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El Poder y los Ciudadanos.Milagros Otero Pargaociare en Dere. por la UniverslEad deSantiago de Compostela . Espar,e

© Derechos Reservados. 1998.Instituto de Administración Pública del Estado de México, A.C.AvHidalgoPieNum 503 CoI La Mercad, TOluce. M9xIw. C P. 5NS0TeIs 143821

© Derechos Reservados. 1998.Universidad Autónoma del Estado de México.

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Derechos Reservados. 1998.Instituto de Estudios Legislativos..bsd viwMe Vill a Nam 1L3 Cd carro, Toluca Me-. 0.. P 50000Tels 14.2337.14-4057

Portada M. en D. Marco Antonio Morales Gómez.

Hecho en Toluca. México. Noviembre de 1998.

ISBN 96B-6452-32-X.

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c Juan Caros Córdoba Gcna

zCoordinador Admmostral

v

A mis padres:José y CormiñaPorque los quiero yporque les debo todo

vi

AGRADECIMIENTOS

Quiero mostrar mi más sincero agradecimiento a las personas sin lascuales, este libro no habría podido ser realizado. De cada una deellas, en mayor o menor medida, se ha enriquecido el resultado final.Sin embargo, los errores que se puedan detectar son únicamenteresponsabilidad mía.

En primer lugar , mi agradecimiento debe dirigirse hacia laUniversidad de Santiago , en particular a la Facultad de Derecho, y a suRector , Excelentísimo y Magnífico Señor Rector Don Darío VillanuevaPrieto, que han posibilitado a través de la firma de convenios, mipresencia en México.

Mi gratitud para los profesores y becarios del área de Filosofía delDerecho de la Universidad de Santiago , Profesores titulares Dr. DonManuel Segura Ortega y Dr. Don Jooquín Rodríguez-Toubes Muñiz,becarias licenciados Nora María Martínez Vañez y Sonia EsperanzaRodríguez Boente. a todos ellos, gracias por su constante apoyo.

Un reconocimiento muy especial a la Protra. Dra. Doña CarolinaRovira FJórez de Quiñones y al Dr. Don Francisco Puy Muñoz sin ellos,sin su magisterio y sin su paciencia no se habría podido haberdesarrollado ni éste ni cualquier otro trabajo. Gracias por haber estadosiempre conmigo.

Gracias ala Universidad Autónoma del Estado de México, a suRector el M. en A. Uriel Galicia Hernández y al Instituto deAdministración Pública del Estado de México, sin cuyo patrocinio estetrabajo no hubiera salido a la luz. Espero que este primer libro sea la

muestra de una futura y fructífera colaboración entre nuestros países ysus instituciones.

También debo gratitud a Mary Monroy Cruz, quien, con afectodesinteresado , se ha encargado de corregir pruebas sin mostrar nunca

vi¡

ninguna impaciencia por os necesarios retoques; su profesionalismo y

su entusiasmo en el trabajo me fueron de gran ayuda.

Gracias por último a las familias Morales y Garduño; Marco Antonio,María de Lourdes, Tania, Luisa Isabel, y Guadalupe; a Gustavo, a Marilú

y Ana Fernando. Nunca podré agradecerles su cariño y amabilidad,ellos han sido y siguen siendo mi punto de unión con México, ellos son

algo mucho más importante y profundo de lo que puedo expresar con

palabras; ellos, saben lo que son para mí y también que mi amistad

hacia ellos es imperecedera.

Toluca. Estado de México, Otoño de 1998-

vi¡¡

CONTENIDO

Prólogo xi

Capitulo 1. El Poder

1 Introducción 1-3

2. Diversos significados del término poder 3-7

3 El poder del Estado 7-7A) Fines 7-17

B) Caracteres 17-18

4. La mujer 19-22

5 Conclusión 22-23

Capitulo ll. División de poderes . Antes y ahora1. Introducción 25-262 Antecedentes y evolución histórica del

principio 26-423 Funciones de los poderes legislativo,

ejecutivo y judicial en la actualidad 42-494 Conclusión 49-51

Capitulo 111. La estabilidad . Una forma adecuada deejercicio del poder

1. Introducción 53-562. La estabilidad en el ordenamiento

jurídico 57-58A) Antecedentes históricos 59-62B) Situación actual 62-68C) Conclusiones sobre la estabilidad

como característica de la norma

juridica 68-703. Conceptos afines a la estabilidad La

seguridad y la certeza 70-774. Conclusión general 77-77

ix

Capitulo IV. El abuso de poder. La arbitrariedad

1. Introducción 79-80

2. Figuras afines a la arbitrariedad 80-80

3. Arbitrariedad y discrecionalidad 80-87

4. Arbitrariedad e injusticia 81-91

5. La noción de la arbitrariedad 91-94

6. Requisitos de la arbitrariedad 95-95

A) Conducta antijurídica 95-96

B) Poder público 96-98

C) Irregularidad caprichosa 98-99

7. Conclusión 99-100

Capitulo V. Cuando el poder no es suficiente. Losdeberes1. Introducción 101-109

2 Los deberes humanos. Intento deaproximación conceptual 109-116

3. Los deberes humanos en la legislacióninternacional 116-122

4 Conclusión 122-123

x

Prólogo

Milagros Otero Parga nació en Santiago deCompostela , España, en 1960. Allí , en la Facultad deDerecho de una Universidad cinco veces centenaria,cursó sus estudios de Licenciatura en Derecho durante loscursos académicos 1977 a 1982 . Ya durante este periodode licenciatura mostró una clara inclinación por laFilosofía del derecho a la cual se dedicó de maneraininterrumpida desde ese momento. Su laborinvestigadora comenzó bajo los auspicios del Profr. Dr.Don Francisco Puy Muñoz , el cual dirigió su tesis doctoral yla Profra. Dra . Doña Carolina Rovira. Ambos le prestaronsiempre y siguen prestándole ahora una gran ayuda.

En 1986 leyó su tesis doctoral titulada La Filosofía delDerecho en la Universidad de Santiago 1800-1970", quemereció la calificación máxima. Esto es "apto cum laude".A partir de este momento continuó trabajando a tiempocompleto, repartiendo su tiempo entre la docencia y lainvestigación desde distintos puestos docentes.

En 7989 obtuvo por oposición , la plaza de ProfesoraTitular de la Universidad a tiempo completo, en el áreaentonces de Filosofía del Derecho Moral y Política, hoytransformada en Filosofía del Derecho.

Si tuviera que definirla en su aspecto académico, creoque la Doctora Otero se caracteriza por una profundavocación universitaria a la cual ha llegado posiblementepor su tradición familiar, y por su especial vinculación al

El Poder y los Ciudadanos

Alma Mater Compostelano que siente como suya y cuyonombre ha paseado con orgullo por los distintos paísestanto de Europa como de América en los cuales haestado.

Hablando con la profesora se observa en seguida suprofunda vocación docente e investigadora, que semanifiesta en su constante, absoluta y permanentedisposición para impartir asesorías , pronunciarconferencias o realizar cualquier otro tipo de actividadpara las que se le requiera . Pero siente al mismo tiempouna especial satisfacción en acudir a las aulas parahablar con los alumnos y mantenerlos prendidos a su hilodiscursivo.

Y en ese sentido muchos le hemos oído decir quequiere formar juristas y no únicamente especialistas enleyes. Quiere de hecho sembrar la duda y la capacidadde ejercitar la inteligencia en cada uno de sus dicentes.Desea enseñarles a buscar la justicia por encima de todopero unida a otros valores jurídicamente protegidos comola paz, la seguridad, el orden o el bien común. Y todo ellodentro de un ambiente de libertad y de respeto por losderechos y deberes de cada cual.

Esta es la tarea que está realizando, como profesorainvitada con carácter permanente en nuestro país. EnMéxico y más concretamente en la Universidad Autónomadel Estado de México, país e institución con los cuales,según sus propias palabras, se siente especialmenteunida con ese lazo imperecedero surgido del respeto ycariño mutuos.

Entre los puestos académicos que ha desempeñado seencuentran el de Director del Colegio Mayor Rodríguez

xii

Prologo

Cadarso (España), miembro por elección del ClaustroUniversitario por segunda vez consecutiva, miembrotambién por elección de distintos órganos de laUniversidad Compostelana y Vicedecana de la Facultadde Derecho de la Universidad de Santiago, desde enerode 1998.

En cuanto a su actividad investigadora es de justiciamanifestar que ha sido ininterrumpida, escribiendo en lasmás prestigiadas revistas españolas especializadas en sumateria. En su haber cuenta con varios libros (comoautora, colaboradora o coordinadora) y numerososartículos. Entre ellos se encuentra La Filosofía del Derechoen la Universidad de Santiago 1800-1970, Trivium, Madrid,1 987; Problemas de la Ciencia jurídica, Estudios enhomenaje al profesor F. Puy, coordinado por M. Otero,M.C. Rovira, M. Segura, 2 vol., Universidad de Santiago deCompostela, 1991; Problemática actual de la Historia dela Filosofía del Derecho española , Edición a cargo de F,Puy, M. C. Rovira, M. Otero, Universidad de Santiago deCompostela, 1994, El derecho penal en los planes deestudios desde 1771 en "Cuadernos informativos dederecho histórico, público, procesal y de la navegación",no. 6-7, Barcelona, 1988, p. 898 ss.; La nacionalidadcomo derecho fundamental en Anuario de Filosofía delDerecho", 1988, M, pp. 449, ss.; La lengua en el artículo 3de la Constitución en Jornadas de Estudio sobre el TítuloPreliminar de la Constitución, Vol. II, Secretaría GeneralTécnica, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, pp. 1279 ss,;El derecho de petición, en la Constitución española, diezaños después, 1978-1988, Tapia, Publicaciones para elmundo del derecho, Madrid, 1989, pp. 119 ss.; El derechocomo objeto de la jurisprudencia, en Problemas de laciencia jurídica, Estudios en homenaje al profesorFrancisco Puy Muñoz, T. II, Universidad de Santiago, 1991,

ziii


pp. 203 ss.; España y lo hispano en la obra de AdamSmith, en Estudios en Homenaje al profesor Carlos G.Otero Díaz, T. II, Universidad de Santiago, 1991, pp. 453ss.; Consideraciones en torno al derecho a la intimidad,en XII Jornadas de Estudio sobre los derechosfundamentales y libertades públicas, Vol. 1, Ministerio deJusticia, Secretaría General Técnica, Centro dePublicaciones, Madrid, 1992, pp. 691 ss.; El concepto depoder y su relación con la mujer en "Anuario de Filosofíadel Derecho", IX, 1992, pp. 189-202; La petición en elConstitucionalismo español , en XIII Jornadas de estudiosobre Los derechos fundamentales y libertades públicas,Vol. II, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones,Madrid, 1993, pp. 1825 ss.; La Filosofía del derecho enEspaña en la actualidad , en Homenaje al profesorFernández Galiano, Facultad de Derecho, UniversidadNacional de Educación a Distancia, Madrid, 1995, pp.655 ss.; Un punto de vista sobre la paz , en Justicia,Solidaridad, Paz. Estudios en homenaje al profesor JoséM°. Rojo Sanz, Vol. Il, Valencia, 1995, pp. 827-836: Elprincipio de subsidiariedad en el ordenamientocomunitario europeo, en XVI Jornadas de Estudio, laConstitución española en eI ordenamiento comunitarioeuropeo, Vol. 1, Ministerio de Justicia e Interior, Centro dePublicaciones, Madrid, 1995, pp. 487 ss.; Algunosaspectos de la división de poderes y de su aplicación alordenamiento jurídico europeo, en XVII Jornadas deestudio del Ministerio de Justicia, Madrid 1994, en prensa;La arbitrariedad, en "Anuario de Filosofía del Derecho",XII, 1995, pp. 387-400; Notas sobre la estabilidad en elordenamiento jurídico, en "Anuario de Filosofía delDerecho", 1998, en prensa; División de poderes. Antes yahora en "Revista de la Facultad de Derecho de laUniversidad Nacional de Educación a Distancia". Madrid,1 998, en prensa: Reflexiones en torno a los derechos

xiv

Prólogo

humanos en el siglo de oro español, en "Anuario deFilosofía del Derecho", 1998, en prensa; Un punto de vistaen torno a la Declaración Universal de derechoshumanos. Hacia una declaración de deberes, leída en elMonasterio de Poio (Pontevedra-España) en un curso deverano sobre derechos humanos, impartido en julio de

1 998 y coordinado por M. Otero Parga. En prensa.

El trabajo que ahora presentamos, El poder y losciudadanos, consta de cinco capítulos, cada uno de loscuales ha sido publicado ya en España de forma exenta.No obstante este hecho, parece en sumo gradointeresante su publicación conjunta en nuestro país,habida cuenta de la novedad de sus planteamientos, sucoherencia interna y el hecho de su innegable autoridad.

Por otro lado, su estilo es claro, ameno y conciso. Lastesis que defiende están metodológicamente bienconcebidas y adecuadamente estructuradas. Las fuentesque maneja son completas, casi exhaustivas y susconclusiones claras. Es más, yo diría que tiene la rarahabilidad de hacer fácil y comprensible lo difícil utilizandoun lenguaje no sólo dirigido hacia los especialistas enderecho sino también a aquellos estudiantes en períodode formación. Y en general a cualquier persona quesienta inquietud por los problemas que afectan a lasociedad en la que vive.

En cuanto a su contenido, el primer capítulo se refiereal poder. El él sostiene que éste surge al mismo tiempoque la sociedad y se manifiesta al lado de cualquieractividad social como un elemento consustancial a lamisma. Y en ese sentido propone un estudio del conceptode poder en sus diversas acepciones centrándoseespecíficamente en el poder del Estado, sus fines y

xv


caracteres . Después , haciendo gala de un enfoque almismo tiempo original y actual relaciona este estudio conla mujer , con el único fin de establecer si existe algún tipode relación entre ambos conceptos.

Después de un amplio recorrido en el cual analizatodos estos temas mencionados haciendo uso demúltiples fuentes históricas , concluye afirmando que elpoder debe ejercitarse de la forma adecuada en unEstado de Derecho , esto es , estableciendo límites queeviten las arbitrariedades y la injusticia . Advierte que elpoder, también y quizá especialmente , el del Estado, seencuentra limitado y por ello sus mandatos , para quetengan la característica de inviolables , no deben excederla esfera que le está destinada . Para ello, es precisoestablecer y respetar una serie de garantías.

Una vez analizado el poder, desde esta perspectiva, seocupa , muy brevemente , de la mujer , para concluirafirmando que el concepto de poder es independientede cualquier connotación sexual y por tanto referida a lacircunstancia de ser hombre o mujer , quien lo detente. Elpoder debe ser un concepto asexuado que únicamentenecesita del ser humano en aras a su realización. Y porello debe ejercer el poder aquél ser humano que esté, encada caso , más cualificado para ello. Y estacapacitación tiene que ver únicamente con sudisposición intelectual , dotes de mando, cualidad delíder, etc. Nunca con su condición de hombre o mujer.

El segundo capítulo se ocupa de la división depoderes. Se advierte que ésta surge históricamente con laintención de organizar un sistema de distribución delpoder con la finalidad de que no se produzca laconcentración de éste en manos únicas.

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Prologo

En realidad lo que se persigue es crear una situaciónde equilibrio basada en el establecimiento de frenosconstantes , que garanticen el respeto por los derechos decada individuo y con ellos los de la comunidad.

Para lograr este objetivo realiza un estudio relativo alsurgimiento histórico de este principio a fin de estableceren qué circunstancias y con qué finalidad surgió ysobretodo en qué sentido puede entenderse hby en día. Yen ese sentido afirma que en el surgimiento del principiode división de poderes se debe a Montesquieu aunquetiene un claro antecedente en Locke. Pero cuando elbarón de la Brede crea este principio , no lo elabora comomodelo universal a seguir , sino que únicamente se refiereal gobierno inglés de su momento . Por otro lado, ydespués de analizar estos precedentes afirma que ladivisión de poderes debe ser hoy en día una garantía dela libertad, y por eso es necesario que varíe en surealización , a pesar de que su finalidad y su fuerza tópicasigue siendo clara.

Esta variación debe tender hacia un reparto decompetencias más que hacia una separación tajante, Dehecho , lo que es preciso garantizar es el ejercicioadecuado del poder de forma que se adecue al Estadode Derecho.

A renglón seguido se analizan ya de formapormenorizada las funciones legislativa, ejecutiva yjudicial en la actualidad , haciendo continuas referenciasal derecho positivo español . Para concluir con laafirmación de que el principio de división de poderes havariado sustancialmente en su concepción a lo largo dela historia . Y esto muy lejos de parecer un fracaso se

xvii


manifiesta como el resultado normal del devenir deltiempo.

Además, la división del poder sigue teniendo vigenciahoy en día como base de cualquier ordenamientojurídico que busque la libertad y el adecuado ejercicio delos derechos. Pero en esa búsqueda se ha cambiado encuanto a la forma de alcanzar el objetivo. Y así el poderlegislativo que originalmente era el más importante hacedido parte de su protagonismo. En la actualidad nisiquiera tiene ya la potestad exclusiva de dictar leyes (yaque el poder ejecutivo puede hacerlo a veces). Por suparte el poder ejecutivo ha variado mucho.Fundamentalmente después de la Revolución Francesa,en cuanto ésta introdujo un nuevo concepto deAdministración Pública.

Sin embargo, el cambio de mayor entidad se produjoen lo que al poder judicial se refiere ya que éste, cuyosurgimiento fue más complicado y subordinado a otros, seentiende hoy en día como el más independiente.

Como conclusión se establece que el principio dedivisión de poderes no puede pasar de moda aunquecambie en la forma de alcanzar su objetivo según laépoca. Y ello es así porque la finalidad, esto es la luchapor el adecuado ejercicio de la libertad, es la mismaaunque ahora no se entiende como una separacióntajante sino como un equilibrio y armonización.

El tercer capítulo aborda la estabilidad como unaforma adecuada de ejercicio de poder. En realidaddefiende que la estabilidad es un bien perseguible por elderecho pero no a cualquier precio. El derecho debe sera la vez estable y evolutivo. Debe ser estable para

xviii

Prólogo

asegurar , en la medida de lo posible , la seguridad y lacerteza, evitando la gran "inflación legislativa" quemuchas veces padecemos . Pero al mismo tiempo, debeser evolutivo para adaptarse a las necesidades de lasociedad y asegurar la justicia como fin último y mási mportante del derecho.

Para alcanzar esta finalidad la autora propone unestudio del concepto de estabilidad en el ordenamientojurídico . Y ello desde Suárez, (ya que este autor del Siglode Oro español es el primero que introduce estacaracterística en su definición de derecho ) hasta laactualidad . En ese repaso doctrinal va mostrando lasdistintas pistas producidas en relación con ese tema. Ellole proporciona suficientes datos para afirmar que engeneral tanto la doctrina como el derecho positivo no seocupan especialmente de este concepto (quizá porsobreentenderlo en muchos casos).

Este hecho se denuncia como inadecuado ya que apesar de aparecer en conceptos próximos como laseguridad y certeza , debe ser objeto de un tratamientomás serio y pormenorizado , habida cuenta de sui mportancia en el mundo del derecho.

Por ello se propone la necesidad de recuperar lapresencia de esta nota como requisito a cumplir por lasnormas jurídicas , ya que conjugado adecuadamente conla justicia como valor supremo, ayudaría , en granmedida, a la realización del Estado de Derecho.

En cuanto al capítulo cuarto se refiere, el problemaque se estudia es el del abuso de poder, que conduce ala arbitrariedad . El objetivo de este capítulo se centra enel estudio de la arbitrariedad desde el punto de vista

xix


conceptual. Para alcanzarlo se busca en primer lugar, elestablecimiento de sus límites, por vía de exclusión, conotras figuras afines como la discrecionalidad y lainjusticia , las cuales , a pesar de haber sidotradicionalmente confundidas con la primera, sontécnicamente distintas.

En segundo lugar, y una vez alcanzado ese primerobjetivo, se realiza la delimitación definitiva del conceptocon la finalidad de evitar su realización. Se establece elhecho de que la arbitrariedad consiste siempre en unaconducta contraria a derecho desde el punto de vistaformal, con independencia del contenido de la misma odel resultado que alcance . Y por ello debe ser evitadaporque implica comportamiento caprichoso y por tantocontrario a la norma legalmente establecida.

A continuación se procede a analizar de formapormenorizada cada uno de los requisitos que debe

reunir una conducta para poder ser calificada dearbitraria . Como conclusión se sostiene que laarbitrariedad es una conducta negadora del orden yaque significa la ausencia de un criterio constante deaplicación del derecho. Y como tal debe ser evitada yaque produce las consecuencias de falta de seguridad,certeza y justicia y por ello constituye un atentado frenteal derecho establecido.

Por ultimo el capítulo quinto se ocupa de los deberescomo reducto a utilizar cuando el poder no es suficiente.

Este tema se aborda evidentemente desde un puntode vista conceptual pero haciendo especial referencia alos deberes humanos y a la Declaración Universal.

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Prologo

Esto es así porque se ha pretendido hacer un pequeñohomenaje a este texto legal, en el 50 Aniversario de sucreación. Y en este intento , la Dra. Otero observa que elpoder impuesto por la fuerza no es suficiente ni efectivo,como tampoco lo es la realización de una adecuadaprotección de los derechos humanos basada únicamenteen la fuerza.

Por eso propone la creación de deberes con ámbitojurídico , que excedan el punto de vista exclusivamentemoral. Esto es , insiste en la instauración de deberes confuerza vinculante y efectiva que puedan realizarse o en sudefecto ser exigidos en la práctica.

Sin embargo , también advierte de que su propuestatodavía no ha tenido un amplio eco ni en las leyesnacionales ni en las internacionales , a pesar de queposiblemente se produzca en breve una DeclaraciónUniversal de deberes.

En todo caso , y a pesar de las dificultadesencontradas , solicita un tratamiento mas amplio del temaque aunque no constituya una solución definitiva alrespeto nacional e internacional por los derechos , aporteuna vía de esperanza . Una esperanza en el génerohumano que permita alcanzar vías alternativas a lasanción, por otro lado lamentablemente poco efectiva,de la que hoy disponemos.

Con este quinto capítulo y con esta llamada al espíritucívico del ciudadano , concluye este libro. Libro que mepermito recomendar en su lectura y que espero que seaúnicamente el primer paso de futuras colaboraciones nosólo entre la Doctora Otero Parga y estas instituciones sino,

xxi


en suma , entre España y México. Dos países tan próximosy que tonto tienen que aprender el uno del otro.

M. en D. Marco Antonio Morales GómezPresidente del Consejo Directivo del

Instituto de Administración Públicadel Estado de México

xxii

Capítulo 1. El Poder

1. IntroducciónEl concepto de poder surge al mismo tiempo que el de

sociedad u organización. Se manifiesta al lado decualquier actividad social como un elementoconsustancial a la misma. Sin embargo toda sujeciónconstriñe la libertad humana y, por ello, desde elcomienzo de los tiempos, el ser humano ha intentadoconjugar su libre arbitrio con la necesidad de llevar acabo su vida dentro de un orden que le asegure lasubsistencia y el adecuado ejercicio de sus derechos. Noobstante el orden sugiere la organización, el respeto poralguna norma, que dentro de la vida social se manifiestahabitualmente como sujeción al poder.

El hombre, sin ningún tipo de ligadura, el hombre quevivía en el "estado de naturaleza" estaba sometido, sinposibilidad de defensa, a cualquier tipo de atropello. Notenía ninguna atadura, no estaba sujeto a ningunaorganización, disfrutaba de absoluta libertad, perocarecía de seguridad y de la posibilidad de disfrutar decualquier otra ventaja, puesto que se le negaba enmuchos casos la vida como presupuesto de cualquier otroderecho. Surgió así la doctrina contractualista, cuyosprimeros acentos los encontramos en la sofística. A travésdel contrato social, los hombres por su propia voluntad,abandonaron el estado de naturaleza, y por lo tanto dedesorden y anarquía. A partir de este momento,desaparece la libertad ilimitada del ser humano ya que la


de cada uno tendrá que coordinarse con la de los demáspara evitar el atropello del más fuerte.

¿Cómo vivía el ser humano en el llamado "estado denaturaleza"? No hay una respuesta unánime . Para Hobbesla condición natural del hombre antes de constituirse ensociedad era un estado de guerra de cada uno contralos demás. No existía un autoridad (power) común, y por lotanto, no existía ley ni justicia.'

Spinoza también coincide en identificar el estado denaturaleza con la fuerza, El hombre aparece movido porla utilidad, no por la razón. Por tanto, para sobrevivir, elderecho que poseían por naturaleza todos los hombressobre todas las cosas, deberán poseerlo colectivamente yha de estar determinado por el poder y la voluntad detodos y no por los apetitos de cada cual' Pufendort hablamás concretamente de un poder capaz de infringir unmal a quienes se resistan y obren en contra de la utilidadcomún.

Sin embargo , también encontramos manifestacionesde un tenor totalmente diferente. Así Locke habla de un"estado de naturaleza" como un lugar donde viven loshombres conforme a la razón, sin ningún superior comúnque tenga poder alguno sobre ellos. Por naturaleza loshombres son libres, iguales e independientes,' Sinembargo, esta situación no es la adecuada y el hombre

'HOBBES, T Leviathan , XIII en Opera latina , 2' reimpresión de la ed. de GulielmiMolesworth, 5 vols.. Londini, 1839-1845, vol III Scientia Verlag Aalen , Germany,1966, p 100.'SPINOZA, B., Tractatus Theologico-politicus . XVI, ed de Tierno Galv0n.Tecnos. Madrid, 1966. p. 55 SS'LOCKE, J_ Two Treatises of Goverment, II, 19 en The works of John Locke, 10

vols reimpresión de la ed de Londres de 1823, vol 5°, Scientia Verlag Aalen,Germany 1963, p 465.

2

Capdulo 1. El poder

tiene que recurrir al contrato social. Y así, el hombrepierde esa libertad de la que había disfrutado y tiene quesometerse a una organización. Poco importa el motivo.Poco importa cual era el estado anterior. No tienerelevancia que el hombre viviese en un estado de paz yfelicidad o de continua guerra. Lo importante es que llegóel momento en que tuvo que renunciar a parte de susprerrogativas en aras de poder desarrollar su vida. Tuvoque aprender que los conceptos de paz, libertad,bienestar, orden etc. tienen un precio. Tuvo que conocer,en suma, la idea de sujeción a un poder.

Entonces, el problema cambió de sesgo porque loi mportante era la organización de ese poder, sus limites,su ejercicio, su origen, y a quién correspondía ejercitarlo.Estos son los problemas del mundo moderno. Quizá los detodos los tiempos. El hombre necesita saber como puedevivir en paz, en una sociedad organizada, pagando elmenor precio posible en la moneda de la libertad y delejercicio de los derechos, Sobre estas bases voy aestudiar el concepto de poder en sus diversasacepciones, centrandome específicamente en el poderdel Estado, sus fines y caracteres para ocuparme despuésde la mujer con el único fin de establecer si existe algúntipo de relación entre ambos conceptos.

2. Diversos significados del término poderLa palabra "poder" procede del verbo latino possum,4

su traducción mas usual es la de poder, aunque enalgunas ocasiones adopta otros significados comofacultad, influencia o autoridad. Esta raíz latina es la queparece haberse conservado en distintos idiomas. Así

'Parece que possum procede de polis y sum Su forma es irregular . Se enunciapossu m-potes-posse-po W'

3


francés en el cual se habla de "pouvoir ", Italiano "potere",o incluso inglés cuya forma es "power". Centrándonos enel castellano , el vocablo ' poder " tiene múltiplesacepciones . Algunas de ellas carentes de significadojurídico. En este sentido se habla de poder para expresaralgo contingente o posible , "puede que llueva mañana';o para expresar la fuerza y vigor de un caballo o laresistencia de un buque a los golpes de la mar y delviento.

Dentro del aspecto jurídico, identificamos el poder conconceptos como: dominio, imperio, facultad o jurisdicciónpara mandar o ejecutar una cosa . Desde un punto devista sustantivo , el poder es un instrumento en el que unapersona da una facultad a otra para que actúe en sulugar representándola. Es el nombre que suele darse a laescritura pública de mandato . También puede significarposesión o tenencia actual, superioridad o hegemonía.'

