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República de Colombia

Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Primera de Oralidad

Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño

Medellín, diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

DEMANDANTE LUIS REINALDO PINZÓN PAREDESDEMANDADO CASURRADICADO 05-001-33-33-000-2013-00015-01INSTANCIA PRIMERAASUNTO SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PRESADO EN LA

POLICIA Y EL EJÉRCITO NACIONAL PARA EL RECONOCIMINETO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.

SENTENCIA No.66

1. ANTECEDENTES

1.1. El Medio de control.

El señor LUIS REINALDO PINZÓN PAREDES, a través de apoderado judicial

en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -

laboral, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, solicitando

un pronunciamiento sobre las siguientes;

1.2. Pretensiones

“1) Se revoque la Resolución No. 500 del 23 de febrero de 2012, expedida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, la cual niega el derecho a la asignación de retiro al señor LUIS REINALDO PINZON PAREDES, al no tener en cuenta el tiempo laborado como Agente en la Policia Nacional, por un periodo de 5 años, 7 meses y 20 días.

2) Como consecuencia de lo anterior se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL a reconocer y pagar la asignación de retiro a que tiene derecho el señor Sargento Viceprimero LUIS REINALDO PINZON PAREDE, a partir del 04 de enero de 1998.

3) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la mesada dejadas de pagar desde la fecha de su

Sentencia primera instancia Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho - labora Demandante: Luis Reinaldo Pinzón Paredes Demandado: CREMIL

Radicado: 05001323 33 000 2013 00015 00

retiro del Ejército Nacional, es decir desde el 04 de enero de 1998, o desde la fecha que resulte probada.

4) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes de la indemnización de la Asignación de Retiro de que tratan los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del CCA…

5) Ordenar a la Entidad demandada el pago de los gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho”.

1.3. Supuestos fácticos

1. El señor Luis Reinaldo Pinzón Paredes, prestó sus servicios como

Agente de la Policía Nacional desde el 3 de enero de 1976 hasta el 17 de julio

de 1981.

2. De igual manera el demandante prestó sus servicios como Alumno en la

Escuela de Suboficiales del Ejército Nacional desde el 7 de diciembre de 1981

hasta el 1 de marzo de 1983 y como suboficial desde el 1 de marzo hasta el 4

de enero de 1998, teniendo como último grado el Sargento Viceprimero.

3. Manifiesta el demandante que al sumar los tiempos laborados en la

Policía Nacional y en el Ejército, acumula un tiempo de servicio de 21 años, 7

meses y 20 días, tiempo con el que considera tiene derecho a la asignación de

retiro.

4. El demandante desde su retiro voluntario el día 4 de enero de 1998 ha

realizado varios derechos de petición, solicitando el reconocimiento de la

asignación de retiro, teniendo en cuenta todos los tiempos laborados para la

Policía Nacional y para el Ejército Nacional.

5. Los mencionados derechos de petición, han sido respondidos por medio

del acto administrativo No. 376845 JEDH-DIPSO-177-PET-C del 5 de

septiembre de 2001, negando el reconocimiento de la asignación de retiro, acto

administrativo del 11 de febrero de 2010, oficio No. 20105620398621 MDN-

CGFM-CE-JEDEH-DIPRE-SJU de 19 de mayo de 2010.

6. El 14 de julio de 2011, el Jefe de Sección Base de Datos Dirección de

Personal del Ejército, mediante comunicado No. 20115560580131 indicó que el

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tiempo de servicio prestado en la Policía Nacional fue en calidad de alumno y

de agente y no en prestación del servicio militar, por lo tanto y toda vez que la

Policía no hace parte de las Fuerzas Militares, ese tiempo no le es computado

con el tiempo prestado en esa institución.

7. Mediante Resolución No. 500 del 23 de febrero de 2012, la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares, resuelve negar el reconocimiento y pago de la

asignación de retiro del demandante, por no cumplir con el tiempo requerido en

el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990.

1.4. Normas violadas y concepto de violación:

Señala como infringidas las siguientes normas:

- Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 13, 48 y 53; Ley 923 de

2004: artículo 2, Ley 4 de 1992: artículo 2 literal a), CCA: artículo 84.

