CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente (E): Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación:

200012331000201200164-01

No. Interno:

21735

Asunto:Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante:C.I. PRODECO S.A.

Demandado:Municipio de Becerril

Impuesto de alumbrado público

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por C.I. PRODECO, parte actora, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El municipio de Becerril (Cesar) expidió las liquidaciones oficiales que determinaron el impuesto de alumbrado público a cargo de C.I. PRODECO S.A., así:

LIQUIDACIÓN OFICIAL

FECHA

PERIODO

IMPUESTO

0355

1 de diciembre de 2010

diciembre/2010

$46.350.000

0361

3 de enero de 2011

enero/2011

$48.204.000

0367

1 de marzo de 2011

febrero/2011

$48.204.000

0373

1 de marzo de 2011

marzo/2011

$48.204.000

0379

1 de abril de 2011

abril/2011

$48.204.000

0385

2 de mayo de 2011

mayo/2011

$48.204.000

0391

1 de junio de 2011

junio /2011

$48.204.000

0397

1 de julio de 2011

julio/2011

$48.204.000

0403

1 de agosto de 2011

agosto/2011

$48.204.000

0409

1 de septiembre de 2011

septiembre/2011

$48.204.000

0415

1 de noviembre de 2011

octubre/2011

$48.204.000

0421

1 de noviembre de 2011

Noviembre/2011

$48.204.000

0427

1 de diciembre de 2011

Diciembre/2011

$48.204.000

C.I PRODECO S.A., interpuso recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales en mención, que fue resuelto por Resolución 013 del 28 de febrero de 2012, en el sentido de confirmar los actos recurridos.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. DEMANDA

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, C.I. PRODECO S.A., formuló las siguientes pretensiones:

«PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

3.1.1. Liquidación oficial No. 0355 del 01 de diciembre de 2010, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de diciembre de 2010.

3.1.2 Liquidación oficial No 0361 del 3 de enero de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de enero de 2011.

3.1.3 Liquidación oficial No 0367 del 01 de marzo de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de febrero de 2011.

3.1.4. Liquidación oficial No. 0373 del 01 de marzo de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de marzo de 2011.

3.1.5 Liquidación oficial No 0379 del 01 de abril de 2010(sic), por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de abril de 2011.

3.1.6. Liquidación oficial No 0385 del 02 de mayo de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de mayo de 2011.

3.1.7. Liquidación oficial No 0391 del 01 de junio de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de junio de 2011.

3.1.8. Liquidación oficial No 0397 del 01 de julio de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de julio de 2011.

3.1.9. Liquidación oficial No 0403 del 01 de agosto de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de agosto de 2011.

3.1.10. Liquidación oficial No 0409 del 01 de septiembre de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de septiembre de 2011.

3.1.11. Liquidación oficial No 0415 del 01 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de octubre de 2011.

3.1.12. Liquidación oficial No 0421 del 01 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de noviembre de 2011.

3.1.13. Liquidación oficial No 0427 del 01 de diciembre de 2011, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente al periodo gravable de diciembre de 2011.

3.1.14 Resolución No 013 del 28 de febrero de 2012, por medio de la cual la Alcaldía municipal de Becerril (Cesar), a través de la cual se resolvió los recursos de reconsideración presentados en contra de los actos administrativos mencionados en los numerales 3.1.1 a 3.1.13 anteriores, confirmándolos en todas sus partes.

SEGUNDA PRETENSIÓN. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare a PRODECO a paz y salvo por concepto del impuesto de alumbrado público cobrado por los periodos gravables comprendidos entre diciembre de 2010 a diciembre de 2011.

TERCERA PRETENSIÓN. Que se condene en costas a la entidad demandada».

2.1.1. Normas violadas

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

· Artículos 29, 83, 95 [num. 9], 338 y 363 de la Constitución Política.

· Artículos 683, 712, 715, 716, 717 y 719 del Estatuto Tributario.

· Artículo 35 del Decreto Ley 01 de 1984.

