TEMA 10. MEDIDAS DE ACTUACIÓN EMPRESARIAL: PODER DE DIRECCIÓN.

El poder de dirección es el conjunto de facultades jurídicas a través de cuyo ejercicio, el empresario dispone del trabajo realizado por cuenta ajena, ordenando las prestaciones laborales y ordenando el ejercicio de la empresa. Esto se encuentra fundamentado en el artículo 38 de la Constitución, en el que se reconoce la libertad de empresa y la libertad tanto de crearla como de dirigirla.

El profesor Martín Valverde indica que el ius variandi y el poder directivo, operan en el ordenamiento laboral como el conjunto de facultades que le permiten al empleador llevar a cabo la actividad empresarial, teniendo en cuenta los preceptos constitucionales.

1. MEDIDAS DE ACTUACIÓN EMPRESARIAL UNILATERALES.

El art. 20.3 ET reconoce la facultad empresarial de adoptar las medidas que considere más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana. Estas medidas son:

- Grabación de las conversaciones. La doctrina del TC sobre la libertad de comunicaciones, entiende que la grabación de conversaciones ajenas en las que no interviene el sujeto interesado implica una vulneración del derecho reconocido en el art. 18.3 CE.

- Utilización de investigadores privados. La legitimidad del recurso a investigadores privados queda limitada a aquellos supuestos en que este medio sea el único posible para controlar la actividad laboral del trabajador precisamente en función de las características que tal actividad presenta o la imposibilidad de acudir a métodos alternativos de vigilancia. No puede incidir en su esfera privada.

- Instalación de sistemas de videovigilancia. (Art. 20.3 ET). Tiene que cumplir tres requisitos para que sea legal:

El control debe ser estrictamente laboral. El establecimiento de sistemas de videovigilancia queda limitado a finalidades de control y vigilancia de la actividad laboral, no pudiendo destinarse a fines distintos a los de mero control de la actividad de los trabajadores.

Espacios de control excluidos. La instalación de las cámaras de video debe efectuarse exclusivamente en lugares de trabajo, puesto que dentro de la empresa existen lugares que sí están protegidos por el derecho a la intimidad.

Publicidad del establecimiento de los sistemas de control. La instalación de cámaras debe ponerse en conocimiento de los trabajadores o sus representantes.

- Registros sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares. La legitimidad del ejercicio de los registros viene condicionada legalmente por tres presupuestos o garantías que limitan el poder de actuación del empresario recogidos en el artículo 18 ET:

Justificación de la necesidad de la medida. Se requiere la justificación de la necesidad de tal medida para la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa.

Carácter imprescindible. El registro estará legitimado dentro de los límites de lo estrictamente necesario para la finalidad que se pretende.

Asistencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa. Es necesaria la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. No se requiere la asistencia de las personas enumeradas en el art. 18 ET cuando se trata de registro de vehículos pertenecientes a la empresa o cuando el registro se efectúa por agentes de policía a instancias del empleador.

- Control sobre equipos informáticos propiedad de la empresa. El poder de vigilancia se ejerce sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores dado que se trata de instrumentos de producción cuya titularidad corresponde al empresario y que se utilizan por el trabajador para la ejecución de su trabajo.

Los sistemas informáticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto a las facultades de control del empresario.

El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y advertir la existencia de controles.

- Control del estado de salud del trabajador por el empresario. El art. 20.4 ET señala facultades del empresario, este podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajador, mediante reconocimientos a cargo del personal médico. La negativa del trabajador podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

2. LIMITES A ESTAS MEDIDAS.

El poder de dirección del empresario no es absoluto o ilimitado.  La reducción de la posibilidad de actuación del empresario suele tener una directa correlación con la ampliación de los derechos del trabajador.

 Es necesario, por tanto, lograr un equilibrio entre la ampliación de los poderes de gestión del empresario y la eliminación de los abusos.  

Se han de dar los siguientes requisitos:

- Ha de ejercitarse respetando los límites externos impuestos por la Constitución, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo.

- Tiene como límite principal el respeto a la dignidad del trabajador, así como al resto de los derechos fundamentales y libertad públicas.

- La buena fe actúa como límite al poder de dirección del empresario. Tanto el trabajador como el empresario se someten a prestaciones recíprocas de buena fe.

- Ha de ser ejercido de forma regular. Artículo 20.2 del RDLeg 1/1995 de 24 de marzo.

