wczoraj i dziś...wczoraj i dziŚ zamÓwieŃ publicznych orzecznictwo krajowej izby odwoŁawczej i...

WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE

ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2

Strona 1 z 313

RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY

Wczoraj i dziś w zamówieniach publicznych

ORZECZNICTWO

KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ

i SĄDOWE

ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE

CZĘŚĆ 1 i 2

wPrzetargach.pl

PORTAL PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

https://www.wprzetargach.pl/





Strona 2 z 313

Drodzy Czytelnicy portalu,

portal wPrzetargach.pl to największy otwarty portal o stosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.

Hołdujemy zasadzie: „Zawsze profesjonalnie o zamówieniach publicznych”.

Dokonujemy analizy przepisów o zamówieniach publicznych, opartej na aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym, wynikach kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, obowiązujących opiniach prawnych Urzędu Zamówień Publicznych.

Wskazujemy rozbieżności interpretacyjne.

Informujemy o ważnych wydarzeniach związanych z funkcjonowaniem systemu zamówień publicznych.

Wspieramy inicjatywy edukacyjne: konferencje, studia podyplomowe, seminaria, szkolenia.

Tworzymy publikacje i materiały szkoleniowe na najwyższym poziomie merytorycznym.

Każdego dnia chcemy być wsparciem dla tych, którzy tego wsparcia potrzebują.

Chcemy współtworzyć TWÓJ SUKCES, dlatego bądź z nami każdego dnia.

JÓZEF EDMUND NOWICKI

Redaktor naczelny



Strona 3 z 313

11 Aktualność dokumentów wystawionych po upływie terminu składania ofert

16 Uzupełniana na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego może być aktualna na dzień jej złożenia

18 Aktualność informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

19 Aktualność polisy OC

22 Samouzupełnianie oświadczeń i dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu

24 Zastosowanie przepisu art. 26 ust. 6 Pzp do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp

25 Dopuszczalność wniesienia wadium przez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w banku

28 Czy w sytuacji, gdy zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia jest obowiązany żądać dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 Pzp?

32 Czy będzie naruszeniem przepisów ustawy Pzp zamieszczenie na stronie internetowej SIWZ w dniu 27 grudnia, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia?

39 Czy w razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp znajdują zastosowanie minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp?

41 Czy zamawiający może oceniać sytuację ekonomiczną wykonawcy tylko na podstawie jednego banku potwierdzającej wymaganą zdolność kredytową wykonawcy?

44 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 w sprawie liczenia okres wykluczenia w przypadku wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?



Strona 4 z 313

47 Czy zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę może być kryterium oceny ofert lub warunkiem udzielenia zamówienia?

50 Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, gdy zamawiający musi zapewnić odbiór odpadów w sposób ciągły i niezakłócony

57 Za brak spójności pomiędzy treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 133 ust. 4 Pzp nie można obciążać zamawiających

61 Czy małżonkowie, których łączy małżeńska wspólność majątkowa to grupa kapitałowa w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów?

64 Czy literalna wykładnia art. 11 ust. 7d w zw. z art. 11 ust. 7c , art. 11 ust. 1 i art. 40 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do zamieszczenia ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej?

68 Dla wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej, wystarczy bowiem, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku

71 Wykonawca powinien przewidzieć ryzyko nie wysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili

73 Nazwy podwykonawców to nie treść oferty

74 Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie dopuszczalności złożenia „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne?

79 Jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza przed wydaniem opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne”?

91 Wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy - Pzp



Strona 5 z 313

100 Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne

102 Czy różnice w podpisie własnoręcznym składanym przez wykonawcę na różnych dokumentach mogą stanowić o braku własnoręczności podpisu?

106 Jaka jest różnica pomiędzy już nieobowiązującym art. 22 ust. 4 ustawy Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a ustawy Pzp?

110 Czy wykonawcy mogą ponosić negatywne konsekwencje zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej na gruncie przepisów ustawy - Pzp?

113 Czy zamawiający może oceniać potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert?

117 Dopuszczalna jest sytuacja, w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w referencjach, opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie

119 Czy w przypadku, gdy cena oferty jest o 26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny?

121 Jak zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy wezwaniu o udzielenie wyjaśnień dotyczących możliwości złożenia oferty z rażąco niską ceną?

123 Czy pojęcie „informacja banku” jest szerszym pojęciem niż „opinia” czy „zaświadczenie”?

125 Czy jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian, gdy zmiany te nastąpiły przed datą zawarcia umowy?

129 Czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje roszczenie o zapłatę odsetek od niezapłaconych kar umownych?

132 Czy możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą?



Strona 6 z 313

134 Czy konsultacje i doradztwo mogą stanowić skuteczne udzielenie zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych?

139 Czy trzykrotne unieważnienie postępowania może być podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki ?

146 Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania

154 7 dniowy termin, w którym wykonawca miał ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów, a naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

159 Sposób obliczania terminu do składania ofert

161 Aktualność polisy OC a aktualność informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego i zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia

165 Sposób postępowania z ofertą elektroniczną, z którą zamawiający nie jest w stanie się zapoznać w opinii Urzędu Zamówień Publicznych

168 Jak uzasadnić unieważnienie postępowania, gdy pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie warunków udziału w postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania?

174 Czy brak rozwiązania równoważnego, które spełniałoby wymogi opisane w SIWZ, dowodzi, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, dopuszczając rozwiązanie tylko jednego producenta?

177 Zasady zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez jednostki sektora finansów publicznych

181 Podpis elektroniczny stosuje się do pojedynczych dokumentów elektronicznych oraz skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych, a z złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt



Strona 7 z 313

187 Czy Krajowa Izba Odwoławcza ma uprawnienia, aby orzekać w sprawie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp?

192 Złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej na wezwanie zamawiającego

195 Czy brak podania w formularzu ofertowym nazwy producenta, typu lub modelu zaoferowanego monitora, zawsze stanowi nieusuwalny brak oferty?

196 Czy wpisanie w formularzu ofertowym kwoty 1 094.957,15 złotych, zamiast kwoty 1 049 957,16 złotych to oczywista omyłka pisarska?

200 Opis przedmiotu zamówienia jednoznaczny, wyczerpujący, dokładny, zrozumiały, uwzględniający wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i odpowiadający rzeczywistym potrzebom zamawiającego

202 Czy podstawą ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego jest cena podana w formularzu oferty, czy ceny jednostkowe wskazane w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych?

204 Umowa o roboty budowlane powinna określać, czy od odbioru częściowego rozpoczynają się okresy rękojmi i gwarancji

206 Pieczęć imienna nie zastąpi podpisu własnoręcznego, ponieważ nie powoduje, że znak graficzny postawiony na formularzu oferty stanie się przez to podpisem

209 Czy można poprawić ofertę, gdy wykonawca wpisał cenę jednostkową 500 zł do niewłaściwej kolumny dotyczącej wartości netto?

212 Czy w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający jest obowiązany zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, z informacją o unieważnieniu postępowania, oraz obowiązki informacyjne zamawiającego w przypadku unieważnienia postępowania?

220 Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia

224 Czy jest dopuszczalne sumowanie doświadczenia nabytego przez daną osobę podczas realizacji kilku umów?



Strona 8 z 313

228 Czy adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp może być podmiot trzeci?

230 Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach składanych po upływie terminu składania ofert

234 Jeżeli doszło do przekazania placu budowy bez sporządzenia protokołu, za szkody na placu budowy odpowiedzialność ponosić będzie nadal inwestor

237 Istotne części składowe ceny lub kosztu

239 Moment złożenia oferty to moment wejścia do miejsca składania ofert, a nie moment rejestracji złożonej oferty

240 Czy istnieje konieczność uwzględnienia w treści gwarancji wadialnej zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp?

243 Zamawiający dokonując oceny, czy w postępowaniu doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp musi ocenić wpływ zmiany SIWZ na czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty

246 Obowiązek informowania inwestora o wszelkich trudnościach związanych z realizacją robót budowlanych?

249 O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy …

249 Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?

251 Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy

uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?

252 Czy mogą być negatywne skutki przesłania przez odwołującego kopii odwołania do Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres, w sytuacji, gdy zamawiającym jest Minister Cyfryzacji, który posiada ten sam adres?



Strona 9 z 313

257 Uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu zamawiający żądając próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe

258 Wyjaśniamy, kiedy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia?

266 Czy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może drugi raz wezwać wykonawcę do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych?

268 Czy wartość zamówienia na dostawę pieczywa, wędlin, wędzonych ryb oraz owoców i warzyw podlega sumowaniu?

269 Procedura odwrócona, a dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego

274 Warunek bezwarunkowości gwarancji wadialnej bankowej lub ubezpieczeniowej

276 Co powinien zrobić zamawiający, gdy wykonawca wezwany w trybie art. 184 Pzp nie przedłużył ważności wadium albo nie wniósł nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy - wykluczyć wykonawcę, czy odrzucić ofertę tego wykonawcy?

277 Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu

280 Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania

287 Czy trudności w opisie innych kryteriów oceny ofert mogą stanowić usprawiedliwienie dla braku zastosowania innych, pozacenowych kryteriów oceny ofert?

288 Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i niemożliwość ta musi mieć charakter nieprzezwyciężalny



Strona 10 z 313

292 Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona

301 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią, nie można wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne

303 Czy wprowadzeniem w błąd zamawiającego będzie każda informacja niemająca odzwierciedlenia w rzeczywistości?

308 Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty?



Strona 11 z 313

Aktualność dokumentów wystawionych po upływie terminu składania ofert W wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że „w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura

odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych

postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego – wraz z ofertą

wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w

przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej

kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy

wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja

zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu

przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi

podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który

przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii,

związanej z przedkładanymi dokumentami, mającymi potwierdzać spełnienie

warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z

postępowania przede wszystkim wskazać należy na treść przepisu art. 26 Pzp, który

w sposób jasny i klarowny odwołuje się dokumentów aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 Pzp koresponduje wprost przepisem art. 26 ust. 3 Pzp,

który dotychczas, regulując zasady uzupełniania dokumentów, odwoływał się

wykazywania w nich stanu obowiązującego w dniu składania ofert. W brzmieniu

obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowił, że

zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane



Strona 12 z 313

przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,

zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na

wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Jednak

aktualnie powołany przepis nie zawiera już takiej regulacji, co w oczywisty sposób

świadczy o zasadniczej zmianie postępowania w zakresie wykazywania spełniania

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Według art. 26

ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1

Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w

art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub

budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez

siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia łub poprawienia lub

udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza

stanęła na stanowisku, że błędne jest rozumowanie zasadzające się na tym, iż

wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według

stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju

argumentacją stanowi zaprzeczenie idei nowelizacji, która opiera się na tym, że w

przypadku zastosowania procedury odwróconej, wykonawca na etapie składania

ofert składa jedynie oświadczenie, które stanowi wstępne potwierdzenie, że



Strona 13 z 313

wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że powyższe oświadczenie

winno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw

wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero gdy oferta

danego wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsza to

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 Pzp,

jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one

być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego wypływa

oczywisty wniosek, że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie,

przez odstąpienie od żądania w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka

miesięcy po terminie składania ofert) dokumentów aktualnych na dzień składania

ofert. Powyższe znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 26 ust. 2f Pzp, który

stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu

postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie

postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,

spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą

uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub

dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Treść przywołanego wyżej przepisu zezwala Zamawiającemu na każdym etapie





dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

W związku z tym stwierdzić należy, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym to

już nie data składania ofert ma zasadnicze znaczenie dla oceny aktualności



Strona 14 z 313

składanych oświadczeń i dokumentów, ale data wyboru najkorzystniejszej oferty. W

ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z

dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy

według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty,

potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki

udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć

oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z

postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast

przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26 Pzp,

mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów,

potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Co nie oznacza

wcale, że nie mogą to być dokumenty wystawione po dacie składania ofert. Wręcz

przeciwnie. W opisanej sytuacji wykonawca może posługiwać się dokumentami,

odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że

dokument pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy”.

W wyroku KIO 2249/16 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dokumenty złożone

przez wykonawcę zawierające datę późniejszą niż data składania ofert (tj. 26 sierpnia

2016 r.), takie jak:

1) kopia zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w B. datowana na dzień 3 listopada 2016 r.;

2) kopia zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu składek wystawionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S., stwierdzająca stan na dzień 11 października 2016 r.;

3) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana W.C. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawiona w dniu 9 listopada 2016 r.;



Strona 15 z 313

4) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pana M.G. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawiona w dniu 9 listopada 2016 r.;

5) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana M.B. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawiona w dniu 9 listopada 2016 r.;

6) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca Pana D.B. (wg odpisu z KRS: Prezes Zarządu spółki) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;

7) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pana T.S. (wg odpisu z KRS: Wiceprezes Zarządu ) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;

8) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca Pani B.P. (wg odpisu z KRS: prokurent) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;

9) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana P.K. (wg odpisu z KRS: prokurent) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;

10) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podmiotu zbiorowego (E.) pochodząca z dnia 8 września 2016 r.;

11) kopia informacji z KRK co do braku karalności Pana M.N., członka Rady Nadzorczej, wystawiona w dniu 1 lipca 2016 r.

− są dokumentami prawidłowymi i wystarczającymi do potwierdzenia braku

występowania przesłanek, skutkujących wykluczeniem Przystępującego z

prowadzonego postępowania.

ul. V P. 22, realizowana od dnia 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości

460.000 zł brutto.



Strona 16 z 313

Uzupełniana na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego może być aktualna na dzień jej złożenia W wyroku z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się

do aktualności informacji z Krajowego Rejestru Karnego, uznała, że „uzupełniane na

wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być

aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to, że dopuszczalne jest

wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych

inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw do

formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów,

których wykonawca - wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp - nie

przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp

muszą być aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp.

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub

dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art.

26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Co więcej, prezentowana przez Zamawiającego koncepcja

prowadzić mogłaby do nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem

jest sytuacja, w której wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art.

26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza

go (np. przez zapomnienie) do dokumentów składanych zamawiającemu. W takim

przypadku, zdaniem Zamawiającego, wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd

przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokument, którego

uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak odmówić takiego

uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie



Strona 17 z 313

dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez

zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem,

odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,

przedstawić innego zaświadczenia, jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w

przekonaniu Zamawiającego jest niedopuszczalne i co stanowiło podstawę podjęcia

zaskarżonej odwołaniem czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. W

konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art.

26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane

wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień

ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności

uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień

ich złożenia. Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno

krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji

podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji.

Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust.

2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in.

do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp

uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W ocenie Krajowej Izby

Odwoławczej „posłużenie się przez Odwołującego zaświadczeniami o niekaralności

datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce oczekiwanego przez

Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia, że Odwołujący

nie podlega wykluczeniu z postępowania”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

również uwagę, że „sytuację, w której Zamawiający otrzymał dokumenty bardziej

aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z

16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia

zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić



Strona 18 z 313

pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy

w oparciu o możliwie najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo

przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku

podstaw do wykluczenia Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016

r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu

do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak

karalności członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania

zmierzające do ich wyjaśnienia i - w razie ich potwierdzenia - wykluczyć

Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp”.

Aktualność informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub

finansowej zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1

miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu (§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia). W wyroku z dnia 9 marca

2017 r., KIO 352/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „również

ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do oceny spełniania wymagań i braku

podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bieżącego. W dyrektywie Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., że „istotne jest, by decyzje instytucji

zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi



Strona 19 z 313

o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość

szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany

wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie

zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (..)”. Odnosząc

się do określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, okresu ważności dokumentów

składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Krajowa

Izba Odwoławcza wskazuje, że prawodawca określając terminy ważności tych

dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z

banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową,

termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu

składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania

wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania

ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj.

wystawionego po dacie składania ofert. Podobne stanowisko co do aktualności

dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zajęła Krajowa Izba

Odwoławcza w wyrokach z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16 oraz 8 marca 2017 r.,

KIO 366/17.”

Aktualność polisy OC W wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/17, Krajowa Izba Odwoławcza nie

zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 pozwala

uznać, iż ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie

zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę



Strona 20 z 313

warunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej: „Także w aktualnym stanie prawnym,

wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z

postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania

ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych

oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż

do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma jedynie taki

skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3

Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają

potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa

Izba Odwoławcza zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do którego

odwołuje się wskazany art. 26 ust. 3, dokument JEDZ jest oświadczeniem

wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert,

albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich

możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów

potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w

oderwaniu od złożonego oświadczenia”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,

że: „Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy

zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i

zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego

postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże

wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy

oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej



Strona 21 z 313

z terminem składania ofert. Na powyższe wskazuje także - wbrew interpretacji

Odwołującego - powoływany w odwołaniu przez tego wykonawcę wyrok KIO

2249/16”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na art. 26 ust. 2f Pzp,

zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu

postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie





dokumenty nie są już aktualne - do złożenia aktualnych oświadczeń lub

dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku takiego dokumentu

jak polisa OC, wykonawca dla udokumentowania spełniania warunku mógł

przedstawić inny dokument ubezpieczeniowy, jednakże dotyczący ochrony

ubezpieczeniowej od dnia 4 stycznia 2017 r. (dnia składania oferty) lub dokument

potwierdzający ciągłość takiej ochrony. Aneks obowiązujący od dnia 16 marca 2017 r.

nie stanowi potwierdzenia ciągłości ochrony ubezpieczeniowej od dnia 4 stycznia

2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z zamawiającym, że certyfikat

do polisy OC wraz z późniejszymi aneksami nie mógł być uznany za potwierdzający

spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień 4 stycznia 2017 r. czy na dzień 8

lutego 2017 r., ponieważ nie jest to dokument ubezpieczeniowy, mogący zastąpić -

na podstawie art. 26c Pzp - polisę OC lub aneks do takiej polisy. W ocenie Krajowej

Izby Odwoławczej przepis art. 26 ust. 2c Pzp, na który powoływał się odwołujący w

toku rozprawy, odnosi się wyłącznie do sytuacji określonych tym przepisem, a

mianowicie: „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć

dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez

zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób



Strona 22 z 313

potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w

postępowaniu lub kryterium selekcji”.

Samouzupełnianie oświadczeń i dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu Fakt, że wykonawca samodzielnie uzupełnił dokumenty mające potwierdzać

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku

wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W wyroku z dnia 28 listopada

2017 r., KIO 2343/17, KIO 2344/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samodzielne

uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone

wezwaniem przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jest niedopuszczalne i

nie może rodzić żadnych skutków, ponieważ sprzeciwia się temu zarówno literalne

brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp oraz zasada równego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia

wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest czynnością

obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w tym przepisie. Dlatego samodzielne

uzupełnienie dokumentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku wezwania, o

którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ zgodnie z tym przepisem jedynymi

okolicznościami, które uprawniają zamawiającego do rezygnacji z obowiązku

wezwania, są unieważnienie postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy. W

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w art. 26 ust. 3 Pzp ustawodawca posłużył się

klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to zamawiający wzywa wykonawców

oraz że dokumenty składane są na wezwanie zamawiającego, z czego można wysnuć

wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje się całkowicie w

rękach zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że akceptacja



Strona 23 z 313

możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie

złożonych dokumentów lub oświadczeń mogłaby doprowadzić do prób

wielokrotnego uzupełniania takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą

okoliczność, co w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jest

niedopuszczalne. Ponadto mogłoby to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której

wykonawcy uzupełnialiby dokumenty zawierające błędy, nie mając precyzyjnej

informacji o tych błędach, która powinna zostać wskazana przez zamawiającego w

treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się

również z zamawiającym, że wzywanie wykonawcy do złożenia dokumentu, w

którego posiadanie zamawiający wszedł, byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem,

skutkującym przedłużeniem postępowania.” W wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r., KIO

1597/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Problematyka

samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma złożony

charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo

ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z

obowiązującymi przepisami. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia

wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza

wyjątkami przewidzianymi w treści samego przepisu, czynnością podejmowaną z

inicjatywy zamawiającego. Z drugiej jednak strony przepisy Pzp nie zawierają zakazu

samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie

zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego

wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo

wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie

zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów Pzp, ale skutkować

może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Z uwagi na

przedstawione argumenty, zdaniem składu orzekającego, omawianą kwestię należy



Strona 24 z 313

rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Ad

casum, ze względu na popełnione przez Zamawiającego błędy (zarówno te, o

których dotąd wspomniano, jak i te, które zostaną omówione w dalszej części

uzasadnienia) Krajowa Izba Odwoławcza za zasadne uznała przyjęcie generalnej

zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego

dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji

samodzielnego przedstawienia dokumentu zawierającego błędy Zamawiający

powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady dokumentu”.

W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., KIO 103/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

„Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego do oferty załączył tzw.

dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu - zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed

wyborem oferty - wykonawcy Smart Digital Media do potwierdzenia, że pozostają

one nadal aktualne. W związku z nakazanym odrzuceniem oferty przystępującego,

obecnie obowiązek ten uchyla przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”

Zastosowanie przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 26 ust. 6 Pzp wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i

3 Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego

wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz



Strona 25 z 313

danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy o informatyzacji

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.

W wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., KIO 1083/17, KIO 1095/17, Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że przepis art. 26 ust. 6 Pzp „powinien znaleźć zastosowanie na

zasadzie analogii legis również do dokumentów potwierdzających, że usługi, dostawy

lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego. Brak jest podstaw do

odmawiania zamawiającemu podstaw do wykorzystania w toku oceny oferty tych

wiadomości, które już posiada i żądanie złożenia dokumentów zawierających te

informacje jedynie dla poprawności formalnej”.

Dopuszczalność wniesienia wadium przez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w banku W niniejszej sprawie odwołujący wpłacił wymagane wadium na rachunek bankowy

zamawiającego w kasie banku P. (...) (termin składania ofert upływał dnia 20 stycznia

2017 r. godzina 9:45).

Powyższą czynność zakwestionował zamawiający twierdząc, że wadium wniesione

zostało w sposób nieprawidłowy i odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na

przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp, stanowiący że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli

zamawiający żądał wniesienia wadium.

Zdaniem odwołującego, czynność odrzucenia jego oferty z podanej przyczyny jest

nieprawidłowa. Wykonawca uznał, że zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu

art. 45 ust. 7 Pzp, co w efekcie doprowadziło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1

pkt 7 b Pzp i odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym postępowaniu.



Strona 26 z 313

Podkreślał, że zamawiający odniósł się wyłącznie do literalnego brzmienia przepisów

uznając, że wadium w pieniądzu można wnieść wyłącznie przelewem, przy

zastosowaniu instytucji prawa bankowego „polecenia przelewu” (art. 63 ust. 3 pkt 1

prawa bankowego). Odwołujący powołał się na wykładnię celowościową przepisu art.

45 ust. 7 Pzp wskazując, że celem wpłacenia wadium jest zabezpieczenie interesów

zamawiającego. Zaznaczał, że najważniejszym jest, aby wadium zostało wpłacone w

odpowiednim terminie i formie dopuszczalnej przez przepisy prawa. Nadmiernym

formalizmem byłoby uznanie, że wadium można wpłacić wyłącznie przelewem, a już

nie w kasie banku. Wpłacając pieniądze w banku wpłacający podlega również

weryfikacji, nie istnieje więc obawa podejmowania przez niego działań niezgodnych z

prawem.

Odwołujący przekonywał, że poprzez wpłatę wadium w kasie banku nie ucierpiał ani

interes zamawiającego, ani interes publiczny. Celem wskazanej regulacji jest to, aby

operacje pieniężne dokonywane były za pośrednictwem banków. Uznał, że wpłata

wadium w kasie banku spełnia ten cel, wobec czego przyjął, iż jest dopuszczalna w

świetle prawidłowej wykładni art. 45 ust. 7 Pzp. Zaznaczał, że przepisy ustawy Pzp nie

zawierają odwołania do ustawy - Prawo bankowe, zatem przepisy tej ustawy mogą

znaleźć tu zastosowanie jedynie posiłkowo. Utrzymywał, że nie można stawiać znaku

równości pomiędzy pojęciem „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy

zamawiającego” (art. 45 ust. 7 Pzp) a pojęciem „polecenie przelewu” (art. art. 63 ust.

3 pkt 1 prawa bankowego). Podtrzymał, że w niniejszej sprawie zamawiający dokonał

błędnej wykładni przepisów ustawy Pzp, co spowodowało wydanie wadliwego

rozstrzygnięcia. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, w tym wyroki: KIO/UZP

980/10, KIO/UZP 407/09, KIO/UZP 141/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 29 września 2009 r., X Ga 260/08.



Strona 27 z 313

„Zdaniem odwołującego wypowiedziane w nich tezy nie straciły na ważności i nadal

pozostają aktualne. Zmianie nie uległ bowiem art. 45 ust. 7 Pzp wskazujący, że

wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy

wskazany przez zamawiającego.

Wobec powyższego, aktualne pozostają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz

sądów - odwołujące się do wykładni celowościowej wskazanego przepisu i

podnoszące, że najważniejsze aby pieniądze wpłacone na poczet wadium wpłynęły

na konto zamawiającego w odpowiednim terminie i formie. Odwołujący

kwestionował stanowisko zamawiającego, że wpłata wadium w kasie banku zamiast

przelewem stanowi przykład wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, co

uprawniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty.”.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 217/17, zwróciła

uwagę, że „art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności

gospodarczej (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 584 z późn. zm.) dopuszcza dokonywanie

płatności gotówkowych związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą gdy

jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej płatności, nie

przekracza równowartość 15 000,00 zł. W tych okolicznościach Krajowa Izba

Odwoławcza wzięła pod uwagę, że oferta odwołującego pozostawała zabezpieczona

wadium, które jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy

zamawiającego. Sposób wniesienia tego wadium nie naruszał żadnego z

bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Brak wniesienia wadium przelewem, a

dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w

Banku P. (...) w okolicznościach tej sprawy nie mógł skutkować odrzuceniem oferty

odwołującego z postępowania w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, który stanowi, że



Strona 28 z 313

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione, lub zostało

wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp „w odniesieniu

do sformułowania „wniesione w sposób nieprawidłowy” - stricte będzie odnosił się do

wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych -

ubezpieczeniowych i bankowych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale w

kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy

rozliczeń.

Odwołujący wskazał w ofercie numer posiadanego przez siebie rachunku, wyjaśnił

również, że dokonując wpłaty na wyznaczony rachunek zamawiającego w banku P.

(...), chciał mieć pewność, iż od razu znajdzie się ona na tym koncie, gdyż za datę

wniesienia wadium uznaje się moment uznania rachunku zamawiającego.”

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „odrzucenie oferty odwołującego w

zaistniałych okolicznościach tej sprawy, byłoby przejawem skrajnego formalizmu.”

Czy w sytuacji, gdy zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia jest obowiązany żądać dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 Pzp? Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że w postępowaniu zamawiający

zaniechał żądania następujących dokumentów:

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przez

zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie



Strona 29 z 313

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2) oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego

wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z

uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji -

dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z

ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego

porozumienia w sprawie spłat tych należności;

3) oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka

zapobiegawczego zakazu ubiegania się zamówienia publiczne;

4) oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu

skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w

zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i

6 Pzp;

5) oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji

administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa

pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu

społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art.

24 ust. 5 pkt 7 Pzp;

6) oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat

lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i

opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716).



Strona 30 z 313

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że powyższe dokumenty są

składane przez wykonawców na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, a

zatem są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia kontrolowanego

postępowania.

Jak wynikało z dokumentacji postępowania zamawiający w celu potwierdzenia braku

podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu żądał przedłożenia

dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1, 2, 3, 4 i 10 rozporządzenia, tj. informacji z

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w kontrolowanym postępowaniu

zarówno ogłoszenie o zamówieniu jak i specyfikacja istotnych warunków zamówienia

nie zawierały pełnego katalogu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak

podstaw wykluczenia określonych przez zamawiającego tj. w art. 24 ust. 1 pkt 12-23

oraz w art. 24 ust. 5 Pzp.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaniechanie w powyższym zakresie

stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 5 pkt 1, 5-9 rozporządzenia.

Odmienne stanowisko wyraziła natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z

dnia 26 maja 2017 r., KIO/KU 20/17. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „z

art. 25 ust. 1 Pzp nie wynika także, aby Zamawiający nie mógł dokonać oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń złożonych

przez wykonawcę. Co więcej, uchylony został art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym

Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym Zamawiający ma możliwość oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu także na podstawie oświadczeń



Strona 31 z 313

wykonawców, bez względu na wartość zamówienia. Wskazuje na powyższe aktualne

brzmienie art. 26 ust. 1 zdanie 1 Pzp zgodnie z którym: „1. Zamawiający przed

udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa wykonawcę, którego

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10

dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Podobna

regulacja dotyczy zamówień których wartość nie przekracza kwoty określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W kontrolowanym postępowaniu zamawiający wskazywał, że dokonał oceny

spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie art. 24 ust. 5 Pzp na

podstawie oświadczeń.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest podstaw do stwierdzenia, aby

powyższe stanowiło naruszenie któregokolwiek z przepisów ustawy.

Brak jest także podstaw do uznania, że zamawiający nie był uprawniony do

dokonania takiej oceny. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że w § 5 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, nie

ma wymogu, aby zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wszystkich

wymienionych tam dokumentów łącznie. Tym samym, w ocenie Krajowej Izby

Odwoławczej w okolicznościach niniejszej sprawy, zamawiający uprawniony był do

dokonania oceny spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 Pzp w oparciu o wskazane w

specyfikacji istotnych warunków dokumenty. Do decyzji zamawiającego należało

uznanie, które warunki udziału w postępowaniu powinny zostać potwierdzone

dokumentami, a które wyłącznie oświadczeniami wykonawców. Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, że w stanie faktycznym nie można było uznać, że



Strona 32 z 313

zamawiający naruszył dyspozycję art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 5 pkt 1, 5-9

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawców. Przepis art. 25 ust. 1 Pzp nie ogranicza bowiem zamawiającego w

zakresie żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi jedynie wskazanie, że

zamawiający nie może rozszerzyć katalogu dokumentów (ponad to, co jest

niezbędne do oceny warunków udziału w postępowaniu oraz wynika z

rozporządzenia).

Czy będzie naruszeniem przepisów ustawy Pzp zamieszczenie na stronie internetowej SIWZ w dniu 27 grudnia, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia? W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

wskazał m. in. na naruszenie Pzp poprzez udostępnienie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji ogłoszenia o

zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., co stanowi

naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził kontrolę prowadzonego przez

zamawiającego zamówienia publicznego na dostawę podkładów strunobetonowych

(…).

W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

wskazał m. in. na naruszenie Pzp poprzez udostępnienie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji ogłoszenia o



Strona 33 z 313

zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., co stanowi

naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.

W ramach tego naruszenia Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w informacji o

wyniku kontroli uprzedniej stwierdził, że ogłoszenie o kontrolowanym zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia

2016 r., natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia została

udostępniona na stronie internetowej od dnia 27 grudnia 2016 r. do dnia 24 lutego

2017 r. Tymczasem, zgodnie z art. 42 ust. 1 Pzp specyfikację istotnych warunków

zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia

o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Udostępnienie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo

publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

24 grudnia 2016 r., stanowi naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.

Zamawiający złożył zastrzeżenia do wyniku kontroli nie zgadzając się z ustaleniem

kontroli o dopuszczeniu się ww. naruszenia.

Zamawiający przyznał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., oraz że udostępnił

specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia 27

grudnia 2016 r. do dnia 24 lutego 2017 r.

Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że dzień 24 grudnia 2016 r. przypadał w sobotę, a

dwa kolejne dni były dniami wolnymi od pracy zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia

1951 r. o dniach wolnych od pracy, zatem termin, o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pzp

przypadał w dniu 27 grudnia 2016 r. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że takie

stanowisko wynika z art. 14 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu do



Strona 34 z 313

wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin

upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Zatem działanie

Zamawiającego było zgodne z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 ww. Pzp.

Powyższa argumentacja nie przekonała Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

który podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Zdaniem Prezesa UZP konstrukcja art. 42 ust. 1 Pzp, w tym zwłaszcza sposób

określenia terminu na dokonanie czynności prawnej, jaką jest udostępnienie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej powoduje, że w

zaistniałej sytuacji art. 14 ust. 2 Pzp nie znajduje zastosowania. W przywołanym

przepisie mowa bowiem o końcu terminu do wykonania czynności, co oznacza, że

dotyczy terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą

jednostek czasu. Ww. przepis ma zatem zastosowanie do terminów, które zakreślają

ramy czasowe wykonania jakiejś czynności. Analogiczny przepis znajduje się w art. 115

k.c., zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na

dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego

dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

Zgodnie z 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu

cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w art. 110 k.c. wskazano,

że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo

czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się

przepisy poniższe, w tym m.in. art. 115 k.c.

Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych art. 42 ust. 1 Pzp

wskazując termin będący konkretnym punktem czasowym, tj. stanowiąc, że

specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej



Strona 35 z 313

od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wprost określa, że

specyfikacja powinna być udostępniona na stronie internetowej w tym samym dniu,

w którym opublikowano ogłoszenie o zamówieniu. Należy zatem uznać, że w

powyższym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych oznaczono ww. termin i

określono sposób jego obliczania.

Uchybienie w zakresie obowiązku udostępnienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w określonym w art. 42 ust. 1 Pzp terminie może utrudniać wykonawcom

chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia niezwłoczne przystąpienie do

sporządzania ofert. Każdy dzień zwłoki w publikacji specyfikacji na stronie

internetowej w praktyce może wpływać na złożenie oferty, gdyż skraca czas, np. na

kalkulację ofertową czy konsultacje z ewentualnymi dostawcami i podwykonawcami.

Ponadto, brak publikacji specyfikacji w określonym ustawowo terminie ma wpływ

również na ograniczenie czasu przeznaczonego dla wykonawców na składanie

wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aby zapobiec ograniczeniu

konkurencji w powyższy sposób ustawodawca w art. 42 ust. 1 Pzp precyzyjnie

wyznaczył termin na dokonanie czynności udostępnienia specyfikacji na stronie

internetowej. Powyższy termin został bezpośrednio powiązany z dniem publikacji

ogłoszenia o zamówieniu i w przypadku procedur „unijnych” wyznaczony został „od

dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej”.

Po zapoznaniu się ze stanem faktycznym wynikającym z przekazanej jej

dokumentacji kontroli oraz z uzasadnieniem stanowisk Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych i Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zastrzeżenia

Zamawiającego zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

brzmienie art. 42 ust. 1 Pzp jest jasne i jednoznaczne i wynika z niego wprost, że



Strona 36 z 313

dniem, w którym zamawiający powinien zamieścić specyfikację istotnych warunków

zamówienia na stronie internetowej (wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu), jest

dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych

albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Istnienie takiego

obowiązku zamawiającego nie było też sporne pomiędzy Prezesem Urzędu

Zamówień Publicznych a Zamawiającym.

Realizacja tego obowiązku napotyka jednak trudności praktyczne, gdy ogłoszenie o

zamówieniu zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dzień nie będący dniem roboczym zamawiającego - najczęściej to sobota lub dzień

ustawowo wolny od pracy. O ile bowiem zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w

Biuletynie Zamówień Publicznych następuje bezpośrednio przez zamawiającego,

zatem może on dzień owej publikacji dowolnie wybrać, o tyle dzień publikacji

ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest ustalany przez Urząd

Publikacji Unii Europejskiej (art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7a Pzp).

Z praktyki wynika, że kolejne numery Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej

wydawane są również w soboty oraz w dzień ustawowo wolny od pracy w Polsce, nie

będący równocześnie dniem wolnym od pracy w kraju siedziby Urzędu Publikacji Unii

Europejskiej.

W opinii Zamawiającego w takim wypadku ma zastosowanie art. 14 ust. 2 Pzp, który

stanowi, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub

dzień ustawowo wolny od pracy, termin ten upływa dnia następnego po dniu lub

dniach wolnych od pracy, z którym to stanowiskiem nie zgadza się Prezes Urzędu

Zamówień Publicznych. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych art. 14 ust.

2 Pzp dotyczy wyłącznie terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony



Strona 37 z 313

pewną liczbą jednostek czasu, ma zatem zastosowanie do terminów, które zakreślają

ramy czasowe wykonania jakiejś czynności.

W uchwale z dnia 23 czerwca 2017 r., KIO/KU 23/17 Krajowa Izba Odwoławcza

zwróciła uwagę, że w przypadku terminu wskazanego w art. 42 ust. 1 Pzp, określono w

nim bowiem okres (odcinek czasu), przypisując mu daną liczbę jednostek czasu

zakreślających ramy czasowe dokonania czynności zamieszczenia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Jest to dzień zamieszczenia

ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji

ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Cechą specyficzną tego

okresu jest to, że obejmuje on wyłącznie jeden dzień - jednak termin ten ma swój

początek i koniec (początek i koniec dnia kalendarzowego).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma przeszkód prawnych, by do art. 42 ust. 1

Pzp stosować regułę wskazaną w art. 14 ust. 2 Pzp, tj. jeśli koniec terminu (dnia) na

udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej

przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na zamieszczenie

specyfikacji upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że niezależnie od istnienia regulacji art. 14

ust. 2 Pzp (przed nowelizacją z 2016 r. takiego przepisu nie było, jednak specyfikacje

istotnych warunków zamówienia zamieszczane były przez zamawiających na

podobnej zasadzie - pierwszego dnia roboczego i praktyka ta nie była ogólnie

kwestionowana), jest to jedyne pragmatyczne (w znaczeniu: „oparte na logicznym

związku rzeczy, na przyczynowych związkach wydarzeń”) rozwiązanie. Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła również uwagę, że każdy bowiem przepis, nawet literalnie

jasny, należy odczytywać i interpretować z uwzględnieniem zasad racjonalności i

życiowego doświadczenia, a także celu i możliwości spełnienia wskazanego w nim



Strona 38 z 313

obowiązku. W ramach zamówień publicznych dodatkowo też przez pryzmat

naczelnych zasad, które są realizowane przez pozostałe przepisy Pzp, czyli zasad

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości,

określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła również, że z racjonalnego punktu widzenia

bowiem (niezależnie nawet od zakazów wynikających z prawa pracy), nadmiernym

obciążeniem zamawiających byłoby żądanie od nich, by wymagali od swoich

pracowników stawiania się w pracy w soboty lub dni ustawowo wolne od pracy w celu

zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

Najczęściej są to dni wolne od pracy również u wykonawców, zatem w większości nie

wyszukują oni ogłoszeń ani nie rozpoczynają sporządzania ofert już w tym dniu.

Dodatkowo w przedmiotowym stanie faktycznym dzień publikacji ogłoszenia o

zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przypadał na 24 grudnia 2016

r., czyli Wigilię, zatem w dzień, w którym w szczególności trudno wymagać od

pracowników świadczenia pracy, która nie wymaga natychmiastowego wykonania.

W opinii Krajowej Izby Odwoławczej działaniu, w którym specyfikacja istotnych

warunków zamówienia zamieszczana jest dnia następnego po dniu/dniach wolnych

od pracy, następujących po publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie można również

zarzucić naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i

przejrzystości postępowania - wszyscy wykonawcy otrzymali możliwość zapoznania

się ze specyfikacją w tym samym momencie i na równych zasadach dostępności,

mieli również odpowiedni czas na przygotowanie oferty (od 27 grudnia 2016 r. do 24

lutego 2017 r. - termin składania ofert).



Strona 39 z 313

Czy w razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp znajdują zastosowanie minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp? W wyroku z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się

do art. 94 ust. 3 Pzp, zwróciła uwagę, że: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym

zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w

art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że

wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak

twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach

wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego

postępowania.

Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już

dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze

najkorzystniejszej oferty. Nadto uznanie czynności Zamawiającego podjętych na

podstawie art. 94 ust. 3 Pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonego przez

niego postępowania powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli

prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przez

innego wykonawcę. W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego

dotyczącego określania ram trwania postępowania wynikających z art. 2 pkt 7a Pzp.

W uchwale z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) SN stwierdził, że

„Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp,

zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29

stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych

rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do

składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru



Strona 40 z 313

oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale

treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy

czasowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w

którym następuje zakończenie postępowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń

ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się

niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego (…)””.

W przypadku wyboru oferty na podstawie art. 93 ust. 4 Pzp zamawiający nie żąda

ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, którego ofertę wybrano na

podstawie tego przepisu.

W razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp znajdują zastosowanie

minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp. Przepis art. 94 ust. 3 Pzp nie

uprawnia zamawiającego do niezwłocznego zawarcia umowy z wykonawcą, który

złożył ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych, gdyż oferta ta wpierw musi

zostać wybrana przez zamawiającego. Dopuszczenie możliwości zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego, po wyborze oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp,

bez zachowania okresu standstill wynikającego z art. 94 ust. 1 Pzp, prowadziłoby do

konsekwencji trudnych do zaakceptowania. W razie wniesienia odwołania od wyboru

oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp nie znalazłby zastosowania wynikający z art.

183 ust. 1 Pzp zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę

Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania od tej czynności Krajowa Izba

Odwoławcza mogłaby – na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp – tylko stwierdzić

naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp, jednocześnie uznając, że na podstawie tego przepisu

umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach

dopuszczonych w Prawie zamówień publicznych. Wybór oferty na podstawie art. 94



Strona 41 z 313

ust. 3 Pzp nie wyłącza zatem zastosowania art. 94 ust. 1 Pzp i nie stanowi odrębnej

podstawy zawarcia umowy przed uwzględnieniem odwołania przez Krajową Izbę

Odwoławczą (tak w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13).

W wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała

również, że „Z uwagi na przesłanki zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp oczywiste jest, że o

dokonanym w trybie tego przepisu wyborze musi być również zawiadomiony

wykonawca, który według zamawiającego uchylił się od zawarcia umowy lub nie

wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Okoliczność, że

wobec braku powtórnego badania i oceny ofert nie ma potrzeby informowania przy

tej okazji raz jeszcze o wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni, lub

których oferty zostały odrzucone - pozostaje bez wpływu na konieczność

zachowania minimalnych terminów między uzewnętrznieniem dokonanego wyboru a

podpisaniem umowy”.

Czy zamawiający może oceniać sytuację ekonomiczną wykonawcy tylko na podstawie jednego banku potwierdzającej wymaganą zdolność kredytową wykonawcy? Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

ogłoszenia o zamówieniu poprzez obniżenie wymaganej zdolności kredytowej do

50 000 000 zł oraz usunięcie wymogu wykazania zdolności kredytowej w postaci

uzyskania pożyczki celowej lub kredytu celowego.

Odwołujący podtrzymał jednak zarzut z odwołania, gdyż zmiana treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie obejmowała warunku



Strona 42 z 313

ograniczenia możliwości wykazania dysponowania zdolnością kredytową w jednym

banku.

Istotę zarzutu można sprowadzić do rozstrzygnięcia, czy w świetle Pzp zamawiający

uprawniony jest do określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności ekonomicznej w ten sposób, że będzie oceniać zdolność kredytową

wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną tylko przez jeden bank.

W wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r., KIO 2/18, Krajowa Izba Odwoławcza oddalając

odwołanie zwróciła uwagę na cel jakiemu służyć ma weryfikacja zdolności

ekonomicznej wykonawcy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podstawą tej weryfikacji może być wynik

badania zdolności do spłaty kredytu do kwoty określonej przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że tak określony warunek udziału w

postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej nie prowadził do naruszenia zasad

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a określony przez

zamawiającego sposób oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia

umożliwi poznanie realnej oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie przez dwie niezależne instytucje na

zdolność kredytową tego samego podmiotu, mniejszą od wymaganej, nie uczyni go

bardziej wiarygodnym.

Informacja o wielkości zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż

instytucja dokonała weryfikacji sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną

informację gospodarczą, a zatem fakt zwielokrotnienia tej oceny nie oznacza

podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych przez daną instytucję.



Strona 43 z 313

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie automatyczne sumowanie zdolności

kredytowej doprowadziłoby do zaburzenia oceny, do której nie jest uprawniony

zamawiający poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był uwzględniony przy

ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że odwołujący porównywał mechanizm

sumowania z tym, jaki występuje przy konsorcjach, w których dwa lub więcej

podmioty składają dokumenty potwierdzające ich zdolności kredytowe. Nie ma tu

jednak analogii, gdyż wyróżniającym obie sytuacje jest przede wszystkim różna ilość

podmiotów poddanych weryfikacji przez różne instytucje. Sumowanie zdolności

kredytowej różnych podmiotów pozwala przyjąć, iż łącznie posiadają one potencjał

wyższy, co jest istotą składania oferty wspólnej. Sytuacja, jakiej dotyczy niniejszy spór

nie dotyczy sumowania potencjałów różnych podmiotów, lecz weryfikacji faktycznej

zdolności kredytowej wykonawcy, która zasadniczo powinna być stwierdzona na

podobnym poziomie przez dowolny bank. Można wyobrazić sobie sytuację, iż

podmiot, który nie posiada dużych zobowiązań finansowych występuje jednocześnie

o wydanie zaświadczenia o zdolności kredytowej do pięciu różnych instytucji, w

każdej występując o stwierdzenie zdolności na poziomie 10 mln zł. Nie może budzić

wątpliwości, iż każda z tych instytucji dokona oceny według przyjętych u niej zasad i

prognoz dla wskazanej kwoty kredytu, którego możliwość spłacenia stanowi

przedmiot badania.