· Artículos 452, 455, 457 y 459 del Acuerdo 9 de 2005 [Estatuto de Rentas, de Procedimiento y Régimen Sancionatorio Tributario del municipio de Becerril]

2.1.2. Concepto de la violación

2.1.2.1. Violación del derecho al debido proceso y de defensa. Violación de las normas que establecen el procedimiento de aforo

La demandante señaló que antes de expedir las liquidaciones oficiales demandadas, el municipio de Becerril no expidió el emplazamiento para declarar, que es el acto previo a dichas liquidaciones. Que, en consecuencia, desconoció los artículos 715 del Estatuto Tributario Nacional y 455 del Estatuto de Rentas del municipio de Becerril.

Señaló, igualmente, que el demandado tampoco le impuso la sanción por no declarar prevista en los artículos 456 del Estatuto de Rentas del Municipio y 716 del Estatuto Tributario, a pesar de que la actora persistió en su omisión.

Que, por lo anterior, el Municipio le violó los derechos al debido proceso y de defensa de la sociedad, así como los artículos 715 a 717 del Estatuto Tributario Nacional y 455 a 457 del Estatuto de Rentas del municipio de Becerril.

2.1.2.2. Falsa motivación de los actos administrativos demandados

La actora dijo que los actos acusados están falsamente motivados, pues no son liquidaciones oficiales sino recibos de pago que no indican claramente la base del impuesto, ni explican, siquiera sumariamente, las razones que llevaron al Municipio a liquidar el impuesto a cargo de la sociedad. Y, que, en consecuencia, no pudo controvertir las razones que tuvo en cuenta el demandado para liquidarle el impuesto.

2.1.2.3. Violación del principio de legalidad del tributo

La demandante sostuvo que la Ley 97 de 1913 no fijó los elementos del impuesto de alumbrado público y que los municipios no están facultados por la Constitución para fijar los elementos del impuesto en su jurisdicción, pues esta es una potestad exclusiva del Congreso.

Que como la ley no señala los elementos del impuesto de alumbrado público, es nulo el cobro que de dicho impuesto hizo el municipio demandado, pues equivale a que creó el tributo, a pesar de que el competente para hacerlo es el Congreso.

Y que, sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Acuerdo 4 de 2005 del Concejo Municipal de Becerril no describe claramente el hecho generador del impuesto de alumbrado público en el municipio, pues solo enumera una serie de calidades predicables de la persona y su relación con el bien inmueble que se beneficia del servicio de alumbrado público, sin especificar el hecho jurídico que da origen al nacimiento de la obligación tributaria.

2.1.2.4. Violación del principio de buena fe y del espíritu de justicia

La demandante adujo que con los actos demandados el municipio de Becerril violó el espíritu de justicia (artículo 683 del Estatuto Tributario), al exigirle a la sociedad más de lo que la ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.

Asimismo, que violó el principio de buena fe por cuanto impuso a la sociedad una carga que la ley no prevé.

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Becerril propuso las excepciones de inepta demanda, caducidad de la acción, indebida acumulación de pretensiones e indebido agotamiento de la vía gubernativa.

En cuanto a la inepta demanda, alegó que la demandante no indicó cómo los actos demandados violaron las normas legales y constitucionales invocadas como vulneradas, ni dijo qué causal de nulidad se configuró en el caso de los actos demandados.

Frente a la caducidad de la acción, sostuvo que la demanda se presentó por fuera del término previsto en la ley para el efecto.

Sobre la indebida acumulación de pretensiones, afirmó que no es procedente pedir la nulidad de las liquidaciones oficiales y, al mismo tiempo, la de los acuerdos que regularon el impuesto de alumbrado público en el municipio de Becerril, pues son excluyentes. Agregó, que la demandante debió promover la acción de nulidad para obtener la nulidad de los acuerdos y la de nulidad y restablecimiento del derecho para que se anularan las liquidaciones oficiales.

Sostuvo, también, que la actora escogió indebidamente la acción, porque las razones que adujo respecto a la violación del principio de legalidad pretenden atacar los acuerdos municipales que sirvieron de fundamento a las liquidaciones oficiales, que debieron ser demandados en acción de simple nulidad.