Otro significado que interesa resaltar es el querelaciona al "poder" con la "potencia". La potencia es elpoder que tiene una cosa de producir un cambio enotra.' Así, el poder, la potencia y la capacidad sonentendidas cada vez en un sentido más activo. Tampocodebemos olvidar las múltiples acepciones de este términoque se usan en el lenguaje coloquial como por ejemplo,"hasta más no poder", "no poderse tener', "no poderhacer más", "no se puede contar con él para nada", etc.,

'Más información sobre este tema en la voz poder" en Enciclopedia universalilustrada europeo-americana, t XLV Nueva Enciclopedia juridica Seix T.XIXOSSORIO M., Diccionario de ciencias jurídicas, politicas y sociales. Ed. Heliasta.Buenos Aires, 1974 RODRIGUEZ NAVAS, Diccionario completo de la lenguaespañola, Madrid, 1905 NIERMEVER, J F., Mediae latinitatis lexicon minus,Leidegl9]6. BLAZQUEZ FRAILE, A Diccionario latino-español, Ed. Sopena,Barcelona. 1961.'FERRATER MORA, J... Diccionario de Filosofia . T III, 9' ed, Alianza Editorial,Madrid, 1990

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Cbpflulo L FI poder

que aunque son distintas a las anteriormente enunciadas,sugieren una idea común . Esto es la de imposición,superioridad , fuerza para hacer algo o para castigar aaquellos que no lo hacen . Pero, al mismo tiempo yderivado de este vocablo surge el de ' potestad" encontraposición a la 'autoridad ". De nuevo estamosmoviéndonos en los márgenes del poder, pero visto desdedistintos puntos de vista.

Por el contrario , el concepto de autoridad, la"auctoritas romana ", sugiere la idea de sabiduría, desaber socialmente reconocido que tiene la fuerzasuficiente para hacerse valer . Sería algo así como elpoder moral , el que convence por su claridad y por lacerteza de su razonamiento y se impone por surazonabilidad . Ese tipo de poder no sería, nunca lo hasido, suficiente en la sociedad . Así surge la "potestad"como complemento,

La "potestad " se configura como la forma efectiva ycoactiva de hacer valer el poder. Para muchos el poderse confunde con la potestad , pues sólo puede entendersecomo forma válida de poder, aquel que puedeejercitarse, aquel que puede imponerse de formacoactiva. Esta opinión tan extendida ha tenido a lo largode la historia y sigue teniendo hoy en día muchos adeptosy detractores . No es ahora el momento, ni este el lugaradecuado para estudiar este problema en mayorprofundidad . Baste con enunciarlo para que sirva derecordatorio al realizar la reflexión sobre el concepto quenos ocupa.

Sin embargo, y sin ánimo de polemizar, creo que lanoción de poder quedaría mutilada si prescindiésemos dealguno de estos dos elementos . Un poder que solo se

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fundamentase en la fuerza o en la superioridad sería difícilde comprender para los hombres (o al menos para unamayoría cualificada de hombres) del siglo XX. Podríaademás atravesar fácilmente los límites del despotismo ydel absolutismo. Pero un poder basado única yexclusivamente en la "auctoritas", en la autoridad,tampoco sería posible, entre otras cosas porque esteconcepto tiene mucho de subjetivo. Por otro lado, a pesarde que la idea de una sociedad donde los hombresviviesen en paz y armonía sin necesidad de leyes o penases muy sugestiva, es utópica tal y como la historia se haencargado de demostrar.'

A pesar de estos significados, el que a nosotros más nosinteresa es el del poder desde el punto de vista jurídicoque, en aras a lo que hemos dicho, podemos resumir endos aspectos según se trate del ámbito del derechopúblico o del ámbito del derecho privado. En derechopúblico, la palabra poder se utiliza en el sentido de"facultad" para desarrollar determinadas actividades.También tiene un sentido estructural de organización. Elpoder, en el ámbito del derecho público se dividetradicionalmente, desde Montesquieu, en legislativo,ejecutivo y judicial. Por el contrario, en el ámbito delderecho privado, el concepto de poder se identifica conla facultad de actuar en nombre propio o porrepresentación.

Del estudio realizado podemos deducir que el poder seconsolida y manifiesta como una idea esencial a toda

'La posibilidad de una sociedad sin leyes y sin poder coactivo por parte del Estado,ha sido una constante en la historia Ejemplos de ello tenemos en La República dePlatón, o en la Utopia de Tomas Moro por señalar dos claros exponentes alejadosen el tiempo De hecho. los mismos autores que escribían sobre esta posibilidad,eran conscientes de que estaban especulando

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Capitulo 1 El poder

sociedad, como la manifestación más clara de laactividad social que descansa sobre dos elementos:autoridad y fuerza

Una vez señaladas las distintas posibilidades deenfoque del concepto de poder, me centraréexclusivamente en el poder del Estado.

3. El poder del EstadoEl poder del Estado puede entenderse como la

facultad que tiene éste de obrar para el cumplimiento desus fines. Es un poder político y civil' que debe disponer, aligual que cualquier otro poder, de las prerrogativas defuerza y autoridad. La combinación de estas doscaracterísticas intrínsecas al poder, puede determinarsepor la vía de los límites del Estado que se manifiestan através de sus fines y sus caracteres. Veamos ambos.

A) Fines

A lo largo de la historia han aparecido muchasopiniones distintas en cuanto a la finalidad del Estado.Una de las más antiguas en el tiempo sostiene que lafinalidad del Estado es educar al individuo para quepueda vivir en sociedad. Este punto de vista pedagógicose ha manifestado en distintos autores como Aristóteles oWolff.°

Utilrzamos la palabracrvd' para diferenciarla del poder eclesiastico.'Aristoteles en su Ética a Nlcómaco 1180 a, ed bllinglle y traducción por MariaAraujo y Julián Marlas. Instituto de Estudios políticos. Madrid , 1960. p 172. ponede manifiesto el hecho de que los hombres. por sus propios impulsos. no obedecena la razón- sino a la fuerza. y par ello es necesario enseñarles a vivir rectamente.Esta labor solo la puede asumir el Estado. porque es el única con tuerza coactivasuficiente. En cuanto a Crispan Wolff. su concepción del Estado es paternalista ypedagógica. El Estado tiene una función de magisterio con relación a sus súbditos.

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El Poder V las Ciudadanos

Para otros autores como Platón, la función del Estadoes la realización de la eticidad y de la justicia. Buscan unEstado ideal concebido "a priori" cuya finalidad es lajusticia absoluta. En el Estado, al ser mayor, será más fácilconseguir la justicia.10 También Agustín de Hipona habladel Estado con la finalidad de la realización de la justiciapero en su postura se aprecia alguna variante ya que élniega valor al Estado en que no reine la justicia. Pero, lajusticia a la que se refiere, no es la misma virtud éticaabsoluta al estilo platónico. La justicia para el hiponatesólo se encuentra en la ciudad de Dios. Y por ello llega aafirmar que el Estado romano no existió nunca como tal,puesto que en él no habían reinado los verdaderosintereses del pueblo , ni por tanto la verdadera justicia.' 1

Por otro lado, el pensamiento del medievo concluyecon la doctrina del origen popular del poder del Estadoestablecida por Marsilio de Padua. La finalidad del Estadoes canalizar el poder del pueblo. La ley y el Estado sonobra de los hombres y su única y necesaria justificaciónestriba en haber sido establecidos por el pueblo paraexcluir el error." A su vez, Maquiavelo manifiesta unaopinión distinta en cuanto advierte que el Estado no sejustifica por las buenas o las malas leyes. Su únicajustificación, la única que precisa, es su propia realidad,su propia fuerza, de la que la ley es sólo su instrumento."No es necesario ningún fundamento ético, ni la

°PLATON. La República . II, 10, 368 c, 369 b, ed. bilinque , traducción y notas porJosé Manuel Pabon y Manuel Fernández Galiano TI, Instituto de Estudios'políticos, Madrid , 1949 p. 75

AGUSTIN DE NIPONA, La ciudad de Dios, en la ed . bilingue preparada por elPadre Jose Morán , 2' ed, T XVII, BAC, Madrid. 1965, p. 500"MARSILIO DE PADUA, El defensor de la paz . 1, II, III. Estudio preliminartraducción y notas de Luis Madinez Gómez , Tecnos, Madrid . 1988 p 46 ss' ÑAQUTAVELO. N., Discursos sobre la primera década de Tito Livio, en susObras políticas . traducción de Luis Navarro, Biblioteca clásica , Madrid, 1895,p. 62 ss

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Capítula 1. FI podar

realización del bien, la paz o la justicia. El Estado existe, esuna realidad constatable, de la misma manera que lo espara este autor el hecho de que el hombre por naturalezaes malo y necesita verse sometido a una fuerza paracumplir las leyes. Esa fuerza está encarnada en el Estadoa través de la realización de su poder.

El hecho de que el fundamento del poder legítimo noes únicamente el Derecho sino el uso de a fuerza porparte del Estado se manifestó también en la obra deLutero, que señaló que para los cristianos no perfectos noes suficiente el Derecho del Estado y por ello se deberecurrir al poder de este último. Y tampoco faltan autorescomo Hobbes, para los que el Estado con su poderabsoluto nació para la conservación de la especie 14 Elorigen de la sociedad, y por lo tanto del poder delEstado, no está en la mutua simpatía ni en la realizaciónde ningún tipo de ideal sino en el recíproco temor que loshombres se inspiran entre sí.

En sentido similar se expresó Spinoza, que identificó elestado de naturaleza con la fuerza, Al igual que sucedíaen el pensamiento hobesiano, Spinoza concibió unhombre movido por la utilidad, un hombre en el que lapasión dominaba mucho mas que la razón. Los hombresvivían de forma mísera, sin seguridad, y por ello debieronunirse entre sí y hacer que el derecho que por naturalezatodos poseían sobre todas las cosas, lo poseyerancolectivamente y que estuviera determinado por el podery voluntad de todos, y no por la fuerza.15 Esta necesidad

"HOBBES. T De cive V.1 en su Opera Philosophica , ed de GulielmiMoleswodh 5 vols. vol II. Londini 1839, 2' rermpreson. Scientia Verlag Aalen.Germany. 1966 p. 209."SPINOZA 6 Tractatus Theologico- politicus ed a cargo de Tierno GalvanTecnos. Madrid 1966. p. 55 ss.

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de acudir a la creación de una sociedad, de un Estadocon poder sobre sus miembros, es habitual en lospensadores de este momento, pero, sin embargo, resultacurioso constatar el hecho de que Spinoza sólo utiliza esterecurso en su Tractatus theológico-politicus, mientras queen las obras posteriores, Ethica y Tractatus politicus, noencontramos referencias precisas.

Otros autores como Pufendorf, no están absolutamenteseguros de que el estado de naturaleza, es decir, lasituación anterior en la que el hombre no vivía ensociedad ni sujeto por lo tanto a ningún poder, tuvieraexistencia real. Esta afirmación se sustenta en la Biblia, yaque en las Sagradas Escrituras se recoge el hecho de queAdán y Eva vivían junto con sus hijos en una sociedadorganizada. Siendo ellos nuestros primeros padres, antesno existía el hombre y por tanto el estado de naturalezacomo anterior al estado de sociabilidad del ser humano.Rechaza por tanto las teorías hobesianas y se manifiesta afavor de la paz como estado natural del hombre eintrínseco a su propia naturaleza con anterioridad acualquier convenio,'ó

Locke también se manifestó a favor de la naturalezahumana. El estado de naturaleza según él, era un estadode perfecta libertad y de igualdad en el que todos lospoderes eran recíprocos no pudiendo ninguno mas que elotro." Siendo todos iguales e independientes nadierealizaría ningún acto contra la vida o propiedad de losotros. En el estado de naturaleza anterior a la sociedad y

1BPUFENDORF. 5 De jure naturae et gentjum , II II. 11 Ed. Mascovius. TI,reprod de la ed. de Frankfurt und Leipzig, 1759. Minerva. G MBH UnveranderterNachdruck-Frankfurt, 1967, p 170.°LOCKE, J, Two Treatises of Goverment 11,4 en The works of John Locke, 10vols., reimp. de la ed de Londres de 1823, vol. V. Scientia Verlag Aalen, Germany,1963, p. 351

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Capitulo 1. El poder

por lo tanto al poder del Estado , los hombres vivían11 according to reason" , sin ningún superior común, Sinembargo este estado que parece tan envidiable enrealidad no lo es porque la naturaleza humana no esperfecta. Los hombres conocen la ley de la naturalezamediante la razón, pero no todos están dispuestos acumplirla , y de hecho no la cumplirían si no existiese unpoder superior , con fuerza coactiva capaz de vincular alser humano por el temor al castigo . En el estado denaturaleza, en realidad falta una autoridad.

Locke reconoce la necesidad de que se instaure elpoder del Estado pero éste no debe anular la libertad delhombre. La función del Estado es garantizar y asegurar losderechos que el hombre ya poseía en el estado denaturaleza , y para ello debe estar sujeto a una serie delímites. En este sentido , el poder supremo del Estado queLocke configura como poder legislativo debe sujetarse aestas condiciones : 1) Nadie puede transferir a otro más delo que posee . Por ello la ley positiva no puede ir en contrade la ley natural 2) Se establece la prohibición degobernar con decretos extemporáneos y arbitrarios, locual se completa con el deber de administrar justicia pormedio de leyes promulgadas y estables y con juecespreconstituidos y públicamente investidos de autoridad 3)También existe la prohibición de privar a cualquierhombre de parte de su propiedad sin su consentimiento, ypor último 4 ) Prohibición de transferir el poder de hacerleyes a otras manos , ya que este poder ha sido delegadopor el pueblo que es su único propietario y por tanto elúnico que puede cederlo.1e

'°Mas información sobre estos ;Imites al poder del Estado en'. LOCKE, J., Op. Cit.II. XI. p. 416 ss

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El Poder y los Ch!dodonos

También Montesquieu se preocupó de los límites delpoder. Fue un pensador interesado por la realidadhistórica. El hombre del estado de naturaleza, es unhombre "supuesto, como caído de las nubes". Lo que leinteresa es el hombre de sociedad, el hombre real. Y estehombre está sometido a un poder que no puede serabsoluto ni irracional. Por ello propugna la separación depoderes, legislativo, ejecutivo y judicial, para que "no sepueda abusar del poder y que por la disposición de lascosas el poder frene al poder".19 Por su parte, Rousseautambién pensó que el estado anterior a la sociedad erasólo una hipótesis. Sin embargo la desarrolló y afirmó queel hombre vivía en paz y sin necesidades. Pero, el serhumano fue encontrando dificultades y ello le indujo ausar la fuerza complicando así su vida. Esta progresivacomplicación trajo como consecuencia directa laformación de agrupaciones sociales. En todo esteproceso que puso fin al estado originario de naturaleza yempujó el hombre al estado societario, tuvo mucho quever la introducción de la idea de propiedad. En estesentido, la propiedad es la causante de la sociedad civil.A consecuencia del derecho de propiedad se rompió laigualdad del ser humano y, entonces, "los ricos que eranlos que tenían más que perder propusieron reglamentosde justicia y paz" y ese parece que fue el origen de lasociedad y de las leyes 20

Sin embargo, una vez que el hombre se había alejadodefinitivamente del estado de naturaleza, fue preciso dara la sociedad la forma adecuada para que el hombre

"MONTESQUIEU, O El espíritu de las leyes %14, trad y notas por Siro Garcíadel Mazo, Biblioteca de Derecho y ciencias sociales, TI Madrid 1906, p 225."ROUSSEAU. J. J Discursos sobre Cl origen y los fundamentos de ladesigualdad entre los hombres, II, II, estudio preliminar, traducción y notas porAntonio Pintor Ramos.. Ternos, Madrid, 1990, p 161 ss.

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Capitulo 1 El pudor

viviese en ella, conservando el respeto en el mas altogrado posible, por sus derechos y libertades. El hombreperdió su libertad natural y sus derechos ilimitados, perogano la libertad civil limitada únicamente por la voluntadgeneral. El Estado y su poder nacieron de la voluntadgeneral. La razón de ser del Estado, y por lo tanto sulegitimidad y fi nalidad, están en asegurar a losciudadanos el goce de sus derechos, especialmente delos de libertad e igualdad, tan arraigados en la naturalezahumana. Otra postura distinta, es la que manifiesta Kant,para quien la razón de ser del Estado es la tutela coactivade los derechos de sus miembros. Estos derechos yaexistían con anterioridad al Estado puesto que se erigencomo su única justificación racional 21 Y por eso, el podercoactivo del Estado no tendría ninguna razón de ser yaque constriñe la libertad del ser humano. Sólo se soportapor el hecho de que asegura los derechos y libertadesque el hombre tiene por su propia naturaleza.

Las posturas señaladas hasta este momento muestrande alguna manera el estado de la cuestión. En laactualidad el problema del poder del Estado se abordafundamentalmente desde la vertiente de la fuerzacoactiva. En este sentido Hart afirma que 'dondequieraque haya un sistema jurídico, es menester que existaalguna persona o cuerpo de personas que emitanórdenes generales respaldadas por amenazas y que estasordenes sean generalmente obedecidas, y tiene queexistir la creencia general de que estas amenazas serán

`IKANT 1 Introducción a la Teoria del derecho . ( 1. Introduccion a lametafísica de las costumbres ) Ed a cargo de Felpe Gonzalez Vicen. Centro deEstudios Constitucionales. Madrid 1978. p. 83 ss

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probablemente hechas efectivas en el supuesto dedesobediencia".22

Toda sociedad necesita un sistema jurídico y todosistema jurídico tiene que asegurarse, para susupervivencia, un poder coactivo unánimementereconocido y aceptado. Esta fuerza coactiva es unaexigencia ineludible del poder del Estado, No se debeolvidar que la vida en sociedad precisa un ordenestablecido, conocido y comúnmente aceptado.Necesita de un derecho y el derecho considerado en sutotalidad "no puede ser concebido sin la presencia delelemento de la fuerza aunque esta no tenga queestablecerse en todo momento'." Como dice SeguraOrtega: "el derecho para cumplir sus fines y si quiere quesus reglas queden suficientemente garantizadas frente atodos los sujetos -los que las cumplen y los que las violan-,debe contar con la posibilidad de recurrir a la imposiciónforzosa , En otro caso , no tendría ningún sentido"." Seguraaborda en este párrafo la ineludible necesidad de que elEstado disponga de un poder " potestad " con fuerzacoactiva para hacer cumplir sus fines . El Estado debetener la posibilidad de recurrir a la imposición forzosa. Enotro caso, si sólo dispusiese de la autoridad, no tendríasentido y no lo tendría porque el jurista debe enfrentarse ala realidad y admitir que una sociedad o un estado denaturaleza (empleando la terminología que hasta ahorahemos utilizado) sin leyes , donde el ser humano viviese enpaz, respetándose y haciendo posible el ejercicio de losderechos y libertades,es una utopía y lo ha sido siempre.

31HART, HL A_ El concepto de derecho , Editora Nacional, México, 1980, p 32."SEGURA ORTEGA, M., Teoría del Derecho , Ed. Centro de Estudios RamónAreces. Madrid 1991, p 92.''SEGURA ORTEGA, M., Op Cit., p. 93.

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Copiulo 1. El poder

Una bella utopía quizá, pero en todo caso, no podemoscontar con ello.

En este sentido Ortega y Gasset dijo que 'para lograrque predomine un mínimo de sociabilidad, y gracias aello la sociedad como tal perdure, necesita hacerintervenir con frecuencia su interno "poder público" enforma violenta, y hasta crear un cuerpo especialencargado de hacer funcionar aquel poder en formaincontrastable. Es lo que ordinariamente se llamaEstado"." Y de nuevo aparece la idea de Estado y desociedad unida ala fuerza, al poder. No estamos anteconceptos muy diferentes. Todos ellos se complementan yse implican. El hombre es sociable por naturaleza y porello necesita vivir en sociedad. Pero la idea de lasociedad sugiere y precisa de una organización jurídica,del Estado. Y este Estado requiere de un poder, de unafuerza para hacer cumplir sus preceptos en orden a hacerposible la vida en sociedad. Y de nuevo el círculo vuelvea cerrarse.

Sin embargo no podemos reducir lodo ala fuerza y alpoder de imposición. El poder del Estado quedaríamutilado si lo enfocásemos únicamente desde el aspectode la fuerza. Efectivamente, uno de los componentes deeste poder es la fuerza, pero queda el otro, la 'auctoritas",el saber socialmente reconocido. El último reducto quenos queda para salvar un orden jurídico y social basadoúnicamente en la fuerza. Decía Legaz Lacambra que "lavida social no excluye la libertad pues en sentido radical,las formas sociales de vida son hacer humano y, por ello,

"ORTEGA Y GASSET J El hombre y la gente Revista de Occidente. Madrid.1957. p 312.

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obra de la libertad".'° Y en ese sentido, hacía unallamada de atención que no se puede desaprovechar. Enefecto, afirmaba que el orden social y la organizaciónestatal exigen un poder fuerte que garantice elcumplimiento de sus fines, pero ese poder, por sí solo nosirve. Es necesario fundamentarlo en la "auctoritas" yconseguir que de esa mezcla surja una perfecta armoníaque regule la vida del ser humano.

En función del estudio realizado podemos sintetizar 8posturas distintas en cuanto a los fines que suele cumplir elpoder del Estado. Estas son:

1) educar al individuo para que viva en sociedad

2) realización de la justicia

3) canalizar el poder del pueblo

4) la propia realización del Estado a través de las leyes

5) uso de la fuerza

6) conservación de la especie

7) garantizar y asegurar los derechos del hombre y

8) posibilitar la tutela coactiva de los hombres y de susderechos

Todas estas posibilidades se han producido a lo largode la historia, tal y como lo hemos constatado con losautores estudiados. En la actualidad hemos localizadoespecialmente referencias a la fuerza coactiva delEstado, a su poder de imposición de preceptos y castigos,

"LEGAZ LACAMBRA, L Filosofía del Derecho 5' ed. revisada. Bosch.Barcelona, 1978,p 287.

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CapJUlo ! FI poder

aunque ello no quiere decir que sea el único punto devista existente hoy en día sobre este concepto.

B) CaracteresAdemas del carácter ético-racional que suele atribuirse

al Estado, es conveniente enumerar otros caracteres quesuelen pasar mas desapercibidos. Estos son: 1) Ser uno.Esto no se opone ala variedad de manifestaciones. ElEstado puede manifestarse de distintas maneras, perodebe conservar en todo caso la unidad. Problema distintoes el de admitir la posibilidad de existencia de distintosEstados donde antes existía uno solo. Esa posibilidad esperfectamente válida y no contradice, en ningún caso lapostura manifestada. La característica de la unidad serefiere a cada Estado concreto una vez constituido comoEstado, no a la posibilidad de existencia de un númerodeterminado de entidades estatales. 2) Ser incompartibleo indivisible. El Estado no puede ser compartido conningún ente que no sea él mismo. De no ser así, se veríagravemente comprometido su poder. e incluso susoberanía. Cuando se habla de los poderes particularesnos referimos siempre al mismo y único poder del Estado,pues sólo el Estado puede ejercer el poder del Estado. 3)Ser inalienable. Ya que si el Estado enajenase de algunamanera su poder o parte de él, dejaría de existir. En estesentido algunos autores como Santamaría Paredesprefieren utilizar el termino intransmisible, que se refiere ala misma realidad de hecho, pero puede conducir al errorde suponer que no se puede transmitir en cuanto a surepresentación, de unas personas a otras. 4) Seri mprescriptible. Esta característica resulta de la anterior,del carácter Inalienable. El poder del Estado no puede serobjeto de enajenación, renuncio o prescripción, porqueello iría en contra de su propia naturaleza y de su función.

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5) Ser soberano. No puede existir ningún poder que secoloque por encima del Estado. Dentro de su esfera, elEstado es el poder supremo. 6) Ser inviolable. Ya que deno ser así no estaría capacitado para cumplir su función.

Este carácter ha planteado a lo largo de la historiadistintos inconvenientes que se centran en el interrogantede si deben ser cumplidos los mandatos del Estadoaunque sean injustos. Algunos autores consideran quedeben ser cumplidos aún en este caso y aún a la fuerza,ya que de no ser así sería estéril la misión del Estado. Notendría sentido, según ellos, la existencia de un Estado sila ley no se cumpliera en la práctica, so pretexto de nocoincidir con el criterio individual (de cada individuoconcreto) de lo justo. Y llevando esta postura a sus últimasconsecuencias, en cada momento de la vida jurídica,cada individuo podría negarse a cumplir un mandatolegislativo, o un fallo de los tribunales alegando (inclusode buena fe) que no se adapta a su idea de justicia. Y porello, hablar de poder o función del Estado seríaimpensable.

Sin embargo el problema de la posibilidad de quea través del poder del Estado y fundamentándonosen él, puedan producirse situaciones injustas, esgrave y no puede ser pasado por alto en un Estadode derecho. Pero tampoco debemos olvidar que elpoder del Estado se encuentra limitado y que susmandatos, para que tengan la característica deinviolables, no deben exceder la esfera destinada alEstado, y para ello es necesaria alguna garantía para elindividuo y los demás organismos contra posiblesextra limitaciones.

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Capitulo I. El poder

4. La mujerUna vez analizado el concepto de poder en general y

de poder del Estado, con los fines y caracteres que lodeterminan, pasare a estudiar el otro concepto quequiero poner en relación con este. Me refiero a la mujer.

La palabra 'mujer" procede del latín mulier-erem omulier-eris y significa, persona del sexo femenino 21 Porotro lado, la condición de 'persona" o "ser humano" esaplicable por igual a los dos sexos. Y por eso, lacaracterística o diferencia sexual no afecta a lacondición de persona, es más, es irrelevante para esteconcepto.

Por otro lado tenemos el otro concepto que queremosponer en relación, el 'poder" sobre el cual ya hemosrealizado el estudio precedente. El poder es un conceptoque para un jurista no tiene relevancia si no se predicadel ser humano. Esto no quiere decir que no sea posibleuna reflexión sobre el poder como concepto impersonal.De hecho hemos mencionado la posibilidad de hablardel poder del mar o del viento sin ir más lejos. En estoscasos se utiliza la palabra poder como sinónimo defuerza. Sin embargo, el poder como fenómeno jurídiconecesita la existencia del ser humano en cuanto a suaplicación, Es cierto que hemos hablado del poder delEstado, del poder del gobierno, del poder legislativo,ejecutivo o judicial, y en ese sentido no nos referimos alpoder o a la fuerza de una o varias personas. El poder seentiende como una facultad, potestad o autoridad, quepara que pueda ser realizada requiere la concurrencia

° Mas información sobre el tema en la voz mujer" en Enciclopedia universaleu ropeo -americana T XXXVII Nuevo diccionario ilustrada de lenguaespañola ed Sopena T II BLAZQUEZ FRAILE A Diccionario latino-español.ed. Sopena. T. II.

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del ser humano. En este sentido es la facultad, la potestado la autoridad que tiene una persona en su nombre o pordelegación de otros, para hacer, prohibir o imponer algo.

Hasta ahora hemos relacionado los conceptos depoder y persona, pero no es esa nuestra meta. Lo quepretendemos es el estudio de la relación, si es que existe,entre el poder y la mujer. Para ello debemos volver denuevo a la definición que habíamos seleccionado deltérmino "mujer'. Mujer es la persona de sexo femenino.Pero la condición de persona no aporta demasiada luz alproblema. De hecho ya hemos establecido la relaciónentre poder y persona. Y por tanto, parece que debemosacudir a la otra consideración que permite definir a lamujer. Me refiero al sexo femenino.

