vervolg pleidooi/feiten part ii- eldon "peppie" sulvaran zaak om vs schotte/vanderdijs
DESCRIPTION
Inleiding: “We need stories”1. Een gezaghebbende advocaat-generaal bij de Hoge Raad, wijlen mr. J. Leijten, heeft in zijn afscheidsrede als hoogleraar bij de Radboud Universiteit te Nijmegen getiteld “We need stories”, erop gewezen dat bepaalde al dan niet intrigerende gebeurtenissen in een mensenleven pas goed geïnterpreteerd kunnen worden indien zij geplaatst worden in de context waarin die gebeurtenissen hebben plaatsgehad. Niet losgetrokken op zichzelf staande feiten, maar het totale verhaal doet ertoe.TRANSCRIPT
-
Gerecht in eerste aanleg van Curaao
Wilhelminaplein 4
Vervolg pleidooi: de feiten
-
2
Inleiding: We need stories
1. Een gezaghebbende advocaat-generaal bij de Hoge Raad, wijlen mr. J.
Leijten, heeft in zijn afscheidsrede als hoogleraar bij de Radboud
Universiteit te Nijmegen getiteld We need stories, erop gewezen dat
bepaalde al dan niet intrigerende gebeurtenissen in een mensenleven
pas goed genterpreteerd kunnen worden indien zij geplaatst worden in
de context waarin die gebeurtenissen hebben plaatsgehad. Niet
losgetrokken op zichzelf staande feiten, maar het totale verhaal doet
ertoe.
2. Met dit Leitmotief zullen wij in deze zaak de door het Openbaar
Ministerie losgetrokken en aan de rechter gepresenteerde feiten -
voornamelijk bestaande uit een samenraapsel van e-mails en
bankovermakingen van geldbedragen - moeten bezien.
3. Corallo wordt door het Openbaar Ministerie gezien als de
geraffineerde omkoper van ex-premier Gerrit Schotte, om verregaande
politieke invloed en macht op het reilen en zeilen van Curaao te
verwerven. Hij zou, dankzij zijn n miljard euro omzettende B-plus
bedrijf in Itali, achteloos de voor hem peanut bedragen van 140.000
en ruim 70.000 US dollar aan Schotte en zijn echtgenote hebben
toegespeeld in ruil voor politieke macht op Curaao, een positie voor
zijn rechterhand, Rudolf Baetsen, in de Raad van Commissarissen
van de Centrale Bank en last but not least zou hij ook nog hiermee een
voor hem gunstige aanbevelingsbrief voor de ambassadeur van de VS
-
3
ter fine van het verkrijgen van een visum in de wacht hebben willen
slepen. Dat is het simpele verhaal van het O.M.
4. De zaak wordt nog lekker aangedikt met een suspense-triller-achtig
sausje, hierin bestaande dat Corallo, kennelijk vanwege zijn geboorte
op Sicili en het beweerdelijk strafrechtelijk verleden van zijn vader,
zonder blikken of blozen onder het motto de appel valt niet ver van
de boom c.q. zo vader zo zoon, wordt neergezet als een ordinaire
gewetenloze maffiabaas. Intrigerende vragen rijzen hierbij
onmiddellijk omdat een ieder die enigszins kritisch is ingesteld zich
onmiddellijk zal afvragen - zonder tekort te willen doen aan de
aantrekkelijke kanten van dit eiland - waarom een Italiaan wonend op
Sint Maarten, eigenaar en groot aandeelhouder van een
miljardenbedrijf als B-plus berhaupt genteresseerd zou zijn in
politieke invloed en macht om Curaao, waar hij zakelijk ofwel
financieel gezien met dat ene piepkleine casino van hem op dit eiland
eigenlijk helemaal niets te zoeken heeft of had. Hij heeft geen
Antilliaanse vrouw die hem aan dit eiland bindt en uit zijn reisgedrag
van de aan de tenlastegelegde feiten voorafgaande jaren kan ook niet
blijken dat hij verzot is op dit eiland. Dus, waarom zou hij er een
misdrijf voor over hebben om ondanks deze stand van zaken toch
wonderlijk genoeg op illegale wijze macht hier te verweven? Zeker
enige vriendschap met Gerrit Schotte was aanwezig. Zeker Gerrit
Schotte had ook geld nodig voor zijn politieke campagne en voor zijn
nieuw opgerichte politieke partij MFK en Corallo beschikte over dat
geld, maar om nu te denken dat hij zich als financile melkkoe door
Schotte heeft laten gebruiken wordt door de feiten niet gestaafd.