Aseveró que no es posible inaplicar la Ley 97 de 1913, como sugirió la demandante, pues la Corte Constitucional declaró su exequibilidad mediante sentencia C-504 de 2002.

Asimismo, afirmó que los alegatos de la demandante pretenden desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo dentro del proceso de cobro coactivo seguido en su contra.

En cuanto al indebido agotamiento de la vía gubernativa, el Municipio dijo que se configura la excepción porque el concepto de la violación que se adujo en la demanda no se planteó ante la Administración. Que, por tanto, constituyen hechos nuevos sobre los que no debe haber pronunciamiento de la jurisdicción.

En relación con el fondo del asunto, el Municipio se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

En cuanto a la violación del derecho al debido proceso, dijo que el Municipio no estaba obligado a proferir requerimiento o emplazamiento previo. Que el requerimiento solo procede cuando la Administración profiere liquidación oficial de revisión y que el emplazamiento es una invitación para que el contribuyente obligado presente la declaración tributaria.

Y que como los actos demandados son liquidaciones oficiales en las que el Municipio determinó el impuesto a cargo de la demandante, no era necesario que el demandado formulara emplazamiento o requerimiento previos.

Sobre la falta de motivación de los actos acusados, dijo que no es cierto que se configure esta causal de nulidad, pues los actos tienen una motivación implícita. Además, que obligar a la Administración a motivar todos y cada uno de los actos demandados resultaría una tarea “titánica”.

Respecto de la violación de los principios de legalidad de los tributos, buena fe y espíritu de justicia, afirmó que los actos demandados acataron las normas en que debieron fundarse y que el municipio de Becerril tenía facultad constitucional para regular los elementos del impuesto de alumbrado público con fundamento en la Ley 97 de 1913.

2.3. SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado. Las razones de la decisión se resumen así:

El Tribunal sostuvo que la demanda no es inepta porque en esta se explicó cómo el municipio demandado incurrió en violación de las normas presuntamente infringidas. Que la caducidad de la acción no fue sustentada pero que, de todas maneras, la demanda se presentó oportunamente. Que no existe indebida acumulación de pretensiones, pues la demanda pretende la nulidad de las liquidaciones oficiales y la del acto que resolvió el recurso con el consecuente restablecimiento del derecho. Y que la demanda se sustenta en similares argumentos a los que fueron formulados en sede administrativa, no obstante que la actora puede mejorar los motivos de inconformidad ante la jurisdicción.

Asimismo, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Precisó que de conformidad con el artículo 177 del Estatuto de Rentas del municipio de Becerril, este cobra directamente el impuesto de alumbrado público a los beneficiarios del servicio y que puede celebrar convenios con las empresas de servicios públicos para que efectúen el recaudo.

Dijo que mediante los actos acusados el municipio de Becerril no pretendió exigir al contribuyente la presentación de las declaraciones del impuesto, sino que estos constituyen el ejercicio de la facultad de cobro y recaudo del impuesto a que se refiere el artículo 177 citado.

Afirmó que el municipio de Becerril no debía agotar procedimiento previo alguno al cobro del impuesto de alumbrado público, pues, independientemente de que el municipio hubiera expedido los actos acusados como liquidaciones oficiales, lo cierto es que la demandante no estaba obligada a presentar declaración alguna del impuesto. Que, por lo tanto, no era necesario agotar el trámite previsto en la ley para las liquidaciones oficiales de aforo.

El Tribunal realizó una comparación entre el Acuerdo 004 de 2005, en el que se fundamentaron los actos demandados, y el Acuerdo 009 de 2005, por el cual se adoptó el Estatuto de Rentas del municipio de Becerril y modificó parcialmente el Acuerdo 004 de 2005 y concluyó que fue decisión del concejo municipal mantener las previsiones especiales del artículo 7 [parágrafo 1] del Acuerdo 004. Que, por tanto, la tarifa que debía aplicarse a la demandante era la prevista en el citado acuerdo, como lo indican los actos demandados. Y que, en consecuencia, las facturas expedidas por la Administración están motivadas, por lo que la actora podía ejercer su derecho de defensa.

Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el a quo afirmó que el municipio de Becerril está facultado para señalar, mediante acuerdo, los elementos del impuesto de alumbrado público en su jurisdicción. Que, en todo caso, los argumentos expuestos en la demanda, referidos a la legalidad del tributo y al principio de justicia tributaria son aspectos que deben discutirse en un proceso distinto a este, en el que se analiza la legalidad de los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público

2.4. RECURSO DE APELACIÓN

La actora apeló la sentencia por las razones que se resumen a continuación:

La demandante insistió en que el municipio de Becerril violó el debido proceso y el derecho de defensa, así como los artículos 712, 715 a 717 y 719 del E.T. y 452, 455, 457 y 459 del Estatuto de Rentas del municipio de Becerril, pues no expidió el emplazamiento previo a las liquidaciones oficiales que son verdaderas liquidaciones de aforo.

Reiteró que las liquidaciones oficiales acusadas no están debidamente motivadas, porque no son claras en cuanto a la base del impuesto ni la tarifa aplicada y porque se fundamentaron en el Acuerdo 004 de 2005, que fue derogado por el Acuerdo 009 del mismo año.

Sostuvo, también, que los actos acusados violaron el artículo 338 de la Constitución Política puesto que la Ley 97 de 1913 no estableció el hecho generador del impuesto de alumbrado público. Que, en consecuencia, el Municipio no podía expedir los actos demandados y al hacerlo, excedió sus facultades impositivas.

En el mismo sentido, señaló que conforme con los artículos 172 a 179 del Acuerdo 009 de 2005, la actora no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, porque no tiene sus instalaciones en el área urbana del Municipio, dentro de la cual se presta el servicio, sino en el área rural, donde no se presta el servicio de alumbrado público.

Igualmente, afirmó que las liquidaciones oficiales demandadas violaron el principio de justicia, pues la actora no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Y que también vulneraron el principio de buena fe y confianza legítima, pues señalaron que contra estos procedía el recurso de reconsideración, propio de las liquidaciones oficiales y, no obstante lo anterior, obviaron el procedimiento establecido para este tipo de actos.

2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró lo dicho en el recurso de apelación.

El demandado no alegó de conclusión.

El Ministerio Público no rindió concepto.

2.6. SOLICITUD DE AUDIENCIA PÚBLICA

Dentro del término para alegar de conclusión, por escrito de 31 de marzo de 2014, la actora pidió que se celebrara audiencia pública para dilucidar algunos aspectos fácticos y jurídicos del proceso.

Por auto de 6 de abril de 2016, el Despacho Sustanciador negó la petición, porque la audiencia no es necesaria para dilucidar algún punto de hecho o de derecho, ya que en el expediente existen suficientes elementos de juicio para emitir un pronunciamiento de fondo.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

3.1. PROBLEMA JURÍDICO

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si los actos demandados, que determinaron el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora, (i) son nulos por expedición irregular y por violación del derecho de defensa, porque el Municipio no profirió emplazamiento previo; (ii) violan el principio de legalidad de los tributos y están falsamente motivados porque el Municipio no tenía competencia para determinar el impuesto de alumbrado público y (iii) desconocen el principio de justicia, porque la actora no es sujeto pasivo del impuesto y el principio de buena fe porque obviaron el procedimiento previsto para la expedición de liquidaciones oficiales.

La Sala revoca la sentencia apelada y, en su lugar, accede a las pretensiones de la demanda. Para ello, reitera el criterio expuesto en sentencia del 13 de octubre de 2016, en la que se analizó un asunto idéntico entre las mismas partes.

3.1.1. De la competencia del municipio de Becerril para fijar los elementos del impuesto de alumbrado público. Sujetos pasivos del impuesto. Violación del principio de justicia

El artículo 1 de la Ley 97 de 1913, que creó el impuesto de alumbrado público, facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto y, por disposición de la Ley 84 de 1915, esa facultad se hizo extensiva a todos los municipios.

Es criterio reiterado de la Sala que los municipios sí pueden fijar los elementos del impuesto de alumbrado público y de otros impuestos territoriales, pues, se reitera, la ley puede crear el tributo y fijar los elementos del impuesto sin vaciar la competencia del municipio o puede autorizar la creación del tributo para que sea el municipio el que fije los elementos.