Fijándonos en este aspecto sí que encontramosdiferencias. La primera y más clara se refiere a losórganos sexuales con distinta función en cada uno de loscasos. Esa diferencia, en condiciones normales, es la quemarca desde el nacimiento otras peculiaridades que seirán incrementando. De hecho, el ser humano al nacer nopresenta grandes diferencias por razón de sexo, siexcluimos las relativas a los órganos reproductores y alhecho de que el varón suele ser un poco más largo y máspesado que la mujer. A partir de este momento, y enfunción del crecimiento, las diferencias van variando yaque antes de la pubertad suele alcanzar mayor desarrollola mujer, y sin embargo después de que ésta se producela relación varía y el hombre alcanza mayores y másrápidos cambios. También es distinto el esqueleto, menosrobusto en la mujer; las costillas, que en el caso del varónse ensanchan mas; la longitud del tronco, brazos ypiernas, la masa muscular, el tamaño y la forma de lacabeza y hasta el tipo de piel.

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- Capitulo 1. El poder

Todas estas diferencias , puramente físicas, y lascostumbres sociales (que varían según la comunidad deorigen ), favorecen el hecho de que la división del trabajoy el tipo de ocupaciones pueda ser distinto . Sin embargo,el aspecto cultural también es muy importante , porque enmuchos casos las aptitudes personales o físicas se relegana un segundo plano , cuando la sociedad y sustradiciones consideran que aquella ocupacióndeterminada para la que el ser humano se sienteinclinado y capacitado , no es propia o habitual en susexo.

Sobre esta cuestión se ha escrito mucho,especialmente en los momentos en los que lasreivindicaciones femeninas alcanzan su grado máselevado . No es este el lugar, y sin duda yo no soy lapersona mas indicada para hablar del machismo o delfeminismo . Entiendo que es un problema grave , pero lo escuando el ser humano no es tratado de acuerdo con sudignidad , o no se le dan las mismas oportunidades, o esdiscriminado frente a la ley , o no es tratado en suma deacuerdo con el derecho . Este tipo de ataques seproducen independientemente del sexo o de las"circunstancias personales o sociales ' que señala el art.1 4 de nuestra Constitución , cuando habla del derecho alo igualdad. Precisamente porque estoy convencida de laigualdad que debe existir entre el hombre y la mujer noencuentro la necesidad de especificar ninguna cuestiónrelativa al sexo cuando se establecen relaciones dederecho.

Sin embargo también soy consciente de que hay queactuar de acuerdo con la realidad en la que se vive, y,en esa realidad , todavía quedan resquicios de diferenciasde trato, especialmente en lo que a la esfera del trabajo

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El Poder y los Cludcdunos

se refiere. Todas estas actuaciones que supongan un tratoindigno y no adecuado a derecho, deben ser corregidaspero insisto en que la forma más adecuada sería la dehacerlo sin que la circunstancia de sexo femenino omasculino tuviera ninguna relevancia.

5. ConclusiónUna vez realizado el estudio precedente en cuanto al

poder, y al poder del Estado más específicamente, creoque podríamos concluir afirmando que el concepto depoder en todas sus acepciones es independiente decualquier connotación sexual y por tanto referida a lacircunstancia de ser hombre o mujer el que lo detente.

El poder es un concepto asexuado, que necesita delgénero humano (en cuanto al aspecto jurídico del mismose refiere), en aras a su realización. Pero esta necesidadse refiere a "la persona", y no hay razón alguna paraespecificarla en ningún tipo determinado de persona.Ejercerá el poder aquel ser humano que esté máscapacitado para ello. Esta capacitación no tiene nadaque ver con la fuerza física , masa muscular, capacidadtorácica, altura, peso o tipo de piel, y por ello tampocotiene nada que ver con las circunstancias físicas quediferencian al hombre de la mujer.

Sin embargo, es cierto que habitualmente el poder delEstado ha sido ejercido por los hombres. Creo que eso seha debido a circunstancias coyunturales, culturales ehistóricas y desde luego no quiere decir que existan unoscondicionantes en el género masculino más adecuadospara asumir las funciones de poder. Es más, creo que elcamino adecuado para abordar esta situación esprescindir dei sexo a la hora de elegir aquellas personas

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Capítulo I. El poder

que han de detentar el poder y que esta posibilidadrecaiga en aquellos seres humanos que sean capaces dehacerse merecedores de ello. Cualquier otra decisión,basada en circunstancias puramente físicas es irrelevante.

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Capítulo II.División de poderes. Antes y ahora

1. IntroducciónEl principio de división de poderes surge históricamente

con la finalidad de limitar el poder. Esto es, con laintención de organizar un sistema a través del cual ladistribucion del poder haga que éste se frene a sí mismo.De hecho, lo que se pretende evitar es la concentraciónde poder en unas únicas manos, ya que ello conduciría alabuso en la mayoría de los casos. En realidad, lo que sebusca es crear una situación de equilibrio que garanticeel respeto por los derechos de cada individuo y con elloslos de cada comunidad.

En principio, no parece aventurado asegurar que estafue la intención con la que apareció históricamente eseprincipio. Sin embargo, tanto entonces como ahora suaplicación práctica resulta complicada, porque nosignifica la separación clara y tajante de los tres poderestradicionalmente admitidos. Es más, creo que de lo quese trata es de asegurar el reparto de funciones y no ladivisión de poderes. Por otro lado, y a pesar de lo que seha dicho, esa es la idea que defiende el Tratado deMaastricht en cuanto a la Unión Europea se refiere. Yaque, habida cuenta del hecho de que cada Estado sereserva un conjunto de competencias bajo su soberaníaen las que se siguen rigiendo por el derecho nacional, loque habría que asegurar es la adecuada identificaciónde funciones y competencias de cada Estado a fin depoder establecer "a posteriori" un reparto de funciones, y


no una división de poderes "stricto sensu".ie Y por eso hoyen día la división de poderes como principio genérico, esde muy difícil consecución, a pesar de haber sidoaceptada como principio general'` Sin embargo, y apesar de esta constatación, el principio de división depoderes sigue funcionando, posiblemente con un valormás tópico que real. No es real porque no puede llevarsea cabo en la actual estructura nacional e internacional. Ysin embargo se sigue aludiendo a él para alejar elfantasma del absolutismo y del uso arbitrario y abusivo delpoder concentrado en unas únicas manos.

En el presente capítulo me propongo realizar un estudiorelativo al surgimiento histórico del principio de división depoderes, a fin de establecer en qué circunstancias y conqué finalidad nació y sobre todo, en qué sentido puedeentenderse hoy en día.

2. Antecedentes y evolución histórica del principioAunque la autoría del principio de división de poderes

corresponde a Montesquieu, es preciso analizar elantecedente que surge en la obra de Locke, puesto quees él el que advierte, por primera vez, del peligro quesupone la concentración de poder en unas únicasmanos.a0 En este sentido, cuando afirma que "el poder

"Más información en MANGAS MARTIN, A. Las relaciones entre el Derechocomunitario y el Derecho interno de los estados miembros a la luz de lajurisprudencia del Tribunal de justicia, en . El derecho comunitario europeo ysu aplicación judicial , Civitas, Madrid, 1993, p. 58 es.jBSobre este extremo ha realizado valiosas aportaciones GONZALEZ SÁNCHEZ,E La estructura institucional de las Comunidades europeas y el proceso detoma de decisiones en: Estudios de Derecho Comunitario europeo , ConsejoGeneral del Poder Judicial, Madrid . 1989.. p 15 ss`Antes de esto podemos encontrar manifestaciones en la filosofía griega, o enautores como Aristóteles. Sin embargo no nos referiremos a ellos porque estasalusiones son sesgadas y no responden a un planteamiento claro de base Por otrolado, su análisis excederla con mucho el ámbito de este trabajo.

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COpfluln fl. Dlvklon de poderes. Antes y shore

puede suponer una tentación excesivamente fuerte parala fragilidad humana, demasiada afecta ya de por sí, aaferrarse a él"," está sentando la base sobre la quesustenta el principio de división de poderes. En realidad,de lo que se trata, como ya he dicho, es de evitar losabusos y el exceso. Sin embargo, la división de poderesno nació inicialmente para establecer una ordenacióndeterminada sino únicamente para evitar laconcentración de poder Y por eso surgió como unaconsecuencia, como el resultado de la necesidad deevitar el peligro que suponía la tendencia humana a laacumulación, en este caso de poder. No obstante, estepeligro no es el único que puede surgir en cuanto algobierno de la sociedad se refiere, ya que ademas hayque tener en cuenta la necesidad de asegurar el orden ylas prosperidad social. Por eso esta división no puede serexcesivamente estricta, porque de otro modo, se perderíala fuerza de la república al no estar en contacto con lasociedad." De hecho, la tensión entre necesidad deatender, coordinar y relacionar todos los poderes delestado a fin de conseguir un buen funcionamiento de lasociedad, y necesidad de evitar el abuso de laconcentración de poder en unas únicas manos, semantiene todavía hoy en día y esta en el centro delproblema al que nos estamos refiriendo. Ya que se debeevitar el peligro advertido, pero se tiene que hacermirando a la sociedad, y no de espaldas a ella y a susnecesidades. Y por ello, la división de poderes debe

11 LOCKE J Dos ensayos sobre el Gobierno civil Ed J Abellan ColeccionAustral- Espasa-Calpe. Madrid. 1991 & 143. p. 310. Esta sera la edición a la queme referiré a partir de este momento. No obstante he confrontado las citas conWorks of John decae di ten volumes e orla Veriag trAalen s Germarry 1963 Es

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una reimpresión de la edición den es d re1823 Lospos trata do s dotr sobree

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r."oíd. p. 312.

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suponer una distribución y no una desunión. Pero paraobtener un conocimiento más claro de este principio esconveniente tener en cuenta el momento histórico en quenació, así como las circunstancias históricas que rodearonsu nacimiento. Y para ello debemos atender a la obra deLocke, Dos ensayos sobre el gobierno civil, publicada enoctubre de 1689 en Londres yen inglés.

Se dice que este libro responde, en gran medida, auna polémica con Filmer, pero esta afirmación debe sermatizada . Pienso que la pretensión de Locke al escribir suobra no era tanto polemizar con ningún autor sino rebatirla tesis de la monarquía absoluta. De hecho cuandoLocke escribió su obra, Robert Filmer había muerto hacíamás de 30 años. Y el mismo Locke pide disculpas, en elprefacio de sus Tratados sobre el Gobierno Civil, porhaber escrito contra un "adversario muerto". Pero almismo tiempo, y a renglón seguido justifica este hechodiciendo que se encuentra en la necesidad de hacerloporque había habido otras personas que "habíanpregonado sus escritos y se habían adherido a sudoctrina". Esta adhesión no habría sido grave, y por tantono habría precisado del esfuerzo de Locke pordesmontarla , si no fuera por el hecho de que por avataresde la vida se había puesto de moda la obra de Filmertitulada El Patriarca, y era comúnmente utilizada paraapoyar las tesis de la monarquía absoluta. Y es por estemotivo, y no por afán de polemizar con un muerto, por elque Locke se dedica a rebatir las posturas expresadas porFil mer en su obra. Sea como fuere, lo cierto es que SirRobert Filmer representaba el pensamiento absolutista delmomento. Su figura se alzaba como la gran defensora delsistema establecido y llegó a tener mucha significaciónpolítica en el momento. Locke, por el contrario, era más

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Capítulo II. DNlslon de poderes . Mees y ahora

li beral y buscaba sobre todo, asegurar el ejercicio de lali bertad.

El problema de base entre ambos autores se centrabaen el pensamiento vertido por el primero, Filmer, en suobra Patriarcha , or the Natural Power o f King. En ella sedefendían los intentos de los Estuardos , amigos de loscatólicos, de alcanzar una posición preeminente enInglaterra, al estilo de la obtenida por Luis XIV en Francia.Por su parte , Locke atacaba los argumentos esgrimidospor su oponente, con la finalidad de negar el poderabsoluto del rey. De hecho , no argumentaba en contrade la monarquía , sino de la monarquía absolutacimentada sobre la idea del origen divino del poder quese traslada al monarca . Locke entendía , y es lo quedefiende en su obra, que el Estado nace de una uniónpolítica realizada a partir de hombres libres e iguales. Dehecho afirmaba que el poder se entrega para elcumplimiento de un fin y siempre que ese fin se incumpla,retorna a las manos de quienes lo entregaron . Esto es, delpueblo. Y por ello "la comunidad retiene a perpetuidad elpoder supremo de substraerse a los manejos y designiosde cualquiera "." Con estas palabras Locke ataca laconcepción de la monarquía absoluta, pero no seenfrenta a la institución en sí, sino a su uso de formaabsoluta. Y prueba de ello son sus referencias continuas aque sólo es legítimo el uso de la fuerza frente a losmandatos del príncipe cuando se ejerza una fuerza injustae ilegal. De otro modo se conseguiría únicamente laanarquía y la confusión.`

')bid , p 313hbld p. 353 . En este parrafo el autor responde a la pregunta que el mismo sehace . sobre si se puede ofrecer resistencia frente a los mandatos de un prl ncipe.Se cuestiona si pueden los súbditos negarse a obedecer siempre que se sientan

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Ahora bien, si los actos ilegales se generalizan, si estánen peligro sus leyes, sus haciendas, sus libertades, susvidas e incluso su religión, Locke no ve como se puedeevitar la resistencia por la fuerza. En esos casos, elgobernante se pone, por su propia voluntad, en unasituación de máximo peligro ejerciendo un poder injusto yarbitrario y entonces no debe ser compadecido, ya queél mismo habrá alentado la rebelión de sus súbditos. Alpueblo de hecho no le gusta la lucha y sólo acude a ellacuando la situación se hace insostenible. Y, en ese caso,.'el pueblo no puede ser culpable de actuar comocriaturas racionales y considerar que las cosas son tal ycomo encuentran y sienten que son"'s La postura deLocke es clara. Admite la monarquía y la necesidad deasegurar el orden y la paz, pero sobre cualquier otraconsideración defiende la libertad, y por ello laposibilidad de tener que acudir a la violencia paraimpedir que se ejerza una fuerza injusta.

Sin embargo el recurso a la fuerza debe serconsiderado como la última posibilidad y por ello arbitraun mecanismo para evitar la concentración de poder y elposible mal uso del mismo. Así, sobre la base de que elpoder reside en la sociedad y a ella retorna siempre,establece las funciones que éste debe cumplir y la formade hacerlo

Por ello afirma que lo primero que hay que hacer comoley política primera y principal de toda la república, es elestablecimiento del poder legislativo. Este poder, como

agraviados e imaginen que el derecho está de su parte . Y contesta afirmando quesi actuáramos siempre así se correría el peligro de desquiciar y desbaratar todas

las sociedades políticas, y en lugar de orden y gobierno, no habría más queanarquía y confusión35Ibíd, p 372.

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Capitulo II. División ríe poderes . Antes y ahora

los demás , corresponde al pueblo pero ante laimposibilidad de que éste lo ejercite en masa debecederlo a otro . Pero en todo caso , la cesión será temporalya que el pueblo podrá reclamar de nuevo para sí supoder cuando sea necesario . En realidad lo que seproduce es un depósito , que puede entregarse en una ovarias manos , y cuya finalidad es siempre la misma. Estoes, dirigir la fuerza de la república hacia la preservaciónde la comunidad ." De todos modos , aclara, el poderlegislativo no tiene por que estar siempre en activo ya queno siempre tendría algo que hacer . Y en ese caso,supondría una tensión excesivo para el ser humano. Sinembargo, y aunque el poder legislativo pueda residir enuna sola mano , parece más conveniente que se depositeen varias personas reunidas en asamblea. Pero una vezcumplida su tarea, se deben separar de nuevo yconvertirse en súbditos de esas leyes. De esa manerapondrán especial cuidado en que éstas sean justas yconcretas . No obstante, y como las leyes precisan de unaejecución permanente , es necesario crear otro poder quese encargue de hacer que éstas se cumplan . Surge así elpoder ejecutivo , que por su propia naturaleza estáfrecuentemente separado del legislativo.3J

Se crea así un segundo poder, que a diferencia dellegislativo, tiene que estar siempre en activo, porquesiempre es necesario que se ejecuten las leyes. Este poderpuede tener la prerrogativa de convocar y disolver lasconvenciones del legislativo , pero no por ello es superior aél." En realidad , es mas bien al contrario , ya que Lockeadvierte taxativamente del hecho de que 'cuando elpoder ejecutivo descansa en las manos de alguien que

¡bid. p. 310Ibid, p. 311

"Ibid. p 319

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no participa del legislativo, está visiblemente subordinadoy ha de rendirle cuentas".30 Así, y según este esquema, lospoderes legislativo y ejecutivo se configuranrespectivamente como dos poderes distintos con distintasfunciones y finalidades . Por ello es conveniente que esténseparados . Pero no siempre lo están, y Locke esconsciente de ello. De hecho no podemos olvidar lasituación histórico -política en la que surge su obra y lavivencia tan clara del autor en relación con la monarquíaabsoluta a la que se quiere oponer. Y así en su obrapueden apreciarse palabras como "frecuentemente" o"cuando el poder ejecutivo descansa en manos dealguien que no participa del legislativo", que indican quepese a que establece la conveniencia de que no seproduzca la concentración de poder, sabe que larealidad práctica confirma normalmente lo contrario.Quizá ni siquiera él mismo tenía muy asimilada la división.Quizá sencillamente exponía algo que considerabaadecuado y que quería que fuese una realidad políticafutura y no una utopía.

Además de estos dos poderes , establece un tercero alque califica de natural d0 que es el federativo. Este poderdebe ser confiado a la prudencia y sabiduría de aquellosen cuyas manos descansa . Su misión es la de declararguerras , firmar la paz y ostentar algo así como larepresentación de la república frente a las potenciasextranjeras . Se configura, desde este punto de vista, comoun poder diferente al ejecutivo, pero normalmente se

"Ibid, p 315 Y continua diciendo que el legislativo no tendrá más subordinación^ue aquella a la que él mismo se preste , la cual no será mucha.

Ibíd p 311. Advierte que existe otro poder en toda la república al que podemosdenominar natural, pues responde al poder que cada hombre tenia por naturaleza'.Contiene el poder de "declarar la guerra y firmar la paz , de construir ligas y alianzasy de llevar a cabo cualquier tipo de negociación con las personas y comunidadesajenas a la república . A tal poder podemos denominarlo federativo'

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Capitulo II Division de poderes - Antes y ahora

deposita en las mismas manos . Ya que de hacerlo de otromodo, la fuerza de la república estaría en manos distintascon lo cual se debilitaría y se produciría la ruina y eldesorden en la sociedad.

En función de los datos analizados podemos afirmarque la preocupación central del pensamiento de Lockees evitar el abuso de poder . Para ello establece mas queuna división de poderes , una organización de funciones,ya que poder sólo hay uno (al que él llama podersupremo), y corresponde al pueblo. Y es el pueblo el quelo entrega a sus mandatarios pudiendo recuperarlocuando éstos incumplan la función para la que le fueentregado . Por otro lado , de los tres poderes queestablece, legislativo , ejecutivo y federativo , entiende queel primero, el legislativo es el más importante 4 y todos losdemás se deben subordinar a él. Pero a pesar de ello estepoder no es en sí mismo más que un poder fiduciario. Estoes, un poder para cumplir ciertos fines concretos. Y es elpueblo el que tiene en todo caso el poder supremo yaque incluso puede expulsar o alterar al legislativo siempreque éste actúe traicionando su confianza . Por todo ellopodemos afirmar que Locke no estableció el principio dedivisión de poderes . No habló de él en ningún momento.Sin embargo , es el antecedente claro del mismo en tantoen cuan !o vio la necesidad de limitar el poder y propusoun modo de hacerlo. Aunque con relación al sistemaactual, el poder judicial no aparece y el ejecutivo a suvez aparece subdividido en el ejecutivo propiamentedicho y el federativo.

°Ib,d. p. 313

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Siguiendo esta línea, y posiblemente conociendo elantecedente lockiano, se publico en 1748 la obra deMontesquieu, El Espíritu de las leyes.

El punto de partida es el mismo' pero la forma quearbitra para alcanzar su finalidad es distinta. En realidadambos parten de la misma preocupación, la necesidadde frenar el abuso del poder simbolizado en la monarquíaabsoluta del momento. Y esta similitud no es la única queles une ya que ambos poseen muchos puntos en común.De hecho, los dos eran muy aficionados a viajar. Los dosvivieron en Francia y en Inglaterra y los dos adquirieroncon ello una gran experiencia y un profundoconocimiento de ambos países. Además, creo queMontesquieu conoció la obra de Locke y la tuvo encuenta a la hora de crear la suya propia. Y Locke a suvez, aunque pudo haber conocido a Montesquieu, nopudo haberlo leído por un problema simplementecronológico,sa ya que cuando murió Locke, Montesquieusólo tenía 14 años.

En cuanto a la cuestión de la división de poderes,Montesquieu establece dos poderes, el legislativo y elejecutivo, de forma clara. Pero en cuanto al judicialsurgen ya problemas de concreción. A veces lo presentacomo una subespecie del ejecutivo en palabras como

OeMONTESQUIEU El Espiritu de las leyes , Introd E. Tierno Galván, Trad. M.Blazquez y P Vega, Tecnos, Madrid , 1987. Esta es la edición de la obra a la queme referirá a partir de ahora En el & XI, p. 106, dice que para que no se puedaabusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene alQoder

Para aclarar esta afirmación conviene señalar las fechas vitales de ambosautores así como de las obras a las que nos estamos refiriendo John Locke vivióentre 1632 y 1704 y publico sus Ensayos sobre el Gobierno Civil el 1689 Encuanto a Montesqule, sus fechas vitales se sitúan entre 1689 y 1755 El Espíritude las Leyes es de 1748 Por lo tanto Montesquieu nació el mismo año en el que sepublico la obra de Locke. cuando este ya contaba 57 años de edad Y cuandomurió Locke, Montesquieu, como queda dicho, tenia 14 años.

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Capitulo ll. División de pomeres. Antes y cobra

éstas. 'hay en cada Estado tres clases de poderes: elpoder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos quedependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo delos que dependen del derecho civil".4` Y solamentecuando explica a que se dedican estos tres poderesaparece el poder judicial. También advierte que por elpoder legislativo se promulgan las nuevas leyes y seenmiendan o derogan las existentes. Por el segundopoder, esto es el ejecutivo, se dispone la guerra y la paz yse envían y reciben embajadores; se establece laseguridad y se previenen invasiones. Y por el tercero, eljudicial, se castiga los delitos o se juzgan las diferenciasentre particulares.

La mención clara al poder judicial introduce unadiferencia en relación con la obra de Locke en la cual noaparecía este poder como tal. De hecho las referenciasal mismo son del tenor de la que se recoge en el CapítuloXI, #136 de su obra, en el que explica que 'el poderlegislativo está obligado a dispensar justicia y dictaminarlos derechos de cada súbdito de acuerdo con las leyesvigentes promulgadas y por medio de jueces conocidos".Con lo cual parece que no pretende establecer un poderjudicial diferenciado sino que entiende que esta misióncorresponde al legislativo.45 Por otro lado ambos autoreshablaban en sus obras del poder legislativo aunque condistintas funciones, Y en cuanto al ejecutivo y aunqueambos lo mencionen, aparecen algunas modificacionesya que Montesquieu concreta este poder en lo que Locke

4E44MONTES aUIEU Op. cit_ XI VI. p. 07

. OBBlO N. Locke e ir diritto naturale , O. Glappichelli-Edltore. Torno 1963.p 263. Afirma que el poder judicial, según el pensamiento genuino de Locke. noconstituye un poder autónomo. sino que se encuentra incluido dentro del legislativo.En este mismo sentido se manifiesta LASKI H Political thought in England.Greenwood Press. Publishers. Westport Connecticut 1977. p 48 ss

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El Poder y ice Ciudadanos

llamaba federativo y gubernativo y establece "ex novel' elpoder judicial.

Pero en El Espíritu de las leyes se aprecian másdiferencias, ya que poco después se afirma que el poderlegislativo no puede en ningún caso estar unido alejecutivo porque de ser así no habría libertad. Ademásseñala que tampoco la habría si el poder judicial, ahora síemplea esta terminología, estuviera unido al legislativo yal ejecutivo."" Esta afirmación tan tajante supone unavance en cuanto a la configuración del principio dedivisión de poderes, ya que si recordamos la obra deLocke se puede observar que se expresaba en formacondicional afirmando que convenía que el legislativo yel ejecutivo estuvieran separados, pero admitiendo queno siempre sucedía así. Montesquieu es más tajante en suconcepción y plantea la necesidad de la división depoderes y no únicamente la conveniencia de que así sea.No obstante sabemos que este autor no desconocía laexistencia real de los problemas de la concentración depoder; y de la imposibilidad de que pudieran ser evitadossus efectos en la realidad. Sin embargo, simplemente noquería asumirlo. En realidad, lo único que asume ydefiende a ultranza es la libertad y por ello toma comomodelo a Inglaterra, país que consideraba como ejemplodel respeto por este valor.` Y con razón o sin ella,

" Ibid, p. 107 Dice exactamente cuando el poder legislativo está unido al poderejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque sepuede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlascumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separadodel legislativo ni del ejecutivo"Frente a la afirmación de que Inglaterra es el país en el cual se respetaba más afondo la libertad Condorcet muestra su total desacuerdo. En su opinión lo único quehay que respetar verdaderamente en ese pais es la férrea voluntad de una naciónque quiere su organización y que es capaz de defenderla hasta el punto de haberdepuesto a seis o siete de sus reyes. Para más Informacion sobre este tema.DESTUT DE TRACY, Comentarios sobre El Espíritu de las leyes de

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Cap0u/o ll. División de poderes Antes y ahora

basándose en este modelo, establece el reparto defunciones del poder en un esquema tripartito. En él, elpoder legislativo debe estar en manos del pueblo ya que"todo hombre considerado como poseedor de un almalibre debe gobernarse por sí mismo".4e No obstante comoesto no es posible ni en los grandes ni en los pequeñosEstados, el pueblo deberá delegar en unos representantespara que estos realicen en su nombre aquello que nopueden hacer por sí mismos.

El poder reside en el pueblo, al mas puro estilodemocrático, pero como el mismo Montesquieureconoce, éste no está preparado en muchos casos paradiscutir asuntos y ello constituye uno de los grandesinconvenientes de la democracia. Sin embargo siempreexisten en los Estados personas distinguidas por susriquezas, nacimiento u honores, con una serie decapacidades y necesidades distintas. Y por eso, y paraque estas personas puedan ejercitar su libertad de lamisma manera que el resto de los ciudadanos, es precisoque sus inquietudes sean tenidas en cuenta. Por eso elpoder legislativo debe estar formado por un cuerpo denobles y otro que se escoja para representar al pueblo.'9Este cuerpo de nobles debe ser hereditario y debe tenerla facultad de impedir, pero no de estatuir, ya que debetener gran interés en conservar sus prerrogativas, odiosaspor sí mismas y en peligro constante en un Estado libre.

El tenor de estas palabras produce extrañeza. Por unlado parece querer amparar los derechos de los nobles

Montesquteu , can las observaciones Inéditas de Montesguieu trad de R Salas.Barcelona 1835, p. 134

S

.'"MONTESOUIEU Op. cit. p. 109.°"Ibid. p. 110. Continúa diciendo que `cada uno de ellos se reunira en asambleas ydeliberaré con independencia del otro. y ambos tendran miras e interesesseparados

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como diferentes de los del resto del pueblo, y por otrolado, y a renglón seguido, no sólo los califica de "odiosos"sino que limita sus poderes a "impedir" prohibiéndoles"estatuir ". Pues bien, esta actitud, aunque puede ser pococlara en sí misma , no es extraña en lo que al pensamientode Montesquieu se refiere . Ya que no se puede olvidar lacircunstancia de que este autor era noble y estabaprofundamente marcado por este hecho, a pesar de queposiblemente no encontrase racionalmente muydefendible esta situación, al menos como elementodiferenciador.

En relación con el poder legislativo, se dice que elbarón de La Bréde siempre lo consideró como el másimportante. Incluso llegó a decirlo así en su obra, pero meinclino por pensar que en realidad lo que buscaba eralograr un cuerpo legal único aplicable a toda la nación(salvando quizá las diferencias por razón de cuna). Conello pretendía facilitar la tarea de los otros dos poderes.Especialmente del judicial, al cual le unía un vínculoespecial, a pesar de que siempre lo trató peor, al menosde palabra. No en vano él mismo se dedicó durante unperíodo de su vida a ejercer esta función.