En el concepto de violación la parte actora hace un recuento de las normas

anteriormente señaladas, resaltando lo indicado en el artículo 53 de la

Constitución Política referente a que en caso de duda para el trabajador deberá

aplicarse e interpretarse las fuentes formales del derecho a su favor,

igualmente en la parte final resalta lo indicado en el literal c) del artículo 111 del

Decreto 1213 de 1990 en el cual se indica que para efectos de la asignación de

retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidara el tiempo de

servicio como agente de la Policía Nacional.

1.5. Posición de la entidad demanda

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL

Manifiesta que la negativa de la concesión de la asignación de retiro del

demandante, se fundamenta en que de acuerdo con la información contenida

en la hoja de servicios del militar y los demás documentos que reposan en el

expediente prestacional, es evidente que no cumple el demandante los

requisitos establecidos en el Decreto 1211 de 1990 artículo 163, el cual señala

que el que se retire por solicitud propia después de 20 años de servicio, tendrá

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derecho a partir de la fecha en que termine los 3 meses de alta, a que la Caja

de Retiro de las Fuerzas Militares les pague una asignación mensual de retiro.

Señala que el reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar de

conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del

reconocimiento, y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para tal

efecto, es así como en las diferentes disposiciones se han regulado las

prestaciones sociales de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, que

se ha consagrado en lo referente a la hoja de servicios, como lo ha indicado

el artículo 234 del Decreto Ley 1211 de 1990. Indica que la hoja de servicios

militares expedida por el Ministerio de Defensa con su respectiva

aprobatoria, es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento

de la asignación de retiro por parte de la Caja, por lo tanto, la entidad está

sujeta a la expedición y aporte de dicho documento para el reconocimiento

de la correspondiente prestación.

1.6. Alegatos de conclusión

Parte demandante

La parte actora presenta alegatos de conclusión, por medio de los cuales

manifiesta que al sumar los tiempos laborados como Agente de la Policía

Nacional y como Suboficial del Ejército en el grado de Sargento Viceprimero

se tiene un total de servicio de 21 años, 7 meses y 20 días, tiempo servido y

cotizado dentro del mismo régimen especial constitucional de la Fuerza

Pública establecido en los artículos 48 y 216 de la Carta Magna, sumatoria

que no es aceptada por la demandada al interpretar el artículo 234 del

Decreto 1211 de 1990 de manera exegética y restrictiva, es de anotar que en

la hoja de servicio emitida por el Comando Ejército está relacionado el

tiempo de servicio prestado a la Fuerza Pública en la citada fuerza armada, y

no está relacionado el tiempo que presto en la Policía Nacional como es

lógico, pues dicho periodo está certificado en la hoja de servicio emitida por

esta institución, la cual se allegó como prueba y que no fue objetada por la

demandada.

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Indica que siendo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la última entidad

pagadora de pensiones de la fuerza pública a la cual estaba afiliado el

demandante, es a ella a la que le corresponde recibir las dos hojas de servicio

y sumar los tiempos laborados en la fuerza pública (Ejército Nacional y Policía

Nacional) que hace parte del mismo régimen constitucional especial de

conformidad con lo dispuesto en los Decreto 1213 y 1211 de 1990, reconocer

la asignación de retiro a la cual tiene derecho el sargento Pinzón Paredes.

Resalta que la entidad demandada no cuestionó el tiempo de servicio que el

demandante laboró en la Policía Nacional.

Hace alusión al artículo 216 de la Constitución Política, indicando que Policía

Nacional y el Ejército hacen parte de la Fuerza Pública y están dentro del

mismo rango constitucional.

Dentro de sus conclusiones manifiesta que ante la duda de existencia entre las

normas enfrentadas artículo 211 del Decreto 1213 de 1990 y el artículo 171 del

Decreto 1211 de 1990, ha de ser aplicada hermenéuticamente la condición

más favorable para el uniformado en este caso sea de la Policía o de

cualquiera de las fuerzas militares, en las normas enfrentadas no se excluyen

los tiempos de servicio a cualquiera de las entidades que hacen parte de la

fuerza pública, aunque con mayor claridad el artículo 111 del Decreto 2013

(sic) de 1990 incluye dentro del literal c) el tiempo de servicio como suboficial

de las fuerzas militares, situación que no ocurre en el Decreto 2011 (sic) de

1990, existiendo una omisión en este aspecto.