En ejercicio de esa facultad, el municipio de Becerril expidió el Acuerdo 004 de 2005, (en que se fundamentaron los actos demandados) que reguló los elementos del impuesto por el servicio de alumbrado público, así:

El artículo 3º dispuso que el hecho generador consiste en ser poseedor y/o arrendatario, y/o ocupante, y/o usufructuario a cualquier título de un bien inmueble y/o el beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio.

El artículo 5º previó que son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, el propietario y/o poseedor, y/o arrendatario, y/o ocupante, y/o usufructuario a cualquier título de un bien inmueble, y/o directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio.

El artículo 6º del acuerdo dispuso que la base gravable del tributo “consistirá en un valor mensual que se cobrará individualmente a los sujetos pasivos calculados por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de Energía Eléctrica teniendo en cuenta su estrato o nivel de suscriptores del Servicio de Energía Eléctrica, para los Contribuyentes no incorporados como Suscriptores de la Empresa Prestadora del Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica se tomará como Base un Porcentaje de la Liquidación del Impuesto Predial Unificado y para las Empresas de Actividades Especiales se determinará en Salarios Mínimos Legales Mensuales”

El artículo 7º del Acuerdo fijó las tarifas del impuesto y, en el parágrafo, fijó unas tarifas diferenciales en salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de las llamadas “empresas de actividades especiales”. Concretamente, fijó la tarifa de 90 SMMLV para las “Empresas con actividades de Minería a Cielo Abierto que utilicen en el Municipio Instalaciones o Infraestructura para el Almacenamiento, Tratamiento, Mantenimiento o Transporte para sus productos”.

Precisado lo anterior, se procede a verificar si la demandante es sujeto pasivo del impuesto.

Conforme con el objeto social, la actora ejerce, entre otras actividades, “2 )La exploración y explotación bien sea por el procedimiento a cielo abierto o por minería subterránea de minerales, su beneficio y transformación para uso comercial o industrial y la comercialización de tales productos en el país o fuera de él”.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 7 del Acuerdo 004 de 2005, la tarifa del impuesto de alumbrado público para las “Empresas con actividades de Minería a Cielo Abierto que utilicen en el Municipio instalaciones o infraestructura para el tratamiento, Mantenimiento o Transporte para sus Productos…”, es de 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para el año 2010, el salario mínimo mensual legal vigente equivalía a $515.000, que multiplicados por noventa (90) arrojan un total de $46.350.000 y para el año 2011, el salario mínimo era $535.600 por lo que los noventa (90) salarios a los que se refería la normativa municipal equivalían a $48.204.000, que fueron los valores que liquidó el municipio de Becerril por impuesto de alumbrado público en las facturas expedidas a cargo de la demandante por el mes de diciembre de 2010 y por el año gravable 2011.

Queda, entonces, en evidencia que para la fecha en que expidió los actos demandados (año 2011), el Municipio trató a la demandante como una empresa de actividades especiales, sujeta al impuesto de alumbrado público a una tarifa especial de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dado que la demandante sí era sujeto pasivo del impuesto porque el municipio de Becerril tenía competencia para regular los elementos del tributo, no se viola el principio de legalidad del tributo. Por la misma razón, tampoco se desconoce el principio de justicia previsto en el artículo 683 ET.

No obstante lo anterior, los actos demandados son nulos por las razones que pasan a exponerse:

3.1.2. De si los actos administrativos son nulos por expedición irregular y violación del derecho de defensa. Acto previo de formulación de la factura de cobro. Falta de motivación

Sea lo primero precisar que para los años 2010 y 2011, en los que se expidieron las facturas de cobro, el municipio de Becerril había expedido el Acuerdo 009 de 2005 que adoptó el estatuto de rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario del Municipio de Becerril, Cesar”.

De conformidad con el artículo 177 del Acuerdo 009 de 2005, el municipio de Becerril puede recaudar y cobrar el impuesto de alumbrado público directamente o indirectamente, a través de las empresas de servicios públicos en virtud de convenios celebrados con el municipio. Para el caso de los propietarios de lotes urbanos, la norma indica que el recaudo lo efectúa la Secretaría de Hacienda del Municipio.