Por lo que se refiere al poder ejecutivo afirma quedebe estar en manos del monarca ya que esta parte delgobierno necesita normalmente de una acción rápida. Ypor eso suele ser conveniente que lo detente una solapersona. Es preciso además que esté en relación con ellegislativo pero separado de él. De hecho advierte quepodrá frenar las aspiraciones del legislativo para evitarque éste pueda atribuirse tanto poder que aniquile a losdemás. Y a su vez, el legislativo debe tener derecho aexaminar cómo son cumplidas las leyes que él ha

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- Capitulo II. DNrsron oe poderes. Antes y ahora

promulgado.50 De esa manera legislativo y ejecutivo,aunque en manos distintas, estarán permanentementecontrolándose y limitándose, sin que pueda decirse porello que ninguno tenga primacía sobre el otro. Y creo quees aquí donde está el verdadero sentido de la división depoderes que propugna Montesquieu. No tanto en que seproduzca una tajante separación entre ellos sino en quese arbitre la posibilidad de que unos puedan ejercercontrol sobre los otros.

En cuanto al poder judicial advierte que no debe darsea un Senado permanente sino que lo deben ejercerpersonas del pueblo.S1 De esa manera se conseguía queese poder tan terrible en su concepción se viesesuavizado al no ligarse a ninguna profesión concreta.Además, en las acusaciones graves, se establecía laposibilidad de elegir juez o al menos recusar a todos losque no se considerasen adecuados.

También establece la conveniencia de que los juecessean de la misma condición que el acusado, con lo cual,y aunque posiblemente su intención fuese favorecer alreo estableciendo que lo juzgase alguien más próximo, enrealidad está dando muestras de nuevo (al igual que lohabía hecho antes con el poder legislativo) de querermantener unas claras diferencias entre los ciudadanospor razón de cuna. No obstante, y aunque ello resultecontrario al principio de igualdad, este hecho debe serentendido en relación con la situación histórico-políticadel momento a fin de comprender su significado. Encuanto a la relación de este poder con los poderes

s`Ibid. p 111.

`lbid. p 108 Que según el debería ser nombrados en ciertas épocas del año de lamanera prescrita por la ley para formar un mbunal que solo dure el tiempo que lanecesidad lo requiera

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legislativo y ejecutivo, entiende que en general no debeestar unido a ninguna parte del legislativo,52 aunqueadmite algunas excepciones, la más clara es unaconsecuencia lógica de su postura en relación con losnobles y a la cual ya nos hemos referido con anterioridad.Pero salvando algunas excepciones, su postura es clara yla manifiesta abiertamente afirmando que los tres poderesno están distribuidos ni fundidos. Es mas, cada uno tieneuna atribución particular que debe ser cumplida paraevitar el despotismo5a

De lo visto hasta ahora creo que podemos extraer tresconclusiones:

1°) Cuando Montesquieu se refiere al principio dedivisión de poderes no lo elabora como un modelouniversal a seguir. En realidad sólo se refería en su obra algobierno inglés de su momento, y en función de elloestableció la división del poder de forma tripartita. Seocupó del poder legislativo, ejecutivo y judicial, pero nocomo tres poderes distintos sino como uno sólo condistintas manifestaciones. Según él, estos tres poderesdeben estar en reposo, pero como ello no siempre seráposible, cuando se muevan deberán respetarse yarmonizarse para evitar la concentración de poder y elconsecuente abuso. De lo que se trata por tanto, no es deuna escisión clara, sino de una organización equilibradaque busca la libertad y cree poder conseguirla a travésdel establecimiento de la posibilidad de que los distintospoderes puedan controlarse entre sí.

" Ibid, p 112 Afirma que " el cuerpo legislativo no debe tener potestad para juzgarla persona , ni por consiguiente la conducta del que ejecuta Su persona debe sersagrada , porque, como es necesaria al Estado para que el cuerpo legislativo no sehaga tiránico , en el momento en que sea acusado o juzgado ya no habría libertad`Ibld, p 115.

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Capítulo ir Drvlslón de poderes . Mtes y ahora

2°) En relación con el antecedente de Locke,Montesquieu introduce una serie de modificacionestendentes a determinar de forma más clara, el alcancede este principio . No obstante , ambos autores buscan lali bertad , pero difieren en la forma de alcanzarla. Lockepropone una serie de funciones del poder a las cualesdenomina poder legislativo, ejecutivo y federativo, Elpoder legislativo tendría la función de elaborar las leyes.El ejecutivo de ejecutarlas ; y el federativo , subespecie delejecutivo, se encargaría de las relaciones exteriores. Sinembargo, no parece adecuado extraer de estasapreciaciones la afirmación de que en la obra de Lockese anticipa el principio de división de poderes . De hechoeste autor no habla de ello en ningún momento aunque síestablece el precedente sobre el que más tarde secentraría Montesquieu.

3°) Después de analizar estos precedentes creo que sepuede afirmar que hoy en día el principio de división depoderes está asentado como una garantía de la libertad.A través de él se pretende asegurar que no se produzcansituaciones de concentración de poder que conllevenabusos. En cuanto a la historia y evolución de dichoprincipio, creo que en su última manifestación procedede Montesquieu aunque tiene un claro antecedente enLocke. Por otro lado, y cara a la consecución de unaadecuada intelección del mismo , no se deben olvidar lascircunstancias históricas en las que se produjo . Se tratabade resolver un problema concreto y en un paísdeterminado . Y, a mi juicio , esto implica el hecho de quehoy en día la concepción del principio debe variarporque ya no se adapta a la situación actual. Y el motivopor el cual se mantiene posiblemente se centra en queposee una gran fuerza como tópico . Además su finalidadde hecho sigue siendo valida , aunque la forma de

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El Poder y los Cludatlarws

conseguirla deba cambiar. De hecho, hoy en día se tratade conseguir un equilibrio armónico entre la funciones deun único poder y no de dividirlo de forma tajante 54 Setrata, en realidad, de buscar un reparto de competenciasy no una separación o división tajante a pesar de que elprincipio siga valiendo como tal, al menos, y como ya seha dicho, en cuanto a su finalidad se refiere.

En el epígrafe que expondré a continuación propongouna somera reflexión en relación con las funciones de lospoderes legislativo, ejecutivo y judicial en la actualidad, afin de comprobar mi afirmación anterior.

3. Funciones de los poderes legislativo , ejecutivo yjudicial en la actualidadEl sistema jurídico actual español se fundamenta en la

división de poderes. Sin embargo, entiendo que el sentidoque se debe dar a este principio en la actualidad semueve en la línea de una organización en la cual no seproduzca una separación tajante sino una división defunciones.

De hecho, en cuanto al poder legislativo se refiere,debemos advertir que es un atributo de soberanía cuyatitularidad cambia. En algunas ocasiones estuvodepositado en unas únicas manos, normalmente las delmonarca, En otras, esta potestad fue compartida por laCortes y el rey. Actualmente el Parlamento es soberano y

"Sobre este punto es interesante: TARELLO, G. Per una interpretazionesistemática de L' espirit des lois en Materiali per una storia della culturagiuridica (1), 1971. TROPER , M. Montesquieu e la separazione dei poteri negliStati Uniti, en Materiali per una storia della cultura giuridica , op. cit., XX, 1990.AGAPITO SERRANO , R, Libertad y división de poderes. El "contenidoesencial" del principio de división de poderes a partir del pensamiento deMontesquieo , Tecnos, Madrid. 1989. pp. 148 ss.

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CaprkEo I! DNUbn de poderes. tenles y choro

en él descansa fundamentalmente la potestad legislativa.En ese sentido , el art. 66 de la CE. establece que son lasCortes Generales las que ejercen la potestad legislativadel Estado. Con lo cual nos encontramos con el hecho deque se ha producido una habilitación por una normasuperior en cuanto a la titularidad del poder legislativo serefiere. A pesar de ello, el Parlamento no ejerce esatitularidad de forma exclusiva ya que el art. 82 C.E.establece que las Cortes generales podrán delegar en elgobierno la potestad de dictar normas con rango de ley".Y a continuación, yen los cinco parrafos restantes de estecapítulo, se estudian las distintas posibilidades dedelegación legislativa.

Por otro lado, el art. 86 del mismo texto legal regula laposibilidad de que el gobierno , en caso de extraordinarioy urgente necesidad, dicte disposiciones legislativasprovisionales que adoptaran la forma de decretos-ley.Sabido es que esta posibilidad presenta unos limites encuanto a la materia de la que se ocupan y de su forma.Además exigen un debate urgente y posterior en elCongreso que deberá convalidarlos o derogarlos en elplazo de los treinta días siguientes a su promulgación.Pero , de todos modos y aún admitidas estas cautelas, seha introducido la ruptura del principio de división depoderes entendido en el sentido estricto, ya que elresultado, aunque sea excepcional , es la intromisión delpoder ejecutivo en las funciones del legislativo tanto en elámbito del estado central como en el de lasComunidades Autónomas ." ya que, aunque en relacióncon estas últimas no hay una habilitación expresa, sípuede entenderse que existe diferida a los Estatutos de

Esta intromis ion tanibidn se produce en cuanta a la posa biiid ed que tiene laAdminstracion de elaborar reglamentos Me ocuoaré mas en profundidad de esteextrema al referirme al poder ejecutivo

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Autonomía. Por otro lado, el poder legislativo presenta unaserie de límites y un privilegio. Los límites se establecen enel sentido de que no puede ocupar reservas de otrospoderes ni de la Constitución. Además, su actuación, apesar de ser discrecional, no puede ser arbitraria, a fin deno excederse en los límites que le marca el interéspúblico. Respecto al privilegio me refiero al aspectojurisdiccional en tanto en cuanto las normas por élemanadas no pueden ser inaplicadas o anuladas porningún juez. Para ello existe únicamente el juezconstitucional al cual el ordinario puede elevar susdudas.`

Por lo que respecta al poder ejecutivo, también sepuede observar el mismo fenómeno, aunque quizá deforma todavía más clara. Ello se debe al hecho de que laAdministración Pública, es un producto de la Revoluciónfrancesa. En ese momento se produjo una crisiseconómica, política y social que trajo, entre otras muchasconsecuencias, una nueva concepción de la legalidad.Apareció así una administración pública sometida areglas. Y esta nueva Administración se vio muy fortalecidapor el principio de división de poderes en cuya filosofíaestaba la prohibición expresa de intromisión del poderlegislativo o judicial en sus dominios. El resultado de estaevolución se tradujo en el surgimiento de unaAdministración pública fuerte cuya función estaba, enprincipio, referida a ser ejecutora de las leyes, aunquesometida al control de los tribunales ordinarios. Sinembargo, más tarde se produjo la misma exenciónjurisdiccional de la Administración pública, aunque estasituación se corrigió con la ley de 5 de abril de 1904 queimpuso la definitiva judicialización del sistema con el pase

`Estos extremos están recogidos en los arls 163 y 161.1. a) de la C E

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Capflolo u. División de poderes. Antes y ahora

del contencioso de la Administración a la jurisdicciónordinaria. Esta es la situación que se vive en la actualidady evidentemente no puede ser la misma que aquella enla que pensaron Locke o Montesquieu. Parece difícilpoder imaginar siquiera que la mente de estos autorespudiera concebir un poder como el que ostenta en laactualidad la Administración Pública. Y por ello todo loque establecieron en relación con el poder ejecutivo,debe adaptarse a la situación actual, con lasmodificaciones que ello impone,

No obstante es preciso establecer el hecho de que laAdministración Pública participa hoy en día del poderlegislativo, al menos en lo que a la potestadreglamentaria se refiere." Con lo cual, el resultado que seproduce de nuevo es la intromisión de un poder, en estecaso el ejecutivo, en las funciones de otro, el legislativo.De todos modos, y a pesar de que se produzcan algunasinjerencias, es preciso establecer el hecho de que laAdministración Pública en tanto en cuanto detenta elpoder ejecutivo, tiene unas funciones determinadas frenteal legislativo y al judicial, aunque existen distintos puntosde vista en cuanto a su determinación, En realidad,algunos entienden la función administrativa como laencargada de la realización de actos. Y así, su trabajo seconcretaría en emanar actos unilaterales en los cuales nose incluirían los reglamentos. Otros opinan que estafunción debe concretarse, por el contrario, en laejecución de las leyes. Y el grupo más numeroso seinclina por considerar la función administrativa como unaactividad estatal con una finalidad determinada que

`r Mas informa-ion sobre estos temas en PÉREZ FRANCESCH . J.L El gobiernoReimpresión de la 1' ed Tecnos Madrid, 1994 p. 117 ss. CHINCHILLA &LOZANO Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo Chitas. Madrid1992.

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puede ser la de realizar los fines del Estado o los interesespúblicos.

Otro sector de la doctrina pretende determinar lasfunciones propias de la Administración, y con ellas las delpoder ejecutivo, por la vía de la exclusión. De esamanera, todo lo que no correspondiera específicamentea los poderes legislativo y judicial, se incluiría dentro delejecutivo. Por otro lado, la Constitución española seocupa del gobierno y de la Administración en el título IVponiendo de manifiesto que ésta debe servir conobjetividad al interés general actuando de acuerdo conlos principios de eficacia, jerarquía, descentralización,desconcentración y coordinación, con sometimientopleno a la ley y al derecho (art. 103-1), y sometida alcontrol judicial (art. 106-1). Sea como fuere lo que interesadestacar en este momento es que hoy en día el poderejecutivo que ostenta la Administración mantienerelaciones con los otros poderes llegando a interferir ensus funciones, de lo que se sigue que el principio dedivisión de poderes, enfocado en un sentido estricto, nose aplica.

Por lo que se refiere al poder judicial, la funciónprimordial que debe desarrollar es declarar de maneravinculante y previo proceso, cuál es el derecho en el casoconcreto.5Ñ No obstante ese "caso concreto" al que nosreferimos es muy amplio, ya que abarca cualquier tipo deconflicto concebible; desde los juicios entre losparticulares, hasta los producidos entre un particular y un

`'En relación con este tema y para un estudio historico es interesante, APARICIO.M El "status " del poder judicial en el constitucionalismo espanol, Universitat,Barcelona. 1995

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- Capitulo II. Division de Poderes. Antes y ahora

ente público pasando por el ejercicio del "ius puniendi".''En cuanto a los principios por los que se rige este poder,la Constitución española establece tres. A saber, reserva,exclusividad y unidad. Por lo que a la reserva se refiereconviene advertir que se regula en al art 117 de la C.E,toda vez que en él se establece que ningún órgano queno pertenezca al poder judicial podrá ejercer funcionesde naturaleza jurisdiccional. Si trasladamos esa afirmaciónal problema que nos ocupa, el resultado que se producees que ni el legislativo, ni el ejecutivo pueden inmiscuirseen las tareas del judicial. Con lo cual parece que, enprincipio, en lo que a este poder respecto, sí se cumple elmandato establecido por el principio de división depoderes.ó0 Por lo que se refiere a la exclusividad, el art.117 4 entiende que los juzgados y tribunales no ejerceránmás funciones que las que la CE. les señale y las que lesean atribuidas expresamente por la ley en garantía decualquier derecho, la exclusividad se aprecia en elsentido de que el poder judicial tiene, como hemos visto,el monopolio de la potestad jurisdiccional y toda suactividad debe dirigirse únicamente a esto . Por últimocorresponde referirse al principio de unidad en el sentidode que todos los órganos judiciales comparten unaorganización única. De tal manera que el poder judicial

"En cuanto al elemlao de. 111s pUn¡endi así c relación con las deltasperseguibles de oficio, es clara la necesidad de Intervención del poder judicial yaque afectan a bien común Sin embargo. cuando el conflicto afecta únicamente aparticulares la Intervención del poder judicial n se produce siempre a, y que elprincipio de autonomía de la voluntad imperante en el sistema juridico españolposibilita el hecho de que las partes no acudan a un juez a dirimir sus conflictos Siasí lo prefieren, ya que la soWCdn. como hemos dicha, les afecta escriv,amente aellos y pueden solucionarla de otra manera"Nuestra Constitución solo admite dos excepciones a esta af ación 1_estribunales milita es. r cogidos en el ad 175 ya que so o estén Integrados enpone en el poner judicial Y e! Tribunal Constitucional en materia de garantíasconstitucionales jart 123-ti Mas Información en TOLIVAR ALAS L El derechoadministrativa y el poder judicial Tecnos Madrid. 1996 y GARGARELLA R Lajusticia frente al gobierno : sobre el caracter contradictorio del poder judicial,Arel Barcelona. 1996.

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es uno para todo el territorio nacional con independenciade que puedan existir tribunales en las distintasComunidades Autónomas. Además conviene señalar,como rasgo definitorio del poder judicial, lo relativo a suindependencia. Esta aparece recogida en el art. 117-1de la C.E. que determina que los jueces y magistrados,integrantes del poder judicial, son independientes,inamovibles y responsables y están sometidos únicamenteal imperio de la ley. Esta independencia puedeapreciarse "ad extra', esto es frente a los demás poderes,y "ad infra", es decir, referida a la propia organizaciónjudicial.

Por consiguiente podemos afirmar que hoy en día, elpoder judicial es el que cumple con el principio dedivisión de poderes de forma más estricta. Ya que es elúnico que no admite injerencias del legislativo ni delejecutivo en sus funciones . Además mantiene suindependencia en tanto en cuanto está sometidoúnicamente al imperio de la ley. Sin embargo, estaafirmación resulta excesiva en alguna medida ya que laausencia de injerencias no se observa de maneraabsoluta y por ello debe ser matizada. Y en ese orden decosas y fijándonos en el derecho comparado, convienerecordar, a modo de ejemplo, que la tradición jurídicaanglosajona admite algunas funciones judiciales a lasCámaras. Así, la Cámara de los lores dispone de seis loresjurídicos o de apelación que son juristas , nombradosbarones por la Corona, con funciones judiciales. Y encuanto al ámbito nacional se refiere , recientemente se hadiscutido en relación con la posible interferencia en elpoder judicial, que supone la modificación de la formade elección de los miembros del Consejo del poderjudicial. En relación con este extremo pienso que si biense debe tener en cuenta, no supone una intromisión ya

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Cap ÑEo Ti. ONlslon ae poderes. Antes y ahora

que el Consejo del poder judicial no tiene funciónjuzgadora sino únicamente organizadora y de gobierno.No obstante creo que la tendencia actual es tratar deextender la posibilidad juzgadora a otros operadoresjurídicos distintos de los políticos o legislativos dándolescompetencia dictaminadora. Y quizá uno de los casos enlos que se aprecia con más claridad este fenómeno es enlo que se refiere a la Iry de arbitraje. Por ello no se puedeentender que el poder judicial esté absolutamente librede intromisiones de los demás poderes en cuanto alejercicio de sus funciones se refiere. No obstante creo queen la actualidad es el que más se aproxima a ello.

4. ConclusiónDespués del análisis expuesto creo estar en

condiciones de afirmar que el principio de división depoderes nació en la obra de Montesquieu titulada ElEspíritu de las leyes. Sin embargo existe un antecedentemuy claro en la obra de Locke, Dos ensayos sobre elGobierno civil, que debe ser tenido en cuenta, Lafinalidad por la cual nació este principio fue correcta. Sepretendía asegurar el ejercicio de la libertad y se veía laconcentración de poder en unas únicas manos como unobstáculo muy grave para conseguirlo. A fin de removerese obstáculo Locke estableció que el poder, único enesencia, debia desarrollar tres funciones distintas. Y asíhabló del legislativo, ejecutivo y federativo. Sin embargono fue capaz de asegurar que estas tres funciones delpoder estuvieran siempre separadas, a pesar de quecreía que ello era lo adecuado. PosteriormenteMontesquieu retomo este tema haciéndolo suyo yestableciendo unas diferencias fundamentales. Hizo surgir,de forma clara, el tercer poder, esto es el judicial. Yademás lo separó totalmente de los otros dos. Así, el

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principio de división de poderes quedó definitivamenteconcretado. Su finalidad era la separación de poderesconcebida de modo absoluto. De tal forma que bajoningún concepto podía admitir la injerencia de un poderen las funciones de los otros. Por otro lado, de estos trespoderes así entendidos , el más importante era, paraambos, el legislativo. Y el que tenía menor trascendencia,el judicial. Hoy en día la situación entiendo que es distinta.El principio de división de poderes sigue siendo la basedel ordenamiento jurídico y se puede conceder que lafinalidad de la búsqueda de la libertad y el adecuadoejercicio de los derechos no ha cambiado. Sin embargolo que sí ha cambiado es la forma de conseguir eseobjetivo. El poder legislativo ha cedido parte de suprotagonismo. Ya no es el poder más importante ni tieneen exclusiva la potestad de dictar leyes . De hecho, esapotestad está ahora compartida (aunque en pocos y muydeterminados casos) por el ejecutivo, en cuanto a laposibilidad que tiene éste de evacuar decretos-leyes,decretos-legislativos o reglamentos. A su vez, el poderejecutivo ha variado mucho en cuanto a su configuracióny funciones, especialmente después de la RevoluciónFrancesa que introdujo un nuevo concepto deAdministración Pública. Sin embargo, quizá el cambio demayor entidad se haya producido en cuanto al poderjudicial. Ya que este poder, cuyo surgimiento fue máscomplicado y subordinado a otros, se entiende hoy endía como el más independiente (aunque también con susli mitaciones, tal y como se ha establecido a través dealgunos ejemplos). Y sobretodo como aquel en el cual losotros dos, legislativo y ejecutivo, no pueden inmiscuirse (oal menos tienes más dificultades para hacerlo). Lasituación es distinta. En realidad tendría que ser así ya queel ordenamiento jurídico y sus principios deben cambiarpara adaptarse a las nuevas circunstancias. Y por tanto

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Capitulo II. División de poceros Antes y ahora

sería punto menos que imposible que un principioformulado en los siglos XVII y XVIII tuviera el mismo sentidoen la actualidad . No obstante , considero fundamentalllamar la atención sobre el hecho de que con susmodificaciones , el principio de división de poderes siguesiendo válido hoy en día. Y lo es porque su finalidad esinatacable. Pretende asegurar la libertad y para ello ponefrenos al ejercicio abusivo del poder, Esto no puede pasarde moda. La forma concreta de realización de estafinalidad varía según la epoca de la historia a la que nosrefiramos , En sus orígenes se busca la separación tajante,hoy en día se pretende el equilibrio y la armonización,pero la finalidad , esto es , la lucha por el adecuadoejercicio de la libertad, es la misma y la humanidad sabeque esta demasiado empeñada en ello para poderdeshacerse de el.

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Capítulo III.La estabilidad. Una formaadecuada de ejercicio del poder

1. IntroducciónEl ordenamiento jurídico tiene la misión de regular la

vida de los hombres en sociedad a través de un sistematendente a la realización de un ideal de justicia. Ahorabien, manteniendo este principio genérico, la realidadpractica muestra que muchas de las normas que integranel derecho objetivo sólo cumplen una misión reguladora yorganizativa que no plantea tensiones con la justicia. Apesar de que, como dice Del Vecchio 'cada uno sabeque la vida del Derecho se sustancia en la lucha continuacontra lo injusto. Pero lo que tal vez con frecuencia no sepiensa es que las mas graves ofensas ala justicia nosuceden tanto en oposición a las leyes cuanto por obrade las leyes mismas" °1 Esa situación que seria la de lafalta de adecuación del derecho positivo al ideal dejusticia, no es lo que ahora nos ocupa.

En las siguientes paginas me propongo analizar losproblemas que surgen en el ordenamiento jurídico comoconsecuencia de la falta de estabilidad queexperimentan continuamente las normas. No obstante,esta circunstancia no puede ser analizado de forma

' DEL VECCHIO G. Mutabilidad y eternidad del Derecho . en "Anuario deFilosofia del Derecha'. III. Madrid. 1955. p II Este trabajo fue publicado siete añosdespués con el mismo titulo. en el 'Anuario de Filosofia del Derecho y Sociología'.Universidad Nacional de La Plata 1962. p 23 ss

El Poder y los Ciudadanos -

aislada sino al hilo de otros valores jurídicamenteperseguibles como la seguridad y la certeza. Y todo ellodebe ser armonizado a fin de conseguir el fin último delDerecho, esto es la realización de la justicia.

El problema de base surge en torno a la necesidad deconjugar el cambio y la permanencia ya que en principiolos hombres buscan, a través del derecho, "la eliminaciónde la inseguridad y de la incertidumbre en el ámbito delas relaciones sociales y sienten la urgencia de saber aqué atenerse"..6' Puesto que, como advierte Kelsen, "elcontenido de las normas que forman el orden estatal serefiere esencialmente a la conducta humana, y ésta sedesenvuelve en el tiempo y en el espació'.°j Por ello, y enfunción de tales coordenadas, las normas son por supropia naturaleza variables y variadas.

Sin embargo, esta variabilidad no puede suponer unafalta de seguridad o de certeza, porque el hombrenecesita saber en cada caso lo que se exige de él. Porello debe estar en situación de saber cómo actuar encualquier situación. Y esto se convierte en una tarea difícilcuando las normas jurídicas varían con una velocidadexcesiva en un mismo espacio.

Esta falta de estabilidad a la que me estoy refiriendo esespecialmente apreciable en algunas ciencias jurídicascomo el Derecho Financiero o el Derecho del Trabajo, endonde se crea semejante 'inflación" que como dice PérezLuño, se está produciendo un grave menoscabo de laestructura formal de las normas legales que trae como

r2 FERNÁNDEZ GALIANO, A. y DE CASTRO CID, B. Lecciones de Teoría delDerecho y Derecho Natural , Ed Universitas S A. Madrid. 1993, p 152°KELSEN H Compendio de Teoría General del Estado . trad Luis Recasens yJustino de Azcérate, 2° ed Bosch Barcelona. 1934 p 149

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capitulo W. I o estabilidad . Una forma adecuada de ejercido di po ler

consecuencia el hecho de que 'el flujo incesante deleyes y disposiciones jurisprudenciales, cuyo exacto ypuntual conocimiento es i mprescindible para elfuncionamiento correcto del sistema jurídico, hacematerialmente imposible su discernimiento, interpretacióny aplicación"." Y si esto sucede en el ámbito de losespecialistas en derecho, es obvio que el problema seacentúa cuando lo referimos al resto de los hombres quese encuentran muchas veces en situaciones si no deindefensión, al menos de gran incomodidad porque noconocen aquello a lo que están obligados. En estesentido se adelantó con gran visión de futuro Hegel aldenunciar en su tiempo el error de que el derecho sólosea patrimonio de unos cuantos especialistas ya que este"concierne a la libertad que es lo más digno y sagradodel hombre y por ello lo debe conocer en la medida enque para el es obligatorio".&s

El problema se agrava por "la necesidad ética de queel Estado mantenga firme, constante y unívoca suvoluntad, en lugar de dispersarla en un flujo de normasque la hacen de por sí móvil e inconsistente,corrompiendo de ese modo la naturaleza del Estadomismo" 66

No obstante, y a pesar de haber detectado elproblema de la excesiva variabilidad, hay que tener encuenta igualmente la otra faceta de la cuestión. Esto es,la necesidad de disponer de un orden dinámico queasegure "el proceso continuo de formación de las

"PFREZ LUÑO. A E. La seguridad juridtca Arlel Derecho Barcelona. 199'..45 ss.

HEGEL G WF Principios de la Fllosofia del Derecho trae y prologo de JuanI uis Vermal. EDHASA. Barce'ona 198852'5

LOPEZ DE OÑATE. F La certeza del Derecho . Ediciones luridlca Europa-Amenca Buenos Ares. 1953. p 99

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normas".°J De hecho, no podemos olvidar, en ese sentido,que la seguridad, aún siendo un valor fundamental delordenamiento jurídico, tiene que estar al servicio de lajusticia entendida como el valor fundante y fin último detodo el ordenamiento,

Así planteado el problema parece que nosencontramos ante un "callejón sin salida", ya que por unalado propugnamos la necesidad de estabilidad delderecho para que este pueda cumplir adecuadamentecon la finalidad a él encomendada, y por otro ladoaparece la necesidad de respetar la movilidad propiaque por su naturaleza tienen las acciones humanas.