Las facultades empresariales para modificar la forma y extensión de la prestación laboral no pueden ser arbitrarias, sino que se encuentran limitadas por el respeto a los derechos profesionales del trabajador y a su dignidad humana. Cuando la conducta empresarial vulnere los derechos que constituyen el núcleo del contrato de trabajo el perjudicado puede rescindir su contrato. RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995 artículo.4.2

En el ejercicio de las potestades directivas y organizativas, la limitación de los derechos de los trabajadores debe justificarse en exigencias organizativas especialmente cualificadas por razones de necesidad, siendo preciso acreditar que la restricción del derecho del trabajador es el único medio razonable para el logro del legítimo interés empresarial.

El Tribunal Constitucional, a la hora de establecer límites a este derecho del empresario ha utilizado la teoría del principio de proporcionalidad. De acuerdo con este principio, para comprobar si una determinada medida llevada a cabo por el empresario supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple tres requisitos o condiciones:

A)    Juicio de Idoneidad. Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.

B)    Juicio de Necesidad. Si además esta medida es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.

C)    Juicio de Proporcionalidad. Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.   

3. LOS ACUERDOS INDIVIDUALES DE REDUCCIÓN DE JORNADA.

La jornada de trabajo delimita el ámbito de incidencia del poder de dirección del empresario sobre el trabajador. Por jornada de trabajo se entiende el tiempo que, durante cada día, cada semana o cada año ha de dedicar el trabajador a la realización de la actividad para la que ha sido contratado.

Se constituye un peculiar sistema de interrelación entre las fuentes de la relación laboral: Los convenios colectivos y los contratos individuales pueden mejorar lo regulado, con carácter mínimo, en las normas estatales, pero no empeorarlas en materia de jornada.

Los artículos 37.4 y 37.5 del ET regulan un especial tiempo de trabajo derivado no de genéricas condiciones de trabajo sino de personales circunstancias del trabajador. Estas reducciones se articulan como derecho del trabajador afectado quien puede o no hacer uso de ellas. Son tres:

- La disminución de la jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses. El artículo 37.4 del ET regula el derecho de la mujer trabajadora a una hora diaria de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de nueve meses. El derecho dura, por tanto, hasta que cumpla el hijo nueve meses; la filiación puede ser por naturaleza o por adopción. Si el parto es múltiple la mujer tendrá derecho a una hora por cada hijo lactante. Esa hora diaria puede dividirla la trabajadora en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho, que es retribuido, por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. La titularidad de este derecho es del padre o la madre siempre que ambos trabajen (desde luego, en todo caso de la madre; sólo del padre, si ambos trabajan y la madre renuncia).

- La reducción de jornada por razones de guarda legal de menor o disminuido físico, psíquico o sensorial. El artículo 37.5 del ET contempla un supuesto de reducción de la jornada por guarda legal del menor o disminuido físico o psíquico. Es un derecho de duración limitada hasta que el menor cumpla seis años y de duración indefinida para el supuesto de cuidado de minusválidos. Es un derecho cuyo titular es quien tenga la patria potestad o la tutela como supuesto de guarda y protección de la persona de los menores de seis años o minusválidos. El contenido del derecho es la reducción, con disminución proporcional del salario, de la jornada, que no puede ser inferior a un tercio ni exceder de la mitad de la jornada.

- El cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. A igual reducción de la jornada y disminución proporcional del salario tienen derecho quienes tengan a su cargo el cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retributiva.

Finalmente, el derecho a concretar el horario, a determinar el período por lactancia y a fijar la reducción horaria corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria. Cuando el trabajador se reincorpore a su normalidad horaria debe preavisarlo con quince días de antelación.

En caso de desacuerdo para concretar el horario de la lactancia o para determinar la reducción de jornada por motivos familiares, el trabajador, en el plazo de veinte días a contar desde la comunicación de disconformidad del empresario con la corrección o fijación del período de disfrute, deberá presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

Claramente, la pretensión procesal deberá versar exclusivamente sobre la concreción horaria o sobre el período de disfrute. Por otra parte, no es una modalidad procesal exenta del requisito de la conciliación previa. El procedimiento será urgente y de tramitación preferente, debiendo celebrarse la vista oral en el plazo de cinco días desde la admisión de la demanda y dictarse sentencia en el plazo de tres días. Contra la sentencia no cabe recurso.

MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

Las modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo están reguladas en el art. 41 ET, según el cual “La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a. Jornada de trabajo.b. Horario.c. Régimen de trabajo a turnos.d. Sistema de remuneración.e. Sistema de trabajo y rendimiento.f. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé

el artículo 39 de esta Ley.Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.

Este precepto no define las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de manera que estamos ante un concepto jurídico indeterminado. Por ello hay que acudir a la definición dada por la doctrina y la jurisprudencia: las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son las modificaciones “que alteren o transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral” llevadas a cabo por el empresario de manera unilateral.

1. TIPOS.

El art. 41.2 ET diferencia entre modificaciones individuales y modificaciones colectivas, pero el criterio para distinguirlas no es el número de trabajadores afectados por la modificación sino el origen de las condiciones objeto de la misma. En atención a este criterio pueden diferenciarse tres tipos de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, las cuales se detallan a continuación:

A) Modificaciones individuales: según el citado precepto “se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual”, por lo que las modificaciones individuales son aquellas modificaciones que afectan a condiciones pactadas individualmente en el contrato de trabajo con cada uno de los trabajadores, independientemente de si esa modificación se aplica a un solo trabajador o a

varios. Se trata, por tanto, de la modificación de condiciones obtenidas por los trabajadores individualmente aunque dicha modificación se aplique a varios trabajadores.

è En estos supuestos la empresa pacta una condición con cada trabajador individualmente, aunque esa nueva condición se aplique a varios trabajadores.

B) Modificaciones colectivas: según este precepto “se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”, por lo que las modificaciones colectivas son aquellas modificaciones que afectan a condiciones de origen colectivo o a decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos, con independencia de si esa modificación se aplica a uno o a varios trabajadores. Se trata, por tanto, de la modificación de condiciones reconocidas a los trabajadores en los convenios colectivos o en los pactos de empresa, aunque dicha modificación se aplique a una sola persona.

è En estos supuestos la empresa pacta una condición con los sindicatos y la aplica a uno o a varios trabajadores.

C) Modificaciones plurales: aunque el art. 41 ET no utiliza esta expresión, las modificaciones plurales son aquellas modificaciones de carácter colectivo de funciones, horarios o turnos que afecten a un número pequeño de trabajadores. En concreto, son modificaciones plurales las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de 90 días, a un número de trabajadores inferior a:

a. En las empresas que tengan menos de 100 trabajadores: 10 trabajadores.b. En las empresas que tengan entre 100 y 300 trabajadores: el 10% del

número de trabajadores de la empresa.c. En las empresas que tengan 300 o más trabajadores: 30 trabajadores.

En caso de que la modificación afecte a más de 10, el 10% o 30 trabajadores respectivamente estaríamos ante una modificación colectiva.

2. PRESUPUESTOS.

Ahora bien, en cualquier caso, para que la decisión empresarial modificativa de las condiciones de trabajo pueda ser considerada como una modificación sustancial en los términos del art. 41 ET deben concurrir los siguientes presupuestos:

1) La modificación debe afectar a condiciones laborales del trabajador: se consideran condiciones de trabajo aquellos aspectos de la relación laboral relativos a la ejecución de la prestación de trabajo y a la retribución de la misma a cargo de la empresa. En este sentido, las condiciones susceptibles de modificación por razón de la materia son, entre otras, las siguientes:

La jornada de trabajo. El horario de trabajo. El régimen de trabajo a turnos. El sistema de remuneración. El sistema de trabajo y rendimiento. Las funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional.

Se trata de una lista ejemplificativa, no de una lista cerrada, por lo que pueden existir otras condiciones susceptibles de modificación.

2) La modificación debe implicar un cambio en las condiciones existentes: la decisión empresarial debe suponer una alteración propiamente dicha de las condiciones de trabajo en vigor, por lo que no se considera modificación el mero incumplimiento de lo pactado en el contrato individual o en el convenio colectivo.

3) La modificación debe responder a una decisión unilateral del empresario: la modificación debe ser establecida unilateralmente por el empresario, de manera que no pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las siguientes:

a. Modificaciones derivadas de cambios en la legislación . b. Modificaciones acordadas o permitidas en convenios colectivos

estatutarios o en pactos de empresa.c. Modificaciones acordadas en el contrato de trabajo individual .d. Modificaciones establecidas en acuerdos novatorios suscritos con el

trabajador.