Stwierdzenie w takiej sytuacji na podstawie kilku zaświadczeń, iż instytucje (banki)

potwierdziły zdolność kredytową na poziomie 50 mln złotych prowadziłoby do

wypaczenia sensu żądania potwierdzenia przez instytucję finansową faktycznej

sytuacji ekonomicznej podmiotu i możliwości zaciągnięcia kredytu do dużo wyższej

kwoty, niż wskazana w zaświadczeniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej taka

ocena faktycznie stanowiłaby niedozwoloną ingerencję polegającą na określeniu



Strona 44 z 313

mechanizmu oceny zdolności kredytowej odbiegającej od oceny dokonywanej przez

bank.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 w sprawie liczenia okres wykluczenia w przypadku wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji? Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków

dowodowych.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp odpowiada art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE.

Zgodnie z dotychczasowa opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych „Przepis ten

odnosi się do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji między

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zarówno

takich, które zostały zawarte w postępowaniu, w którym jest składana oferta

(wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak również tych, które zostały

zwarte w innym postępowaniu (prowadzonym przez tego samego lub innego

zamawiającego). W świetle art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp możliwość wykluczenia

wykonawcy z ww. powodów istnieje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podkreślenia wymaga, że wykazanie

zaistnienia tej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania ciąży na

zamawiającym. W dotychczasowym stanie prawnym możliwość eliminacji z



Strona 45 z 313

postępowania wykonawców, którzy zawierali niedozwolone porozumienie

naruszające konkurencję, dawał jedynie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z

brzmieniem ww. przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Odrzucenie oferty w oparciu o wymieniony przepis jest możliwe w

konkretnym momencie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na

etapie oceny ofert. W przypadku natomiast art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp

zastosowanie znajdzie na każdym etapie postępowania, z uwagi na to, że badanie

podstaw wykluczenia wykonawcy możliwe jest przez cały czas trwania postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w

przypadku zamówień wieloetapowych, w których wykonawcy najpierw składają

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie ofertę.

Zamawiający może w tym przypadku wyeliminować wykonawcę z postępowania

jeszcze przed złożeniem przez niego oferty, co dotychczas nie było możliwe na

gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, w odróżnieniu od art. 89 ust. 1 pkt 3,

przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp odnosi się również do porozumień

zawieranych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego aniżeli

to, w którym prowadzona jest procedura udzielenia zamówienia. Podstawą

wykluczenia z postępowania w oparciu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp może być z

pewnością decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o

stwierdzeniu zmowy przetargowej, ale również w określonych sytuacjach wyrok sądu

powszechnego lub Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzający istnienie takiego

nieuprawnionego porozumienia.”

Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp odpowiada art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE.

Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, w przypadku stwierdzenia przez

instytucję zamawiającą, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca



Strona 46 z 313

zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji,

jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza

on trzech lat od daty odnośnego zdarzenia.

W wyroku z dnia 24 października 2018 r. (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke

München GmbH. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony

przez Vergabekammer Südbayern. Odesłanie prejudycjalne - Dyrektywa

2014/24/UE - Artykuł 57 - Dyrektywa 2014/25/UE - Artykuł 80 - Udzielanie

zamówień publicznych - Postępowanie - Podstawy wykluczenia - Maksymalny okres

wykluczenia - Spoczywający na wykonawcy obowiązek współpracy z instytucją

zamawiającą w celu wykazania swojej rzetelności. Sprawa C-124/17), Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznał, że „Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy

2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani

w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten

przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa

w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w

prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym

prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności

faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych

podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po

popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za

zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na

mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego

przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania

stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z

zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw

wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres



Strona 47 z 313

trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty

zapadnięcia tej decyzji.”

W ocenie TSUE „Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak

wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii - wykazanie istnienia zachowań

ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji,

zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych.”

W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu

(zmowie przetargowej), lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem

stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ.

Z powyższego wynika - jak stwierdził TSUE - że art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24

należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania

objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy

2014/24/UE, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres

wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. A nie od dnia

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Czy zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę może być kryterium oceny ofert lub warunkiem udzielenia zamówienia? W wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., KIO 486/17, KIO 492/17, Krajowa Izba

Odwoławcza odniosła się do dopuszczalności zastosowania zatrudnienia

pracowników na podstawie umowy o pracę, jako kryterium oceny ofert lub warunku

udziału w postępowaniu. Możliwość zastosowania jako kryterium oceny ofert

wymagania, aby wykonawcy zatrudniali na podstawie umów o pracę osoby, które

będą dedykowane do wykonania danego zamówienia, budzi szereg wątpliwości



Strona 48 z 313

zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Kryterium, społeczne zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę, przy pomocy którego zamawiający będzie oceniał oferty

wynika z faktu, że przepis art. 91 ust. 2 Pzp określający inne niż cena kryteria, wskazuje

na takie aspekty, jakim są integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w

art. 22 ust. 2 Pzp. Przepis art. 22 ust. 2 Pzp określa możliwość ubiegania się o

zamówienie wykonawców zapewniających integrację osób będących członkami grup

społecznie marginalizowanych. Jakkolwiek wskazania w art. 91 ust. 2, jak i w art. 22 ust.

2 Pzp nie stanowią katalogu enumeratywnego, co wynika z użycia określenia „w

szczególności” to w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt, że przedmiot

zamówienia powinien być wykonywany w szczególności przez osoby mające

pozostawać dłużej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert w stosunku

pracy nie znajduje podstaw w powołanych przepisach ustawy Pzp. Zauważenia

wymaga także fakt, że o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku

pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a Pzp stanowić element opisu

zamówienia, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wskazują. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że w opinii do projektu nowelizacji ustawy Pzp dokonanej przez Radę

Ministrów, wskazano między innymi, że pomysł wymuszania przez zamawiających na

wykonawcach zatrudnienia pracowników na etatach może budzić silny opór, gdyż

wprowadzenie takiego wymogu może prowadzić do dyskryminacji przedsiębiorców,

którzy zatrudniają pracowników na umowach cywilnoprawnych. Nadto wskazano iż

narzucenie konkretnej formy zatrudnienia wkracza w dziedzinę wolności działalności

gospodarczej wykonawcy, czy podwykonawcy, realizujących zamówienie publiczne

(...) należy mieć na uwadze, iż cel unijnych regulacji odnoszących się do szeroko

rozumianych względów społecznych, powinien być definiowany w kontekście

brzmienia motywu 33 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym warunki realizacji

zamówienia są zgodne z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one bezpośrednio lub



Strona 49 z 313

pośrednio dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

dokumentacji zamówienia.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego

odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien

posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na

podstawie umowy o pracę nie jest bowiem kryterium wyboru wykonawcy ani

kryterium udzielenia zamówienia.

W postępowaniu zamawiający nie wykazał natomiast w przekonujący sposób, że

wcześniejsze niż termin składania ofert zatrudnianie osób na podstawie umów o

prace może stanowić kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia.

Sformułowane w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert nie jest elementem

opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp.

Mamy do czynienia z zakazanym co do zasady kryterium oceny ofert odnoszącym

się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 Pzp, gdyż niewątpliwie wkracza on do

polityki kadrowo-płacowej danego wykonawcy, tego czy dany wykonawca zatrudniał

przed złożeniem oferty osoby na podstawie umów o pracę czy też na umowy

cywilnoprawne.

Zaakceptowanie kryterium zatrudnienia osób na umowę o pracę przed terminem

składania ofert prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj.

niedopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności

małych i średnich przedsiębiorców którzy są w stanie dane zamówienie w sposób

prawidłowy wykonać. Stawianie takich kryteriów oceny ofert mogłoby spowodować

nieuzasadnione zawężenie rynku wykonawców tylko do jednego lub kilku dużych

wykonawców, którzy jak w tym postepowaniu przystępujący po stronie

Zamawiającego A. i C. mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać maksymalną ilość



Strona 50 z 313

osób spełnić w maksymalnym stopniu postawione kryterium. Akceptacja stanowiska

zamawiającego w tym zakresie, mogłaby doprowadzić do sytuacji, że kolejni

zamawiający mogliby stawiać podobny warunek wymagając np. kilku bądź nawet

kilkunastomiesięcznego wcześniejszego zatrudnienia na umowę o pracę, a to w

sposób zasadniczy pozbawiłoby wiele firm możliwości ubiegania się o zamówienia.

Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej

wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty

określonego wykonawcy. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do

niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trudno również uznać argumentację

zamawiającego za zasadną, że większą gwarancję prawidłowego wykonania

zamówienia daje zespół osób, którzy np. pracują u danego wykonawcy, nad różnymi

projektami, w różnych zamówieniach zatrudnionymi np. na części etatu niż wieloletni

zespół realizujący projekty, którego członkowie są związani z wykonawcą umowami

cywilnoprawnymi.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, gdy zamawiający musi zapewnić odbiór odpadów w sposób ciągły i niezakłócony1 Odwołujący słusznie podnosił, iż do zastosowania przesłanki trybu zamówienia z

wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest

wystąpienie: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; której zaistnienie nie wynika z przyczyn

leżących po stronie Zamawiającego; i której Zamawiający nie mógł przewidzieć;

1 Wyrok z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18



Strona 51 z 313

ponadto wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; oraz nie można

zachować terminów określonych dla innych trybów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie doszło do zaistnienia

wszystkich wyżej wymienionych okoliczności.

Odwołujący zaprezentował w odwołaniu oraz na rozprawie nadmiernie rygorystyczną

wykładnię zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przyjęcie, iż

stanowisko Odwołującego jest słuszne, doprowadziłoby do sytuacji w której poza

przypadkami klęsk żywiołowych nie byłoby możliwe jej wykorzystanie, a w braku

innych odpowiednich przesłanek w ustawie Pzp, nie byłoby możliwe w ogóle

udzielenie zamówienia w sytuacjach w których byłoby to konieczne.

Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie, iż

możliwe jest zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w tzw. sytuacjach

awaryjnych.

Na wstępie należy wskazać, iż jednym z głównych zadań ustawy Pzp jest

ustanowienie proceduralnych reguł postępowania, w wyniku którego zostaje zawarta

umowa przez zamawiającego (co do zasady podmiotu publicznego). Umowy te

finansowane są w dużej mierze ze środków publicznych i bardzo często zawierane są

w celu zaspokajania określonych potrzeb publicznych. A zatem, służą realizacji

interesu publicznego. Ustawa Pzp, powinna umożliwiać zaspokajanie potrzeb

publicznych w każdej możliwej sytuacji, ale przy uwzględnieniu podstawowych zasad

zamówień publicznych.

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny odbywać się w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.



Strona 52 z 313

Zasady te wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczą nie tylko trybów

konkurencyjnych ale wszystkich procedur uregulowanych w ustawie Pzp.

A zatem, nie jest możliwe stosowanie przez zamawiających przesłanki z art. 67 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp w sposób dowolny, ale powinno odbywać się przy poszanowaniu

treści tego przepisu oraz przy uwzględnieniu podstawowych zasad Prawa zamówień

publicznych.

Ustawodawca Unijny oraz Krajowy przesądzili, iż co do zasady odstąpienie od trybów

konkurencyjnych powinno mieć miejsce tylko i wyłącznie w przypadkach

wyjątkowych. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w postępowaniach

poniżej tzw. progów unijnych przysługuje od wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.

Oznacza to, iż także w przypadku, zaspokajania potrzeb publicznych decyzja

zamawiającego o odstąpieniu od trybów konkurencyjnych podlega weryfikacji

dokonywanej przez wykonawców oraz organy do tego powołane, w tym przez

Krajową Izbę Odwoławczą.

W przedmiotowym przypadku, po pierwsze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż

wymagane było natychmiastowe wykonania zamówienia.

Jak wskazano powyżej umowa na odbiór odpadów wygasała z dniem 31 grudnia 2017

r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i

niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi

powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły by nie tyle

samego Zamawiającego ale przede wszystkim mieszkańców, za których

bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie

zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia

epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia

mieszkańców.



Strona 53 z 313

Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28

lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do

zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za słuszne stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24

lipca 2017 r. o sygn. akt: KIO 1415/17: „Izba w pełni podziela przytoczone przez

odwołującego poglądy wynikające z ugruntowanego orzecznictwa, że przedłużenie

się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków

ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim

rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym

wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego. Nie stanowi jednak

naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli

zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi

odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania

przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na

przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r. Izba nie zaaprobowała stanowiska

odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców

C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści

odwołania przyznał, że: „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie

Gminy Miasta Częstochowa ma charakter trwały, stały, nieprzerwany.”

Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń

epidemiologicznych. (...) Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do

zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze

konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte

w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz

jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza

na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana.”



Strona 54 z 313

Krajowa Izba Odwoławcza uznała także, iż zaistniała wyjątkowa sytuacja, której

zaistnienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i której

Zamawiający nie mógł przewidzieć. Wyjątkowość sytuacji przejawia się w tym, iż

koniecznym było udzielenie zamówienia a prowadzone przez Zamawiającego

procedury konkurencyjne (dwa postępowania) nie pozwoliły na wyłonienie

wykonawcy w odpowiednim terminie, tj. do końca grudnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż przebieg obu prowadzonych przez

Zamawiającego procedur konkurencyjnych oraz terminy ich wszczęcia, pozwalają

przyjąć, iż Zamawiającemu nie można postawić zarzutu, że celowo przedłużał te

procedury lub że wszczynał je zbyt późno.

Pierwsze postępowanie wszczęte w dniu 11 sierpnia 2017 r. zostało unieważnione,

natomiast w drugim termin składania ofert został wyznaczony na dzień 28 grudnia

2017 r.

Oba te postępowania były prowadzone jako tzw. postępowania unijne co wiąże się

ze znacznie dłuższymi terminami ich przeprowadzenia. Wystąpienie postępowania

odwoławczego powinno być przewidywane przez Zamawiających. Powszechną

praktyką w postępowaniach na odbiór odpadów jest korzystanie ze środków

ochrony prawnej przez konkurujących wykonawców i zamawiający powinni wszcząć

odpowiednio wcześniej postępowanie tak aby umożliwić korzystanie z tego

uprawnienia przez wykonawców. Niemniej jednak, na uwagę zasługuje fakt, iż

Zamawiający opublikował pierwsze postępowaniu już w dniu 11 sierpnia 2017 r., a

zatem na przeprowadzenie procedury oraz ewentualne postępowanie odwoławcze

miał prawie pięć miesięcy. Oznacza to, iż przeznaczył on odpowiedni czas na

przeprowadzenie procedury i zawarcie umowy.



Strona 55 z 313

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż o ile postępowanie odwoławcze

powinno być przewidywane przez Zamawiającego, o tyle wystąpienie unieważnienia

postępowania nie mogło być przez niego przewidziane.

Postępowanie to zostało unieważnione w dniu 19 października 2017 r. a żaden z

wykonawców nie zakwestionował tej czynności, co oznacza, iż stała się ona

prawomocna. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątkową sytuację, a żaden

zamawiający nie wszczynałby postępowania gdyby przewidywał, iż może ono zostać

unieważnione. Ponadto unieważnienie pierwszego postępowania nastąpiło w dniu 19

października 2017 r. ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższała środki które

Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. A zatem nie było to

wynikiem wyłącznie okoliczności zależnych od Zamawiającego ale także od cen

zawartych w ofertach wykonawców, a siłą rzeczy Zamawiający nie mógł ich

przewidzieć. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza także, iż nie możliwym było

zachowanie terminów określonych dla innych trybów. Pierwsze postępowanie

zostało unieważnione w dniu w dniu 19 października 2017 r. Natomiast kolejne

postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 listopada 2017 r. Odwołujący wskazał, iż

Zamawiający celowo zwlekał miesiąc w celu wszczęcia kolejnego postępowania.

Zamawiający na rozprawie wskazał, iż od unieważnienia postępowania w połowie

października do wszczęcia kolejnego postępowania, minął miesiąc, gdyż

Zamawiający musiał m.in. dokonać ponownego przeliczenia wniosku (zmieniono czas

trwania umowy), a także musiało dojść do ponownych konsultacji z Radą Miasta,

która to Rada ustala stawki na odbiór odpadów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż

przy uwzględnieniu przede wszystkim konsultacji z Radą Miasta, nie można uznać, iż

Zamawiający zwlekał miesiąc na wszczęcie kolejnego postępowania. W tym czasie

Zamawiający musiał przygotować kolejne postępowanie (ze zmienionym czasem

trwania zamówienia) oraz przede wszystkim zabezpieczyć odpowiedni budżet na



Strona 56 z 313

jego sfinansowanie. Natomiast od dnia 14 listopada do końca grudniu 2017 r. nie było

już pewne przeprowadzenie procedury konkurencyjnej (powyżej tzw. progów

unijnych czy też nawet poniżej progów) tak aby wyłoniony wykonawca świadczył

usługę od dnia 1 stycznia 2018 r. Jak wskazał sam Odwołujący wystąpienie

postępowania odwoławczego powinno być przewidywane przez Zamawiającego, a

nawet gdyby Zamawiający dokonał skrócenia ponad 40 dniowego terminu na

składania ofert o połowę, to w przypadku postępowania odwoławczego,

Zamawiający nie zdołałby zawrzeć umowy z nowym wykonawcą.

Jak wskazano powyżej, także zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinno odbywać się przy poszanowaniu

zasad Prawa zamówień publicznych, w tym wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Niezwykle znaczące w przedmiotowej sprawie jest, iż Zamawiający udzielił tego

zamówienia wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie

na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury

konkurencyjnej (drugiego postępowania).

Takie działanie nie narusza przede wszystkim zasady proporcjonalności.

Zamawiający stosując tryb zamówienia z wolnej ręki oczywiście pozbawia innych

wykonawców szansy na jego uzyskanie, przy czym stosując zasadę proporcjonalności

zamawiający powinni zadbać o to aby pozbawienie praw wykonawców nie było

nadmierne w stosunku do potrzeb a jedynie wystarczające do osiągnięcia słusznego

celu, jakim w przedmiotowej sprawie jest uzyskanie czasu na zakończenie procedury

konkurencyjnej.

Powoływane na rozprawie przez Odwołującego okoliczności, iż Zamawiający udzielił

tego zamówienia za kwotę wyższą miesięcznie od kwot uzyskanych w



Strona 57 z 313

postępowaniach konkurencyjnych na znacznie dłuższe okresy nie powinno dziwić i

nie stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Powszechnie wiadomo, iż usługi trwające dłużej są w przeliczeniu na miesiąc znacznie

tańsze. Postępowania konkurencyjne były wszczynane na rok lub kilka lat natomiast

przedmiotowe postępowanie dotyczyło dwóch miesięcy. Tryb zamówienia z wolnej

ręki charakteryzuje się tym, iż negocjacje są prowadzone z jednym wybranym przez

zamawiającego wykonawcą.

Zamawiający w przedmiotowej sprawie, zwrócił się w trybie z wolnej ręki do

dotychczasowego wykonawcy usług odbioru odpadów, przez co świadczenie usług

wywozu odpadów nie spowodowało reorganizacji harmonogramu usług oraz

zapewniało sprawne świadczenie usługi.

Zamawiający mógł przypuszczać, iż inni wykonawcy mogliby w takim krótkim czasie

nie być w stanie skutecznie zapewnić odpowiedniego potencjału do wykonania tych

usług (zaproszenie do negocjacji wysłano 14 grudnia 2017 r.), oraz że mogliby nie być

zainteresowani wykonywaniem zamówienia jedynie przez okres dwóch miesięcy.

Za brak spójności pomiędzy treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 133 ust. 4 ustawy Pzp nie można obciążać zamawiających Zamawiający sektorowy przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zakup taboru autobusowego (130 niskopodłogowych autobusów

niskoemisyjnych) wraz z infrastrukturą towarzyszącą.



Strona 58 z 313

W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu zamawiający żądał m.in. dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, późn. zm.), tj. informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp.

Odpowiednio w stosunku do wykonawców zagranicznych - dokumentów, o których

mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ww.

rozporządzenia. Jednocześnie zmawiający w SIWZ wskazał, że „Zamawiający

wykluczy z postępowania Wykonawcę, w przypadku zaistnienia okoliczności, o

których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem art. 133 ust. 4 ustawy oraz art.

24 ust. 5 pkt 1,2 i 4 ustawy”. Natomiast jak wynika z treści SIWZ zamawiający wezwie

wykonawcę do złożenia dokumentów zawierających „Informację z Krajowego

Rejestru Karanego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy,

wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.

Zamawiający, jako podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp do

udzielenia przedmiotowego zamówienia jest zobowiązany stosować przepisy

Rozdziału 5 (Zamówienia Sektorowe) Działu III (Przepisy szczególne) ustawy Pzp, tj.

art. 132 i n. ustawy Pzp.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że zamawiający nie dokonał zmiany

ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, by jego treść odpowiadała treści SIWZ w

zakresie przesłanek wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Zmieniona treść

ogłoszenia nie tylko jest rozbieżna z treścią SIWZ, ale także jest niezgodna z art. 133

ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto stwierdził, że zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu

wraz z modyfikacjami, ani w treści SIWZ, określając listę oświadczeń i dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których będzie wymagał od



Strona 59 z 313

wykonawców na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie ograniczył zakresu

informacji, które ma zawierać dokument o którym mowa w § 5 pkt 1 Rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

do informacji niezbędnych na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 133 ust. 4

ustawy Pzp. W konsekwencji kontrolujący wskazał, że zamawiający wymagając od

wykonawców dokumentów w szerszym zakresie niż jest to niezbędne do

przeprowadzenia postępowania naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 133 ust. 4 ustawy

Pzp.

W uchwale z dnia 27 czerwca 2019 r., KIO/KU 44/19 Krajowa Izba Odwoławcza nie

zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zamawiający może żądać

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,

14 i 21 ustawy Pzp oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie

określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…). Zamawiający w

postępowaniu zażądał dokumentu wynikającego wprost z treści wyżej powołanego

rozporządzenia. Nie zażądał od wykonawców innego dokumentu - takiego, którego

możliwość żądania nie wynika z treści rozporządzenia. W ocenie Krajowej Izby

Odwoławczej działania Zamawiającego były więc zgodne z przepisami

rozporządzenia. Już z tej okoliczności wynika, że Zamawiający nie naruszył § 5 ww.

rozporządzenia, a w konsekwencji art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.



Strona 60 z 313

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający naruszyłby przepis

ustawy Pzp, gdyby zażądał dokumentów innych niż przewidziane w przepisach

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co jednak w niniejszej sprawie

nie miało miejsca. Dodatkowo, w dyspozycji przywołanego przepisu rozporządzenia

wprost przewidziano dostosowanie zakresu żądanej informacji z Krajowego Rejestru

Karnego do odpowiednich podstaw wykluczenia, które zaistniały w danym

postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający ukształtował treść dokumentów

postępowania stosownie do treści przepisu wykonawczego.

Ponadto trafnie wskazał Zamawiający, że ani w treści § 5 rozporządzenia, ani w

pozostałych przepisach rozporządzenia nie ma mowy o tym, że zamawiający winni

żądać innego dokumentu (w innym zakresie) w przypadku zamówień sektorowych.

W odniesieniu do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, przepisy

rozporządzenia nie zawierają szczególnych uregulowań dotyczących zamówień

sektorowych, ani też nie nakazują zamawiającym prowadzącym takie postępowania,

aby żądali informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dostosowanych specjalnie pod

kątem zamówień sektorowych. Powyższe oznacza, że nie jest zasadny stawiany

przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzut w sytuacji, gdy Zamawiający

zastosował się do literalnego brzmienia przepisu rozporządzenia.

Pominięcie przez ustawodawcę wskazania, że informacja z Krajowego Rejestru

Karnego powinna być zmodyfikowana w przypadku zamówień sektorowych i

dostosowana do art. 133 ust. 4 ustawy, nie może powodować negatywnych

konsekwencji dla Zamawiającego, który zastosował się do przepisu rozporządzenia

wskazującego, jakich dokumentów może żądać w postępowaniu.



Strona 61 z 313

W okolicznościach, kiedy brak jest spójności pomiędzy treścią § 5 rozporządzenia

Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art.

133 ust. 4 ustawy Pzp, trudno obciążać Zamawiającego konsekwencjami braku

spójności przepisów, w sytuacji, gdy Zamawiający literalnie zastosował się do treści

jednego z tych przepisów, tj. rozporządzenia.

Dodatkowo jedynie należy zauważyć, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie

odniósł się do argumentacji podniesionej przez Zamawiającego, zgodnie z którą

dotychczasowe kontrole przeprowadzone przez Urząd Zamówień Publicznych u

innych zamawiających, również dotyczące zamówień sektorowych, przy

identycznych wymaganiach SIWZ, nie wykazały wystąpienia naruszeń przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Czy małżonkowie, których łączy małżeńska wspólność majątkowa to grupa kapitałowa w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w

rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub

oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie

prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., KIO 885/19, Krajowa Izba Odwoławcza w trakcie

rozprawy ustaliła, iż poza sporem między stronami jest fakt, że A.O. i Ż.O. są

małżeństwem, których łączy także małżeńska wspólność majątkowa. Ustawowy



Strona 62 z 313

ustrój wspólności majątkowej powstaje z mocy ustawy z chwilą zawarcia małżeństwa.

Tym samym z istoty małżeństwa wynika zarówno więź personalna jak i majątkowa.

Powyższe zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej powoduje sytuację, że małżonkowie

tworzą więź która oddziałuje na ich majątek i wzajemne relacje. Tym samym fakt

pozostawania w związku małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty

może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych tj. zasadę

uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zgodnie z orzecznictwem małżonkowie,

pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne

oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej

samej grupy kapitałowej, gdyż mogą bowiem wywierać na siebie wpływ (por. wyroki z

dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO

1195/14).

Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że błędne jest utożsamianie faktu przynależności

do grupy kapitałowej tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek

kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy

rozumieć każdą więź między wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia

rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt

pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu w związku

małżeńskim. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej małżonkowie składający oferty w

tym samym postępowaniu winni złożyć informację o pozostawaniu w grupie

kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie

prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.



Strona 63 z 313

W przedmiotowym postępowaniu oba ww. podmioty złożyły oświadczenia, że nie

należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał

wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie

wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że nie podlega wykluczeniu), może skutkować także wykluczeniem z

postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Za potwierdzeniem zasadności zarzutu odwołania, zdaniem Krajowej Izby

Odwoławczej przemawiają także wykazane okoliczności (niezakwestionowane

dowodowo przez Zamawiającego), iż pod adresem wskazanym jako siedziba firmy

Ż.O. nie figuruje na budynku jakakolwiek informacja o siedzibie firmy, brak jest także

pod tym adresem jakiegokolwiek sprzętu do prowadzenia działalności. Odwołujący

podniósł iż według jego wiedzy którą posiadł w oparciu o raport sporządzony na jego

zlecenie przez firmę I. sp. z o.o (załącznik do pisma przystępującego) całość sprzętu

znajduje się pod adresem firmy A.O., a to wskazuje, że tym samym należy uznać, że

osoby te prowadzą wspólne przedsiębiorstwo.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o analizę dokumentacji złożonej przez

Zamawiającego ustaliła, iż z bardzo dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że

oferty obu firm oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej

zostały sporządzone pismem tej samej osoby. Wystarczy chociażby porównać

sposób napisania wyrazu „właściciel”. O****@..., poszczególnych cyfr, itd. Po raz

kolejny należy podkreślić okoliczność, iż Zamawiający wybrał ofertę firmy A.O., który

jednak zrezygnował z zawarcia umowy na wykonanie tego zamówienia. W

konsekwencji tego, Zamawiający wybrał do realizacji zamówienia kolejnego na liście

rankingowej wykonawcę, tj. firmę „R-P” Ż.O., której właścicielem jest żona Pana A.O.

właściciela firmy Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.



Strona 64 z 313

Podkreślić należy, że oferta „R- W” Ż.O. była ofertą dużo droższą. Wskazać należy

chociażby na cenę oferowanej za tonę mieszanki mineralno - bitumicznej w zadaniu

2, która w ofercie „R- W” Ż.O. była wyższa o 60% od ceny takiej samej mieszanki w

ofercie Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. (z 500 zł na 800 zł).

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarówno

okoliczności prawne jak i faktyczne wskazuje iż obaj ww. wykonawcy tworzą grupę

kapitałowa, która zakłóciła konkurencje w tym postępowaniu. Na wycofaniu się z

zawarcia umowy przez Pana A.O. niewątpliwą korzyść majątkową uzyskała jego żona

prowadząca firmę „R - P” Ż.O.. Biorąc pod uwagę treść złożonych oświadczeń przez

obie ww. firmy Zamawiający winien był wykluczyć obu wykonawców z postępowania

w oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 23 Pzp.

Czy literalna wykładnia art. 11 ust. 7d w zw. z art. 11 ust. 7c , art. 11 ust. 1 i art. 40 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego do zamieszczenia ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej?2 Istota zastrzeżeń sprowadzała się do rozstrzygnięcia, czy literalna wykładnia art. 11

ust. 7d w zw. z art. 11 ust. 7c , art. 11 ust. 1 i art. 40 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do

zamieszczenia ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego

oraz na stronie internetowej przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez

2 Wyrok z dnia 17 lipca 2017 r., KIO/KU 31/17



Strona 65 z 313

Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Innymi słowy wymagał rozstrzygnięcia problem,

czy zakaz publikacji ogłoszeń, o którym mowa w art. 11 ust. 7d Pzp, odnosi się także

do ogłoszeń, o których mowa w art. 40 ust. 1 Pzp.

W informacji o wyniku kontroli Prezes UZP, powołując się wyłącznie na literalną

wykładnię ww. przepisów wywiódł, że dyspozycją art. 11 ust. 7c Pzp objęty jest każdy

inny sposób zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu niż publikacja w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej. Argumentował ponadto, że słowo „w szczególności”

wskazuje, iż oprócz elementów określonych wprost występują też inne, a w związku z

tym mamy w tym przypadku do czynienia z otwartym katalogiem obejmującym

różne sposoby zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach.

Zamawiający w zastrzeżeniach słusznie jednak dostrzegł, że literalna wykładnia art. 11

ust. 7d Pzp jednoznacznie wskazuje, że zakaz wcześniejszej publikacji ogłoszeń

dotyczy jedynie ogłoszeń fakultatywnych, o których mowa w art. 11 ust. 5 i art. 11 ust.

7c Pzp. Prezes UZP w swej literalnej wykładni zdawał się nie dostrzegać, że art. 11 ust.

7c do którego odsyła art. 11 ust. 7d Pzp w swej początkowej treści „może dodatkowo

zamieścić ogłoszenie” wyraźnie przesądza, że chodzi o ogłoszenia dobrowolne, na co

wskazują użyte w tym przepisie słowa "dodatkowo może".

W uchwale z dnia 17 lipca 2017 r., KIO/KU 31/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że językowa analiza prowadzi do wniosku, że użyte w przepisie art. 11 ust. 7c

słowo „w szczególności” wyznacza katalog otwarty ogłoszeń, ale tylko i wyłącznie

ogłoszeń o charakterze fakultatywnym, na co wskazuje początkowy fragment

przepisu. Dostrzeżenia wymaga, że w przepisie art. 11 ust. 7d Pzp, w przeciwieństwie

do uchylonego art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, nie wymieniono ogłoszeń zamieszczanych w

miejscu publicznie dostępnym ani na stronie internetowej.



Strona 66 z 313

Tymczasem podstawę prawną spornych ogłoszeń stanowi art. 40 ust. 1 Pzp, który

reguluje kwestię obowiązkowych ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym i na

stronie internetowej zamawiającego. Co więcej, przepis ten zdaje się łączyć z tymi

obowiązkowymi ogłoszeniami moment wszczęcia postępowania. Słusznie zatem

zamawiający podniósł w zastrzeżeniach, że skoro ogłoszenia wynikające z art. 40 ust.

1 ustawy Pzp, są obowiązkowe, to zamawiający nie "może" ich "dodatkowo zamieścić".

Argumentację zamawiającego przedstawioną w zastrzeżeniach należało zatem

ocenić jako trafną.

Jedynie ma marginesie zauważyć należy, że przepis art. 11 ust. 7d Pzp stanowi

implementację do prawa krajowego przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE.

Stanowi on, że ogłoszeń, o których mowa w art. 67-70, oraz informacji w nich

zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją na mocy

art. 71.

Niemniej jednak publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce,

gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48

godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 7.

Jak wskazano w wyroku TS UE w z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine

von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984,

str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson), sąd krajowy stosując prawo krajowe jest

obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z

wyroku TS UE z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA

przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135,

pkt 8 wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak

to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE,

rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do

reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może



Strona 67 z 313

być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa

krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa

członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Brzmienie i cel przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy są jednoznaczne. Celem tym jest

zapewnienie pierwszeństwa publikacji ogłoszeń na poziomie unijnym. Powyższe ma

kluczowe znaczenie z punktu widzenia poszanowania zasady równego traktowania

wykonawców, również na poziomie całej Unii. Skutek ten nie zostałby zapewniony,

gdyby na poziomie krajowym treść ogłoszenia była publikowana wcześniej niż w

oficjalnym unijnym publikatorze. Nie ulega także wątpliwości, że art. 72 dyrektywy

dotyczy wszystkich ogłoszeń krajowych, o czym świadczy nie tylko jego brzmienie

ale i tytuł przepisu „publikacja na poziomie krajowym”.

Chcąc zatem zapewnić osiągnięcie celu i brzmienia art. 72 ust. 1 dyrektywy należy

wykładać przepis art. 11 ust. 7d Pzp w ten sposób, że zakaz publikacji ogłoszeń przed

dniem publikacji ich w Dzienniku Urzędowym Unii (lub upływem 48 godzin od

potwierdzenia otrzymania ogłoszenia) dotyczy wszystkich bez wyjątku ogłoszeń

publikowanych na poziomie krajowym, zarówno ogłoszeń dobrowolnych jak i

ogłoszeń obowiązkowych, w tym ogłoszeń z art. 40 ust. 1 Pzp.

Jednakże powyższej argumentacji próżno było szukać w informacji o wyniku kontroli.

Jak wynika z sentencji opinii, rolą Izby jest jedynie ocena zasadności zastrzeżeń,

które to zastrzeżenia są kierowane wobec wyrażonego w informacji stanowiska

Prezesa UZP. W związku z tym opiniowaniu Izby podlega jedynie trafność

przedstawionej w zastrzeżeniach argumentacji, stanowiącej polemikę z argumentami

przedstawionymi przez kontrolującego. Izba nie przeprowadza generalnej kontroli

zagadnień będących przedmiotem zastrzeżeń, a jedynie ocenia trafność stanowisk

prezentowanych przez strony postępowania kontrolnego. Skoro więc Prezes Urzędu



Strona 68 z 313

w informacji o wyniku kontroli wywodził naruszenie przez zamawiającego art. 11 ust.

7d Pzp w zw. z art. 11 ust. 7c Pzp jedynie z ich literalnego brzmienia, to z takim

stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zastrzeżenia

zamawiającego do informacji o wyniku kontroli uprzedniej zasługują na

uwzględnienie.

Dla wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej, wystarczy bowiem, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku3

Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp uzależniona jest od wskazania tej

podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Pzp). W

rozpoznawanym przypadku przesłanka ta została spełniona. Wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jest zatem przesłanką fakultatywną

wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może,

lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej

wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i

wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.

3 Wyrok z dnia 22 maja 2018 r., KIO 899/18



Strona 69 z 313

Dyspozycja art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wskazuje na wykluczenie z postępowania

wykonawcy, który naruszył swoje obowiązki w zakresie płatności podatków, co

zamawiający jest w stanie wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Podkreślenia

wymaga, iż chodzi tu takie naruszenie obowiązków w zakresie płatności, które nie

zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu ani też ostateczną decyzją

administracyjną o zaleganiu z płatnością podatku. W sytuacji, gdy wobec wykonawcy

wydano taką decyzję administracyjną lub wyrok sądu, zamawiający obowiązany jest

wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp i jest to przesłanka

obligatoryjna, wynikająca wprost z ustawy Pzp, a jej zastosowanie nie wymaga

uprzedniego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji.

Z powyższego wynika, iż zamawiający uprawniony jest do ograniczenia wzięcia

udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie

podatków, niepotwierdzonych prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną

decyzją administracyjną. Uprawnienie to, mimo że dolegliwe dla wykonawców, jest

uprawnieniem legalnym, wynikającym nie tylko z ustawy Pzp, ale również z dyrektywy

2014/24/UE, która w art. 57 ust. 2 stanowi, iż z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten

wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek

na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego

orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju,

w którym wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa

członkowskiego instytucji zamawiającej. Ponadto instytucje zamawiające mogą

wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja

zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten



Strona 70 z 313

wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek

na ubezpieczenie społeczne.

Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki

dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne,

lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w

stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny.

W postępowaniu odwołujący nie powołał się na żadne okoliczności wyłączające

zastosowanie wobec niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8

Pzp, wskazane w tym przepisie, tj. dokonanie płatności należnych podatków wraz z

odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłaty

tych należności. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odstąpienia od

zastosowania wskazanego przepisu wobec odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła dowód z zaświadczeń złożonych przez

odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz

postępowaniu odwoławczym: „Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub

stwierdzające stan zaległości” z dnia 8 stycznia 2018 r. wydanego przez Naczelnika

Pierwszego (...) Urzędu Skarbowego, zaświadczenia z dnia (...) 2018 r. Naczelnika

Pierwszego Mazowieckiego (...) Skarbowego w Warszawie oraz zaświadczenia z dnia

(...) 2018 r. Ministerstwa Finansów.

W pierwszym ze wskazanych zaświadczeń stwierdzono, iż odwołujący posiada

zaległość podatkową w kwocie (...) zł i że jest to zaległość niewymagalna - decyzja

nieostateczna.

W pozostałych dokumentach stwierdzono również, że odwołujący, zgodnie z art. 24

ust. 5 Pzp, tym samym nie naruszył obowiązku dotyczącego płatności podatków w



Strona 71 z 313

związku z brakiem wydanej decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu

braku wymagalności wykazanej zaległości podatkowej w zaświadczeniu o

niezaleganiu z dnia 8 stycznia 2018 r.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarówno argumentacja

odwołującego, jak i stanowisko organu skarbowego i Ministerstwa Finansów,

pozostają w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i nawiązują

do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8

Pzp nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej

istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki w

zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość,

która wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie

płatności.

Wykonawca powinien przewidzieć ryzyko nie wysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili4

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w świetle art. 38

ust. 4 ustawy Pzp, aby doszło do zmiany terminu składania ofert muszą nastąpić

przesłanki uzasadniające taką zmianę. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane

zostało w Dz. Urz. UE w dniu 27 lutego 2019 r. Przez okres przeszło 40 dni żaden z

potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu e-PUAP czy też miniPortalu.

4 Wyrok z dnia 26 kwietnia 2019 r., KIO 656/19



Strona 72 z 313

Odwołujący nie wykazał również, że próby przesłania oferty zostały podjęte od

godziny 7:00 rano w dniu 4 kwietnia 2019 r.

W odwołaniu i na rozprawie wykonawca wskazywał na zgłoszenie telefoniczne

(prawdopodobnie - jak sam twierdził - dwie minuty przed upływem terminu do

składania ofert), że miniPortal nie działa, powołując się na zgłoszone w tej rozmowie

żądanie przedłużenia terminu do składania ofert. Korespondencja mailowa z dnia 4

kwietnia 2019 r. skierowana na adres ogólny jednostki - jego sekretariat - jest z

godziny 8:56.

W SIWZ wskazano, że „Komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa

się przy użyciu miniPortalu: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu:

https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej, z zastrzeżeniem, że

złożenie oferty następuje wyłącznie przy użyciu miniPortalu”. Natomiast co do

poczty elektronicznej wskazano na osoby uprawnione i ich adresy poczty mail na

który należy kierować korespondencję. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła

również, że w tym zgłoszeniu nie zawarto żądania przedłużenia terminu do składania

ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca świadom, jak

wskazywał sam na rozprawie możliwych zagrożeń funkcjonowania portalu w godz.

7:30 - 8:00, powinien przewidzieć ryzyka z tym związane, szczególnie ryzyka nie

wysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili.

Mógł też mając świadomość zakłóceń funkcjonowania portalu we wskazanych

godzinach odpowiednio wcześnie wnioskować o zmianę terminu składania ofert,

albowiem Zamawiający - jak oświadczał na rozprawie - nie odnotował dotychczas w

praktyce takich problemów. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że

Odwołujący (co do zgłoszonej w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godz. 12:41 reklamacji



Strona 73 z 313

skierowanej do Zespołu Service Desk Centralny Ośrodek Informatyki odnośnie

wystąpienia błędu komunikacji z serwerem na portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-

PUAP), nie przedstawił dowodów na brak reakcji ze strony Zespołu Service Desk i

podjętych przez wykonawcę działań (oprócz reakcji z godz. 13:16 w dniu 4 kwietnia

2019 r. i udzielonych informacji w odpowiedzi na zapytanie Zespołu Service Desk w

tym samym dniu) po dniu 4 kwietnia 2019 r. celem obiektywnego ustalenia przyczyn

zaistnienia wskazanego problemu.

Nazwy podwykonawców to nie treść oferty5

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający żądał wskazania przez

wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

W formularzu oferty wykonawcy mieli złożyć oświadczenia, czy zamierzają powierzyć

do podwykonania część zamówienia a w przypadku potwierdzenia powyższego,

wykonawcy zobowiązany byli do wskazania części zamówienia powierzanej

podwykonawcy jak i do wskazania nazwy podwykonawców.

W wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 534/17; KIO 540/17, Krajowa Izba

Odwoławcza uznała jednak, że brak wskazania nazw podwykonawców nie stanowi

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

podstawy odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)

W oceni Krajowej Izby Odwoławczej, aby odrzucić ofertę w związku z brakiem

podania nazw podwykonawców, zamawiający musiałby tak ukształtować treść

5 Wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 534/17; KIO 540/17



Strona 74 z 313

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby wskazanie nazw podwykonawców

stanowiło treść oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że nie można też nie zauważyć, że wzór

formularza JEDZ, zarówno w samej treści formularza, jak i w objaśnieniach do niej,

zakłada, że podwykonawcy mogą nie być znani na etapie składania ofert, a podobny

pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym w

wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 192/17.

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie dopuszczalności złożenia „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne?

W opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne”

Urząd Zamówień Publicznych uznał, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci

papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej

zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć,

że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i

elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i

zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter

funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony

technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3

pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny.”

Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Istotą dokumentów elektronicznych

jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę



Strona 75 z 313

właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych

tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku

powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia

dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu

papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo

będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego

w postaci papierowej.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie

każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został

sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną

kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i

złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą

posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez

wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci

papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za

elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku

kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że

graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z

posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także

okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a

zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan)

podpisem – wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej

referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z

oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2

rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie



Strona 76 z 313

określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu

elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny

funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym

podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem

tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub

oświadczenia) za zgodność z oryginałem.”

Odnosząc powyższe do kwestii oferty, Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę,

że należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli, ponieważ

zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają

ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „W perspektywie funkcjonalnej znaczenie

będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego

oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych

to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy

pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w

postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu

elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza

wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia

będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej

własnoręcznym podpisem.”

Z perspektywy „technicznej” – Urząd Zamówień Publicznych uważa – że

„zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci

papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument



Strona 77 z 313

elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym

podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego

zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę,

stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny

(ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać

elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na

skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko

dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem

elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający

zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 k.c.).”

Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że o tym, czy skan dokumentu (także

formularza oferty) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którego

forma pisemna istnieje w rzeczywistości, będzie uznany za dokument elektroniczny, a

nie elektroniczna kopie dokumentu, decyduje cel jego wystawienia i złożenia.

Ponieważ wykonawca składa skan formularz oferty opatrzony kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, jako oświadczenie woli w rozumieniu art. 65 § 1 k.c.

(oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na

okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje), taki skan będzie dokumentem elektronicznym.

Natomiast skan referencji opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot

wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji.

Na gruncie opinii Urzędu Zamówień Publicznych opatrzenie takiej zeskanowanej

referencji przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że

wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii



Strona 78 z 313

elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji

papierowej. Istotna jest także to, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w

postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to

powielenie (skan) podpisem – wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie

wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność

kopii z oryginałem.

We wnioskach końcowych Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że:

1. Ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny.

2. Nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. W każdym przypadku należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu.

3. W przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty.

4. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.



Strona 79 z 313

Jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza przed wydaniem opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne”

W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r., KIO 2611/18, Krajowa Izba Odwoławcza

zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym

jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci

elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie

natomiast z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w

sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów

elektronicznych, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.

25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu

elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię

posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez

wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę a/bo odpowiednio

przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach

określonych w art. 22a Pzp, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z

poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z

oryginałem.

Odwołujący złożył zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf.

Na plik ten składały się zeskanowane następujące dokumenty, w tym wypełniony

formularz ofertowy i wypełniony formularz cenowy. Podkreślenia wymagało, że na

skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się



Strona 80 z 313

zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego. Na skanach

pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z

oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu

odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez

pana prezesa zarządu odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w tej

sytuacji zamawiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i złożona oferta

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako sprzeczna z ustawą.

Zgodnie bowiem z art. 10a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, oświadczenie o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ sporządza

się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym

podpisem.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla zachowania prawidłowej formy oferty nie

wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest

aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie”

niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Krajowej Izby

Odwoławczej pojęcie „sporządzenie’ należy utożsamiać z wytworzeniem,

powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Krajowa

Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na takie rozumienie wskazują także przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia

środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i

przechowywania dokumentów elektronicznych wynika zatem, że wersję



Strona 81 z 313

elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż

elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego

dokumentu”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie

tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten

należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za

zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu

pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów

aktów wykonawczych do ustawy Pzp.