En las páginas que siguen me propongo analizar estasituación sobre la base de que no se debe plantear elproblema en clave de estabilidad "versus" justicia. Elderecho debe ser como observa Rovira "estable yevolutivo" ya que la seguridad tiene también la finalidadde reconocer situaciones cambiantes d8

Sin embargo, la dificultad está en encontrar el puntomedio de la virtud aristotélica en el que se respeten almismo tiempo, las necesidades de cambio ypermanencia. Y sobre todo, debemos saber si en elactual Estado de derecho en el que vivimos, se haalcanzado este equilibrio.

°'OLIVECRONA K. El Derecho como hecho. La estructura del ordenamientojurídico. Ed Labor, Barcelona. 1980, p 110

ROVIRA FLOREZ DE QUIÑONES. M. 0 Seguridad y Estado de Derecho enAnales de la Catedra Francisco Suarez 11-1. 1971 p 74.

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CnpiNlo Ill. I a estabillldad. Ilna forma o lecuada áe ejercicio del poder

2. La estabilidad en el ordenamiento jurídicoDice Rawls que "una sociedad bien organizada exige

la condición de la estabilidad" °G Y relaciona estacondición con el hecho de que todos saben y aceptanque los demás conocen los mismos principios y tienen lamisma concepción de la justicia. De este modo lacondición de estabilidad y de común aceptación vanjuntas y se refieren a una sociedad bien ordenada queexige siempre equilibrio. De hecho, esta sociedadequilibrada y bien organizada tiene, precisamente pormedio de estas circunstancias, mayores posibilidades decumplir con las expectativas de proteger los derechos decada uno de los individuos que la integran.

Este equilibrio permitiría, además, conjugar el hecho deque la ley el es un producto histórico que pretendegarantizar 'cierta constancia en las relacionesinterhumanas".''' Esta manera la estabilidad se presenta,al menos en principio, como algo deseable en tanto encuanto aporta equilibrio en las relaciones humanas. Y, sinembargo, esta apreciación es insuficiente porque laestabilidad no supone siempre la justicia ni la legitimidad.De hecho, como apunta Garzón Valdés"desgraciadamente la legitimidad de un sistema jurídico-político (entendida como coincidencia de sus normas conprincipios y reglas de ética), no es condición ni suficienteni necesaria de la estabilidad","

e'RAWLS. J. en Justicia como equidad, Tecnos. Madrid. 1986 p 103 ss Estasideas ya rabian sido anteriormente esbozadas en otra obra del mismo autor.Teoria de la justicia , Fondo de cultura económica. México-Madrid-Buenos Aires.1979. p. 503 ss.'' LARENZ K Metodologia de la ciencia del derecho trad Rodriguez MolineroFd. Ariel, Barcelona. 1994. p 34711

GARZON VALDES E, Seguridad juridica y equidad en Derecho , etica ypollbca , Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. p. 307 También es

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Con estas palabras se muestra la otra cara de lamoneda, esto es , la posibilidad de que la estabilidadposibilite un conformismo y un deseo de no cambiar lascosas que perpetúe situaciones de injusticia intolerablesen un estado de derecho. Y así nos encontramos denuevo ante la tensión justicia-estabilidad que no debeexistir. Y no debe existir porque si entendemos que lajusticia es el valor supremo del ordenamiento jurídico,ningún otro valor o función del derecho se le puedeoponer.

No obstante, saldar el problema planteado de estamanera parece excesivamente sencillo. Por otro lado, yahemos adelantado nuestra posición al comienzo de estaslíneas, en el sentido de que entendemos que justicia,estabilidad y seguridad son valores que lejos de excluirseguardan gran relación entre sí. Pero, para lograrencontrar esta armonía debemos, en primer lugar,conocer en mayor profundidad los términos quepretendemos conjugar para lograr de esta manera elresultado pretendido. De no hacerlo así correríamos elriesgo de toparnos con disonancias que lejos depermitirnos disfrutar de la melodía , distorsionan la propiavisión de la realidad jurídica en este caso.

Por tanto comenzaré por analizar el concepto deestabilidad a fin de establecer su correcto significado.Para ello realizaré , en primer lugar , un pequeño estudiohistórico para concluir con un esbozo sobre la situaciónactual.

Interesante su articulo El concepto de estabilidad en los sistemas políticos datadoen 1987 e Incluido en esta misma obra

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Capitulo III. La estabilidad. Una forma adecuada de ejemralo del poder

A) Antecedentes históricosEl término estabilidad procede del latín 'stabilitas-atis" y

significa, permanencia, duración en el tiempo; firmeza yseguridad en el espacio. Con esta primera incursión en elterreno de a filología hemos relacionado los elementosque se muestran como fundamentales en el estudio queestamos realizando. Esto es, espacio y tiempo como puntode partida y seguridad como meta a alcanzar, comopunto de encuentro. Y si seguimos avanzando, llegamosal adjetivo estable que en este caso implica algoconstante, firme y permanente.' Por otro lado, hay queseñalar que esta cualidad apareció en la historia delpensamiento jurídico con autores como Aristóteles,aunque no llegaron a formularla de forma clara. Otrosposteriores como San Agustín ya realizaron algunareferencia más precisa manifestándose a favor de que lospreceptos legalmente establecidos no fuesen usualmentemodificados con excesiva rapidez a menos queentrañasen graves injusticias; ya que, de lo contrario, elefecto que se produciría sería negativo para el pueblo yaque éste no sabría a qué atenerse,

Sin embargo y a pesar de que surge el germen de laidea, ésta no llega a manifestarse de forma clara einequívoca. Y así autores como S. Isidoro de Sevilla querealizan definiciones tan prolijas de la ley a través de lamanifestación de sus caracteres, no llegan a ocuparsedirectamente de la estabilidad." No obstante, algunos

`Estos calificativos son en principio claramente apetecibles por el derecho Poseenademas una clara lradicibn que los avala Recordemos por ejemplo la definición dejusticia de Sto Tomas de clara procedencia aristotélica. que definía a esta comohabito según el cual uno. con constante y perpetua voluntad da a cada cual su

derecho Summa . 2-2 q 58 a 1S ISIDORO define la ley como honesta, justa. posible. de acuerdo con la

naturaleza, en consonancia con las costumbres. apropiada al lugar y a lascircunstancias temporales. necesaria. útil. clara no vaya a ser que por su oscuridad

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autores como Santo Tomás, aunque no incluyen laestabilidad como característica que deba acompañar ala norma jurídica, preparan el camino para suintroducción. Y así el doctor angélico afirma en la"Summa", (1-2- q.97.a.2), que las leyes deben sermodificadas siempre que se ofrece la ocasión dedecretar otras mejores, pero el mero cambio de una leyes en sí mismo un perjuicio para el bien común. Y, porello, no debe modificarse la ley humana salvo en el casode que el nuevo decreto establezca un provecho muygrande y notorio o en el caso de extrema necesidad.

La primera definición de ley que incluye la estabilidadcomo característica, se debe a Suárez, el cual estableceque ley es un 'precepto común, justo y estable,suficientemente promulgado".'" Pero antes de llegar aesta definición se ocupa de la "perpetuidad" afirmandoque la perpetuidad que se espera de la ley es "ciertaestabilidad, la cual lleva consigo que conserve su sercomo valor y virtud para obligar tan fijo y permanente enfuerza de su origen e institución, que de suyo dure siempreo por un tiempo indefinido y prolongado"." Sin embargono entiende que la ley deba ser de tal modo permanenteo estable que no pueda ser revocada, ya que como elmismo afirma, la ley humana no es irrevocable porque suautor próximo, su sucesor, la materia, la costumbre u otrascircunstancias pueden hacer que varíe. De hechoexplícita que las leyes no sirven de igual manera paratodos los tiempos sino que deben cambiar según lascircunstancias, pero esto no impide que tengan su

Induzca a error, no dictada para beneficio particular. sino en provecho del biencomún de los ciudadanos. Etimologías , Lib. II, 10.10SUAREZ. E. Tratado de las leyes y de Dios legislador , Lib. I, Cap XII. Cito porla edicion del Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1967"SUÁREZ, F Op cit, Lib I, Cap. X-1°.

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Capitulo pl. Lo eslvblodod Una /Duna acfecuoda de ojo foro d,1 puCer

perpetuidad en tanto en cuanto no cambie el estado delas cosas o no sean revocadas. Por otro lado, cuandoestablece la estabilidad se refiere a una tripleconsideración. La primera en relación con el autor, serefiere al hecho de que la ley es estable porque nodesaparece con su autor sino que puede pervivir conindependencia de quien la haya dictado. La segundarazón esta en relación con los súbditos para quienes seda, ya que no obliga únicamente a los presentes sinotambién a los futuros hasta que sea revocada. Yen tercerlugar la ley es estable en relación con sí misma ya queperdura hasta que sea revocada o su materia o la causacambien de tal manera que deje de ser justa.'6 Esto es asísegún la concepción suareciana, porque la tendencia dela ley es la realización del bien común.

Creo que la aportación realizada en su día por esteautor no solo fue de gran trascendencia en su momento,sino que sigue siéndolo hoy en día siempre que laadecuemos a las actuales circunstancias." Pensemos queen su momento Suárez difícilmente podría imaginarse latrascendencia que en el futuro podría tener el hecho deincluir la estabilidad como una de las notas que debíaacompañar a ley. De hecho incluso los juristas del siglopasado quedarían perplejos ante el hecho de que el BOEpublica en la actualidad mas normas y disposiciones enuna semana que todas las que podrían ser emanadas dellegislativo en un año. Y ello por referirnos solo al BOE ya

"suAREZ F Op cit Lib. I. Cap. X-]°Prueba de ello son las numerosos trabajos realizadas sobre esta concepción

entre los que me permito recomendar. por su concamrento sobre ei autor y el tema.los siguientes a modo de ejemplo TRUYOI SERRA A. Lo mutable v lainmutable en la moral y el derecho . según Francisco Suarez en Boletin de laUniversidad de Santiago de Compostela 55 56. 1950 ROMMEN. H Variacionessobre la Fllosofia jurídica y política de Francisco Suárez en Pensamiento n oe xtraordinariouárez,, mano tGeneral R ECASoNS I_ Filosof í a del Derecho de FranciscoSuárez , Librefia de Victoriano gu ar es

Wd. Madrid. 1927.

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que si pensamos además en las ComunidadesAutónomas, entes autónomos, como por ejemplo laUniversidad, Organismos internacionales etc., la lista sehace verdaderamente inmanejable. Por ello resulta, sicabe más llamativo el hecho de que un autor comoSuárez intuyera en su época la conveniencia de incluir laestabilidad como una de las notas de la ley.

B) Situación actualUna vez realizado este breve repaso histórico sobre el

surgimiento de la estabilidad como característica quedebe acompañar a la norma jurídica, nos preguntamos siesto es asumible hoy en día. Y en el caso de que así sea,cual es el sentido que debemos otorgarle.

En principio, y después del estudio realizado, creo quese puede afirmar que, en general, los iusfilósofos actualesprefieren "no mencionar' la estabilidad como requisito ocaracterística de la ley. Con ello no quiero decir quenieguen este carácter sino que sencillamente procuranobviarlo. Este hecho posiblemente se deba, como diceSoriano, al "extraordinario dinamismo del derecho".'`

1°SORIANO R, Compendio de Teoría General del Derecho , 2- ad Ed AnalBarcelona, 1993, p 93 Soriano no incluye la estabilidad como una de lascaracteristicas de las normas El habla de validez, bilateralidad y proteccióninstitucionalizada como notas reales y de la eficacia y legitimidad como notasideales Dentro de las manifestaciones más recientes, otros autores que noincluyen esta caracteristica son, a modo de ejemplo, MARTINEZ ROLDAN yFERNÁNDEZ SUAREZ . Curso de Teoría del Derecho y Metodologia jurídica,Ariel, 1994. DE LUCAS y otros, Introducción a la Teoria del Derecho, 2a ed.Tiran lo blanch, Valencia, 1994 La parte dedicada a la norma jurídica la desarrollaEncarnación Fernández y en ella tampoco se incluye la estabilidad comocaracterística de la norma jurídica. SEGURA ORTEGA, M. Teoría del Derecho,Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. 3' reimpresion, Madrid , 1995. Sinembargo, otros autores como FERNÁNDEZ GALIANO y DE CASTRO CID,Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Ed . Universitas SA..

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Captiulo III. Lo estabilidad. Una forma aclecuaaa de ejercido del poder

No obstante, autores un poco mas alejados en eltiempo, sí reconocen esta característica, ya sea de formaimplícita o explícita. Ejemplos del primer tipo los tenemosen juristas como Coing que se manifiestan claramente enfavor de la necesidad de crear "situaciones e institucionesduraderas", ya que "el hombre quiere sustraer suexistencia a cambios permanentes y dirigirla por víasseguras y ordenadas y librarla del asalto constante de lonuevo".'9 Efectivamente este autor no habla de laestabilidad como tal pero entender que se refiere a ellano parece forzar excesivamente una interpretaciónextensiva. A su vez otros autores como Stammlerrelacionan, tal y como advierte Legaz, la estabilidad conla inviolabilidad, con la finalidad de evitar laarbitrariedad. Y en ese sentido afirma que el Derechocomo ordenación permanente de la vida social debemantenerse inconmovible "y no disponer una regulaciónnueva para cada caso, a merced de las veleidades delque ocupa el poder, como una serie de órdenesconminando al azar y tan pronto dictadas comorevocadas, sin asiento social alguno".50

Disponemos también de manifestaciones mucho másexplícitas entre las que se encuentran las de Legaz.Henkel, Luño Peña o Villoro Toranzo. Para ellos, laestabilidad como tal es una de las características quedebe acompañar a la norma jurídica para lograr con ellola seguridad, la certeza, la paz, el orden y la armonía enjusticia,

Madrid. 1993. aunque no incluyen directamente la caracteristica de la estabilidad.aluden a ella al mencionar la seguridad y la previsibilidad"COING. H Fundamentos de Filosofia del Derecho Priel Barcelona 1961

40STAMMLER. R Tratado de Filosofia del Derecho . trad de la 2' ed alemana

por W. Roces. I° ed Reus. Madrid 1930. p 117.

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Y así Legaz Lacambra define la estabilidad no deforma caprichosa sino para alcanzar un fin superior, Enefecto, afirma que al Derecho le corresponde la funciónde seguridad, y para ello "es menester que las normassean estables" 8' Pero no defiende cualquier tipo deestabilidad o permanencia sino que siguiendo la pautade Suárez entiende que la norma permanece en tanto encuanto no sea derogada. De hecho no se trata dedefender el inmovilismo sino de buscar un equilibrio,82 yde defender de alguna manera la prudencia en laproducción legislativa. También a favor de la prudenciase manifiesta Luño Peña en tanto en cuanto para él lacuestión de la estabilidad no se centra tanto en el tiempode permanencia como en la derogación o revocación,con lo cual sitúa el problema en las mismas coordenadasen las que ahora nos encontramos ¿Donde está elequilibrio adecuado?a' Creo que ese es el punto centraldel que debemos ocuparnos a pesar de que autores,como Villoro Toranzo, ni lo establecen , ni en realidadparece preocuparles, en tanto en cuanto se ocupan dela estabilidad, junto con la uniformidad, predominanteexterioridad, coercibilidad y bilateralidad creadora dedeberes y derechos correlativos como características de

°'LEGAZ IAGAMBRA. L. Filosofia del Derecho . 9 ed, Bosch, Barcelona. 1979p. 407. En todo caso, esta defensa que hace no le lleva a cerrar los ojos ante lanecesidad de cambio Y así en otro pasaje de la misma obra afirma que ningunanorma debe durar mas alla de lo que duran las circunstancias para las que fuedada."Vid. WRIGHT! G H Normas de orden superior en El lenguaje del derechohomenaje a Genaro R Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1983, p 459 ss.°'LUÑO PEÑA. E, Historia de la Filosofía del Derecho . T II. Ed. La Hormiga deOro. Barcelona 1949. p 110 ss Luño Peña siguiendo el esquema de Suarez,advierte de que este no se refiere a la perpetuidad por parte del principio a parteante" sino a la perpetuidad por parte del fin "a parte post'. Y a esta última es a laque llama estabilidad moral". En su libro Derecho Natural, 2' ed _ Ed Hormiga deOro, Barcelona 1950. p 240 ss. mantiene la misma postura

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Capítulo III. La estabilidad. Una formo adecuada de ejercicio del poder

las normas jurídicas, pero sin prestar mayor atención alproblema e4

No obstante lo visto, otros juristas como Henkel siguenuna tónica más general en cuanto a la manifestación dela necesaria matización que debe experimentar elconcepto de estabilidad. Y así, aunque por un ladomanifiesta claramente que la estabilidad representa unelemento de la seguridad jurídica, por otro lado advierteque ésta no puede ser entendida en ningún caso comoinmutabilidad. Las normas jurídicas, y con ellas elordenamiento en su conjunto deben cambiar y adaptarsea las circunstancias y a las expectativas de los individuosa ellas sometidos pero, una regulación "contraria a laidea de estabilidad y modificada en rápida sucesión,menoscabaría, considerablemente, el i mportantemomento de confianza que necesitan los sujetos paraorientarse en las relaciones jurídicas" es De hechoentiende la estabilidad únicamente como exclusión de uncambio rápido, frecuente y brusco en el establecimientode las normas.

La idea es, en principio, muy clara y creo queadecuada, pero la cuestión hasta ahora planteada siguesin respuesta ¿cuándo se entiende que el cambio esrápido o brusco? ¿cuál es la periodicidad que podría seradmisible en cuanto al cambio se refiere? La respuesta aestas preguntas puede darse aunque no es exactamentecuantificable en el tiempo. De hecho no parece posible

"VILLORO TORANZO. M Introducción al estudio del derecho 9' ed EdPorrda. México. 1990. p 479 Afirma que las normas ]uridicas deben ser estables yuniformes porque constituyen las reglas de juego social y estima que no se debecambiar de reglas a mrtad del luego a no ser que existan motivos muy serios parahacerla°SHENKEL H Introducción a la Filosofía del Derecho Trad E GimbernatTaurus. Madrid. p 550.

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que pueda establecerse un tipo concreto de frecuencia ypor ello coincido con Fuller cuando manifiesta que "esdifícil i maginar una convención constitucional losuficientemente imprudente para decidir que ninguna leydeberá modificarse más a menudo digamos que una vezal ano"."` Sin embargo, y sigo coincidiendo con él, afirmaque uno de los ocho modos de frustrar el intento de creary mantener un sistema de normas legales es "laintroducción de cambios tan frecuentes en las leyes quelos súbditos no puedan orientar sus actos por medio de lasmismas' "

La postura que se desprende de lo expuesto y con laque coincido, es la de la necesidad de variabilidad, perodentro de un orden que asegure la adecuada yordenada realización del Derecho ya que éste debebuscar y alcanzar la justicia y por tanto tiene queadaptarse a cada nueva circunstancia que introduzcaalguna variación notable en cuanto al logro de este fin serefiere. Pero, al mismo tiempo, el ordenamiento jurídicodebe asegurar el orden y evitar con ello situaciones en lascuales los individuos se sientan desprotegidos o ignorensus derechos y la forma de hacerlos valer. El equilibrio esdifícil pero necesario y cualquier solución a esta tensiónque se incline de forma indiscriminada hacia un lado dela balanza sería inadecuada, ya que en realidad de loque se trata es de armonizar la necesaria movilidad de lasnormas jurídicas con la estabilidad del Derecho. Y eso

eFULLER, L. La moral del Derecho , Ed E. Trillas, México D. F., 1967, p 92 sss.EULLER L 'bid, p. 49. Los otros siete modos de frustrar el intento de crear ymantener un sistema de normas legales son abuso de legislación retroactiva, dejarde crear leyes, falta de publicación, leyes incomprensibles, promulgacion de leyescontradictorias. leyes que estan fuera de la capacidad de conducta de la parteafectada, y falta de congruencia entre las reglas conforme se promulgan y suverdadera administración.

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Capítula III. to estabilidad . Una forma adecuada de ejercicio del poder

aunque en teoría resulta claro, en la práctica resulta enmuchas ocasiones muy difícil de conseguir.

La pregunta que surge de modo inevitable es si laestabilidad entendida como nota de la norma enparticular y del ordenamiento jurídico en general, está ono contemplada en nuestro actual ordenamiento jurídico.En ese sentido , y tomando como base la Constituciónespañola actual debemos afirmar que en su articulado nose encuentra tratado con claridad este tema. De hechono existe ningún artículo donde se mencione lanecesidad de la estabilidad . En todo caso , y haciendouna interpretación extensiva, podemos referirnosúnicamente a lo establecido en el título X de la C.E que alabordar la reforma constitucional regula las condicionesque deben producirse para que se produzca el cambio,entendiendo que si bien este es posible cuando seanecesario , no podrá hacerse de cualquier manera sinosiguiendo las pautas previamente fijadas para ello. Con locual permitiendo la variabilidad cuando ello seanecesario, parece abogar por la estabilidad en cuantoi mpone ciertos límites restrictivos.

Por otro lado , y a pesar de que este título X se refiereúnicamente a la reforma constitucional puede servirnosde pauta. Sin embargo, y a pesar del resultado obtenidoen cuanto a la presencia clara de a estabilidad ennuestra Constitución , creo que ésta sí recoge mencionesmuy claras que aunque no se refieren concretamente alconcepto de estabilidad deben ser analizadas al hilo deésta, a fin de poder obtener una adecuada visión deconjunto. Me refiero a conceptos como el de seguridad yel de certeza que entiendo que se muestran comoinescindibles del que nos ocupa . A continuación mereferiré brevemente a cada uno de ellos, pero antes y en

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aras a la claridad expositiva, adelantaré una serie deconclusiones obtenidas en cuanto a la estabilidad serefiere.

C) Conclusiones sobre la estabilidad comocaracterística de la norma jurídicaUna vez analizada la cuestión de si la estabilidad debe

entenderse o no como una característica de la normajurídica, y en función de los datos obtenidos creo quepodemos extraer una serie de conclusiones. Pero antes deproceder a enumerarlas es preciso aclarar unaconsideración de gran importancia. Me refiero a lanecesidad de realizar una llamada de atención sobre ladiferencia entre norma y ordenamiento jurídico. Entiendo,como ya he dicho antes, que la estabilidad debebuscarse en cuanto al ordenamiento jurídico se refiere yno en relación con las normas, pues éstas, por su propianaturaleza, deben ser variables. No obstante, y hechaesta puntualización creo que son válidas las siguientesapreciaciones: 1) Los autores consultados que se ocupande la estabilidad advierten de que el ordenamientojurídico, entendido como conjunto de normas jurídicas, nopuede ser estático ni invariable. Antes bien, debeadaptarse a las circunstancias espacio-temporales que loacompañan. 2) No obstante lo anterior, al ordenamientojurídico tampoco le conviene una variabilidad excesivapues esta conduce a una falta de certeza y seguridad asícomo a una dificultad de conocimiento, incluso por partedel especialista en leyes, de tal modo que, aquel que noes especialista, "el hombre de la calle", al que se dirige yal que vincula el ordenamiento, puede tener unapeligrosa sensación de arbitrariedad e indefensión. 3)Algunos de los autores estudiados se manifiestan a favorde incluir la estabilidad claramente como característica

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Cap^ulo II). La es/ab0it10tl. Una forma adecuada de e/oroicio del poder

que debe cumplir la norma jurídica. Otros prefieren obviareste dato, Cronológicamente hablando los primeros secorresponden en general con los más antiguos en eltiempo, mientras que los segundos son más recientes.Creo que este hecho se debe simplemente acircunstancias históricas de menor o mayor inflaciónlegislativa. 4) Sin embargo, no me parece detectar, salvoalgunos excepciones, una gran diferencia entre ambasposturas. Posiblemente se trate de una cuestión mas demoda. Y, por el contrario me parece que la discusión hoyen día se centra en mayor medida en el problema delequilibrio. En ese sentido creo que la casi totalidad de lasmuestras doctrinales traídas a colación admitirían elhecho de que el ordenamiento jurídico debe variar ytener flexibilidad para ello cuando las circunstanciashistóricas o de oportunidad así lo recomienden. La justiciano puede sufrir en ningún caso, pero, no obstante y eso eslo que me gustaría resaltar, esas modificaciones debenhacerse de un modo prudente para evitar la producciónde los problemas antes aludidos. No podemos sacrificar lajusticia en ningún caso pero, a veces, lo mejor esenemigo de lo bueno y al final el temor a la falta deseguridad y de certeza, la angustia de sentirse prisionerode un sistema que todo lo quiere organizar y no dejaningún resquicio al individuo, puede convertirseclaramente en injusticia. 5) En cuanto a la estabilidadenfocada desde el punto de vista constitucional,debemos advertir del hecho de que en nuestra actualConstitución no aparece mencionada de forma explícita,aunque existen algunas referencias a ella por vía de otrosconceptos próximos. 6) En función de los datos obtenidosy como punto de encuentro propongo llamar la atenciónsobre la importancia de la estabilidad dentro delordenamiento jurídico ya que la rebaja ya vendrá dadapor la propia naturaleza de los cosas. Y además creo que

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El Poder y los ciudadanos

se debe procurar el establecimiento de unas normas queno precisen de tanta y tan constante modificación ya quecrean gran confusión y desconfianza en el administrado.Por otro lado y aunque ya hemos establecido el hecho deque una cosa son las normas jurídicas, de por sí variablesy otra el ordenamiento jurídico que entendemos debe sermás estable, en la realidad práctica el resultado quepercibe el administrado es muy similar.

En el sentido de que el individuo que observa la graninflación legislativa que se está produciendo se sienteinseguro y desprotegido porque no alcanza a plantearseel hecho de que el ordenamiento en su conjunto puede,aún así, mantenerse estable. El individuo desconoce enmuchos casos la vigencia de las leyes y con ello laconsecuencia directa que se produce es la sensación defalta de certeza y con ella la inseguridad.

3. Conceptos afines a la estabilidad . La seguridad y lacertezaEn este apartado me propongo realizar una pequeña

aproximación a los conceptos de seguridad y certeza. Sinembargo mi intención no es la de hacer un estudioconceptual sobre los mismos. Muy al contrario, meinteresan en esta ocasión únicamente como figuras afinesa la estabilidad. Como valores que no pueden serpreteridos al lado bien de la estabilidad o de lavariabilidad. Pero sólo como acompañantes quecoadyuven a fin de conseguir que el ordenamientojurídico, en su conjunto, pueda alcanzar la finalidad a élencomendada. Además, el motivo por el cual defiendo lanecesidad de estabilidad en el ordenamiento jurídico esel de asegurar la realización de la certeza y de laseguridad. Un ordenamiento que está continuamente

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Capítulo lll. L. estadilldad. Una tormo adecuada de ejercicio del poder

variando produce una agobiante sensación de falta deseguridad, de debilidad, de mala salud que creo que noes deseable en ningún caso. Coincido en este sentidocon Radbruch cuando después de exponer que esposible que durante períodos de paz largos las gentes

lleguen a cansarse de una seguridad y estabilidad tanpersistentes" a la larga es necesario valorar en su justamedida el bien de la seguridad porque está en la basedel logro del bien común.aa Y aunque existen voces comola de Jerome Frank que defienden la falta de seguridad ycerteza como una ventaja y una muestra de madurezd°del respectivo ordenamiento del que se trate, opino que sibien la excesiva estabilidad puede tender hacia elinmovilismo o incluso al servilismo esa no sería la situaciónnormal sino, como dice Peces-Barba una "desviaciónpatológica".'ñ Es más, creo que hoy en día se perfilaclaramente en las sociedades democráticas avanzadasun concepto de seguridad entendido como un valorjurídico superior que no presenta ningún tipo de friccióncon la justicia. Creo en este sentido que está superada lapreocupación de Atienza cuando afirmaba que en suopinión era preciso mostrar que seguridad y justicia noson valores contrapuestos.

