Ley Nacional N° 23.302 de Comunidades Aborígenes, art. 12

establece que respecto de los adjudicatarios de las tierras de la comunidad que

están obligados a) a radicarse en las tierras asignadas y trabajarlas

personalmente y la demandada declara y consta que tiene su residencia, su

domicilio real en otra Provincia, donde vive con su familia y donde hubo que

notificarla en calle Corrientes N° 386 de Ilumahuaca Provincia de Jujuy y la

Resolución N° 03/08 del Consejo Kolla en la que pretende basarse la

demandada, impugnada por su parte, resulta connivente e ilegal, porque

soslaya y se contrapone al requisito esencial y porque por una vía paralela

pretende hacer justicia por mano propia. No desconoce las leyes que

reconocen la autodeterminación de los pueblos indígenas y demás derechos

reconocidos en dichas leyes, pero justamente están reconocidos dentro del

estado de derecho y su respectivo ordenamiento jurídico y dentro de ese marco

deben ser ejercidos y aplicados. A todo evento hace reserva del caso federal.

Finalmente peticiona que se declare desierto el recurso y

subsidiariamente se rechace el recurso, se tenga por ofrecida prueba, por

invocado el caso federal, con costas.

A fs. 406 se llaman los autos para sentencia, providencia que es

suspendida y se rechaza el ofrecimiento de prueba. Luego se solicita la

fijación de audiencia con el Consejo Kolla de Colanzulí, la que es dispuesta,

pero a fs. 420 el accionante pone en conocimiento que no concurrirá y pide se

deje sin efecto por los motivos que expone, lo que así se ordena y luego

comparecen espontáneamente los miembros directivos de la Comunidad, de lo

que se deja constancia y se hace conocer.

Corrida vista a la Sra. Fiscal de Cámara, a fs. 459/61, emite su

dictamen considerando que la decisión de la Sra. Juez devino ajustada a

derecho, debiendo rechazarse el recurso y proceder a su confirmación,

destacando que por las normas de la ley 26.160, su reglamentación y prórroga

de la ley 26554 que suspende el plazo de ejecución de sentencias cuyo objeto

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sea el desalojo o desocupación de tierras de las comunidades indígenas, la

ejecución queda suspendida por el término de ley (29/09/2.013).

A fs. 462 se reanuda el llamamiento de autos y consentida esa

providencia se ponen a despacho para resolver.

II.- En primer lugar, atento el planteo efectuado por la parte actora,

corresponde se tenga presente que si bien el recurso planteado requiere de una

concreta y fundada crítica del fallo dictado, que no se traduzca en meras

discrepancias con el razonamiento del Sr. Juez de 1° Instancia, en su estudio

debe adoptarse un criterio amplio, a lin de que se respete cabalmente el

derecho de defensa en juicio y de la doble instancia ordinaria.

En este sentido se han pronunciado las Salas de esta Cámara que "al

efectuarse la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios,

debe seguirse un criterio amplio en cuanto a su almisibilidad, ya que este es el

que mejor armoniza con el respeto del derecho de defensa tutelado por la

Constitución Nacional... y en caso de dudas debe estarse a favor de su

idoneidad" (conf. Sala III, t. 2002 fs. 269/70, 2.003 fs. 232/34), se debe

analizar el recurso "si existen elementos suficientes" (Sala IV t. XXI, ario

1999, fs. 576).

En este caso particular resultan suficientes los agravios vertidos para

posibilitar la apertura cle la instancia recursiva.

Entrando al fondo cabe recordar que en la acción interdictal la parte

actora pretende retener o recobrar, en caso de sobrevenir el despojo, la

posesión que dice ostentar respecto de las tres fracciones de un catastro de

mayor extensión, individualizado como matrícula catastral N° 256 del

Departamento de huya, Provincia de Salta, ubicado en la localidad de

Colanzulí.

La disputa surge entre dos miembros de la Comunidad Kolla

Colanzulí, aunque ello no fuera indicado inicialinente por el actor en su

demanda lo acepta luego en el responde del memorial. Esta situación nos lleva

a la reflexionar sobre las normas aplicables al caso, sin desconocer que los

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interdictos son proceso especiales que tienden a evitar que los particulares,

cualquiera que fuese la naturaleza de la posesión o tenencia, puedan ser

turbados o despojados de ella (Palacio en Derecho Procesal Civil t. VII pag.

14). Se tratan tanto el de retener, cuanto el de recobrar la posesión, de

acciones de tipo policial, establecidas con el fin de prevenir la violencia en el

intento de hacer justicia por propia mano (Cód. Procesal C. y C. de la Nación

de Enrique Falcón, t. IV, 41), lo que está en juego es la posesión o tenencia

misma y no el derecho a poseer que no es materia de discusión en esta clase de

procesos (Conf. Fassi, Código Civil t. II pag. 477, Joaquín Llambías y Jorge

Alterini en Código Civil Anotado, t. IV-A, 251), cuyas pautas están

establecidas en los artículos 619 y 622 del C. P. C. y C.