Sobre este tipo de regulación, se precisa que, en materia tributaria, las actuaciones administrativas se pueden iniciar en cumplimiento del deber legal de declarar o de oficio. En ambos casos, la finalidad que persigue la regulación es la misma: que el sujeto pasivo del tributo contribuya para los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (artículo 95, num. 9 CP)

El mecanismo que prevea la norma tributaria para cumplir ese deber, sea mediante declaración hecha por el propio contribuyente o mediante la liquidación formulada por la propia administración, no cambia el hecho de que es la norma la que determina los elementos del impuesto y que es a partir de esos presupuestos que el contribuyente tiene la obligación de declarar y pagar o simplemente de pagar el impuesto.

Si la normativa territorial impone al contribuyente la obligación de pagar el tributo, sin que medie declaración privada o liquidación oficial, llámese factura o cuenta de cobro, lo conmina, en realidad, a acercarse a las oficinas de la administración a enterarse de la liquidación que proponga la autoridad tributaria municipal o departamental, forma esta que corresponde a la más básica y sencilla manera a la que apelan las entidades territoriales que no cuentan con la infraestructura ni con los recursos para reemplazar este mecanismo básico por el de la declaración privada formal, que ,en estricto sentido, es más eficiente para el recaudo del tributo y es el que aplica la DIAN, por ejemplo.

El contribuyente que considere que no está obligado a pagar el tributo puede no acudir a la administración a que le liquiden el impuesto. No obstante, la administración puede conminarlo a explicar por qué no se acercó a pagar el impuesto, oportunidad que podrá aprovechar para explicar, entre otras razones, si las hay, que no es sujeto pasivo del impuesto.

De manera que, hay dos grandes modelos para pagar impuestos: uno, el de la declaración privada, esto es, el pago espontáneo en cumplimiento de una norma (ley, acuerdo, ordenanza) que imponga el tributo y las condiciones de liquidación y pago (hecho generador, sujeto pasivo, tarifa, base gravable, plazos). En este modelo, la administración debe suministrar formularios o papeles o medios electrónicos para facilitar el pago del tributo mediante la declaración privada de impuestos. En muchas ocasiones, esta tarea es un tanto informal.

Y el otro modelo es el coercitivo: el Estado manda un cobro a cada contribuyente, estipulando en el “recibo” o en la “factura”, según el caso, la liquidación y el plazo para el pago.

En el modelo de la declaración privada, primero se paga y luego la administración revisa la declaración mediante requerimientos y liquidaciones oficiales. En el otro modelo, el contribuyente espera que la administración le exija el pago para, si es del caso, oponerse a la liquidación.

El modelo más utilizado para cobrar tributos es el de la declaración privada, sea que la administración suministre el formulario o una simple información, incluso verbal, acerca de cómo debe pagarse el impuesto por el contribuyente.

Respecto del modelo coercitivo, es criterio mayoritario de la Sala, que el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir la norma aplicable al caso, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del tributo, en aplicación del artículo 35 del Decreto Ley 01 de 1984. La omisión de este acto, ha dicho la Sala, viola el debido proceso y el derecho de defensa y de contradicción del contribuyente.

En ese contexto, la Sala analiza el caso concreto.

La Sala advierte que el Municipio expidió a la demandante un documento que denominó “liquidación oficial”, que tiene la apariencia de una factura de cobro, pues tiene las siguientes características:

Se trata de un formato sencillo de media página en que se destaca el municipio que expide la factura; el número del documento; el nombre e identificación del contribuyente; así como la dirección, al parecer, del domicilio; la fecha de liquidación y de vencimiento de la factura; la descripción o concepto por la que se expide y el valor total del “impuesto de alumbrado público según el Acuerdo 004 del 8 de abril de 2005 del municipio Becerril del Campo, correspondiente a…” los meses de diciembre de 2010 y enero a diciembre de 2011. Al margen inferior derecho, se anota que se trata de una liquidación oficial que constituye título ejecutivo y que presta mérito ejecutivo respecto de la que procede el recurso de reconsideración.