En efecto creo que no lo son y también coincido con élen afirmar que la seguridad no debe ser un valor que

"RADBRUCH G. Introducción a la Filosofía del Derecho . Fondo de CulturaEconómica, México. Madrid. 4° ed en español. 1974. p. 42 Afirma que en su propiaexperiencia la seguridad jurídica debe ser buscada y apreciada como uno de losvalores jurídicos mas deseables. como uno de esos valores que sólo llega avalorarse adecuadamente cuando se pierde. y entonces suele ser demasiadotarde°3FRANK J. Law and the modern mind, Stevens Nueva-York-Londres6"reimpreslón 1949. p. 7 ss.oPECES BARBA. G. La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho en'Anuario de Derechos humanos', 6. 1990. p 216 ss Este mismo artículo fuepublicado 5 años después con el titulo "Legal Security from the point of view of thephllosophy of law'. Ratio Jurls, 8,2 1995 p 127 ss

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remita a una ideología de signo conservador,91 sino acualquier tipo de ordenamiento jurídico que deseeregular en paz, justicia y armonía las relaciones de losparticulares entre sí y las de estos con el Estado.Necesitamos vivir en una sociedad segura, pero nopodemos aceptar cualquier tipo de seguridad sinoaquella en la que se cumplan las exigencias de que "lalegalidad realice una cierta legitimidad, es decir unsistema de valores considerados como imprescindibles enel nivel ético social alcanzado por el hombre' 92Necesitamos en suma vivir en un Estado de derecho quegarantice una serie de valores como los que cita nuestraConstitución en el art. 1. Esto es, la libertad, la justicia, laigualdad y el pluralismo político. Pero para que el Estadode derecho sea plenamente efectivo necesitamosasimismo que estos valores se conjuguen con los queexpone el mismo cuerpo legal en el art. 9-3. Me refiero atodo el elenco de principios fundamentadores delordenamiento jurídico español entre los que se encuentrael de seguridad. De hecho, este art. 9-3 recoge principiosque deben ser considerados igualmente superiores yfundamentadores del ordenamiento jurídico, los cuales yono dudaría en considerar tan "superiores" como aquellosque especifica el primer artículo de nuestra Constitución.

La seguridad presenta un tratamiento constitucionalclaro. Aparece como valor, como principio y comoderecho. Como valor se muestra en el preámbulo deforma genérica, aunque echamos en falta que no serecoja en el art. 1, a pesar de que algunos autores como

"'ATIENZA, M. Introducción al Derecho , Barcanova, Barcelona, 1985, p 116 ss"DIAZ, E, Sociología y Filosofia del Derecho , 2a reimpresion de la la eb. Taurus,Madrid. 1976, p. 47 Más información sobre este tema la ofrece el mismo autor enLa seguridad jurídica en el Estado de Derecho en "Cuadernos para el diálogo17 extraord, 1969, p 7 ss

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Capitulo lll. Lo cslabi(dad. Una tormo adecuada de ejercicio del poder

Peces-Barba estiman que puede entenderse presente eneste lugar por la vía de los valores justicia e igualdad.Como principio, su más clara manifestación aparece enel art. 9-3 al que ya nos hemos referido, al lado de otrosde gran trascendencia que se muestran como rectoresdel ordenamiento jurídico español. En este sentido hayque advertir que en la actualidad , el TribunalConstitucional , como máximo intérprete de la Constituciónha determinado en numerosas sentencias, que todos losprincipios recogidos en el art. 9-3 deben ser interpretadosde forma que se conjuguen sus distintos aspectos y estoscon los valores establecidos en el resto de la Constitución.Y así, principios como el de seguridad aparecen enmuchos casos inescindiblemente unidos a otros comojusticia, libertad e igualdad.

Y por último, en cuanto a derecho , la seguridadaparece en aras. como el 17 , 24, 25 o 51 enfocado desdepuntos de vista muy diversos . Esto es, al lado de la libertad(art. 17), en cuanto a la necesidad de obtener la tutelaefectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de susintereses legítimos (art. 24J , en cuanto al principio deirretroactividad de las disposiciones penalessancionadoras o restrictivas de derechos (art. 25) o enrelación con la defensa de los consumidores y usuariospor parte de los poderes públicos (art. 51-1).

Sin embargo , y a pesar de que el tratamientoconstitucional es claro en materia de seguridad es precisoanalizar otra serie de situaciones cuya conjunciónindicará si en la actualidad se cumplen las exigenciasque conlleva un Estado de Derecho. No olvidemos en estesentido que el individuo debe vivir en una situación nosólo de legalidad sino también de legitimidad . De estas

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exigencias a las que me he referido, unas son de carácterestructural y otras funcional.

Dentro de las primeras, esto es, de las de carácterestructural, hay que asegurar la adecuada formulaciónde las normas jurídicas. Para ello hay que atender a lapromulgación (que debe ser "suficiente" en el más puroestilo de Suárez), a la claridad, a la plenitud, a la jerarquíanormativo, al hecho de que sea previa y por tantocalculable, y por último a la estabilidad.

Por lo que se refiere al ámbito funcional o internodebemos advertir que la seguridad respondenormalmente a la necesidad de limitar el poder y deevitar la arbitrariedad. Esta necesidad de limitación depoder se muestra en muchos casos, a través de principiosde organización y funcionamiento del sistema y tienden aasegurar el Derecho sobre la fuerza. Entre estos principiosse encuentran los de carácter penal como "in dubio proreo", los de carácter laboral "in dubio pro operario',normas cautelares, principio de irretroactividad de lasdisposiciones sancionadoras no favorables al reo,garantías penales, respeto por los derechos adquiridosetc. Sólo la adecuada conjunción de todas estasgarantías proporcionará al individuo la seguridad quedemandada para vivir en un Estado de derecho, esto esuna seguridad en justicia y libertad. Otro tipo deseguridad podría realizarse en un Estado policía con ungran engranaje represivo. Quizá sería más fácil deconseguir y presentaría menores problemas defuncionamiento, pero, no es la que nos interesa.

Junto a la estabilidad y a la seguridad que estai mplica, se muestra otro valor del ordenamiento jurídicoque no aparece generalmente explicitado en los cuerpos

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CapitWOID. La eslobllidod Una forma adecuada de ejercicio del poder

legales como tal. Me refiero ala certeza que creo que nocoincide exactamente en cuanto a su conceptualizaciónse refiere con la seguridad, pero que sin embargoentiendo con Bobbio que debe ser considerada como unvalor a respetar `s Por certeza del derecho se entiende ladeterminación de forma clara y precisa que tiene quetener cada individuo en cuanto a la posibilidad deejercicio de sus derechos y de cumplimiento de susobligaciones. El ciudadano para tener certeza tiene queestar en condiciones de saber de antemano lasconsecuencias de sus actuaciones.

Y en este sentido, certeza y seguridad son distintasaunque están muy próximas. La seguridad se configuradesde un punto de vista objetivo como carencia deriesgo resultante de un ordenamiento donde estáncubiertas las exigencias de claridad, promulgación,plenitud, generalidad, jerarquía normativa, previacalculabilidad, irretroactividad o estabilidad, por citaralgunas de ellas, Mientras que certeza es una cuestión decarácter subjetivo ya que hace referencia a la necesidadque tiene el sujeto de conocer su situación personaldentro (ya que no necesariamente frente) alordenamiento jurídico."' La seguridad implica por tantouna situación general de adecuado funcionamiento delderecho, mientras que la certeza es la proyección encada situación personal de la seguridad general. En todocaso, debo advertir del hecho de que el concepto de

"BOBBIO N Contribución a la Teoría del Derecha , Ed. a cargo de Alfonso RuizMiguel, Valencia. 1980. p. 305 Este autor afirma que la certeza junto con laestabilidad son valores de la norma luridica, mientras que la generalidad yabstracción son requisitos Mas datos sobre la dificultad de configuración de estetema en La certeza del dlfltto ¿un mito?. Rivista mternazionale di Filosofia delDintto 2811. 1951 p 146ss

Mas información sobre este tema en PÉREZ LUIDO A E . La seguridad jurídica.ed, p 22 ss v PEREZ LUNO A E. La seguridad coma funcion jurídica enPunciones y fines del Derecho Universidad de Murcia. 1992 p. 273 ss

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El Poder V los Ciudadanos

certeza supone por sí solo una gran problemática encuanto a su formulación, determinación y regulación dela cual yo no puede ocuparme en este momento ya queexcedería con mucho los límites propuestos para estetrabajo.

En cuanto a la Constitución española se refiere noencontramos tratado con claridad el concepto decerteza, lo cual no quiere decir, a nuestro juicio, que nohaya sido considerado. Creo que esta ausencia se debea considerar que éste es un valor subsumible dentro de laseguridad, y no a pretender preterirlo. No obstante opinoque nuestro ordenamiento debería haber incluido a lacerteza de forma clara y contundente evitando así lasposibles disfunciones que pueden presentarse en laactualidad para aquellos que no recurran a unainterpretación extensiva del artículo 9-3.

Una vez realizado el estudio precedente en relacióncon la seguridad y certeza como valores afines yposibilitadores de la estabilidad, creo que se puedenextraer las siguientes conclusiones: 1) La seguridad y lacerteza son valores que deben ser tenidos en cuenta yprotegidos como tales por el ordenamiento jurídico. Elprimero de ellos, la seguridad se encuentra explicitado enel art. 9-3 de la C.E, mientras que el segundo, el decerteza, no aparece como tal de forma exenta. Encuanto a esto, y como ya he dicho, creo que nuestroordenamiento debería haber considerado a la seguridadcomo valor fundamental y debería asimismo haberincluido a la certeza de forma clara y contundente,aunque esta ausencia puede deberse más bien a unproblema discursivo que de verdadero contenido. 2)Ambos valores si bien muy próximos son distintos ya queuno de ellos, la seguridad, se refiere a situaciones

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Capihrlo Or La esfnhihdod. Uno formo adecuada de jercic,o ael po er

objetivas, mientras que el segundo, la certeza, hacereferencia a aspectos más subjetivos. 3) Una vez conocidala diferencia entre estos conceptos entendemos, sinembargo, que una de las finalidades de la seguridad esla de proporcionar certeza a los individuos. Y en esesentido entendemos que el sistema funcionaría muchomejor procurando, hasta el límite de lo posible, laestabilidad de las normas. Estabilidad que noconsideramos un fin en sí misma sino un medio paraalcanzar la certeza y la seguridad

4. Conclusión general

En función del estudio realizado y remitiéndome a lasconclusiones extraídas en cada uno de los apartados enlos que metodológicamente he estructurado este trabajo,creo poder afirmar a modo de conclusión general que laestabilidad, la seguridad y la certeza son cuestionesdistintas e independientes, aunque ínfimamente ligadasentre sí ya que la estabilidad conduce a la seguridad yesta a la certeza. Me parece asimismo que de estos trestemas al que doctrnalmente se le concede menor valores al de la estabilidad y estimo que es un error habidacuenta de que precisamente es éste el que ayuda a larealización de los otros dos. Por ello, me permito llamar laatención sobre la necesidad de recuperar la presenciade esta nota como característica o requisito a cumplir porlas normas jurídicas ya que conjugado adecuadamentecon la justicia como valor supremo, ayudaría en granmedida a la realización del Estado de Derecho.

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Capítulo IV.El abuso de poder . La arbitrariedad

1. IntroducciónLa Constitución española de 1978 establece en el art.

9-3° la interdicción de la arbitrariedad de los poderespúblicos junto con otros principios fundamentales delordenamiento jurídico español. De este modo, laprohibición dirigida hacia los poderes públicos de actuarde forma arbitraria en el ejercicio de sus funciones semuestra en el texto constitucional en un lugar privilegiadoy al lado de principios como la legalidad, la jerarquíanormativa, la publicidad de las normas, la irretroactividadde las disposiciones sancionadoras no favorables orestrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídicay la responsabilidad.

El objetivo del presente trabajo se centra en el estudiode la arbitrariedad desde el punto de vista conceptual yaque entiendo que sólo conociendo el contenido delprincipio será posible cumplir con el mandatoconstitucional de frenarla. Sin embargo, la delimitación deeste concepto no se muestra tarea fácil y por elloprocederé, en primer lugar, a establecer sus límites por víade exclusión con otras figuras afines que, a pesar dehaber sido tradicionalmente confundidas con laarbitrariedad, no podemos considerarlas técnicamentecomo tal cosa. Desde esta perspectiva me ocuparébrevemente de la discrecionalidad y de la injusticia.

El Poder y los Cudadanos

A continuación, extraeré los elementos que aparecenen los estudios realizados sobre el tema a fin de poderconfeccionar, por síntesis, una delimitación del conceptoque permita conocerlo un poco mejor para poder asícumplir de la forma más adecuada con el preceptoconstitucional del art. 9-3°.

2. Figuras afines a la arbitrariedadMi intención en este epígrafe es determinar qué

actuaciones, aunque muy próximas, no constituyenarbitrariedad, con el objetivo de establecer así, contrariosensu, lo que sí sería censurable como comportamientoarbitrario. Para ello me centraré, tal y como heanunciado, en dos situaciones; discrecionalidad einjusticia, que son las que, a mi juicio, reflejan mejor elproblema.

3- Arbitrariedad y discrecionalidadHoy en día la figura de la arbitrariedad resulta poco

estudiada, al menos en lo que a su aspecto conceptualse refiere, creciendo sin embargo la preocupación por sudeterminación en campos específicos como el derechoadministrativo, financiero o tributario. En el ámbito delderecho administrativo, que es el que parece prestarle eneste momento mayor atención, se parte de la base deque no es lo mismo discrecionalidad que arbitrariedad. Y,en este sentido defienden la primera como partenecesaria e irrenunciable de la actividad de laAdministración y condenan la segunda como ausenciade control y simple capricho. No obstante, esta afirmaciónde condena y defensa resulta simplista en exceso. Larealidad jurídica, muy rica en situaciones particulares,demanda de la doctrina un estudio mucho más profundo.Quizá por ello en estos últimos años se han producido

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Capítulo IV. El abuso do poder. La arbitrariedad

distintas manifestaciones, a veces incluso muyvehementes, que tratan de deslindar estos conceptos yde estudiar las relaciones entre ellos,

La polémica se centra en las posturas de dosadministrativistas Tomás-Ramón Fernández y LucianoParejo que mantienen opiniones enfrentadas sobre eldesarrollo de las técnicas de control judicial de ladiscrecionalidad y sobre la imprecisión de los posibleslímites de control. El problema suscitado nos afecta yaque la arbitrariedad se presenta como una conductacensurable que se produce como consecuencia delabuso de poder, mientras que la discrecionalidad semuestra como un poder necesario del cual precisa laAdministración para alcanzar sus fines de la mejor maneraposible. La discrecionalidad implica un necesario control,aunque este sea muy difuso, mientras que la arbitrariedadsería el resultado de la falta de control.

Por ello, el hilo conductor de este trabajo debetrasladarse, aunque sólo sea de forma provisional, alámbito de la discrecionalidad ya que ella determina, pordefecto, la aparición de la arbitrariedad. Según Tomás-Ramón Fernández "el poder discrecional es unacapacidad incondicionado de imposición libre y exentade cualquier posible fiscalización o corrección desdefuera, de dar cuenta de sí misma, de justificarse en unapalabra".94 Este poder tan amplio deriva, según él, de lainterpretación de la división de poderes quepropugnaban los revolucionarios franceses comoseparación de poderes, La Administración quedaría asíexenta de todo control judicial, reservándose el

"FERNÁNDEZ T R Arbitrariedad y discrecionalidad Madrid CuadernosCivitas. 1991. p. 1/

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El Poder V los CNdad°nos

contencioso-administrativo para aquellos casos en los quefuese necesario corregir los errores, por fuerza graves peroexcepcionales, de las decisiones administrativas. Y estepoder, así concebido, es el que la Constitución de 1978concede a la Administración ya que según su opinión "nole ha aportado una legitimación que siglo y medio atrásno tuviera. Siempre fue legítimo y siempre seránecesario" 9°

Por ello, y haciendo legítimo uso de este poder, laAdministración puede elegir la solución que le parezcamás acorde con los intereses del momento en cada casodeterminado siempre que ello sea legalmente indiferente,Puede elegir lo que considere más conveniente siempreque la norma que le habilite para actuar no le impongaexpresamente condiciones determinadas de actuación,No obstante, hay que distinguir la indiferencia legal de lajurídica ya que "indiferente jurídicamente no hay nada "apriori" en un Estado material de Derecho que reconozcaun orden de valores preexistente y se ordene a su efectivorealización".` Lo que se trata de evitar es la arbitrariedadentendida como abuso o desviación de poder, así comofalta de control sobre el mismo y esto no se produciría yaque, según él, toda decisión de la Administración, pormuy discrecional que sea, es susceptible de controljudicial de juridicidad (no de legalidad como apostillaParejo).90 No en vano el juez puede controlar los actosdiscrecionales de la Administración hasta el punto que lepermite el derecho establecido en los arts. 103-1° y 106-

nFERNANDEZ T R, De la arbitrariedad de la Administración , Madrid, Guitas,1994. p. 147."FERNÁNDEZ T R D. la arbitrariedad de la Administración , cit, p 151.9°PAREJO L Administrar y juzgar : dos funciones constitucionales distintas ycomplementarias . Madrid Tecnos. 1993, p 48 ss

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Capítulo IV. FI abuso de poder. Lo arbitrariedad

7 ° de la C.E,'9 De esta forma, el control queda aseguradoy la anulación del acto discrecional se mantiene comouna medida de carácter excepcional.

Sin embargo, los actos discrecionales deben estarrespaldados por datos objetivos a fin de que no puedanconvertirse en arbitrariedad. Por ello conviene fijar unoscriterios claros y precisos dentro de los cuales puedanmoverse las autoridades administrativas sin riesgo, en elejercicio de sus funciones. La finalidad de esta medida,según García de Enterría es "poder contar con todanormalidad con poderes discrecionales, pero no para elcumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamentede la finalidad considerada por la ley, y en todo caso, dela finalidad pública de utilidad o interés general'.100Porque, de no ser así, el acto discrecional desviado de sufin incurriría en un vicio que debe ser fiscalizado por lostribunales.

En cuanto a la enumeración de los criterios a tener encuenta, Fernández afirma que son los de motivación yracionalidad. La motivación (que entiendo como unensayo mental preparatorio de una acción para animar oanimarse a ejecutarla con interés y diligencia) se perfilacomo un criterio de suma importancia ya que en suausencia 'el único apoyo de la decisión sería la solavoluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente como esobvio en un Estado de Derecho'.... Por ello, la motivación

aConviene recordar que el ad 103-1° de la C E afirma que la Administración debeactuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Idea que se complementa enel art . 106-1° que afirma que los tribunales controlan ta potestad reglamentaria y lalegalidad de la actuación administrativa as¡ como el sometimiento de esta a losfines que la justificanO'GARCIA ENTERRIA E La lucha contra las inmunidades del poder 3a ed

Madrid Cuadernos Omitas. 1989. p. 27 Del mismo autor La interdicción de laarbitrariedad . Revista de la Administración Publica 30. p. 113 ss0'FERNANDEZ T R Arbitrariedad y discrecionalidad cit p 105 ss

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El Poder y los ciudadanos

debe existir, aunque sea sucinto, siempre que seasuficientemente indicativa tal y como recoge la ST de 18de junio de 1982. Además debe ser razonable, esto es,debe poder ser justificada con datos objetivos, sin olvidar,en ningún caso, el mandato constitucional del art. 103-1 °de servicio a los intereses generales.

Frente a esta postura nos encontramos con la de L.Parejo que difiere, en buena medida, en muchos de losplanteamientos hasta ahora expuestos. Parte igualmentede la necesidad de cumplir el mandato del art. 9-3° de laC.E en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad serefiere pero, frente a Fernández, se muestra muy pesimistaen cuanto a la situación actual. Por ello advierte delpeligro de desbordamiento por el juez contencioso-administrativo de los límites de su función, lo cualimplicaría el riesgo del subjetivismo y decisionismo queconllevaría de forma irremediable el grave error desustitución de la discrecionalidad por la arbitrariedad".1°'

Por otro lado, y a pesar de que defiende la necesidadde que la Administración disponga de un poderdiscrecional tampoco cree que los criterios de motivacióny racionalidad expuestos por Fernández para su controlsean efectivos. Según él, el primero, el de la motivación,es válido y por ello no es discutible, pero no aporta nadaa la solución del problema de los límites del controljudicial.

En cuanto a la necesidad de justificación objetiva dela decisión administrativa, opina que la racionalidad noes algo objetivo ni preciso y por tanto es tan fácil dedefender come difícil de controlar. Con lo cual el riesgo

10. PAREJO L Administrar y juzgar ... cil p. 36

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oprlulo IV FI ahuso tle pode, ( a aFOtlmdedad

de que el poder discrecional de la Administración seconvierta en arbitrariedad está mucho más presente enlas preocupaciones de Parejo que en las de Fernández.

Frente a estas dos posturas, aunque no enfrentándosea ellas, se encuentra M. Sánchez Morón. Según él, laAdministración debe disponer de un poder discrecionaldentro de unos límites que no están destinados ni areducir, ni q eliminar este poder, pero que deben serestablecidos, ya que "los jueces no pueden interferir enlos aspectos políticos, técnicos o de cualquier forma nojurídicos de la decisión" J°' Por ello propugna lanecesidad de establecer una cautela en el uso de loscriterios mencionados de motivación, racionalidad ocualesquiera otros a fin de evitar el encubrimiento de unaapropiación por los órganos judiciales del ámbito de lodiscrecional que la ley atribuye expresamente a laAdministración.

En cuanto a los límites a establecer entiende que sonde varios tipos, a saber de carácter sustantivo,competencial, organizativo y procedimental. No todosellos son fáciles de establecer y controlar y sobre todo nolo es el de "interdicción de la arbitrariedad que no puedeser utilizado como una fórmula multiuso para, con su solainvocación o sobre la base de pruebas no concluyentes,justificar cualquier imputación de falta de lógica externao de coherencia interno de una decisión discrecional" J°'Así, no deberá calificarse de arbitrario ningún acto quetenga justificación razonable 'aunque puedan existir

4OSANCHEZ MORON M niscreclonaliead administrativa y control judicialMadrid recnos 1994. p. 92"SANCHEZ MORON M op. nt p. 139

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soluciones que puedan parecer más lógicas o másatendibles o preferibles por su racionalidad",tos

Sin embargo y a pesar de la posible dificultad deestablecimiento de estos límites de control del poderdiscrecional de la Administración, no está de acuerdocon Fernández en cuanto al hecho de que no deba existirfiscalización del uso que la Administración haga de supoder discrecional ya que esta imagen no secorrespondería con el régimen democrático actual en elque no puede existir ninguna potestad exenta dejustificación Toda actividad tanto gubernativa comoadministrativa está sometida de hecho a la crítica de laopinión pública, a la crítica política, a la responsabilidadpolítica y a todas las instituciones y órganos públicos cuyamisión es la de fiscalizar la acción administrativa.106 Y apesar de que, como señala Rovira, algunas de estasresponsabilidades son insuficiente o difícilmenteexigibles10J debemos procurarlas a fin de evitar que elcontrol judicial sea el único, desvirtuando así tanto sufunción como la de la Administración que pretendecontrolar.

De todo lo dicho creo que podemos concluir queentendemos que arbitrariedad y discrecionalidad sonconductas distintas aunque relacionadas. Estánrelacionadas porque ambas suponen la posibilidad de

1°'E, este sentido las Sts del Tribunal Constitucional 108/ 1986 y 6566 y 67 /1990.Sólo es decisión discrecional arbitraria la absolutamente irrazonable ymanifiestamente carente de explicación teniendo en cuenta el interés público.18Pensemos en el Defensor del pueblo Tribunal de cuentas, interventores,inspectores etc cuya única actividad es la de control de las posibles ilegalidades yabusos de poder"'ROVIRA FLOREZ DE QUIÑONES. M G. La responsabilidad en el TítuloPreliminar de la Constitución en Jornadas de Estudio sobre el TituloPreliminar de la Constitución , V Vol, Madrid, Ministerio de Justicia. 1988,p 3581 ss

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Capitulo IV El abuso de poder. m arbMrarledad

actuar sin sometimiento a unas normas rígidaspreestablecidas. Difieren en el sentido de que el poderdiscrecional significa una posibilidad de actuación noreglada pero sometida a unos principios y directricesgenerales, mientras que la arbitrariedad supone unaausencia total de criterio. Y, en consecuencia, la segundadebe ser evitada como abuso de poder, mientras que laprimera, por el contrario debe ser permitida, aunquelimitada, a fin de que la Administración pueda cumpliradecuadamente con su propósito y así servir, de la mejormanera posible, a los intereses generales.

4. Arbitrariedad e injusticia

Entendemos que la arbitrariedad es una conductacontraria a derecho mientras que la justicia es uno de losvalores fundamentales objeto de protección por parte delordenamiento jurídico. Sin embargo, en algunasocasiones el mandato concreto que impone una leypuede no ajustarse estrictamente a los parámetros de lajusticia, de tal manera que una ley concreta puederesultar injusta.

Para evitar esta situación, el derecho dispone de unaserie de medidas correctoras, de tal manera que lamodificación de un precepto para ajustarlo a la justicia,es una práctica corriente. Por ello ignorar una normacuando todavía está vigente, supone la realización deuna conducta antijurídica aunque el motivo que seesgrima para ello sea la búsqueda de una mayor justicia.Y en este sentido se expresó Legaz Lacambra cuandoadvirtió que "la arbitrariedad no debe confundirse con lainjusticia ya que el derecho puede ser considerado

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injusto, pero nunca arbitrario".108 Ello es así porque laarbitrariedad significa siempre negación del derecho ensu forma. Y, la justicia no puede ser considerada como unvalor que se comporte de "modo neutral" ante el derechoy ante la arbitrariedad. La justicia sólo puede ser realizadaa través del derecho ya que su adecuada consecuciónestá en relación con otros valores como laproporcionalidad y sobre todo la igualdad. Y así no seríajusta una solución que no pudiera ser garantizada porigual en todos los casos en que concurriesen idénticascircunstancias.

Además, según señala Recasens, "la calificación dearbitrariedad no se refiere al acierto o desacierto, a lajusticia o injusticia de un precepto, sino que se refiere a lacaracterística de que un mandato sea formalmentenegador de lo jurídico".109 Puesto que, aunquehipotéticamente un acto arbitrario buscase únicamentealcanzar la justicia, tendríamos que negar su bondadjurídica como una forma inadecuada de conseguir un finadecuado. Por otro lado, no debemos olvidar que lacalificación de justicia o injusticia se predica delcontenido de las normas mientras que la arbitrariedad serefiere a la form.10 Por ello, el derecho puede contenerleyes justas e injustas siempre que reúnan lascaracterísticas de la juridicidad. Mientras que lo arbitrarioestá siempre al margen de la ley.

No obstante lo visto, este planteamiento choca con ladificultad de admitir la existencia de leyes injustas frente a

0°LEGAZ LACAMBRA. L Filosofía del Derecho 9 ed Barcelona Bosch. 1979p.632°`RECASENS SICHES, L Adiciones a la Filosofia del Derecho de G DelVecchio. 2a ed corregida y aumentada. TI Barcelona, Bosch. 1935, p 523ss.10RECASENS SICHES. L Introducción al estudio del derecho , 7r ed Méx,co.ed Porrua.1985 p. 107

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Capitulo IV. CI abuso de poder. La urbitbrledad

la posibilidad de alcanzar un resultado mas justo a travésde un acto arbitrario. Y aquí es donde entran en juegootra serie de valores del ordenamiento jurídico como sonla seguridad y la certeza que deben ser conjugados conlos datos hasta ahora extraídos. Sabemos que unordenamiento jurídico adecuado debe protegerlosaunque los distintos autores han manifestado opinionesdistintas en cuanto a la jerarquía de los mismos en casode conflicto. Así, para el Radbruch de la primera época"por regla general la seguridad jurídica que el derechoconfiere justificará también, precisamente en cuantoforma menor de la justicia, la validez del derecho positivoen cierta medida injusto"." Sin embargo, este mismoautor en su última etapa ya se mostraba partidario de laprotección de la justicia frente a la seguridad.

Otros ejemplos clásicos los aportan autores comoCarnelutti, Corsale y López Oñate. El primero, Carnelutti, semuestra claro defensor de la justicia advirtiendo que lacerteza debe ser el reflejo de la justicia, hasta tal puntoque si se produce un enfrentamiento entre ambas,debería resolverse a favor de la justicia, ya que sólo así segarantizaría el derecho."2Y en este sentido critica a LopezOñate ya que éste tiende a conceder un papel mástrascendente a la certeza frente a la justicia, siempre queel grado de injusticia que se produzca no sea total.''3Corsale por su parte, prefiere armonizar la certeza y la

" RADBRUCH G Introduccion a la Filosofia del derecho.Mexrco-Madrid -Buenos Aires. Fondo de Cultura Economrca. 1974. p 44."CARNELUTTI F . nlscorsl interno al dlrltto vol II Padova 1953. p 24 ss

'LOPEZ OÑATF F La certeza del derecho Buenos Aires Ed juridicasEuropa -america. 1953. p 73 os

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justicia considerándolos aspectos de una mismarealidad.110

Por esta vía de relación certeza-seguridad-justicia yarbitrariedad podríamos continuar abordando estaproblemática, pero no es este el momento oportuno parahacerlo ya que excede los límites del trabajo ahorapropuesto.' 15 En todo caso, y a modo de resumenconviene recordar con Henkel que "como certeza delorden, la seguridad jurídica se opone a la incertidumbre,al azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto deuna situación de regulación".116 Y por ello la arbitrariedad,como conducta contraria a la certeza y a la seguridad,debe ser perseguida con independencia del posiblegrado de justicia que pueda alcanzar en su contenido. Eljurista en su elaboración y realización del derecho debeperseguir la justicia, pero no cualquier tipo de justicia, sinoaquella que garantice el orden, la estabilidad y laigualdad entre otros valores. Y ese orden no podrá seralcanzado más que a través del derecho, del derechojusto claro está, pero del derecho en cualquier caso. Sieste derecho no fuera el adecuado tendría que servariado y para ello existen mecanismos adecuados, pero,en ningún caso podría admitirse la existencia de unaconducta arbitraria que pretendiera enmascarar suantijuridicidad con la eventual realización de la justicia enese caso concreto.

'" CORSALE. M., Certessa del diritto e crisi di legittimitá 2 ' ed, Milano, Giuffre,1979. p. 24 ss"'Existen muchos trabajos de este tipo en el ámbito español Entre ellos PECESBARBA, G. La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho en : `Anuariode derechos humanos 6. 1990 y PEREZ LUÑO, A E La seguridad juridica.Barcelona. Ariel Derecho. 1991"'HENKEL. H., Introducción a la Filosofía del derecho . trad Glmbernat. Madrid.Taurus, 1968 p 546.

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CapMlo I V. El abuso de poder, l a arhtlrariedad

Injusticia y arbitrariedad no son situacionesequivalentes. Puesto que, como regla general, el derechopersigue la justicia, mientras que la arbitrariedad suponela imposición por la fuerza, del capricho de un órgano depoder público. Y de forma excepcional, en aquellos casosen los que la arbitrariedad persiguiera la realización de lajusticia, tampoco sería admisible, desde el punto de vistadel derecho, porque supondria la negación del orden yde la seguridad. Y, por lo tanto, del derecho.

Una vez finalizado este epígrafe sabemos quesituaciones, aunque muy próximas, no constituyenarbitrariedad. Ademas nos ha ayudado a sentar algunasbases comunes de las que creo que se debe resaltar elhecho de que la arbitrariedad consiste siempre en unaconducta contraria a derecho desde el punto de vistaformal, con independencia del contenido material de lamisma.

Sin embargo esta apreciación es simple en exceso ypor ello voy a proceder al estudio de los requisitos quedebe contener una conducta para ser arbitraria a fin deelaborar un perfil, lo mas completo posible, de esteconcepto.

5. La noción de la arbitrariedadSegún el Diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española, la arbitrariedad es el acto o procedercontrario a la justicia, la razon o las leyes, dictado por lavoluntad o capricho. El termino procede del latín"arbitrarius" que significa, además de arbitrario! incierto ydudoso. Si analizamos esta primera aproximación alconcepto, observamos que se entiende que lo arbitrarioes lo contrario al derecho, a la justicia y a la razón.

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Además es lo dictado únicamente en función de uncapricho y por lo tanto no se ajusta a ningún tipo de reglau orden . Y de ahí la consecuencia de falta de certeza yduda que contiene el término latino.

Sin embargo, un examen más detallado de los términosnos permite obtener un punto de vista más positivorelacionado con la libertad y la capacidad de opciónreservadas al hombre por su condición de ser racional. Dehecho, si nos fijamos en el significado del término"arbitrio", observamos que procede del latín "arbitrium"que significa elección, voluntad, libertad y albedrío. Y deahí se derivan otros términos como árbitro, o arbitrar, quehacen referencia a la posibilidad de elegir utilizando lacapacidad humana de entendimiento y raciocinio.

La raíz de ambas acepciones es la misma. Noobstante, la utilización del término "arbitrio", o de laexpresión "libre arbitrio' al modo agustiniano o luterano,tiene un matiz que podemos calificar de positivo; mientrasque, por el contrario, la arbitrariedad sugieregeneralmente algo negativo, como una conductaantijurídica. Sin embargo, autores como Goldschmidt oIhering hablaron de la posibilidad de concebir laarbitrariedad desde lo que llamaban "el buen sentido"identificándola con el libre albedrío."' Desde su punto devista, la arbitrariedad tomada en este sentido, junto con laautonomía, representa la voluntad funcionandoli bremente de acuerdo con la ley. Sin embargo creo queesta acepción se refiere más al término "arbitrio" que al

1'GOLSCHMIDT. W., La arbitrariedad en el mundo jurídico en Justicia yverdad, Buenos Aires, Ed. La ley, 1978, p 469 ss. GOLSCHMIDT, J, Estudios deFilosofía jurídica traducción , notas y comentario por R Goldschmidt y C. Pizarro,Buenos Aires, Tipografía editora argentina , 1947, p. 18 ss. Y VON IHERING R_. Elfin en el derecho , Madrid , Ed. Rodríguez Serra, sla, p. 227 ss.

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- C°pRUlo IV. El abusa J. pode[ Lo °rbilrorledo J

término "arbitrariedad", que es el que ahora interesa. Laarbitrariedad supone siempre, como ya hemos visto, unaconducta contraria a derecho y por lo tanto negativadesde nuestro punto de vista.

En todo caso, no es nuestro punto de vista el queinteresa sino el que expone la C.E en su art. 9-3° almanifestar claramente el mandato de la interdicción dela arbitrariedad indicando que lejos de considerar unposible aspecto positivo del término, lo condena comoconducta contraria a derecho. De hecho, la inclusión deeste principio en el art. 9-3° junto con otros como lalegalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de lasnormas, la irretroactividad de las disposicionessancionadoras no favorables o restrictivas de derechosindividuales, la seguridad y la responsabilidad, no fueprevista, al menos inicialmente, por el Congreso de losDiputados. En efecto tanto en la redacción de 1 7 de abrilde 1978 como en el texto de proyecto de Constituciónaprobado por el pleno del Congreso de los Diputados ypublicado en el Boletín Oficial de las Cortes de 24 de juliode 1978 no aparecía este principio de interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos como fundante yrector del ordenamiento jurídico español, Su posteriorinclusión se debió al Senado ya que fueron los senadoresMartín-Retortillo Baquer y la Agrupación independiente, losque en su turno de enmiendas creyeron conveniente darcabida en el texto constitucional a esta figura advirtiendode la necesidad de que un principio, calificado por ellosde "tan importante" no fuese preterido."'

`Mas información en los Trabajos Parlamentamos de la C.E. Cortes generales.Madrid 1980 Las enmiendas presentadas fueron Sr. Martin-Retortillo Baquer. lan° 1 y A.G. la n° 657.

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De este modo, el dictamen de la comisión de laConstitución (publicado en el Boletín oficial de las Cortesde 6 de octubre de 1978) ya incluía en el art. 9-3° lainterdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.Inclusión que se plasmó, aunque todavía no con laredacción definitiva, en las modificaciones propuestas porel pleno del Senado al texto del proyecto de Constituciónaprobado por el Congreso de los Diputados (B.O.C. de 13de octubre de 1978).

Este principio pasó con posterioridad, y ya con laredacción definitiva, al dictamen de la comisión mixta(B.O.C. de 28 de octubre de 1978) y de allí a la sesiónplenaria del Congreso de los Diputados de 31 de octubrede 1978 en la que fue aprobado. Villar Palas¡ y Suñé Llinasafirman que la razón de ser de esta inclusión está en que"ningún poder pueda traicionar con su arbitrariedad laconfianza que en él depositaron los particulares".19 Y loadecuado sería que esta previsión se cumpliera y que elprincipio que según Garrido Falla tiene un origenclaramente doctrinal, sirviese para realizar una labor decontrol efectiva y no fuese simplemente "una forma muypersonal y ciertamente elegante" de referirse al controljurisdiccional de la discrecionalidad administrativa10 yaque el art. 9-3° hace referencia a todos los poderespúblicos.

Por último, me referiré a los requisitos que debe reuniruna conducta para poder ser calificada de arbitraria a finde poder confeccionar, con ellos, la definición de esteconcepto.

'°GOmentarios a las leyes politicas , Constitución española dirigidos por OscarAlzaga Madrid, Ed Revista de Derecho 1983, p 391

'GARRIDO FALLA E. Comentarios a la C.E, Madrid , Civitas,1980, p 123.

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CapitWO N El abuso de poder La orblirariedad

6. Requisitos de la arbitrariedadPretender enumerar una lista cerrada de requisitos

resulta siempre una tarea ardua, pero en estacircunstancia el problema se agrava ya que nosencontramos ante una figura difícil de acotar, al menosen el aspecto practico. Por ello al establecer la serie derequisitos que citaré a continuación, no tengo lapretensión de la exhaustividad. No se si existira algunomás que yo no haya apreciado, pero lo que sí creo esque todos aquellos a los que me referiré a continuacióndeben ser cumplidos para poder calificar una conductade arbitraria. Estos son los siguientes: conductoantijurídica, poder público e irregularidad caprichosa.Veamos cada uno de ellos.

A) Conducta antijuridicaEsta primera característica es muy amplia ya que en

ella incluyo, además de los casos específicos deconductos contrarias a derecho, aquellas otras de difícilclasificación y que se refieren a irregularidades formales.En este sentido son esclarecedoras las palabras de LegazLacambra que entendía la arbitrariedad como laconducta antijurídica de los órganos del Estado bien poralteración del procedimiento con arreglo al cual debe serestablecida una norma determinada, bien pordesconocimiento del contenido específico que unanorma inferior debe desarrollar con relación a una normasuperior; o bien por transgresión de la esfera de la propiacompetencia ejecutiva "' Estos actos antijurídicos, y portanto contrarios a derecho no se hallan necesariamentesancionados como delitos y de ahí la necesidad de

`LEGAZ LACAMBRA L Filosofa del derecho cil p 630

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intentar frenarlos, al menos por la vía de la interdicción dela arbitrariedad.

Por otro lado, y a pesar de que la arbitrariedad es unaconducta contraria a derecho, presenta, como recuerdaCaamaño, algunos elementos comunes con él."' Dehecho ambas son formas de expresión de un poderautárquico, aunque no tenga que ser necesariamenteaceptado por los sometidos a ella. Sin embargo, laarbitrariedad carece de la nota de inviolabilidad. Así, lanorma arbitraria no vincula al sujeto que la creó, ya queéste obra en contra de ella sin que haya sido abolida,porque tiene potestad para hacerlo. Sólo obliga a lossúbditos porque no tienen posibilidad de incumplirla.

Con esta afirmación Caamaño, siguiendo aStammler,13 proporciona una dato más a tener en cuentaen cuanto a la consideración de la arbitrariedad comoconducta antijurídica ya que en un Estado de Derecho, elderecho es inviolable vinculando por igual al sujeto que locreó y a aquellos a los que está dirigido, hasta que nosea formalmente derogado.

B) Poder públicoEsta segunda característica responde a la apreciación

de que sólo se produce arbitrariedad, técnicamentehablando, cuando la conducta antijurídica de que setrate procede del Estado o poder público. Según Ihering,el Estado se halla en distinta situación que el súbditoporque tiene no sólo la misión, sino el poder de realizar el

"'CAAMAÑO MARTINEZ, J La arbitrariedad en Estudios juridicos, homenaje alprof- A. Otero Vareta, Universidad de Santiago 1981 p 353 ss"'STAMMLER. R_ Tratado de Filosofía del Derecho Y ed, Madrid. Reus, 1930p 11]ss.

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Capitulo IV El abuso de poder La arbnronedod

derecho. El Estado ordena y el súbdito obedece y si no lohace será castigado. Mientras que si quien incumple es elsuperior su conducta no puede ser objeto de castigo. Porello, Ihering califica a la arbitrariedad de "injusticia delEstado"."'

En este mismo sentido, pero de forma aún más clara,se manifestó Recaséns afirmando que aunque todaarbitrariedad es negatoria de derecho, no todos los actoscontrarios a derecho implican arbitrariedad sino,. solamente aquellos que proceden de quien dispone delsupremo poder social efectivo". Es decir, son arbitrarios"los actos antijurídicos de los poderes públicos concarácter inapelable'J25 Ya que los actos presuntamentearbitrarios de los poderes inferiores serán antijurídicos oilegales, pero no técnicamente arbitrarios ya que no sólopueden sino que tienen que ser anulados por los poderessuperiores. Mientras que si el acto antijurídico es cometidopor el poder superior no existe ninguna otra instancia a laque poder recurrir De ahí la afirmación del antiguoproverbio que establece que "duele menos el puño delderecho que el dedo meñique de la arbitrariedad".

En función de lo expuesto, creo que para que seproduzca arbitrariedad es necesario que la conductaantijurídica, presuntamente arbitraria, sea realizada porun poder público que actúa excediéndose en la esferade su propia competencia ejecutiva. De no ser así, notendría mucho sentido el mandato constitucional deinterdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

"1HERING R El fin en el derecho , ciL p 225"'RECASENS SICHES L Introducción al estudio del derecho , cit. p 107 Ensentido similar se expreso TERAN. J M Filosofía del derecho , 12° ed México,Porrúa, 1993, p 73

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El Poder 1 1.1 Ciudadanos

(recogido en el art. 9-3° de la C.E.), puesto que seríaimposible realizarlo.

C) Irregularidad caprichosa

Este punto de vista es quizá uno de los máscomúnmente mencionados en lo que al intento deconceptuar la arbitrariedad se refiere. Entendemos queobrar de acuerdo con el derecho implica siempre seguirunas normas preestablecidas, un orden, mientras que laarbitrariedad supone 'obrar sin arreglo a ninguna normani criterio objetivo y estable, el obrar sin apoyo en unfundamento dado, sólo porque si, sólo en virtud delcapricho o antojo subjetivo del momento".`

El ser humano necesita la seguridad que leproporciona el orden. Necesita saber a qué atenerse encaso de que opte por contravenir las normas jurídicas. Ypor ello la humanidad ha caminado históricamente haciala lucha contra la arbitrariedad y consecuentementehacia la instauración de un Estado de Derecho aunque aveces, como dice Atias, este esfuerzo histórico parareducir la parte de la actividad humana abandonada ala arbitrariedad "está lejos de haber sido consciente ydeliberado"."'

Para terminar me ocuparé, sucintamente, de ladesigualdad de trato, habida cuenta de que muchosautores consideran que esta característica debe serincluida como requisito de la arbitrariedad. De admitirlahabría que relacionarla con el epígrafe ya estudiado, en

i'RECASENS SIGNES, L Adiciones a la Filosofa del Derecho de G De¡Vecchia cit p 524° ATIAS Ch.. Contra la arbitrariedad . Teoría , Madrid, Ed Revista de DerechoPrivado, 1988. p. 2.

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CopI)ulo IV. O obv5o de poder. Lo arbllra riodOd

el que relacionábamos la arbitrariedad y la justicia. Enaquel momento afirmabamos que aún en el caso de queel contenido de una conducta arbitraria pudiese ser másjusto que el mandato de una norma jurídica, la primerano debía ser preferida, sino que había que modificar elsegundo. Y una de las razones que entonces se esgrimíanera la desigualdad que ello podría producir. Pues bien,ahondando un poco mas en esa cuestión podemosfijarnos en las palabras de Radbruch en las que advierteque una ordenación jurídica que sólo pretendiera valerpara algunos hombres y para algunos casos, conindependencia del mayor o menor grado de justiciaalcanzado, no sería derecho sino arbitrariedad. Ya quesólo se puede hablar de derecho cuando el trato opretensión a la que nos estemos refiriendo pueda serotorgado de igual manera a otros situados en igualescircunstancias. 2'

Coincido con esta afirmación en el sentido de que esimprescindible que el derecho garantice la igualdad detrato ante idénticas circunstancias. Pero disiento en laapreciación de que la desigualdad sea requisito de laarbitrariedad ya que de hecho ésta puede producirserespetando el principio de igualdad en aquellos casos enlos que los poderes públicos, excediéndose en susfunciones impongan, por la fuerza una actuacióncaprichosa a todos los administrados.

7. Conclusión

En virtud de los datos obtenidos podemos establecer,la siguiente definición de la arbitrariedad puesta enentredicho por la C.E. La arbitrariedad prohibido por la

°9RADBRUCH G Fllosofia del Derecho , 2° ed. Medrid Ed Revista de derechoPrado. 1944. p 137 ss v 244 ss

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El Poder y las Ciudadanos

C.E. en el art. 9-30, es el acto o proceder antijurídico deun órgano del poder público que actúa por purocapricho y amenazando con la fuerza del derecho, oempleándola de hecho. La arbitrariedad es unaconducta adoptado negadora del orden ya que significala ausencia de un criterio constante de actuación,adoptado con independencia del resultado queproduzca. Sus consecuencias más inmediatas son la faltade seguridad, certeza, y justicia. Y por lo tanto constituyeuna práctica que debe ser evitada, tal y como establecenuestra Constitución, puesto que constituye un atentadofrente al derecho establecido.

1 00

Capítulo V.Cuando el poder no es suficiente.Los deberes

1. IntroducciónEn 1948 y después de un considerable esfuerzo

realizado por distintos pueblos de la tierra, se firmaba laDeclaración Universal de los derechos humanos. EstaDeclaración no nació por generación espontánea sinoque muy al contrario surgió como una consecuenciainevitable. Se gestó como el resultado de un proceso enel cual la humanidad fue tomando conciencia poco apoco de que había que luchar contra la barbarie y deque el género humano tenía que alcanzar, sin másdilaciones, y por sus propios méritos, la condición dehombres.

Antes de este texto ya habían aparecido otros conmayor o menor fortuna, pero en realidad, y como diceSommermann fue preciso que transcurriera la terriblecatástrofe de la II Guerra Mundial para que los Estadosllegaran al convencimiento de que era suya la tarea develar por la salvaguarda de los derechos humanos. Y queademás esta tarea no admitía mucha mayor dilación.Para ello debían garantizar a cada individuo derechosque éstos pudieran hacer valer ante sus propios Estados.Pero además la protección de los nacionales "no debíaseguir siendo competencia exclusiva de los estados" sino


que debía ser asumida de forma colectiva por lacomunidad de los pueblos.19

Y en ese sentido se comenzó a trabajar y creo que esjusto afirmar que se produjeron avances, a pesar de quehoy en día subsisten todavía deficiencias especialmenteen lo que se refiere a la aplicación de los derechoshumanos, y a pesar de que éstos han sido paulatina yprogresivamente reproducidos en numerosos tratados ydocumentos. De hecho, quizá el problema fundamentalcon el que nos encontramos es que los órganos instituidosencargados del control de estos derechos, carecen, engeneral, de la suficiente fuerza vinculante (siexceptuamos, en parte al tribunal Europeo de Derechoshumanos.) Pero la realidad es que en las actualescircunstancias las Naciones Unidas no están en situaciónexcesivamente ventajosa para ejercer ninguna autoridaden cuestiones internas de las naciones. Y por otro ladohay que contar también con la necesidad de armonizarlas ideologías, intereses y la propia forma de ser de cadauno de los pueblos implicados. Porque no todos somosiguales, ni tenemos los mismos problemas. Y ni siquieraencontraríamos como válidas y aceptables las mismassoluciones.

Los hindúes, por ejemplo, tal y como señala Pandeya,consideran el art. 29 de la Declaración Universal (a partirde ahora D.U), esto es el que habla de los deberes, comola "guía de la declaración misma" y desearía ver todos losdemás artículos subordinados a éste.10 De hecho, afirma

"'SOMMERMANN K-P El desarrollo de los derechos humanos desde ladeclaración Universal de 1948, en Derechos humanos y constitucionalismoante el tercer milenio , Madrid, Pons. 1996. p 9910PANDEYA. R C Fundamentos filosóficos de los derechos humanos.Perspectiva hindú, en Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos,Serbal. UNESCO, 1985, p 303

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Cap,Nlo V Cuando el poder no cs suficiente . Los deberes

que los hindúes se sienten incómodos mientras se hablade derechos fuera del contexto de la historia. Y sobre todomientras se habla de la prioridad de los derechos sobrelos deberes o de derechos sin referencia a deberescorrespondientes. Con lo cual se produce una situacióncuriosa ya que a pesar de que como nación hanaceptado la Declaración, en su tradición cultural, en laIndia, los derechos se derivan de los deberes, mientrasque la Declaración presupone que siendo los derechoshumanos básicos, los deberes estarán vinculados por esosderechos"." La diferencia es claramente sustancial.

Otros países, como Japón, matizan un poco mas estapostura, aunque aportando su peculiar punto de vista. Yasí Inagaki, menciona como dato curioso que "no existíaninguna palabra japonesa que correspondiera a"derecho", hasta que los traductores de los librosholandeses se vieron obligados a acuñar un términoapropiado a mediados del s. XIX'. Y ello se debía,continua diciendo, a que "el hecho de exigir y defenderlos propios derechos abierta y públicamente no seconsideraba virtuoso, ni siquiera decente en esacultura, .'3' De hecho es al menos "curiosa" la ausenciageneral de un vocablo que signifique "derecho" en unacultura en las que los términos que expresan deberes yobligaciones eran tan abundantes y estaban tanaltamente desarrollados.

Y en cuanto a la Unión Soviética se refiere, se observaen cambio un intento de union de derechos y deberes, oal menos, es lo que postula Kudryautsen al afirmar queesta fusión, así como la responsabilidad de los individuos

PANDFYA R C Fundamentos filosóficos op. c' p 299INAGAK R Los derechos humanos en Japón en Los fundamentos

filosóficos de los derechos humanos. op at p 215

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por sus acciones, asegura a éstos "una verdaderalibertad, adquirida no a través del aislamiento de lasociedad y del Estado, sino por el contrario, a través deíntimos lazos con ellos".""`

Frente a estas posturas otras como la de Diemer, seoponen frontalmente afirmando que las declaraciones dederechos "van siempre destinadas a aquellos que puedenatentar contra los valores en la actualidad o en el futuro.En ese sentido, una declaración de derechos humanosnunca entraña deberes".'b Y por ello es absurdo yeconómicamente poco conducente discutir, siquiera estaposibilidad.

Las posturas como vemos son distintas, y pienso quemuy enriquecedoras , a pesar de habernos referido sólo aalgunas de ellas a modo de ejemplo. Pero la realidad esque a diferencia de la Declaración americana dederechos y deberes humanos , ni la D.U ., ni ninguno de losPactos gemelos de derechos económicos, sociales yculturales o políticos y civiles, intentan exponer deberes sinlos cuales los derechos podrían llegar a "carecer desentido"."' Y ello es grave porque como afirma Imbert,hay que desechar la idea de que los derechos humanosson textos o mecanismos que se violan o se olvidan conrapidez. Son en realidad una "escuela de vida" que nosdeben ayudar a "conservar en nosotros mismos unacapacidad de indignación, pero de forma paciente y

°JKUDRYAUTSEV, VN, Los derechos humanos y la constitución soviética,en Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos , op cit p 98.°.DIEMER, A Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos desdeuna perspectiva europea , en Los fundamentos filosóficos de los derechoshumanos , op. cit p 108.°BHUMPHREY, J La declaración internacional de derechos en losfundamentos filosóficos de los derechos humanos, op cit, p. 70.

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Cap9ulo V Cuando el poder no es suiciente Los deberes

tolerante '.16 Y por eso no podemos entender que lasviolaciones de estos derechos son únicamente violacionesde la ley. En realidad nos encontramos ante un vacío. Elque ha dejado el hundimiento de muchas ideologías y elque ha producido el progresivo desencanto del génerohumano al cual le cuesta hoy por hoy mucho trabajobuscar asideros axiológicos.

Pero eso no indica que el trabajo hasta ahora realizadohaya sido malo o infructuoso. Sólo indica que hay queseguir y que hay que hacerlo con nuevas propuestas queabran los ojos al mundo y le permitan olvidar otrosintereses, que con ser importantes deben estarsubordinados, Y precisamente con esta idea de basesurgió en su momento la D.U, y no fue mala. De hecho, ycomo afirma uno de sus grandes creadores René Cassin,ya fue bastante ponerse de acuerdo, después de losantecedentes vistos, sobre los términos de un documentoque pretendía vincular a todos los estados en la fijaciónde un ideal común. Pero se hizo, y aún con sus fallos sealcanzó un proyecto amplio y universal que casi podríaconsiderarse unánime. No se puede olvidar que fuevotada por 48 países con sólo 8 abstenciones. Y ello en unmomento en el que Naciones Unidas contaba aún conmuy pocos miembros.

Desde ese mismo momento, esto es desde el 10 dediciembre de 1948, la Declaración, (considerada en simisma como un tríptico en cuyo panel central secontendría su texto que más tarde se completaría por otraserie de medidas como los Pactos gemelos para hacerlaefectiva,) comenzó a tener una gran repercusión moral

°LIMBERT PH Los derechos humanos en la actualidad , en Derechoshumanos y constitucionalismo ante el tercer milenio Madrid Pons 1996.p 85

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El Poder y los Cludodonos

entre las naciones. Los distintos pueblos, incluso los que sehabían abstenido a la hora de proporcionarle su votopositivo comenzaron a percibir que su destino, el de lacomunidad internacional comenzaba a traspasar loslímites de cada país y resucitaba, por así decirlo, laantigua idea de un "ius gentium", de un derecho entregentes cuya finalidad no se ceñía al bien de un pueblo ode unas potencias más o menos fusionadas. Sino que, porel contrario dependía y buscaba el bienestar de todo elorbe intentando alcanzar un bien común que superara lasuma de los bienes individuales. Con todo este proceso,los distintos pueblos unidos y también separados poropiniones ideologías y sistemas de vida distintoscomenzaron sin embargo y quizá por propiasupervivencia a darse cuenta de que la comunidadinternacional se interesaba por su destino. Y así los paísessocialistas, parte del bloque que se había abstenido de lavotación de la declaración, advirtieron al resto del mundode que su actitud no significaba oposición llegandoincluso a invocar el texto en muchas ocasiones.

Quizá el único caso en donde la abstención si supusoun voto negativo fue en África del Sur. Y para justificarlo sedijo que se habían introducido disposiciones económicasasí como de índole liberal y jurídica que no podían seraceptadas por ellos. Pero el verdadero motivo secentraba en la negativa de estos países a suprimir ladiscriminación racial. Por su parte, el llamado tercerbloque en discordia, esto es Arabia Saudita tenía unmotivo real de carácter religioso. No se puede olvidar quees un país que ostenta principios religiosos muy antiguos yno podía, o no quería admitir, al menos con facilidad,

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Cu~ V. Cuando el,Oder no es sWlclenle . las deberes

que el cambio de religión fuera moneda de cambiohabitual admitida para todos los hombres."'