4) La modificación debe tener carácter sustancial: el carácter sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo no se refiere al hecho de que la condición de trabajo sea sustancial sino a que sea sustancial la propia modificación, de manera que lo importante es la relevancia de la modificación y no la naturaleza de la condición afectada. En este sentido, a la hora de determinar si una modificación tiene o no carácter sustancial la jurisprudencia utiliza los siguientes criterios:

a) Entidad de la modificación : en virtud de este criterio la modificación es sustancial cuando afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio. Por el contrario, la modificación no será sustancial, y, por tanto, estará incluida en el ámbito del poder de dirección y organización del empresario, cuando sea una alteración poco significativa de carácter organizativo. En este sentido, se ha considerado que no son modificaciones sustanciales, entre otras, las siguientes:

- La modificación unilateral del período de disfrute de las vacaciones de un turno de trabajadores, retrasando su inicio dos días pro un problema técnico planteado por la avería de una importante maquinaria (Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 23 de octubre de 1998).

- La variación de la jornada de trabajo en un concreto período de tiempo y la privación del vehículo de la empresa que venía utilizando para los desplazamientos de trabajo (Sentencia de la Jurisdicción Social de Pamplona de 21 de marzo de 2002).

b) Condición afectada : según este criterio la modificación es sustancial cuando afecta a alguna de las condiciones mencionadas en el art. 41 ET, si bien dicho precepto no establece una lista cerrada.

c) Consecuencias para los trabajadores : en base a este criterio una modificación es sustancial cuando cause perjuicio a los trabajadores afectados, pero no cuando les cause meras molestias. Ahora bien, hay que señalar que la mera impugnación de una modificación por parte de un trabajador afectado únicamente implica que éste no la considera más favorable a sus intereses, no que le cause un perjuicio.

d) Duración de la medida : según este criterio una modificación es sustancial cuando tiene una duración indefinida. Por lo tanto, no se considera sustancial una modificación temporal que se deba a circunstancias excepcionales y esté justificada por razones del servicio (Sentencia del TSJ de Madrid de 17 de septiembre de 2007).

En consecuencia, no todas las modificaciones de las condiciones señaladas en el art. 41 ET son necesariamente sustanciales, sino la sustancialidad depende del resultado que aporten los criterios jurisprudenciales mencionados.

5) La modificación debe estar fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: para poder llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo es necesaria la concurrencia de determinadas causas, cuya prueba compete al empresario. Estas causas, que coinciden con las causas del despido objetivo y de la movilidad geográfica, son las siguientes:

a) Causas económicas: causas relativas a la esfera o ámbito de los resultados de explotación, sin que sea necesaria la concurrencia de pérdidas.

b) Causas técnicas: causas relativas a la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción que hacen aconsejable la adopción de medidas tendentes a racionalizar la actividad productiva, incorporando los avances necesarios para mejorar la competitividad de la empresa.

c) Causas organizativas: causas relativas al ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, que se corresponden con la necesidad de adaptar la propia estructura de la empresa y sus medios personales a su producción y mercado.

d) Causas productivas: causas relativas a los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, que afectan a los costes y volumen de producción, dirigidas a adecuar esos productos y servicios a las exigencias del mercado.

Se entenderá que concurren estas causas cuando la adopción de las medidas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por tanto, para poder llevar a cabo una modificación sustancial no es necesario que la empresa atraviese una situación económica problemática, sino que basta con que la medida aparezca como razonable y redunde en una mayor eficacia y competitividad en el mercado.

6) La modificación debe cumplir las reglas procedimentales establecidas: para proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo debe seguirse el procedimiento legalmente establecido, que es distinto dependiendo de si se trata de una modificación individual o plural o de una modificación colectiva. Así, las modificaciones individuales y las modificaciones plurales deben tramitarse por el procedimiento individual, mientras que las modificaciones colectivas deben ajustarse a las reglas del procedimiento colectivo.

Ambos procedimientos se detallan a continuación:

A) Procedimiento individual: según el art. 41.3 ET, para llevar a cabo una modificación individual o plural de las condiciones de trabajo el empresario debe comunicar dicha modificación al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de entrada en funcionamiento. Si bien la ley no dice nada, parece lógico que dicha comunicación deba ser escrita y deba contener las concretas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican la medida, su contenido concreto y la fecha de efectividad.Por tanto, cuando se cumpla esta regla procedimental el trabajador queda obligado a cumplir la nueva condición, independientemente de si ha dado o no su consentimiento, porque la decisión empresarial es ejecutiva.

Como ya hemos indicado, deben tramitarse conforme a este procedimiento las modificaciones individuales y plurales.