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie

środków komunikacji elektronicznej czytamy, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2

jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października

2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie

wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą

być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których

mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.

Mając na względzie powyższe, projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie

sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu

papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako

elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za

zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym

wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub



Strona 82 z 313

dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania

oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci

papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego.

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

użycia środków komunikacji elektronicznej zwrócono natomiast uwagę, że pojęcie

„elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa - posługuje

się nim Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu

posługuje się nim projektowane rozporządzenie.

A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde,

niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu

elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów

elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów

elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 971, z póżn. zm.)), ale również wykonanie

elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu

papierowego. Wreszcie również z uzasadnienia do projektu rozporządzenia Ministra

Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów


udzielenie zamówienia publicznego wynika, że projektuje się zatem, aby nie tylko

dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały

oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci

dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być

składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia,

potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym

(vide: projektowany § 14 ust. 4 zdanie pierwsze).



Strona 83 z 313

Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego

oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli

skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za

zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Jak wynika z powyższego, normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan

dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś

złożony na tej kopii podpis - poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.

Powyższe prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez

odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w

naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji

pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. W

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można było zgodzić się ze stanowiskiem, że

stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem

prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie

dokumentu elektronicznego. Popisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie

jest bowiem wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie

elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie

własnoręcznym.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ustawodawca w art 10a ust. 5

Pzp wyraźnie wskazał, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

oświadczenia z art. 25 a Pzp, w tym JEDZ, muszą być „sporządzone” w postaci

elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i

oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta nie mogą być sporządzone

w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z Pzp należało uznać za niezgodność



Strona 84 z 313

oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, co skutkowało koniecznością

jej odrzucenia na tej podstawie.

W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia mają być sporządzane

(a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać

oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie - czy samego wykonawcy czy

innego podmiotu - musi zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie

uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio

sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego

dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną).

W analizowanej sprawie podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd

Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy

SIWZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych

zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być

sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w

formacie danych ..... i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób

złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie

korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie

dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kierując się powyższymi rozważaniami

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem prezentowanym

także w piśmiennictwie. W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia

mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać



Strona 85 z 313

za postać oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie - czy samego

wykonawcy czy innego podmiotu – musi zostać sporządzone w formie

elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan

dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby

został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią

oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać

papierową (pisemną). (Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Komentarz do art. 10a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 ,

Wydanie 1, Legalis 11187289).

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem prezentowanym

przez Urząd Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował

przykładowe zapisy SIZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z

wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek

powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem

postaci elektronicznej w formacie danych ……… i podpisana kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty

opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć

w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku

opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., KIO 169/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że złożenie skanu oferty sporządzonej w formie pisemnej, postaci papierowej,

opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkuje jej odrzuceniem.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 Pzp

dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej,

ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający

z art. 10a ust. 5 Pzp, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert,



Strona 86 z 313

wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu

JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14



udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie, ze zmienioną treścią § 14 ust. 2



udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w

tym rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego

lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z

oryginałem.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozróżnienie w zakresie formy składanych

dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem

nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień

publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie

pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej

opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 2 Pzp) a

jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie

niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,

wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14

ust. 1 – 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepis art. 78(1) k.c. wyraźnie

rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni



Strona 87 z 313

ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji

zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych

dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej

spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie

oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy

elektronicznej, co ma istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną

zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej

niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci

elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym

podpisem elektronicznym.

W postępowaniu zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż oferta musi być

sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem

elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec

osób trzecich. Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5

Pzp. Wykonawca sporządził Formularzy oferty w formie papierowej podpisanej

własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany („zdigitalizowany”) i

przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie

Krajowej Izby Odwoławczej w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem

elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z

oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego

dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie

elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 5 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przekazanie skanu oferty sporządzonej i

podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane za

złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78(1) k.c., w zgodzie z przepisami Pzp

oraz aktów wykonawczych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z tych względów



Strona 88 z 313

oferta złożona przez wykonawcę podlegał odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

1 Pzp jako niezgodna z ustawą. Przeciwne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach z

dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19, z dnia 4 marca 2019 r., KIO 221/19, z dnia 4 marca

2019 r., KIO 277/19.

W wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że złożenie skanu oferty sporządzonej w formie pisemnej, postaci papierowej,

opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie skutkuje jej

odrzuceniem. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo uznał,

że tak sporządzona oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z § 7 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia

środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych

przez zamawiających innych niż centralny zamawiający, o którym mowa w art. 15b ust.

1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wszczętych w

okresie od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia do dnia 17 października

2018 r., przepisów niniejszego rozporządzenia nie stosuje się, z wyjątkiem przepisów

dotyczących składania oświadczenia, o którym mowa w art. 25a tej ustawy, w tym

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, które stosuje się od dnia 18

kwietnia 2018 r. W związku z powyższym cytowane przez odwołującego uzasadnienie

do wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18 nie odpowiada stanowi prawnemu

obowiązującemu w postępowaniu, bowiem nie mają zastosowania m.in. przepisy ww.

rozporządzenia. Również zamawiający w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie powołał się w sposób dobrowolny na obowiązywanie ww.

rozporządzenia w niniejszym postępowaniu. Nie sposób więc uznać, że ono



Strona 89 z 313

obowiązywało, abstrahując już od faktu, że § 5 cytowanego wyżej rozporządzenia,

które akcentował odwołujący w odwołaniu, dotyczy dokumentów lub oświadczeń, o

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawierały również

zastrzeżenia, że zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dalej, Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że czynność wydruku, a następnie ponownego

zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w

postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył

ofertę, która w formacie .pdf została podpisana kwalifikowanym podpisem

elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z

naruszeniem przepisów prawa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oferta

przystępującego została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona

kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wszystkie warunki wymagane przez

ustawodawcę zostały spełnione.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że specyfikacja istotnych

warunków zamówienia nie określała katalogu formatów, a także nie odsyłała

dobrowolnie do załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia

2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań

rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz

minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz.

2247). Oznacza to, że wykonawcy mogli przygotować ofertę i załączyć ją w

dowolnym wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf.



Strona 90 z 313

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że nie

sposób przypisywać nieważności czynności prawnej złożenia oferty, a więc

oświadczenia woli, na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli

sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument z

formy papierowej został przeformatowany na wersję elektroniczną. Przystępujący

podpisał plik kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym momencie czynność

sporządzania została zakończona, a oferta w pliku pdf jest w formie elektronicznej.

W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., KIO 221/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała

natomiast, że oferta, w postaci skanu, będącego jednym ze sposobów wprowadzenia

danych do komputera, w formacie pdf – zgodnym z § 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji

elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz

udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.

1320) w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia

2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla

rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz

minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247

ze zm.), podpisana ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez

ustawodawcę wymóg.

W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., KIO 277/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że wobec faktu, iż ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń dotyczących

sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie

.pdf, w tym również nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie

do niego wydrukowanego dokumentu, odmówienie ofercie odwołującego przymiotu

dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i

stanowi naruszenie przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa



Strona 91 z 313



udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w zw. z załącznikiem

nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych

Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany

informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów

teleinformatycznych.

Wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przeważa stanowisko o niedopuszczalności wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. W postanowieniach z dnia: 6 lipca 2017 r, KIO 1227/17, 9 listopada 2017 r., KIO

2283/17, 2414873, 13 listopada 11.2017 r., KIO 2339/17, 13 grudnia 2017 r., KIO 2579/17,

29 grudnia 2017 r., KIO 2696/17, 4 stycznia 2018 r., KIO 2697/17, 5 lutego 2018 r., KIO

168/18, 5 lutego 2018 r., KIO 169/18, 4 kwietnia 2018 r., KIO 545/18, 12 kwietnia 2018 r.,

KIO 638/18, 25 maja 2018 r., KIO 973/186, 12 czerwca 2018 r., KIO 1051/18, 3

października 2018 r., KIO 1933/18, 9 października 2018 r., KIO 1917/18, 6 listopada 2018

r., KIO 2249/18, 28 listopada 2018 r., KIO 2414/18, 21 grudnia 2018 r., KIO 2561/18, 21

listopada 2018 r., KIO 2356/18, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 („Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie

nie mają zastosowania przepisy ustawy”).

6 ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2018_0973.pdf (dostęp w dniu 7 października 2019 r.)

ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2018_0973.pdf



Strona 92 z 313

W postanowieniu KIO 2283/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie

podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ przedmiotem

zamówienia były usługi społeczne, których wartość zamawiający oszacował na kwotę

33 833,15 euro, tj. na kwotę mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „w dziale III

rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi

społeczne i inne szczególne usługi, ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych

zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych

równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia

sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty

1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww.

zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji,

przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II

rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują

przepisy art. 22–22d, art. 24, art. 29–30b, art. 32–35 i art. 93 Pzp (…). W pozostałym

zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami Pzp. Przepisy Pzp nie przewidują

odesłania do stosowania przepisów działu VI Pzp w przypadku zamówień na usługi

społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak czynią to w

przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art.

138g Pzp kwoty (art. 138l Pzp)”. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że:

„Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 138o Pzp, stworzył

własną procedurę udzielenia zamówienia z uwzględnieniem norm wskazanych w ww.

przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem

ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do

których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). Jak

stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o Pzp, do których zastosowania zobowiązany

jest Zamawiający, nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak jest to w



Strona 93 z 313

przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o

których mowa w art. 138g Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał

wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej

kwot wskazanych w art. 138g Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony

prawnej przewidzianych w dziale VI Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania”.

W postanowieniu KIO 1917/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że

„uregulowania zawarte w art. 138o Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania

zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia

przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i

opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi

społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na

względzie minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp. Tym samym

zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do

środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w tym

artykule do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku

zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość

kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub

zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w

przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje,

zgodnie z art. 138l Pzp).” W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej

rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na

urn:act:du:2017::1579(art(138(g)))?created=automat%5Flinkowanie:2018%2D03%2D23

urn:act:du:2017::1579(art(138(g)))?created=automat%5Flinkowanie:2018%2D03%2D23

urn:act:du:2017::1579(dz(VI))?created=Artur%2EZiemski:2018%2D04%2D24

https://sip.lex.pl/#/document/17074707?unitId=art(138(o))&cm=DOCUMENT

https://sip.lex.pl/#/document/17074707?unitId=art(138(g))ust(1)&cm=DOCUMENT

https://sip.lex.pl/#/document/17074707?unitId=art(138(o))ust(2)&cm=DOCUMENT

https://sip.lex.pl/#/document/17074707?unitId=art(138(I))&cm=DOCUMENT

https://sip.lex.pl/#/document/17606673?cm=DOCUMENT



Strona 94 z 313

usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy,

że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.”

W postanowieniu KIO 2249/18, uznano, że „procedura udzielania zamówień

publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez

samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo

zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji

przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego

nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego.

Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy

odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca

nie odsyła w artykule 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak

ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej

wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień

innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych

przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138I Pzp). Ustawodawca nie

odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od

których przysługuje odwołanie w postepowaniach poniżej progów.”

W postanowieniu KIO 2414/18, Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko

wyrażone m.in. w postanowieniach: KIO 2697/17, KIO 638/18, KIO 973/18, KIO

1051/18, KIO 1933/18, KIO 1917/18, 2249/18, KIO 2356/18, uznała, że „Zamawiający

zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art.

138o ust. 2-4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania

do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień

na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o

których mowa w art. 138g Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy



https://sip.lex.pl/#/document/17074707?unitId=art(138(I))&cm=DOCUMENT

https://sip.lex.pl/#/document/17074707?unitId=art(180)ust(2)&cm=DOCUMENT



Strona 95 z 313

uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby

Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp

zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust.

2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że

wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych

przewidzianych w dziale VI Pzp.”

W postanowieniu KIO 2561/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jeżeli wartość

zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1

Pzp, zamawiający ma możliwość udzielenia zamówienia stosując jedynie wymogi

określone w art. 138o ust. 2-4 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na

podstawie art. 138l, przepisy działu VI („Środki ochrony prawnej”) mają zastosowanie

do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej kwoty

określone w art. 138g ust. 1 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Takiego

unormowania nie zawiera natomiast art. 138o Pzp, dający zamawiającym, w

przypadku zamówień o mniejszych wartościach, możliwość przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przez siebie określony. Zarzuty

odwołania dotyczą czynności lub zaniechań Zamawiającego będących następstwem

skorzystania przez niego z możliwości przewidzianej w art. 138o ust. 1 Pzp.

Tymczasem procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w

oparciu o ten przepis tworzona jest przez zamawiającego, którego nie wiążą nakazy i

zakazy określone w ustawie Pzp, z wyjątkiem reguł określonych w ust. 2-4 tego

artykułu.” Krajowa Izba Odwoławcza za postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 6 lutego 2018 r., KIO 169/18 uznała również, że „Brak obowiązku stosowania w

podprogowych zamówieniach na usługi społeczne ściśle określonych regulacji

powoduje, że nie możemy mówić o istnieniu dookreślonych norm i zasad

postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający procedury udzielenia



Strona 96 z 313

zamówienia. Izba zatem nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań

zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie, nie może

bowiem rozpoznawać odwołań, opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez

Zamawiającego (nawet stosującym rozwiązania oparte na instytucjach ustawowych).

(...) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania środków ochrony

prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej progów,

powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie jak

w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art.

138g Pzp)”.

Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 27 czerwca 2017 r., KIO

1127/17 oraz postanowieniach z dnia 27 września 2018 r., KIO 1835/18 i 21 grudnia

12.2018 r., KIO 2535/18.

W wyroku KIO 1127/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne jest

wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości zamówienia

mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp (o wartości mniejszej niż

750 000 euro). Powyższe rozstrzygnięcie zaskarżył Prezes UZP, wskazując, że w

postępowaniach na usługi społeczne – prowadzonych na podstawie przepisu art.

138o Pzp – ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania. Prezes

UZP, argumentując swoje stanowisko, zwrócił uwagę, że art. 138o Pzp stanowi

samodzielną regulację dotyczącą udzielania zamówień na usługi społeczne o

wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. W postanowieniu z dnia

25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17, Sąd Okręgowy w Olsztynie uznał, że dopuszczalne

jest wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości

zamówienia mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Na etapie

procedowania przed sądem spór stron dotyczył możliwości wniesienia przez

wykonawcę odwołania od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu,



Strona 97 z 313

którego dotyczył wyrok KIO 1127/17 Pzp, prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp,

polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania i zaniechaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej. Sąd zwrócił uwagę, że reguły prowadzenia postępowania, o

którym mowa w art. 138o Pzp, zostały jedynie ograniczone do trzech podstawowych

zasad, tj. przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji, natomiast postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość jest równa lub przekracza

kwoty określone w art. 138h Pzp, zostało uregulowane w sposób zgoła odmienny.

Sąd zwrócił uwagę, że treść art. 138o Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień

społecznych o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138o Pzp zastosowanie

mają przepisy art. 138o ust. 2–4 Pzp, kształtując przy tym pewne obowiązki

zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące

przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach

art. 179–198 Pzp. W ocenie sądu przyjęcie stanowiska Prezesa UZP doprowadziłoby

do sytuacji, w której podmioty, którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179

ust. 1 Pzp), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie

art. 138o Pzp, które pozostawałyby w sprzeczności z zasadami przejrzystości,

obiektywności i działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 Pzp). Sąd

zwrócił uwagę, że art. 138o ust. 3 Pzp określa niezbędne elementy każdego

ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego

czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia,

określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny

ofert. Przyjęcie stanowiska Prezesa UZP doprowadziłoby także do braku kontroli

prawidłowości działań zamawiającego w zakresie elementów stanowiących treść

ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem sądu nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w

której sposób wydatkowania środków publicznych (w omawianej sprawie:

464 666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli. Ponadto

przyjęcie powyższego stanowiska stoi w sprzeczności z art. 180 ust. 1 Pzp, który - co



Strona 98 z 313

do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami Prawa zamówień

publicznych czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie

przewiduje jedynie art. 180 ust. 2 Pzp, który – mając zasadnicze znaczenie dla

rozstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Sąd zwrócił uwagę, że żaden z przepisów działu VI Pzp (ani sam przepis art. 138o

Pzp) nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do

jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie – Prawo zamówień

publicznych. Sąd zwrócił uwagę, że szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od

czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa określają przepisy działu

IV (art. 179–198 Pzp), natomiast kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania

wyczerpująco reguluje art. 180 ust. 2 Pzp. W świetle postanowień art. 180 ust. 2 Pzp

należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności

zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp. Zgodnie

z przywołanym art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, określenia warunków

udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia, odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia, wyboru

najkorzystniejszej oferty.

W wyroku KIO 1835/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „jeżeli Zamawiający w

postępowaniach podprogowych zdecydował się na udzielenie zamówienia

publicznego, to był on zobowiązany do skorzystania z powyższych ustępów

powołanego wyżej przepisu. Wymaga również zauważenia, że Zamawiający

organizując przetarg na powyższych zasadach podlegał regułom, o których mowa w

art. 138o ust. 2 Pzp, zgodnie z, którym to przepisem Zamawiający udziela zamówienia



Strona 99 z 313

w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Według zapatrywania Izby

również zamówienia podprogowe są prowadzone w trybie postępowania o

udzielenie zamówienia na usługi społeczne z zastosowaniem przepisów działu I

rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, co wynika z

brzmienia art. 138I Pzp. Idąc dalej, Izba dostrzegła, że Dział VI ustawy Pzp reguluje

instytucję środków ochrony prawnej, w tym w zakresie wyłączenia możliwości

wniesienia odwołania w określonych prawem sytuacjach.”

W wyroku KIO 2535/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zamawiający

wskazał w pkt II.2. SIWZ, że do spraw nieuregulowanych w SIWZ mają zastosowanie

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi do niej

oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt II.12. zamawiający dodał, że niniejsze

postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustaleniami art. 24 aa) Pzp, a zamawiający

najpierw dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1

Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie zbada, czy

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia wymagania i warunki udziału w postępowaniu. Również w

pkt XVI.1. SIWZ zamawiający przewidział, że „oferta podlega odrzuceniu zgodnie z

zasadami określonymi w art. 89. ust. 1 Pzp”. Z powyższego wynika, że mimo, że

przedmiotem zamówienia jest usługa społeczna o wartości poniżej progów unijnych

wynikających z art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający nie skorzystał z uprawnienia

wynikającego z art. 138o Pzp, ale przewidział prowadzenie postępowania w pełnej

procedurze właściwej dla zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych,

w szczególności przewidział możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

Pzp. Zamawiający przewidział ponadto w pkt XX SIWZ możliwość wniesienia

odwołania przez wykonawcę.”



Strona 100 z 313

Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne7 Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w sposób zawiniony poważnie

naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał

lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za

pomocą stosownych środków dowodowych oraz który, z przyczyn leżących po jego

stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą

umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z

zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania

umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Natomiast w myśl art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 ustawy Pzp, może

przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do

wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody

wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie

pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie

stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych

środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla

zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jeżeli zamawiający, uwzględniając

wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody

7 Wyrok z dnia 27 marca 2018 r., KIO 444/18



Strona 101 z 313

przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp to wykonawca nie podlega

wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy Pzp).

Artykuł 24 ust. 8 ustawy Pzp przedstawia nową instytucję - tzw. samooczyszczenie

(ang. self-cleaning), wywodzącą się z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. Ma ona

na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań w celu uniknięcia

wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia.

Omawiana procedura naprawcza nie daje możliwości zakwestionowania podstaw

wykluczenia, pozwala natomiast wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej

lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 i ust. 5 ustawy Pzp podjęte

przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-

cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń

zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni

udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich

naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.

Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu

zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Taki

pogląd został zaprezentowany w szczególności w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., KIO

139/17.

Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony

czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w

przyszłości.

Przy dokonywaniu oceny powinno się uwzględnić konkretną przesłankę będącą

podstawą wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód, jak również okoliczności

temu towarzyszące. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć



Strona 102 z 313

budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania

przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami,

wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania

wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania.

Do możliwych środków zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy

2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie

wyłącznie) działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich

powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania,

odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów

sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury typu audyt wewnętrzny

monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i

odszkodowań.

Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął

działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania. Ponieważ na gruncie rodzimych

regulacji kary umowne traktowane są jako jego surogat, również ich zapłata może

być postrzegana jako podjęcie stosownych kroków mających na celu

„samooczyszczenie”.

Czy różnice w podpisie własnoręcznym składanym przez wykonawcę na różnych dokumentach mogą stanowić o braku własnoręczności podpisu?8

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1

Pzp w zw. z art. 78 § 1 K.c., art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z

8 Wyrok z dnia 23 lipca 2018 r., KIO 1282/18



Strona 103 z 313

art. 73 § 1 oraz w zw. z art. 78 § 1 K.c., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P. Sp. z

o.o., pomimo iż jest ona niezgodna z ustawą, z treścią SIWZ oraz nieważna na

podstawie odrębnych przepisów, gdyż nie została złożona w wymaganej pod

rygorem nieważności formie pisemnej z uwagi na nieopatrzenie jej podpisami osób

uprawnionych do reprezentacji wykonawcy P. Sp. z o.o., a jedynie parafami oraz

pieczęciami imiennymi dwóch Wiceprezesów Zarządu spółki.

Odwołujący F.S. stwierdził, że tak podpisana oferta jest niezgodna z zastrzeżonym w

Pzp pod rygorem nieważności wymogiem formy pisemnej oraz, jako jednostronna

czynność prawna, na podstawie art. 78 K.c. jest nieważna.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze, że

pojęcie podpisu własnoręcznego, o którym mowa w art. 78 K.c., nie posiada legalnej

definicji, zaś w orzecznictwie nie jest ono jednolicie definiowane.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że np. w wyroku Naczelnego Sądu

Administracyjnego z dnia 10 listopada 2006 r., II FSK 1144/05, Sąd stwierdził, że

„podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym wywodzącym

się z jego imienia i nazwiska, niebędący koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem

oraz znakiem czytelnym, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go

złożyła”.

W uchwale z dnia 28 kwietnia 1973 r., III CZP 78/72, Sąd Najwyższy uznał (na użytek

przepisów prawa spadkowego), że w utrwalonej praktyce obrotu za ważny podpis

uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz

także - i najczęściej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle

używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Z kolei w

postanowieniu z dnia 26 listopada 2014 r., III CZ 48/14, Sąd Najwyższy stwierdził, że

wobec opatrzenia zażalenia imienną pieczęcią pełnomocnika powoda oraz znakiem



Strona 104 z 313

graficznym używanym przez niego we wcześniejszych pismach, nie ma podstaw do

uznania, że pozostaje ono dotknięte brakiem wymaganego podpisu.

Podobnie, Sąd Okręgowy w Kaliszu w postanowieniu z dnia 6 czerwca 2016 r., II Cz

360/16 uznał, że zasadne jest przyjęcie, że „podpis taki powinien wykazywać jedynie

cechy indywidualne oraz formę zwykle używaną przez osobę, która go składa. Należy

uznać, że skróconego podpisu, chociażby obejmującego tylko inicjały podpisującego

się, nie można identyfikować z parafą, albowiem podpis zostaje złożony w innym celu,

tj. w celu podpisania dokumentu i przyjęcia jego treści jako oświadczenia własnego

podpisującego się (w rozpatrywanym przypadku - poświadczenia o zgodności

dokumentu z oryginałem), o którym to celu świadczy m.in. zarówno treść

dokumentów, jak też przystawienie pieczęci imiennej na dokumentach załączonych

do pisma procesowego, stanowiącej oświadczenie o zgodności z oryginałem,

mającej usunąć ewentualne wątpliwości odnośnie osoby podpisującej się.

Podpis obejmuje każdy rodzaj stale stosowanego przez daną osobę sposobu

sygnowania dokumentów, pod warunkiem, że został złożony własnoręcznie i

wykazuje indywidualne cechy (przebieg linii graficznych) dających specyficzny dla

danej osoby obraz podpisu, a nadto został złożony w celu przyjęcia treści

oświadczenia znajdującego się w dokumencie (tu: oświadczenia o zgodności z

oryginałem), pod którym został złożony”.

W przedmiotowej sprawie oferta została podpisana przez J.W. i M.D. za pomocą

nieczytelnych znaków graficznych. Identyfikacja tych osób nie sprawia jednak

trudności, bowiem znaki te zostały opatrzone pieczęciami imiennymi, a ponadto

odznaczają się powtarzalnością. Co do powtarzalności podpisu pana D. Odwołujący

F.S. nie miał wątpliwości, jednak zgłosił takowe wobec podpisu J.W.



Strona 105 z 313

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że różnice w podpisie składanym przez J.W. na

poszczególnych dokumentach nie mogą stanowić o braku własnoręczności podpisu.

Na podstawie obserwacji życia codziennego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,

że podpis składany przez daną osobę może różnić się w zależności od momentu czy

okoliczności jego składania.

Krajowa Izba Odwoławcza miała również na uwadze okoliczność, że P. Sp. z o.o.

składając dokumenty w postaci umów, ofert dotyczących innych postępowań, o

które ubiegała się P. Sp. z o.o., jak również bilansu wraz z rachunkiem zysków i strat P.

Sp. z o.o. na dzień 31 grudnia 2017 r. wykazała, że podpisami w każdej z form, jakie

pojawiły się w przedmiotowym postępowaniu, J.W. posługuje się także poza

postępowaniem, są one charakterystyczne dla tej osoby oraz znane szerszemu

kręgowi osób.

Okoliczności, że podpisy złożone przy pieczęci J.W. należą do jednej osoby nie

wykluczył złożony przez Odwołującego F.S. dowód w postaci opinii mgr inż. P.O.

Eksperta z zakresu Klasycznych Badań Dokumentów z dnia 13 lipca 2018 r.

Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła przesłanek wystarczających

do stwierdzenia, że oferta nie została należycie podpisana. Znaki złożone na ofercie

wraz z umieszczonymi w ich bezpośrednim sąsiedztwie pieczęciami imiennymi bez

wątpienia pozwalają na identyfikację osób, które je złożyły.

Znaki te zostały prawidłowo zidentyfikowane przez Odwołującego F.S. W tym stanie

rzeczy, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty P. Sp. z o.o. jako niezgodnej z

ustawą, z treścią SIWZ czy też jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.



Strona 106 z 313

Jaka jest różnica pomiędzy już nieobowiązującym art. 22 ust. 4 Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a Pzp?

Przed dniem 28 lipca 2016 r. zgodnie z uchylonym art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu

dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musiał być związany

z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalny. Przepis art. 22

ust. 4 Pzp zapewniał realizację zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz wskazywał, że opis sposobu oceny

spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do

zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Przepis art. 22 ust. 4 Pzp

wskazywał również zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu

sposobu oceny spełniania warunków, o których mowa była w dawnym art. 22 ust. 1

Pzp w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom

zdolnym do wykonania zamówienia.

Przepis art. 22 ust. 4 Pzp wskazywał zamawiającemu sposób postępowania przy

formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w

celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia

ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Użyte w art.

22 ust. 4 Pzp sformułowanie „związany z przedmiotem zamówienia” oznaczało, że

opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

Pzp, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc

zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania

przedmiotu udzielanego zamówienia. Użyte w art. 22 ust. 4 Pzp sformułowanie

„proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznaczało natomiast, że opis sposobu

dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 powinien być

adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię



Strona 107 z 313

należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona

w art. 22 ust. 4 Pzp oznaczała, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w

postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką,

zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny

ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego

jego wykonania.

Po nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r., która

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., do Pzp został wprowadzony art. 22 ust. 1a Pzp,

zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz

wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2017 r., KIO 843/17, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, że „Pomimo zmiany przepisów w ocenie Krajowej Izby przy

interpretacji i ocenie prawidłowości stosowania aktualnie obowiązującego art. 22 ust.

1a Pzp aktualny pozostaje dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle

poprzednio obowiązujących przepisów, z których wynikało, że warunki udziału

powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego art.

(uchylony 22 ust. 4 Pzp), a warunki te mają na celu zweryfikowanie zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (uchylony art. 22 ust. 5 zd 1 Pzp) W

doktrynie i orzecznictwie już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na definicji

językowej przymiotnika „proporcjonalny”, nie jest wystarczające, gdyż warunek

związany z przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego.

Za utrwalone należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa

wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej



Strona 108 z 313

również: „TSUE”), że przez proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu

zamówienia należy rozumieć zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności.

Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa TSUE można powiedzieć, że ocena, czy

ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest nadmierny wymaga tzw. testu

proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do

osiągnięcia wybranego celu (por. np. wyrok z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97

Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270). Należy przy

tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków w sposób

powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z

uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o

zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich

podmiotów, które są zainteresowane danym zamówieniem.

Regulacje ustawy wskazują wręcz na przyjęcie diametralnie odmiennego założenia,

czyli realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty należycie

zweryfikowane pod kątem możliwości należytego wykonania przez nie umowy. Jak

trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2009 r.

(sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.): Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na

zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez

wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim

doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo

przedmiotowi danego zamówienia. Co tym bardziej jest uzasadnione przy robotach

budowalnych, które co do zasady stanowią najbardziej skomplikowany i wymagający

Sygn. akt KIO 843/17 odpowiednich umiejętności rodzaj zamówień publicznych.

Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba (zob. uzasadnienia wyroków wydanych:

8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP

641/09, KIO/UZP 646/09, 13 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 966/13); zamieszczone na



Strona 109 z 313

www.uzp.gov.pl). W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych wyroków Izba zwróciła

również uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do wyłonienia

wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania.

Ponadto stawiane warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie

wykonawcy w rożnym aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość

wykonywanych zamówień może nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności

wykonawców. Jakkolwiek wartość zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy

techniczne zaawansowanie wykonywanych prac, jest jednak przeważnie

obiektywnym miernikiem ich skali.

Może również dowodzić i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie

podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Z kolei w uzasadnieniu

wyroku z 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1862/09; zamieszczony jw.)

podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki

sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca

posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie

zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem

zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę

przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis oceny spełniania warunków jest

podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I

nie musi zatem zapewniać możliwości ubieganie się o udzielenie zamówienia

każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi zatem naruszenia (utrudniania) uczciwej

konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić

wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.”

http://www.uzp.gov.pl/



Strona 110 z 313

Czy wykonawca może ponosić negatywne konsekwencje zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast stawki preferencyjnej na gruncie przepisów ustawy Pzp?9

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.

W wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., KIO 1046/19 KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza

rozstrzygała, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu

ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący

koniecznością odrzucenia oferty.

Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia

20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października

2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z

uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w

obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust.

1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem

żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie

oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się

do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka.

Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu

jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ

konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież takie wysokość określonej w

ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej

9 Wyrok z dnia 8 lipca 2019 r., KIO 1046/19 KIO 1065/19



Strona 111 z 313

omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką

zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to

tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje

istotnych zmian w treści oferty”.

Sąd Najwyższy podkreślił również, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie

należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości

zastosowanej stawki VAT. Tymczasem zamawiający zaniechał nałożonego na niego

obowiązku przyjmując obydwa rozwiązania za dopuszczalne, gdyż jak twierdził

wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania

podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej na gruncie przepisów

ustawy Pzp. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, co wynika wprost z cytowanych

wyżej uchwał Sądu Najwyższego, że konsekwencją zastosowania niewłaściwej stawki

podatku VAT w ofercie, jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w niektórych przypadkach, dopuszcza

zastosowanie przez wykonawcę podstawowej stawki VAT, uznając że takie działanie

nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. W

wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., KIO 1046/19 KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza

uznała jednak, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w

obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy

skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania.

Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu

nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował

stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej, jak to ma miejsce w rozpoznawanej

sprawie.



Strona 112 z 313

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie może zatem stanowić argumentu,

wpływającego na rozstrzygnięcie sprawy, że nawet w przypadku gdyby wykonawca

M. na cały zakres zamówienia zastosował stawkę preferencyjną, to i tak nie miałoby

to wpływu na pozycję rankingową tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że cena

oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie

może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została

ona obliczona.

Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę -

skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług,

gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o

porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych

przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych

reguł.

Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży

obowiązek określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież

wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną

zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą być przedmiotem porównania

przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w

Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże

właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty



Strona 113 z 313

zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art.

89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Czy zamawiający może oceniać potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert?10

Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do pytania czy zamawiający powinien

punktować potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 22a Pzp dotyczy polegania

na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia warunków udziału w

postępowaniu.

Argumentacja Odwołującego bazowała głównie na brzmieniu tego przepisu.

Odwołujący wywiódł, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości powoływania się na

zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania większej ilości punktów w kryteriach

oceny ofert, tym samym Zamawiający naruszył art. 22a Pzp.

Z powyższym twierdzeniem nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na umiejscowienie

przepisu art. 22a w ustawie Pzp - DZIAŁ II Postępowanie o udzielenie zamówienia

Rozdział 1 Zamawiający i wykonawcy - w części regulującej warunki udziału w

postępowaniu, a więc strony podmiotowej wykonawcy.

Kwestie dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również kryteria oceny

ofert to Rozdział 4 ustawy Pzp.

10 Wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., KIO 1093/18



Strona 114 z 313

Artykuł 91 ust. 2 Pzp wskazuje katalog kryteriów oceny ofert, w tym pkt 5 organizacja,

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,

jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby

przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu

trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert.

Ustawa Pzp wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie

rozstrzygając czy mają to być osoby wyłącznie jako zasób własny wykonawcy czy

mogą być również zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci.

Niemniej jednak istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie

Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne.

Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia

mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu

wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości

wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania

zamówienia.

W myśl ustępu 4 artykułu 67 dyrektywy 2014/24/UE: Kryteria udzielenia zamówienia

nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody

wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich

specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych

przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia

zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują

prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.



Strona 115 z 313

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie

wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach

tzw. kryteriów udzielenia zamówienia.

Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której

wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w

ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając zasady

przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego

postępowania oraz przedmiotu zamówienia.

Przechodząc zatem do analizy postanowień SIWZ Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że jakkolwiek Zamawiający nie określił wprost, że będzie punktował również

zasoby podmiotu trzeciego, to sposób sformułowania zasad umieszczania przez

wykonawców informacji stanowiących podstawę przyznania odpowiedniej ilości

punktów na takie określenie wskazuje. Zamawiający zrównał niejako informacje w

ramach warunków udziału w postępowaniu jak i dotyczące kryterium oceny ofert, z

zaznaczeniem że dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia będzie punktowane. Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że będzie

punktował wyłącznie doświadczenie osób stanowiących zasób własny wykonawcy.

Tym samym Zamawiający nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego

w kryteriach oceny ofert, a co istotne Odwołujący nie skorzystał ze środków ochrony

prawnej w ustawowym terminie na etapie ogłoszonego postępowania względem tak

sformułowanych postanowień SIWZ.

Co więcej, jak słusznie podnosił Zamawiający kwestionowane punkty jakie zostały

przyznane Przystępującemu dotyczyły kryterium oceny ofert - organizacja,

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,



Strona 116 z 313

jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Osoby

wyznaczone do realizacji zamówienia to osoby, które faktycznie zamówienie

zrealizują. Jedocześnie art. 22a ust. 4 Pzp determinuje konieczność faktycznego

wykonania zamówienia w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego.

Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, aby osoby

udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału w

wykonaniu zamówienia.

Po pierwsze Zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu

oraz kryterium oceny ofert - wykazywane były te same osoby ale jeśli posiadały

większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty.

Po drugie, wskazuje na to sam sposób sformułowania przez ustawodawcę tego

kryterium - osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Bez znaczenia dla uzyskania

lepszej jakości wykonania zamówienia pozostaje zatem podstawa dysponowania

daną osobą - czy jest to dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy

dysponowanie pośrednie (zasób podmiotu trzeciego).

Z treści załączonego do oferty zobowiązania wynika, że osoba wyznaczona na

stanowisko „Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej" będzie faktycznie

realizowała zamówienie. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestia ta

ma doniosłe znaczenie przy postępowaniach w formie „projektuj i buduj”.

Większość firm budowlanych nie posiada osób z doświadczeniem w wykonywaniu

wielobranżowego projektu. Korzystnym zatem dla podniesienia jakości wykonania

zamówienia jest ustalenie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia dopuszczając jednocześnie zasoby podmiotu trzeciego, który dysponuje

osobami wykwalifikowanymi w zakresie projektowania.



Strona 117 z 313

W związku z powyższym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie

naruszył ustawy Pzp przyznając Przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny

ofert - Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko „Projektanta w specjalności

inżynieryjnej mostowej".

Dopuszczalna jest sytuacja, w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w referencjach, opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie11 Za chybiony uznano zarzut, odwołującego który wywiódł, że niedopuszczalna jest

sytuacja, w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w

referencjach, opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie. Izba

wzięła pod uwagę, że zamawiający w opisie warunku nie sformułował wymogu co do

łącznego okresu doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zarzut podlegał zatem

oddaleniu.

Za częściowo zasadny uznano zarzut, iż przystępujący nie może wykazywać, iż nabył

doświadczenie w realizacji całego zamówienia, jeżeli jego członek konsorcjum

wykonał dane zamówienie referencyjne jedynie w części.

Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-

387/14 art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy oraz

zasadą równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy

interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący

indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał

11 Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 33/18



Strona 118 z 313

na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu

publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Sytuacja taka dotyczyła robót wymienionych przez przystępującego w poz. 1 i 7

wykazu. Roboty wymienione w pozycji 1 wykazu oprócz T. T. (członka konsorcjum

przystępującego) wykonywał także drugi podmiot, niebędący członkiem konsorcjum

przystępującego. Jak bowiem wynikało z zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 8 maja 2017 r. umowę na „przebudowę kanalizacji hali

widowiskowo sportowej przy ul. Żeromskiego w Sosnowcu zawarło konsorcjum w

skład którego wchodził także pan M. K., jako partner (por. zawiadomienie, załącznik

do odwołania). Wobec powyższego nie jest pewne, czy pan T. T. może powoływać

się na swe doświadczenie w wykonaniu całości tej inwestycji. Nie wiadomo bowiem,

czy przy całości tych robót faktycznie i konkretnie uczestniczył. Kwestia ta powinna

być wyjaśniona przez zamawiającego, który tego zaniechał.

Analogiczna sytuacja dotyczy robót, wymienionych w wierszu 7 wykazu robót, tj.

robót polegających na remoncie drogi leśnej Królówka. Z poświadczenia

załączonego do wykazu wynikało, że umowę wykonywało konsorcjum, które tworzyli

D. T. (członek konsorcjum przystępującego) oraz inny podmiot, niebędący

członkiem konsorcjum przystępującego (pan J. O.). Wobec powyższego nie jest

pewne, czy D. T. może powoływać się na swe doświadczenie w wykonaniu całości ww.

robót.

Natomiast zarzut ten podlegał oddaleniu w odniesieniu do pozostałych robót

wymienionych przez przystępującego w wykazie robót.

Co do poz. 2 wykazu robót, doświadczenie w realizacji roboty tam wymienionej

zdobyli wspólnie pan D. T. i pan M. T. . Dostrzeżenia wymagało, że obydwie osoby



Strona 119 z 313

były członkami konsorcjum przystępującego, zatem niewątpliwie przystępujący mógł

powoływać się na całość doświadczenia zdobytego przez nich na tym kontrakcie.

Co pozycji 3, 4 i 6 wykazu robót przystępujący oświadczył, że doświadczenie to

członkowie konsorcjum przystępującego zdobyli samodzielnie. Zaprzeczył, aby

umowy te były przez wykonywane w jakichkolwiek konsorcjach. Skoro odwołujący

uważał, że roboty te były wykonywane przez konsorcja, to zgodnie z art. 6 K.c. w zw. z

art. 14 ust. 1 Pzp powinien ten fakt wykazać. Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał,

zatem zarzut podlegał oddaleniu.

Co do pozycji 5 wykazu robót, to jak wynikało z referencji, wystawiający referencje

opisał i wskazał tę część robót, jaką pan M. T. wykonał jako partner konsorcjum. Taką

też wartość przystępujący wpisał do wykazu. Wobec powyższego zarzut jako

gołosłowny również podlegał oddaleniu.

Czy w przypadku, gdy cena oferty jest o 26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny?12 Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy jest to, czy

Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do

realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Wystosowanie

wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy stanowi uprawnienie Zamawiającego

polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do




Strona 120 z 313

zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie stosownych

wyjaśnień. Jak wyjaśnił natomiast Zamawiający, w niniejszym postępowaniu cena

całkowita żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

brutto.

W badaniu Zamawiający stwierdził, że cena oferty Konsorcjum (6 830 632,80 zł) jest

o 26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej

arytmetycznej cen wszystkich ofert.

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp dodatkowo poddał

analizie istotne części składowe ofert w wyniku czego ustalił, iż nie ma konieczności

wzywania żadnego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba uznała tym samym, że prawidłowe

było stanowisko Zamawiającego, a mianowicie, ze skoro oferta Konsorcjum nie

wykraczała poza ustaloną przez ustawodawcę granicę 30 % w obu kryteriach, to

Zamawiający nie miał obowiązku wzywania tego wykonawcy do wyjaśniania ceny

oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska.

Ponadto Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że dyspozycja

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierowana jest do Zamawiającego i to

Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma możliwość zastosowania procedury

opisanej tym przepisem.

Niemniej jednak, krajowa Izba Odwoławcza przeanalizowała dokumenty i wyjaśnienia

złożone przez Przystępującego na rozprawie (zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa) i uznała, że cena oferty w zakwestionowanych przez

Odwołującego pozycjach jest ceną realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie

zamówienia.



Strona 121 z 313

Jak zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy wezwaniu o udzielenie wyjaśnień dotyczących możliwości złożenia oferty z rażąco niską ceną?13

Jak Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 Pzp Odwołującego oraz konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o.

Natomiast wykonawca L. nie został wezwany do złożenia wyjaśnień, pomimo iż

różnica w cenach za realizację zamówienia pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L.

wynosiła zaledwie 353,5 tys. złotych.

Cena oferty Odwołującego stanowiła 28,9 % wartości zamówienia powiększonej o

VAT, zaś cena oferty wykonawcy L. wynosiła 25,5 % wartości zamówienia

powiększonej o VAT. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulegało więc

wątpliwości, iż różnice cenowe pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L. były

nieznaczne. Dlatego też zasadne było ustalenie jakimi obiektywnymi i

weryfikowalnymi przesłankami kierował się Zamawiający wzywając jednego z

wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a zaniechając

wezwania drugiego wykonawcy.

Zamawiający jednak ani w złożonym podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej

piśmie procesowym ani podczas rozprawy nie przedstawił żadnego stanowiska w

powyższej kwestii. Na pytanie Krajowej Izby Odwoławczej, jakie okoliczności

spowodowały zaniechanie wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 Pzp pomimo, iż różnice cenowe pomiędzy ofertą Odwołującego a

wykonawcy L. były nieznaczne, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż cena

oferty Odwołującego była bliżej progu 30 % wartości zamówienia.

13 Wyrok z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2347/17



Strona 122 z 313

W aktach postępowania brak było również jakiegokolwiek dokumentu na podstawie

którego Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby zweryfikować czy Zamawiający dokonał

badania i analizy oferty wykonawcy L. w zakresie wyceny kosztów realizacji

zamówienia i jakie okoliczności sprawiły, że nie miał wątpliwości co do prawidłowości

wyceny zamówienia przez wykonawcę L.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie wykazał podczas

postępowania odwoławczego z jakich powodów uznał, że pomimo niewielkiej różnicy

cenowej pomiędzy ofertami Odwołującego oraz wykonawcy L. uzasadnione

wątpliwości co do prawidłowości i realności wyceny zamówienia Zamawiający powziął

wyłącznie w stosunku do oferty Odwołującego, nie zaś w stosunku do obu

wykonawców.

Bierności Zamawiającego i braku przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia swoich

decyzji potwierdziły słuszność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1

Pzp. Nie sposób bowiem przyjąć, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości

co do wyceny kosztów realizacji zamówienia przez Odwołującego, a takich

wątpliwości nie miał wobec wykonawcy L. pomimo nieznacznej różnicy cenowej w

ofertach tych wykonawców. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w

sposób nierówny potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji.

Obaj wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu, obaj wykonawcy dążyli do uzyskania

zamówienia, obaj wykonawcy zaoferowali zbliżone ceny za realizację zamówienia, i

pomimo, iż znajdowali się w podobnej sytuacji Zamawiający wezwał wyłącznie

jednego z nich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.



Strona 123 z 313

Czy pojęcie informacja banku jest szerszym pojęciem niż opinia czy zaświadczenie?14

Zamawiający oceniając spełnianie przez Odwołującego warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej czyli posiadania

środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1.500.000 zł

poddał ocenie dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp w postaci wydruku z bankowości elektronicznej z rachunku w banku

podmiotu trzeciego przedstawiającego operacje za wymagany okres wraz z

tłumaczeniem.

W tym zakresie Zamawiający uznał, że dokument ten nie potwierdza spełniania

warunku, ponieważ samodzielnie wykonany wydruk przez wykonawcę z systemu

obsługi bankowej nie jest dokumentem odpowiednim co do formy dopuszczonej

przez przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający

może żądać od wykonawcy (tak w wyrokach KIO 2391/16 oraz KIO 2392/16).

Ponadto, Zamawiający zauważył, że kwota wskazywana przez Odwołującego nie była

saldem rachunku, gdyż tego samego dnia dokonano jeszcze kilku operacji

bankowych. Zatem analiza tego dokumentu nie potwierdziła realnego dysponowania

środkami finansowymi przez podmiot trzeci, na zasoby którego powoływał się

Odwołujący.

Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z przepisami rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w




Strona 124 z 313

celu potwierdzenia warunku możliwe jest złożenie informacji banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1

miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może

złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, to przepisy tego

rozporządzenia umożliwiają wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 2c ustawy Pzp,

złożenie innych dokumentów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie

opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium

selekcji.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że pojęcie „informacja banku”,

jest szerszym pojęciem niż opinia czy zaświadczenie. Jednocześnie Zamawiający w

SIWZ nigdzie nie ograniczył formy tej informacji. Nie ulega wątpliwości, że informacją

taką może być zarówno zaświadczenie podpisane przez upoważnionego pracownika

banku, jak i niewymagający podpisu dokument wygenerowany przez system

bankowy. Złożone przez Odwołującego dokumenty stanowiły nic innego jak wydruki

z systemu informatycznego banku zagranicznego, czego zresztą Zamawiający nie

kwestionował.

Na powyższe wskazywało logo banku, adresy strony internetowej bankowości

elektronicznej, z których te wydruki wykonano, z wydruków wynikało do kogo dane

konto bankowe należy oraz precyzyjnie określono okres, którego wydruk dotyczy

istotny dla potwierdzenia spełnienia warunku. Z wydruków tych można było także z

łatwością ustalić wysokość salda na kontach podmiotu udostępniającego zasoby

oraz prześledzić historię operacji bankowych.



Strona 125 z 313

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacja zaczerpnięta z systemu

informatycznego banku w dalszym ciągu pozostaje informacją pochodzącą od

banku i powinna być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Jest to

niewątpliwie informacja określająca wysokość środków finansowych, którymi

dysponuje i obraca dany podmiot.

Dyskredytowanie informacji przedstawionej w takiej formie nie jest zasadne.

Podzielono w tym zakresie analogiczne stanowisko przedstawione w wyrokach: z

dnia 15 maja 2013 r., KIO 942/13, z dnia 4 października 2012 r., KIO 2009/12, z dnia 30

maja 2016 r., KIO 795/16, z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18.

Czy jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian, gdy zmiany te nastąpiły przed datą zawarcia umowy?15

W ocenie odwołującego, obowiązujące przepisy Pzp, w tym w szczególności art. 144

ust. 1 Pzp, nie stoją na przeszkodzie, aby zamawiający po wyborze najkorzystniejszej

oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy sprawie zamówienia, zmienił

postanowienia przyszłej umowy w zakresie terminu dostawy, wskazując nowy termin,

możliwy do zachowania przez odwołującego termin - np. 5 dni kalendarzowych.

Odwołujący powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w

opinii prawnej zatytułowanej „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w

związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)”: „(...) art. 144

ust. 1 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy

zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych




Strona 126 z 313

warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem

umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie

miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy

(datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany

takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, tj. zawarcia aneksu.”

Odwołujący stwierdził, że jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej

umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian treści zobowiązania wynikających

ze zdarzeń określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako przesłanki zmiany umowy, w

sytuacji, gdy zdarzenia te nastąpiły przed datą zawarcia umowy. Normatywna

podstawę prawna dla takiego stanowiska stanowi art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z regułą

wnioskowania argumentum a maiori ad minus. Jeżeli bowiem w tych samych

okolicznościach prawnie dopuszczalna jest zmiana zawartej już umowy, to tym

bardziej dopuszczalna jest zmiana przyszłej umowy.

Odwołujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i

sądów powszechnych, w tym: wyrokiem z dnia 21 czerwca 2010 r., KIO 1089/10,

wyrokiem z dnia 22 marca 2010 r., KIO/UZP 210/10, wyrokiem z dnia 10 lutego 2009

r., KIO/UZP 125/09, wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca

2005 r., III Ca 262/05.

W ocenie odwołującego, w rozpoznawanej sprawie termin ten może być zmieniony w

trybie nieistotnej zmiany umowy. Także bowiem w takim przypadku, zamawiający nie

jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdyż nie będzie spełniona

przesłanka uzasadniająca jego unieważnienie, jako obarczonego wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie



Strona 127 z 313

zamówienia publicznego. Za taką przesłankę nie można uznać upływu terminu

wykonania zamówienia przed zawarciem umowy.

Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 lutego 2009

r., KIO/UZP 125/09, z dnia 31 marca 2009 r., KIO/UZP 333/09 i inne.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie było zasadne. Krajowa Izba

Odwoławcza podkreśla, że w rozpoznawanym przypadku przyczyną unieważnienia

postępowania był brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego, była to

okoliczność powodująca, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający nie wykazał, że niemożność

wykonania zamówienia w terminie określonym w SIWZ i w projekcie umowy jest wadą

uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zdaniem Krajowej

Izby Odwoławczej zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 Pzp,

zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem art. 144 ust. 1-1b,

1d i 1e Pzp podlega unieważnieniu, a na miejsce unieważnionych postanowień umowy

lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.

W szczególności podkreślenia wymaga, iż przepis ten nie dotyczy projektów umów,

ale umów już zawartych, co wynika z zawartego w art. 144 ust. 1 tegoż artykułu

sformułowania: „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy

ramowej”. Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w przypadku zmiany

umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 - 1b Pzp sankcją nieważności objęta byłaby

jedynie dokonana zmiana, a nie cała zawarta umowa.



Strona 128 z 313

Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w

art. 146 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może

wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że poza przypadkami nieważności

względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur

udzielania zamówień publicznych określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp, mogą

zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż

dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Ocena,

czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana będzie w świetle

postanowień art. 58 k.c. (arg. z art. 139 ust. 1 Pzp).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znajdował tu zastosowania art. 387 § 1 k.c.,

zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Krajowa Izba

Odwoławcza podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie

XXIII Wydział Gospodarczy, XXIII GA 185/12, który wyraził pogląd, iż nie stanowi o

nieważności umowy w świetle art. 387 k.c. okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie

może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem. Sąd Najwyższy

natomiast w wyroku z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 124/13, przesądził, iż art. 387 k.c.

reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez

strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie

terminu spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu

Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia, tj. że świadczenie

jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22

kwietnia 2010 r., V CSK 379/09, z dnia 20 marca 2009 r. II CSK 611/08, z dnia 8

lutego 2002 r. II CKN 1015/99).



Strona 129 z 313

Czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje roszczenie o zapłatę odsetek od niezapłaconych kar umownych?16

W wyniku kontroli doraźnej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że

doszło do następujących naruszeń ustawy:

Zgodnie z treścią rozdziału XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

Zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w

wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie. Jednocześnie, w § 7 pkt 2 wzoru

umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, Zamawiający zawarł następujący zapis:

Zabezpieczenie służyć będzie do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy w szczególności kar umownych i odsetek.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 Pzp,

zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zastrzegł, że ustawodawca

nie określił, jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w

tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu, należy więc przyjąć, że zabezpieczenie

o jakim mowa zabezpiecza wszelkiego rodzaju roszczenia służące zamawiającemu w

związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez

wykonawcę, w tym także z tytułu kar umownych. Kara umowna stanowi rodzaj

odszkodowania za nienależyte wykonanie umownego zobowiązania niepieniężnego i

jeżeli strony nie postanowiły inaczej, zastępuje to odszkodowanie. Zakres

odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem

16 Uchwała z dnia 16 sierpnia 2017 r., KIO/KD 44/17



Strona 130 z 313

odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

zobowiązania, a zatem przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określone są

przez pryzmat ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustawa -

Prawo zamówień publicznych nie reguluje szerzej kwestii roszczeń z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego i w tym zakresie

odsyła wprost do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (art.

14 i 139 ust. 1 Pzp).

Stosownie do art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, w brzmieniu obowiązującym w chwili

wszczęcia kontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja kary

umownej przewiduje naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego poprzez zapłatę sumy wskazanej w umowie.

Zatem, roszczenie o zapłatę kar umownych powstaje dopiero w momencie

stwierdzenia nienależytego wykonania zamówienia i tylko w przypadku

zamieszczenia stosownych zastrzeżeń w umowie. Wskazać więc należy, że zawarcie

w gwarancji ubezpieczeniowej zapisu, iż gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i

bezterminowo, na pierwsze żądanie beneficjenta, do zapłaty kwoty

nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej w przypadku niewykonania lub nienależytego

wykonania robót budowlanych objętych umową, obejmuje również zobowiązanie

gwaranta do zapłaty określonej w umowie kwoty pokrywającej roszczenie z tytułu kar

umownych.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że w sposób odmienny należy

traktować roszczenie o zapłatę odsetek naliczanych od kar umownych. Roszczenie

to bowiem nie powstaje bezpośrednio w związku z niewykonaniem bądź

nienależytym wykonaniem umowy, lecz dopiero w przypadku zaniechania zapłaty na

rzecz Zamawiającego kar umownych. Wobec powyższego, art. 147 ust. 2 Pzp nie daje

podstaw do objęcia zabezpieczeniem roszczenia o zapłatę odsetek naliczanych od



Strona 131 z 313

kar umownych. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w ustalonych

okolicznościach faktycznych i prawnych należy stwierdzić, że Zamawiający

bezpodstawnie zwiększył zakres zabezpieczenia należytego wykonania umowy o

roszczenie o zapłatę odsetek (§ 7 ust. 2 wzoru umowy), co stanowi naruszenie art.

147 ust. 2 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych i zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp,

zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W przypadku, gdy umowa

przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych, ich niezapłacenie

przez wykonawcę oznacza, że wykonawca nienależycie wykonał umowę - nie tylko z

tytułu, z którego należała się kara umowna, ale także z tytułu niezapłacenia kary

umownej. Konsekwencją niezapłacenia kary umownej (a co za tym idzie -

nienależytego wykonania umowy w tym zakresie) jest możliwość żądania przez

Zamawiającego zapłaty odsetek od niezapłaconych lub zapłaconych z opóźnieniem

kar umownych.

Artykuł 147 ust. 2 Pzp, na którego naruszenie powołuje się Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych, nie zabrania zatem stosowania klauzuli, jakiej wymagał Zamawiający

(„Zabezpieczenie służyć będzie do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy w szczególności kar umownych i odsetek”).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że sam Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych w treści zastrzeżeń napisał, że „Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,

zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy. Jednakże, ustawodawca nie określił jakich konkretnie roszczeń w



Strona 132 z 313

ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może

dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich

zakresu”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, skoro ustawodawca nie określił, jakich

konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede

wszystkim nie zawęził ich zakresu, to tym bardziej Zamawiający uprawniony był do

żądania odsetek od niezapłaconych kar umownych.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała równie z, że zapłata kary umownej

stanowi także część umowy i niezapłacenie tych kar (umownych) stanowi

nienależyte wykonanie umowy. Umowę należy bowiem traktować jako całość (art.

147 ust. 2 Pzp mówi o niewykonaniu całej umowy). Zatem każde naruszenie

postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca.

Z powyższych względów Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła o uwzględnieniu

zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących naruszenia art. 147 ust. 2 ustawy Prawo


Czy możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą? W wyroku z dnia 9 sierpnia 2019 r., KIO 1443/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno

potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej

dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do

daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa

wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej



Strona 133 z 313

dokonania np. w chwili złożenia oferty. (…) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

również uwagę, że w przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w

postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca może je

uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na dzień

dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony. Tymczasem z

treści uzupełnionego pełnomocnictwa taka okoliczność nie wynikała. Odwołujący

mogli również na wezwanie zamawiającego złożyć kopię pisemnego

pełnomocnictwa z lutego 2019 roku, potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez

notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza.

Odwołujący takiej kopii również nie złożył. (…) Krajowa Izba Odwoławcza pokreśliła

również, że art. 26 ust. 3a ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek złożenia

dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Przekroczenie

wyznaczonego terminu wywołuje skutki przewidziane w ustawie. Faktem jest, iż

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość wysokim

formalizmem, jednakże wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w

postępowaniu winien być tego świadomy i winien do tego formalizmu się

dostosować. (…)

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy mieć także na uwadze fakt, iż - jak

wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, ukształtowanego na

tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (obejmującego możliwość

uzupełnienia pełnomocnictwa, która w obecnym stanie prawnym unormowana jest w

art 26 ust. 3a ustawy Pzp) - przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do

uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest

jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez wykonawcę, nie daje

możliwości ponownego wezwania „o to samo” (por. wyrok KIO 1583/17). Zgodnie z



Strona 134 z 313

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona nieważna

na podstawie odrębnych przepisów.

Podkreślić należy, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność

prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze K.c., jednostronna czynność

prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego

zakresu jest nieważna. Niewykazanie działania w imieniu odwołujących jest

równoznaczne z działaniem bez umocowania, a zatem zamawiający zasadnie uznał

ofertę odwołujących za nieważną i ją odrzucił.

Czy konsultacje i doradztwo mogą stanowić skuteczne udzielenie zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych?

W wyroku z dnia 8 stycznia 2019 r., KIO 2597/18, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc

się do art. 22a ust. 1 i 4 Pzp, uznała, że „ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie

posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy

sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych

lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. Zgodzić należy się z

Odwołującym, iż w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w

odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli

podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności

są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy

określony wyżej potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. Jednakże



Strona 135 z 313

dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy

niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie

zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia.”

W wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała

natomiast, że „Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust.

4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w

charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną

zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego,

niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym

podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Krajowa Izba

Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje.

Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia

przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa”

Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez

podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie,

koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu

trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot - samodzielna lub wspólnie z

wykonawcą. Jak wskazuje TSUE w wyroku C-324/14 „w praktyce, jak słusznie

zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz niemożliwe, aby wykonawca

mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych

podmiotów”. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu

doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim

charakterze podmiot ów będzie roboty realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia

zasobów pozornym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu zachodził



Strona 136 z 313

nietypowy przypadek wykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest

dopuszczalny właśnie wobec braku ustawowego ograniczenia charakteru udziału

podmiotów udostępniających zasoby do podwykonawstwa. Z.U.H. J. L. zobowiązał się

do udzielenia zasobu doświadczenia w formie konsultacji i nadzoru wykonywanego

przez J. L., którym wykonawca będzie dysponował na podstawie umowy o pracę w

charakterze brygadzisty. O ile powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że

„konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu

doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych, o tyle należy zważyć, że w

niniejszej sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która

zostanie zatrudniona jako brygadzista - i zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z

pisma 17 czerwca 2018 r., będzie ona w tym charakterze brała udział w realizacji

wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia. Jak powołał Odwołujący, czemu

nie zaprzeczył Zamawiający, do zadań osób pełniących funkcję brygadzisty należy

m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników oraz koordynowanie i

ustalanie robót z kierownictwem. Jest to zbieżne z definicją słowa „brygadzista” ze

Słownika Języka Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 19 lipca 2018 r.), który

definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”. Nie budzi wątpliwości, że

nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie

wykonawcy konsultacji „na budowie” jest realną formą udostepnienia doświadczenia,

zapewniającą rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje

nie mają charakteru fikcyjnego, „papierowego” lub „na telefon”, mają one być

wykonywane przez brygadzistę biorącego udział w realizacji robót. Dodać należy, że

zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są wystarczające konsultacje mające polegać na

przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu

do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale

także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie

da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując roboty (np. wyrok z



Strona 137 z 313

dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13). Zupełnie inaczej sytuacja kształtuje się w

niniejszej sprawie - obecność odpowiednio doświadczonego brygadzisty w realizacji

robót z pewnością gwarantuje odpowiednią reakcję w warunkach zamieniających się

okoliczności. Nie można zatem stwierdzić, by sposób udostępnienia zasobu był w

niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że ma ono charakter realny.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że dla udostępnienia zasobu

doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i

orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie rzeczywistego

dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot -

samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Jak wskazuje TSUE w wyroku C-324/14 „w

praktyce, jak słusznie zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz

niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki

wykorzystania zdolności innych podmiotów”. Należy zatem uznać, że dopuszczalne

jest udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot,

niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty realizował, o ile

nie uczyni to udostępnienia zasobów pozornym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej

w postępowaniu zachodził nietypowy przypadek wykorzystania zdolności innego

podmiotu, który jest dopuszczalny właśnie wobec braku ustawowego ograniczenia

charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby do podwykonawstwa. Z.U.H.

J. L. zobowiązał się do udzielenia zasobu doświadczenia w formie konsultacji i nadzoru

wykonywanego przez J. L., którym wykonawca będzie dysponował na podstawie

umowy o pracę w charakterze brygadzisty. O ile powszechnie w orzecznictwie

wskazuje się, że „konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia

zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych, o tyle należy zważyć, że

w niniejszej sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która

zostanie zatrudniona jako brygadzista - i zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z



Strona 138 z 313

pisma 17 czerwca 2018 r., będzie ona w tym charakterze brała udział w realizacji

wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia. Jak powołał Odwołujący, czemu

nie zaprzeczył Zamawiający, do zadań osób pełniących funkcję brygadzisty należy

m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników oraz koordynowanie i

ustalanie robót z kierownictwem. Jest to zbieżne z definicją słowa „brygadzista” ze

Słownika Języka Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 19 lipca 2018 r.), który

definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”. Nie budzi wątpliwości, że

nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie

wykonawcy konsultacji „na budowie” jest realną formą udostepnienia doświadczenia,

zapewniającą rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje

nie mają charakteru fikcyjnego, „papierowego” lub „na telefon”, mają one być

wykonywane przez brygadzistę biorącego udział w realizacji robót. Dodać należy, że

zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są wystarczające konsultacje mające polegać na

przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu

do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale

także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie

da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując roboty (np. wyrok z

dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13).

Zupełnie inaczej sytuacja kształtuje się w niniejszej sprawie - obecność odpowiednio

doświadczonego brygadzisty w realizacji robót z pewnością gwarantuje odpowiednią

reakcję w warunkach zamieniających się okoliczności. Nie można zatem stwierdzić, by

sposób udostępnienia zasobu był w niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że

ma ono charakter realny.” Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odmienne

rozumienie zwrotu „zrealizują roboty”, którym posługuje się art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,

wymagałoby przyjęcia, że podmiot trzeci - w tym wypadku jednoosobowa działalność

gospodarcza - a zatem osobiście Jerzy L., ma samodzielnie, fizycznie wykonać całość



Strona 139 z 313

robót budowlanych. Ustawa Pzp natomiast w najmniejszym stopniu nie ogranicza

możliwości powołania się na zasoby doświadczenia należące do podmiotów będących

przedsiębiorstwami w formie jednoosobowych działalności gospodarczych.”

Czy trzykrotne unieważnienie postępowania może być podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki ?17

Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki wskazał, że wszczął

postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki ze względu na fakt, że trzy kolejne

postępowania przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (lata 2012-

2013) zostały unieważnione. Dodał, że zamówienie z wolnej ręki dotyczyło wyłącznie

zakresu koniecznego do zabezpieczenia P.W. w niezbędne podstawowe artykuły

biurowe i piśmiennicze. Dodał, że zaistniała sytuacja miała charakter niemożliwy

wcześniej do przewidzenia i była rezultatem przeciągających się postępowań w

trybie przetargu nieograniczonego.

Zdaniem zamawiającego przeprowadzenie postępowania w pozostałych trybach

konkurencyjnych nie było możliwe ze względna terminy wymagane w tych trybach i

konieczność natychmiastowej potrzeby zaopatrzenia zamawiającego w niezbędne

do funkcjonowania jednostek uczelni podstawowe artykuły biurowe.

Zamawiający wyjaśnił, że po zaopatrzeniu w niezbędne podstawowe artykuły biurowe

przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki planowane było wszczęcie postępowania w

trybie przetargu nieograniczonego na pozostałe artykuły biurowe. Zamawiający

podjął decyzję, że przedmiotowego zamówienia udzieli firmie O. Sp. z o.o. w W.

Zamawiający stwierdził, że nie miał wpływu na sytuację unieważnienia trzech

17 Uchwała z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15



Strona 140 z 313

kolejnych postępowań oraz nie mógł tej sytuacji przewidzieć. Wynikała bowiem z

przyczyn leżących po stronie wykonawców - oferty zawierały błędy, były niezgodne

ze specyfikacją asortymentową.

Powyższe okoliczności spowodowały, że po dwóch latach procedowania istniało

ryzyko braku możliwości realizacji bieżących zadań zamawiającego. Zamawiający

wskazał, że jednorazowe małe zamówienie nie rozwiązałoby problemu, należało

przyjąć zakres ilościowy adekwatny do szacowanego czasu, w oparciu

dotychczasowe negatywne doświadczenia.

W uzasadnieniu powołał się na zasadę gospodarności.

Stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w

trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn

leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest

natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów

określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający nie wykazał spełnienia

przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający nie wykazał, że w niniejszym stanie faktycznym mieliśmy do czynienia z

sytuacją wyjątkową, której nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych fakt unieważnienia postępowań nie stanowi sytuacji

wyjątkowej, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania jest

przewidziane w procedurach dotyczących udzielania zamówień. Zamawiający musi

brać pod uwagę konieczność unieważnienia postępowania w razie wystąpienia jednej

z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.



Strona 141 z 313

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że wyjątkowa sytuacja

uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi powstać z

przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie

mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego. Prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też jego unieważnienie jest

działaniem zamawiającego, nie może więc być okolicznością uzasadniającą

powstanie wyjątkowej sytuacji nie wynikającej przyczyn leżących po stronie

zamawiającego. Zamawiający nie ma wpływu na „ważność” składanych ofert, ale jest

odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania zamówienie

publiczne, w tym za określony w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. W niniejszej

sprawie zamawiający przeprowadził 5 postępowań w trybie przetargu

nieograniczonego, które w większości zostały unieważnione na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp.

Ww. okolicznościom nie można przypisać cechy wyjątkowości, niezwiązanej z

działaniem zamawiającego. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie

zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i

społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym

(powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), które wymagają podjęcia

natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych

działań w następstwie zaistniałej sytuacji.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowej sprawie nie

została również spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego

wykonania zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem ETS natychmiastowość wykonania

zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony jakiegoś interesu, którego

naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który

może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie



Strona 142 z 313

zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia,

bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Ochrona

danego interesu może jednakże nastąpić jedynie zgodnie z zasadą

proporcjonalności, tzn. zamówienie publiczne, które może być udzielone w trybie z

wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinno jedynie dotyczyć

zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków

nieprzewidywalnego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb

zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania

zamówień publicznych w warunkach wolnej konkurencji. W niniejszej sprawie ta

okoliczność nie została spełniona. Nie można uznać, iż określony przez

zamawiającego okres (sukcesywnie do wyczerpania asortymentu zawartego w

formularzu cenowym w ramach wartości brutto umowy - faktycznie od 13 listopada

2013 r. do 26 stycznia 2015 r.) był niezbędny do realizacji przedmiotowej dostawy.

Zamawiający, po unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego

w dniu 13 stycznia 2014 r. kolejne postępowanie przeprowadził dopiero kilka miesięcy

późnej, następne - po niespełna roku. Powyższe okoliczności oraz fakt, że umowa w

trybie z wolnej ręki została w 100% zrealizowana na dzień 26 stycznia 2015 r. świadczą

o tym, że zakres udzielonego zamówienia był zbyt szeroki kontekście zastosowania

art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ostatecznie

uznał, że zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający w zastrzeżeniach z dnia 6 marca 2015 r. wskazał, iż trzykrotne

unieważnienie następujących po sobie przetargów jest sytuacją, której nie można

uznać za normalny tok rzeczy, który powinien być uwzględniony przy planowaniu

działalności zamawiającego. Przyjęcie takiej wykładni oznaczałoby, że zamawiający



Strona 143 z 313

miał realną możliwość zapobieżenia takiej sytuacji, a tak nie było. Zamawiający

musiałby wszczynać postępowanie z nieokreślonym wyprzedzeniem. Nie jest to

jednak możliwe z uwagi na procedury finansowe (brak planu rzeczowo-finansowego i

zatwierdzonego budżetu) oraz na fakt, iż opis przedmiotu zamówienia nie mógłby

być nierzetelny. Nie można więc twierdzić, że doszło do sytuacji, którą zamawiający

powinien był przewidywać.

Zamawiający nie zgodził się, że wyjątkowa sytuacja uzasadniająca zastosowanie trybu

z wolnej ręki spowodowana została działaniem zamawiającego. Stwierdził, że

niezłożenie prawidłowej oferty skutkowało koniecznością unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyczyny nieleżące po stronie

zamawiającego to przyczyny obiektywne, na których wystąpienie (złożenie

prawidłowej oferty) zamawiający nie miał wpływu.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem niespełnienia przesłanki konieczności

natychmiastowego wykonania zamówienia. Podniósł, że brak realizacji zamówienia

skutkowałby koniecznością wstrzymania prac administracyjno-biurowych w licznych

jednostkach zamawiającego. Skutkowałoby to brakiem obsługi dla kilku tysięcy

pracowników i trzydziestu sześciu tysięcy studentów, co mogłoby narazić

zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą w związku z brakiem realizacji

obowiązków lub przekroczeniem terminów w ich realizacji. Artykuły biurowe, oprócz

sprzętu informatycznego, stanowią podstawowe narzędzie pracy i ich brak jest

tożsamy z koniecznością przerwania realizacji zadań. Określenie „sukcesywnie” nie

wyłącza natychmiastowości, a jedynie wskazuje na ciągłość charakteru realizowanych

przez zamawiającego zadań. Zamawiający nie realizuje bowiem swoich zadań i funkcji

poprzez jednorazowy akt. Zamawiający zobowiązany był zapewnić ciągłość realizacji

zadań poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na czas

niezbędny do wyłonienia kolejnego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Stan



Strona 144 z 313

natychmiastowej konieczności miał charakter przemijający i trwał do czasu

rozstrzygnięcia procedury konkurencyjnej.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w analizowanym przypadku zaszła również przesłanka

zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Zamawiający przeprowadził kolejno trzy

przetargi nieograniczone, przy czym pierwszy został unieważniony z innych przyczyn

niż wskazane w tym przepisie. Kolejne dwa zostały jednak unieważnione w

okolicznościach określonych w przepisie. W każdym z nich wpłynęły po trzy oferty i

wszystkie zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z siwz. Wykonawcy nie

wnieśli środków ochrony prawnej. Istotne warunki zamówienia we wszystkich

postępowaniach były takie same.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wnioski zawarte w informacji o wyniku kontroli

doraźnej należy uznać za zasadne. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli, ze względu na wyjątkową

sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie

można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Okolicznością niezbędną do zastosowania trybu z wolnej ręki jest wymóg

natychmiastowego wykonania zamówienia. Wielki Słownik Języka Polskiego definiuje

określenie „natychmiastowy”, jako taki, który nastąpił lub nastąpi w jak najkrótszym

czasie po pewnym innym zdarzeniu, o którym mowa lub o którym wiadomo.

Odnosząc powyższe do treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. podkreślić należy, że

potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia oznacza wykonanie zamówienia

jak najszybciej, zaraz po ustąpieniu okoliczności, które tę potrzebę spowodowały.

Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie zamówienia” oznacza konieczność



Strona 145 z 313

jego realizacji „szybciej niż pilnie”, czyli właściwie „z dnia na dzień”. Poprzez

sformułowania „w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne” oraz „pilna

konieczność” należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego

naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to

interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na

udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie

ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę

środowiska.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazane wyżej przesłanki nie zostały

spełnione. Należy zgodzić się z kontrolującym, że określony przez zamawiającego

okres (sukcesywnie do wyczerpania asortymentu zawartego w formularzu cenowym

w ramach wartości brutto umowy - faktycznie od 13.11.2013 do 26 stycznia 2015 r.) był

niezbędny do realizacji przedmiotowej dostawy. W ocenie Krajowej Izby

Odwoławczej w rozpoznawanej sprawie nie zaszły również przesłanki do

zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej

ręki, jeżeli w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z

których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego

albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp względu na ich niezgodność z opisem

przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny

sposób zmienione.

Z dokumentacji postępowania wynika, że zakres zamówienia z wolnej ręki znacznie

różnił się od zakresu wynikającego z unieważnionych postępowań przetargowych.



Strona 146 z 313

Zamówienie z wolnej ręki obejmowało 99 pozycji o wartości szacunkowej 186.451.19

zł. Zakres zamówienia przewidziany dla postępowań przetargowych obejmował

odpowiednio: 731 pozycji o wartości 570.619,88 zł oraz 734 pozycje o wartości

561.748.37 zł. Ponadto w unieważnionych przetargach nieograniczonych wagi

zastosowanych kryteriów różniły się w sposób istotny. W pierwszym postępowaniu

kryterium ceny wynosiło 40%, jakość - 60%. W drugim postępowaniu kryterium ceny

wynosiło 10%, jakość - 90%. W trybie zamówienia z wolnej ręki cena udzielonego

zamówienia ustalona została po negocjacjach z wykonawcą.

Wątpliwości budzi również spełnienie przesłanki przeprowadzenia kolejno dwóch

postępowań o zamówienie publiczne. Postępowania te były prowadzone w 6-

miesięcznym odstępie czasowym, a pomiędzy nimi zamawiający dwukrotnie dokonał

zakupu artykułów biurowych bez stosowania ustawy.

Konkludując Izba uznała, iż kontrolujący zasadnie stwierdził, że zamawiający nie

wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki (…).

Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania18

Zamawiający Gmina W. oraz W. 2012 Sp. z o.o., udzielili zamówienia z wolnej ręki na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp na realizację zadania publicznego, której

przedmiotem było „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z

wykonaniem projektów wykonawczych”.

18 Uchwała z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10



Strona 147 z 313

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (Prezes UZP) przeprowadził kontrolę

postępowania, w wyniku której stwierdził naruszenie przez Zamawiających art. 67 ust.

1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Prezesa UZP „przedstawione przez Zamawiających

argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazywały, że zaistniała wyjątkowa

sytuacja, której Zamawiający nie mogli przewidzieć oraz nie można było zachować

terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, a tym samym

Zamawiający nie wykazali spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust.

1 pkt 3 ustawy Pzp.

Ustalenia w toku kontroli

Po rozwiązaniu w dniu 30 grudnia 2009 r. umowy zawartej w dniu 14 kwietnia 2009 r.

pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie

zamówienia (zwanymi dalej „konsorcjum M.” bądź „dotychczasowym wykonawcą”),

której przedmiotem było wykonanie projektów wykonawczych dla nowego stadionu

we W. oraz budowa stadionu, Zamawiający uznali, że ze względu na wyjątkową

sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po ich stronie, której nie mogli oni

przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a wobec faktu,

że nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia

zamówienia powstała konieczność udzielenia zamówienia na kontynuowanie

rozpoczętych prac przy budowie stadionu w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Zamawiający w dniu 15 stycznia 2010 r. skierowali

zaproszenie do negocjacji do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w składzie: M. GmbH & Co. KG z siedzibą w S. (Niemcy), M. Sp. z o.o. z

siedzibą w S. oraz B. S.A. z siedzibą w W. (obecnie B. S.A.).



Strona 148 z 313

W dniu 16 stycznia 2010 r. B. S.A. wycofał się z negocjacji Jednocześnie w dniu 16

stycznia 2010 r. skierowano zaproszenie do negocjacji do pozostałych wykonawców,

współtworzących uprzednio konsorcjum: do M. GmbH & Co. KG oraz M. Sp. z o.o.

(dalej „M.”) i zawarto umowę na „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W.

wraz z wykonaniem projektów wykonawczych” z M. w trybie z wolnej ręki, na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Stanowisko zamawiających

Zamawiający zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniali tym, że

rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą stadionu nie nastąpiło z ich winy,

ponieważ przyczyna leżała po stronie dotychczasowego wykonawcy (konsorcjum

M), który nie wywiązywał się z umowy w takim stopniu, że dalsza realizacja

zamówienia nie była możliwa (brak zorganizowania prac, niedostatki kadrowe,

nieumiejętność koordynacji robót, narastające opóźnienia sięgające 90 dni).

Zamawiający zobowiązani byli zakończyć budowę stadionu do dnia 30 czerwca 2011

r., ponieważ stadion musiał być testowany przez co najmniej jeden pełen sezon

ligowy najwyższej grupy rozgrywkowej przed rozpoczęciem meczów turniejowych w

ramach Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej EURO 2012 (dalej „EURO 2012”).

Konsekwencją zagrożenia niedotrzymania tego terminu miało być odebrania Gminie

W. praw do organizacji meczów w ramach turnieju finałowego EURO 2012. W dniu 15

stycznia 2012 r. Zamawiający otrzymali pismo od organizatora turnieju, wzywające do

przedłożenia do dnia 25 stycznia 2010 r. m.in. nowego budżetu i zaktualizowanej listy

ryzyk.

Na podstawie opinii ekspertów Zamawiający obliczyli, że samo wykonanie

pozostałych robót budowlanych zajęłoby 15 miesięcy, do czego należało dodać 2

miesiące na niezbędną mobilizację placu budowy, aby zapewnić prawidłowe



Strona 149 z 313

prowadzenie robót, co w sumie dawało 17 miesięcy pełnego cyklu technologicznego

dokończenia budowy stadionu. Zamawiający wskazywali również na straty, jakie

powstałyby w przypadku, gdyby stadionu nie udało się wybudować w planowanym

terminie. Gdyby zadania nie udało się zrealizować w planowanym terminie, pod

znakiem zapytania stanęłaby dalsza realizacja i finansowanie tej i innych inwestycji

powiązanych z organizacją turnieju EURO 2012.

W ocenie Zamawiających wymienione powyżej terminy uniemożliwiały również,

zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Zastosowanie innego trybu zamówienia uniemożliwiłoby bowiem przedstawienie

organom UEFA podpisanej umowy, obejmującej całość prac w terminie do dnia 25

stycznia 2010 r., a także natychmiastowe rozpoczęcie realizacji inwestycji, a w

konsekwencji - jej terminowe ukończenie (do dnia 30 czerwca 2011 r.). Zamawiający

założyli, opierając się na danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa UZP z

funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2008, że nowe postępowanie

trwałoby około 4,5 miesiąca (średni czas trwania postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego został wyliczony na 127 dni, a inne tryby udzielania zamówień z

uwagi na dłuższy czas trwania nie były brane pod uwagę). Zamawiający uznali, że

nawet w przypadku maksymalnego skrócenia terminów, postępowanie trwałoby

ponad miesiąc i termin zawarcia umowy - 25 styczeń 2010 r., nie zostałby zachowany.

Zamawiający zwrócili również uwagę na ryzyko przedłużenia postępowania w związku

z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej (czas

rozpoznania sprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą oszacowano na 15-17 dni, a

rozpoznania skargi przez sądem na 30-48 dni). Zamawiający podnosili również, że

stopień zaawansowania robót w dotychczasowej umowie był tak niewielki, że można

było całą sytuację potraktować analogicznie jak uchylanie się wykonawcy, którego



Strona 150 z 313

oferta została uznana za najkorzystniejszą od podpisania umowy i zawarcie umowy z

następnym wykonawcą z rankingu ofert.

Stanowisko Prezesa UZP

Z takim stanowiskiem nie zgodził się Prezes UZP.

W ocenie Prezesa UZP niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez

Zamawiających nie mogło być uznane za sytuację wyjątkową, której nie można było

przewidzieć, ponieważ taka sytuacja występuje w stosunkach handlowych i nie

wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze, szczególnie w przypadkach

złożonych inwestycji, realizowanych w napiętym harmonogramie czasowym, co

zresztą podkreślali również sami Zamawiający. Niedochowanie terminów realizacji

zamówienia w szczególności robót budowlanych w napiętym harmonogramie jest

bowiem okolicznością, z której wystąpieniem zamawiający musi się liczyć.

Rozwiązania umowy w trakcie jej trwania w przypadku wystąpienia określonych w niej

okoliczności przewidywała również zawarta umowa. Prezes UZP zwrócił również

uwagę, że samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz

nieprzewidywalnej, ponieważ była to decyzja podjęta przez samych Zamawiających.

W ocenie Prezesa UZP na brak możliwości uznania opóźnień i rozwiązania umowy za

wyjątkową oraz nieprzewidywalną sytuację wskazywał także fakt, że problemy z

terminową realizacją inwestycji były znane Zamawiającym już na początkowym

etapie prowadzonych prac. Na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja

dotycząca niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów

udzielenia zamówienia. Jej podstawę stanowiła konieczność przedstawienia

organom UEFA podpisanej umowy na kontynuowanie prac, która gwarantowałaby

zakończenie realizacji inwestycji nie później niż do dnia 30 czerwca 2011 r.



Strona 151 z 313

Do takiej informacji o wyniku kontroli Zamawiający złożyli zastrzeżenia, ponownie

opisując okoliczności, które według nich uzasadniają udzielenie zamówienia

publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.


Krajowa Izba Odwoławcza uznała w pełni za uzasadnione stanowisko Prezesa UZP, w

zakresie przywołania w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” podstaw udzielenia

zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze

względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie

zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe

wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych

trybów udzielenia zamówienia. Pomiędzy tymi okolicznościami musi również

zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy.

Odnosząc się do przesłanki „natychmiastowego wykonania zamówienia”, Krajowa

Izba Odwoławcza uznała, że określenia tego nie można utożsamiać z

natychmiastowym rozpoczęciem i z natychmiastowym zakończeniem realizacji

zamówienia, co miałoby nastąpić w krótkim okresie czasu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przyjęcie takiego rozumienia przesłanki

„natychmiastowego wykonania zamówienia” oznaczałoby, że na podstawie art. 67

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, możliwe byłoby udzielanie zamówień wyłącznie

krótkotrwałych, a taki pogląd jest nieuprawniony.

W zaistniałych okolicznościach - ze względu na pozostały okres realizacji inwestycji 17

miesięcy - Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający wykazali, że wymagane



Strona 152 z 313

jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała

również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów

udzielania zamówienia, a tym samym Zamawiający nie mieli żadnej możliwości

przeprowadzenia postępowania w którymkolwiek trybie konkurencyjnym. Zwróciła

również uwagę, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot

zamówienia, wykonawcy korzystali ze środków ochrony prawnej (zostały złożone

dwa odwołania oraz jedna skarga), a tym samym należałoby założyć, że odwołania w

toku przyszłego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w

postępowaniu o dużej wartości, którego realizacja była niewątpliwie prestiżowa)

zostałyby wniesione.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że organizacja turnieju EURO 2012 i

zobowiązania z tym związane to „wyjątkowa sytuacja”, ponieważ na tym etapie

realizacji inwestycji związanych z przygotowaniami do Euro 2012 nie można

zrezygnować z podjętych starań zarówno w skali ogólnopolskiej, jak i w skali miast,

które się na to zdecydowały. Miasto W. rozpoczęło już inwestycję, jej dokończenie w

planowanym terminie jest trudne - ale na tym etapie jeszcze możliwe.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wypowiedzenie każdej umowy z

dotychczasowym wykonawcą, niezależnie od przyczyn takiego działania jest sytuacją

absolutnie wyjątkową. Nikt bowiem, podpisując umowę w dobrej wierze (tym

bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest

zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie

od umowy odstąpić. Uwzględnia się wprawdzie taką możliwość w umowie, niemniej

jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. Według składu orzekającego,

również okoliczność, że Zamawiający przewidział w zerwanej umowie kary za

opóźnienia nie może przemawiać za uznaniem, że Zamawiający prognozował

wystąpienie opóźnień w trakcie realizacji umowy. W ocenie Krajowej Izby



Strona 153 z 313

Odwoławczej nieadekwatne do sytuacji na terenie budowy wydaje się również

twierdzenie Prezesa UZP, że była to „sytuacja występująca w stosunkach

handlowych”, która „nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze”.

Żaden bowiem inwestor nie zakłada bowiem podczas zawierania umowy, że od

umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy, a Zamawiający również nie mógł

się spodziewać, że wystąpi wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu

budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w

szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania

Zamawiającego).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również fakt, że to Zamawiający sami podjęli

decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem

możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była

od nieprzewidywalnych przesłanek. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej o

przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że

to Zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które

ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy, a to nie należy do ustaleń

Krajowej Izby Odwoławczej.

W uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że Zamawiający co najmniej uprawdopodobnił, że przyczyny powstania tej sytuacji

nie leżały po jego stronie, a sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć. Krajowa

Izba Odwoławcza uznała również, że zostały wykazane przesłanki wymagalności

natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożności zachowania terminów

określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.



Strona 154 z 313

Okoliczności, że przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie Zamawiających

oraz że sytuacji tej nie można było przewidzieć zostały w wysokim stopniu

uprawdopodobnione przez Zamawiających.

7 dniowy termin, w którym wykonawca miał ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów, a naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców19

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ wskazał, że „W

przypadku wątpliwości co do parametrów urządzeń wskazanych w ofercie,

Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawcy, przed podpisaniem

umowy, do dostarczenia w terminie wcześniejszym niżby to wynikało z

harmonogramu prac, w terminie 7 dni (przed zmianą SIWZ był to termin 3 dni) od

daty otrzymania wezwania na własny koszt do siedziby Zamawiającego:

1) 1 szt. przełącznika głównego węzła głównego sieci,

2) 1 szt. firewall z węzła głównego sieci,

3) 1 szt. routera brzegowego,

4) 1 szt. przełącznika radiowego węzła rdzeniowego i przełącznika

dostępowego JPG,

5) 1 kompletu systemu kontroli dostępu do sieci NAC,

6) 1 szt. kontrolera WiFi wraz z punktem dostępowym WiFi,

19 Uchwała z dnia 22 stycznia 2016 r., KIO/KD 4/16



Strona 155 z 313

7) 1 kompletu urządzeń radiowej sieci dostępowej 5GHz (punkt - wielopunkt) i

radiowego urządzenia abonenckiego,

8) oprogramowania zarządzającego urządzeniami aktywnymi (sieciowymi i

radiowymi) w sieci,

i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 1 do SIWZ (Tabele 1, 2, 3, 5, 6, 7,

9, 10, 11, 12, 13, 14) parametrów i wyników testów przez ich uruchomienie na

dostarczonym sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół

podpisany przez przedstawicieli obu stron bez zastrzeżeń. W przypadku

niedostarczenia tych urządzeń, nieuruchomienia sprzętu oraz niezgodności wyników

przeprowadzonych testów z wymaganiami zawartymi w SIWZ oferta zostanie

odrzucona.”

Wykonawca Ł. Sp. z o.o. pismem z dnia 5 maja 2014 r. poinformował Zamawiającego

o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, wskazując, że opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający zachowanie

uczciwej konkurencji, gdyż bardzo dokładny opis wymaganych urządzeń (drogiego

sprzętu specjalistycznego), jak również czas, który wykonawca ma na ich zdobycie

oraz przedstawienie Zamawiającemu, wzbudzają bardzo poważne wątpliwości co do

ich celowości i proporcjonalności. W szczególności, urządzenia te nie są dostępne od

ręki, lecz ich zakup można przeprowadzić w ciągu kilku tygodni. Są to urządzenia

kosztowne, więc ich zakup przed poznaniem wyniku postępowania jest

nieuzasadniony.

Zamawiający nie uwzględnił powyższych zarzutów wykonawcy co do przekroczenia

przepisów ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, wykonawcy dysponują

wskazanymi urządzeniami. Są one dostępne w ogólnym handlu i możliwe do



Strona 156 z 313

pozyskania w terminie do 25 maja 2015 r. „bez najmniejszego problemu”.

Zamawiający wyjaśnił, że wymagane urządzenia „są kluczowymi elementami

projektowanej sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu, zatem dostarczenie

wiarygodnych informacji na temat ich parametrów jest zagadnieniem kluczowym,

proporcjonalnym i celowym”. W dniu 7 maja 2014 r. Zamawiający zmienił w treści

SIWZ termin na dostarczenie powyższych elementów z 3 dni na 7 dni.

Wskazany powyżej wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, jednak odwołanie to zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 6 ustawy Pzp, jako wniesione wobec czynności, która nie mieści się w katalogu

czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

W dniu 27 maja 2014 r. Zamawiający dokonał w przedmiotowym postępowaniu

wyboru oferty najkorzystniejszej, która została złożona, jako jedyna, przez

wykonawcę RCI Sp. z o.o. Prezes Urzędu, w toku prowadzonych czynności

kontrolnych, w celu dokonania oceny wskazanego zapisu SIWZ, zwrócił się do

biegłego na podstawie art. 163 ust. 1 pkt 3 Pzp o sporządzenie opinii w

przedmiotowej sprawie.

W sporządzonej przez biegłego opinii i jej uzupełnieniu biegły przedstawił

stanowisko, że Zamawiający powinien wymagać przedstawienia przez wykonawców

dokumentacji potwierdzającej spełnianie określonych wymagań technicznych.

Ponadto, czas przeznaczony na dostawę jest zbyt krótki i może powodować, że małe

firmy nieposiadające rozbudowanych kontaktów z dystrybutorami urządzeń i sprzętu

nie będą w stanie sprostać takiemu wymaganiu. Zdaniem biegłego, czas na

przygotowanie wersji pokazowej systemu powinien wynosić ok. 14 dni.

Prezes UZP stwierdził, że żądanie dostarczenia określonego sprzętu i dookreślenia

terminu dostawy do siedziby zamawiającego wchodzi w zakres opisu przedmiotu



Strona 157 z 313

zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, opisując

przedmiot zamówienia w tym zakresie zamawiający nie może ograniczać kręgu

potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, gdyż

prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i naruszenia tym samym ww.

normy prawnej. Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny i prawny,

Prezes UZP stwierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów

okręgowych, naruszenie tego przepisu następuje nie tylko w przypadku

udowodnienia faktu utrudnienia uczciwej konkurencji, ale także wówczas, gdy fakt

utrudnienia uczciwej konkurencji, poprzez sposób sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia, został co najmniej uprawdopodobniony.

Jak wynika z Informacji o wyniku kontroli, istotą stwierdzonego naruszenia art. 29 ust.

2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest 7 dniowy termin, w którym wykonawca miał

ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów. Faktem

bezspornym jest, że termin ten był kwestionowany przez jednego z wykonawców

zainteresowanych udziałem w przetargu, który ostatecznie jednak nie złożył oferty.

Termin ten został uznany za zbyt krótki także przez biegłego, który wskazał na

znaczny koszt sprzętu i wysiłek organizacyjny związany z jego pozyskanie i

przechowywaniem, w związku z brakiem pewności, czy wykonawca w ogóle zostanie

wezwany do prezentacji, w jakim terminie oraz co się stanie ze sprzętem po

prezentacji.



Strona 158 z 313

W tych warunkach, z ostrożności, należało bowiem pozyskać sprzęt do ewentualnej

prezentacji już na początku postępowania, aby mieć pewność, że w wyznaczonym ad

hoc przez Zamawiającego terminie będzie możliwe dostarczenie go w celu

przeprowadzenia prezentacji. W świetle powyższego, fakt, że w postępowaniu

została złożona tylko jedna oferta w dużym stopniu uprawdopodabnia, że ww. termin

dostarczenia sprzętu do prezentacji utrudniał wykonawcom udział w postępowaniu.

Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający musi uwzględnić odpowiedni czas

umożliwiający przygotowanie prawidłowej oferty, w tym przypadku też odpowiedni

czas na przygotowanie ewentualnej prezentacji przedmiotu zamówienia.

Termin związania ofertą wynoszący 30 dni nie stanowił przeszkody do wyznaczenia

terminu 14 dniowego na dostarczenie wymaganych urządzeń.

W przypadku zaistnienia takiej potrzeby Zamawiający zawsze może przedłużyć

termin związania ofertą. Izba podziela stanowisko Prezesa UZP, że zgodnie z treścią

art. 163 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy Pzp, prowadząc postępowanie wyjaśniające lub

kontrolę, Prezes Urzędu może zasięgnąć opinii biegłych, jeżeli ustalenie stanu

faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga

wiadomości specjalnych. Stan faktyczny sprawy ustala się na podstawie całokształtu

materiału zebranego w toku postępowania wyjaśniającego oraz kontroli, w

szczególności na podstawie dokumentów związanych z postępowaniem, wyjaśnień

kierownika i pracowników zamawiającego, opinii biegłych oraz wyjaśnień innych

podmiotów.

Opinia biegłego jest zatem dokumentem pomocniczym służącym ustaleniu stanu

faktycznego sprawy. Przepis art. 166 ust. 1 ustawy Pzp, określając zawartość

Informacji o wyniku kontroli, nie nakłada na Kontrolującego obowiązku dołączania



Strona 159 z 313

opinii biegłego do Informacji o wyniku kontroli. Zarzuty podniesione w tym zakresie

przez Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.

Sposób obliczania terminu do składania ofert20

„Przepisy ustawy Pzp określające zasady wyznaczania przez zamawiających terminu

składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są

rozwiązaniami szczególnymi i stanowią instytucję prawa autonomiczną w odniesieniu

do innych rozwiązań prawnych w zakresie obliczania terminów do wykonania

czynności. Wskazane w treści art. 43 ustawy Pzp sformułowania „nie krótszy niż 7 lub

14 dni” od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz

„nie krótszy niż 35” od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji

Unii Europejskiej oznaczają, że przy wyznaczaniu terminu składania ofert,

najwcześniejszym dniem na złożenie ofert przez wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów UE jest 7 lub 14 dzień

od wszczęcia postępowania. W przypadku zamówień powyżej progów UE jest to 35

dzień od przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, z

uwzględnieniem zasad przewidzianych w art. 11 ust. 7d ustawy Pzp.

Jednocześnie, użyte w treści tego przepisu wyrażenia „od dnia zamieszczenia

ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych”, a w przypadku art. 43 ust. 2 ustawy

Pzp „od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej”, zgodnie z art. 111 § 2 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, wskazują, iż przy

wyznaczaniu tych terminów nie uwzględnia się dnia, w którym zamawiający zamieścił i

tym samym opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych lub, przy zamówieniach

20 https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/40997/INFORMATOR-nr-1_2019.pdf (strona 29)

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/40997/INFORMATOR-nr-1_2019.pdf

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/40997/INFORMATOR-nr-1_2019.pdf



Strona 160 z 313

powyżej progów UE, przekazał ogłoszenie do publikacji Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej. Ponadto, należy zauważyć, iż stosownie do treści art. 86 ust. 2 ustawy

Pzp, otwarcie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje

bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa

termin składania ofert jest dniem ich otwarcia.

W konsekwencji, w świetle przepisów ustawy niemożliwe jest wyznaczenie przez

zamawiającego terminu składania ofert jako terminu w dniach (liczbie dni).

Zamawiający, w świetle tych przepisów zobowiązany jest do wyznaczenia konkretnej

daty, ze wskazaniem godziny, w której upływa termin na złożenie oferty w siedzibie

zamawiającego, uwzględniając w tym zakresie uwarunkowania organizacyjne

funkcjonujące w jego jednostce, a także dyspozycję art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Oznacza to, że np. 7-dniowy termin zostanie zachowany jeśli zamawiający zapewni,

że od momentu publikacji ogłoszenia w BZP do terminu składania ofert wyrażonego

w dniach i godzinach mieści się 7 dni.

Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m. in. w uchwale KIO z dnia 10 czerwca

2009 r. (sygn. akt KIO/KD 15/09). Powyższa interpretacja przyjmowana była również

wielokrotnie w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień publicznych

będących przedmiotem kontroli przeprowadzanych przez Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych, w których w okolicznościach wyznaczenia przez

zamawiających terminu składania ofert upływającego w 7 dniu od dnia wszczęcia

postępowania, Prezes Urzędu nie wykazywał naruszeń przepisów ustawy Pzp.

W powyższym kontekście należy jednak wyraźnie podkreślić, iż terminy składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mają, w świetle

przepisów ustawy Pzp, charakter minimalny, a obowiązkiem zamawiającego jest



Strona 161 z 313

dostosowanie ich długości do stopnia złożoności przedmiotu zamówienia oraz

uwzględnienie czasu niezbędnego do przygotowania oferty przez potencjalnych

wykonawców. Przepisy ustawy Pzp akcentują zatem przede wszystkim konieczność

ustalenia terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w wymiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości

lub parametrom technicznym, a także uwarunkowaniom organizacyjnym lub

gospodarczym związanym z określonym świadczeniem.

Terminy te są w każdym przypadku konkretyzowane w toku czynności

przygotowujących wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający, w każdym postępowaniu, może wyznaczyć termin dłuższy niż

minimalny przewidziany przez ustawę Pzp.”

Aktualność polisy OC a aktualność informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego i zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia21

Po dokonaniu analizy dokumentów Zamawiający stwierdził, że z przedłożonej kopii

polisy ubezpieczeniowej wynika, że Odwołujący jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną

600 000 zł, a nie na kwotę minimalną 1 000 000 zł, jak wymagał Zamawiający.

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do

wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumentów złożonych na potwierdzenie

21 Wyrok z dnia 22 sierpnia 2019 r., KIO 1551/19



Strona 162 z 313

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub

finansowej.

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz

uzupełnił dokumenty, w tym kopię aneksu do polisy sporządzonego w dniu 16 lipca

2019 r. Z treści aneksu wynikało, że strony zawierające umowę ubezpieczenia

dokonują zwiększenia sumy gwarancyjnej z kwoty 600 000 zł do kwoty 1 000 000 zł.

W treści przedstawionego aneksu zaznaczono, że zmiana w zakresie rozszerzenia

ochrony ubezpieczeniowej polegająca na zwiększeniu sumy gwarancyjnej

obowiązuje od dnia 17 lipca 2019 r. Zamawiający stwierdził więc, że wykonawca nie

wykazał za pomocą złożonych dokumentów spełniania warunku dotyczącego

posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł i wykluczył

wykonawcę z postępowania.

W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na

wezwania w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp dokumenty w postaci polisy

wystawionej w dniu 19 czerwca 2019 r. oraz aneksu do tejże polisy sporządzonego w

dniu 16 lipca 2019 r. nie potwierdzały, że Odwołujący na dzień złożenia oferty, tj. na

dzień 27 czerwca 2019 r., jak również na dzień wskazany w wezwaniu do złożenia

dokumentów, tj. na dzień 10 lipca 2019 r., posiadał ubezpieczenie OC w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 1 000 000

zł. W treści przedstawionego aneksu do polisy z dnia 16 lipca 2019 r. zaznaczono, że

zmiana w zakresie rozszerzenia ochrony ubezpieczeniowej polegająca na

zwiększeniu sumy gwarancyjnej OC obowiązuje od dnia 17 lipca 2019 r. Zamawiający

nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że przedstawiona na drugie

wezwanie Zamawiającego - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - kopia aneksu do

polisy, sporządzonego w dniu 16 lipca 2019 r., zwiększającego z dniem 17 lipca 2019 r.



Strona 163 z 313

sumę gwarancyjną OC z kwoty 600 000 zł do kwoty 1 000 000 zł, stanowiła

aktualny dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej Odwołującego. Zamawiający stanął

na stanowisku, że także w aktualnym stanie prawnym warunki udziału w

postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione już na dzień

składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane przez wykonawców na

wezwanie z art. 26 ustawy Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, lecz powinny

dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do

wykluczenia potwierdzonych wstępnie w oświadczeniach złożonych z ofertą. Z

przepisu art. 25a ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, na jaki dzień informacje

złożone w oświadczeniu załączonym do oferty mają potwierdzać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu (dzień składania ofert). A zatem to dzień

składania ofert Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę przy ocenie

przesłanek spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego

jest to zgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dyrektywą zobowiązującą do

przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w

aktualnym stanie prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do

wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą

nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków

udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ

ostatecznie zależy to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej

będzie np. w przypadku wymogu doświadczenia liczonego „wstecz”, czy złożenia



Strona 164 z 313

nieprawdziwych informacji, również później mogą nastąpić podstawy do

wykluczenia) - natomiast ma wprost zastosowanie w niniejszej sprawie: Zamawiający

wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną kwotę i takie ubezpieczenie

powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili przedstawiania

dokumentów na potwierdzenie (polisy). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,

że na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od

momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w

umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na

dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej

nazwie, lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie

istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

również uwagę, że jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ

skarbowy, ZUS czy informacji z KRK, gdyż tam dany stan (niezaleganie z podatkami i

składkami, niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia. Dlatego też

data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również treść art. 26 ust. 2 ustawy Pzp („Jeżeli

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni,

terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”) nie stanowi

podstawy do „przesunięcia” terminu spełniania warunku udziału w postępowaniu na

późniejszy niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Owszem, składane zamawiającemu dokumenty mają być „aktualne” na dzień ich

złożenia, ale (poza całą kwestią wystawiania zaświadczeń czy informacji z KRK, która

nie dotyczy niniejszej sprawy) oznacza to m.in., że nie mogły się one



Strona 165 z 313

„zdezaktualizować” przed ich złożeniem w tym znaczeniu, że pomimo prawidłowej

daty ich wystawienia przestały przedstawiać prawdziwy stan faktyczny, np. osoba

przestała być osobą niekaraną lub wykonawca posiada zaległości podatkowe po dniu

wystawienia zaświadczenia.

Podobnie wezwanie do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do stwierdzenia możliwości

zmiany daty spełniania wymogów - jest to tylko dodatkowy termin na przedstawienie

prawidłowego dokumentu.

Sposób postępowania z ofertą elektroniczną, z którą zamawiający nie jest w stanie się zapoznać w opinii Urzędu Zamówień Publicznych22

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, 1579 i 1920 ze zm.)

wprowadziła w Rozdziale 2a Dziale I (art. 10a - art. 10g) ustawy Pzp, obowiązek

komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej. Obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcą w

powyższy sposób w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

obejmuje również przesyłanie ofert., wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Ich przekazanie następuje za

pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie

wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3

22 Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Nr 3 z 2019



Strona 166 z 313

ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2017 r.

poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650) (§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów

elektronicznych Dz. U. z 2017 r. poz. 1320).

Otwarcie ofert następuje w sposób określony w art. 86 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią

art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po

upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania

ofert, jest dniem ich otwarcia. Z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający

bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, tj. w tym samym dniu, w którym

termin ten upłynął, zobowiązany jest do otwarcia złożonych ofert w prowadzonym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert powinno

nastąpić najpóźniej do końca dnia w którym upłynął termin ich składania tj. do

godziny 24:00. Zamawiający nie może odroczyć otwarcia ofert w czasie ani

przedłużyć terminu otwarcia. Nie jest również możliwe dokończenie przerwanego,

czy nie w pełni przeprowadzonego otwarcia ofert. Publiczne otwarcie ofert nie może

zostać powtórzone w danym postępowaniu, jest to bowiem czynność faktyczna oraz

jednokrotna. Otwarcie ofert polega na ich rozpakowaniu i odczytaniu informacji

wymaganych przepisami. W postępowaniach, w których oferty składane są

elektronicznie, za pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki,

następnie je odszyfrowuje i otwiera, a po otwarciu odczytuje informacje, o których

mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców,

a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji

i warunków płatności zawartych w ofertach.

W sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że zamawiający nie

jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików, mogących zawierać



Strona 167 z 313

ofertę w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności

mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności otwarcia tych plików.

Wyjaśnienie powyższego ma kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu

postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że w świetle zasady jawności i

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest

dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności

weryfikacyjnych w ww. zakresie.

Jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna

braku możliwości otwarcia przesłanych plików leży po stronie zamawiającego i

spowodowana jest np. brakiem odpowiedniego oprogramowania do otwarcia plików,

czy problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego,

zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp. W opisywanej sytuacji może bowiem zachodzić przypadek, w

którym postępowanie będzie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą


zamówienia publicznego.

Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że

przyczyna braku możliwości otwarcia plików leży po stronie wykonawcy, zamawiający

jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego wykonawcę złożona.

Możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata jest warunkiem

sine qua non złożenia takiego oświadczenia.

W świetle art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w

postaci elektronicznej dochodzi bowiem dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do



Strona 168 z 313

środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z

jego treścią. Należy przy tym podkreślić, że nie jest dopuszczalne, po upływie terminu

składania ofert, uzupełnienie pliku zawierającego ofertę.

Należy podkreślić, że na zamawiającym ciąży obowiązek przestrzegania zasady

jawności i przejrzystości postępowania, który w tym przypadku przejawia się

obowiązkiem poinformowania wykonawcy w sposób jasny i niebudzący wątpliwości o

uznaniu, że jego oferta nie została złożona, a także o przyczynach, które legły u

podstaw takiej decyzji tj. o braku możliwości otwarcia pliku oraz o ustalonych

przyczynach takiej sytuacji, leżących po stronie wykonawcy. Działanie takie,

stanowiące realizację wskazanych wyżej fundamentalnych zasad udzielania

zamówień, zabezpiecza interesy wykonawcy w postępowaniu, umożliwiając mu

skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że wykonawca winien

uzyskać od zamawiającego jasną informację dotyczącą losów jego oferty w

postępowaniu.

Przypomnieć także należy, że realizacja obowiązku przestrzegania zasady jawności i

przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp)

wymaga również, aby zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na

stronie internetowej informację nie tylko dotyczące firm oraz adresów wykonawców,

którzy złożyli oferty w terminie (art. 86 ust. 5 ustawy Pzp), ale także informacje

dotyczące przesłanych plików, z których treścią podczas czynności otwarcia ofert

nie był w stanie się zapoznać.



Strona 169 z 313

Jak uzasadnić unieważnienie postępowania, gdy pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie warunków udziału w postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania

Pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie określenia warunków udziału w

postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania, która powoduje, że

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wady tej nie można usunąć ze względu na upływ terminu składania ofert. Zgodnie

bowiem z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp w uzasadnionych przypadkach

zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Po upływie terminu składania ofert niemożliwa jest

również zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie natomiast z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie


Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej takie wady zostały

wymienione w art. 146 ust. 1 Pzp, jednak nie wyczerpują one wszystkich wadliwości

postępowania, jakich może dopuścić się zamawiający, a które powinny skutkować

unieważnieniem postępowania. W orzecznictwie wskazuje się na to, że również

okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do

sądu powszechnego o unieważnienie umowy stanowią przesłankę dla



Strona 170 z 313

samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy

dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na

wynik postępowania.

W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na „……………………………………”.

Oznaczenie sprawy: ………………………………, wadliwość dotyczy dwóch czynności

zamawiającego tj. sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu i sporządzenia treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wada sprowadza się do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w zakresie określenia podstaw

wykluczenia z postępowania. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał, że nie

przewiduje wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podając

jednocześnie, że będzie żądać odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji

i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do

rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający podał natomiast, że

wykluczy wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi co najmniej jedna z

okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 Pzp.



Strona 171 z 313

W wyroku z dnia 10 września 2014 r., KIO 1804/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że specyfikacja istotnych warunków zamówienia może zawierać więcej treści niż

ogłoszenie o zamówieniu. Wynika to z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ustawy Pzp.

Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu

więcej informacji niż wymagane przepisem art. 41 ustawy Pzp minimum, to również i

w tym zakresie dla równego traktowania wykonawców musi zachodzić zgodność

pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie można uznać za równe traktowanie

wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą ubiegali się o udzielenie zamówienia na

odmiennych zasadach opierając się jedni na treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a inni na treści ogłoszenia o zamówieniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wystąpienie rozbieżności pomiędzy treścią

ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

zakresie określenia podstaw wykluczenia z postępowania wykonawcy jest wad, która

powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Informacje dotyczące postępowania, w tym wszelkie informacje mające wpływ na

możliwość złożenia oferty i jej treść, muszą być przekazywane do wiadomości w taki

sposób, by zapewnić do nich dostęp wszystkim potencjalnie zainteresowanym

wykonawcom na równych zasadach.

Biorąc pod uwagę, że w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcy czerpią

wiedzę o postępowaniu, w tym o okolicznościach stanowiących podstawę

wykluczenia z postępowania wykonawcy, z dwóch różnych źródeł, a więc z

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacje o



Strona 172 z 313

okolicznościach stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania wykonawcy

zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia muszą być tożsame.

Rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, w zakresie okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia

z postępowania, może mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych

ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający w postępowaniu dokonał

czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ nie określił w ogłoszeniu o

zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich samych podstaw

wykluczenia z postępowania wykonawcy.

Naruszył tym samym zasadę uczciwej i równego traktowania wykonawców, a

naruszenie to, może mieć wpływ na wynik postępowania.

Mogło się bowiem zdarzyć, że wykonawcy, którzy zapoznali się tylko ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia podjęli decyzję o nieubieganiu się o udzielenie

zamówienia ze względu na okoliczności stanowiące podstawy wykluczenia określone

w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.

W wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 49/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

natomiast uwagę, że na gruncie ustawy Pzp nie sposób przyjąć, że specyfikacja

istotnych warunków zamówienia jest dokumentem ważniejszym od ogłoszenia o

zamówieniu. Również w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 939/10, wyrażono

pogląd, że ustawa Pzp nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nad treścią ogłoszenia o zamówieniu. Są to

dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać



Strona 173 z 313

sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym samym wyroku

wskazano również, że zamawiający powinien dochować należytej staranności

sporządzając obydwa dokumenty przede wszystkim dbając o zachowanie

przywołanych zasad. Wszelkie rozbieżności między treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i ogłoszeniem o zamówieniu należy interpretować w sposób,

który zagwarantuje ich realizację. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do różnic

między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu zwróciła uwagę, że

„wykonawcy zapoznając się tylko z ogłoszeniem o zamówieniu mogą podjąć decyzję

o wzięciu udziału w postępowaniu albo - widząc zbyt małe szanse na wygranie

postępowania - mogą podjąć decyzję o nie braniu udziału w postępowaniu.

Analogicznie mogą postąpić wykonawcy, którzy swą decyzję o wzięciu udziału w

postępowaniu podejmować będą wyłącznie na podstawie treści SIWZ wychodząc z

założenia, że przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek zachowania jej

zgodności z brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu. Nie ulega również wątpliwości, że

informację o warunkach udziału w postępowaniu należy uznać za jedną z najbardziej

istotnych z punktu widzenia wykonawców. Zamawiający określa bowiem w ten

sposób krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie

zamówienia.

W związku z tym rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją w

zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w ogłoszeniu

takiego opisu brak, a znajduje się on w SIWZ, nie może być uznana za niemającą

wpływu na wynik postępowania. Nie można wykluczyć bowiem sytuacji, że istnieją

takie podmioty, które uznały na podstawie analizy SIWZ, że nie są zainteresowane

braniem udziału w postępowaniu, gdyż nie będą w stanie warunku wykazać. Te same

podmioty, przy braku opisu warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do



Strona 174 z 313

wykonania zamówienia, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu, mogłyby być

zainteresowane złożeniem ofert.”

W tej sytuacji, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zaktualizowała się przesłanka

obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp.

Czy brak rozwiązania równoważnego, które spełniałoby wymogi opisane w SIWZ, dowodzi, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, dopuszczając rozwiązanie tylko jednego producenta23

W wyroku z dnia 9 września 2019 r., KIO 1636/19, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła

się do problematyki opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję.

Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo zwróciła uwagę, że „(…)

zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób,

że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór

produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest

wykonawcom” (tak w wyroku z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12).

Zaś: „Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza,

że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób

uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza

to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców

23 Wyrok z dnia 9 września 2019 r., KIO 1636/19



Strona 175 z 313

działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu

zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone

potrzeby społeczne” (tak w wyroku z dnia 28 marca 2014 r., KIO 486/14).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej granicę dozwolonych działań zamawiającego w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych

stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone przepisami ustawy - Prawo


Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zasada równego traktowania

sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców,

których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast

konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na

rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może

preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć

zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym

czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle

wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie

przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko

wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu

proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają

na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim

podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki

udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który

wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady



Strona 176 z 313

uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest

obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki

prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku

ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia,

na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można również zapominać, że obowiązkiem

zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją

zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy

gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.

Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, Krajowa Izba Odwoławcza

zwróciła uwagę, że dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r., KIO

2180/16, odwołano się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega

na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne

do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu

ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać

argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są

oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji

realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że

nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w

wyraźnej dysproporcji.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia

naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie niektórych opisanych parametrów dla

zamawianych urządzeń.



Strona 177 z 313

Odwołujący wykazał i uprawdopodobnił poprzez złożony materiał dowodowy, że

ustalone w opisie przedmiotu zamówienia wymagania parametrów nie są konieczne

do osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu

naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ dla zadania pierwszego nie określił zasad

równoważności, a posługiwał się przy opisie bardzo szczegółowymi i drobiazgowymi

parametrami, raczej o znaczeniu drugorzędnym. To w ocenie Krajowej Izby

Odwoławczej może sugerować, iż zamawiający dokonał opisu przedmiotu

zamówienia kierując się parametrami konkretnych urządzeń. Co więcej, ani w

odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie zamawiający nie umiał wskazać i podać

choć jednego przykładu rozwiązania odmiennego niż wskazywany przez

Odwołującego, które spełniałoby wszystkie wymogi opisane w SIWZ. Już sam ten

fakt w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niezbicie dowodzi, że zamawiający dokonał

opisu przedmiotu zamówienia z przekroczeniem zasad wyznaczonych art. 29 ustawy

Pzp, dopuszczając jako jedyne, prawidłowe rozwiązanie tylko jednego producenta,

bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego działania w dokumentach zgromadzonych

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zasady zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez jednostki sektora finansów publicznych

Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy - Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert

zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Jednocześnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiającego

unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy

cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może



Strona 178 z 313

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę

kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed

otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

rodzi doniosłe skutki prawne także w zakresie realizacji zasady jawności

postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu

realizacji zamówienia, a w przypadku zamawiających obowiązanych do sporządzania

planu finansowego, co do zasady wynika ona z planu finansowego.

Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie

musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

W toku postępowania może bowiem okazać się, że zamawiający będzie w stanie

przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem

ofert, a w konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką

zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może


ofert i udzielić zamówienia. W takim przypadku zamawiający jest obowiązany

przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych

procedur. Jeżeli dokonanie zmian kwot planowanych nie jest możliwe lub celowe, a

kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od

ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp jest niezbędne. W stosunku do podmiotów z sektora finansów



Strona 179 z 313

publicznych zgodnie z przepisami regulującymi ich gospodarkę finansową,

przywoływanymi w stanowiskach stron postępowania, obowiązuje, obok innych

zasad gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot

określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych

przeniesień, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny.

W takim przypadku zamawiający nie jest obowiązany do unieważniania postępowania

w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość

kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia.

W przypadku, gdy zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych ma

możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak by była ona

wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, dokonuje takiej czynności w

granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za

uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy.

Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na

sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w

zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są

uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych

określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego

odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania

finansowego zamawiającego.

Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy

cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez



Strona 180 z 313

zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Możliwość zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest wyłącznym uprawnieniem

zamawiającego.

Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na

sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

W wyroku z dnia z dnia 23 października 2017 r., KIO 2093/17, Krajowa Izba

odwoławcza uznała, że art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie daje jednak zamawiającemu

wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę,

jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede

wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość

zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się

negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Oznacza to, iż również w

przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy powinni mieć możliwość

zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju

czynność zamawiającego. Wynika to również z treści art. 93 ust. 3 Pzp, zgodnie z

którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie

zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu

składania ofert, lub złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po

upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego jest równoznaczny z



Strona 181 z 313

koniecznością podania wszelkich okoliczności faktycznych oraz podstawy prawnej

danej czynności, w tym przypadku - czynności unieważnienia postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązek podania faktycznych i

prawnych podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł

ocenić zasadność czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na

ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać

wszelkie informacje, które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności

wnoszenia środka odwoławczego. Także w przypadku unieważnienia na podstawie


W wyroku z dnia 10 lipca 2017 r., KIO 1273/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

skoro zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej

gestii zamawiającego to odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy

do jakichkolwiek roszczeń. Zamawiający nie jest zobligowany do udowodnienia czy

podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do ewentualnego zwiększenia budżetu

przeznaczonego na realizację zamówienia publicznego. Jest to autonomiczna

decyzja Zamawiającego, który założył sobie pewien budżet na realizację tego

zakresu przedmiotu zamówienia, którego nie zamierza przekroczyć.



Strona 182 z 313

Podpis elektroniczny stosuje się do pojedynczych dokumentów elektronicznych oraz skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych, a z złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt24

Oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z Instrukcją (…) opisaną w SIWZ i

udokumentowaną na filmie instruktażowym: Odwołujący wybrał przycisk „Złóż

ofertę”, dodał wszystkie załączniki, a następnie wybrał przycisk „wyślij ofertę” i

potwierdził tę czynność przyciskiem „podpisz”. Zgodnie z instrukcją po użyciu

przycisku „podpisz” uruchomiła się aplikacja (…), która pozwoliła podpisać

Odwołującemu kwalifikowanym podpisem czynność wysyłania oferty. Zgodnie z

instrukcją, „po prawidłowym złożeniu podpisu, pojawi się okno z raportem z

podpisywania/szyfrowania dokumentów: W tym momencie oferta została

prawidłowo złożona w danym postępowaniu”.

W wyniku ww. czynności, Odwołujący otrzymał potwierdzenie podpisania oferty,

zawierające wskazanie sum kontrolnych dla oferty i wszystkich jej załączników. Użycie

podpisu nastąpiło zatem poprzez wydanie komputerowi polecenia złożenia podpisu

elektronicznego, co doprowadziło do obliczania tzw. skrótu podpisywanego

dokumentu. Jest on określany indywidualnie dla każdego dokumentu. Następnie

przy użyciu otrzymanego oprogramowania nastąpiło szyfrowanie kluczem

prywatnym i dokument z bezpiecznym podpisem elektronicznym został przesłany

do Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że System (…) obsługujący postępowanie nie przewidywał

możliwości podpisania pojedynczych dokumentów (odrębnie oferty, JEDZ, KRS,




Strona 183 z 313

pełnomocnictw, etc.) na wcześniejszym etapie. Co więcej, sam Zamawiający

wymagał, aby oferta była przygotowana z zachowaniem postaci elektronicznej w

formacie danych .pdf, w jednym pliku. Skoro zatem, złożył podpis, zgodnie z

Instrukcją, to według Odwołującego, należy uznać, że podpis ten został złożony pod

całą ofertą, na którą składa się 8 załączników.

Zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno

do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek

dokumentów elektronicznych. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod

każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny

dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Niezależnie od tego, czy

dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez

podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem

plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych.

W przypadku dokumentu JEDZ wynika to z treści rozporządzenia wykonawczego

Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s.

16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał, że „Co się tyczy podpisu (-ów) na

jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym

dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część

zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki

wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.”

Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady (ale mogą być wyjątki), obejmuje

całą treść, niezależnie od tego gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta

wizualizacja w ogóle występuje. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie

składane dokumenty - tak jak w sytuacji przedstawionej w pytaniu (tj. formularz



Strona 184 z 313

ofertowy, formularz cenowy, JEDZ) - mogą być scalone do jednego pliku .pdf, który

podpisuje osoba upoważniona (podpisują osoby upoważnione) do wyrażania woli w

imieniu wykonawcy (podmiotu składającego te dokumenty). Kwalifikowany podpis

elektroniczny może być zatem złożony „na jednym pliku” zawierającym wewnątrz

formularz ofertowy, formularz cenowy i JEDZ, obejmując tym samym każdy z nich.”

Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego

musiały zostać podpisane przez ten podmiot, przed ich załączeniem do oferty. Stąd,

zawarcie ich w „skompresowanym” pliku obejmującym wszystkie załączniki tworzące

ofertę stanowi jedynie poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. W konsekwencji,

podpis elektroniczny pod pakietem dokumentów własnych prowadzi do stworzenia

oryginału, zaś w przypadku dokumentów cudzych, tworzy domyślnie kopię

poświadczoną za zgodność z oryginałem.

Nie ma znaczenia, czy dokumenty te są skompresowane razem czy osobno.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w przepisie § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa



udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.

1320 i Dz.U. z 2018 r. poz. 1991 (w skrócie „rozporządzenie w sprawie użycia środków

komunikacji elektronicznej”), zgodnie z którym: „W przypadku przekazywania przez

wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji,

opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem

elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za

zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w

tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę

ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego

zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę”.



Strona 185 z 313

Analogicznie, w przypadku dokumentów już wcześniej podpisanych przez

wystawców (np. konsorcjanta czy podmiot udostępniający zasoby) uznawany będzie

podpis wystawcy.

Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art.

25a Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w

postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie natomiast z art. 78 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy

czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i

opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone

w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie

pisemnej. Inaczej mówiąc, w świetle ww. przepisów każde oświadczenie woli złożone

w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w

rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia elDAS.

Według Odwołującego, należy przyjąć, że składając podpis elektroniczny (w

szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny), składający działa racjonalnie, czyli

że podpisując dokumenty własne, realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu

pełnomocnictw (tworząc oryginały), podpisując natomiast dokumenty cudze, co

najwyżej potwierdza ich autentyczność (zgodność z oryginałem).

Ponadto Odwołujący podkreślił, że celem dyrektyw wspólnotowych jest

odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stanowi

art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli oferta jest podpisywana z

wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej

liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących

utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów.



Strona 186 z 313

Wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r., KIO 1029/19, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględniając odwołania uznała, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał

obowiązek podpisania oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez

Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie

powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony

w art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, bowiem została złożona w formie elektronicznej i została

podpisane podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Tym samym

oferta ta nie była sprzeczna z tym przepisem i nie podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, w konsekwencji czego Krajowa

Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający naruszył powyższe przepisy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej skoro Odwołujący zastosował się do

przekazanych mu przez Zamawiającego wytycznych co do sposobu podpisania

oferty, to stwierdzić należy, że złożona przez niego oferta została podpisana w

sposób prawidłowy. Skład orzekający analizując dokumentację postępowania, w tym

przede wszystkim treść SIWZ oraz Instrukcję stwierdził, że Odwołujący podpisał

złożoną przez siebie ofertę w sposób wskazany w dokumentacji postępowania przez

Zamawiającego.

Okoliczność, że oferta została podpisana znajduje potwierdzenie w dowodzie

załączonym przez Odwołującego do odwołania, z którego wynika, że Odwołujący

otrzymał potwierdzenie podpisania oferty, zawierające wskazanie sum kontrolnych

dla oferty i wszystkich jej załączników. Ponadto, Odwołujący na rozprawie wskazywał,

że przy pliku (…), stanowiącym ofertę podstawową znajduje się w kolumnie 6

potwierdzenie podpisania oferty. Wyjaśniał, że po naciśnięciu na słowo „Podpis”

wyświetli się potwierdzenie podpisania wszystkich załączników. Skład orzekający

uznał, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania

oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez Odwołującego podpisu pod



Strona 187 z 313

wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że

złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony w art. 10 a ust. 5 Pzp,

ponieważ została złożona w formie elektronicznej i została podpisane podpisem

elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem.

Tym samym oferta ta nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.

z art. 10a ust. 5 Pzp.

Czy Krajowa Izba Odwoławcza ma uprawnienia, aby orzekać w sprawie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp?25

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie,

jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że

zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy

cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację

zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując

możliwość zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację

zamówienia.

Użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp słowo „może” oznacza taką możliwość, a

zatem jest to uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o

25 Wyrok z dnia z dnia 29 sierpnia 2019 r., KIO 1593/19



Strona 188 z 313

ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną

decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności.

Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi,

zamawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków publicznych.

Każdorazowo, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, dokonuje zatem

oceny, czy zasadne z punktu widzenia oszczędności i racjonalności jest

wydatkowanie dodatkowych funduszy.

Jak słusznie zauważył sam odwołujący kwestia konieczności powtórzenia

postępowania i ponownego angażowania pracowników zamawiającego w związku z

prowadzeniem powtórnej procedury, może również odgrywać rolę przy

podejmowaniu decyzji zwłaszcza, jeśli zamawiający jedynie nieznacznie musi

zwiększyć kwotę na realizację zadania. Konkludując, każdorazowo w kwestii

możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający

podejmuje szereg decyzji i przeprowadza analizy, których może dokonać tylko i

wyłącznie sam zamawiający i w zakresie których posiada swobodę. Krajowa Izba

Odwoławcza nie ma w tym zakresie uprawnienia, aby orzekać co do zasadności i

racjonalności podejmowanych przez zamawiającego decyzji.

Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty wprowadza art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i

zgodnie z tym przepisem mówiąc o ofercie najkorzystniejszej mamy na myśli ofertę:

(a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów

odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w

przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których

przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub

która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała



Strona 189 z 313

albo (b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub

koszt.

W przypadku zatem, gdy zamawiający ustali, obok ceny, inne kryteria oceny ofert,

najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy Pzp będzie oferta, która

przedstawia najkorzystniejszy bilans z punktu widzenia ustalonych w SIWZ kryteriów

oceny ofert.

Ponadto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, bezpośrednio przed

otwarciem ofert informuje o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Należy podkreślić, że jest to inna kwota niż szacunkowa wartość

zamówienia określana przed wszczęciem postępowania, o której mowa w art. 32 i

następnych ustawy Pzp. Kwota ta może być bowiem niższa lub wyższa niż

szacunkowa wartość zamówienia, w zależności od posiadanych przez zamawiającego

środków finansowych.

Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza

bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do

zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy. O tej właśnie kwocie stanowi art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na możliwości sfinansowania zamówienia w

sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że kwota ta może ulec zmianie w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, a wpływ na to może mieć szereg okoliczności,

często od zamawiającego niezależnych. Niewykluczone jest, że wszczynając

postępowanie zamawiający ma do dyspozycji kwotę mniejszą, która może zostać

zwiększona np. w wyniku przyznania zamawiającemu dodatkowych środków lub też w

wyniku dokonania pewnych przesunięć w budżecie.



Strona 190 z 313

Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zarzuty

odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp opierają się na błędnej

wykładni tego przepisu. Twierdzi bowiem, powołując się na ratio legis tej regulacji, że

w przypadku gdy w postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna tylko mieści

się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający nie może

dokonać wyboru oferty z wyższą ceną, jeśli jest ona wyższa niż kwota przeznaczona

na sfinansowanie zamówienia. Umknęło uwadze odwołującego, że cytowany przepis

mówi o najkorzystniejszej ofercie. W tym przypadku najkorzystniejszą ofertą, mając

na uwadze kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, będzie oferta złożona przez

przystępującego, bowiem otrzymała wyższą ilość punktów zgodnie z ustalonymi

kryteriami. Bez znaczenia, na obecnym etapie postępowania, pozostaje fakt czy

kryteria te zostały sformułowane w sposób poprawny i czy faktycznie w sposób

nieuprawniony czy też niecelowy preferują wykonawców, którzy mają możliwość

korzystania z miejsca przeznaczonego do składowania, odzysku lub unieszkodliwiania

odpadów położonego bliżej (kryterium odległość - 20%), albowiem możliwość

kwestionowania sposobu oceny ofert jest zarezerwowana na etap po publikacji

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie kwestionował tych kryteriów, są one

zatem wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że mając na uwadze literalne brzmienie

cytowanego przepisu zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania,

jeżeli stwierdzi, że oferta z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe, a

jednocześnie nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty. Jeśli natomiast takie

możliwości ma, co miało miejsce w tym konkretnym przypadku, przepis nie formułuje

w tym zakresie żadnych ograniczeń. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że

złożono inne oferty, które „mieszczą się” w budżecie zamawiającego. Zmawiający

bowiem najpierw bada, która z ofert jest najkorzystniejsza, zgodnie z ustalonymi



Strona 191 z 313

przez siebie w SIWZ kryteriami, a dopiero gdy okaże się, w odniesieniu do tej oferty,

że cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą przeznaczył na jego

wykonanie, podejmowana jest decyzja o zwiększeniu środków finansowych lub

unieważnieniu postępowania. Niewątpliwie decyzja taka musi być poprzedzona

stosowną analizą. W tym postępowaniu zamawiający miał możliwość zwiększenia tej

kwoty co potwierdza akceptacja na piśmie, dokonana przez Głównego księgowego

zamawiającego, ponadto warte zauważenia jest, że w tym przypadku wymagało to

zabezpieczenia dodatkowo zaledwie kwoty 1 455,48 zł. na okres trwania zamówienia

tj. na 36 miesięcy.

Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp

odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu

uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który

wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak

stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym wypadku oferty przystępującego)

przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może

dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego

działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji

postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej

oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji

należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel. Należy również

zauważyć, że odwołujący, formułując swoje żądania, w istocie oczekuje, że

zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez przystępującego pomimo, że jak sam

przyznaje w ustawie Pzp nie ma podstawy prawnej dla dokonania przez

zamawiającego takiej czynności. Odwołujący twierdzi, że istnieje luka w przepisach w



Strona 192 z 313

tym zakresie. Tymczasem stwierdzić należy, że o istnieniu w tym przypadku

jakiejkolwiek luki nie może być mowy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie

podkreślała w swoich orzeczeniach, że katalog przesłanek odrzucenia oferty jest

zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności nie może być inna

okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Również z tego powodu

zarzuty podniesione przez odwołującego należy uznać za niezasadne.

Złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej na wezwanie zamawiającego26

Zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej jest potrzebna

szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być udzielone w tej

samej formie.

Z art. 99 § 1 k.c. oraz z treści SIWZ wynika, że wykonawcy biorący udział w

przedmiotowym postępowaniu, powinni byli wraz z ofertą przedłożyć

pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę. Pełnomocnictwo powinno było

zostać przedłożone jako oryginał w postaci elektronicznej opatrzonej

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z

oryginałem przez notariusza, przy czym potwierdzenie za zgodność z oryginałem

odbywa się wówczas za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego

notariusza.

26 Wyrok z dnia 9 sierpnia 2019 r., KIO 1443/19



Strona 193 z 313

Odwołujący nie złożyli wraz z ofertą pełnomocnictwa, w związku z czym zamawiający

słusznie wezwał ich do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani H. K.

do złożenia oferty w imieniu wykonawców w dniu jej złożenia.

Niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego powoduje

zatem bez wątpienia powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania

wykonawcy przez do uzupełnienia dokumentu.

Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego powinno

potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej

dokonania.

Możliwe jest więc przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty

dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa

wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej

dokonania np. w chwili złożenia oferty.

Tymczasem z treści uzupełnionego przez odwołujących pełnomocnictwa nie wynika

upoważnienie do podpisania w imieniu odwołujących przez panią H. K. w dniu 25

czerwca 2019 r., a następnie do złożenia w dniu 26 czerwca 2019 r. oferty.

Odwołujący nie potwierdzili również czynności pani H. K., polegającej na podpisaniu i

złożeniu oferty w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

która to została dokonana przed datą wystawienia uzupełnionego pełnomocnictwa.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał

czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca

może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na

dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony.

Tymczasem z treści uzupełnionego pełnomocnictwa taka okoliczność nie wynikała.



Strona 194 z 313

Krajowa Izba odwoławcza zwróciła uwagę, że Odwołujący mogli również na wezwanie

zamawiającego złożyć kopię pisemnego pełnomocnictwa z lutego 2019 r.

potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą

kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza. Odwołujący takiej kopii

również nie złożył.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wszystkie czynności mające na

celu wykazanie istnienia pełnomocnictwa dla Pani H. K., podjęte przez odwołujących

po uzyskaniu informacji o odrzuceniu ich oferty, nie mogły odnieść skutku z uwagi na

fakt, że zostały podjęte z naruszeniem terminu do uzupełnienia pełnomocnictwa

wyznaczonego przez zamawiającego. Art. 26 ust. 3a Pzp nakłada na wykonawcę

obowiązek złożenia dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.

Przekroczenie wyznaczonego terminu wywołuje skutki przewidziane w ustawie.

Faktem jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość

wysokim formalizmem, jednakże wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w

postępowaniu winien być tego świadomy i winien do tego formalizmu się

dostosować. Z kolei zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od

zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez

siebie terminów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że złożenie oferty kwalifikowane

jest jako jednostronna czynność prawna. Zgodnie natomiast z art. 104 zdanie

pierwsze k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez

umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Niewykazanie

działania w imieniu odwołujących jest więc równoznaczne z działaniem bez

umocowania, a dlatego zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołujących za

nieważną i ją odrzucił.



Strona 195 z 313

Czy brak podania w formularzu ofertowym nazwy producenta, typu lub modelu zaoferowanego monitora, zawsze stanowi nieusuwalny brak oferty?27

Brak podania w formularzu ofertowym producenta, typu/modelu zaoferowanego

monitora, stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia

oświadczenia woli Odwołującego, co do tego jaki konkretny monitor oferuje.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, że sposób sporządzenia

oferty przez Odwołującego uniemożliwia zbadanie tej oferty przez Zamawiającego

pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można braku podania przez Odwołującego

wymaganych danych, identyfikujących objęty zamówieniem monitor, uznać za inną

omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek jest to

niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia to jednak

nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje istotnych zmian

w treści oferty.

Przedmiot zamówienia obejmuje zakup 125 zestawów komputerów, w tym 125

monitorów, a zatem brak dotyczy znaczącej części zamówienia.

Ponadto sugerowane przez Odwołującego uzupełnienie przez Zamawiającego

oferty Odwołującego o konkretny model monitora, z uwagi na brak w ofercie

informacji o konkretnym monitorze, jaki Odwołujący zamierza zaoferować

Zamawiającemu, mogłoby nastąpić dopiero po wystąpieniu o wyjaśnienia na




Strona 196 z 313

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje oraz

zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia.

Nie można natomiast podzielić stanowiska Odwołującego, iż powyższy brak podania

producenta i modelu monitora jest jedynie brakiem formalnym, niemającym

istotnego znaczenia. Przeciwnie, jest to brak o istotnym znaczeniu, dotyczy bowiem

braku w zakresie wymaganego oświadczenia woli wykonawcy.

Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji

oferowanego produktu - poprzez wskazanie jego typu/modelu oraz producenta

uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest

dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami.

Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oferty o producenta i model oferowanych

monitorów stanowiłoby naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez

naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.

Czy wpisanie w formularzu ofertowym kwoty 1 094.957,15 złotych, zamiast kwoty 1 049 957,16 złotych to oczywista omyłka pisarska?28

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy D. wpisano

kwotę niezgodną z dokumentacją przedłożoną do oferty. W formularzu ofertowym

wpisano kwotę 1 094 957,15 złotych, podczas, gdy kwota wynikająca z kosztorysu

ofertowego wynosiła 1 049 957,16 złotych.




Strona 197 z 313

W ocenie Odwołującego, o ile można sobie wyobrazić, iż przy cyfrach 9 i 4

wykonawca popełnił czeski błąd, o tyle budzi wątpliwości kwota zaokrąglenia „15” i

„16” groszy.

Zdaniem Odwołującego, powyższe kwoty „groszowe” sugerują, iż nie mógł to być

zwykły błąd, podczas przepisywania z kosztorysu do formularza ofertowego.

Wobec powyższego Odwołujący uznał, że było to działanie zamierzone wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego omyłka ta powoduje istotne zmiany w treści oferty. Ponadto

omyłka ta nie może być zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska, bowiem,

aby taka omyłka mogła być poprawiona musi być oczywista. W opinii Odwołującego

brak tu znamion oczywistości, bowiem tak jak wskazywano powyżej oczywistości

można ewentualnie upatrywać w zamianie kwot „49” na „94”, natomiast zamiana

kwot „15” i „16” groszy nie da się w żaden sposób uzasadnić.

Odwołujący wskazał także, iż jest uczestnikiem postępowań prowadzonych przez

Zamawiającego przez wiele lat i pierwszy raz zdarzyło się, że Zamawiający na

publicznym otwarciu ofert nie podał kwot z kosztorysów ofertowych. Zawsze do tej

pory Zamawiający czytał kwoty z kosztorysów ofertowych oraz podawał całą cenę

oferty, co powodowało, że wykonawcy mieli jasność w zakresie złożonych cen.

Niniejsza sytuacja, kiedy Zamawiający nie podał cen na otwarciu ofert, a jednocześnie

wykonawca „pomylił się” podczas wpisania ceny z kosztorysu nasuwa zdaniem

Odwołującego wiele wątpliwości. Tym bardziej, że dzięki tej „omyłce” udało się

wykonawcy D. wygrać postępowanie o udzielenie zamówienia w części 4.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 stycznia 2019 r. wniósł o

oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stan

faktyczny niniejszej sprawy, jak również stanowisko judykatury w przedmiocie



Strona 198 z 313

poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający

wskazał, iż na pierwszy rzut oka widać, że w wyniku omyłki pisarskiej Przystępujący

błędnie wpisał do formularza ofertowego kwotę 1 094 957,15 zł, zamiast kwoty

wskazanej w złożonym kosztorysie ofertowym, która wynosiła 1 049 957,16 zł. Takie

zachowanie wynikało z błędu i nie było zdaniem Zamawiającego zamierzone.

Zamawiający był w stanie dokonać poprawek i dalszych ich konsekwencji w formie

obliczeń we własnym zakresie, bez udziału oferenta. W tej sytuacji Zamawiający był

zobligowany do dokonania zgodnie z ustawą poprawek a następnie do dokonania

dalszych obliczeń tak, aby uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanych

wcześniej poprawek. Wykonawca, którego oferta została poprawiona na podstawie

powyższego przepisu wyraził zgodę na taką zmianę. Po poprawce oferent

Przystępujący w niniejszym postępowaniu uzyskał najwyższą ilość punktów, gdyż

dokonana poprawka zmniejszyła cenę brutto oferty.

Reasumując Zamawiający wskazał, iż zachodziły podstawy do dokonania poprawek i

nie zachodziły tym samym podstawy do odrzucenia złożonej oferty, a zarzuty

odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał

poprawy w ofercie wykonawcy D. kwoty 1 094 957,15 zł na kwotę wskazaną w

kosztorysie ofertowym, tj. kwotę 1 049 957,16 zł, kwalifikując działanie wykonawcy

jako oczywistą omyłkę pisarską.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona

niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń.

Może być to błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny

błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo - redakcyjnego, a



Strona 199 z 313

niespowodowany uchybieniem merytorycznym (tak w wyroku Sądu Okręgowego w

Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., XII Ga 206/08).

Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązkiem

wykonawcy było przeniesienie kwoty netto stanowiącej wartość robót z kosztorysu

ofertowego do formularza oferty.

Ww. kwota stanowiła podstawę dalszych obliczeń wykonawcy w formularzu oferty w

zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty dla części 4-ej.

Wziąwszy pod rozwagę powyższe, porównanie kwoty obliczonej przez wykonawcę D.

w kosztorysie ofertowym (1 049 957,16 zł) oraz kwoty będącej podstawą dalszych

obliczeń ww. wykonawcy dokonanych w formularzu ofertowym (1 094 957,15 zł), bez

pogłębionej analizy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazywało na oczywistą

omyłkę pisarską polegającą na błędnym przepisaniu kwoty z kosztorysu ofertowego.

Krajowa izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że sam Odwołujący w treści odwołania

argumentował, iż oczywistości można upatrywać w zamianie cyfr „49” na „94”, nie

znajdując przy tym uzasadnienia w zamianie cyfr „15” i „16”. Zdaniem składu

orzekającego wobec niezakwestionowania przez Odwołującego w treści odwołania

wyliczenia kwoty 1 049 957,16 zł podanej w kosztorysie ofertowym, nie sposób nie

uznać oczywistej omyłki pisarskiej również w zakresie poprawy cyfry „15” na „16’.

Jednocześnie należy zauważyć, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego logicznego

uzasadnienia dla twierdzenia, jakoby wykonawca D. w sposób zamierzony dokonał

zamiany cyfr „15” i ‘16”, odpowiadających groszom.



Strona 200 z 313

Opis przedmiotu zamówienia jednoznaczny, wyczerpujący, dokładny, zrozumiały, uwzględniający wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i odpowiadający rzeczywistym potrzebom zamawiającego

W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany

przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta.

Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony

możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny. To

właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć należytej

staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i

nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element

subiektywnej oceny. Również argument Zamawiającego, że Odwołujący nie kierował

zapytań, co do treści SIWZ, nie stanowi usprawiedliwienia dla braku precyzji opisu.

Izba wielokrotnie podkreślała, że instytucja wyjaśnienia treści SIWZ nie wstrzymuje

biegu terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Z tego też względu

wykonawcy winni działać niejako dwutorowo - wystosować odpowiednie zapytanie

do Zamawiającego oraz skorzystać ze środków ochrony prawnej jako jedynej drogi

gwarantującej rozstrzygnięcia wątpliwości, co do brzmienia SIWZ”.

Ustawodawca w art. 29 ust. 1 Pzp wymaga nie tylko opisania przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, lecz także w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także zawierający

zakresu lub wielkość zamówienia. W wyroku z 21.07.2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu



Strona 201 z 313

przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt

jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana

jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być

usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy

i oceny. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć

należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie

niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert

wyeliminować element subiektywnej oceny. Również argument Zamawiającego, że

Odwołujący nie kierował zapytań, co do treści SIWZ, nie stanowi usprawiedliwienia dla

braku precyzji opisu. Izba wielokrotnie podkreślała, że instytucja wyjaśnienia treści

SIWZ nie wstrzymuje biegu terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Z

tego też względu wykonawcy winni działać niejako dwutorowo – wystosować

odpowiednie zapytanie do Zamawiającego oraz skorzystać ze środków ochrony

prawnej jako jedynej drogi gwarantującej rozstrzygnięcia wątpliwości, co do

brzmienia SIWZ”.

Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli

wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie

ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w

sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (zob. wyrok z dnia 27 grudnia

2011 r., KIO 2649/11). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i

niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez

zainteresowane podmioty ofert (zob. wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1556/11).

Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla

przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców

posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający

zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych



Strona 202 z 313

warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza

zasadę zachowania uczciwej konkurencji (zob. wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r.,

KIO/UZP 798/08). Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia

przedmiotu zamówienia ciąży zatem na zamawiającym.

Niedopuszczalne jest opisanie przedmiotu zamówienia także w sposób, który dałby

wykonawcy zbyt duży margines swobody na etapie wykonywania umowy w stosunku

do wymagań zamawiającego wskazanych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (zob. wyrok z dnia 20 października 2010 r., KIO 2173/10).

Opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać na rzeczywiste (uzasadnione)

potrzeby zamawiającego (zob. wyrok z dnia 5 lipca 2012 r., KIO 1307/11). W

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis

przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że tylko wąska grupa wykonawców

może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad

wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem żądać i

oczekiwać od wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (zob.

wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11). W wyroku z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP

434/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Określenie przedmiotu

zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami

Zamawiającego.”

Czy podstawą ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego jest cena podana w formularzu oferty, czy ceny jednostkowe wskazane w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych?

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z

art. 82 ust. 2 Pzp oraz na art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 73 § 1 i art. 78 § 1 k.c.



Strona 203 z 313

uznając, że oferta jest niezgodna z ustawą oraz nieważna na podstawie odrębnych

przepisów. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z punktem 8.3. specyfikacji

istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz

kosztorysy ofertowe na formularzach załączonych do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, wykaz stawek i narzutów zgodny z formularzem 2.2, w którym

wykonawca określił stawki obliczeniowe dla wszystkich wymienionych pozycji. Wśród

dokumentów stanowiących ofertę wykonawca złożył formularz 2.1.2a pn. „BUD -

wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów”, który nie

został podpisany.

W postępowaniu zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.

W wyroku z dnia 6 września 2016 r., KIO 1586/16, Krajowa Izba Odwoławcza

zwróciła uwagę, że „w okolicznościach niniejszej sprawy, przewidziane wynagrodzenie

jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a podstawą jego ustalenia w trakcie realizacji

umowy jest nie cena podana w formularzu „Oferta”, lecz ceny jednostkowe wskazane

w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych. Cena uwidoczniona w

formularzu „Oferta” - nawet jeśli stanowi efekt wyliczeń zawartych w poszczególnych

kosztorysach - jest więc jedynie wartością nominalną służącą do porównania

złożonych ofert i nominalną wartością zobowiązania zamawiającego, która co prawda

zostanie wpisana do umowy, jednak nie stanowi żadnego realnego zobowiązania, z

którego którakolwiek ze stron umowy mogłaby wywodzić skutki prawne, jakie

przypisane by były wynagrodzeniu z góry ustalonemu i niezmiennemu, np. za

jednorazową dostawę pewnych przedmiotów. Tym samym cena ta (20 213 100,88 zł)

nie może zastąpić cen jednostkowych podanych w poszczególnych formularzach

kosztorysów ofertowych (podobnie jak nie byłaby w stanie zastąpić wskaźników

stawek i narzutów).



Strona 204 z 313

Ponieważ zamawiający w postępowaniu przewidział, że na ofertę w rozumieniu art.

66 § 1 k.c., czyli oświadczenie zawierające istotne postanowienia umowy - w jej

najistotniejszej części, tj. ceny - składała się z części: formularz „Oferta”, kosztorysy

ofertowe oraz wykaz stawek i narzutów, konieczne było złożenie w formie pisemnej

wszystkich tych części.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej do pominięcia było raczej wpisanie ceny do

formularza „Oferta”, gdyż znajdowała się już ona w pozostałych formularzach, a nie

poszczególnych kosztorysów. Na tej samej zasadzie możliwe było pominięcie

formularza zawierającego zbiorcze zestawienie cen - przepisanych z kosztorysów,

ale nie samych kosztorysów.

Umowa o roboty budowlane powinna określać, czy od odbioru częściowego rozpoczynają się okresy rękojmi i gwarancji

Umowa o roboty budowlane powinna określać, czy od odbioru częściowego

rozpoczynają się okresy rękojmi i gwarancji. Jeżeli odebrane częściowo przez

inwestora roboty budowlane nadal znajdują się pod nadzorem wykonawcy, to

wówczas cały czas ryzyko i odpowiedzialność pozostają po stronie wykonawcy jako

odpowiedzialnego za powierzony mu teren budowy. W umowie na roboty budowlane

zamawiający może postanowić, że nie będzie dokonywał odbiorów częściowych. W

przeciwnym razie na podstawie art. 654 k.c. inwestor zobowiązany będzie do odbioru

wykonanych robót częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej

części wynagrodzenia. Art. 654 k.c. dopuszcza zatem możliwość żądania przez

wykonawcę od inwestora odbioru częściowego robót za zapłatę określonej części

wynagrodzenia, jeżeli treść umowy o roboty budowlane nie stanowi inaczej. Odbiór

częściowy i zapłata części wynagrodzenia za częściowo odebrane roboty budowlane



Strona 205 z 313

nie rozlicza stron umowy tej części robót ze skutkiem wygaśnięcia w tej części ich

zobowiązań i nie pozbawia możliwości całościowego rozliczenia robót po oddaniu

całości obiektu przez wykonawcę i przyjęciu przez inwestora.

W wyroku z dnia 23 stycznia 2007 r., III CSK 275/06, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że

„Przyjęcie w umowie o roboty budowlane określonego w art. 654 k.c. sposobu

częściowego rozliczenia robót nie powoduje zmiany zobowiązań stron tej umowy.

Przedmiotem zobowiązania wykonawcy jest oddanie całości obiektu, a nie jego

poszczególnych części, zaś przedmiotem zobowiązania inwestora (generalnego

wykonawcy) jest odebranie całego obiektu, jego całościowe rozliczenie i zapłata

całego umówionego wynagrodzenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 września

2002 r., I CK 1/02). Odbiór częściowy i zapłata części wynagrodzenia oznacza jedynie

potwierdzenie przez inwestora faktu wykonania pewnej części robót w celu zapłaty

części wynagrodzenia. Nie rozlicza natomiast stron z odpowiedniej części robót ze

skutkiem wygaśnięcia w tej części ich zobowiązań i nie pozbawia je możliwości

całościowego rozliczenia robót po oddaniu całości obiektu przez wykonawcę i

przyjęciu przez inwestora. Końcowe rozliczenie robót może obejmować już

odebrane i rozliczone prace, a inwestor oraz wykonawca mogą przy tym rozliczeniu

korygować swoje stanowisko, co do już dokonanych rozliczeń częściowych.

W wyroku z dnia 5 grudnia 1979 r., II CR 433/79, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że

„rozliczenie ze stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane ma charakter

całościowy, finalny i dlatego jeśli nawet twierdzenia pozwu dotyczą tylko jednego

składnika przedmiotu umowy, to i wówczas zachodzi domniemanie, że żądaniem

objęte jest rozliczenie z całości stosunku umownego, chyba że strona wyraźnie

zastrzegła, że nie domaga się całego rozliczenia. Pogląd ten obecny skład Sądu

podziela, przychylając się równocześnie do stanowiska skarżącego, iż ocena zamiaru

powoda w tym przedmiocie uwzględniać powinna także treść faktury stanowiącej w



Strona 206 z 313

sprawie podstawę dochodzenia wynagrodzenia, która według twierdzeń strony

pozwanej (przy braku stosownych ustaleń w zaskarżonym wyroku) dotyczy

końcowego rozliczenia robót budowlanych. Konsekwencją przyjęcia, że

przedmiotem sprawy było rozliczenie stron z całości wykonanych prac, byłoby zaś

uznanie, iż dla ewentualnego uwzględnienia (bezspornej w istocie) pretensji strony

pozwanej z tytułu nadpłaty wynagrodzenia powodowi, nie było konieczne zgłoszenie

zarzutu potrącenia.”

Pieczęć imienna nie zastąpi podpisu własnoręcznego, ponieważ nie powoduje, że znak graficzny postawiony na formularzu oferty stanie się przez to podpisem

Minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej określa art. 78 § 1 k.c. W

przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na

dokumencie obejmującym jego treść. W obowiązującym ustawodawstwie nie ma

wyraźnego wskazania, jaka ma być treść podpisu własnoręcznego oraz w jaki sposób

podpis ten powinien być złożony. Odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać,

mając na uwadze całokształt materiału normatywnego oraz dyrektywy wynikające z

języka, a także z funkcji, jaką pełni przepis mówiący o podpisie.

Podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym wywodzącym

się z jej imienia i nazwiska. Celem podpisu jest potwierdzenie złożonego

oświadczenia, dlatego podpis musi pozwalać na identyfikację osoby, która bądź w

imieniu własnym, bądź w imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu

określone oświadczenie woli złożyła. Tożsamości osoby podpisującej ofertę ma

dodatkowe znaczenie ze względu na konieczność weryfikacji zdolności osoby

podpisującej do prawidłowej reprezentacji danego podmiotu. W orzecznictwie Sądu



Strona 207 z 313

Najwyższego przyjmuje się, że niezbędną cechą podpisu jest jego własnoręczność.

Określenia „własnoręczny” zostało expressis verbis użyte w art. 78 k.c.

Konieczność własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi o

udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w

ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby. Zasadniczo podpis powinien

wyrażać co najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, by było to nazwisko w pełnym

brzmieniu, ponieważ dopuszczalne jest jego skrócenie. Nazwisko nie musi być w pełni

czytelne. Podpis powinien jednak umożliwiać identyfikację autora i powinien

wykazywać cechy indywidualne i powtarzalne (zob. postanowienie Sądu

Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 78/09).

W wyroku z dnia 24 czerwca 2009 r., I CSK 447/08, Sąd Najwyższy uznał, że

nazwisko nie musi być w pełnym brzmieniu i dopuszcza się używanie skrótu, który

nawet nie musi być w całości czytelny. Podpis powinien się jednak składać z

możliwych do stwierdzenia liter, umożliwiających identyfikację podpisującego, a

także pozwalając na porównanie i ustalenie przez powtarzalność, że ma postać

zwykle używaną, nawet gdy jest mało czytelny. Chodzi więc o cechy indywidualne i

powtarzalne.

Podpis dokumentuje nie tylko brzmienie nazwiska ale również i charakter pisma

osoby podpisującej, co ułatwia jej identyfikację. W wyroku z dnia 8 maja 1997 r., II CKN

153/97, Sąd Najwyższy uznał, że podpis musi być złożony własnoręcznie w taki

sposób, aby można było ustalić kto jest autorem tego podpisu, gdyż chodzi o

udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w

ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby. W ocenie Sądu Najwyższego „Z

punktu widzenia semantyki podpis oznacza „nazwisko (imię), rzadziej godło, inicjały,

napisane zwykle własnoręcznie”, natomiast podpisać się - to „napisać własnoręcznie



Strona 208 z 313

swoje nazwisko (imię), rzadziej godło, inicjały; zaświadczyć, stwierdzić coś swym

podpisem” (por. Słownik języka polskiego, PWN, Warszawa 1978, t. 2, s. 743).

W mowie potocznej słowo „podpis” jest używane w dwóch różnych znaczeniach. W

stosunkach rodzinnych lub towarzyskich przez podpis rozumie się każde

zakończenie pisma przez osobę, od której pismo pochodzi, np. tylko imię, i to także

zdrobniałe. Jeżeli chodzi o podpisy składane w stosunkach urzędowych, zwłaszcza

na pismach mających charakter czynności prawnej, przyjmuje się powszechnie, że

podpis oznacza imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego.

Przeświadczenie takie utrwaliło się w społeczeństwie ze względu na funkcję nazwiska,

która polega na ustaleniu tożsamości osoby fizycznej. W braku wyraźnego

ustanowienia terminologicznego użyte w ustawie wyrazy rozumie się w takim

znaczeniu, w jakim są one powszechnie i stale używane w mowie potocznej. Są zatem

argumenty na rzecz tezy, ze podpis w rozumieniu ustawy powinien obejmować co

najmniej nazwisko podpisującego.”

Opatrzenie znaku graficznego pieczęcią imienną nie wywołuje skutku, że określony

znak graficzny staje się przez to podpisem, tylko dlatego, że możliwa jest

identyfikacja tego znaku graficznego dzięki pieczęci imiennej. To bowiem podpis ma

identyfikować osobę, która go złożyła, a nie pieczęć imienna. Posłużenie się przez

pełnomocnika w zasadzie parafą, a nie skróconym podpisem pod tłumaczeniami

dokumentów nie pozwala przyjąć, że zostały one złożone w postępowaniu w sposób

skuteczny. Podpis skrócony, nieczytelny musi być również identyfikowalny, czyli

złożony w taki sposób jaki składany jest potocznie i znany jest szerszemu kręgowi

osób.



Strona 209 z 313

Czy można poprawić ofertę, gdy wykonawca wpisał cenę jednostkową 500 zł do niewłaściwej kolumny dotyczącej wartości netto?

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawa Pzp nie podaje definicji dla

sformułowania „błąd w obliczeniu ceny”. Definicja ta została wykształcona przez

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i zgodnie z nim przyjmuje się, iż błąd w

obliczeniu ceny to błąd polegający na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego

podlegającego wycenie, na przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, to

również każdy inny niż oczywista omyłka rachunkowa błąd, powstały w szczególności

poprzez zastosowanie niewłaściwych jednostek, niewłaściwych ilości, zakresu

czynności, pominięcie wyceny czy też przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT.

Charakterystycznym elementem błędu w obliczenie ceny jest brak możliwości jego

poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a konsekwencją wystąpienia, jest konieczność

odrzucenia oferty.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie pozostawiały

żadnych wątpliwości, co do konieczności podania cen jednostkowych dla wszystkich

wymaganych pozycji przedmiaru robót, a tym samym konieczności wypełnienia

całego przedmiaru robót. SIWZ zawierała wyraźne określenia, jak należy podać cenę

oraz jakie elementy muszą być ujęte w jej kalkulacji, czego Odwołujący nie uczynił w

zakresie wyceny pozycji nr 6, w przedmiarze robót „Utrzymanie zaplecza budowy”.

W wyroku z dnia 2 lutego 2018 r., KIO 129/18, Krajowa Izba odwoławcza uznała, że

Odwołujący błędnie, z naruszeniem zapisów SIWZ dokonał wyceny powyższej

pozycji, poprzez brak podania ceny jednostkowej. Jak przyznał na rozprawie,

świadomy był popełnienia powyższego błędu, i wyjaśnił, że podana kwota 500 zł jest



Strona 210 z 313

ceną jednostkową, która została błędnie wpisana do niewłaściwej kolumny

(dotyczącej wartości netto).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, poprawienie przez Zamawiającego

powyższego błędu jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp, ponieważ

tak dokonana korekta oferty stanowiłaby nieuprawnioną ingerencję w treść

oświadczenia woli Odwołującego, wyrażoną w treści oferty.

Powyższe potwierdza poprawność decyzji Zamawiającego, wskazującej na

popełnienie błędu w obliczeniu ceny, co oznacza że wystąpiła przesłanka odrzucenia

oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązek poprawienia omyłek na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po

pierwsze - oferta zawiera niezgodność z SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma

charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w

treści oferty.

Na uwagę zasługuje również fakt, że wszystkie te trzy elementy muszą wystąpić

łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich uniemożliwia poprawienie oferty

zgodnie z art. 87 ust 2 pkt. 3 Pzp.

Charakter takiej omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien umożliwić

dokonanie przez zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność

poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia

takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Sposób

poprawienia omyłki powinien być możliwy do ustalenia samodzielnie przez

Zamawiającego na podstawie zapisów SIWZ oraz złożonej oferty. Tymczasem brak

wskazania ceny jednostkowej w ofercie Odwołującego uniemożliwiał



Strona 211 z 313

Zamawiającemu dokonanie samodzielnego poprawienia wartości netto dla pozycji nr

6 przedmiaru robót. Ponadto, do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony

brak wskazania przez Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości,

jeżeli wymóg ten wynikał z zapisów SIWZ. Brak wypełnienia jednej z wymaganych

pozycji stanowi brak istotnego oświadczenia co do treści oferty, którego

uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalnym jest żądanie przez

Odwołującego, aby Zamawiający stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

przyporządkował kwotę 500 zł wskazaną w ofercie jako „wartość netto” do kolumny

„cena jednostkowa” dla pozycji nr 6 przedmiaru robót, poprawiając w ten sposób

błąd w ofercie Odwołującego. Działanie takie stanowiłoby ingerencję w treść oferty

oraz niedopuszczalną zmianę treści oferty. Bez znaczenia dla powyższego ma

wywód Odwołującego, wskazujący na brak istotności zmiany w stosunku do treści

oferty.

W konsekwencji, powyższe okoliczności wskazują, iż błędu w ofercie Odwołującego

nie można zakwalifikować jako „inna omyłka” co skutkuje brakiem możliwości

poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również zarzut naruszenia

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie

Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek .

W świetle art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywista omyłka możliwa do poprawienia

to taka omyłka, która daje się ustalić jednoznacznie bez możliwości opcji.

Opcjonalność poprawienia omyłki wyłącza jej oczywistość, a zatem i możliwość

dokonania jej poprawienia.



Strona 212 z 313

Błąd popełniony przez Odwołującego nie może zostać zakwalifikowany jako

oczywista omyłka rachunkowa. Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista

omyłka rachunkowa musi wystąpić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę

działaniach arytmetycznych, i błąd ten musi mieć charakter oczywisty, nie budzący

wątpliwości co do prawidłowego wyniku.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, błąd popełniony przez Odwołującego nie

spełnia powyższych cech. Błędne wpisanie ceny jednostkowej do kolumny właściwej

dla wartości netto, nie daje możliwości uznania, iż błąd został popełniony w wyniku

błędnego działania arytmetycznego. W ofercie nie zostały podane dane, zgodnie z

którymi powinny zostać przeprowadzone działania matematyczne, których celem

jest wyliczenie prawidłowej wartości netto dla pozycji nr 6. Zamawiający dysponuje

jedynie informacją o wartości netto oraz informacją o ilości miesięcy (wynikającej z

zapisów SIWZ) dla których wartość netto ma zostać wyliczona.

Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej polega na prawidłowym wyliczeniu

wartości arytmetycznej, a nie na uzupełnianiu, dopisywaniu przez Zamawiającego

danych nie zawartych w ofercie i nie podanych przez Wykonawcę.

Czy w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający jest obowiązany zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, z informacją o unieważnieniu postępowania, oraz obowiązki informacyjne zamawiającego w przypadku unieważnienia postępowania?

Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania,

powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia

publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania



Strona 213 z 313

ma charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni

rozszerzającej.

Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania wywiera skutek ex tunc (jest

to skutek który oznacza, że czynność prawna wywołuje skutki z mocą wsteczną) i

znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez zamawiającego.

Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar

udowodnienia ich wystąpienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych

spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki z dnia 23 września 2011 r., KIO 1948/11, z dnia

3 czerwca 2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14).

Artykuł 93 ust. 1 Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia

postępowania, które należy interpretować ściśle.

Unieważnienie postępowania na podstawie przesłanki innej niż określona w

przepisach Pzp jest nieskuteczne. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania

ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia

przepis art. 93 ust. 1 Pzp stosuje się odpowiednio.

Unieważnienie postępowania powoduje, że od wszczęcia postępowania do

czynności dokonanych przed jego unieważnieniem dokonane czynności prawne i

faktyczne tracą swoją moc w stosunku do zamawiającego, wykonawców oraz osób

trzecich (np. ubezpieczycieli lub banków udzielających gwarancji, o których mowa w

art. 46 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp). Unieważnienie postępowania jest czynnością zastrzeżoną

dla kierownika zamawiającego. Jeżeli kierownik zamawiającego na podstawie art. 18

ust. 2 zdanie drugie Pzp, powierzył pisemnie dokonanie unieważnienia postępowania

pracownikowi zamawiającego, postępowanie unieważnia ten pracownik. Na



Strona 214 z 313

podstawie art. 20 ust. 3 Pzp z wnioskiem o unieważnienie postępowania występuje

do kierownika zamawiającego komisja przetargowa (jeżeli została ona powołana) lub

osoba, której kierownik zamawiającego powierzył przeprowadzenie postępowania.

Unieważnienie postępowania może nastąpić od jego wszczęcia aż do podpisania

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, o

unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich

wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 3 pkt 1 Pzp).

W przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, o

unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich

wykonawców, którzy złożyli oferty (art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp).

Na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp zamawiający udostępnia również informacje o

unieważnieniu postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, na stronie

internetowej (art. 92 ust. 2 Pzp).

Zamawiający może nie ujawniać informacji o unieważnieniu postępowania z

uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z

ważnym interesem publicznym (art. 92 ust. 3 Pzp).

Na podstawie art. 93 ust. 1d Pzp zamawiający może (ale nie musi) unieważnić

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają

warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu o

zamówieniu liczba wykonawców, których zamawiający zamierzał zaprosić do

składania ofert, ofert wstępnych, dialogu konkurencyjnego albo negocjacji.

W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający na

wniosek wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, zawiadamia o



Strona 215 z 313

wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu

zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 5 Pzp).

Zamawiający może samodzielnie unieważnić określoną czynność w postępowaniu, a

nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

(zob. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca

2013 r., KIO 1718/13).

Dopuszczenie możliwości unieważniania poszczególnych czynności w postępowaniu

samodzielnie przez zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności

dokonywania takiej czynności, ponieważ wykonawca może skorzystać ze środka lub

środków ochrony prawnej.

Jeżeli zamawiający unieważnił postępowanie niezgodnie z przepisami art. 93 ust. 1

Pzp, może również unieważnić czynność unieważnienia postępowania.

Jeżeli unieważnienie danej czynności w postępowaniu (wady postępowania) będzie

niemożliwe w drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że ma lub

może mieć wpływ na wynik postępowania (postępowanie obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego), zamawiający unieważnia postępowanie na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, zamawiający nie

później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień

Publicznych, w którym, w „SEKCJI IV: UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” sformułowanie



Strona 216 z 313

„Postępowanie / część zostało unieważnione” zamieszcza informacje o

unieważnieniu całego postępowania lub jego części.

Nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub

niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu,

ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, ogłoszenia o

sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie do takich ogłoszeń

lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, stanowi naruszenie dyscypliny finansów

publicznych (art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp).

W orzecznictwie zwraca się uwagę, że zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu

zamówienia z naruszeniem terminu określonego w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp nie stanowi

naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W trybie przetargu nieograniczonego

ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o

udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie

ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje

po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już

żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z

naruszeniem art. 95 ust. 1 Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik

postępowania.

W orzeczeniu z dnia 8 września 2011 r., BDF1/4900/54/60/11/04, Główna Komisja

Orzekająca zwróciła uwagę, że ogłoszenie, którego obowiązek zamieszczenia wynika

z art. 95 ust. 1 Pzp jest ogłoszeniem zamieszczanym po udzieleniu zamówienia, a więc

po podpisaniu umowy. Wyklucza to uznanie naruszenia art. 95 ust. 1 Pzp za

naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podobny pogląd został wyrażony w

orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej z dnia 24 maja 2010 r. Nr



Strona 217 z 313

BDF1/4900/25/30-31/RN-14-15/10/637 oraz z 4 października 2010 r. Nr

BDF1/66/73/10/1785.

W orzeczeniu z dnia 29 marca 2018 r., BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja

Orzekająca zwróciła uwagę, że „Mając jednak na uwadze literalną treść przepisu

penalizującego zaniechanie związane z okolicznością nieprawidłowego

zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu należy wskazać, że art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp

odnosi do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o

zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia - pomimo że ustawodawca

mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo, „niezamieszczenie lub

nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o zamówieniach

publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim zakresem także

jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze karnym, sankcyjnym

art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc interpretowany rozszerzająco.”

Orzeczenie BDF1.4800.8.2018 dotyczy sytuacji, gdy ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

68 dni po udzieleniu zamówienia.

W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja Orzekająca zwróciła również

uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w

trybie przetargu nieograniczonego, a więc w trybie konkurencyjnym, i naruszenie to

nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania (krąg potencjalnych

wykonawców). W ocenie Głównej Komisji Orzekającej, mając na uwadze ocenę

zarzuconego obwinionej czynu, nie sposób mówić o naruszeniu zasad zamówień

publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w całej rozciągłości argumentację i

uzasadnienie prawne zawarte w orzeczeniu z dnia 27 listopada 2017 r.,

BDF1.4800.90.2017, w którym wskazano, że „Również w swoim wcześniejszym



Strona 218 z 313

brzmieniu przepis ten wskazywał, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych

jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych nieprzekazanie do

ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w

Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie

ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. (…) Art. 17 ust. 1 pkt

5 uondfp odnosi więc do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych

ogłoszenia o zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia, pomimo że

ustawodawca mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo,

„niezamieszczenie lub nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o

zamówieniach publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim

zakresem także jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze

karnym, sankcyjnym art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc rozszerzany. Przy

czym Główna Komisja Orzekająca podkreśla w tym miejscu, że powyższe

stwierdzenie odnosi się do ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i

to w trybie przetargowym oraz w zaistniałych okolicznościach sprawy.” Analogiczne

stanowisko zostało wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z

dnia 9 kwietnia 2019 r., V SA/Wa 1522/18. W trybie przetargu nieograniczonego

ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o

udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie

ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje

po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już

żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z

naruszeniem art. 95 ust. 1 Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik

postępowania.

W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018 Główna Komisja Orzekająca zwróciła również

uwagę, że „Analizując przepisy odnoszące się do faktu zamieszczenia ogłoszenia o



Strona 219 z 313

udzieleniu zamówienia wskazać należy również, że jego znaczenie jest szczególnie

istotne w przypadku trybów niekonkurencyjnych, w szczególności tych trybów, w

ramach których ogłoszenie to jest pierwszym i jedynym komunikatem wskazującym

na fakt prowadzenia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (w trybie postępowania z wolnej ręki, zapytania o cenę, czy też

negocjacji bez ogłoszenia). Wówczas ogłoszenie to powoduje rozpoczęcie biegu

terminu na zaskarżenie czynności prowadzenia i zakończenia postępowania w trybie

niekonkurencyjnym w drodze środków ochrony prawnej (art. 182 ust. 4 pkt 1-3 Pzp).”

W ocenie Głównej Komisji Orzekającej „Za zaistnienie faktu niezamieszczenia

ogłoszenia o zamówieniu w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp można też uznać

stwierdzenie braku jego publikacji w trakcie kontroli zewnętrznej, która stwierdzi ten

brak (ogłoszenie to bowiem nie istnieje) oraz szczególnie długi okres zwłoki w jego

zamieszczeniu.”

Niezamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień

Publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania, nie stanowi również

naruszenia, które podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 200 Pzp.

Linki do orzeczeń BDF1.4800.90.2017 oraz BDF1.4800.8.2018:

https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=4e661e52-6d63-4ddc-a269-

07f5c3b81d98&groupId=764034 - BDF1.4800.8.2018

https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=0aa4a902-9e36-4bcd-8030-

5c48e5466dac&groupId=764034 - BDF1.4800.90.2017

https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=4e661e52-6d63-4ddc-a269-07f5c3b81d98&groupId=764034%20-%20BDF1.4800.8.2018

https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=4e661e52-6d63-4ddc-a269-07f5c3b81d98&groupId=764034%20-%20BDF1.4800.8.2018

https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=0aa4a902-9e36-4bcd-8030-5c48e5466dac&groupId=764034%20-%20BDF1.4800.90.2017

https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=0aa4a902-9e36-4bcd-8030-5c48e5466dac&groupId=764034%20-%20BDF1.4800.90.2017



Strona 220 z 313

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia

Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert

zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Jednocześnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiającego

unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy

cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę

kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed

otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

rodzi doniosłe skutki prawne także w zakresie realizacji zasady jawności

postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu

realizacji zamówienia, a w przypadku zamawiających obowiązanych do sporządzania

planu finansowego, co do zasady wynika ona z planu finansowego.

Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie

musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

W toku postępowania może bowiem okazać się, że zamawiający będzie w stanie


ofert, a w konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką



Strona 221 z 313

zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może


ofert i udzielić zamówienia.

W takim przypadku zamawiający jest obowiązany przestrzegać obowiązujących w

tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur.

Jeżeli dokonanie zmian kwot planowanych nie jest możliwe lub celowe, a kwota,

którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp jest niezbędne.

W stosunku do podmiotów z sektora finansów publicznych zgodnie z przepisami

regulującymi ich gospodarkę finansową, przywoływanymi w stanowiskach stron

postępowania, obowiązuje, obok innych zasad gospodarki finansowej, zasada

dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z

uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z planowanym

przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. W takim przypadku zamawiający nie

jest obowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena

oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował

przeznaczyć na realizację zamówienia.

W przypadku, gdy zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych ma

możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak by była ona

wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, dokonuje takiej czynności w

granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za

uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy.



Strona 222 z 313

Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na

sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w

zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są

uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych

określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego

odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania

finansowego zamawiającego.

Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy

cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez

zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Możliwość zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest wyłącznym uprawnieniem

zamawiającego.

Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na

sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

W wyroku z dnia z dnia 23 października 2017 r., KIO 2093/17, Krajowa Izba

odwoławcza uznała, że art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie daje jednak zamawiającemu

wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę,

jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede

wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość

zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się



Strona 223 z 313

negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Oznacza to, iż również w

przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy powinni mieć możliwość

zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju

czynność zamawiającego. Wynika to również z treści art. 93 ust. 3 Pzp, zgodnie z

którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie

zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu

składania ofert, lub złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po

upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego jest równoznaczny z

koniecznością podania wszelkich okoliczności faktycznych oraz podstawy prawnej

danej czynności, w tym przypadku - czynności unieważnienia postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązek podania faktycznych i

prawnych podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł

ocenić zasadność czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na

ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać

wszelkie informacje, które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności

wnoszenia środka odwoławczego. Także w przypadku unieważnienia na podstawie


W wyroku z dnia 10 lipca 2017 r., KIO 1273/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

skoro zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej

gestii zamawiającego to odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy

do jakichkolwiek roszczeń. Zamawiający nie jest zobligowany do udowodnienia czy

podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do ewentualnego zwiększenia budżetu

przeznaczonego na realizację zamówienia publicznego. Jest to autonomiczna

decyzja Zamawiającego, który założył sobie pewien budżet na realizację tego



Strona 224 z 313

zakresu przedmiotu zamówienia, którego nie zamierza przekroczyć. Celem przepisu

art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest uniemożliwienie zamawiającemu nieuzasadnionego

unieważnienia postępowania ze względu na brak środków finansowych na

sfinansowanie zamówienia. W wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 r., KIO 1693/11, Krajowa

Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art.

93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający

jej nadużywanie zobowiązując zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp

do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia. Izba wyraża pogląd, iż podanie do publicznej

wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny – ma chronić wykonawców

przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odstąpienie od podania

bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia, jest zatem niemożliwą do usunięcia wadą


zamówienia publicznego. W takim przypadku zamawiający unieważnia postępowanie

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Czy jest dopuszczalne sumowanie doświadczenia nabytego przez

daną osobę podczas realizacji kilku umów?

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r., V

Sa/Wa 3208/16 nie zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej dot. prawidłowości

obliczenia wymaganego doświadczenia zawodowego określonego dla osoby

wskazanej przez wykonawcę do pełnienia obowiązków kierownika budowy.



Strona 225 z 313

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące

doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy zostały

sformułowane następująco: „minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika

budowy, w tym pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 2 robotach

budowlanych polegających na przebudowie lub odbudowie obiektu mostowego o

długości co najmniej 200 m każdy, w tym jeden obiekt o konstrukcji żelbetowej

składający się z minimum 10 przęseł usytuowany nad przeszkodami: tory kolejowe,

rzeka oraz droga publiczna oraz jedno z powyższych zadań w systemie zaprojektuj i

wybuduj. Wartość każdej z dwóch wymienionych robót nie mniejsza niż

10.000.000,00 PLN brutto”.

Sąd zwrócił uwagę, że w przepisy ustawy Pzp nie regulują sposobu obliczenia

wymaganego doświadczenia. W ocenie Sądu Krajowa Izba Odwoławcza słuszne

odwołuje się do analogii ze sposobem obliczania stażu pracy. Jest logiczne, że

wymagane doświadczenie należy obliczyć tylko w taki sposób, że dublujące się

okresy doświadczenia można uwzględniać tylko jednokrotnie, dublowanie się

okresów, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia uczestnictwa

osoby w danym projekcie nie oznacza, iż osoba nabywa podwójne doświadczenie

zawodowe, a taki sposób sumowania doświadczenia należy uznać za

niedopuszczalny. W ocenie Sądu bez znaczenia, z punktu widzenia okresu

doświadczenia, jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy

realizacji dwóch inwestycji. Dlatego okresu pracy przy wykonywaniu dwóch zadań w

tym samym czasie nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia.

Sąd uznał, że fakt wykonywania w ciągu roku np. czterech różnych zadań przez daną

osobę nie oznacza, że taka osoba nabywa w toku realizacji tych zadań czteroletnie

doświadczenie. W opinii Sądu, za nieuzasadnione należy uznać kwestionowanie przez

beneficjenta przedstawionej, jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.



Strona 226 z 313

Sąd zwrócił uwagę na fakt, iż wymagane doświadczenie jest skonkretyzowane w

ilości czasu pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem przez odniesienie do

takiego samego pojęcia jakim jest czas. Sąd podziela pogląd organu kontrolującego ,

iż zamawiający powinien posiłkować się stosownymi interpretacjami przepisów

ustawy Pzp wynikającymi z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W

szczególności powinno to dotyczyć sytuacji, gdy dane zagadnienie związane z

procesem udzielania zamówień publicznych nie zostało wprost uregulowane w

przepisach ustawy Pzp, ale jego wykładnia wynika z jednolitych i powszechnie

respektowanych poglądów KIO. Zasadność takiego podejścia potwierdzają

wypowiedzi przedstawicieli nauki prawa, którzy zauważają, że podmioty stosujące

prawo kierują się wykładnią przedstawianą w orzeczeniach sądowych (i stanowiskach

innych organów państwa wyspecjalizowanych w danej gałęzi prawa) uznając jej

faktyczny autorytet i chociażby mogłyby od tej wykładni odstąpić i przyjąć własną, to

w praktyce czynią tak stosunkowo rzadko, ponieważ narażają się w takiej sytuacji na

zarzut przyjęcia błędnej interpretacji.

Posiłkowanie się wykładnią dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą jest przy tym

ze wszech miar uzasadnione, gdyż jest ona organem państwowym uprawnionym do

rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. W ocenie Sądu to głównie Krajowa Izba Odwoławcza kształtuje

wykładnię przepisów ustawy Pzp. Do zagadnienia sumowania doświadczenia

nabytego przez daną osobę podczas realizacji kilku umów odniosła się Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/1675/10 i KIO/1676/10. Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła, że faktyczny łączny czas trwania zadań, przy których pan

Zbigniew B. pełnił funkcję kierownika robót (po uzyskaniu uprawnień) wynosi 63

miesiące, jednakże okresy realizacji niektórych z tych zadań nakładają się na siebie.

Dotyczy to: Galerii Handlowej w L. (wrzesień 2008 r. - marzec 2009 r.), Zakładu



Strona 227 z 313

Produkcyjnego (…) we W. (kwiecień 2009 r. - lipiec 2009 r.) oraz Centrum (…) w L.P.

(luty 2009 r. - październik 2009 r.). Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że pan Z. B.

pracując przy powyższych inwestycjach, zdobywał w 2009 r. doświadczenie przez

krótszy czas niż suma czasu trwania zadań w 2009 r., gdyż pracował jako kierownik

robót od stycznia do października, czyli 10 miesięcy (a nie 16 miesięcy). W ocenie

Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia, z punktu widzenia okresu doświadczenia,

jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy realizacji dwóch

inwestycji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, pracy przy wykonywaniu dwóch

zadań w tym samym czasie nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że sumowanie

okresów pracy nakładających się było dopuszczalne, ze względu na fakt, że

możliwość ta nie została przez zamawiającego wyłączona w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Warunkiem udziału w postępowaniu był określony staż,

zatem z natury rzeczy jako zasadę należy przyjąć obliczanie go bez uwzględniania

liczby zadań wykonywanych w tym samym czasie. Dopiero odmienne stanowisko

Zamawiającego, dopuszczające sumowanie czasu trwania zadań realizowanych

równocześnie, musiałoby by wyraźnie sformułowane w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, jednakże celowość dopuszczenia takiej możliwości wydaje się

wątpliwa.



Strona 228 z 313

Czy adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp może być podmiot trzeci?29

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art.

25a ust. 3 Pzp zamawiający jest zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie

zachodzi także względem tzw. podmiotu trzeciego, czyli udostępniającego

wykonawcy zasoby.

Choć pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z

pewnością kryje się pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis

przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych

okolicznościach, w których zamawiający dysponuje wiedzą o wspomnianej

okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie zachodzą podstawy do

wykluczenia wykonawcy (…).

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych

sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane

powyższymi okolicznościami (także udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu

postępowania) zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż

przez ich użycie.

Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie

jest wyłącznie wykonawca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie

rozważyć, czy podjął dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji,

jak również zapewnić takiemu wykonawcy – zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp - możliwość

udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu konkurencji nie zakłóci.

29 Wyrok z dnia 14 maja 2019 r., KIO 765/19



Strona 229 z 313

Następnie, w razie negatywnej oceny przedstawionych przez wykonawcę

argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia konkurencji przez udział

podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do jego zastąpienia

innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania

odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu

trzeciego podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, ze

względu na obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej

konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest obowiązany do wyjaśnienia wykonawcy

z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił okoliczności, o których mowa w

art. 24 ust. 10 Pzp. Jest to istotne ze względu na uprawnienie wykonawcy do

korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania

nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu

wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy powinny być ocenione przez pryzmat

posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki tej oceny - zakomunikowane

wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności co do podstaw

negatywnej oceny zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których podstawy

wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający

współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym

wykonawca bierze udział.



Strona 230 z 313

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach składanych

po upływie terminu składania ofert30

Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od zasady jawności.

Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 Pzp.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w

przypadkach określonych w ustawie.

Zasada jawności doznaje ograniczenia w art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany

jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie,

wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.

W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność

zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem

takiego dokumentu.

30 Opracowano na podstawie wyroku z dnia 26 października 2018 r., KIO 2063/18



Strona 231 z 313

Podkreślić należy, iż ratio legis art. 8 ust. 3 Pzp, który uprawnia wykonawców do

zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z

drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia,

było ograniczenie nadużywania przez wykonawców instytucji tajemnicy

przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania

wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 8 ust. 3 Pzp, na wykonawcę nałożono

obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie

stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w

którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie

co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za

wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do

przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje

spełniają określone w tym przepisie przesłanki.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany

jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i

zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się



Strona 232 z 313

tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony

do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy Krajowa

Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie

sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.

Po pierwsze, odwołujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej staranności, w

odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu utrzymanie

ich w poufności. Odwołujący w piśmie deklarował, iż podejmuje zintensyfikowane i

permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania zastrzeżonych

danych w poufności i ich ochrony przed dostępem osób trzecich.

Wskazywał również, iż w jego firmie obowiązuje zaawansowana procedura mająca na

celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości publicznej. W

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący ograniczył się jedynie do wyliczenia

obowiązujących u wykonawcy wewnętrznych uregulowań, systemów zarządzania

projektami, planów realizacji, programu audytu, nie przedstawiając przy tym żadnych

dowodów w powyższym zakresie. Odwołujący nie przedstawił również brzmienia

stosowanych klauzul poufności w umowach z pracownikami i podmiotami

współpracującymi, czy też choćby postanowień obowiązujących u niego

regulaminów dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wykazanie spełnienia przez

wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione, skoro

wykonawca powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje,

mechanizmy itp. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by odwołujący



Strona 233 z 313

wykazał, iż podejmowane przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie

określonych informacji w poufności są realne.

Po drugie, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie wykazał również, iż

zastrzegane przez wykonawcę informacje organizacyjne i techniczne mają wartość

gospodarczą. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny -

poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej

(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego

rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną

wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach

pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne

uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w

dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość

niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji

także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja

została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.

Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość

gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały

walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych

danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym

postępowaniem. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzało się w istocie do ogólnych, pozbawionych

dowodów, stwierdzeń Odwołującego, iż ujawnienie treści zastrzeżonych załączników

może w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie

porównywalnych ofert, konkurenci uzyskają przewagę rynkową nad wykonawcą,

poprzez zastosowanie analogicznego sposobu kalkulacji ceny, w tym zasad

określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń.



Strona 234 z 313

Powyższe uzasadnienie, wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i

odniesienia do sytuacji odwołującego, nie mogło być uznane za wystarczające do

uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo

twierdzenie przez wykonawcę, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi

wykonawcę na realne ryzyko poniesienia znacznej szkody majątkowej nie stanowi

natomiast faktycznego wykazania szkody, którą mógłby ponieść. Odwołujący nie

wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje dotyczące w głównej mierze ceny

oferty mają charakter względnie stały, niezmienny, są dla Odwołującego unikalne i

ukształtowane niezależnie od udziału wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, a w których wykonawca upatrywał wartości

gospodarczej. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że utajnianie przez

wykonawców informacji dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu

utrudnienia innym wykonawcom zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty

danego wykonawcy. Nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą

przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź

której pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie

dostępu do informacji publicznej. Powyższe dotyczy również sytuacji, gdy

dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są dostępne u

zamawiającego - odbiorcy zamówienia - na każde żądanie osób zainteresowanych

(zob. wyrok z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1491/18).

Jeżeli doszło do przekazania placu budowy bez sporządzenia protokołu, za szkody na placu budowy odpowiedzialność ponosić będzie nadal inwestor

Jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do

chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na



Strona 235 z 313

tym terenie (art. 652 K.c.). Przekazanie wykonawcy terenu budowy należy do

obowiązków inwestora. W okresie dzielącym przekazanie i oddanie obiektu na

terenie budowy dojść może do powstania szkód.

Od chwili przejęcia terenu budowy do czasu oddania obiektu wykonawca jest (…)

„gospodarzem na terenie budowy”, obowiązanym w szczególności do

koordynowania podwykonawców, ochrony mienia i zabezpieczenia

przeciwpożarowego, nadzoru nad bezpieczeństwem i higieną pracy oraz ustalania i

utrzymania ogólnego porządku. Wykonawca więc zachowuje teren budowy w swoim

władaniu, w ramach którego podejmuje różne czynności związane z prowadzeniem

robót, zapewnieniem ich prawidłowości oraz bezpieczeństwa i porządku. Celem tych

czynności jest osiągnięcie zamierzonego rezultatu - wykonania obiektu i oddania go

zamawiającemu wraz z przekazanym uprzednio terenem (zob. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 12 grudnia 1990 r., I CR 750/90).

W wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., VI ACa 1158/15, Sąd Apelacyjny w Warszawie

stwierdził, że: „Odpowiedzialność wykonawcy na podstawie tego przepisu dotyczy

wszelkich szkód powstałych na przejętym terenie. W aspekcie podmiotowym

obejmuje zarówno odpowiedzialność wobec osób trzecich, jak i odpowiedzialność

wobec stron uczestniczących w procesie budowlanym. W aspekcie przedmiotowym

odpowiedzialność wykonawcy dotyczy zarówno szkód na osobie, jak i szkód na

mieniu. Jak się wskazuje w doktrynie, przepis ten obejmuje odpowiedzialność

zarówno deliktową, jak i kontraktową.”

Zastosowanie przepisu art. 652 k.c. uzależnione jest od protokolarnego faktycznego

przekazania wykonawcy terenu budowy przez inwestora. Przepis art. 652 k.c. ma

charakter lex speciallis, wskazując w sposób szczególny osobę odpowiedzialną za

szkody powstałe na terenie budowy (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z



Strona 236 z 313

dnia 13 listopada 2012 r., III Ca 263/12). Jeżeli doszło do przekazania placu budowy

bez sporządzenia protokołu, za szkody na placu budowy odpowiedzialność ponosić

będzie nadal inwestor. W przypadku protokolarnego przejęcia placu budowy przez

wykonawcę, to wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wynikłe na przejętym

terenie. Wymaganie formy pisemnej protokołu przekazania tereny budowy uznać

więc należy za zastrzeżone przez ustawodawcę, pod rygorem dla osiągnięcia

określonych skutków prawnych.

Jeżeli inwestor powierza wykonanie tylko części prac wykonawcy, sam będąc

organizatorem tych prac, ma wówczas miejsce tzw. przekazanie frontu robót. W

takim przypadku wykonawca części prac odpowiada tylko za przekazaną część

terenu budowy, która powinien być odpowiednio wyodrębniony i oznaczony w

umowie i protokolarnie przejęty. Inaczej wygląda sytuacja, gdy wykonawca posługuje

się podwykonawcami. W takim przypadku odpowiedzialność za szkody wynikłe na

terenie budowy będzie uzależniona od powstałych powiązań prawnych (np. inaczej

może się ona kształtować w odniesieniu do szkód wyrządzonych inwestorowi,

wykonawcy i osobom trzecim).

Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Sądu Najwyższego art. 652 K.c. nie stanowi

samodzielnej podstawy odpowiedzialności, lecz jest odesłaniem w tym zakresie do

zasad ogólnych (wyrok SN z 18 marca 1971 r., sygn. akt I CR 6/71). W ocenie sądu art.

652 K.c., regulując odpowiedzialność wykonawcy, odsyła w zakresie jej podstaw do

zasad ogólnych, a więc w przypadku szkód wyrządzonych osobom trzecim - do

zasad odpowiedzialności za czyny niedozwolone (art. 415 i nast. K.c.). Do przyjęcia

zatem odpowiedzialności wykonawcy za szkodę nie wystarcza powołanie się na art.

652 K.c., ponieważ niezbędne jest stwierdzenie, jak zasada odpowiedzialności

deliktowej - ze względu na okoliczności konkretnego przypadku - ma miejsce.



Strona 237 z 313

W wyroku z 29 kwietnia 1981 r., IV CR 121/81, Sąd Najwyższy nie przyjął zasady

współodpowiedzialności inwestora i wykonawcy za szkody wyrządzone czynem

niedozwolonym przez wykonawcę osobie trzeciej przy wykonywaniu robót

budowlanych zleconych przez tego inwestora. Nie istnieje ogólna zasada

współodpowiedzialności inwestora i wykonawcy za szkodę wyrządzoną czynem

niedozwolonym przez wykonawcę osobie trzeciej przy wykonywaniu robót

budowlanych zleconych przez inwestora, ponieważ brak jest jakiegokolwiek przepisu,

który by odpowiedzialność taką wprowadził.

Istotne części składowe ceny lub kosztu

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp uprawnienie jak i obowiązek zamawiającego

do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny aktualizuje się

także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów.


uwagę, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu „należy

interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu

zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone

prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to

powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie

została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie zawarte

w art. 90 ust. 1 Pzp należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach



Strona 238 z 313

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego

część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do

tego, czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta.”

Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą

te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość

lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na

wykonanie zamówienia.

Za istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty

pracy. Z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1265, z

póź. zm.) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 Pzp w ten sposób, że wykonawca,

udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może przyjąć, że wartość

kosztów pracy, którą przyjęto do ustalenia ceny, nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r.

poz. 847).

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Szczególnym czynnikiem, który należy

wyróżnić obok kosztów pracy ze względu na możliwą wzajemną relację, jest pomoc

publiczna. Zamawiający mogą dla przykładu uzyskiwać dofinansowanie

wynagrodzenia osób niepełnosprawnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27

sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób

niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 r. nr 127 poz. 721, z późn. zm.). W tym kontekście

ważne jest podkreślenie, że wykonawca może uzasadnić niskie koszty pracy pomocą



Strona 239 z 313

publiczną, która została mu przyznaną, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc.

Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału

wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których

przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego

w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”31.

Moment złożenia oferty to moment wejścia do miejsca składania ofert, a nie moment rejestracji złożonej oferty32

Za moment złożenia oferty należy uznać wejście do pomieszczenia wskazanego w

ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako miejsca

składania ofert. Rejestrowanie przez zamawiającego faktu złożenia oferty to

czynność techniczna, która wykracza poza pojęcie składania oferty. Można bowiem

sobie wyobrazić sytuację, gdy w ostatniej chwili w miejscu wskazanym w ogłoszeniu o

zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako miejsca składania

ofert, próbuje złożyć oferty kilku wykonawców. W takim przypadku ze względu na

równie traktowanie wykonawców zamawiający powinien przyjąć oferty od wszystkich

wykonawców, którzy zdołali dotrzeć do miejsca składania ofert w odpowiednim

terminie i kolejno zarejestrować oferty. Zamawiający nie powinien wtedy brać pod

uwagę czasu rejestracji, ale czas dotarcia oferty do miejsca składania ofert

wskazanego przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Właśnie w takim przypadku, aby uniknąć kłopotów

31 „Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji” https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-nowelizacji (dostęp w dniu 4 grudnia 2019 r.) 32 Wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1074/14

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-nowelizacji





Strona 240 z 313

związanych z koniecznością rejestrowania większej liczby ofert wniesionych w

ostatniej chwili - termin otwarcia jest zwykle odległy o pewien czas od upływu

terminu składania ofert.

Czy istnieje konieczność uwzględnienia w treści gwarancji wadialnej zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp?33

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie i konsekwentnie podkreśla się,

że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący

wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., KIO

1824/17).

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., KIO 2394/18,

przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami

jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta,

określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość

sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób

zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w

przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z SIWZ, gdzie określono

minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument

złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna nie spełnia wymagań

wynikających z treści SIWZ dotyczących warunków zapłaty.

33 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., KIO 709/19



Strona 241 z 313

W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w

treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze

pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o

których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ

konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów

ustawy Pzp).

W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie

odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w

których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy

Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września

2018 r., KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., KIO 1824/17).

W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być

wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,

pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie

odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem

wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna

nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania

(Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna

na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie

będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej

(zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej

dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone

w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste

odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to



Strona 242 z 313

podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania

gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma

wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.

W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy

ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta

zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których

zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji

sumy pieniężnej (zob. wyrok z dnia 18 września 2017 r., KIO 1824/17).

Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30

listopada 2016 r., KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie,

jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania

wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności

gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez

zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas

można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.

Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez

Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na

sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w

konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść zobowiązania wynikającego z gwarancji

ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi

chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły

- chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty

wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść

dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji)



Strona 243 z 313

uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego,

które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że

daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna

wpłacona na jego rachunek bankowy.

Ponadto Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną

kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie

wystawcy dokumentu, którym jest Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez

Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej,

określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy - Kodeks cywilny, a nie w formie

elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń

i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, jak tego wymaga art. 78(1) § 1 k.c.

Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu

gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego

przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego.

Zamawiający dokonując oceny, czy w postępowaniu doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp musi ocenić wpływ zmiany SIWZ na czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty

Zgodnie z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:



Strona 244 z 313

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych (BZP) - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp;

2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (UPUE) ogłoszenie

dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub

sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami

wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zgodnie natomiast z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści

ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w

ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym

wykonawców, którym przekazano SIWZ, oraz zamieszcza informację na stronie

internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana

na tej stronie.

Treść art. 38 ust. 6 i art. 38 ust. 4a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że ustawodawca

z punktu widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu rozróżnia dwie

kategorie zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zmianę treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści

ogłoszenia o zamówieniu, określając obowiązki zamawiającego, w tym przypadku w

przepisie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, oraz zmianę treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,

określając obowiązki zamawiającego, w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 6

ustawy Pzp, co oznacza istnienie różnego podziału zmian, jakich dokonać może



Strona 245 z 313

zamawiający w toku postępowania, a w konsekwencji wykluczenie możliwości

jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany do dwóch kategorii. Przepis art. 38 ust. 6

ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu przedłużyć termin składania ofert, jeżeli jest

niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach i poinformować o

tym fakcie wykonawców.

Brzmienie przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Pzp jest jednoznaczne - każda zmiana

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana w przetargu

nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, skutkuje

obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP - jeżeli wartość

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, albo przekazania UPUE ogłoszenia dodatkowych informacji,

informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną,

zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w

dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, oraz zmianą terminu

składania ofert, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r., KIO/UZP 1828/09, Krajowa Izba Odwoławcza

zwróciła uwagę, że: „Dla oceny konieczności dokonania zmiany terminu składania

ofert należy wziąć po uwagę treść art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli

w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezbędny

dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin

składania ofert. Z obowiązującego przepisu wynika zatem, że przesunięcie terminu

uwarunkowane jest koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na

dokonanie zmian w ofertach. Ocenę takiej konieczności ustawa pozostawia

zamawiającemu”.



Strona 246 z 313

Dokonując oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp nie

można abstrahować od okoliczności konkretnego przypadku oraz wpływu

modyfikacji SIWZ na możność przygotowania ofert przez zainteresowanego

wykonawcę.

Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp jest skorelowany z

obiektywną – w warunkach dokonywanych uzupełnień i wyjaśnień – koniecznością

zapewnienia wykonawcom możliwości przygotowania oferty.

Obowiązek informowania inwestora o wszelkich trudnościach związanych z realizacją robót budowlanych?

W wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 r., Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił uwagę, że

„w przypadku realizacji umowy o roboty budowlane istnieje obowiązek informowania

inwestora o wszelkich trudnościach związanych z realizacją inwestycji, co stanowi

wyraz obowiązku informacyjnego wykonawcy określonego w art. 651 k.c. Obowiązek

ten stanowi konkretyzację obowiązku ścisłego współdziałania stron umowy (art. 354

k.c.). Wynika także z art. 655 k.c. na podstawie, którego wykonawca może

wykazywać, że nie jest odpowiedzialny z tytułu rękojmi za wady fizyczne obiektu,

jeżeli udowodni, że wady powstałe wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność

ponosi inwestor.

Nie oznacza to jednak, co sugerował skarżący, że z odpowiedzialności zwalnia go sam

fakt dostarczenia przez inwestora wadliwie sporządzonej dokumentacji projektowej.

Do zwolnienia wykonawcy od odpowiedzialności konieczne jest bowiem, aby jego

zachowanie nie naruszało bezwzględnych reguł postępowania, zwłaszcza co do



Strona 247 z 313

zgodności z zasadami wiedzy technicznej, sztuki budowlanej oraz przepisami Prawa

budowlanego.

Wykonawca mógłby także zwolnić się z odpowiedzialności, jeżeli uprzedził inwestora

o niebezpieczeństwie nieosiągnięcia zamierzonego rezultatu z przyczyn leżących po

stronie inwestora. Nawet w przypadku istnienia wad powstałych na etapie

projektowania, a zatem leżących po stronie inwestora, wykonawca jako podmiot

profesjonalnie zajmujący się robotami budowlanymi, powinien poinformować

inwestora o niebezpieczeństwie wystąpienia wad jeszcze przed wydaniem obiektu i

jego odbiorem przez inwestora.

Sąd zwrócił również uwagę, że „W wyroku z dnia 3 października 2000 r. (I CKN

301/00), Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że jeżeli wykonawca wykonuje obiekt według

projektu inwestora, wówczas projekt stanowi wskazówkę inwestora, co do sposobu

wykonania robót. Wykonawca jest wolny od odpowiedzialności za wady robót

wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych uprzedził inwestora lub też pomimo

dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie zauważyć. Taka sytuacja nie

miała miejsca w niniejszej sprawie, gdyż jak wynikało z poczynionych ustaleń

faktycznych, pomimo braku dokumentacji geologicznej, wykonawca rzetelnie

wykonujący swoje obowiązki, nie potrzebował wiadomości specjalistycznych, aby już

na etapie wykonywania wykopów pod pojemniki oczyszczalni wykryć występowania

wysokiego poziomu wód gruntowych i zwrócić uwagę, że prawidłowe wykonanie

przedmiotu umowy wymaga dokonania ewentualnych odstępstw od projektu.

Z treści odpowiedzi na pozew wynika zresztą, że pozwany taką świadomość posiadał

(k. 78), ale nic nie wskazuje, iż swoje zastrzeżenia, co do lokalizacji poszczególnych

oczyszczalni zgłosił powódce. Taką możliwość miał zarówno podczas procesu



Strona 248 z 313

inwestycyjnego, ale nawet przed podpisaniem umowy, tj. po zapoznaniu się ze SIWZ

oraz dokumentacją techniczną.”

W wyroku z dnia 5 września 2011 r., V ACa 373/11, Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał

natomiast, że „Z art. 651 k.c. nie da się wywieść obowiązku szczegółowego

sprawdzania projektu. Jednakże nie oznacza to, że jest zwolniony od obowiązku

zwrócenia uwagi na to inwestorowi. Ma przecież obowiązek współdziałania przy

wykonywaniu zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane. Jeśli więc

projekt okaże się wadliwy, zaś wykonawca to dostrzeże, ma obowiązek

zawiadomienia o tym inwestora. Gdy zachowując szczególną staranność

przedsiębiorcy zajmującego się wykonawstwem budowlanym (art. 355 § 2 k.c.) miał

możliwość ustalenia tego bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych,

jakimi dysponuje projektant, którego nie może zastąpić, ani też nie zwalnia od

odpowiedzialności wykonywaniem własnego obowiązku z art. 651 k.c., lecz zaniechał

tego, odpowiada za szkodę wyrządzoną nienależytym wykonaniem zobowiązania,

którego elementem jest omawiany obowiązek informacyjny. Nie idzie tu o

poszukiwanie błędów projektowych (…), lecz o dostrzeganie okoliczności

niewymagających wiadomości specjalnych.

Linki do wyroków:

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 3 kwietnia 2015 r., I ACa 990/14

http://orzeczenia.bialystok.sa.gov.pl/content/$N/150500000000503_I_ACa_000990_2014_Uz_2015-04-03_002

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 5 września 2011 r., V ACa 373/11, Sąd Apelacyjny w Katowicach

http://www.katowice.sa.gov.pl/container/biuletyny/orzeczenia/2011/4/C/V_ACa_373-11.pdf



http://www.katowice.sa.gov.pl/container/biuletyny/orzeczenia/2011/4/C/V_ACa_373-11.pdf



Strona 249 z 313

O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy …

Konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu zamówienia jest błąd w

obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza powołując się

na uchwałę z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwróciła uwagę, że: „O błędzie w

obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w

sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków

realizacji.

Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do

skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ.

Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić,

czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu

zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający”.

Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na

to, że termin związania ofertą Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia

odwołania wykonawca utracił stautus wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust.

2 pkt 2 Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania.

Co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został

określony w art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują



Strona 250 z 313

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy Pzp.

Zgodnie z kolei z definicją z art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy

rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną

nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia

publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać

status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia.

Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej

oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym,

uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.

W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status

wykonawcy, złożył bowiem ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest

nadal zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o

czym świadczy fakt złożenia odwołania.

Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje utraty statusu

wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej

przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności

sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego


Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę

Odwoławczą oddalony.



Strona 251 z 313

Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?

W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła

argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą

Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utracił

stautus wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp skutkująca

koniecznością odrzucenia odwołania.

Co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został

określony w art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy Pzp.

Zgodnie z kolei z definicją z art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy








uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.

W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status

wykonawcy, złożył bowiem ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest



Strona 252 z 313

nadal zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o

czym świadczy fakt złożenia odwołania.

Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje utraty statusu

wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej

przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności

sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego


Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę

Odwoławczą oddalony.

Czy mogą być negatywne skutki przesłania przez odwołującego kopii odwołania do Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres, w sytuacji, gdy zamawiającym jest Minister Cyfryzacji, który posiada ten sam adres?

34 Na posiedzeniu zamawiający oraz przystępujący po stronie zamawiającego wnieśli o

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący twierdził, że prawidłowo wskazał w odwołaniu zamawiającego, tj.

Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, natomiast zamawiający

i przystępujący twierdzili, że zamawiającym jest Minister Cyfryzacji, ul. Królewska 27,

00-060 Warszawa.

Odwołujący z jednej strony oraz zamawiający wraz z przystępującymi z drugiej strony

powoływali się na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący

34 Postanowienie z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 261/18



Strona 253 z 313

wskazał na Rozdział XII „Opis sposobu przygotowania ofert”, zgodnie z którym

„Ofertę wraz ze wszystkimi załącznikami należy umieścić w kopercie w sposób

zabezpieczający nienaruszalność do terminu otwarcia ofert. Kopertę należy

zaadresować oraz opisać według poniższego wzoru: Ministerstwo Cyfryzacji ul.

Królewska 27, 00-060 Warszawa, Wydział do Spraw Zamówień Publicznych z

adnotacją: „zamówienia publiczne” Oferta na: Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie

Platformy e-Zamówienia wraz z usługa hostingu (postępowanie nr 11/MC/PN/17)”.

Zamawiający i przystępujący wskazywali na Rozdział III specyfikacji istotnych

warunków zamówienia „Nazwa oraz adres zamawiającego”, zgodnie z którym:

„Zamawiający: Minister Cyfryzacji. Adres: Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27,

00-060Warszawa.”

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

nadesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez zamawiającego skład

orzekający ustalił, że w „Protokole postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego”:

1) w pkt 1 „Zamawiający” podano: „Minister Cyfryzacji ul. Królewska 27 00-060 Warszawa”, na stronie tytułowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako zamawiającego wskazano Ministra Cyfryzacji,

2) na str. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdefiniowano („Ilekroć w dalszej części Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest mowa o (…)”, iż przez zamawiającego należy rozumieć Ministra Cyfryzacji,

3) we wzorze formularza „Oferta” pkt 1 nadano brzmienie: „Przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz z usługa hostingu, oznaczonego



Strona 254 z 313

nr (…), zgodnie z wymogami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia (…)”,

4) we wzorze formularza „Wykaz usług” było: „przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (…)”,

5) we wzorze formularza „Wykaz osób” było: „przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (…)”,

6) w istotnych postanowieniach umowy w odniesieniu do strony umowy podano, że umowa jest zawarta: „(…) pomiędzy Skarbem Państwa - Ministrem Cyfryzacji mającym siedzibę w Warszawie, 00-060, ul. Królewska 27 (…)”,

7) korespondencja kierowana do wykonawców, w tym odwołującego była przesyłana każdorazowo z oznaczeniem „Rzeczpospolita Polska Minister Cyfryzacji” i opatrzona pieczęcią „Minister Cyfryzacji z up. Szymon Nowak Zastępca Dyrektora Departamentu Budżetu i Finansów”.

W ocenie składu orzekającego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

korespondencja nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że zamawiającym w

postępowaniu jest Minister Cyfryzacji.

Wskazanemu przez odwołującego postanowieniu Rozdziału XII pkt 9 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia przypisać można wyłącznie charakter techniczny,

który nie może wpływać na jednoznaczne i wielokrotne zidentyfikowanie jako

podmiotu zamawiającego Ministra Cyfryzacji.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii

odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.



Strona 255 z 313

Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp odwołujący przesyła kopię odwołania

zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby

mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, aby można było mówić o wywiązaniu się

odwołującego z obowiązku przesłania zamawiającemu kopii odwołania odwołanie

musi być przede wszystkim skierowane do prawidłowo oznaczonego zamawiającego.

Nie jest wystarczającym prawidłowe podanie adresu w sytuacji, gdy adres ul.

Królewska 27, 00-060 Warszawa jest „wspólny” dla dwóch zamawiających (Minister

Cyfryzacji oraz Ministerstwo Cyfryzacji).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odwołujący nie kwestionował, że

odrębne („własne”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone

są zarówno przez Ministra Cyfryzacji, jak i Ministerstwo Cyfryzacji - zarówno Minister

Cyfryzacji, jak i Ministerstwo Cyfryzacji do zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zostało skierowane do innego

zamawiającego - Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres.

Jak podnosił na posiedzeniu przystępujący postępowanie odwoławcze jest

postępowaniem sformalizowanym, a niezbędnym elementem odwołania jest

wskazanie zamawiającego, ponieważ odwołanie musi zawierać „imię i nazwisko lub

nazwę (firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego, oraz numer

telefonu oraz faksu oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego”.

Poza wskazaniem zamawiającego, odrębnym elementem formalnym odwołania jest

również „określenie przedmiotu zamówienia”, co w praktyce sprowadza się do

podania nazwy zamówienia nadanej przez zamawiającego i wskazanej w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.



Strona 256 z 313

Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący jako zamawiającego, wskazał Ministerstwo

Cyfryzacji i podał prawidłowy adres - siedzibę tegoż ministerstwa, określił także

przedmiot zamówienia („Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-

Zamówienia wraz z usługa hostingu”).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak wskazania w odwołaniu podmiotu

zamawiającego nie stanowi braku formalnego odwołania, który może zostać, na

wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej usunięty. W ocenie składu

orzekającego obowiązek wskazania w odwołaniu zarówno zamawiającego, jak i

przedmiotu zamówienia oznacza, że oba te elementy muszą był prawidłowo

zidentyfikowane (oznaczone).

Nie istnieje bowiem domniemanie, że w przypadku wątpliwości co do oznaczenia

zamawiającego należałoby przyjąć, że zamawiającym jest podmiot wskazany w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanego przez odwołującego

postępowania, tym bardziej że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do

czynienia z dwoma odrębnymi zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp,

prowadzącymi odrębne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skład orzekający stanął na stanowisku, że przesłanie przez odwołującego kopii

odwołania do Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres, w sytuacji, gdy zamawiającym i

prowadzącym jest Minister Cyfryzacji nie może zostać uznane za przesłanie kopii

odwołania do zamawiającego - Ministra Cyfryzacji.

Skład orzekający uznał więc, że odwołanie należy odrzucić na podstawie art. 189 ust.

2 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo skład orzekający zwrócił uwagę, że kwestia, kto jest

zamawiającym była kluczowa dla prezentowanej przez strony argumentacji, co do

podniesionych w odwołaniu zarzutów.



Strona 257 z 313

Uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu zamawiający żądając próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe

Niezbędność, o której mowa w art. 25 ust.1 Pzp należy odnosić zarówno do

możliwości zażądania próbki oraz właściwości próbki. Zakres żądania próbki musi być

niezbędny dla przeprowadzenia postępowania. Niezależnie od tego, przy żądaniu

próbki należy uwzględnić przepisy art. 96 ust. 2 i art. 97 Pzp. Złożona próbka stanowi

załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który

zamawiający ma obowiązek przechowywać przez okres 4 lat od zakończenia tego

postępowania, z wyjątkiem próbek zwróconych na wniosek wykonawców, których

oferty nie zostały wybrane. A contrario próbka złożona przez wykonawcę, z którym

została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie podlega zwrotowi i

przez 4 lata musi być przechowywana, jako załącznik protokołu postępowania.

Zamawiający musi zatem brać pod uwagę, czy żądanie próbki nie naraża

wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W takim przypadku zamawiający

powinien zrezygnować z żądania próbki na rzecz prezentacji przez wykonawcę

oferowanego produktu w toku badania ofert, gdyż nie wiąże się z koniecznością

zatrzymania prezentowanego produktu nawet w przypadku wykonawcy, któremu

udzielono zamówienia.

Z uwagi na zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie

wykonawców oraz jawności i pisemności postępowania procedura przeprowadzenia

prezentacji powinna być opisana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej

przebieg i rezultaty odpowiednio udokumentowane. Choć przepisy Pzp nie zawierają

wprost przepisów dotyczących prezentacji, skoro stanowi ona w jakiejś mierze



Strona 258 z 313

substytut próbki, również powinna być przewidziana wyłącznie w takim zakresie, w

jakim jest to niezbędne dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyjaśniamy, kiedy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia?

W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie

spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania

wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu

zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz

ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie

wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane

wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia

kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym

formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych).

Treścią oferty nie jest jednolity dokument (JEDZ), a także oświadczenia i dokumenty

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw

wykluczenia, składane w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp, przez wykonawcę, którego

oferta została najwyżej oceniona.

W wyroku z dnia 6 marca 2017r., KIO 308/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

zmiana w formularzu ofertowym osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę

stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty.



Strona 259 z 313

Treścią oferty jest oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń.

W wyroku z dnia 20 marca 2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17, Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp jako »inne omyłki« należy rozumieć niezgodności wymagań zawartych w SIWZ,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem wskazanie przez

odwołującego modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiającego

kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania właśnie tych elementów oferta

była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do

kolejnego etapu postępowania, tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści

oferty. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że

możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez

wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdyż wiązałoby się to z

niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń

stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIWZ

charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą), i to

jej istotny element – essentialia negotii – definiujący przedmiot składanej oferty i,

późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 Pzp uniemożliwia dokonywanie

zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne uwzględnienie wyjaśnień

odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich przez

Sprint S.A. przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora

prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym

aspekcie. Z tych samych względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej

sytuacji instytucji poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”.

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które

wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z



Strona 260 z 313

zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie

odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w

całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października

2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla

się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.

66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami

zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu

zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w

ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega

wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem

zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją

niemających istotnego charakteru. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zatem

możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej

zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87

ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego

zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.



Strona 261 z 313

W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił

uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi

odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie

przepisów Prawa zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli

wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne

zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie

zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie

uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w

sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy

rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede

wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO

2345/11). W wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 663/09, Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść

zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania

zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz

wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy,

składane wraz z formularzem ofertowym. W przypadku formy wynagrodzenia

kosztorysowego za treść oferty uznaje się kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar

robót).

Treścią oferty jest zarówno opis i charakterystyka wymaganych elementów w

formularzu ofertowym, jak i określenie modeli, ilości i cen w formularzu cenowym

(zob. wyrok z dnia 30 października 2014 r., KIO 2121/14; KIO 2129/14; KIO 2139/14).

W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., KIO 1543/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zachodzi wówczas,



Strona 262 z 313

gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem

przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w

SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy P.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta

nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż

określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w

zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy

zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w

specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w

stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego”.

Ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że nie

może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej formy z

postanowieniami specyfikacji (zob. wyrok z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 173/09).

W wyroku z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

„ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku

poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w

ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób

niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania

SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a

także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta



Strona 263 z 313

polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,

ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i

odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,

które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z

zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w

SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i

potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.

Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości

wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ

(na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej

treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia

dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”.

W wyroku z dnia 28 marca 2008 r., KIO/UZP 209/08, Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdziła natomiast, że: „Za nieistotne i nie skutkujące koniecznością odrzucenia

oferty należy uznać uchybienia polegające na braku numeracji stron, braku pieczęci,

braku sformułowania „za zgodność z oryginałem”, czy braku stwierdzenia

»potwierdzam« na dokumencie zawierającym tłumaczenie z języka obcego”.

Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko

wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia jest niewątpliwa (zob. wyrok z dnia 6 lutego 2009 r., KIO/UZP 97/09).

Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w

postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli



Strona 264 z 313

specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i

jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.

W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych (w sytuacji

wynagrodzenia kosztorysowego), który ma na celu weryfikację złożonej oferty pod

kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia

elementów (zob. wyrok z dnia 31 października 2008 r., KIO/UZP 1119/08). Jeżeli

kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych

wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to

niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót

budowlanych zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy nie ma

wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (zob. wyrok z dnia 24 lutego 2009 r., KIO/UZP 158/09 ; wyrok

z dnia 22 października 2008 r., KIO/UZP 1104/08 ). W celu ustalenia niezgodności

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w toku badania i

oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp).

W ramach potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp żądanie

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, należy

rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego



Strona 265 z 313

świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. W konsekwencji brak takiego

kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako

niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia

oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe wykazanie, na czym konkretnie taka

niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W odniesieniu do oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2

Pzp, oznacza to konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu,

który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo że w ofercie został

zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny z parametrem wymaganym według

opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny

ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 Pzp, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany

te sprowadzają się do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak

powodować istotnej zmiany treści oferty. Z kolei z art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że

zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania

wyjaśnień dotyczących również oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył tych oświadczeń lub dokumentów,



Strona 266 z 313

złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp może w odniesieniu do

złożonych pierwotnie lub uzupełnionych, lub poprawionych oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, żądać złożenia wyjaśnień.

Oczywiste jest, że instytucja wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści

dokumentu, w szczególności ustaleniu, gdzie znajduje się informacja potwierdzająca

spełnianie określonych przez zamawiającego wymagań, a nie zmianie treści

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wyjaśnieniami nie można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie

złożonego dokumentu (zob. wyrok z dnia 13 września 2010 r., KIO 1863/10).

Nie ma podstaw do odrzucenia ofert wykonawców z powodu braku podania nazw

podwykonawców (zob. wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 534/17; KIO 540/17).

Czy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może drugi raz wezwać wykonawcę do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych?

Obowiązek wzywania przez zamawiającego wykonawców do złożenia wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub pełnomocnictw musi być

realizowany w sposób wyczerpujący. Przede wszystkim należy zauważyć, że na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących wszystkich

wymaganych oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie złożył



Strona 267 z 313

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub

dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez

zamawiającego wątpliwości. Jednocześnie z art. 26 ust. 3 Pzp wynika obowiązek

wskazania przez zamawiającego zakresu wezwania.

Wadliwe zrealizowanie przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie

art. 26 ust. 3 Pzp nie może zatem nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.

W wyroku KIO 732/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wezwanie

kierowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinno precyzyjnie

wskazywać stwierdzone braki i żądany zakres uzupełnienia, tylko wtedy możliwe

będzie prawidłowe zastosowanie się do wezwania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała

również niedopuszczalność wielokrotnego stosowania procedury określonej w art.

26 ust. 3 Pzp, z tym jednak zastrzeżeniem, że w przypadku wadliwości pierwszego

wezwania, powtórzenie tej czynności jest nie tylko możliwe, ale i konieczne.

W wyroku KIO 1418/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „w

wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych została przyjęta zasada

jednokrotnego uzupełniania dokumentów, należy jednak pamiętać, że odnosi się ona

do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania

kompleksowego wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jednak jego

czynność jest wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a

czynność tę należy skorygować.” Wyroki KIO 732/12 i KIO 1418/12 pozostają aktualne

na gruncie obowiązujących przepisów Pzp.



Strona 268 z 313

Czy wartość zamówienia na dostawę pieczywa, wędlin, wędzonych ryb oraz owoców i warzyw podlega sumowaniu?

Zasady szacowania wartości zamówienia na zakup produktów spożywczych35

Określenie zasady, która pozwalałby zamawiającemu ustalić, kiedy będzie miał do

czynienia z jednym zamówieniem, a kiedy z zamówieniami odrębnymi, jest niezbędne

dla prawidłowego wykonania przez zamawiającego czynności przygotowania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia i oszacowania jego wartości. Powyższe ma zasadnicze znaczenie również

dla ustalenia ewentualnego wyłączenia obowiązku stosowania ustawy Pzp, w

przypadku gdy wartość zamówienia nie będzie przekraczać wyrażonej w złotych

równowartości kwoty 14 000 euro (aktualnie 30 000 euro).

Zamawiający, podejmując decyzję o nabyciu określonych dostaw w jednym

postępowaniu bądź też przeprowadzeniu w tym celu odrębnych procedur powinien

kierować się następującymi przesłankami:

Co do zasady, zamawiający w jednym postępowaniu powinien nabywać określonego

rodzaju dobra, jeśli zachodzi możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę

(element podmiotowy) i gdy posiadają one podobne przeznaczenie lub funkcję, tzw.

zamówienia tego samego rodzaju (element przedmiotowy). Ponadto, aby

określonego rodzaju zakup możliwy był po przeprowadzeniu jednego postępowania,

obok ww. przesłanek konieczne jest spełnienie dodatkowego warunku tj. istnienie

związku czasowego pomiędzy nabywanymi dobrami. Taki związek zachodzi, gdy

35 Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 8 z 2013 r., s. 6-7. Opinia prawna „Zasady szacowania wartości zamówienia na zakup produktów spożywczych”



Strona 269 z 313

funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia mają być nabywane w dającej się

przewidzieć, określonej perspektywie czasowej.

Natomiast zamówienia, które mają różne przeznaczenie i nie zachodzi możliwość ich

wykonania przez jednego wykonawcę, co do zasady, powinny być traktowane jako

zamówienia odrębne. Tym samym, zamawiający w ramach jednego postępowania

powinien łączyć zamówienia obejmujące dostawy, które posiadają podobne

przeznaczenie i zachodzi możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę. W

stosunku do nich powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia i oszacować ich

wartość.

Odnosząc powyższe do zakupu artykułów spożywczych, podstawowym kryterium

decydującym o tym czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy z kilkoma

odrębnymi, będzie dostępność produktów u jednego dostawcy.

Powyższej oceny zamawiający powinien dokonywać z uwzględnieniem podziału jaki

w sposób naturalny istnieje na rynku artykułów spożywczych, tzn. co do zasady

odrębne podmioty dostarczają pieczywo, warzywa i owoce, mięso i wędliny, nabiał,

itp. Jeżeli wartość odrębnego zamówienia nie przekracza kwoty 14 000 euro, do

jego udzielenia przepisy ustawy Pzp nie będą miały zastosowania, ze względu na

wyłączenie przewidziane w art. 4 pkt 8 tejże ustawy."

Procedura odwrócona, a dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do oferty

wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie



Strona 270 z 313

wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki

udziału w postępowaniu (art. 25a ust. 1 Pzp).

Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawca składa oświadczenie, w formie

jednolitego europejskiego dokumentu zamówieni (w skrócie „JEDZ”).

„Wstępność” oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ, należy

rozumieć w ten sposób, że w składanym oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a

Pzp, wykonawca nie tylko wstępnie zapewnia, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, oraz że będzie „w stanie, na żądanie i bez

zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów”

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw

wykluczenia.

Zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający może w postępowaniu prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego najpierw dokonać oceny ofert, a następnie

zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka

możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w

ogłoszeniu o zamówieniu. Przepis art. 24aa ust. 1 Pzp stanowi przeniesienie do prawa

zamówień publicznych przepisu art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.

W procedurze odwróconej ustalenie, którego wykonawcy oferta została oceniona

jako najkorzystniejsza (została najwyżej oceniona) nie oznacza, że z tym wykonawcą

zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Umowę w sprawie



Strona 271 z 313

zamówienia publicznego zawiera się bowiem z wykonawcą, którego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza.

Użyte w art. 24aa ust. 1 pojęcie „wykonawcy, którego oferta została oceniona jako

najkorzystniejsza” nie jest tożsame z pojęciem „wykonawcy, którego ofertę wybrano

jako najkorzystniejszą”. Pojęcie „wykonawcy, którego oferta została oceniona jako

najkorzystniejsza” jest natomiast tożsame z użytym w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp pojęciem

„wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”.

Oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (oferta, która została najwyżej

oceniona) to oferta, która po dokonaniu oceny ofert przedstawia najkorzystniejszy

bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia

publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub

koszt jest stała albo oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium

oceny jest cena lub koszt. Ofertą najkorzystniejszą jest natomiast oferta, która

została oceniona jako najkorzystniejsza, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza.

Użyte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wyrażenie „zamawiający przed udzieleniem zamówienia”

nie oznacza, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej

oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed

udzieleniem zamówienia (podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego).

Użyte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wyrażenie „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia

(…), wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona” należy odnieść do

sytuacji, gdy po ocenie ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym

samym przed udzieleniem zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę, którego

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10



Strona 272 z 313

dni (5 dni), terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

W trybie przetargu nieograniczonego wybór najkorzystniejszej oferty nie może

bowiem nastąpić przed stwierdzeniem, czy wykonawca, którego oferta została

najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu

z postępowania. Jeżeli zamawiający żądał oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, przed wyborem najkorzystniejszej

oferty zamawiający musi również ustalić, czy oferowane przez tego wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona dostawy, usługi lub roboty budowlane

spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Jeżeli w procedurze odwróconej po ustaleniu, którego wykonawcy oferta została

oceniona jako najkorzystniejsza, zamawiający stwierdzi, że oferta tego wykonawcy

podlega odrzuceniu lub w stosunku do tego wykonawcy będą zachodzić przesłanki

wykluczenia, zamawiający odpowiednio odrzuca ofertę odrzucić lub wyklucza

wykonawcę z postępowania. Sam fakt oceny oferty wykonawcy nie niesie jeszcze za

sobą żadnych konsekwencji prawnych, a w szczególności nie wiąże w żaden sposób

zamawiającego.

„Procedura odwrócona” polega na tym, że zamawiający w pierwszej kolejności

dokonuje badania złożonych ofert w zakresie przesłanek odrzucenia oferty, a

następnie dokonuje oceny ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie opisu

kryteriów oceny ofert i wag tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert określonych w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli zamawiający w postępowaniu

żądał wadium, w pierwszej kolejności dokonuje sprawdzenia, czy wykonawca wniósł

wadium.



Strona 273 z 313

W procedurze odwróconej w toku badania ofert zamawiający nie dokonuje

natomiast badania, czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają

wymagania określone przez zamawiającego. W procedurze odwróconej zamawiający

żąda tych oświadczeń lub dokumentów tylko od wykonawcy, którego oferta została

najwyżej oceniona (zob. art. 26 ust. 1 i 2 Pzp).

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, należy

rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego

świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana

przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach

składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W konsekwencji brak takiego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia

oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oświadczeń i

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest cel ich składania oraz

zakres informacji wynikający z ich treści. W praktyce mogą jednak wystąpić trudności

przy kwalifikacji niektórych dokumentów przedmiotowych jako dokumentów

odnoszących się bezpośrednio do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by

uznać, że każdy dokument dookreślający treść oświadczenia woli wykonawcy (treść

oferty) jest jednocześnie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,

ponieważ potwierdza, że oferowana dostawa, usługa lub robota budowlana spełnia

wymagania określone przez zamawiającego.



Strona 274 z 313

Takie rozumowanie jest jednak niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp, który zakazuje

jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych

jednostkach redakcyjnych tego artykułu.

Należy przyjąć, że art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczą

zagadnień różnych. Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1

pkt 2 Pzp, są składane w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez

zamawiającego, wyjaśnianie treści tych oświadczeń i dokumentów następuje na

podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.

Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, są

składane w celu dokonania oceny ofert, stanowią treść oferty, a ich wyjaśnianie treści

tych oświadczeń i dokumentów następuje na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Warunek bezwarunkowości gwarancji wadialnej bankowej lub ubezpieczeniowej36

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej

lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy Zamawiający nie musi

uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji. Czyli w przypadku, gdy wypłata kwoty

wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty,

skierowanego przez Zamawiającego do gwaranta.

Gwarancja straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie

zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy

36 Wyrok z dnia 7 lipca 2014 r., KIO 1279/14



Strona 275 z 313

zasadności żądania zapłaty, skierowanego przez Zamawiającego do gwaranta.

Jednakże sytuacja taka nie występuje w niniejszej sprawie.

Gwarancja złożona przez Przystępującego zawiera zobowiązania wypłaty kwoty

określonej w gwarancji jedynie na podstawie oświadczenia Zamawiającego, iż

zaistniały okoliczności uzasadniające taką wypłatę, bez wskazywania, o jakie

dokładnie okoliczności chodzi.

Zawarcie w treści gwarancji bankowej dodatkowej klauzuli identyfikacyjnej nie

prowadzi do utraty przez gwarancję bankową charakteru gwarancji bezwarunkowej.

Klauzula ta nie uniemożliwia bowiem Zamawiającemu dochodzenia żądania wypłaty

kwoty objętej gwarancją, ani też nie nakazuje uzasadniania dochodzonego

roszczenia.

Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej klauzuli identyfikacyjnej, której zgodnie z

treścią SIWZ gwarancja nie powinna zawierać, nie oznacza, że wadium nie zostało

wniesione skutecznie. Podkreślić ponownie należy, że w sytuacji, gdy wadium

odpowiada przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) Zamawiający ma

możliwość zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że

wadium jest skutecznie wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do

wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Nie można oceniać ważności wadium przez pryzmat zamieszczenia klauzuli

identyfikacyjnej. Fakt, że w treści SIWZ znalazło się stwierdzenie, w którym

Zamawiający wykluczył możliwość wpisania do treści gwarancji wadialnej klauzuli

identyfikacyjnej nie powoduje, że takie wadium, które klauzulę taką zawiera, należy

uważać za niewniesione.



Strona 276 z 313

Co powinien zrobić zamawiający, gdy wykonawca wezwany w trybie art. 184 Pzp nie przedłużył ważności wadium albo nie wniósł nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy - wykluczyć wykonawcę, czy odrzucić ofertę tego wykonawcy?

Zgodnie z art. 184 Pzp zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności

wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do

przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny

do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono

po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy,

którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.