Pero a pesar de todo, la D.U. tenía poco mas que valormoral, aunque éste fuera mucho y no debiera serdesdeñado. En realidad incluso adopto esta forma dedeclaración porque no podía ser inmediatamenteadoptada por muchos países. Por otro lado, y tal y comomuestra Szabo, presenta también una serie de"i mprecisiones" que deben ser tenidas en cuenta. Así, porejemplo y por citar algunas de ellas, no condena losabusos de los derechos humanos con suficiente vigor, nose ocupa de forma contundente de los derechoseconómicos, sociales y culturales, no muestra una ideaclara de la escala de valores que defiende, no trata deforma amplia problemas tan importantes como lasoberanía y otra serie qua podría ser mas larga de"deficiencias" que se han ido poco a poco constatandocon el tiempo.'' Y por eso quizá sea llegado el momentode introducir un factor de cambio en el estudio ysobretodo en la protección de los derechos humanos. Yasí coincido con Cumaraswamy en que la posible revisiónde la declaración no significa que ésta haya fracasadosino que ha pasado el tiemoo y que han surgido nuevassituaciones, muchas de as cuales precisan nuevarespuesta urgente. En realidad esta revisión deberíanabordarse como parte del proceso de reforma de laestructura de Naciones Uniclas".3 Pero sin sensación de

CASSIN R El problema de la real ación efectiva de los derechos humanosen la sociedad universal en Veinte años de evolución de los derechoshumanos. Instituto dInvestigaciones Ju/ditas. UNAM. México. 1974. p 398 ss99Mas Infonnacion sobre este tema en SZABO I. Hlstorlcal foundatlon of humanrights and subsequent developments en VASAK K The internacionaldimensions of human rights . vol I Greenwood Press UNESCO. 1982. p 23 ss"CUMARASWAMY D The Universal declaration of human rights Is ituniversal? en Human rights law Iournal'. 1997. vol 18 . 19-121. p 476.

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fracaso sino con la necesidad de mirar hacia adelantepara adaptarse a las nuevas necesidades. Esto es, con unpunto de vista en el que se conjugase la tradición y laevolución y que se huya de un cambio brusco ydestructivo en sí mismo.

Y quizá ese "factor de cambio" al que nos hemosreferido venga de la mano, como dice Goyard-Fabre dela "organización de sanciones frente a losincumplimientos". Porque los derechos del hombre ya nopueden ser considerado como obligaciones morales onaturales, (aunque posiblemente también lo son). Y sobretodo no puede hacerse así para aquellos que no sesientan especialmente obligados por ese tipo de"requerimientos". Por ello entiendo que es preciso, reforzarel proceso de protección. Y que así "la protección ygarantía de los derechos del hombre sean obligaciones yencuentren su expresión como deber jurídico".14p Y almismo tiempo no se produzcan situaciones continuadascomo la que Camps y Giner definen como "los polizonesde la vida social". Esto es, las de las personas que nomuestran ni se sienten obligados hacia nadie, pero, por elcontrario, no dejan de aprovecharse constantemente delo que otros pueden ofrecerles 141

En la misma opinión abunda Asís Roig que entiendeque "el problema fundamental que afecta a los derechoshumanos puede ser enunciado con un único término, lafuerza". Y más concretamente desde dos puntos de vista.A saber: a) la fuerza frente a los derechos y b) la fuerza de

00G0YARD-FABRE, S Por los derechos del hombre como obligación ysanción en Derechos y libertades 1993. (1), p 144 ss'°'CAMPS, V & GINER, S. Manual de civismo , Ariel, Barcelona. 1998, p 48 ss

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Capitulo V. Cuando el poder no es s i,,ah e_ Los deberes

los derechos."` Pero la fuerza no puede imponerse sinmás porque para ser aceptada, sin que nos encontremosen una vorágine de continuas guerras, que es en parte loque queremos evitar en relación con los derechoshumanos, es preciso disponer de una base previa deaceptación. Y por eso y aunque soy consciente de que larealización de los derechos humanos es una búsqueda sinfin, debe ser algo a perseguir siempre y creo que tieneuna gran relación, en cuanto a aproximarnos a suconsecución, el desarrollo moral de los individuos y de lascomunidades en las que éstos se integran. El problema esen gran parte de soberanía y por tanto de admitir lainjerencia de otros países en las cuestiones internas de losestados soberanos. Y eso resulta, al menos difícil dearmonizar, aunque creo que uno de los caminos aintentar al menos en ese sentido, viene de la mano deintroducir deberes" rompiendo un poco el lacónicodiscurso que incluye únicamente a los derechos.

2. Los deberes humanos . Intento de aproximaciónconceptualSoy consciente de que de modo genérico se me

podría objetar que en principio, y en un Estado dederecho, el respeto por los derechos conllevainevitablemente unida la necesidad de realizaciónefectiva de los deberes. Ya que si los seres humanostienen derechos" a que se les respeten y protejan susprerrogativas, de la misma manera tiene que tener elmismo deber de abstenerse de lesionar los derechos delos demás. Pero eso me temo que no es suficiente, porquenunca es lo mismo una obligación moral de respeto queun deber jurídico de cumplimiento, a pesar de que

16ASIS ROIG. R Derechas y fuerzas : Doce problemas de derechos

fundamentales en Derechos y Ilbedades 1993 (11 p 113

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tengan íntimas conexiones entre sí. Y sobre todo no es lomismo en los casos en los que el particular o algún paísno acepte de grado una obligación no suficientementerespaldada por una sanción efectiva.

Por eso, y sin renunciar al "grado de responsabilidad"de los estados creo que desde el punto de vista jurídicoconviene hacer un serio intento de fundamentación queproceda del asentamiento del deber jurídico y no comosi mple llamada de atención o expresión de buenavoluntad. Porque a pesar de lo que Hart afirma, en elsentido de que es una característica muy importante queel titular de un derecho, aunque él lo llame moral(terminología que yo no comparto),` sea concebidocomo poseedor de una justificación moral para limitar lali bertad del prójimo, no es ésta justificación la que ahorainteresa sino la jurídica . Y ello porque la "noción de sertitular de un derecho y la de ser beneficiario delcumplimiento de un "deber" ("duty") no son idénticas.144

Inevitablemente tenemos que llegar al problema de lalibertad y más concretamente al límite de esta porquecomo afirma Dworkin "para proteger la igualdad senecesitan leyes, y las leyes son, inevitablementecompromisos que afectan a la libertad" J45 Y cuando nosencontramos ante países con problemas y puntos de vistatan distintos, aunque quisiéramos, lo cual supondría unagran ejercicio de imaginación, dar por sentado al menosel fin último del logro de la paz y el respeto, no sería fácilllegar a conseguirlo. Y ello simplemente porque la escala

-Mas información en SEGURA ORTEGA. M, Reflexiones sobre los llamados"derechos morales en "Derechos y libertades. 1998. (6) p 445 ss144HART H L A Derecho y moral , Ed Depalma. Buenos Aires , 1962, p. 7305DWORKING. R. Los derechos en serio , 1' ed Ariel-Derecho Barcelona, 1984.p. 382

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Copilulo V. Cuando el poder no es suflclenle. Los deberes

de valores de los distintos pueblos es muy variada, por nohablar ya de intereses de soberanía o de caráctereconómico. Mientras subsistan países que no tienen loindispensable para vivir y se sientan abocados a llamar ala puerta de los grandes para "exigir sus derechos", lasituación será mala. Y lo será porque siempre escontraproducente cualquier ti po de negociaciónrealizada en pie de manifiesta desigualdad. Y por esoacudir a la moral es bueno y deseable, pero muchasveces desgraciadamente poco útil. Quizá esa labor debarealizarse, es mas estoy segura de ello, pero en un planode trabajo distinto. Posiblemente en la línea de Kirpalconstruyendo primero esta necesidad de lucha en lamente y los corazones de los individuos" a través de unaeducación de futuro que proporcione especialmente a lajuventud el respeto por la búsqueda y la práctica de losderechos humanos. 146

Pero de nuevo no es suficiente aunque sí atractivoporque debemos buscar derechos-deberes. Esto es,formas efectivas de hacer valer los derechos en los casosde eventuales incumplimientos. Debemos localizar, enpalabras de Peces-Barba, aquellos derechos que "juntocon el derecho a ejercerlos por parte de su titular tengantambién un deber de hacerlo". Y sobre todo "que elestado o los poderes públicos se vean obligados asatisfacerlos y a exigirlos ".14J Pero esta búsqueda no sepuede hacer prescindiendo totalmente del ámbito delque podríamos llamar "compromiso moral". Y ello porqueaunque el ser humano sepa que debe obedecer para

l @KIRPAL P Las derechos humanas y su situación actual . Nuevasorientaciones en la educación . Mirando hacia el futuro , en Los fundamentosfilosóficas de los derechos humanos , Serbal. UNESCO. 1985. p 322 es—PECES BARBA G Reflexiones sobre la teoría general de los derechosfundamentales en la Constitución , en Revista de la Facultad de Derecho de laUniversidad Complutense 1979. p 47

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evitar una sanción, lo hace en general de mejor gradocuando de alguna manera está convencido de loadecuado de su actuación. Y por eso me pareceinnecesario prescindir de esta ayuda que se podrámanifestar inclinando, en última instancia, la balanza afavor del fin que ahora perseguimos. Esto es el de lograr elrespeto cada vez mas normalizado por el ejercicio de losderechos humanos.

Aunque en este mismo orden de cosas tambiénpodríamos preguntarnos, como hace Fernández García,¿por qué tenemos que actuar moralmente? La respuestaevidentemente exige un punto de partida común, pero noparece difícil de adoptar. Y quizá ese punto de partidasea la consecución del bien común y de la justicia. Yaque llamémosle como prefiramos, creo que no es muydiscutida en su esencia, aunque sí en la forma de llevarlaa la práctica.`

Sin embargo, esta respuesta tampoco puedeentenderse como definitiva porque de nuevo chocamoscon el escollo de que según ese punto de vista, enrealidad sólo nos veríamos obligados a obedecer elderecho y con el los deberes moralmente justos. Y aunquesea bastante habitual entender que cumplen esterequisito los que combinan una legitimidad de origen,esto es una creación contractual y democrática, con unalegitimidad de ejercicio entendida como respeto a losderechos humanos fundamentales, el problema puedevolver a surgir. Y por eso no hay más remedio queaceptar, y lo hacemos al menos en mi caso con sumogusto, que la teoría moral y la jurídica en cuanto al

"'Mas Información en FERNÁNDEZ GARCIA , E, La obligación moral y laobligación juridica en Obligatoriedad y derecho, XII Jornadas de estudio deFilosofía jurídica y social, Universidad de Oviedo, 1990. p 47 ss

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Caprculo V Cuondo el poder no es sullclenle . tos deberes

cumplimiento del derecho están llamadas a colaborarestrechamente. Porque la obligación moral de obedecerel derecho nos compromete a reconocer las normasválidas de un orden jurídico como fundamento suficientede nuestras obligaciones jurídicas", aunque a algunos deellas podamos oponer ciertos reparos (y siempre que éstosno sean insubsanables)."' Ya que aunque se puededefender que deber y obligación son conceptos distintos,tal y como afirma Puy, también pueden ser "sistemáticos eidénticos" aunque retóricamente diferentes porque dicenlo mismo en el fondo, Pero al decirlo con palabrasdistintas funcionan de forma muy diferente.15' Y aunqueasí sea, desde el punto de vista de los juristas debemosexigir algo mas. Debemos buscar la existencia de deberesjurídicos respaldados por normas jurídicas y frente a cuyosincumplimientos puedan ser exigidas y obligadassanciones jurídicas. De otro modo correríamos el peligrode movernos continuamente en el mundo de los deseos ydel "deber-ser" sin aterrizar, como es nuestra obligación,en el mundo del "ser".

Y aún dentro de los deberes jurídicos debemos admitirla existencia de diversos tipos. En este sentido Pérez Luñoseñala tres clasificaciones en función de su origen, fuerzavinculante y extensión 151 Por su origen los deberespueden clasificarse en naturales, que no dependen de lavoluntad del obligado ni necesitan asentimiento previo, ala vez que vinculan a todos por igual, y positivos que seadquieren por pertenencia a distintas instituciones o por la

"'DELGADO PINTO J El deber jurídico y la obligación moral de obedecer alderecho en Obligatoriedad y derecho op cit p 1739."`PUY MUÑOZ . F. El tópico deber juridico . en Obligatoriedad y derecho .. op cit.p 419.` PÉREZ LUÑO AE ¿Qué deber?. Consideraciones sobre el deber deobediencia al derecho , con especial referencia a las tesis de H.L.A.Hart, enObligatoriedad y derecho . op cit p 394 ss

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prestación de previo consentimiento . Por su fuerzavinculante podrían ser absolutos o relativos. Los primerosson fines en sí mismos y no pueden estar supeditados encuanto a su cumplimiento a otros deberes. Mientras quelos relativos pueden ser omitidos o desplazados ya queson medios para conseguir otros fines. Por último, por suextensión entendemos que los deberes pueden ser "ergoomnes" cuando se refieren a la colectividad de formageneral o "intuitu personae" cuando afectan únicamentea sujetos concretos y determinados.

Otros autores como Garzón Valdés por su parteprefieren otra clasificación distinta y así hablan dedeberes positivos y negativos. Unos, los positivospresuponen una acción de hacer algo y por tantoprohiben omisiones. Y los otros, los negativos mandan larealización de una conducta y por tanto prescribenomisiones. Pero ambos "no pueden colocarse a la mismaaltura ya que el incumplimiento de unos puede dejar lavía abierta para que ortos cumplan y eviten un mal".Mientras que la violación de un deber negativo conllevasiempre, inevitablemente un mal."' Sin embargo no existediferencia entre el daño que causa la violación de undeber positivo y la de un deber negativo siempre que setrate de un mismo bien y se den las mismas motivaciones.

Por su parte Asis Roig, después de establecer unadistinción entre deber y obligación afirmando que "deberes un término que se utiliza como justificación, comofundamento moral, como algo bueno, mientras que esto

.2GARZON VALDES. E. Los deberes positivos generales y su fundamentaciónen Derecho, Ética y Politica , Centro de estudios Constitucionales, Madrid 1993,p 339 ss

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-- CopBulo V Cuando el poder no es sullolente Los deberes

no ocurre con la obligación","' determina que existen dosti pos de obligaciones jurídicas. A saber, las básicas y lasordinarias. Dentro de las básicas destaca a su vez tresclases; las obligaciones jurídicas superiores, lasfundamentales y las constitucionales. Las superiores lasentiende como aquellas que acompañan al sistemajurídico-político constituyendo la expresión de suspostulados máximos. Se suelen encontrar en el títulopreliminar y su revisión está especialmente protegida. A suvez, las obligaciones fundamentales son las que afectana intereses, pretensiones exigencias y necesidadesbásicas de los individuos. Mientras que lasconstitucionales son las demás expresadas en laConstitución española.

La pregunta inmediata que surgiría a continuación serefiere a que tipo de deber jurídico entrañaría eldestinado a proteger el ejercicio de los derechoshumanos. Entiendo que aunque la respuesta no puede serúnica ni universal, estos deberes deberían ser naturales(aunque positivizados para aquellos destinatarios no muyproclives a su espontáneo respeto). Absolutos en tanto encuanto no estuvieran supeditados a otros fines y "ergaomnes", aunque en casos especiales y debido a sunaturaleza los sujetos personales pudiesen ser "intuitupersonae , En cuanto a la doble visión de positivos ynegativos, tiendo a preferir la versión positiva derealización activa de un comportamiento porque enprincipio entiendo que proporciona mayor protección. Yya en relación con la tercera clasificación, la realizadapor Asis, aunque no desdeño el calificativo de deberfundamental o constitucional, me quedaría con el de

A515 ROIG R. Deberes y obligaciones en la Constitución Centro de estudiosconstitucionales. Madrid. 1991. p 95 ss.

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superior. Y lo haría precisamente por constituir la expresiónde los postulados máximos de cualquier sistema jurídico-político.

Por tanto, y a modo de conclusión provisional, creoque estamos en condiciones de afirmar que no sólo esdeseable, sino que es posible la realización de unaprotección más fuerte y directa de los derechosfundamentales a través de la instauración de deberes. Yque estos deberes pueden entenderse más allá del purosistema de moralidad de cada uno. Esto es como órdenesde fuerza vinculante y ejecutiva. A continuación pasaré aindagar si esta afirmación, que hasta ahora entendemoscomo posibilidad, se realiza efectivamente en la prácticay si es así, en qué medida. Para ello tomaré comoejemplo los textos legales, especialmente en lo que alámbito de influencia de la Declaración Universal serefiere.

3. Los deberes humanos en la legislacióninternacionalEl proceso de positivación de los derechos humanos

realizado en la D.U de 1948 partió del mandatoestablecido en el art. 56 de la Carta de Naciones Unidas,en relación con el art. 55 del mismo texto. En ellos seestablecía el compromiso de los miembros de laOrganización de Naciones Unidas de adoptar "medidaspara el logro del respeto universal y efectivo de losderechos humanos y de las libertades fundamentales". Ypara ello se hacia imprescindible la formulación de unalista de derechos que posibilitasen semejantecompromiso.

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Co~ V. Cuando el poder no es suficiente Los deberes

Inmediatamente la Organización de Naciones Unidasse puso a trabajar en ese ambicioso proyecto, aún asabiendas de tener que conjugar múltiples imponderablesy de que aún así su eficacia jurídica sería puramentetestimonial. No obstante el empeño merecía la pena,pero todos los que en él estaban ocupados sabían que loque se pretendía era "en todo caso", la confección deuna lista de derechos que pudieran ir adquiriendo poco apoco carta de naturaleza. Se pretendía con todo ellosalvaguardar el valor supremo de la persona y laigualdad básica de todos los hombres. Principiosevidentemente muy difíciles de conseguir no sólo en 1948sino hoy mismo, 50 años después.15" Por otro lado yaunque posiblemente pudiera descubrirse un sistema devalores subyacente a muchas de las declaraciones dederechos realizadas, resultaría casi totalmente imposiblelocalizar una uniforme en la que concurrieran el mayornumero de fundamentaciones posibles. Y por ello laverdadera efectividad social de los derechosfundamentales creo que hoy por hoy depende de lapropia actitud de los individuos y de los países que de losefectivos mecanismos de protección a pesar de que estosestén mejorando considerablemente.

Y desde ese punto de vista me reafirmo todavía más enreivindicar una especie de 'catálogo de deberes"aunque soy consciente de que eso tampoco llegaría a serninguna "panacea". Creo que sería muy importante queel género humano en su conjunto aceptase como propioel sentido de su responsabilidad. Que supieran que todaslas relaciones tienen un haz y un envés y que aunque aveces las prerrogativas puedan ser impuestas por la fuerza

"'CASTRO CID 8 El reconocimiento de los derechos fundamentales . Tecnos.Madrid, 1982. p. 83 ss.

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nunca quedan igual de asentadas si sólo gozan de eseasidero. Por otro lado si realizamos un somero estudio a lolargo del tiempo y de las progresivas declaraciones dederechos producidas en el ámbito internacional, sepuede observar que, aunque de forma muy tímida,siempre han estado presentes los "deberes".

Así, la Declaración de derechos del buen pueblo deVirginia de 1776 mencionaba en su punto XVI el deberrecíproco de todo individuo de practicar la paciencia, elamor y la caridad para con el prójimo. Y a su vez, laDeclaración de derechos del hombre y del ciudadano, laemblemática declaración de la revolución francesa, ensus primeras palabras (que no preámbulo) recuerda atodos que deben tener en cuenta sus derechos y deberes.Y sin embargo a continuación y lamentablemente cuandose refiere a la Asamblea nacional como la que realiza porpropio derecho la siguiente declaración sólo recuerda losderechos omitiendo los deberes de forma absoluta. Sinembargo, ya dentro del articulado concreto de estadeclaración de derechos del hombre y del ciudadano,podemos localizar una clara mención a los deberes en losartículos 7, 12 y 13. No obstante no son muy claros, yaque el art. 7 se refiere a la obligación de cualquier citadoo aprehendido a colaborar con la ley, mientras que losarts 12 y 13 se refieren más bien a la necesidad decolaborar con la fuerza pública al sostenimiento de losgastos de la administración en función de susposibilidades.

Poco después, en 1918 surge la Declaración dederechos del pueblo trabajador y explotado que enrealidad no es una declaración de derechos sino unaproclamación de principios y criterios de organizaciónjurídica y política. En ella, en el art. 3-f se establece el

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Copisulo V Cuando tl poder no es suficiente _ Los deberes

deber del trabajador de colaborar de forma obligatoriaen el sostenimiento de la vida económica del país.

Parece que hasta ahora , el repaso histórico queestamos realizando es un poco decepcionante, peroquizá para paliar mejor esta sensación surge en Bogotáen 1948 , el texto que contiene más deberes de todos losque hasta ahora han surgido . Me refiero a la declaraciónamericana de derechos y deberes del hombre queconstituye el primer documento de reconocimiento de losderechos humanos con alcance supraestatal . Presentaademás otra característica importante y es que en ella semuestra un gran paralelismo , a veces casi literal, aexcepción desgraciadamente de los deberes querecoge , con la D . U de derechos producida el mismo año.Resulta muy interesante de este texto la deliberadabúsqueda del paralelismo entre derechos (arts. 1 al 28) ydeberes (arts. 29 a 38).

Por otro lado, ya desde el preámbulo se ocupa demanifestar esta intención de realizar un estudio conjunto.Los deberes que recoge son de género muy dispar. Asíjunto al de convivir en paz, está el de instrucción primaria,obediencia a las leyes, pagar impuestos, trabajar , votar,etc. Pero echo un poco en falta deberes de carácter másinternacional como los de ayuda a otras potencias o elde no inmiscuirse en los problemas de las paisessoberanos.

Con todo, este es el intento mas serio hasta ahora decrear una declaración de deberes y desde luego esmucho más importante que el que procuró un pocodespués la D.U que además ya contaba con esteprecedente . De hecho el texto señero , o al menos el quehoy festejamos de una manera especial , proporciona una

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imagen mas bien pobre en cuanto al tema de losdeberes se refiere. Posiblemente podría decirse en sudescargo que no pudo hacer mucho mas, pero lo quehizo fue poco. En su favor podemos afirmar que con ellase consolida el proceso de internacionalización de losderechos humanos que se había iniciado con laDeclaración Americana de derechos y deberes. Ademáspresentó una incorporación mucho mayor de otra seriede derechos económicos , sociales y culturales que yahabían sido introducidos, al menos en parte, por laConstitución mexicana de 1917. Pero, en cuanto a losdeberes, no proporciona mucha a excepción de unlacónico art . 10 que se refiere al derecho de todapersono a ser oída públicamente para la determinaciónde sus derechos y obligaciones y ya por último el art. 29.Este artículo es breve pero está bien concebido . Afirmaque 'Yodo persona tiene deberes respecto de lacomunidad puesto que sólo en ella puede desartillarlibre y plenamente su responsabilidad ". Está claro, pero esuna pena que no esté más desarrollado.

Si seguimos con el despliegue internacional llegamos alos pronunciamientos menores como los realizados por elConvenio para la protección de los derechos humanos yli bertases fundamentales, de 1949 que en su art. 10-2°afirma que el ejercicio de libertades siempre entrañadeberes y responsabilidades que pueden ser sometidos aciertas condiciones o restricciones.

Por su parte, la declaración sobre la concesión de laindependencia a los países y pueblos coloniales de 1960menciona también un deber aunque sea genérico. Lohace en el art. 7 referido a todos los Estados en cuanto ala no intervención en los asuntos internos de los demássoberanos respetando siempre su integridad territorial.

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Capi ulo V Cuando el poder no os suflclente. Los deberes

Otro hito medianamente importante lo marcó la CartaSocial Europea de 1961 que sistematizó, por primera vez,la protección de los derechos económicos, sociales yculturales ya tratados en la D.U. Pues bien, la Parte III deesta Carta recoge en su art. 20, cinco párrafos que rotulaobligaciones y que aunque no son excesivamenteconvincentes recogen un intento de contemplar deberes.

A continuación aparecen ya los llamados Pactosgemelos, Esto es, el pacto de Derechos civiles y políticosde 1966 y el de Derechos económicos, sociales yculturales de la misma fecha. Ambos tienen una misiónmuy importante que es la de prestar fuerza efectiva a losprincipios declarativos contenidos en la D.U. Pero en ellos,si bien se menciona la palabra deber en distintosmomentos, no podemos entender que se pretenda unaefectiva regulación de los mismos. Más bien, al contrarioparece que lo que se busca es dotar de efectividad a losderechos que se estaban reconociendo, dejando,posiblemente para después, la preocupación por losdeberes.

Pero la lucha de los deberes por ocupar un puestorelevante en los textos internacionales no cedeprotagonismo y así en 1969 surge la ConvenciónAmericana sobre derechos humanos con un ritmo deratificaciones muy lento, aunque si realiza una buenestructuración de órganos de control del efectivocumplimiento por parte de los Estados. En el texto, enCapítulo V se reserva a los deberes de las personas y el art32 habla de las correlaciones entre deberes y derechosafirmando en el párrafo 2 una idea que me parece dignade ser recalcada. me refiero al hecho de que manifiestaque 'los derechos de cada persona están limitados porlos derechos de los demás, por la seguridad de todos y

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por las justas exigencias del bien común en una sociedaddemocrática',

Además de estos textos existen otros como laDeclaración de derechos del niño 1959 (principios4,5,6,7,8,9,10), la Declaración de derechos del retrasadomental de 1971 (arts. 4 y 5), Declaración sobre eldesarrollo y progreso en lo social, 1969 (art. 3), oDeclaración de los principios de cooperación culturalinternacional 1966 (art. V), por mencionar algunas de ellasque de una forma u otra se ocupan del reconocimientoparcial y somero de algunos deberes.

4. ConclusiónDel estudio realizado, podemos concluir afirmando que

hace falta un tratamiento más amplio de este tema. Untratamiento que no va a suponer evidentemente lasolución a nuestros problemas. Un tratamiento del que nopodemos esperar una solución definitiva que en base a lamayor fuerza de la convicción y el menor empleo de lasanción como único medio de imposición. Pero tampocohay que olvidar, como señala I mbert que "el respeto delos derechos humanos no es competencia tan sólo delderecho. Las violaciones de los derechos humanos no sonsólo violaciones de la ley. Y la ley no es el único medio deasegurar el respeto de los derechos humanos".'ss Noolvidemos tampoco que los derechos humanos no sonalgo innato sino un hábito adquirido que no pueden seri mpuestos únicamente por decreto. La D.U„ como clarofundamento e intento de recopilación de los derechoshumanos ni ha fallado ni está anticuada, pero sólo será

"'IMBERT. P H. L. derechos humanos en la actualidad , en Derechoshumanos y constitucionalismo ante el tercer milenio . Pons. Madrid, 1996,p 84

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Capítulo V. Cuando el poder no es suficiente - Los deberes

realmente efectiva cuando ya no sea necesario invocarlay quizá en esa consecución tenga un papel relevante elprogresivo reconocimiento de los deberes del hombrecomo parangón imprescindible de los derechos.

Nos movemos desgraciadamente en el ámbito de loque nos gustaría y no podemos conseguir. Yo hepretendido con esta visión que hoy aporto abrir unanueva posibilidad que sé que tiene fallos y sobretodoposiblemente es muy utópica . No está cerrada, enrealidad deja abierto un gran margen de actuación casia la "buena voluntad " más o menos forzada de susefectivos cumplidores . Pero creo que es un camino mas,no el único pero sí otro a añadir que merece la penaintentar, porque en última instancia cualquier intentotendrá siempre mucho mas que ofrecer que perderhabida cuenta de la inmensidad de lo que nos jugamos.

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EL PODERYLOSCIUDADANOS . Se terminóde Imprimir en el mes de noviembre de1 998, en losfalleresde Pliego Impresores,S A de C V, ubicados en Pedro Cortes4o 402, Tels.':14-29-20 • 14-04-08 • 14-01-

86, Col Sana Bárbara . Toluca, Méx.. C.P50050. El firme fue de 1 000 ejemplares.

y los ciudadanos. - iapem instituto de administración ...iapem.mx/libros/1998 59 el poder y los...

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