B) Procedimiento colectivo: según el art. 41.4 ET, para llevar a cabo una modificación colectiva deben seguirse los siguientes pasos:

1. Es necesario un previo período de consultas, no inferior a 15 días, con los representantes legales de los trabajadores, el cual “deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados”. Se trata de un período de negociación entre la empresa y los sindicatos en el que las partes deben negociar de buena fe en aras a llegar a un acuerdo. Ahora bien, de no alcanzarse un acuerdo la decisión empresarial se hace ejecutiva y, por tanto, debe ser realizada por los trabajadores.

2. Una vez finalizado el período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación.

3. La modificación entrará en vigor en un plazo de, como mínimo, 30 días desde la notificación de la modificación.

Como ya se ha dicho, este procedimiento se aplica a los supuestos de modificaciones colectivas.

Sin embargo, debe hacerse una excepción a la utilización de este procedimiento, puesto que el art. 41.2 ET establece que “la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los párrafos b, c, d y e del apartado anterior”. Esto significa que, a diferencia del resto de las modificaciones colectivas, las modificaciones sustanciales de condiciones fijadas en un convenio colectivo estatutario pueden llevarse a cabo conforme al procedimiento colectivo, es decir, abriendo el correspondiente período de consultas, o no, pero en cualquier caso la modificación sólo puede acordarse si se cumplen estos dos requisitos:

a) Que exista un acuerdo entre el empleador y los representantes de los trabajadores.

b) Que la modificación se refiera a alguna de estas materias :- Horario .- Régimen de trabajo a turnos .- Sistema de remuneración .- Sistema de trabajo y rendimiento .

Esto significa que la jornada y las funciones que excedan del art. 39 ET contenidas en un convenio colectivo estatutario no pueden modificarse ni siquiera aunque haya ese acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Por lo tanto, depende de cuál sea la condición del convenio colectivo estatutario que se va a modificar. Así:

a. Si la condición se refiere a horario, trabajo a turnos, remuneración o sistema de trabajo y rendimiento: se abre un período de consultas y debe llegarse a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (de conformidad con las reglas estatutarias), de manera que la empresa podría pactar la modificación de estas condiciones aunque estuviesen establecidas en un convenio superior.

b. Si la condición se refiere a jornada o funciones y se regula en un convenio colectivo estatutario superior: no se puede modificar, ni siquiera mediante un convenio estatutario a nivel empresarial.

De manera que en caso de que no se alcance ningún acuerdo la decisión empresarial no es ejecutiva y la empresa no puede imponer la modificación, y en caso de que lo hiciera la decisión sería nula.

4. POSIBLES REACCIONES ANTE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL.

A) En caso de modificaciones sustanciales individuales o plurales: ante una modificación sustancial individual o plural el trabajador tiene las siguientes opciones:

a) Aceptar la modificación .

b) Impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción social : el trabajador debe impugnar judicialmente la modificación, porque incumple el procedimiento o porque no hay causa que la justifique, en los 20 días hábiles siguientes a su notificación. Ahora bien, aunque el trabajador impugne la decisión empresarial modificativa de las condiciones de trabajo debe cumplirla hasta que se dicte la sentencia.

La sentencia declarará, según hayan quedado o no acreditadas las razones invocadas por la empresa, como:

Justificada, en cuyo caso se desestimará la demanda. Injustificada, en cuyo caso se estimará la demanda y se

reconocerá al trabajador el derecho a ser repuesto en sus condiciones anteriores.

Nula, cuando la decisión haya sido adoptada en fraude de ley eludiendo las normas procedimentales establecidas, en cuyo caso se estimará la demanda.

c) Rescindir el contrato de trabajo : si la modificación sustancial afecta a la jornada, al horario o al régimen de trabajo a turnos y le causa un perjuicio, el trabajador puede optar por la rescisión de su contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 9 mensualidades. Ahora bien, esta opción deberá ejercitarse en los 30 días de preaviso de la modificación. Las decisiones de rescindir el contrato y de impugnar la decisión empresarial son alternativas, de manera que o se rescinde el contrato o se impugna la decisión, pero no se puede rescindir el contrato y después impugnar la decisión empresarial ni tampoco impugnar la decisión empresarial y después rescindir el contrato.

d) Solicitar la extinción del contrato de trabajo ante la jurisdicción social : si la modificación causa un perjuicio de la formación profesional o el menoscabo de la dignidad del trabajador, el trabajador puede instar ante la jurisdicción la extinción de su contrato de trabajo con una indemnización de 45 días de salario por año de servicio (la misma que en caso de despido improcedente), con un máximo de 42 mensualidades. Al igual que en el supuesto anterior, esta opción deberá ejercitarse en los 30 días de preaviso de la modificación.

B) En caso de modificaciones sustanciales colectivas: sin perjuicio de la acción individual ante la jurisdicción social que puede llevar a cabo cada uno de los trabajadores afectados por la modificación sustancial y de las opciones de rescindir el contrato o de solicitar su extinción, los representantes legales de los trabajadores que no hubiesen prestado su conformidad con la modificación pueden ejercitar la acción de conflicto colectivo contra la decisión empresarial en los 20 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la modificación.

è La interposición de una acción de conflicto colectivo suspende las acciones individuales que hubiesen sido ejercitadas por los trabajadores hasta la resolución de la acción colectiva.

CONCLUSIÓN

Modificación individual

Modificación plural Modificación colectiva

Concepto

Modificación de las condiciones pactadas individualmente en el contrato, tanto si afecta a un trabajador como si afecta a varios

Modificación colectiva de funciones, horarios o turnos que afecta a un número pequeño de trabajadores

Modificación de condiciones fijadas en convenios colectivos estatutarios o pactos de empresa, tanto si afecta a un trabajador como si afecta a varios

Procedimiento Individual Individual Colectivo

Carácter de la decisión empresarial

Decisión empresarial ejecutiva (tanto si hay acuerdo como si no)

Decisión empresarial ejecutiva (tanto si hay acuerdo como si no)

Decisión empresarial ejecutiva (tanto si hay acuerdo como si no), salvo si es una modificación de condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario

Reacciones

1. Aceptar la modificación.2. Impugnar la modificación ante la jurisdicción social.3. Rescisión con indemnización de 20 días por año.4. Solicitud de extinción ante la jurisdicción social con indemnización de 45 días por año.

1. Aceptar la modificación.2. Impugnar la modificación ante la jurisdicción social.3. Rescisión con indemnización de 20 días por año.4. Solicitud de extinción ante la jurisdicción social con indemnización de 45 días por año.

1. Aceptar la modificación.2. Impugnar la modificación ante la jurisdicción social.3. Rescisión con indemnización de 20 días por año.4. Solicitud de extinción ante la jurisdicción social con indemnización de 45 días por año.5. Acción de conflicto colectivo.

JURISPRUDENCIA.

Sentencia del Tribunal Supremo 6489/2009, de 28 de septiembre de 2009

HECHOS.

La Federación de Servicios Financieros y Administrativos del sindicato CC.OO. (COMFIA CC.OO.) se alza en casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 11 de noviembre de 2008, por la que se desestima su demanda de conflicto colectivo, interpuesta frente a la Compañía de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A. y el sindicato CSI-CSIF suplicando que se declare:

a) La nulidad de la distribución horaria en jornada continuada decidida unilateralmente por la empresa para el período de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre de 2008.

b) El derecho de los trabajadores con horario continuado a realizar durante el 2008 la siguiente distribución horaria:

-Desde 1 de enero a 29 de enero: 7:40 h a 15:20h-Desde 30 de enero a 30 de junio: 7:45 h a 15:20h-Desde 1 de julio a 15 de septiembre: 7:45 h a 15:20 h-Desde 16 de septiembre a 31 de diciembre: 7:45 h a 15:20h-Los días 24 y 31 de diciembre: 7:45 h a 14:20 h. El exceso de horas que se genere sobre la jornada anual de trabajo se compensará en días y/o horas de libranza.

c) El derecho de los representantes de los trabajadores y la correlativa obligación de la empresa de negociar a través de acuerdo o convenio otras distribuciones horarias continuadas diferentes a las establecidas en el Acuerdo de 1998 para la adaptación del convenio sectorial; el Acuerdo SIMA de 6-4-2004 y en el vigente Convenio Colectivo General para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes y conforme a los criterios y pautas en él establecidos mientras resulte de aplicación el citado Convenio sectorial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

El recurso de casación del sindicato demandante se acoge al apartado e) del art. 205 LPL y se desarrolla en dos motivos distintos:

1) Denunciar la infracción de los apartados 5 y 8 del art. 45 del Convenio colectivo para las Entidades de Seguros, en relación con lo dispuesto en el art. 41.2 y 4 del ET y 28.1 y 37.1CE.

2) Se denuncia la infracción de los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil, así como la doctrina sentada en las sentencias de la Sala de 3 de febrero de 2000 y 8 de noviembre de 1994.

La parte recurrente sostiene que la empresa no podía efectuar unilateralmente la modificación por tratarse de una cuestión de horario que implicaba la necesidad de alcanzar un acuerdo.

El art. 45.5 del Convenio colectivo establece “A efectos de no superar el computo anual de la jornada establecida en el presente convenio, se procurará llevar a días de libranza los excesos que sobre dicho computo pudieran derivarse de la adaptación al calendario de fiestas de cada año. Para adaptaciones horarias diferentes habrán de seguirse las previsiones de negociación a que se refiere el número 8 del presente artículo”. El punto 8 señala que en el ámbito de empresa podrán acordarse otras distribuciones horarias diferentes, continuadas y/o partidas, mediante negociación colectiva a través de acuerdo o convenio y conforme a los criterios y pautas del presente convenio.

Por consiguiente, lo que el convenio señala es que las modificaciones horarias han de negociarse y adoptarse por acuerdo. En este caso, se produce una modificación del horario sin afectación de la jornada laboral, realidad sin acudir a causa de justificación alguna de las señaladas en el art.41 del ET y sin que se haya alcanzado acuerdo en la previa negociación que, no obstante, sí había abierto la empresa. El convenio impide la modificación adoptada por la sola voluntad de la empresa, aun cuando se hubieran llevado a cabo intentos de negociación previa.

En la sentencia de 28 de febrero de 2007 se señala que los temas de jornada y horario constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores y por lo tanto constituyen una de las materias más sensibles sobre las que se impone la necesidad de la negociación. En todo caso, será la estructuración que el convenio colectivo haga la que habrá de determinar el campo de actuación en la modificación, de suerte que el blindaje llevado a cabo en la norma paccionada habrá de impedir la decisión unilateral, mientras que la falta de regulación del mismo, por limitarse el convenio a la regulación exclusiva de la jornada y no del horario, nos situará en el extremo opuesto en cuanto a la eventualidad de acudir al proceso del art. 41 del ET o, incluso, planteará la consideración de que la medida es irrelevante, y no sustancial, como ocurría en el supuesto de la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2003 (rec.122/2002 ), en el que el Convenio Colectivo había establecido la posibilidad empresarial de modificar el horario hasta en una hora diaria. Por lo tanto, de no existir ese mandato convencional la empresa podría efectuar las alteraciones de horario por acto de propio imperio, al entender que se trataba de una facultad que los negociadores reconocían implícitamente. Sin embargo, en el convenio colectivo que es aplicable, se indica expresamente que las adaptaciones horarias han de llevarse a cabo mediante el acuerdo colectivo y, por ello, al no existir margen en la norma convencional para esa actuación discrecional, se reitera lo que se indica en la STS de 17 de enero de 2007.

Todo ello hace que se discrepe del criterio de la sentencia dictada por la Sala "a quo" y, con estimación del recurso de casación, se tenga que revocar la misma, estimando la demanda inicial y declarando la nulidad de la decisión empresarial consistente en fijar en las 8:00 horas el horario de entrada de los trabajadores que realizan jornada continuada durante el periodo de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre de 2008, declarando asimismo el derecho de dichos trabajadores a mantener el horario que venían disfrutando hasta el año 2008 mientras no se lleve a cabo su modificación por acuerdo con los representantes de los trabajadores.

FALLO.Se estima el recurso de casación interpuesto por la COMFIA CC.OO. frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 11 de noviembre de 2008, en los autos 54/2008 seguidos a su instancia frente a la Compañía de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A y CSI-CSIF, se revoca la misma y se estima la demanda inicial, declarando la nulidad de la decisión empresarial.

Sentencia del Tribunal Supremo 5759/2008, de 6 de octubre de 2008.

HECHOS.

La Federación Minerometalúrgica de CCOO, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 1 de octubre de 2007, en autos nº 103/2007, seguidos a instancias de la Federación Minerometalúrgicas de CCOO, contra la empresa Ericsson Network Services S.L y la Federación del Metal, Construcción y Afines de UGT, sobre conflicto colectivo.

El ámbito de afectación del conflicto se extiende a los trabajadores de la empresa que prestan servicios como Técnicos de Mantenimiento de la Unidad que se denomina Integration & Maintenance para la empresa Ericsson Network Services S.L de las diferentes comunidades autónomas del estado.