Finaliza diciendo que se le debe dar aplicación a los principios constitucionales

de igualdad, favorabilidad y universalidad de la seguridad social en

concordancia con las normas especiales de la fuerza pública.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa

procesal.

1.7. Acervo probatorio relevante para el proceso.

Aportado con la presentación de la demanda:

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- Acto administrativo No. 376845 JEDEH-DIPSO-177-PET-C del 5 de

septiembre de 2001, por medio de la cual el Ejército Nacional niega al

demandante la asignación de retiro. (folios 3 y 4).

- Oficio con radicado No. 20125629121821 MDN-CGFM-CE-JEDEH-

DIPER-SJU del 9 de febrero de 2012, por medio del cual el Ejército

Nacional da respuesta a una acción de tutela presentada por el actor.

(folios 5 a 8).

- Extracto de la historia laboral del señor Pinzón Paredes Luis Reinaldo

expedido por la Secretaría General de la Policía Nacional (folio 15).

- Copia de la liquidación se servicios para cesantías y prestaciones

unitarias del demandante expedido por la Policía Nacional (folios 16 y

17).

- Copia de la hoja de vida del señor Luis Reinaldo Pinzón Paredes en la

Policía Nacional (folios 18 a 22).

- Constancias expedidas por el Ejército Nacional, por medio de la cual se

indica el tiempo prestado por el demandante para las fuerzas militares.

(folio 23 y 24).

- Resolución No. 500 del 23 de febrero de 2012, por medio de la cual la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le niega al demandante el

reconocimiento y pago de la asignación de retiro. (folio 49).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la Competencia

Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia el presente

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de

conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico

Le corresponde a la Sala resolver si ¿es procedente declarar la nulidad de la

Resolución No. 500 del 23 de febrero de 2012, por medio de la cual se le niega

al demandante la asignación de retiro, por cumplir con el tiempo necesario para

su reconocimiento, consistente en 20 años de servicio, al acumular el tiempo

de servicio prestado tanto en la Policía como en el Ejército Nacional?

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2.2.2. Problema accesorio o secundario

- Determinar cuál es la norma aplicable al demandante para el cómputo

del tiempo de servicio para el reconocimiento de su asignación de retiro,

si es el contenido en el artículo 111 del Decreto 1213 de 1990, norma en

la que sustenta su posición la parte demandante o el señalado en el

artículo 234 del Decreto Ley 1211 de 1990, norma invocada por la parte

demandada.

2.2.2. La Causa del problema jurídico

La causa del problema radica en una Antinomia Normativa, toda vez que la

parte demandante considera que se le debe dar aplicación al artículo 111 del

Decreto 1213 de 1990, que indica que se debe tener en cuenta para la

asignación de retiro el tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional y

como Suboficial de las Fuerzas Militares, mientras que en la entidad

demandada considera que se le debe dar aplicación a lo señalado en el artículo

234 de la Ley 1211 de 1990, que indica que el reconocimiento de esta

asignación debe ser conforme a la hoja de servicios de las fuerzas militares.

Encuentra esta Sala que también se presenta un problema Hermenéutico, ya

que la parte demandante interpreta la Ley de reconocimiento de la asignación

de retiro de manera extensiva en el que se le puede computar el tiempo de

servicio prestado en la Policía y Ejército Nacional, mientras que la entidad

demandada lo hace de manera restrictiva, ya que considera que el único

tiempo computable es el prestado en el Ejército Nacional.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

Régimen para la asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública

Ante todo es necesario manifestar que el régimen salarial de los miembros de

la fuerza pública obedece a una atribución compartida entre el órgano

legislativo y el ejecutivo, así tenemos que el literal e), numeral 19, del artículo

150 de la Constitución Política indica que corresponde al Congreso, proferir las

normas generales que señalen los objetivos y criterios a los cuales debe

sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza

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Pública; de otro lado el inciso 2º del artículo 217 referente a la Fuerzas Militares

indica que la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

En lo que respecta al tiempo de servicio que deben cumplir los miembros tanto

de las fuerzas militares como de policía para la liquidación de la asignación de

retiro, tema de la presente sentencia, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

El Decreto 1213 de 1990, reforma el estatuto del personal de agentes de la

Policía Nacional, indicando en relación con la liquidación del tiempo de servicio

para adquirir la asignación y demás prestaciones sociales dentro de la Policía

Nacional, lo siguiente:

“ARTICULO 111. LIQUIDACION DE TIEMPO DE SERVICIO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidará el tiempo de servicio, así:a. El tiempo de permanencia como soldado o alumno de la respectiva Escuela de Formación de Agentes, con un máximo de dos (2) años.b. El tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional. c. El tiempo como Suboficial en las Fuerzas Militares. d. El tiempo de servicio como Auxiliar de Policía, Agente conductor o Auxiliar conductor.e. El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas policías departamentales o municipales, excepto para cesantía.”

Por otro lado, en lo que respecta a los miembros de las Fuerzas Militares, el

artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto al reconocimiento de las

asignaciones de retiro establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 234. RESOLUCIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del Director General, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.”

ARTÍCULO 235. HOJA DE SERVICIOS. La Hoja de Servicios ser elaborada de acuerdo con Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza.”

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En lo que respecta a la hoja de servicios para el reconocimiento de

prestaciones sociales, el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente:

“(…)”“Es un documento contentivo de un certificado especial de tiempos de servicio para efectos de prestaciones periódicas de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

La citada hoja constituye una actuación de trámite certificante que es indispensable para el posterior pronunciamiento administrativo sobre la ASIGNACION DE RETIRO de los militares que compete a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Competencia. En diferentes regímenes aparecen normas que determinan la competencia para la expedición de este documento oficial y su reglamentación. En cada caso, según la disposición aplicable en el tiempo, se determinan las autoridades que tienen la atribución de resolver sobre la elaboración de la hoja de servicios”1

Con relación al tiempo necesario para el otorgamiento de la asignación de

retiro en miembros de las fuerzas militares, el Decreto 1211, consagra en su

artículo 163, lo siguiente:

ARTÍCULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5)* días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15),sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Conforme a lo anterior, se denota la diferencia normativa y hermenéutica en

que se sustentan las partes, ya que la parte actora considera que a su

situación concreta se le debe dar aplicación al artículo 111 del Decreto 1213

de 1990 y la interpretación extensiva de la expresión “20 años de servicio”

consagrada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, en donde se

contempla la posibilidad de tener en cuenta para la liquidación del tiempo el 1 Consejo de Estado. Sentencia del 30 de marzo de 2006. C.P. Tarsicio Cáceres Toro. Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04)

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servicio prestado como Agente de la Policía Nacional, interpretando la norma

de una manera más amplia, mientras la entidad demandada considera que

se le debe dar una interpretación restrictiva a la expresión “20 años de

servicio” del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y a lo señalado en el

artículo 234 de la Ley 1211 de 1990 que indica que el cómputo de tiempo

para la asignación de retiro se hará conforme a la hoja de servicios adoptada

por el Ministerio de Defensa.

2.3.1. Garantía a la seguridad social

La Constitución Política establece en su artículo 48 con relación a la

seguridad social lo siguiente:

“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

“Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

“La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

Conforme a lo anterior, se puede observar como el Constituyente ha

garantizado en todos los habitantes el derecho a la seguridad social, dentro

de la cual se encuentra incluida la adquisición a una pensión de jubilación o

asignación de retiro, sin distinguir si se trata de un trabajador privado, de un

empleado público o de un miembro de la fuerza pública.

3. CASO CONCRETO

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3.1. En el presente caso se encuentra probado que el señor Luis Reinaldo

Pinzón Paredes, fue dado de alta en la Policía Nacional como Agente

Alumno prestando sus servicios desde el 3 de enero de 1976 hasta el 17 de

julio de 1981, con un total de tiempo de servicio de 5 años, 7 meses y 19

días, tal como se pudo comprobar en el extracto de la historia laboral visible

a folio 15 del expediente.

Analizadas las pruebas aportadas al proceso para certificar el tiempo de

servicio prestado por el señor Luis Reinaldo Pinzón Paredes en las Fuerzas

Militares, se encuentran dos constancias originales: la primera expedida por

el Director del personal del Comando del Ejército Nacional con fecha del 14

de marzo de 2001, por medio de la cual se indica lo siguiente:

“QUE EL SR. SV. PINZON PAREDES LUIS REINALDO, IDENTIFICADO CON CODIGO MILITAR 0008141174, CON CC. 19387107, ES SUBOFICIAL DEL EJERCITO EN RETIRO MEDIANTE, RECDO NO. 1166 DE 19971218, NOVEDAD FISCAL 19980104 POR SOLICITUD PROPIA, CON UN TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO A LAS FUERZAS MILITARES DE, 21 AÑOS 7 MESES 11 DIAS HASTA 19980104.” (folio 23) (Subraya fuera de texto)

Una segunda constancia expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano,

Dirección de Personal el día 19 de noviembre de 2010, donde el jefe de

atención hace constar los cargos ocupados por el demandante dentro de la

institución y el tiempo de servicio consistente en: 16 años, 11 meses y 54

días. (folio 24).

Por otro lado, en el acto administrativo demandado (Resolución No. 500 del 23

de febrero de 2012), se indica que de acuerdo a la hoja de servicios No. 3-

19387107 del 9 de febrero de 2012 y demás documentos del expediente

prestacional es evidente que el demandante no cumple con los requisitos para

el reconocimiento de su asignación de retiro, ya que prestó sus servicios por un

lapso de 16 años, 06 meses y 18 días.

La mencionada hoja de servicios expedida por la Dirección de Personal del

Ejército Nacional se aporta a folio 86 vto, en donde efectivamente consta la

información consignada por la entidad en el mencionado acto administrativo.

Igualmente se encontró la Resolución No. 0165 del 9 de febrero de 2012, por

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medio de la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército aprueba la hoja

de servicios del suboficial retirado Luis Reinado Pinzón Paredes, designada

con el No. 19387107, (folio 87 vto).

En este punto se deberá precisar que si bien la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares sustenta su negativa de reconocimiento de la asignación de retiro al

demandante en la hoja de servicios expedida por la Dirección de Personal

del Ejército Nacional y la certificación de la Jefatura de Desarrollo Humano

de la misma institución, circunstancia que a simple vista se acomoda a lo

preceptuado en el artículo 235 del Decreto 1211 de 1990, se debe observar

que el artículo 234 señala que el reconocimiento de las asignaciones de

retiro, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa, el cual se compone de las Fuerzas Militares y de Policía

Nacional.

Con base en lo anterior, es necesario tener en cuenta que desde la misma

Carta Política se tienen estas dos entidades como una sola denominada

fuerza pública, en donde su artículo 216 se define de la siguiente manera:

“Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”

Conforme a lo anterior, es clara la característica de unidad que tienen estas

dos fuerzas, las cuales están instituidas para un mismo objetivo tendiente a

defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

En este sentido, no encuentra esta Sala razón para diferenciar el tiempo en

que una persona ha servido a las dos instituciones, en el que se ha

demostrado su efectiva vinculación y tiempo de servicio.

3.2. Teniendo en cuenta que frente al presente asunto aún no se han

demarcado pautas claras, deberá analizarse casos análogos que involucren

prestación del servicio en diferentes entidades y la acumulación del tiempo

de servicio para el reconocimiento de la prestación pensional.

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- En primer lugar, se encuentra el caso de los músicos militares, frente a los

cuales en consideración al servicio que se presta en tal calidad se ha

indicado lo siguiente:

“En este caso, se anota que, se está frente a una SITUACIÓN MUY EXCEPCIONAL, porque en principio LOS MÚSICOS MILITARES NO SON MILITARES Y NO HAN INGRESADO Y PERMANECIDO EN LA ENTIDAD EN ESA CALIDAD, NI HAN ESTADO BAJO EL RÉGIMEN MILITAR. No obstante, la ley les otorgó esa prerrogativa excepcional, la cual posteriormente explicará.

(…)

Ahora bien, el actor acreditó haber prestado sus servicios durante un espacio de 20 años, 7 meses y 12 días, en las Bandas de Música Militares, según se desprende de la Resolución mencionada. En fin, en esta nueva oportunidad, la Administración podrá precisar este aspecto y se recalca que, conforme a la normatividad ya citada, es el tiempo de servicio como músico militar el que sirve para la asimilación reclamada y sus consecuencias.” 2

En el citado ejemplo, se tiene que sí se les reconoce el tiempo de servicio

prestado como músicos en el Ejército Nacional a quienes por Ley ni siquiera

son reconocidos como militares, más aún se deberá tener en cuenta el tiempo

prestado por el actor que como policía prestó sus servicios por un tiempo de 5

años, 7 meses y 19 días defendiendo las necesidades públicas.

- Otro ejemplo de acumulación de servicio se encuentra en las personas que

prestan el servicio militar obligatorio, a quienes según preceptos del

Consejo de Estado citados por la Corte Constitucional han señalado lo

siguiente:

“(…)”

“4.6.4.3.Finalmente, este tema fue objeto de un nuevo pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, previo ejercicio de una acción tutela. Así, la Subsección B, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 3 de febrero de 2011, declaró sin efecto y valor una sentencia ordinaria proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes conforme al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, frente al deceso de un soldado profesional que previamente había prestado el servicio militar, con un tiempo de cotización de 10 semanas, por no tener en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, con la

2 Ibídem

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Radicado: 05001323 33 000 2013 00015 00

finalidad de acreditar el número mínimo de semanas exigidas en el marco normativo vigente. Al respecto, se dijo que:

“Del escrito de tutela y del informe rendido en el proceso, es posible establecer que el problema jurídico se contrae a determinar, ¿si el Tribunal Administrativo de Antioquia, vulneró los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al no haber tenido en cuenta, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el tiempo durante el cual el causante prestó el servicio militar obligatorio? (…)

El Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo acusado, consideró, equívocamente, que el Cabo Segundo (póstumo) Elider de Jesús Maya Ramírez no había cotizado el número de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 para que la accionante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, pues, con total desconocimiento del ordenamiento jurídico no dio aplicación al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual expresamente señala que el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de pensiones, de manera que, deben tenerse en cuenta las 10 semanas durante las cuales el causante prestó sus servicios como soldado profesional, pero adicionalmente las 72 semanas de en las cuales ostentó la calidad de soldado regular. (…)

Atendiendo las consideraciones precedentes y en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante, resulta necesario que el Juez de tutela, en ejercicio de un control estricto de constitucionalidad sobre la providencia acusada, ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, que decida el asunto nuevamente teniendo en cuenta, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora, el número de semanas del servicio militar obligatorio del causante, pues no es proporcional, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, que las autoridades judiciales desconozcan los derechos de aquellos quienes, en cumplimiento de un deber legal y constitucional arriesgan su vida por servir a la patria.”3 (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Conforme a lo anterior, nuevamente se hace el símil relacionado con que si

a un soldado que ha prestado el servicio militar obligatorio¸ se le reconoce

el tiempo de servicio que fue prestado en esa calidad, quien no tiene

propiamente una vinculación laboral con el Estado, más aún se deberá tener

en cuenta el tiempo de servicio prestado a quien voluntariamente arriesga

su vida y decide contribuir al orden social.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2013. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Sentencia del 8 de febrero de 2013.

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- Por otro lado, es dable traer a colación la situación que se presenta frente a

la acumulación del tiempo cotizado por personas que se han desempeñado como empleadas públicas y trabajadores privados,

conforme a lo cual el Consejo de Estado ha señalado:

“(…)”

“Además es claro desde el punto de vista constitucional, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que no puede negarse el derecho a la pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión.

En esta oportunidad, la Sala reitera el mencionado criterio para considerar que, para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Por otra parte, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales no debió negarse a reconocer la pensión de jubilación por aportes a la actora y mucho menos excluir el tiempo de servicios prestado en el Departamento Nacional de Planeación alegando que el artículo 5 del Decreto 2704 de 1994 dispone que no se computará como tiempo para adquirir dicha prestación “el laborado en empresas oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de seguridad social que los protege”., dado que esta Sala ha decidido y reiterado la inaplicación de esta norma, conforme se ha explicado a lo largo de esta providencia. 4(Subrayas y negrillas fuera de texto).