La Sala considera que, previo a esa factura, el municipio de Becerril sí debió expedir un acto previo por las siguientes razones:

Como se precisó, para los años 2010 y 2011, el municipio de Becerril había adoptado un estatuto de rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario (Acuerdo 009 de 2005).

En el Capítulo IX reguló el impuesto al servicio de alumbrado público en el que modificó el hecho generador que había previsto en el Acuerdo 004 de 2005 pues, a diferencia de este acuerdo, que previó que el hecho generador eran ciertos sujetos en general y los beneficiarios del servicio de alumbrado público, en particular, el artículo 173 del Acuerdo 009 de 2005 dispuso que el hecho generador del impuesto “está constituido por el servicio y beneficio del servicio público definido en el artículo anterior”.

El artículo 172 definió el servicio de alumbrado público en idénticos términos a la definición prevista en el artículo 1º de la Resolución CREG 043 de 1995.

Concordante con lo anterior, conforme con el artículo 175 del Acuerdo 009 de 2005, son sujetos pasivos del impuesto los beneficiarios del servicio público definido en el artículo 172 del acuerdo, incluidos los autogeneradores .

En el artículo 176 del citado acuerdo se definió que la base gravable sería el valor de la energía facturada por la empresa que suministre el servicio. Asimismo, para el caso de los propietarios de lotes urbanos se tomaría como base gravable el impuesto predial anual y para los autogeneradores la base sería el valor generado de energía para su consumo.

En cuanto a las tarifas, el artículo 179 del Acuerdo 009 de 2005 dispuso que serían del 6% del consumo de energía que se cobra en la facturación, para las categorías residencial, comercial, oficial e industrial para el sector urbano. Para los propietarios de lotes ubicados en el sector urbano sería del 40% del valor del impuesto predial a cargo y para los autogeneradores, la tarifa sería del 10% sobre el costo de la energía generada para su consumo.

En sentencia del 1º de agosto de 2016, la Sala precisó que el Acuerdo 009 de 2005 había derogado de manera orgánica el Acuerdo 004 de 2005, y que, en esas circunstancias, el Acuerdo 004 de 2005 no era aplicable al impuesto de alumbrado público causado en el 2010.

La Sala considera que la sola modificación del acuerdo exigía a la administración informarle al contribuyente las razones por las que era responsable del impuesto de alumbrado público a la tarifa de 90 salarios mínimos mensuales vigentes, pues, para el año 2010 y 2011, cabía la duda razonable de que el Acuerdo 004 de 2005 se encontraba derogado.

No obstante, el Municipio no brindó a la demandante la oportunidad de controvertir la liquidación del impuesto que quedó consignado en las facturas, pues estas no contienen la información que el contribuyente necesitaba para establecer, así fuera con fundamento en el Acuerdo 004 de 2005, que cumplía las condiciones del parágrafo del artículo 7 de ese acuerdo para tributar a la tarifa de 90 SMMLV.

En consecuencia, el demandado sí vulneró a la actora el derecho de defensa, pues el acto fue expedido de manera irregular, sin la motivación sumaria que demanda el artículo 35 del Decreto 01 de 1984.

Es importante advertir que, mediante sentencia de 5 de octubre de 2016, la Sala precisó la interpretación correcta que debía darse al parágrafo del artículo 7 del Acuerdo 004 de 2005 del Municipio de Becerril, pues consideró que las “empresas de actividades especiales, como la demandante, a que se refiere el artículo 6 del Acuerdo 004 de 2005, son sujetos del impuesto de alumbrado público a la tarifa en salarios mínimos establecida en el parágrafo 1º del artículo 7º del mismo Acuerdo 004 de 2005, cuando no siendo consumidoras del servicio de energía eléctrica, sean residentes o propietarias de inmuebles en esa jurisdicción.