La empresa propuso un periodo de consultas para modificar el horario de los técnicos de mantenimiento, adelantando la hora de entrada ( a las 6:30 h en lugar de a las 7:00 h) y en igual medida la hora de salida (de las 14:46 h a las 14:16 h), si bien modulada según la distancia entre el domicilio del último cliente y el centro de trabajo al que esté asignado, manteniendo inalterado el turno de tarde ( de 14:14 h a 22:00 h) y reduciendo en general el horario de guardia en media hora ( de 22:00 h a 6:30 h).

La empresa manifestó su disposición a analizar y valorar los posibles perjuicios que pudieran derivarse. Por otro lado la representación de los trabajadores solicitó que dichos cambios llevasen aparejados mejoras económicas generales. A pesar de no haberse alcanzado ningún acuerdo, la empresa les comunicó que en mayo de 2007 se procedería a modificar el horario en los términos señalados con efectos desde el 10 de junio siguiente, continuando el abono de los trabajos programados (que abarcan los realizados de lunes a jueves entre las 22:00 h y las 6:30 h) según los módulos retributivos establecidos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

Al amparo del art. 205 d) LPL se denuncia un error en los hechos probados basados en documentos, consistiendo tal error en la omisión de parte del contenido de la Instrucción de 24/9/2007 de la empresa demandada, proponiendo una ampliación del hecho probado séptimo (duración de los trabajos programados).

Con amparo en el art. 205 e) LPL, denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 41.1 a) en relación con el art. 41.2 párrafo 3º y el art. 34.1 y 2 del ET.

Aduce la parte recurrente que la modificación establecida por la empresa supone un perjuicio económico inmediato para la totalidad de los trabajadores de la empresa porque, al modificar la hora de entrada al primer turno diurno ya no podrán realizarse los trabajos programados o extras que comiencen entre las 6:30 h y las 7:00 h, no devengando por tanto la retribución correspondiente a los mismos, y añade que el nuevo sistema no consiste solo en una modificación del horario sino también en una modificación sustancial de la jornada y su distribución, que solo puede llevarse a cabo por la vía convencional del art 34.1 del ET y no por la vía del art. 41, que solo admite esta capacidad empresarial para la modificación de las restantes condiciones de trabajo que allí se enumeran, pero no la referente a la jornada.

El recurrente señala que antes el horario estaba perfectamente delimitado, mientras que ahora la finalización de la jornada dependerá de la distancia que exista desde la dirección del último cliente visitado.

Por tanto, la censura abarca dos cuestiones:

1. Hora en que se fija el final de la jornada, aludiendo a su inseguridad temporal y por tanto la posibilidad de que, indirectamente se esté modificando la jornada de trabajo por una vía inadecuada (la del art. 41 ET).

Esta cuestión debe ser rechazada. No hay modificación de la duración de la jornada sino una distribución horaria distinta.Como dice la sentencia recurrida, cosa muy diferente a la modificación de la jornada es “la racionalización del tiempo de trabajo que con tal medida se obtiene y la mejora en la atención al cliente, invocadas para justificar la alteración distributiva, pues implica que se evite los tiempos solapados, la aminoración de tramos destinados a la recogida y entrega de vehículos carga y descarga de material, y la mejor asistencia técnica a los usuarios.

La sentencia de 11/12/2002 (Rec. Nº 379/02) se refiere a la jornada con las palabras de la Directiva 93/104 CEE de 23 de Noviembre 1993 que cita “tiempo de trabajo es todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales (art. 2.1)” y como concluye la sentencia recurrida no puede calificarse en ningún caso de incremento de jornada ni de prolongación en su duración.

2. Adelanto de media hora en el horario de entrada, acusando que con ello se harán menos trabajos programados con la consiguiente pérdida de retribución.

Esta cuestión también debe ser rechazada, pues los trabajos programados se realizan fuera de la jornada habitual, teniendo por tanto consideración de horas extraordinarias, y la disminución cuantitativa que alegan los recurrentes no constituyen una modificación del sistema retributivo porque, como dijo la Sala en sentencia de 20/12/96 “la realización de horas extraordinarias no constituye nunca un derecho adquirido, pues es esencial a su naturaleza una libre oferta y una libre realización de las mismas”.

FALLO. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la Federación Minerometalúrgica de CCOO, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional con fecha 1 de Octubre de 2007.