Con base en lo anterior, y en concordancia con el artículo 48 de la

Constitución Política, como lo ha indicado el Consejo de Estado se deberá

tener en cuenta que todo el tiempo servido o cotizado a entidades públicas

teniendo la prerrogativa y vocación de ser contabilizado para adquirir

derechos laborales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990

a pesar de que no establece expresamente la posibilidad de sumar los

tiempos de servicio de la Policía para la asignación de retiro, tampoco en

dicha norma se establece que los 20 años de servicio tengan que ser

4 Consejo de Estado. Sentencia del 9 de junio de 2011. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No. 2500-23-25-000-2005-05520-01 (1117-09).

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prestados en el Ejército, admitiendo de esta forma el texto una interpretación

tanto restrictiva como extensiva, conforme a lo cual deberá prevalecer esta

última, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad y condición más

beneficiosa que establece el artículo 53 de la Constitución Política, es decir,

que los 20 años de servicio establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211

de 1990, pueden ser los prestados tanto en el Ejército como en la Policía

Nacional.

3.3. Adicionalmente se puede observar la norma posterior consagrada en el

Decreto 4433 de 2004, en donde se indica en su artículo 7 que para el

cómputo del tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro el

Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional liquidará

el tiempo de servicio teniendo en cuenta entre otros, el tiempo como soldado

voluntario (numeral 7.4.), y el tiempo de servicio como Oficial, Suboficial,

miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o Soldado Profesional (numeral 7.7).

Conforme a lo anterior, se puede observar que los tiempos que se presten

en cualquiera de las circunstancias relacionadas en los numerales 7.1. a 7.7

del mencionado artículo, sirven para liquidar el tiempo de servicio para la

asignación de retiro, tanto para el Ejército (Ministerio de Defensa) como para

la Policía, no como lo quiere hacer ver la demandada, pues si bien no hay

norma que literal y expresamente disponga que los tiempos se puedan

sumar, esta norma es innecesaria, por cuanto dicho artículo 7 del Decreto

4433 de 2004, indistintamente, sin diferenciar, se refiere a tiempos de

servicio para asignación de retiro tanto para el Ejército como para la Policía,

ya que desde el encabezamiento del artículo y del mismo Decreto, así lo

hacen concluir.

Asimismo, se deberá tener en cuenta la aplicación prioritaria que debe

dársele al artículo 53 de la Constitución Política cuando indica que deberá

aplicarse la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la garantía

de irrenunciabilidad al derecho de la seguridad social, consagrado en el

artículo 48 de la Carta Política. En este sentido el Consejo de Estado ha

señalado:

“Además es claro desde el punto de vista constitucional, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo

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cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensiónales.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que no puede negarse el derecho a la pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión.” 5

3.4. En este orden de ideas, no hay duda del derecho que le asiste al señor

Luis Reinaldo Pinzón, toda vez que quedó demostrado dentro del proceso

que laboró más de 20 años dentro de la fuerza pública, 5 años, 7 meses y 19

días en la Policía Nacional (folio 15 ) y 16 años, 6 meses y 14 días en el

Ejército Nacional (folio 86 vto), tiempo suficiente para cumplir con el requisito

exigido por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual señala que

cuando el retiro sea por solicitud propia será necesario un tiempo de 20 años

de servicio para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le pague una

asignación mensual de retiro.

Aunado a lo anterior, se resalta lo manifestado por el Ejército Nacional en

escrito con radicado No. 20125620121821 del 9 de febrero de 2012, por

medio del cual da respuesta a una acción de tutela presentada por el actor,

cuando señala que dicha entidad ha procedido conforme a la normatividad

sobre este tema, correspondiéndole a otras instancias dentro del Ministerio

de Defensa definir el reconocimiento de la asignación de retiro con las hojas

de servicio expedidas por el Ejército Nacional y la Policía Nacional, “que en

nuestro sentir son dos hojas de servicio que se complementan, y que

pueden ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la asignación de

retiro”. (negrillas y subrayas fuera de texto).

Con referencia a los argumentos antes expuesto, no hay duda de la

interpretación extensiva que debe dársele a los artículos 163 y 234 de la Ley

1211 de 1990, con base en el cual la entidad demandada pretende sustentar

la negativa de la asignación de retiro al actor, indicando que solo podrá

tenerse en cuenta el tiempo consagrado en la hoja de servicios con el tiempo

consagrado por las fuerzas militares, cuando el mismo artículo señala que

deberá realizarse conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio

5 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 9 de junio de 2011. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

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de Defensa, que como se dijo anteriormente, lo conforman las fuerzas

militares y de policía.

Así pues, se declarará la nulidad de la Resolución No. 500 del 23 de febrero

de 2012, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL,

por medio de la cual se le negó al señor Luis Reinaldo Pinzón Paredes, la

asignación de retiro, toda vez que, como quedó demostrado anteriormente,

el demandante cumplió con un tiempo superior a 20 años de servicio dentro

de la fuerza pública para adquirir dicha prestación cuando el retiro es por

voluntad propia.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares, que se reconozca y pague al señor Luis Reinaldo

Pinzón Paredes la asignación de retiro, reconocimiento que se hará a partir

de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, en los términos

previstos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, aplicando la entidad

demandada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26

de enero de 2006, toda vez que la petición fue presentada el día 26/01/2010.

La asignación de retiro a reconocer será ajustada en los términos del artículo

192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando

aplicación a la siguiente fórmula:

R= RH X INDICE FINAL INDICE INICIAL

En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico

(RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la

asignación de retiro no reconocida desde la fecha que adquirió el derecho,

por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumir

certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-

DANE-, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice

inicial vigente en la fecha en que debió hacerse el pago, teniendo en cuenta

los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. Es

claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará

separadamente mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en

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cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada

uno de ellos.

4. CONDENA EN COSTAS

Acorde con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

El artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de

2010, dispone en su inciso 1º lo siguiente:

“Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. (Negrillas y subraya fuera de texto).

En consecuencia, se condena en costas a la parte demandada, las que

serán liquidadas por la Secretaría.

El artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo

43 de la Ley 794 de 2003, en su inciso 3º establece:

“Artículo 393. LIQUIDACION. Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

(…)3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.Solo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.”

Mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura, estableció las tarifas de agencias en

derecho aplicables a los procesos contenciosos administrativos, en el

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numeral 3.1.2, se indicó que cuando se culminen procesos de primera

instancia y se trate de procesos que tengan cuantía, la condena será hasta

del 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la

sentencia.

De conformidad con el numeral 2º del artículo 392 del C.P.C., modificado por

el artículo 19 de Ley 1395 de 2010, en esta providencia, se procede a fijar las

correspondientes agencias en derecho. En consecuencia se fija la suma de

cuatro millones trescientos cuarenta y nueve mil ciento veinticinco pesos

($4.349.125) equivalentes al 6% de la estimación razonada de la cuantía.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 500 del 23 de

febrero de 2012, por medio del cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES le negó la asignación de retiro al señor LUIS REINALDO PINZÓN

PAREDES.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a pagar la asignación de retiro

reconocida al señor LUIS REINALDO PINZÓN PAREDES a partir de la fecha

en que terminaron los tres meses de alta, en los términos previstos en el

artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. En este aspecto la entidad demandada

deberá tener en cuenta que se encuentran prescritas las mesadas anteriores al

26 de enero de 2006.

TERCERO: CONDENAR en costas a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, conforme a los artículos 188 del CPACA y 392 del

C.P.C., y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 del Consejo Superior de la

Judicatura. Liquídense por Secretaria. Se fijan las agencias en derecho, en

primera instancia en cuatro millones trescientos cuarenta y nueve mil ciento

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veinticinco pesos ($4.349.125), equivalentes al 6% de la suma discutida, se

ordena su liquidación por Secretaría.

CUARTO: Conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las

cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses

moratorios a partir de su ejecutoria.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en

ACTA NÚMERO 130

LOS MAGISTRADOS,

ÁLVARO CRUZ RIAÑO

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ YOLANDA OBANDO MONTES (En comisión de servicios) (Aclaración de voto)

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