Esto por cuanto la Sala consideró inaceptable que los acuerdos municipales establezcan categorías para ciertas empresas como las “empresas de actividades especiales” para imponerles tarifas diferenciales respecto de otros contribuyentes que no consulten, en equidad ni en derecho de igualdad, la forma en que se grava a otras empresas de sus mismas condiciones, puesto que esa discriminación no es razonable ni se ajusta a los fines para los que se impone el tributo, que no es otro que contribuir al financiamiento de las cargas públicas en condiciones de justicia y equidad [artículo 95-9 C.P.]

Fíjese que el Acuerdo 009 de 2005 atendió ese principio de justicia y equidad pues estableció la misma tarifa y base gravable para el sector industrial, pero para aquellos propietarios de lotes ubicados en el sector urbano, que no sean consumidores del servicio de energía eléctrica en el municipio, precisó que tributan sobre el impuesto predial liquidado respecto de esos inmuebles.

En consecuencia, los actos demandados son nulos por violación del debido proceso y por falta de motivación.

No se configura la nulidad por violación de los artículos 712, 715, 716, 717 y 719 del Estatuto Tributario, que aluden al procedimiento de determinación del tributo mediante liquidación de aforo, ni de los artículos 452, 455, 457 y 459 del Acuerdo 9 de 2005 [Estatuto de Rentas, de Procedimiento y Régimen Sancionatorio Tributario del municipio de Becerril], que aluden al procedimiento de determinación de aforo del impuesto.

Ello, por cuanto, como se precisó, dado que el municipio de Becerril tiene previsto que corresponde a él liquidar el impuesto, los actos demandados no tienen la naturaleza de liquidaciones oficiales de revisión ni de liquidaciones oficiales de aforo. Son simples liquidaciones tributarias expedidas en actuaciones administrativas iniciadas de oficio, por lo cual debe expedirse al contribuyente un requerimiento previo que le permita controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, las condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsumen en la normativa que le faculta al municipio a liquidarle y cobrarle el impuesto.

Las razones que anteceden son suficientes para revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se anulan los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, declara que la actora no está obligada a pagar los valores liquidados en esos actos. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia apelada. En su lugar dispone:

SEGUNDO. ANÚLANSE las liquidaciones oficiales 0355 del 1 de diciembre de 2010, 0361 del 3 de enero, 0367 y 0373 del 1º de marzo, 0379 del 1º de abril, 0385 del 2 de mayo, 0391 del 1º de junio, 0397 del 1º de julio, 0403 del 1º de agosto, 0409 del 1 de septiembre, 0415 y 0421 del 1º de noviembre y 0427 del 1º de diciembre de 2011, expedidos por el Municipio de Becerril, que liquidaron el impuesto de alumbrado público a cargo de C.I. PRODECO S.A., por el periodo comprendido entre diciembre de 2010 y diciembre de 2011 y la Resolución 013 del 28 de febrero de 2012, expedida por el Municipio de Becerril, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las referidas liquidaciones oficiales.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que C.I. PRODECO S.A., no está obligada a pagar los valores liquidados en los actos administrativos anulados.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Aclara voto

� Fls. 32 a 44 c.p.

� Fls. 45 a 51 c.p.

� Expediente 20078, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

� Ver entre otras, sentencias de 7 de abril de 2011, exp. 19649 y de 24 de octubre de 2013, exp. 18394, ambas con ponencia del Consejero de Estado doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

� Folio 6 c.p.

� Sentencia del 10 de febrero de 2016, expediente 730012331000201200188 01 [20712], Consejera Ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En la sentencia que se reitera, el ponente aclaró el voto.

� ACUERDO 009 DE 2005, ARTÍCULO 172°.- DEFINICIÓN. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica, asimiladas, sociedades de hecho y sucesiones ilíquidas, de derecho privado o público, diferente del Municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales, ecológicos y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. Art. 1 Res.043/95 de la CREG.

� Expediente 20001-23-33-000-2012-00177-01 [21313], Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia.

� Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de octubre de 2016, expediente: 20001-23-31-000-2009-00126-02(19003). Actor: RICARDO JESÚS ANAYA VISBAL. Demandado: MUNICIPIO DE BECERRIL – CESAR

� Sobre el particular, ver sentencia de la Sala de 25 de julio de 2013, exp 19383, actor: CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA