violencia y reproducción - colombia 2013

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    Violencia y discriminacióncontra las mujeres

    • La responsabilidad del Estadopor la prestación del serviciomédico – obstétrico

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    María Victoria Calle CorreaMagistrada Corte ConstitucionalPresidenta de la Comisión

    Bertha Lucía Ramírez de Páez Magistrada Consejo de Estado

    Julia Emma Garzón de GómezMagistrada Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria

    María del Rosario González MuñozMagistrada Corte Suprema de Justicia

    Néstor Raúl Correa HenaoFrancisco Javier Ricaurte GómezMagistrados Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa

    Celinea Oróstegui de JiménezDirectora Ejecutiva de Administración JudicialSecretaria de la CNGRJ

    Enrique Gil BoteroConsejero de Estado

    Pedro Alonso Sanabria BuitragoPresidente del Consejo Superior de la JudicaturaMagistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

    Edgar Carlos Sanabria MeloMagistrado y Presidente de la Sala Administrativa

    Según los Acuerdos No. 4552 de 2008 y 9743 de 2012, las Unidades Técnicas del Consejo Superiorde la Judicatura -Sala Administrativa- prestan apoyo a la CNGRJ

    Celinea Oróstegui de JiménezDirectora Ejecutiva de Administración Judicial

    Miriam Ávila de Ardila Directora Escuela Judicial

    Luz Marina VelozaDirectora Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico

    Claudia GranadosDirectora Unidad de Carrera Judicial

    Paola Zuluaga MontañaDirectora Centro de Documentación e Información CENDOJ

    Fabiola Bohórquez GrisalesAsistente de la Presidencia de la CNGRJ

    Tania Patriota Representante del UNFPA

    Lucy WarterbergRepresentante auxiliar

    Esmeralda Ruíz GonzálezAsesora en Género y Derechos

    COMISIÓN NACIONAL DE GÉNERO DELA RAMA JUDICIAL -CNGRJ-

    CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

    AUTOR DE LA PONENCIA

    CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURASALA ADMINISTRATIVA

    FONDO DE POBLACIÓN DE LASNACIONES UNIDAS -UNFPA-

    Apoyo técnico y nanciero de la CNGRJ

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    SISTEMATIZACIÓN DEL DOCUMENTO Lucía Arbeláez de TobónEx presidenta y ex magistrada del Consejo Superior de la JudicaturaConsultora del UNFPA y Asesora de Advocacy para la CNCRJ-

    Peter NatielloDirector de USAID Colombia

    Todd SloanDirector de la Ocina de Democracia y Derechos Humanos de USAID Colombia

    Donald ChisholmSub-Director de la Ocina de Democracia y Derechos Humanos de USAID Colombia

    Nathan TennyGerente del Proyecto de Acceso a la Justicia de USAID Colombia

    Mark WilliamsDirector del Proyecto de Acceso a la Justicia de USAID (Contratista)

    Pilar RuedaCoordinadora Componente de Género del Proyecto de Acceso a la Justicia de USAID (Contratista)

    Mónica EcheverríaOcial de Comunicaciones del Proyecto de Acceso a la Justicia de USAID (Contratista)

    Ricardo Alvarez Gallego - Identidad Diseño, diagramación e ilustración portada

    InventtioImpresión

    Bogotá, Noviembre 2013

    Esta publicación se desarrolló gracias al apoyo del pueblo de Estados Unidos, a través de la Agenciade Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los contenidos de la publicación sonresponsabilidad exclusiva de la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial de Colombia -CNGRJ, y no reejan necesariamente los puntos de vista de USAID o del gobierno de los EstadosUnidos.

    Prohibido reproducir, reimprimir, copiar o fotocopiar total o parcialmente este documento sin laautorización previa y escrita de su autor.

    AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOSPARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL

    (USAID)

    PROYECTO DE ACCESO A LAJUSTICIA DE USAID

    Apoyo nanciero a la CNGRJ

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    Prólogo

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    La Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) a travésdel Proyecto de Acceso a la Justicia busca apoyar al Estado en la ampliación ymejoramiento de los mecanismos de acceso a la justicia, especialmente para laspoblaciones que tradicionalmente han enfrentado obstáculos sociales einstitucionales para acceder a sus derechos.

    Como parte de la estrategia de este proyecto, apoyamos a la ComisiónNacional de Género (CNG) de la Rama Judicial y a los Comités Seccionales deGénero con el fin de garantizar, proteger y promocionar los derechos de lasmujeres en los procesos judiciales y administrativos. A través del apoyo a la CNG,se busca que exista un mayor alineamiento entre las decisiones de los juzgados deprimera instancia y la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre asuntos de género,la aplicación de la perspectiva de género, y un mayor conocimiento por parte delos usuarios sobre la jurisprudencia de género.

    En el marco de ese trabajo con la CNG y los Comités Seccionales de Género,hemos financiado y apoyado técnica y logísticamente la realización deconversatorios regionales tendientes a fortalecer la incorporación de laperspectiva de género y el enfoque diferencial en el sector justicia en las regionesdonde el Proyecto de Acceso a la Justicia de USAID tiene presencia.

    Durante el 2013 se realizaron cuatro conversatorios locales (Ibagué, Medellín,Caucasia y Cartagena), y un conversatorio nacional (Popayán) con el apoyo deUSAID. Estos conversatorios, en los que se abordaron temas estratégicos como la

    equidad de género, la restitución de tierras y la modernización del sector de justicia, fueron liderados por las y los magistrado/as de las Altas Cortes queforman parte de la CNG.

    Precisamente, estas cartillas, tituladas “Violencia y Discriminación contra lasMujeres”, recogen las temáticas que fueron tratadas en los conversatorios yconstituyen un importante insumo para continuar en el proceso defortalecimiento y ampliación de la oferta institucional del sector justicia enColombia, lo cual beneficiará a la institucionalidad, a la sociedad civil y a lasvíctimas, y resulta fundamental para el fortalecimiento de la democracia y laconstrucción de paz.

    Para USAID es gratificante mostrar a través de estas publicaciones elpermanente interés de la Rama Judicial en liderar procesos de fortalecimiento delsector justicia en favor de las mujeres e incrementar su interlocución con lasmujeres víctimas y las organizaciones que trabajan por sus derechos.

    Peter NatielloDirector de USAID Colombia

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    Esta publicación hace parte del desarrollo de los propósitos y estrategias quetrazó la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial1 desde su creaciónmediante el Acuerdo 4552 de 2008 expedido por la Sala Administrativa delConsejo Superior de la Judicatura, en aras de fijar la política y las reglas deequidad de género para la Rama Judicial y crear compromiso institucional entorno a la equidad de género.

    Como presidenta de dicha Comisión, me es grato entregar a la comunidad judicial este documento, el cual recoge la ponencia presentada por el Consejerode Estado doctor ENRIQUE GIL BOTERO, presentada durante el X ConversatorioNacional de Género de las Altas Cortes de Colombia, realizado en Popayán(Cauca), del 7 al 9 de noviembre de 2013.

    Dicho evento que tuvo por nombre“Del silencio a la Palabra” , donde se planteócomo objetivo:“Avanzar en la visibilización de los problemas constitucionales delas mujeres, que se oiga su voz y pase a ser centro del escenario, sujeto de lahistoria del derecho y de la justicia” , y es en este marco que el Dr. ENRIQUE GILBOTERO, presenta una conferencia que titula“LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADOPOR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – OBSTÉTRICO” .

    Proporciona este documento, la oportunidad para adentrarse en una temáticade profunda y seria importancia en el contexto del desarrollo de un país y deldebido acceso de las mujeres a la justicia, aspecto este que se erige como underecho fundamental.

    Inicia su escrito el Dr. Gil Botero, con una motivadora presentación que narracomo “la medicina, desde sus orígenes, ha sido una de las profesiones que mayorcomplejidad reviste y, con el paso de los años, si bien se han perfeccionado losprocedimientos y el ingreso de nuevas tecnologías que han facilitado la prestacióndel servicio de salud, lo cierto es que todavía, en pleno siglo XXI no es posibleafirmar que se trate de una ciencia exacta en la cual no exista margen de erroralguno y, probablemente, así seguirá siendo en atención a su naturaleza” .

    Con tal supuesto se adentra a hacer menciones sobre el origen de la medicina,la opinión que sobre los médicos se tiene por importantes escritores einvestigadores, planteando que el médico y la medicina desde las sociedades

    Presentación

    1 La Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial tiene las siguientes áreas estratégicas: a. Formación, investigacióny sensibilización en materia de equidad de género, de manera continua, sistemática y transversalizada a todos los/asservidores/as de la Rama Judicial sin excepción; b. Información y divulgación sobre los derechos y el principio deigualdad, dirigida a todos los/as servidores/as judiciales, así como a los/as usuarios/as de la administración de justicia,con uso de las herramientas telemáticas y de comunicación; c. Coordinación tanto en el ámbito intra comointerinstitucional; y, d. Estadísticas, seguimiento y evaluación como mecanismos de mejora y de verificación de logrosde la política y de identificación de obstáculos que impiden su implementación.

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    antiguas, han ocupado un papel central y preponderante en el núcleo social y quehoy día su función es garantizar la prestación de un servicio público, definido asípor la propia Carta Política en el artículo 49, y cuyo contenido y alcance ha sidodesarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 2000.

    Señala el autor, que una de las principales especialidades médicas y que hanpodido ser analizadas con detenimiento desde la perspectiva de laresponsabilidad patrimonial del Estado, a nivel doctrinal y jurisprudencial, es lareferida a la medicina gineco–obstétrica, y que en esa perspectiva, resultapertinente puntualizar las principales causas de la mortalidad materna en elmundo, que aspecto que a no dudar tiene mucha importancia, con los derechoshumanos de las mujeres, por lo cual advierte que la gran mayoría de los eventosde mortalidad en el parto se producen por carencia de atención médicaespecializada, y por falta de acceso a la atención obstétrica

    Con acertado criterio, muestra en su disertación datos estadísticos mundialesy nacionales, que reflejan la problemática, también destaca y analiza jurisprudencias emanada de las Altas Corporaciones Nacionales de Justicia enColombia, que se han preocupado por examinar el tema y en especial la jurisprudencia del Consejo de Estado que“ha avalado la existencia de un indiciode falla, en materia –gineco-obstétrica- el cual deberá ser desvirtuado por laentidad demandada, a través de cualquiera de los medios probatorioscontemplados en el ordenamiento jurídico, y ello facilitará a las mujeres y a losactores en la formulación de sus pretensiones, la prueba de la responsabilidadcuando sufren un daño, en el fruto de su embarazo y maternidad o en el parto” .

    De gran importancia para los estudiosos del derecho, continúaexponiendo el Dr. Enrique Gil Botero, resulta la reciente jurisprudenciacontencioso administrativa, que con apoyo en los principios de solidaridad, dereparación integral y de equidad, ha roto esquemas tradicionales de calificación ycuantificación del perjuicio, lo que genera nuevas perspectivas en el forma deresarcir el daño.

    Es de la mayor importancia el contenido de esta ponencia que hoy se entregaa la comunidad judicial, de la cual se pueden tomar elementos de juicio paraintroducir la perspectiva de género en las decisiones judiciales, en aras del cumplircon la aplicación de los derechos fundamentales, así como del principio deigualdad y no discriminación con enfoque diferencial y de género.

    Por todo lo anterior, resulta destacable la contundente frase con la cualtermina su ponencia la Dr. Enrique Gil Botero en su escrito y que a no dudarconvoca a su lectura:“En consecuencia, los recientes pronunciamientos en lamateria demuestran que los métodos tradicionales de indemnización del perjuicio,deben ser renovados por un nuevo paradigma consistente en la reparación integraldel daño”.

    Resulta necesario entonces, que quienes ejercen como operadores/as judiciales, tengan presente los debates teóricos contemporáneos en la materia;también, que conozcan acerca de los derechos que han de ser garantizados a lasmujeres y muy importante, lograr una sensibilidad en relación con los problemasconstitucionales que tienen las mujeres desde el rol que desempeñan en el

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    entorno social, para que así la definición de los casos en los cuales se encuentraninmersas, tengan la verdadera aplicación de una perspectiva de género, donde sereconozcan los derechos que se tienen y se eviten patrones de desigualdad,discriminación y violencia.

    MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada de la Corte ConstitucionalPresidenta de la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial

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    La responsabilidad

    del Estado por laprestación del serviciomédico – obstétrico

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    La responsabilidad del Estadopor la prestación del serviciomédico – obstétrico 1

    La medicina, desde sus orígenes, ha sido una de las profesiones que mayorcomplejidad reviste y, con el paso de los años, si bien se han perfeccionado losprocedimientos y el ingreso de nuevas tecnologías que han facilitado laprestación del servicio de salud, lo cierto es que todavía, en pleno siglo XXI no esposible afirmar que se trate de una ciencia exacta en la cual no exista margen deerror alguno y, probablemente, así seguirá siendo en atención a su naturaleza.

    En efecto, la labor del médico es digna de admiración y respeto, por cuanto no

    sólo debe partir de una serie de signos y de síntomas que, en la mayoría de lasveces, se presentan de manera confusa o equívoca, sino que tiene que velar por larecuperación efectiva, en aras de garantizar una plena salud human2. Enconsecuencia, la importancia del médico frente al paciente, quedó plasmada deforma majestuosa en la literatura por la pluma de Margüerite Yourcenar, cuandoen Memorias de Adriano señala:“Es difícil seguir siendo emperador ante unmédico, y también es difícil guardar la calidad de hombre[o mujer].”

    Lo anterior, significa que el médico y la medicina desde las sociedadesantiguas, han ocupado un papel central y preponderante en el núcleo social. Hoydía su función es garantizar la prestación de un servicio público, definido así porla propia Carta Política en el artículo 49, y cuyo contenido y alcance ha sidodesarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 2000. Así las

    cosas, el Estado es garante de la prestación del servicio de salud y, si bien puedenintervenir los particulares en el mercado de su suministro, lo cierto es que laorganización estatal debe ejercer un control y vigilancia estricto sobre cada unade las entidades públicas o privadas que integran el sistema de seguridad social yde salud, y que, por lo tanto, administran la prestación de la atención médica ysanitaria en el país.

    En esa perspectiva, vemos como en la actualidad se ponderan los principios delibre empresa y de participación económica, con el de prestación eficiente ycontrol de los servicios públicos; será importante que se analicen y valoren lasdecisiones que se adoptan al respecto, puesto que vemos un desmonte progresivodel Estado, en varios campos y materias que integran la seguridad social del país,para crear alianzas estratégicas y modelos económicos en los cuales laadministración pública participa de manera minoritaria.

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    1 Conferencia presentada por el Dr. Enrique Gil Botero, Consejero de Estado, durante el X Conversatorio Nacional deGénero de las Altas Cortes de Colombia, realizado en Popayán (Cauca), del 7 al 9 de noviembre de 2013.

    2 La salud ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como“el estado completo de bienestar físico,psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades.” www.who.int/en

    Autor: Enrique Gil Botero Consejero de Estado

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    La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico – obstétrico

    3 No debe perderse de vista que la responsabilidad patrimonial del Estado, por la actividad médico – sanitaria, siempre hasido manejada por la jurisprudencia del Consejo de Estado desde la naturaleza extracontractual, tal y como sedesprende del fallo de 11 de abril de 2002, exp. 13.227, proferido por la Sección Tercera.De otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha reiterado de manera reciente, la jurisdicción y competencia

    con que cuenta para conocer de los procesos de reparación directa que se formulen en contra del Estado, por laprestación del servicio de salud, en una postura que pretende dar respuesta a la hermenéutica trazada desde el año2007 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias de 13 de febrero de 2007, rad. 29519, M.P. CarlosIsaac Nader, y de 22 de enero de 2008, rad. 30621, M.P. Eduardo López Villegas), por la Sala de Casación Laboral de laCorte Suprema de Justicia. Sobre el particular se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera,sentencias de 19 de septiembre de 2007, expedientes Nos. 15.382 y 16010, M.P. Enrique Gil Botero, y de 24 de abril de2008, exp. 17082, M.P. Enrique Gil Botero. Así mismo, se puede consultar la sentencia de 26 de marzo de 2007, exp.25.619, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

    4 http://www.who.int/features/factfiles/maternal_health/maternal_health_facts/es/index.html

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    En ese contexto, en la medida en que el Estado se desplaza de la prestación deservicios públicos, como lo es la salud, con miras a que sean los particulares osociedades de economía mixta con capital público minoritario, quienes esténencargados del suministro del servicio, el deber de inspección vigilancia y control

    tendrá que ser incrementado, toda vez que el bien sobre el cual se edifica laseguridad social y, específicamente, la salud es elbienestar , entendido éste comola posibilidad que tiene la persona de mantener niveles óptimos de estabilidadpsíquica, física y social, sin importar la edad de la misma.

    Ahora bien, una de las principales especialidades médicas y que han podido seranalizadas con detenimiento desde la perspectiva de la responsabilidadpatrimonial del Estado, a nivel doctrinal y jurisprudencial, es la referida a lamedicina gineco – obstétrica.

    El Consejo de Estado Colombiano se ha ocupado en gran número deoportunidades de situaciones en las cuales se demanda la responsabilidadextracontractual del Estado3 a causa de la prestación del servicio médico –hospitalario obstétrico, motivo por el cual, el objetivo de esta intervención, será elde determinar cuáles son los principales aspectos que giran en torno a laresponsabilidad por el acto obstétrico y, por lo tanto, qué factores son los que,desde esta perspectiva, determinan la producción de los daños antijurídicos queha tenido que juzgar y resolver la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    En efecto, si se tienen en cuenta las cifras mundiales –extraídas de la páginaoficial de la Organización Mundial de la Salud–4, para el año 2010, un númeroaproximado de 358.000 mujeres mueren al año a nivel global a causa decomplicaciones relacionadas con el embarazo o el parto. Las cifras establecidas en1990, por la misma OMS, señalan que se ha reducido la mortalidad materna en40.000 muertes por año, lo que constituye una disminución del 1% por anualidad.Lo anterior demuestra, claramente, que las políticas públicas no son suficientespara contrarrestar los peligros que supone el alumbramiento.

    Lo que resulta difícil de asimilar es que de esa cifra, los países desarrolladosparticipan del 0,65%, mientras que el restante porcentaje, esto es, el 99,34% sedistribuye entre los países en vía de desarrollo, especialmente los del continenteAfricano. En efecto, la relación de mortalidad es de 1 entre 120 partos en lospaíses en desarrollo, mientras que en los desarrollados el porcentaje correspondea 1 entre 44.300.

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    5 VÁSQUEZ Ferreyra, Roberto “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la Medicina”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Pág. 2076 Según el diccionario esencial de la lengua española,“período que trascurre desde el parto hasta que la mujer vuelve al

    estado ordinario anterior a la gestación.” 7 PRITCHARD, Jack A. y MAC DONALD, Paul C. “Obstetricia – Williams”, 1era reimpresión de la 2a edición, Salvat, Barcel

    Pág. 4.

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    Violencia y discriminación contra las mujeres

    La mayoría partos riesgosos practicados se presentan en niñas y mujeres queoscilan entre los 15 y 19 años.

    El riesgo de muerte materna disminuiría en un 46% si las niñas, adolescenteso mujeres gestantes recibieran una atención especializada en el parto o en laatención de abortos.

    El compromiso internacional, es lograr disminuir en el período comprendidoentre 1990 al 2015, la tasa de mortalidad materna en unas tres cuartas partes,pero, como se desprende de las cifras oficiales, los resultados se alejanconsiderablemente de los objetivos definidos. Como se observa, la mortalidadmaterna constituye, en los países en desarrollo, la segunda causa de muerte,puesto que la primera corresponde al VIH/SIDA.

    Así las cosas, el área de la obstetricia reviste un especial interés desde laperspectiva de la responsabilidad médico – sanitaria, por cuanto, tal y como lo hapuntualizado la doctrina más autorizada en la materia, “…el análisis de la jurisprudencia nacional y extranjera nos permite afirmar, sin temor a

    equivocarnos, que estas dos especialidades [la cirugía plástica y la obstetricia] sonlas que más se ven involucradas en juicios de mala praxis.”5

    De otro lado, no debe perderse de vista que la obstetricia es“la rama de lamedicina que trata del parto, sus antecedentes y sus secuelas. Por tanto, leconciernen sobre todo los fenómenos y el tratamiento del embarazo, el parto y elpuerperio 6, tanto en circunstancias normales como anormales.” 7

    En esa perspectiva, resulta pertinente puntualizar las principales causas de lamortalidad materna en el mundo, que corresponden a las siguientescircunstancias:

    1. Hemorragias graves. Una hemorragia puerperal no atendida en una mujersana puede matarla en dos horas.

    2. Infecciones.3. Abortos en malas condiciones o centros no autorizados, sin condiciones

    idóneas de salubridad e higiene.4. Trastornos hipertensivos de la gestación (preeclampsia y eclampsia).5. Parto obstruido.Conforme a las cifras suministradas por la OMS, al año se produce un

    promedio de 136 millones de partos, de los cuales 20 millones presentancomplicaciones. Según la Organización Mundial de la Salud:“muy a menudo lasmujeres enfermas son estigmatizadas y marginadas por sus maridos, familias y

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    8 Alrededor de 300 millones de mujeres, más de un cuarto de todas las mujeres adultas, sufren a corto o largo plazoenfermedades ocasionadas por el proceso reproductivo.

    www.cundinamarca.gov.co/Cundinamarca/Archivos/fileo_otrssecciones/fileo_otrssecciones3129209.ppt9 www.cundinamarca.gov.co/Cundinamarca/Archivos/fileo_otrssecciones/fileo_otrssecciones3129209.ppt10 http://www.who.int/features/factfiles/maternal_health/maternal_health_facts/es/index4.html

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    comunidades.”8 De otra parte, vale la pena destacar la diferencia en la mortalidadmaterna que existe en los países desarrollados frente a la de los países en vía dedesarrollo (como Colombia); para el año 2005, según un estudio efectuado por elDepartamento de Cundinamarca9 (Colombia), en los primeros, esto es, en los

    países industrializados, se producen 9 muertes maternas por cada 100.000 partos,aproximadamente, mientras que, en los en vía de desarrollo existe una mortalidadde 450 casos por cada 100.000.

    Es importante señalar, de igual manera, que el riesgo de muerte materna es eldoble cuando se trata de partos en adolescentes frente a mujeres adultas, motivopor el cual, las políticas públicas deben estar encaminadas no sólo a brindar unaatención oportuna y segura en la atención obstétrica, sino que, en relación con losembarazos de jóvenes cuya edad oscile entre los 15 y 19 años, el sistema deseguridad social y, en general, la atención médico – hospitalaria debe velar por laprotección del interés superior de la adolescente en estado de gravidez, así comopor su neonato, como quiera que el riesgo de complicación que se corre es mayor,lo anterior, a términos de lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política.

    El nivel de ingresosper capita , así como el lugar donde se produce el embarazo(país industrializado o en vía de desarrollo) constituyen factores que se venreflejados en la estadística de mortalidad materna, tal y como se desprende de lascifras oficiales suministradas por la Organización Mundial de la Salud, entidadinternacional que ha puntualizado lo siguiente:

    “El estado de salud materna refleja las diferencias entre ricos y pobres. De todaslas muertes maternas, sólo el 1% corresponde a los países de ingresos elevados. Elriesgo de muerte a lo largo de la vida por complicaciones del embarazo y el partoes de aproximadamente 1/7 en el Níger y 1/48.000 en Irlanda. La mortalidadmaterna también es más elevada en las zonas rurales y en las comunidades máspobres y con menor nivel educativo.”10

    Presentadas las anteriores cifras y estadísticas, se tiene que a nivel mundialcada minuto:

    1. Muere una mujer.2. 100 mujeres sufren de complicaciones relacionadas con el embarazo.3. 200 adquieren alguna enfermedad de transmisión sexual.4. 300 conciben sin planear ni desear su embarazo.

    La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico – obstétrico

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    11 www.cundinamarca.gov.co/Cundinamarca/Archivos/fileo_otrssecciones/fileo_otrssecciones3129209.ppt. De otra parte,es relevante señalar que Colombia tiene una razón de mortalidad materna, aproximada de 99 casos por cada 100.000niñ@s vivos que nacen. El compromiso que se tiene, de conformidad con los estándares fijados por la OMS, es l legar alaño 2015 con un porcentaje de 45 por cada 100.000 niñ@s vivas.

    12 http://www.nacer.udea.edu.co/pdf/libros/libro1/panoramadelamortalidadmaterna.pdf13 Cf. URRUTIA, Amilcar URRUTIA, Deborah URRUTIA, César y URRUTIA, Gustavo “Responsabilidad médico – legal

    obstetras”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, Pág. 51 y s.s.

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    Violencia y discriminación contra las mujeres

    Según las cifras más recientes, del año 2006, las causas de muerte materna enColombia, son las siguientes, con sus respectivos porcentajes11:

    1. Hemorragia: 25,00%2. Eclampsia: 32,14%3. Shock séptico: 10,71%4. Convulsiones: 3,57%5. Cáncer de ovario: 0,05%

    De otro lado, debe puntualizarse que Colombia es el cuarto país de Suraméricacon el índice más alto de mortalidad materna, después de Bolivia, Perú yParaguay12.

    Debe advertirse que la gran mayoría de los eventos de mortalidad en el partose producen por carencia de atención médica especializada, y por falta de accesoa la atención obstétrica. En efecto, en el África subsahariana, donde se registranlas razones de mortalidad materna más elevadas, sólo el 40% de las mujeres sonatendidas durante el parto por personal cualificado (parteros, enfermeros omédicos).

    En ese orden de ideas, un número inmenso de las muertes maternas tienecomo origen, la falta de acceso a la atención médico – hospitalaria, así como laprestación eficiente y especializada del parto. Lo anterior, como quiera que enmuchos eventos en los cuales la paciente debe ser valorada desde la perspectivade su condición de ARO (Alto Riesgo Obstétrico), el personal médico y paramédicono valora con suficiencia los síntomas y signos de las mismas, lo que conlleva a

    que se produzcan resultados infortunados que ponen en riesgo la vida de lacriatura así como la de la madre.En consecuencia, existen una serie de deberes a cumplir por parte de los

    médicos especializados13, así como por las pacientes en estado de gravidez, quehan sido definidos por la doctrina en los siguientes términos:

    Deberes a cargo del médico obstetra:

    1. Prestar asistencia profesional.2. De actuar con ciencia y prudencia, ajustado a los parámetros de lalex artis .

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    3. De respetar la voluntad del paciente.4. De informar, y hacerlo de forma suficiente.5. De obtener el consentimiento informado.

    6. De colaborar.7. De abstenerse de realizar ciertas actividades.8. De abstenerse de prometer un resultado.9. De permitir una segunda opinión, cuando no exista claridad en la valoración

    y diagnóstico.10. De fiscalizar y controlar al personal auxiliar.11. De emplear técnicas aceptadas por la ciencia médica.12. De guardar el secreto profesional.13. De denunciar las irregularidades.

    A cargo del paciente:

    1. De informar.2. De colaborar.

    La vulneración a los anteriores deberes, son los que, por regla general,desencadenan la responsabilidad patrimonial del Estado, como quiera que hanfallado aspectos esenciales en el actuar diligente y cuidadoso al que se encuentrasometido el médico y, específicamente, la administración sanitaria.

    Por otra parte, la resistencia en la aplicación de las sentencias números C-355

    de 2006, T-388 de 2009, T-612 de 2012, proferidas por la Corte Constitucional, sinanfibología debe constituir una circunstancia que incrementa el riesgo obstétricoen niñas, adolescentes y mujeres embarazadas. En efecto, resulta inadmisible quelas autoridades públicas y las entidades sanitarias del país sean renuentes frentea una decisión judicial de que contiene efectos de cosa juzgada constitucional, enlos términos del artículo 243 de la Carta Política.

    En esa línea de pensamiento, yerran quienes aducen el principio de pluralismoy diversidad de culto y pensamiento para atacar desde fundamentos religiosos ode credo una providencia que no hace cosa distinta a materializar los principiosde dignidad humana y de libre desarrollo de la personalidad. ¿La pregunta es porqué el principio de pluralismo es el fundamento jurídico para atacar o inaplicaruna sentencia de la Corte Constitucional?, ¿Acaso la Corte restringió con ladecisión la libertad de culto?, ¿Por qué una convicción religiosa puede imponerse–de manera hegemónica– sobre una visión constitucional, política y estatal laica?,¿Por qué se tolera que funcionarios encargados, precisamente, de la promoción delos derechos fundamentales y de los principios constitucionales ataquen ocuestionen –como si su despacho fuera un pulpito– a quienes defienden el orden jurídico y la forma como se interpreta la Constitución?, ¿Por qué impedir que una

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    14 http://whqlibdoc.who.int/hq/2010/WHO_RHR_10.11_spa.pdf

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    mujer cuya vida corre peligro, pueda interrumpir voluntariamente su embarazo?,¿Por qué impedir que una niña de 15 años objeto de una violación no puedaabortar, si su organismo desde el plano psicofísico no está preparado para ello?,¿Por qué se impide que una mujer ingiera una píldora preventiva del embarazo?

    En el documento elaborado por la Organización Mundial de la Salud, titulado“Aclaración sobre la postura de la OMS respecto del uso del misoprostol en lacomunidad para reducir la mortalidad materna”, se lee lo siguiente:

    “Actualmente, la OMS incluye el misoprostol en sus directrices basadas en laevidencia y en la Lista Modelo de Medicamentos Esenciales para la interrupcióntemprana del embarazo junto con la mifepristona, el tratamiento médico delaborto retenido espontáneo y la inducción del trabajo de parto. Se ha aplazado lasolicitud para incluir el misoprostol en la prevención de la hemorragia puerperalhasta la publicación de un estudio clínico de gran tamaño en Pakistán y la revisiónde la seguridad relacionada con la dosis en el puerperio inmediato.”14

    De modo que, existen mecanismos y medicamentos adecuados para la

    prevención de embarazos de alto riesgo, así como para la prevención de muertesen el parto, razón por la cual la injerencia de funcionarios públicos en el ejerciciooportuno de los derechos de las mujeres gestantes puede configurar escenariosde responsabilidad extracontractual del Estado, puesto que los daños antijurídicosque se desprendan de la imposibilidad del ejercicio del derecho a abortar en lostres casos señalados por el Tribunal Constitucional, pueden ser imputables a laadministración pública, quien tendrá el deber jurídico, en los términos del artículo90 de la Constitución Política, de repetir contra los funcionarios que con sucomportamiento generaron o impidieron la adopción de medidas IVE“interrupción voluntaria del embarazo”.

    De modo que, mientras la cosmovisión que continúe imperando sea aquellaque reprocha y censura a las mujeres que, enmarcándose en los supuestos

    señalados por la Corte Constitucional, soliciten el aborto y éste no sea practicado,la puerta de la reparación directa del daño antijurídico irrogado se torna en unaposibilidad que permite la reparación integral de los perjuicios causados a lamadre por cuenta de la renuencia de las entidades hospitalarias o sanitarias en lapráctica del mismo.

    En Francia, la modificación a la ley de salud pública introducida en el año 2002,establece:

    “Nadie, aunque haya nacido minusválido, puede beneficiarse de un perjuiciopor el único hecho de su nacimiento. La persona nacida con una minusvalíadebida a un error médico puede obtener la reparación de su perjuicio cuando elerror hubiera provocado la minusvalía, la hubiese agravado o no hubierapermitido tomar medidas para atenuarlo.

    "Cuando la responsabilidad de un profesional o de un centro sanitario quedacomprometida frente a los padres de un niño nacido con una minusvalía de unacierta gravedad, no descubierta durante el embarazo, que sea consecuencia de un

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    error médico grave, los padres pueden pedir una indemnización. Esta correspondea los costes particulares resultantes de su minusvalía a lo largo de toda su vida,una vez deducido el importe del subsidio o prestaciones de cualquier naturalezaque perciba la persona beneficiaria a título de la solidaridad nacional o de laSeguridad Social.

    "En este preciso caso, los organismos sociales no pueden ejercer ningúnrecurso contra el autor del error para obtener la devolución de los subsidios oprestaciones ingresadas.

    "Las disposiciones de la presente ley son aplicables a las instancias en curso, aexcepción de aquéllas que hayan sido irrevocablemente estipuladas por elprincipio de la indemnización".

    Por consiguiente, la muerte en el parto está directamente relacionada con laprestación eficiente al servicio especializado de salud, lo que supone o implica quelas mujeres tengan una orientación efectiva, sean sometidas a los controles derigor, no se les someta a trabas administrativas y se les brinde la atenciónadecuada de acuerdo con el cuadro clínico que presenten.

    Resulta paradójico como, en Colombia, se esgrimen argumentos con relacióna los daños derivados de la prestación deficiente del servicio médico – obstétricoque desconocen la dignidad de las gestantes, tales como por ejemplo los queapuntan a señalar que el número de hijos de la pareja ya era suficiente antes dela producción del daño, de modo que la pérdida de la vida de la madre o del bebéno tenía por qué incidir de manera negativa en la vida del cónyuge supérstite yde los hijos. En otros términos, el número de descendencia se toma como unargumento de defensa de la entidad pública.

    Ahora bien, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, valela pena destacar algunos de los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el

    particular:1. La primera providencia a reseñar, es aquella del 24 de agosto de 1992, exp.

    6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, en donde la Sección Tercera del Consejo deEstado juzgó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales (ISS), por loshechos ocurridos el 5 de marzo de 1985, donde a una paciente en estado deembarazo que fue atendida en la sede las Palmas del ISS en Barranquilla, se lepracticó cesárea programada, y frente a una posible complicación se decidiórealizarle una histerectomía y se produjo su fallecimiento, como consecuencia dela perforación de una arteria que desencadenó un paro cardiorrespiratorio,insuficiencia renal y anemia aguda.

    2. El segundo pronunciamiento del Consejo de Estado, que vale la pena resaltar,en relación con la responsabilidad gineco – obstétrica, se produce el 18 de abril de1994, expediente 7973, M.P. Julio César Uribe Acosta, oportunidad en la que serevocó la providencia apelada y, en su lugar, se denegaron las pretensionesformuladas en la demanda, dirigidas éstas a que se indemnizaran los perjuicioscausados a los demandantes con ocasión de la muerte del neonato de una paciente,quien había ingresado a la Clínica del ISS de Pereira el 24 de octubre de 1989, a las4:00 a.m. y se le diagnosticó desprendimiento de placenta(abruptio placentae) .

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    A la 1:10 p.m. del 25 de octubre,el médico tratante ordenó el traslado dela gestante al Hospital San Jorge, toda vez que el ISS carecía por efectosde remodelación en sus instalaciones, de una sala de cirugía “supuestamente”apropiada. A la 1:45 se inicia el procedimiento y es extraída la criatura, ésta sólo

    alcanzó a vivir 2 minutos.3. En 1995, en sentencia de 3 de febrero de 1995, exp. 9142, M.P. Carlos

    Betancur Jaramillo, se condenó extracontractualmente a la Caja Nacional dePrevisión, al haber practicado a una paciente una cesárea, y dejar mal realizada lasutura del acto quirúrgico, lo que desencadenó una peritonitis y sepsisgeneralizada derivada de la perforación de la matriz y el útero. En consecuencia,en la Clínica Marly, fue atendida ordenándosele realizar una histerectomía paradetener el proceso infeccioso, hubo necesidad de resecar el epiplon y extirparlo lomismo que 20 centímetros aproximadamente del intestino delgado.

    4. La Sección en un pronunciamiento de 17 de agosto de 2000, exp. 12123M.P. Alier E. Hernández Enríquez, señaló expresamente–aunque a manera deobiter dictum, puesto que el caso fue definido sobre la base de la falla probada– que debía definirse estos asuntos,ab initio , a partir de un título objetivo deimputación, cuando el embarazo se había desarrollado en términos de normalidady en el parto se había presentado el daño antijurídico.

    En el caso concreto, se condenó al ISS por la demora en la atención del partode una paciente, que llevó a que se generara un fuerte sangrado uterino, seformaran coágulos en el útero y, al final, se produjera el deceso de la paciente,logrando salvaguardar la vida del neonato.

    Como se aprecia, en esta ocasión, se reconoció un aspecto de relevancia en loque respecta a la responsabilidad del Estado en asuntos médico – sanitarios, todavez que se dijo que, en estos especiales eventos, el título de imputación eraobjetivo y, por lo tanto, a la entidad demandada no le bastaba con probar

    diligencia y cuidado en su actuar, sino que debía acreditar, para exonerarse deresponsabilidad, una causa extraña.Así las cosas, pareciera, pero no fue así, que la responsabilidad médico

    obstétrica, a partir del año 2000, hubiera adoptado un título de imputaciónautónomo al de falla probada imperante como regla general, en todos los asuntosmédico – hospitalarios, salvo en lo que correspondía a la aplicación excepcional,a partir del postulado constitucional de la equidad del principio de las cargasprobatorias dinámicas.

    5. Sin embargo, la anterior postura jurisprudencial pasó luego a serequiparada con la responsabilidad médico – sanitaria en general, a través de laprovidencia de 14 de julio de 2005, exp. 15276, M.P. Ruth Stella Correa P.,oportunidad en la cual se señaló que no existía fundamento normativo paraconsiderar que, en tales eventos, la parte demandante quedaba exonerada deprobar la existencia del citado elemento de la responsabilidad.

    En el referido pronunciamiento, el Consejo de Estado condenó al Municipio deCali, Hospital Básico Primitivo Iglesias, por la muerte de una gestante, al no haberrecibido la atención médica idónea y eficiente al momento de la atención del

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    parto, así como por la falta de suministro de sangre, cuando presentó el shockhipovolémico por la hemorragia producida con posterioridad al alumbramiento.

    6. Mediante sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 16085, M.P. Enrique GilBotero, se declaró responsable al ISS, al haberse practicado una histerectomía auna paciente que, sin haberlo descartado previamente, se encontraba en estadode gravidez y, aunado a lo anterior, sin que hubiera mediado el consentimiento dela paciente.

    Lo importante de esta decisión, es que se admite la falta de consentimientoinformado como un daño autónomo, motivo por el cual, la sola ausencia deconsentimiento, así el resultado de la intervención haya sido el esperado, generael derecho de reparación, como quiera que la persona debe tener la libertad y elsuficiente conocimiento sobre el procedimiento que se le va a practicar, con mirasa que tenga la autonomía para decidir si se somete o no a la intervención otratamiento.

    7. La última posición de la Sala, se encuentra contenida en la sentencia de 26

    de marzo de 2008, exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En este puntualevento, se determinó la responsabilidad de CAPRECOM, en la medida en que la IPSen la que fue atendida la paciente no fue valorada correctamente, y se dejó a laespera de que llegara el médico obstetra de la EPS, lo que supuso unaprolongación indebida del trabajo de parto que desencadenó una hemorragia(desprendimiento de placenta) que terminó con el ahogamiento de la criatura.

    La Sección Tercera, en esta precisa oportunidad, arribó a una serie deprecisiones que se presentan a continuación:

    a. En los eventos de responsabilidad médico – obstétrica, el demandantedeberá probar todos los elementos de la responsabilidad.

    b. Si el embarazo se desarrolló en condiciones normales y sin complicaciones

    médicas o patológicas, se origina un indicio de la presencia de una falla delservicio en el acto obstétrico.c. Se trata de un único indicio que sería demostrativo de la relación fáctica

    entre la conducta médica y el daño, así como entre este último con la falladel servicio.El indicio de falla, por así denominarlo, se construye a partir de“…lademostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollonormal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, pruebaque lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentóun daño, ello se debió a una falla en la atención médica.” (Cita textual).

    d. A la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por

    el actor a través de la prueba indiciaria.

    8. De otro lado, debe destacarse que un gran número de eventos quedesencadenan la responsabilidad extrapatrimonial del Estado, en materia médico

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    15 Hipotonía y atonía uterina : Se trata de un cuadro en el que el útero, luego de haber expulsado la placenta, no se retraeni se contrae alterándose así la hemostasia. Es la causa más frecuente de hemorragia postparto.“La hemorragia postparto es la primera causa de muerte materna en el mundo siendo la responsable de casi la mitad detodas las muertes materna postparto en los países en desarrollo (3). Dentro de las hemorragias, la que mayor magnitudadquiere es la que se presenta en el período del alumbramiento y puerperio inmediato.“Hemorragia Postparto (HPP) se define usualmente como el sangrado del tracto genital de 500 ml o más en las primeras24 horas luego del nacimiento del niño. Algunas personas consideran 600 ml como punto de corte y estiman que elpromedio de pérdida de sangre en partos vaginales con feto único es de 600 ml (y casi 1000 ml para gemelar) y sugiereque un diagnóstico clínico más útil podría ser incluir solamente aquellos casos donde la pérdida de sangre estimadafuera de 1000 ml o más. Cualquiera sea el punto de corte utilizado, es importante tener en cuenta que las estimacionesclínicas acerca de la cantidad de pérdida sanguínea tiende a subestimar el volumen real de pérdida entre un 43 a un50%. (4) Estos problemas en estimar la cantidad de sangre perdida son uno de los motivos de que la incidencia de HPPvaríe en los diferentes estudios entre 2,5% a 16%.

    “La hemorragia cuando no puede controlarse o tratarse adecuadamente puede llevar rápidamente al shock y a lamuerte. La mayoría de las muertes ocurre dentro de los primeros 7 días luego del parto (3). Muchos factores influyenen que la HPP sea fatal o no. La alta incidencia de anemia entre las mujeres de los países en desarrollo contribuye a lamortalidad: una mujer que ya está anémica no puede tolerar una pérdida de sangre que una mujer saludable podríahacerlo…” http://perinatal.bvsalud.org/E/temas_perinatales/hemorragia.htm

    16 Se hace expresa referencia al criterio mayoritario, como quiera que el caso concreto dio origen a un debate en torno ala figura de la pérdida de oportunidad en Colombia, y la forma de aplicación de este instrumento en los supuestos deresponsabilidad sanitaria, tópico que desborda el marco conceptual de este documento, razón por la cual no se abordala referida discusión o debate académico.

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    – sanitaria, se relacionan con situaciones de atonía uterina15, patologías estasgeneradas a partir de la falta de atención oportuna del parto, ausencia deseguimiento de bienestar fetal, así como fallas en la existencia de recursos desupervivencia necesarios, como por ejemplo bolsas de sangre.

    En efecto, de manera reciente, en sentencia del 1º de octubre de 2008 (exp.17.001), M.P. Myriam Guerrero de Escobar, la Sección Tercera del Consejo deEstado condenó al hospital Regional de Buenaventura, por la ausencia de bolsasde sangre en el momento en que una paciente multípara padeció de hemorragiauterina, circunstancia que, en criterio mayoritario de la Sala, constituyó una falladel servicio médico asistencial, motivo por el cual se condenó al 100% de laspretensiones solicitadas en la demanda16.

    En consecuencia, es necesario destacar que en muchos eventos, laresponsabilidad del Estado deviene de la falta de atención idónea y suficiente,máxime si las madres gestantes son atendidas en hospitales de primer o segundonivel que, en la mayoría de los casos, no cuentan con los recursos e instrumentosnecesarios para sortear los diferentes riesgos o eventualidades clínicas a las quese encuentra sometida una paciente con alto riesgo obstétrico.

    9. Por último, resulta pertinente hacer referencia a la providencia de 1º deoctubre de 2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp.27268) M.P. Enrique Gil Botero, en la cual se analizó la responsabilidad delInstituto de Seguros Sociales y del Hospital Universitario Clínica San Rafael, enrelación con los hechos ocurridos entre el 2 y el 7 de junio de 1997, en los cualesperdió la vida la señora Blanca Dolly Salazar Ramírez, y su hija Ana CaterineCeballos Salazar, quedó afectada seriamente en su función cerebral a causa de uncuadro de hipoxia cerebral.

    En la citada providencia, se constató y declaró la falla del servicio médico –hospitalario, toda vez que no se descartó oportunamente el diagnóstico de

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    “Es la presencia de convulsiones en una mujer embarazada… Esta afección se presenta después de una preeclampsia,una complicación grave del embarazo caracterizada por presión sanguínea alta, aumento de peso y proteínas en laorina.” www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000899.htm

    18 “Es un grupo de síntomas [conocido por sus siglas en idioma inglés] que se presentan en las mujeres embarazadas quepadecen: (H de hemólisis), (EL de elevados niveles de enzimas) y (LP de “low platelet count”, es decir, bajo conteo deplaquetas). El síndrome HELLP se presenta en aproximadamente el 10% de las mujeres embarazadas que tienenpreeclampsia o eclampsia. La preeclampsia puede ser leve o severa… Este síndrome está asociado con casos másgraves… La madre puede desarrollar una hemorragia hepática y, si el parto se retrasa, el hígado puede sufrir lesionespermanentes, lo cual puede ser mortal.” www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000890.htm

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    preeclampsia que padecía la paciente Blanca Dolly, motivo por el cual se prolongósu proceso de parto natural en el tiempo, lo que desencadenó en un cuadro deeclampsia17 combinado con el síndrome de HELLP18 y, dadas las gravesconvulsiones provocadas en la madre, se produjo la anoxia cerebral del neonato,lo que generó serias lesiones cerebrales.

    De este importante pronunciamiento, vale la pena destacar algunos aspectosrelacionados con la responsabilidad del Estado en materia obstétrica:

    1) Se reiteró la posición jurisprudencial, relacionada con la existencia, en estoscasos, de un indicio de falla, motivo por el cual si el embarazo se desarrolló entérminos de normalidad y el daño se produjo con ocasión del parto, en estoseventos se entenderá que existe un indicio de falla del servicio médico y, por talmotivo, corresponderá a la entidad demandada acreditar que su comportamientofue diligente y cuidadoso.

    Sobre el particular, la Sala puntualizó:

    “Como se desprende de la posición más reciente de la Sala,en asuntos médicos deesta naturaleza –y eventualmente en otros–, la falla podría sustentarse enindicios, es decir, en el solo hecho de que la evolución y proceso de embarazo sehubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto.Loanterior, como quiera que el solo indicio de falla del servicio, aunado a laprueba de la imputación fáctica que vincula la conducta con el daño, daríalugar a encontrar acreditada la responsabilidad.” (Se destaca).

    2) Se desarrolló la responsabilidad por falta de actualización del conocimientocientífico, es decir, la verificación efectiva del diagnóstico, y la necesidad dedescartar todo tipo de duda en la valoración médica inicial, a efectos de

    garantizar un tratamiento efectivo; en el caso concreto, según lo acreditado en elproceso, consistía en la producción inmediata del parto por cesárea.De otra parte, en cuanto se refiere al error de diagnóstico, la Corporación

    precisó lo siguiente:“Lo señalado, en tanto en materia de error de diagnóstico lorelevante no es el yerro en sí mismo –pues la medicina no puede ser consideradacomo una ciencia exacta–, sino aquel descuido inexcusable que conlleva la faltade aplicación del tratamiento idóneo cuando se tienen claros, concurrentes ymúltiples indicios patológicos que debieron ser despejados de manera oportuna,con el fin de que la enfermedad padecida no se hubiera agravado, ya que, elmédico, en atención a la posición en la que se encuentra frente al paciente, debe

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    19 En efecto, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentrancontenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser

    trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son lassiguientes:“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio

    ámbito de dominio.2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico

    correspondiente.”

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    velar porque los riesgos que le resultan previsibles y, de manera específica, por élcontrolables, se mantengan en la órbita de su manejo y dominio.19”

    3) Como se aprecia, también se hizo referencia a la posición de garante en elservicio médico – hospitalario, puesto que se asume la protección de una personadentro del ámbito de dominio. En consecuencia, para determinar si un dañodeviene imputable fácticamente, es posible recurrir a la posición de garante comoconstrucción normativa encaminada a verificar, se reitera, cuando un resultado esatribuible a una determinada conducta (activa u omisiva).

    Conclusiones:

    1. Desafortunadamente en Colombia se siguen teniendo índices muy altos demortalidad materna, circunstancia que debe motivar la reflexión de lasautoridades públicas, con el objetivo de fortalecer las políticas de salubridad ysalud, como quiera que resulta inconcebible tener márgenes de mortalidadmaterna de 99 casos sobre cada 100.000 partos de niñ@s vivos, cuando existenpaíses en los cuales el porcentaje ha llegado a 9 sobre 100.000.

    2. Analizados los casos de responsabilidad médica más relevantes, decididospor el Consejo de Estado, se advierte que son una serie de actuaciones yomisiones las que dan origen a la responsabilidad patrimonial del Estado, loscuales son:

    a) La falta de atención oportuna en clínicas u hospitales que oscilan entre losniveles 1 y 2, de tal manera que se presenta lo que se conoce en la doctrinaespecializada como “abandono del paciente”.

    b) La inexistencia de salas especiales, dotadas con los instrumentos necesariospara el manejo de los denominados “riesgos obstétricos”, como lapreeclampsia severa, etc.

    c) La falta de bancos de sangre que cuenten, a la hora de una emergencia, conlas suficientes unidades y de todos los tipos, como quiera que una de lasprincipales causas de mortalidad materna se deriva de las denominadashemorragias uterinas, que pueden presentarse, en mayor medida, en lasmujeres multíparas.

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    d) Los errores de diagnóstico, así como la falta de diligencia en la confirmacióndel mismo. En efecto, han existido situaciones en las cuales los resultadosde los exámenes clínicos se han prolongado en el tiempo, lo cualdesencadena circunstancias de estrés o sufrimiento fetal, llegando incluso

    a la posibilidad de que el feto bronco aspire el meconio. Al respecto sepueden consultar, las sentencias de 19 de octubre de 2007, exp. 30.871, M.P.Enrique Gil Botero y de 1º de octubre de 2008, exp. 27268, M.P. Enrique GilBotero.

    e) Causas indirectas, tales como huelgas o circunstancias que disminuyen laatención del centro médico – hospitalario, de tal suerte que se afectagravemente el servicio público de salud, regulado en el artículo 40 de laConstitución Política.

    3. Las políticas públicas de salud, deben garantizar dos principios basilares, apartir de los cuales se disminuiría la producción de daños antijurídicos en materiade mortalidad materna en el parto:

    a) Garantizar el acceso efectivo de toda la población al servicio de salud, entérminos de alta calidad y servicio.b) Asumir la práctica obstétrica como una especialidad que reviste particulares

    características de riesgo y que, por lo tanto, amerita la construcción ydestinación de departamentos, unidades y personal médico altamentecapacitado.

    4. El consentimiento informado reviste una doble dimensión en losordenamientos jurídicos modernos, esto es, a saber: i) como principio normativoque goza de fuerza vinculante, y que permite ponderarlo con otros principioséticos y jurídicos, a efectos de determinar la forma, el grado y la exigencia en quedebe obtenerse en los distintos eventos de intervenciones quirúrgicas otratamientos médicos y, ii) como derecho fundamental, objeto de protección ensede judicial, al grado tal que el simple desconocimiento, puede acarrear laresponsabilidad patrimonial del médico o de la institución prestadora del serviciode salud.

    5. El sistema probatorio que, de manera reciente ha sido avalado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, facilita a la parteactora la acreditación de la responsabilidad en materia gineco-obstétrica, puestoque con anterioridad ello se había convertido en una barrera infranqueable, quepodía eventualmente limitar o impedir materializar el principio de acceso a laadministración de justicia, contenido en el artículo 228 de la Constitución Política.

    Así las cosas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha avalado la existenciade un indicio de falla, en materia –gineco-obstétrica- el cual deberá ser

    desvirtuado por la entidad demandada, a través de cualquiera de los mediosprobatorios contemplados en el ordenamiento jurídico, y ello facilitará a lasmujeres y a los actores en la formulación de sus pretensiones, la prueba de laresponsabilidad cuando sufren un daño, en el fruto de su embarazo y maternidado en el parto.

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    6) La reciente jurisprudencia contencioso administrativa, con apoyo en losprincipios de solidaridad, de reparación integral y de equidad, ha roto esquemastradicionales de calificación y cuantificación del perjuicio, lo que genera nuevasperspectivas en el forma de la forma de resarcir el daño.

    En consecuencia, los recientes pronunciamientos en la materia demuestranque los métodos tradicionales de indemnización del perjuicio, deben serrenovados por un nuevo paradigma consistente en la reparación integral deldaño.

    Muchas gracias.

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    Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo

    Sección TerceraSubsección C

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    Consejero ponente:Enrique Gil Botero

    Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012).

    Expediente: 05001232500019942279 01Radicación interna No.: 21.861Actor: XX y otrosDemandado: Municipio de RionegroProceso: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,

    municipio de Rionegro, contra la sentencia del 15 de mayo de 2001, proferida porel Tribunal Administrativo Antioquia, en la que se decidió lo siguiente:

    “PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas.

    ”SEGUNDO: No se declaran responsables al Departamento de Antioquia, losmédicos Javier Darío Roldán Gómez, Diana Zapata, llamados en garantía, deconformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

    “TERCERO: Se declara al MUNICIPIO DE RIONEGRO, responsable de losperjuicios causados a la señora XX, YY, a los menores AA, BB, CC y DD por ladeficiente prestación del servicio de salud, prestado a la señora XX en elHospital Municipal Gilberto Mejía Mejía.

    ”CUARTO: En consecuencia de la anterior declaración, el MUNICIPIO DERIONEGRO deberá reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, elequivalente en pesos que certifique para la fecha de la ejecutoria de este falloel Banco de la República, a XX mil (1.000) gramos de oro; al señor YYquinientos (500) gramos de oro; a AA, BB, CC y DD cien (100) gramos de oro,para cada uno de ellos.

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    En este punto son ilustrativas las consideraciones plasmadas por el insigneprofesor Fernando Hinestrosa, en la aclaración de voto realizada frente a lasentencia del 25 de febrero de 1982, proferida en el proceso radicado con elnúmero 1651, oportunidad en la que con particular sindéresis expresó:

    “(…) Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesisde actualizar la suma del código penal de 1936, por la vía de la conversiónmonetaria o de su conversión en oro o en el precio del oro, empleada convalor, imaginación y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y elConsejo de Estado, para superar la limitación y la exigüidad de la condena pordaño moral, atado al art. 95 de dicho código, las jurisdicciones contenciosoadministrativa y civil no necesitan ni de esas muletas ni de esos circunloquiospara administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentrosocial ocasional o aun contractual o por incumplimiento de una obligación,cualquiera que sea la fuente de ésta, en lo atañedero al daño moral.

    “(...)

    Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estarsiempre presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir,según su convicción personal, la cuantía exacta de la condena por dañomoral. En especial, por tratarse de apreciar los sentimientos ajenos, para locual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe emplear el patrón propio:cada cual juzga y aprecia el sentimiento –dolor– ajeno procurando colocarseen el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasía o de ser en excesoduro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se tratade las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusivecon audacia.

    “(...)

    “En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, seme antoja caprichoso e infundado económica y políticamente. El oro dejó deser mucho ha moda (sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquieraunidad o medida de cuenta. Es una mercancía y una mercancía deespeculación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de su precio en elmercado internacional: en el curso del último año, en comprobación de estecomentario, el precio de la onza troy llegó a estar próximo a los ochocientosdólares para descender últimamente a trescientos sesenta, por influjo de lassituaciones y conflictos de la política internacional, que no de la economía, yde la actitud de determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oroy no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las variaciones del precio

    de aquel. Todo lo cual hace más azarosa la remisión al oro o al precio del orocomo medida del monto de la indemnización del daño moral.

    “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdiccióncontencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de undaño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con

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    74 Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales deAtención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid.http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamenterelaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud1.Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atención Primariapresentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta partedel total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida1.“

    fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstanciasde víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en monedacorriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examenretrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias

    en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo…”En ese orden de ideas, la Sala insiste en su jurisprudencia según la cual, en aras derespetar el principio de igualdad, es imperativo que se haga la conversiónautomática de gramos oro –de la condena de primera instancia– a salariosmínimos, según la cual 1.000 gramos de oro corresponden a 100 SMMLV.

    Las reglas de la experiencia, y la práctica científica74 han determinado que en lageneralidad, cuando se está ante lesiones padecidas por un ser querido, se sienteaflicción, lo que genera el proceso de duelo, presunción que se hace extensivainclusive a los abuelos y nietos.

    Así las cosas, como en elsub judice la demandada no desvirtuó la presunción de

    aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según los porcentajesavalados por la Sala, para cada uno de los demandantes, en los valores que seindican a continuación, con respeto del principio de lano reformatio in pejus delapelante único, en este caso el municipio demandado:

    XX (damnificada)

    YY (esposo)

    AA (hijo)

    BB (hija)

    CC (hijo)

    DD (hija)

    100 SMMLV

    50 SMMLV

    10 SMMLV

    10 SMMLV

    10 SMMLV

    10 SMMLV

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    4.2. Perjuicios materiales – daño emergente

    En este punto, la Sala se limitará a actualizar a valor presente el monto reconocidoen primera instancia por concepto de daño emergente a favor del señor YY, y paraello empleará la fórmula de actualización de la renta, en la cual renta actualizadaes igual a la multiplicación de la renta histórica por el resultado de la división delíndice de precios al consumidor vigente a la fecha de este proveído (2012) y el IPCinicial, esto es, el correspondiente al momento en que se profirió la sentencia deprimera instancia (mayo 2001).

    En efecto, la actualización de la renta (indexación) se efectúa con la aplicación dela siguiente fórmula:

    5. Medidas de justicia restaurativa

    Ahora bien, toda vez que el presente asunto se vulnerógravemente un derecho

    fundamental (salud), es preciso proteger las órbitas subjetiva y objetiva delmismo. En efecto, la Sala en ocasiones anteriores ha señalado que es posibledecretar de oficio medidas de justicia restaurativa, al margen de los principios decongruencia y de no reformatio in pejus, en dos escenarios: i) la grave violación aderechos humanos por parte del Estado –acción u omisión– o por la actividad deterceros pero imputable al primero y ii) la afectación significativa a un derechofundamental de los reconocidos a nivel constitucional.

    Ra= Rh Ipc (f)Ipc (i)

    Ra= $ 590.599 110,6265,78

    Ra= $ 993.190.ºº

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    75 Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.76 Al respecto se pueden consultar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, del 19 de octubre

    de 2007, exp. 29273, del sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16996, del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, y del 19de agosto de 2009, exp. 18364, M.P. Enrique Gil Botero. De igual forma, la sentencia reciente –y la primera que contienemedidas de justicia restaurativa adoptadas por la nueva Sala Plena de la Sección Tercera– de unificación de jurisprudencia, del 4 de mayo de 2011, exp. 19355, M.P. Enrique Gil Botero.

    En la segunda hipótesis la Sección Tercera ha decretado medidas derehabilitación, satisfacción o garantías de no repetición, en aras de amparar elnúcleo esencial del derecho fundamental que fue gravemente lesionado. Ahorabien, esa vulneración puede estar referida al ámbito subjetivo u objetivo de la

    correspondiente garantía fundamental.Sobre el particular, la Corte Constitucional ha puntualizado75:

    “(…) la Corte puede pronunciarse y es competente para amparar la dimensiónobjetiva de los derechos conculcados así como para establecer las respectivasmedidas de protección.

    “(…) 6.- Como se desprende de los hechos relatados en los antecedentes de lapresente sentencia, la muerte del niño se presentó cuando se tramitaba laprimera instancia, razón por la cualprima facie la Corte tendría queconfirmar el fallo revisado por carencia actual de objeto. No obstante, a partirde las pruebas y de las circunstancias que obran en el expediente puede

    deducirse que en el caso sub judice se produjo un desconocimiento,protuberante, de derechos constitucionales fundamentales. De una parte, seviolaron los derechos del niño a la salud, a la vida, a la dignidad y a laintegridad personal. La sentencia de instancia desconoció que en el asuntosub judice también se infringieron los derechos constitucionales de la madrey más concretamente sus derechos a (i) elegir la IPS que podía prestar unservicio de salud de mayor calidad y eficacia dados los padecimientossufridos por el niño y la necesidad de garantizar la continuidad en laprestación del servicio de salud; (ii) optar por la maternidad, (iii) conformaruna familia; (iv) recibir una protección especial del Estado al ser madre cabezade familia, (v) a la integridad personal, a la dignidad humana y al libredesarrollo de la personalidad.” (Subrayado adicional).

    En consecuencia, cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia lavulneración grave de la dimensión subjetiva u objetiva de un derechofundamental, puede adoptar medidas de justicia restaurativa a efectos de que seareestablecido el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, almargen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o laresolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principiode la no reformatio in pejus , como expresión de la garantía del derecho al debidoproceso sólo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio dereparación integral.

    En efecto, sea oportuno recordar que el contenido y alcance del principio dereparación integral se encuentra delimitado por decisiones que pueden ser de

    contenido pecuniario o no pecuniaro, y comprenden76

    :

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    77 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16996, M.P. Enrique Gil Botero.78 Al respecto, se puede consultar la sentencia del 19 de agosto de 2009, exp. 18364, M.P. Enrique Gil Botero.

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    a) La restitución orestitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas asu estado normal o anterior a la violacion, producto del ilícito internacional,es la forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida en que dicharestitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias.

    b La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas deun caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucrocesante) y el daño inmaterial.

    c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica ypsicológica o siquiatrica o de los servicios sociales, juridicos o de otra indole.

    d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbolico y colectivo, quecomprende los perjuicios no materiales, como por ejempo, el reconocimientopúblico del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos devías públicas, monumentos, etc.

    e) Garantias de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácteradministrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvana ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cules cabe mencionaraquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y laderogación de leyes, entre otras.

    En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que si existe unacolisión entre el principio de reparación integral con los principios de congruenciaprocesal y de jurisdicción rogada, estos últimos deben ceder frente al primero encuanto concierne a las medidas de satisfacción, rehabilitación, y garantías de norepetición, toda vez que el parámetro indemnizatorio, esto es, el reconocimientode los perjuicios materiales e inmateriales es el único contenido del principio dereparación integral que se encuentra amparado por los citados principios del

    proceso que tienden a garantizar el derecho de defensa del demandado77

    , esto es,la garantía de la congruencia y de la noreformatio in pejus , siempre que, seinsiste, se trate de un escenario de grave vulneración a derechos humanos omedie la afectación significativa de un derecho fundamental constitucional. Enlos demás casos a los dos mencionados, las medidas de justicia restaurativa sóloserán procedentes si están deprecadas expresamente en la demanda.

    Definido el anterior panorama, la Sala reitera la jurisprudencia que sobre elparticular ha delineado para precisar que, en aquellos eventos en los que seaevidente la alteración grave de un derecho de la persona, es posible que seadopten medidas distintas a la indemnización de perjuicios, todas ellasencaminadas a operar como factores de justicia restaurativa, como instrumentosque propenden por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado78,resarcimiento que no sólo se circunscribe a la dimensión objetiva del derecho(general y abstracta), sino que puede estar vinculada con la persona (derechosubjetivo) en aras de garantizar la indemnidad del daño irrogado.

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    79 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, exp. 36912, M.P. Enrique Gil Botero.80 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

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    En consecuencia, al margen de que la persona sea la titular del derecho subjetivo–en estos escenarios del derecho fundamental gravemente conculcado– y, por lotanto, sea ella quien depreque la respectiva forma de reparación del daño en lademanda (v.gr. indemnización, es decir, el pago de los perjuicios morales o

    materiales, o cualquier otra forma de reparación integral), es posible que el juezen estos supuestos en aras de la garantía y amparo del núcleo del derechoafectado proceda a decretar, de oficio, medidas de justicia restaurativa quegaranticen la idónea y correcta aplicación del principio de reparación integralcontenido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 (v.gr. pedir excusas por el dañocausado, ordenar tratamientos psicológicos o psiquiátricos a favor de las víctimas,decretar obligaciones de dar, de hacer o no hacer, ordenar la apertura deinvestigaciones para esclarecer la verdad de los hechos, entre muchas otrasórdenes)79.

    Al respecto, en reciente pronunciamiento de la Sección se precisó80:

    “i) En todo proceso en el que se juzgue la responsabilidad patrimonial delEstado, será posible deprecar medidas de reparación integral, con miras a quese restablezca elstatu quo preexistente a la producción del daño.

    “En consecuencia, siempre será posible que en las demandas de reparacióndirecta los demandantes formulen pretensiones dirigidas o encaminadas a lareparación in integrum del perjuicio, incluso reparacionesin natura . Noobstante, en estos supuestos, el juez estará siempre vinculado por el principiode congruencia procesal y de lano reformatio in pejus .

    “ii) Cuando se trate de graves violaciones a derechos humanos, el juez cuentacon la facultad de decretar todo tipo de medidas de justicia restaurativa(correctiva), encaminadas a la satisfacción y el restablecimiento del derechoo derechos lesionados. Así las cosas, en estos eventos, el juez de locontencioso administrativo no puede estar limitado, en modo alguno, por losprincipios procesales antes mencionados, puesto que constituye unimperativo categórico que prevalece sobre las citadas garantías, el hecho degarantizar una reparación integral del perjuicio.

    “Este importante avance de la jurisprudencia nacional, ha sido reconocidoexpresamente en un reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, al puntualizar:

    “(…) El Tribunal reconoce tales esfuerzos efectuados por Colombia encuanto a su deber de reparar y los valora positivamente. Asimismo, elTribunal valora lo señalado por el perito Alier Hernández en la audienciapública, en el sentido de que el Consejo de Estado ha señalado desde el2007 que “el resarcimiento económico no es suficiente, [lo cual] abre laposibilidad para las víctimas en sus demandas [en procesos contencioso

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    81 CIDH, caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 21, párr. 214. En igual sentido, Caso de la Masacre de La Rochela,supra nota 21, párr. 219 a 222…

    82 CIDH, caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia, sentencia del 27 de noviembre de 2008, párr. 202 y 203.

    administrativos] formulen unas peticiones de reparación distintas delsimple resarcimiento económico. La Corte considera que de darse dichodesarrollo jurisprudencial en la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo colombiana, podría llegar a complementar las otras formas

    de reparación disponibles en distintas vías jurisdiccionales o de otra índolea nivel interno con el propósito de obtener, en su conjunto, la reparaciónintegral de violaciones de derechos humanos. Al respecto, el Tribunalreitera que una reparación integral y adecuada, en el marco de laConvención, exige medidas de rehabilitación, satisfacción, y garantías deno repetición…

    “203. Asimismo, la Corte Observa, tal y como lo ha hecho en otros casoscontra el Estado colombiano, que si bien la reparación integral de unaviolación a un derecho protegido por la Convención no puede ser reducidaal pago de una compensación, las indemnizaciones dispuestas en losprocesos contencioso administrativos pueden ser consideradas almomento de fijar las reparaciones pertinentes, “a condición de que loresuelto en esos proceso haya hecho tránsito a cosa juzgada y que searazonable en las circunstancias del caso.81”82”

    Así las cosas, la Sala a partir de sus pronunciamientos recientes, como tambiéncon apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, considera que, eneventos en los que si bien el daño no provenga de graves violaciones a derechoshumanos, de todas formas es posible decretar medidas de satisfacción,rehabilitación, conmemorativas o garantías de no repetición, siempre y cuandosean necesarias las mismas para restablecer el núcleo esencial de un derechofundamental (ámbito subjetivo) o la dimensión objetiva de ese derecho que hasido afectado por una entidad estatal.

    En el caso concreto, es evidente la forma desentendida y gravemente anormalcomo se manejó la historia clínica de la paciente XX, lo que impidió que el jueztuviera acceso a la información de la atención brindada a la misma, losparámetros con que fue evaluada, los signos y síntomas que reportó en elHospital Gilberto Mejía Mejía, entre otros aspectos. Por tal motivo, el indicio defalla generado en virtud de la falta de entrega completa e íntegra de la historiaclínica al proceso, genera una vulneración significativa y representativa delderecho a la salud de XX (ámbito subjetivo del derecho), así como en general de ladimensión objetiva del mismo, pues se trata de una conducta reprochable que nopuede ser avalada desde ningún punto de vista y menos por el juez de laresponsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

    En ese orden, en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las

    siguientes medidas de justicia restaurativa:

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    83 http://www.rionegro.gov.co/

    5.1. Rehabilitación:

    El municipio de Rionegro a través del Hospital Gil