Si bien en esta clase de juicios no debe discutirse la cuestión referida a

la propiedad, que en el caso es comunitaria, según se desprende de la cédula

parcelaria arrimada, obrante a fs. 114, tampoco puede perderse de vista que

goza de consagración constitucional no sólo lo referido a ella, sino también lo

relativo a la posesión (art. 15 C. P. y 75 inc. 17 y 22 de la C.N.).

Según se ha dicho, la naturaleza jurídica de la primera es especial y

diferente al derecho de dominio establecido en nuestro Código Civil, se trata

de un derecho real autónomo, caracterizado por ser perpetuo, exclusivo,

inembargable, inalienable e indivisible (ley 23.302, actualizada por ley 25.799

y conf. Propiedad Indígena de Alterini, Corna y Vazquez, pag. 155 y stes., 172

y stes.).

Por otra parte, el Convenio N° 169 de la OIT, ratificado por la

República Argentina mediante ley 24.071 (cuya jerarquía resulta superior a las

leyes, art. 75 inc. 22), reconoce el derecho de autodeterminación de los

pueblos originarios en lo que hace a su desarrollo económico, cultural y social

(ob. cit. pag. 100), por el cual los integrantes de la comunidad, en la forma

establecida por ellos y teniendo en cuenta los derechos y la posesión

comunitaria, pueden distribuirse entre sus miembros o los de sus familias, los

espacios que ocupan.

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Así el art. 7 en su inciso 1 , establece que "Los pueblos interesados

deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el

proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,

instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de

alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo

económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la

formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo

nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".

El art. 14 ine. 2° se garantiza la posesión por los pueblos indígena e

indica que el ordenamiento jurídico debe asegurar las vías idóneas que

permitan hacer efectiva la garantía otorgada.

La Ley 23.304, actualizada por Ley 25.799, "declara de interés

nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas

existentes en el país y su defensa y desarrollo para su plena participación en el

proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios

valores y modalidades...".

Por su parte, el Estatuto que rige a la Comunidad Kolla de Finca

Santiago arrimado, en sus objetivos, garantiza el respeto entre otros de la

propiedad y posesión comunitaria de la tierra tradicionalmente ocupada por

sus ayllus, el usufructo comunitario de los recursos naturales de cada zona

permitiendo no romper el equilibrio natural (ejemplo aguadas, pasturas,

arboledas, etc.), lo que implica el uso, ocupación, explotación de las tierras,

como asimismo se indica entre ellos propender a la unidad armónica y

solidaria de las relaciones comunitaria, asegurando la participación de la

comunidad y sus miembros en todas las decisiones sobre los intereses que la

afecten.

Entonces, al encontrarse entre los miembros de esa comunidad ambos

litigantes de autos, sometiéndose voluntariamente al régimen, reconociendo el

propio actor en su memorial el derecho de autodeterminación al que se hizo

referencia enmarcado en el derecho nacional vigente, haberse realizado

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Asamblea respecto del tema que se debate, no puede decirse que la

demandada, a quien se reconociera la posesión por Resolución N° 03/08 (fs.

368/372), turbara la invocada por el actor, que no cuestionara ese decisorio en

aquella oportunidad, ni en otra. Además de no mencionarse hechos realizados

por ellas, sino de su grupo familiar a quienes no se demanda.

Si bien en autos las partes alegaron y arrimaron elementos probatorios

que dan cuenta de la posesión que dicen ostentar, el mejor derecho de cada

uno o las circunstancia de que la accionada no habita en el territorio, sino en

Humahuaca, lugar que también un testigo menciona como domicilio

alternativo del actor (Marcos Corimayo, fs. 86 vta.), no cabe sea debatido por

esta vía procesal, pero ello no impide la aplicación de los parámetros

constitucionales y de interés nacional, porque son operativos y rigen en toda

clase de procesos en que se encuentren en juego derechos con ese rango, con

preeminencia ante normas procesales.

Por último, la sentencia en estos procesos determina la restitución o no

del predio en debate, pero no emite declaración sobre el derecho en sí, pues la

cosa juzgada es formal (Conf. Falcón en ob. cit. pag. 52).

Por ello, voto porque se revoque la sentencia, rechazándose la

demanda y se impongan las costas por el orden causado en ambas instancias,

atento las particularidades del caso, en el que se trajeron a resolver cuestiones

novedosas que carecen de antecedentes en el orden local (artículo 67, último

párrafo del C.P.C.C., CACC, Salta, esta Sala ario 1992, fl. 301 y Sala IV, ario

1985, fs. 473).

La Dra. Claudia Ibáñez de Alemán dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

Por ello,

LA SALA SEGUNDA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN

LO CIVIL Y COMERCIAL,

I.- REVOCA la sentencia apelada, rechazándose la demanda. Con

costas por el orden causado en ambas instancias.

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II.- ORDENA se registre, notifique y baje.

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