Należy zauważyć, że po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie

ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r.

poz. 1020) zostało zachowane dotychczasowego brzmienia art. 184 Pzp. W

aktualnym stanie prawnym istnieje tylko "pozorna" sprzeczność art. 184 Pzp z art. 89

ust. 1 pkt 7b Pzp.

Przepisy art. 184 Pzp z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp co do zasady dotyczą zagadnień

różnych.

W art. 184 Pzp ustawodawca jednoznacznie wskazał, że zamawiający zobowiązany

jest wykluczyć wykonawcę z postępowania, gdy wykonawca wezwany w trybie art.

184 Pzp nie przedłuży ważności wadium albo mnie wniesie nowego wadium na okres

niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.

Natomiast za podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli

zamawiający żądał wniesienia wadium.



Strona 277 z 313

Mając na względzie racjonalnego ustawodawcę należałoby uznać, że przepis art. 89

ust. 1 pkt 7b Pzp swoim zakresem nie obejmuje sytuacji określonej w art. 184 Pzp.

Ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

oraz niektórych innych ustaw rozdzieliła kwestię niewniesienia wadium lub wniesienia

wadium w sposób nieprawidłowy w toku postępowania od nieprzedłużenia ważności

wadium albo niewniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia

postępowania do zawarcia umowy, ale w związku z wniesieniem odwołania.

W pierwszej sytuacji zamawiający jest obowiązany jest ofertę takiego wykonawcy

odrzucić, natomiast w drugiej wykluczyć z postępowania wykonawcę. Takie

rozróżnienie wynika jedynie z niekonsekwencji ustawodawcy i nie znajduje żadnego

racjonalnego uzasadnienia prawnego.

Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu

Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom

nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści (zob. wyrok z dnia 8

marca 2011 r., KIO 368/11).

Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO

917/10 stwierdzając, że „W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę

treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się

postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie

dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w

ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie







Strona 278 z 313

modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i

zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Jednak zastosowanie formuły

mówiącej o modyfikacji specyfikacji w określonym fragmencie jest wskazane,

bowiem rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na

modyfikowane postanowienia, nawet, gdy czyta on wyjaśnienia bez najwyższej

koncentracji. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu

kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego

rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ.”.

W wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła

natomiast, że „Wyjaśnienia treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy,

stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w siwz w

zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem,

wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż

zawarte w treści siwz, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania

urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne elementy, ewentualnie inne

urządzenia. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią siwz,

zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na

rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2

ustawy.”.

„Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest

wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna powodować zmianę jego postanowień”

(zob. wyrok z 28 marca 2011 r., KIO 545/11).

„(...) częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści

SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają





Strona 279 z 313

wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do

dowolnej interpretacji SIWZ.” (zob. wyrok z dnia 22 grudnia 2014 r., KIO 2593/14).

W wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że „(...) rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie w postępowaniu jasnych,

jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą dawały jego

uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem

zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia. SIWZ opracowana na

użytek postępowania winna być dokumentem czytelnym i jednoznacznym.

Udzielane zaś wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia

SIWZ. Mogą one także prowadzić do zmiany SIWZ, jeśli tylko Zamawiający - w

związku z dokonaną zmianą - zapewnia odpowiedni czas na składanie lub

dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i w

jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule

ukształtowania SIWZ w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo - w

toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Nie jest także

przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną

zmianą SIWZ fakt, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ,

choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności,

jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako

„zmiana SIWZ”. Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ, niezależnie od tego, czy

stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SIWZ,

jest wiążąca w postępowaniu.”.

W uchwale z dnia 21 grudnia 2012 r., KIO/KD 97/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że „nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym telefoniczne

udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ nie stanowiło naruszenia

przepisów ustawy Pzp. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że w świetle art. 38 ust. 1 i





Strona 280 z 313

1a ustawy Pzp, ze względu na termin, w jakim wpłynęły wnioski wykonawców o

udzielenie wyjaśnień, nie miał on obowiązku, a jedynie prawo udzielenia odpowiedzi.

Nie zwalniało to jednak Zamawiającego z konieczności zachowania formy

obowiązującej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli

Zamawiający zdecydował się na udzielenie takich wyjaśnień, winien uczynić to w

formie określonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.”

Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania

Zamawiający Gmina W. oraz W. 2012 Sp. z o.o., udzielili zamówienia z wolnej ręki na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp na realizację zadania publicznego, której

przedmiotem było „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z

wykonaniem projektów wykonawczych”.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (Prezes UZP) przeprowadził kontrolę

postępowania, w wyniku której stwierdził naruszenie przez Zamawiających art. 67 ust.

1 pkt 3 Pzp. W ocenie Prezesa UZP „przedstawione przez Zamawiających argumenty

oraz okoliczności faktyczne nie wskazywały, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, której

Zamawiający nie mogli przewidzieć oraz nie można było zachować terminów

przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, a tym samym Zamawiający

nie wykazali spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Ustalenia w toku kontroli

Po rozwiązaniu w dniu 30 grudnia 2009 r. umowy zawartej w dniu 14 kwietnia 2009 r.

pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie



Strona 281 z 313

zamówienia (zwanymi dalej „konsorcjum M.” bądź „dotychczasowym wykonawcą”),

której przedmiotem było wykonanie projektów wykonawczych dla nowego stadionu

we W. oraz budowa stadionu, Zamawiający uznali, że ze względu na wyjątkową

sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po ich stronie, której nie mogli oni

przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a wobec faktu,

że nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia

zamówienia powstała konieczność udzielenia zamówienia na kontynuowanie

rozpoczętych prac przy budowie stadionu w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67

ust. 1 pkt 3 Pzp.

W związku z powyższym Zamawiający w dniu 15 stycznia 2010 r. skierowali

zaproszenie do negocjacji do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w składzie: M. GmbH & Co. KG z siedzibą w S. (Niemcy), M. Sp. z o.o. z

siedzibą w S. oraz B. S.A. z siedzibą w W. (obecnie B. S.A.). W dniu 16 stycznia 2010 r.

B. S.A. wycofał się z negocjacji Jednocześnie w dniu 16 stycznia 2010 r. skierowano

zaproszenie do negocjacji do pozostałych wykonawców, współtworzących uprzednio

konsorcjum: do M. GmbH & Co. KG oraz M. Sp. z o.o. (dalej „M.”) i zawarto umowę na

„Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z wykonaniem projektów

wykonawczych” z M. w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Stanowisko Zamawiających

Zamawiający zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uzasadniali tym, że rozwiązanie

umowy z dotychczasowym wykonawcą stadionu nie nastąpiło z ich winy, ponieważ

przyczyna leżała po stronie dotychczasowego wykonawcy (konsorcjum M), który nie

wywiązywał się z umowy w takim stopniu, że dalsza realizacja zamówienia nie była

możliwa (brak zorganizowania prac, niedostatki kadrowe, nieumiejętność koordynacji

robót, narastające opóźnienia sięgające 90 dni). Zamawiający zobowiązani byli



Strona 282 z 313

zakończyć budowę stadionu do dnia 30 czerwca 2011 r., ponieważ stadion musiał być

testowany przez co najmniej jeden pełen sezon ligowy najwyższej grupy

rozgrywkowej przed rozpoczęciem meczów turniejowych w ramach Mistrzostw

Europy w Piłce Nożnej EURO 2012 (dalej „EURO 2012”). Konsekwencją zagrożenia

niedotrzymania tego terminu miało być odebrania Gminie W. praw do organizacji

meczów w ramach turnieju finałowego EURO 2012. W dniu 15 stycznia 2012 r.

Zamawiający otrzymali pismo od organizatora turnieju, wzywające do przedłożenia

do dnia 25 stycznia 2010 r. m.in. nowego budżetu i zaktualizowanej listy ryzyk.

Na podstawie opinii ekspertów Zamawiający obliczyli, że samo wykonanie

pozostałych robót budowlanych zajęłoby 15 miesięcy, do czego należało dodać 2

miesiące na niezbędną mobilizację placu budowy, aby zapewnić prawidłowe

prowadzenie robót, co w sumie dawało 17 miesięcy pełnego cyklu technologicznego

dokończenia budowy stadionu. Zamawiający wskazywali również na straty, jakie

powstałyby w przypadku, gdyby stadionu nie udało się wybudować w planowanym

terminie. Gdyby zadania nie udało się zrealizować w planowanym terminie, pod

znakiem zapytania stanęłaby dalsza realizacja i finansowanie tej i innych inwestycji

powiązanych z organizacją turnieju EURO 2012.

W ocenie Zamawiających wymienione powyżej terminy uniemożliwiały również,

zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Zastosowanie innego trybu zamówienia uniemożliwiłoby bowiem przedstawienie

organom UEFA podpisanej umowy, obejmującej całość prac w terminie do dnia 25

stycznia 2010 r., a także natychmiastowe rozpoczęcie realizacji inwestycji, a w

konsekwencji - jej terminowe ukończenie (do dnia 30 czerwca 2011 r.). Zamawiający

założyli, opierając się na danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa UZP z

funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2008, że nowe postępowanie

trwałoby około 4,5 miesiąca (średni czas trwania postępowania w trybie przetargu



Strona 283 z 313

nieograniczonego został wyliczony na 127 dni, a inne tryby udzielania zamówień z

uwagi na dłuższy czas trwania nie były brane pod uwagę). Zamawiający uznali, że

nawet w przypadku maksymalnego skrócenia terminów, postępowanie trwałoby

ponad miesiąc i termin zawarcia umowy - 25 styczeń 2010 r., nie zostałby zachowany.

Zamawiający zwrócili również uwagę na ryzyko przedłużenia postępowania w związku

z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej (czas

rozpoznania sprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą oszacowano na 15-17 dni, a

rozpoznania skargi przez sądem na 30-48 dni).

Zamawiający podnosili również, że stopień zaawansowania robót w dotychczasowej

umowie był tak niewielki, że można było całą sytuację potraktować analogicznie jak

uchylanie się wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą od

podpisania umowy i zawarcie umowy z następnym wykonawcą z rankingu ofert.

Stanowisko Prezesa UZP

Z takim stanowiskiem nie zgodził się Prezes UZP.

W ocenie Prezesa UZP niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez

Zamawiających nie mogło być uznane za sytuację wyjątkową, której nie można było

przewidzieć, ponieważ taka sytuacja występuje w stosunkach handlowych i nie

wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze, szczególnie w przypadkach

złożonych inwestycji, realizowanych w napiętym harmonogramie czasowym, co

zresztą podkreślali również sami Zamawiający. Niedochowanie terminów realizacji

zamówienia w szczególności robót budowlanych w napiętym harmonogramie jest

bowiem okolicznością, z której wystąpieniem zamawiający musi się liczyć.

Rozwiązania umowy w trakcie jej trwania w przypadku wystąpienia określonych w niej

okoliczności przewidywała również zawarta umowa. Prezes UZP zwrócił również



Strona 284 z 313

uwagę, że samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz

nieprzewidywalnej, ponieważ była to decyzja podjęta przez samych Zamawiających.

W ocenie Prezesa UZP na brak możliwości uznania opóźnień i rozwiązania umowy za

wyjątkową oraz nieprzewidywalną sytuację wskazywał także fakt, że problemy z

terminową realizacją inwestycji były znane Zamawiającym już na początkowym

etapie prowadzonych prac. Na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja

dotycząca niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów

udzielenia zamówienia. Jej podstawę stanowiła konieczność przedstawienia

organom UEFA podpisanej umowy na kontynuowanie prac, która gwarantowałaby

zakończenie realizacji inwestycji nie później niż do dnia 30 czerwca 2011 r.

Do takiej informacji o wyniku kontroli Zamawiający złożyli zastrzeżenia, ponownie

opisując okoliczności, które według nich uzasadniają udzielenie zamówienia

publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.


Krajowa Izba Odwoławcza uznała w pełni za uzasadnione stanowisko Prezesa UZP, w

zakresie przywołania w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” podstaw udzielenia

zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza

zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może

udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację

niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on

przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można

zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Pomiędzy

tymi okolicznościami musi również zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz

związek czasowy.



Strona 285 z 313

Odnosząc się do przesłanki „natychmiastowego wykonania zamówienia”, Krajowa

Izba Odwoławcza uznała, że określenia tego nie można utożsamiać z

natychmiastowym rozpoczęciem i z natychmiastowym zakończeniem realizacji

zamówienia, co miałoby nastąpić w krótkim okresie czasu. W ocenie Krajowa Izba

Odwoławcza przyjęcie takiego rozumienia przesłanki „natychmiastowego wykonania

zamówienia” oznaczałoby, że na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, możliwe byłoby

udzielanie zamówień wyłącznie krótkotrwałych, a taki pogląd jest nieuprawniony.

W zaistniałych okolicznościach - ze względu na pozostały okres realizacji inwestycji 17

miesięcy - Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający wykazali, że wymagane

jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała

również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów

udzielania zamówienia, a tym samym Zamawiający nie mieli żadnej możliwości

przeprowadzenia postępowania w którymkolwiek trybie konkurencyjnym. Zwróciła

również uwagę, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot

zamówienia, wykonawcy korzystali ze środków ochrony prawnej (zostały złożone

dwa odwołania oraz jedna skarga), a tym samym należałoby założyć, że odwołania w

toku przyszłego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w

postępowaniu o dużej wartości, którego realizacja była niewątpliwie prestiżowa)

zostałyby wniesione.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że organizacja turnieju EURO 2012 i

zobowiązania z tym związane to „wyjątkowa sytuacja”, ponieważ na tym etapie

realizacji inwestycji związanych z przygotowaniami do Euro 2012 nie można

zrezygnować z podjętych starań zarówno w skali ogólnopolskiej, jak i w skali miast,

które się na to zdecydowały. Miasto W. rozpoczęło już inwestycję, jej dokończenie w

planowanym terminie jest trudne - ale na tym etapie jeszcze możliwe.



Strona 286 z 313

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wypowiedzenie każdej umowy z

dotychczasowym wykonawcą, niezależnie od przyczyn takiego działania jest sytuacją

absolutnie wyjątkową. Nikt bowiem, podpisując umowę w dobrej wierze (tym

bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest

zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie

od umowy odstąpić. Uwzględnia się wprawdzie taką możliwość w umowie, niemniej

jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. Według składu orzekającego,

również okoliczność, że Zamawiający przewidział w zerwanej umowie kary za

opóźnienia nie może przemawiać za uznaniem, że Zamawiający prognozował

wystąpienie opóźnień w trakcie realizacji umowy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nieadekwatne do sytuacji na terenie budowy

wydaje się również twierdzenie Prezesa UZP, że była to „sytuacja występująca w

stosunkach handlowych”, która „nie wykracza poza normalne uwarunkowania

gospodarcze”. Żaden bowiem inwestor nie zakłada bowiem podczas zawierania

umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy, a Zamawiający

również nie mógł się spodziewać, że wystąpi wiele tak istotnych uchybień (brak

organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z

podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych,

niereagowanie na wezwania Zamawiającego).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również fakt, że to Zamawiający sami podjęli

decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem

możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była

od nieprzewidywalnych przesłanek. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej o

przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że

to Zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które



Strona 287 z 313

ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy, a to nie należy do ustaleń

Krajowej Izby Odwoławczej.

W uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że Zamawiający co najmniej uprawdopodobnił, że przyczyny powstania tej sytuacji

nie leżały po jego stronie, a sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zostały wykazane przesłanki

wymagalności natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożności

zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Okoliczności, że przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie Zamawiających

oraz że sytuacji tej nie można było przewidzieć zostały w wysokim stopniu

uprawdopodobnione przez Zamawiających.

Czy trudności w opisie innych kryteriów oceny ofert mogą stanowić usprawiedliwienie dla braku zastosowania innych, pozacenowych kryteriów oceny ofert?

W uchwale z dnia 30 listopada 2017 r., KIO/KD 64/17, Krajowa Izba Odwoławcza

podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odnośnie naruszenia

art. 91 ust. 2a Pzp przez zastosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert

(cena 100%).

Niewątpliwym jest, że przedmiot zamówienia obejmujący dostawę fabrycznie

nowego pojazdu specjalnego do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji z

systemem odzysku wody, nie jest przedmiotem „powszechnie dostępnym” „o

ustalonych standardach”.



Strona 288 z 313

W zakresie rozumienia tych pojęć, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzielila

stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wraz z przywołanymi tezami z

uchwał Krajowej Izby Odwoławczej i uznała je za własne.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczność ta, zgodnie z art. 91 ust. 2 a Pzp - w

jego brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie

publiczne - wykluczała możliwość zastosowania kryterium cena jako jedynego

kryterium oceny ofert. Termin „powszechnie dostępny” należy odnosić do ogółu

rynku, nie zaś, jak zdaje się twierdzić Zamawiający, do danej branży. Pojazd

specjalistyczny do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji z systemem odzysku

wody, jak sama nazwa wskazuje jest pojazdem specjalistycznym, przeznaczonym do

wąskiego grona odbiorców tj. podmiotów zajmujących się usługami wodno-

kanalizacyjnymi. Również ewentualne trudności w opisie innych kryteriów oceny

ofert, na które wskazywał w zastrzeżeniach Zamawiający, nie mogą stanowić

usprawiedliwienia dla braku zastosowania innych, pozacenowych kryteriów oceny

ofert.

Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i niemożliwość ta musi mieć charakter nieprzezwyciężalny37

Powołany przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp określa jedną z

przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a mianowicie tę przesłankę,

37 Uchwała z dnia 6 lutego 2014 r., KIO/KD 4/14



Strona 289 z 313

którą zamawiający - w niniejszym stanie faktycznym - wskazał jako podstawę jego

zastosowania. W myśl wyżej powołanego przepisu dla zastosowania tego trybu

koniecznym jest wykazanie, iż „dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być

świadczone tylko przez jednego wykonawcę: (...) z przyczyn związanych z ochroną

praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.”. Przyczyna ta musi mieć

jednak charakter obiektywny. Przepis ten (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp) może

być zastosowany tylko w przypadku łącznego wystąpienia wskazanych w nim

okoliczności, tj. usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę oraz

muszą zaistnieć obiektywne przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych

wynikających z odrębnych przepisów. Dla zastosowania tej przesłanki koniecznym

jest więc wykazanie, że dana usługa jest chroniona prawami wyłącznymi.

Okoliczność ta jest w przedmiotowym stanie faktycznym niewątpliwa. § 1 ust. 4

umowy nr (…) z dnia 11 sierpnia 2005 r. jednoznacznie bowiem stanowi, iż

„Zamawiający nie nabywa w stosunku do oprogramowania systemu oraz

dokumentacji żadnych praw majątkowych, zależnych praw autorskich, ani praw do

publicznego rozpowszechniania.”. Tak więc to Wykonawca dotychczas

użytkowanego oprogramowania dysponuje prawami autorskimi do oprogramowania,

którego modernizacja jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w

trybie zamówienia z wolnej ręki.

Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a

mianowicie podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw

wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione. Niemożliwość

ta musi mieć przy tym charakter nieprzezwyciężalny.

Z treści zastrzeżeń złożonych przez Zamawiającego wynika, iż nie jest możliwe

wykonanie modernizacji przez innego Wykonawcę. Nie ma bowiem wykonawców,



Strona 290 z 313

którzy posiadają doświadczenie w tej specyficznej tematyce i których realizacje

byłyby porównywalne. A ponadto oprogramowanie i udzielona licencja są objęte

prawami autorskimi Wykonawcy. Co prawda Zamawiający nie wykluczył

dopuszczalności (w świetle prawa autorskiego), a tym samym możliwości

ingerowania w kod źródłowy jednego programu w celu osiągnięcia współdziałania z

nim innego programu. Jednak w tym konkretnym stanie faktycznym z przyczyn

obiektywnych (wysoki stopień skomplikowania technicznego uniemożliwiający

dokonywanie analizy oraz tłumaczenia kodu źródłowego) jest to niemożliwe.

Zamawiający posiadał już bowiem Moduły Oprogramowania Systemu Wspomagania

Dowodzenia, natomiast dokonana modernizacja miała na celu jedynie rozszerzenie

jego funkcjonalności, w tym wzbogacenie go o dodatkowe moduły, tj. moduł Mandat

Karny Zaoczny (MK) i moduł Oskarżyciel Posiłkowy (OP). Moduły te stanowią więc

część większości jaką jest posiadany już przez niego program komputerowy i są z nim

ściśle zintegrowane. Nie jest więc możliwa ścisła integracja działającego już systemu

(System Wspomagania Dowodzenia) z nowym systemem, systemem pochodzącym

od innego wykonawcy.

System Wspomagania Dowodzenia jest już bowiem zintegrowanym przez

licencjodawcę konglomeratem wyrobów innych producentów, którzy specjalizują się

w konkretnych zastosowaniach informatycznych i produkty te także podlegają

aktualizacji oraz wersjonowaniu w ramach udzielonych licencjodawcy licencji.

Zamawiający dokonał tylko podwyższenia wersji programu System Wspomagania

Dowodzenia w celu wykorzystania nowych możliwości ewidencyjnych i

obliczeniowych, a także pozbycia się usterek i błędów w dotychczasowym programie

komputerowym. Tak więc podniesienie wersji programu komputerowego poprzez

dostarczenie jego nowej wersji (po poprawieniu) obejmującej wykonanie i wdrożenie

zmian technologicznych i funkcjonalnych w systemie SWD i w mapie GIS



Strona 291 z 313

wzbogaconej o nowe moduły jest czynnością techniczną (jego aktualizacją) możliwą

do zrealizowania wyłącznie przez dotychczasowego wykonawcę, będącego

licencjodawcą i posiadającego szereg licencji na produkty wykorzystane w

dostarczonym Zamawiającemu systemie. Pierwotnie zawarta umowa - jak słusznie

podniósł Zamawiający - określała w załączniku nr 3 do tej umowy warunki licencyjne

oprogramowania, zastrzegając, że „licencjobiorca nie jest uprawniony do

modyfikowania, rozszerzenia, rozbudowywania lub tłumaczenia Oprogramowania, jak

również rozdzielania ich części”, a nadto „dokonywania jakichkolwiek modyfikacji

Oprogramowania, w tym jego dekompilacji, deasemblacji oraz jakiejkolwiek ingerencji

w kod źródłowy”. Tym samym treść cytowanej umowy (dotyczącej licencji) nie

uprawniała zamawiającego do dokonywania czynności w niej wymienionych. Tak więc

jedynym podmiotem uprawnionym do wykonania integracji Systemu Wspomagania

Dowodzenia z systemami: informacji przestrzennej, UKE PLI CBD, SMS CENTRE, co

w konsekwencji wymagało wprowadzenia zmian, był wyłącznie licencjodawca.

Nie jest więc możliwe pozyskanie produktu równoważnego. Równoważność, w tym

przypadku, należałoby bowiem rozważać jedynie poprzez możliwość podwyższenia

wersji obecnego systemu i rozbudowanie go o nowe moduły a to nie jest możliwe

bez posiadania praw autorskich. Równoważności nie należy rozpatrywać w

kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce systemu

dotychczasowego odpowiadającego potrzebom Zamawiającego a jedynie

modernizację już istniejącego. W tym przypadku wykonawca dostarczył jedynie

podwyższoną wersję dotychczas używanego systemu (poprawioną wersję tego

samego systemu zawierającą nowe i poprawione funkcjonalności) a nie system nowy

(nowe oprogramowanie) całkowicie oderwany od obecnie funkcjonującego.

Nie znajduje również uzasadnienia proponowane przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych rozwiązanie (pozyskanie oprogramowania równoważnego), które



Strona 292 z 313

polegałoby na „wymianie systemu po określonym czasie użytkowania na nowy,

uwzględniający zmienione otoczenie technologiczne i prawne oraz doświadczenia

zebrane w toku użytkowania dotychczasowego rozwiązania.”. Przedmiotem

postępowania nie jest bowiem wymiana dotychczasowego systemu na inny lecz

jedynie modernizacja systemu dotychczasowego.

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przedmiotowej sprawie -

zaistniała przesłanka do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z

wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, którego przedmiotem

jest „Usługa modernizacji Systemu Wspomagania Dowodzenia (…).

Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona38

Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez Prezesa Urzędu w Informacji o

wyniku kontroli doraźnej z dnia 2 września 2014 r.

Nie ulega wątpliwości, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym,

stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego

trybu postępowania nie jest możliwe. Zgodnie z art. 66 ustawy Pzp, zamówienie z

wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela

zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb,

którego stosowanie ustawodawca dopuszcza wyłącznie w szczególnych,

38 Uchwała z dnia 8 października 2014 r., KIO/KD 89/14



Strona 293 z 313

wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art.

67 ust. 1 ustawy Pzp.

Należy zauważyć, że z analizy zawiadomienia oraz wyjaśnień przesłanych przez

Zamawiającego wynika, iż podstawą wszczęcia przedmiotowego postępowania były

przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) ustawy Pzp. W protokole natomiast, w

uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający wskazał jedynie na

art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy,

usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.

Według orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej „TSUE”,

(sprawa C-199/85 Komisja przeciwko Republice Włoch) dla prawidłowego

zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp nie jest wystarczające, że

konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego

zamówienia. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany

wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem

obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do

danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy

mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie.

Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać

zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn

technicznych była wyłączona. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do

odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży

na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna



Strona 294 z 313

takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie Komisja

Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03).

Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

że Zamawiający nie wykazał, iż w stanie faktycznym sprawy zachodziły okoliczności

uzasadniające wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67

ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Rynek sprzętu medycznego objęty postępowaniem z

wolnej ręki był w dacie wszczęcia postępowania rynkiem konkurencyjnym,

funkcjonowały na nim również inne podmioty, niż C. Sp. z o.o., które zdolne byłyby

zrealizować niniejsze zamówienie. Ustanowiony w niniejszej sprawie biegły z zakresu

sprzętu medycznego wykorzystywanego w zakładach opieki zdrowotnej w

przekazanej opinii wskazał, iż na rynku sprzętu medycznego funkcjonowały i

funkcjonują rozwiązania równoważne, które pozwalają realizować tożsame funkcje

terapeutyczne i kliniczne, co wyspecyfikowane w przedmiocie zamówienia.

Należy zauważyć, iż Zamawiający przy zakupie pierwszej aparatury do linii stosował

tryb przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał zatem świadomość

konkurencyjności rynku w zakresie objętym tymi postępowaniami, a w przypadku

wyboru innego wykonawcy godził się na zintegrowanie oferowanego przez niego

sprzętu z posiadaną linią. Trudno więc zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego

zaprezentowanym w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszej kontroli, iż

posiadana przez niego linia terapeutyczna może opierać się wyłącznie na

urządzeniach i systemach produkcji (...).

Ponadto – Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd, że - sam Zamawiający

wskazał, że w posiadanej linii znajduje się tomograf komputerowy firmy S. AG oraz

system do radioterapii stereotaktycznej firmy B. L. Abstrahując od tego, czym

kierował się Zamawiający przy ww. zakupach (z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że



Strona 295 z 313

firma V. nie posiada w swoim asortymencie takich produktów), powyższe świadczy o

możliwości zintegrowania w linii sprzętu i oprogramowania innych producentów.

Potwierdził to w swej opinii powołany w niniejszej sprawie biegły. Zamawiający

niesłusznie zastosował tryb postępowania z wolnej ręki bowiem na rynku istnieje

przynajmniej dwóch innych oferentów (N., Ph., He., El.), którzy mogą zaoferować

przedmiot zamówienia pracujący w linii terapeutycznej Zamawiającego. Każdy z tych

wykonawców posiada oprogramowanie pozwalające na pracę w linii terapeutycznej.

Ponadto, wskazać należy, iż Zamawiający również w ramach posiadanej linii posiada

sprzęt różnych producentów, który może pracować w linii terapeutycznej (...).

Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w informacji o wyniku kontroli, że na

ocenę zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowym

postępowaniu nie mogą mieć wpływu uzyskane w latach 2004 - 2005 zgody

Prezesa Urzędu na udzielenie zamówień w tym trybie w związku z rozbudową i

unowocześnieniem linii. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

charakteryzuje się odrębną specyfiką i prowadzone jest w odmiennych

okolicznościach, a więc Zamawiający każdorazowo przed wszczęciem postępowania

zobowiązany jest do analizy uwarunkowań i procesów gospodarczo-

technologicznych w branży właściwej dla przedmiotu zamówienia. Podobne

stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 lipca 2014 r., KIO/KD

56/14) rozpatrując zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej postępowania na

dostawę przyspieszacza liniowego wysokoenergetycznego dla UCK w G. Fakt

uzyskania w latach 2004 - 2005 zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na

udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdzie przedmiotem zamówienia

byty podobne do analizowanego w ramach kontroli, nie oznacza, że stan monopolu

jest stały i niezmienny w czasie. Analiza dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej



Strona 296 z 313

ręki następuje z uwzględnieniem aktualnych uwarunkowań rynkowych, obecnego

poziomu konkurencji, jak również pojawiających się nowych rozwiązań technicznych.

Ponadto - jak wskazał kontrolujący - Zamawiający argumentował, że zakup

symulatora terapeutycznego został dokonany w związku z wycofaniem z

użytkowania zakupionego w 1999 r. symulatora X. firmy V. podkreślając jednocześnie,

że w jego opinii wprowadzenie do linii urządzeń innych producentów

spowodowałoby brak pełnej kompatybilności wszystkich jej elementów składowych.

Wskazywał również na unowocześnienie prowadzonej terapii w przypadku zakupu

kolimatorów 120 listkowych. Zdaniem Zamawiającego, kolimator wielolistkowy

stanowi integralną część akceleratora firmy V. i nie można zastosować rozwiązań

technologicznych innych producentów. Należy w tym miejscu wskazać, że Prezes

Urzędu nie odmawia Zamawiającemu zakupu sprzętu zaspakajającego jego

potrzeby, jednakże powinien zostać on zrealizowany przy zastosowaniu

dozwolonych instrumentów prawnych i poszanowaniu zasad udzielania zamówień

publicznych. Tym bardziej, w sytuacji gdy, jak wskazał powołany w sprawie biegły,

zamawiający dokonując zakupu nowego urządzenia, tj. zakup symulatora

terapeutycznego z opcją leczenia 2D z wyposażeniem obejmującym stację roboczą

sterującą (komputerowy system sterowania symulatorem, system cyfrowej obróbki

obrazu, stół, generator wysokiej częstotliwości) powinien był uwzględnić większą

liczbę wykonawców. Stwierdził także, że rozluźnienie parametrów technicznych i

odstąpienie od parametrów bezpośrednio wskazujących na konkretnego

producenta (w tym przypadku (...) np. kolimator ML(...)) pozwoliłoby Zamawiającemu

na przeprowadzenie postępowania w ramach przetargu nieograniczonego z większą

liczbą uczestników (...). Odnosząc się zaś do kwestii kompatybilności urządzeń w

jednej linii biegły nadmienił, że Zamawiający słusznie zauważa, że zintegrowana linia

radioterapeutyczna stanowi złożenie sprzętu i oprogramowania do radioterapii, a



Strona 297 z 313

prawidłowe działanie opiera się na przesyłaniu danych związanych z leczeniem

pacjenta pomiędzy symulatorem, systemem planowania leczenia i akceleratorem

wysokoenergetycznym. Taka integracja urządzeń linii terapeutycznej w celu

zachowania kompatybilności jest możliwa przez wszystkich producentów sprzętu.

Innymi słowy w linii terapeutycznej istnieje możliwość integracji zarówno sprzętu, jak i

oprogramowania innych producentów.

Zgodzić się również należy - nawiązując do treści zaleceń zawartych w opisie

Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych i wskazać należy, iż

przepisy ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o ustanowieniu programu wieloletniego

„Narodowy program zwalczania chorób nowotworowych” (Dz. U. Nr 143, poz. 1200, z

późn. zm.) nie wprowadzają obowiązku wyposażenia linii terapeutycznej w oparciu o

sprzęt jednego producenta. Dodać przy tym należy, iż z opisu szczegółowego zadań

Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych wynika jednocześnie, iż

możliwe jest utworzenie tzw. „otwartej sieci radioterapeutycznej”, tj. zbioru różnych

urządzeń i aparatów radioterapeutycznych wielu producentów. Wskazano tam, iż

„otwarte sieci radioterapeutyczne” są stosowane w europejskich ośrodkach

posiadających zakłady radioterapii i zajmujących się leczeniem pacjentów z

chorobami nowotworowymi. Tym samym, twierdzenie Zamawiającego, że

wyposażenie zakładów radioterapii powinno być realizowane w oparciu o linię

terapeutyczną składającą się ze sprzętu jednego producenta, nie znajduje

uzasadnienia. A zatem, w ocenie Prezesa Urzędu, ww. argument Zamawiającego

również nie potwierdza zasadności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Podobne stanowisko zajęła Krajowa

Izba Odwoławcza w cytowanej już powyżej uchwale z dnia 14 stycznia 2014 r., KIO/KD

119/13) wskazując, że podtrzymanie przez Zamawiającego, twierdzenia, że

wyposażenie jego zakładu radioterapii powinno być realizowane w oparciu o linię



Strona 298 z 313

terapeutyczną składającą się ze sprzętu jednego producenta, w tym przypadku firmy

(...) nie znajduje uzasadnienia.

Przywoływane przez zamawiającego wytyczne, nie wyłączają stosowania ustalonych

w ustawie Prawo zamówień publicznych przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z

wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ib) ustawy Pzp. Ponadto, biorąc pod

uwagę twierdzenie Zamawiającego uzasadniające przeprowadzenie postępowania w

trybie zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którym firma C. Sp. z o.o. dysponowała

niezbędną wiedzą, doświadczeniem oraz personelem autoryzowanym przez firmę V.

do wykonania przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, iż nie stanowi on

wypełnienia przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Doświadczenie, czy też

umiejętności personelu nabyte w trakcie praktycznego wykonywania danej

działalności, nie stanowią cech przynależnych wyłącznie jednemu wykonawcy, ale

mogą być zdobywane przez liczne podmioty i wykorzystywane przy podejmowaniu

następnych przedsięwzięć. W związku z powyższym sytuacja, w której firma C. Sp. z

o.o. dysponowała personelem legitymującym się wiedzą w zakresie właściwości i

specyfiki przedmiotu zamówienia objętego niniejszą kontrolą, nie stanowi podstawy

do stwierdzenia, iż z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze wyłącznie

wskazana firma mogła prawidłowo i rzetelnie przedmiotowe zamówienie wykonać.

Ponadto należy również zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, iż

nie świadczy o spełnieniu przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp

podnoszony przez Zamawiającego argument, że jedynie firma C. Sp. z o.o. jest

autoryzowanym przedstawicielem handlowym i serwisowym na terenie Polski

producenta posiadanego przez Zamawiającego systemu Linii Radioterapeutycznej -

firmy (...). Z dokumentu autoryzacji wynika, że firma C. Sp. z o.o. była w dacie

udzielenia zamówienia oficjalnym i autoryzowanym przedstawicielem spółki (...) we



Strona 299 z 313

wszystkich sprawach handlowych i dotyczących serwisu na teren Polski w odniesieniu

do wymienionych w nim urządzeń.

Na podstawie ww, oświadczenia nie można jednak wysnuć wniosku, że firma C. Sp. z

o.o. była jedynym podmiotem mogącym zrealizować dostawę sprzętu o określonych

możliwościach funkcjonalnych.

Dodatkowo - jak wskazano - Zamawiający przyznał również, iż nie przeprowadzał

analizy rynku w zakresie potencjalnego wykonania przedmiotowego zamówienia

przez inne podmioty. Skierował jedynie prośbę do firmy C. Sp. z o.o. o wycenę

potrzebnego asortymentu, otrzymując w odpowiedzi ofertę handlową. W ten sposób

opierał się na oświadczeniach firmy, która była zainteresowana sprzedażą swoich

produktów, uzyskując jedynie subiektywną wiedzę na temat funkcjonujących na

rynku rozwiązań.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie jest możliwa do

zaakceptowania sytuacja, w której Zamawiający, mimo istnienia konkurencji na rynku,

ogranicza krąg podmiotów, które mogłoby złożyć oferty wykonania zamówienia; a

tym samym kreuje monopol wybranego wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z

zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Opisując

przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający uzasadnione potrzeby

zamawiającego, właściwie określając warunki udziału wykonawców w postępowaniu,

jak również formułując odpowiednie kryteria oceny ofert, zamawiający jest w stanie

wyłonić wykonawcę, który zrealizuje zamówienie w sposób prawidłowy, jednocześnie

oferując najkorzystniejsze warunki.

Ponadto Zamawiający powoływał się również na przesłankę wynikającą z art. 67 ust. 1

pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z ww. artykułem ustawy Pzp Zamawiający może

zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku zaistnienia przyczyn związanych z



Strona 300 z 313

koniecznością ochrony praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Chodzi tu w szczególności o przypadki związane z ochroną praw autorskich i praw

pokrewnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie

autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) oraz o

przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw wyłącznych

udzieloną na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności

przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm).

Jednocześnie Zamawiający obowiązany jest wykazać, iż nie występuje sytuacja

preferowania danej usługi lub produktu objętych ochroną wynikającą z praw

wyłącznych, jeżeli inne produkty lub usługi mogą obiektywnie zaspokoić jego

potrzeby. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b

ustawy Pzp, nie wystarczy zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa

wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie

zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na

przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich

praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.

Wobec powyższego Zamawiający nie udowodnił zasadności udzielenia

kontrolowanego zamówienia w oparciu o przyczyny związane z ochroną praw

wyłącznych.

W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, iż na rynku istniały

produkty równoważne przedmiotowi zamówienia określonemu przez

Zamawiającego, co automatycznie wykluczało możliwość skorzystania z trybu

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp w celu

wyboru wykonawcy rzeczowego zamówienia. Jak stwierdził biegły w przedmiotowej

sprawie: na rynku sprzętu medycznego funkcjonowały i funkcjonują rozwiązania



Strona 301 z 313

równoważne, które pozwalają realizować tożsame funkcje terapeutyczne i kliniczne,

co wyspecyfikowane w przedmiocie zamówienia.

Nawet jeżeli do współdziałania ze sobą urządzeń różnych producentów niezbędne

byłyby zmiany w ich oprogramowaniu, to również przepisy ustawy o prawie

autorskim nie ograniczają takiej możliwości. Zgodnie z art. 75 ust. 2 pkt 3 lit. c ww.

ustawy nie wymaga zgody uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego

formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania

informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego

programu komputerowego z innymi programami komputerowymi, o ile zostaną

spełnione następujące warunki: czynności te odnoszą się do tych części

oryginalnego programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia

współdziałania.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią, nie można wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa wzajemne prawa i obowiązki

stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Pozwala wykonawcom

dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający. Czy wykonawcy

będą w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w

postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega

wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. (zob. wyrok KIO z

31.03.2014 r., KIO 503/14).



Strona 302 z 313

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli

zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią, nie można wybiórczo opierać

się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne. Artykuł 65 § 1 k.c.,

zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli, nakazuje uwzględniać kontekst

danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Wszelkie

niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać

na korzyść wykonawców. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd

Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć

charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być

rozstrzygane na korzyść wykonawcy.

Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do

przetargu”.

Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO

1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z

niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości

interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”)

oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w

treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść

wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez

zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących

udział w postępowaniu”) i Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., I

C 2/15, niepubl. („nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego

wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie winą zamawiającego,

który tak przygotował SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera

błędy”).



Strona 303 z 313


uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez

wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma

wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego

traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SIWZ.

Wyprowadzanie dalej idących wniosków na podstawie dość uproszczonego

rozumowania, iż „to co nie jest zabronione, jest dozwolone” (jak czyni Przystępujacy),

jest nieuprawnione.

Czy wprowadzeniem w błąd zamawiającego będzie każda informacja niemająca odzwierciedlenia w rzeczywistości?39 W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy,

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,

spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), a także wykonawcy, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp).

39 Wykorzystano fragmenty wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19



Strona 304 z 313

O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może

być zastosowany wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym

(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została

w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w

sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych

wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.

W wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez

wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu

cywilnego (dalej „k.c.”), a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do

staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający

prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z

reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski

CH BECK Warszawa 2017 r.)

Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba

ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego

dla niej miernika należytej staranności (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10

marca 2004 r., IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter

obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech

konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych

okoliczności (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., V CK

311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega



Strona 305 z 313

podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 k.c. należytą staranność dłużnika w

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec

należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie

profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter

profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i

przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach.

Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania

otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką

działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK

Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku

wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,

dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w

nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu,

zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest

wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą

mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym

postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd

zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zauważyć należy, że

wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego

wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką

możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku



Strona 306 z 313

weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania

dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o

potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, że

wykonawca podał dane nieprawdziwe – zamawiający stosuje ten przepis.

Ponadto przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ogranicza zakresu podawanych

przez wykonawcę informacji, ponieważ nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku

przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) o jakie informacje chodzi.

Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością

jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt

16 ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria

selekcji.

Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować

wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w

rzeczywistości. W kwestii rozumienia co powinno być traktowane jako informacja

nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej

kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN

1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W tym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził (za

sądem apelacyjnym), że pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie

występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym

(np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,

art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art.

297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i

art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie

„prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność



Strona 307 z 313

(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z

„faktami" i „danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej

koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o

rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO

380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy

informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się

ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest

prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie

jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację

przedstawił.

Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma

również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez

wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób

zgodzić się ze stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania

albowiem trudno w takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące

mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość

weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak

też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym że zamawiający posiada

wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę

oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą.

Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne

informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w

efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej literalnego

brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych



Strona 308 z 313

informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem

rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te

informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą.

Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty? W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, że upływ

terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i

zawarcia z nim umowy, a przepisy ustawy Pzp nie wiążą negatywnych skutków z

brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z wykonania swoich

ustawowych obowiązków.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą krajowej izby odwoławczej i sądów

okręgowych upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru

stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty.

Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności

oferty.

W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której

upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być

uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. na gruncie obowiązujących

przepisów ustawy - prawo zamówień publicznych brak jest jakiegokolwiek przepisu,

zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty.



Strona 309 z 313

W wyroku z dnia 17 maja 2019 r., KIO 805/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła

się ze stanowiskiem, że brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje

konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oraz art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie ustawy Pzp fakt nieprzedłużenia

terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i

zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie

ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy ustawy Pzp - stanowiące

lex specialis w stosunku do przepisów k.c. - nie wiążą negatywnych skutków z

brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania

swoich ustawowych obowiązków. wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust.

2 ustawy Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku,

gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że

zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. tożsame

stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO/KD 43/15 oraz

wyrokach z dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, z dnia 11 lipca 2017 r., KIO 1305/17, z dnia

28 września 2017 r., KIO 1912/17, z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1371/17, z dnia 31

października 2017 r., KIO 2181/17, z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 153/18 oraz wyrokach

Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., III Ga 379/12, Sądu

Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13, Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga 729/15, Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16

lutego 2011 r. VI Ga 192/10 i postanowieniu trybunału konstytucyjnego z 24 lutego

2010 r., SK 22/08.

W wyroku KIO 805/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że nie ma żadnej

podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł



Strona 310 z 313

odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru

takiej oferty jako najkorzystniejszej. ponadto w postanowieniu trybunału

sprawiedliwości unii europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et

Saferod Kabex, o sygnaturze akt C-35/17, trybunał uznał, że wskutek występujących

od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie

orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności

prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. w tej sytuacji TSUE

kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze

względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie

ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek

przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie

wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z

dokumentacji przetargowej. jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje

zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.

W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła

argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą

Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utracił

status wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkująca

koniecznością odrzucenia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że

co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został

określony w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp pod pojęciem wykonawcy należy



Strona 311 z 313








uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania. W analizowanym stanie

faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status wykonawcy, złożył bowiem

ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest nadal zainteresowany

udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o czym świadczy fakt

złożenia odwołania. Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje

utraty statusu wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków

ochrony prawnej przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu

okoliczności sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem

przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego wniosek o

odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla

wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak jest podstaw do stwierdzenia,

że ewentualne przerwanie terminu związania ofertą lub jego upływ przesądza o braku

możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym stanie faktycznym,

Odwołujący jest podmiotem, który dąży do uzyskania zamówienia, wniósł odwołanie

a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.



Strona 312 z 313

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, w którym to wyroku

Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności

oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

Przywołać także należy uchwałę z dnia 24 maja 2011 r., KIO/KD 44/11, w której

„wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na

dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący

dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na

uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża

intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też

realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony

prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania."

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru

oferty wykonawcy, który swoją ofertą nie jest już związany, brak także przepisu, który

nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem

wyrażenie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu

związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do

uznania, że oferta przestała istnieć.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca wiąże możliwość

odrzucenia oferty jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

czyli z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oznacza to, że sam upływ

terminu związania ofertą nie wywołuje sankcji z postaci odrzucenia oferty na

podstawie art. 98 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.

Powyższe stanowisko potwierdza również postanowienie Trybunału

Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08, który stwierdził iż „w aktualnie



Strona 313 z 313

obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie

zamówieniu publicznego po upływie terminu związania ofertą”.

Opracowanie: Józef Edmund Nowicki

Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą strony internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w tym z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej

dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl, orzeczeń NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie internetowej

www.nsa.gov.pl, orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej na stronie internetowej www.orzeczenia.ms.gov.pl, a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na

stronie internetowej www.sn.pl

http://www.uzp.gov.pl/

http://www.nsa.gov.pl/

http://www.orzeczenia.ms.gov.pl/

http://www.sn.pl/

wczoraj i dziś...wczoraj i dziŚ zamÓwieŃ publicznych orzecznictwo krajowej izby odwoŁawczej i...

Documents