-
4
Sterker nog, er is een aantal zeer klemmende feiten en
omstandigheden aan te wijzen die onmiskenbaar erop duiden dat het
duo Corallo en Schotte zich helemaal niet aan omkoping hebben
willen schuldig maken.
5. De verdediging wijst wat dat betreft op de navolgende
omstandigheden. In de eerste plaats is daar een niet-getekende
overeenkomst van [niet ingevuld] juni 2010.1 De exacte datum was
nog niet bepaald of ingevuld. In die overeenkomst, waarvan niet kan
blijken dat de heren Schotte of Corallo die eigenhandig hebben
opgesteld,2 wordt inderdaad gerefereerd aan het verwerven van
politieke macht/invloed en een aantal andere begunstigingen zoals in
de tenlastelegging vermeld, maar het feit blijft wel dat het gaat om een
niet-getekende overeenkomst, terwijl de overeenkomst blijkens de
tekst ervan in tweevoud zou worden opgesteld en door ieder der
partijen zou worden ondertekend. Dat wijst erop dat Schotte, noch
Corallo zich kon verenigen met de inhoud ervan. Het zou van
strafrechtelijke willekeur getuigen als ten aanzien van hen
bewijsrechtelijk een ander regime zou moeten worden toegepast als
ten aanzien van bijvoorbeeld een niet-ondertekend vonnis van een
rechter.
6. Hoezeer de Nederlandse wetgever verder nog bewijsrechtelijk gezien
waarde toekent aan ondertekening blijkt ook uit de wet voor zover
daarin is bepaald dat met een ondertekend proces-verbaal wordt
1 bijlage 4, zd Babel
2 pag. 8 en 10 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 4. Author = Rudolf. Created on = Tue 29 jun 2010,
21:07:00, aangetroffen bij huiszoeking Schotte op de externe harde schijf op de locatie: /GS
Documents/New CampaingMFK 2010/DocumentsCampaign.
-
5
gelijkgesteld een proces-verbaal dat langs elektronische weg is
opgemaakt of omgezet, mits dit voldoet aan de bij of krachtens
algemeen maatregel van bestuur gestelde eisen (art. 153, lid 2, tweede
volzin Sr NL). Zie ook HR 5 oktober 1982, NJ 1983/272 betreffende
een arts die een geldig geachte bloedproefverklaring had ondertekend.
Hetzelfde geldt voor de meinedige getuige. Op de voet van het
bepaalde in art. 333, lid 2 CSv, dient de getuige, verdacht van
meineed, zijn verklaring te ondertekenen. En ook de voorzitter, de
rechters en de griffier moeten het proces-verbaal van meineed maar
liefst dadelijk ondertekenen (zie art. 333, lid 2 en 3 CSv en art. 295,
lid 2 Sv NL). Deze ondertekening is het grensmoment en nodig voor
de voltooide meineed. Zolang de getuige nit heeft ondertekend kan
hij terugkomen op zijn verklaring en wordt vrijwillige terugtred
aangenomen. En last but not least wordt het ondertekeningvereiste als
ultiem bewijs voor rechtsgeldigheid tot uitdrukking gebracht in art. 47
Grondwet, waarin staat: Alle wetten en koninklijke besluiten worden
door de Koning en door n of meer ministers of staatssecretarissen
ondertekend. Voor Koninklijke Besluiten waarbij de Minister-
President wordt benoemd geldt dat de premier die mede moet
ondertekenen. En alle KBs houdende benoeming van andere
ministers en staatssecretarissen moeten mede door de Minister-
President worden ondertekend (art. 48 Gw). In de huidige
Staatregeling van Curaao is precies hetzelfde neergelegd. Art 34
Staatsregeling luidt: Alle landsverordeningen en landsbesluiten
worden door de Gouverneur en door n of meer ministers
ondertekend Zie ook art. 35. Ondertekening is voor de
rechtsgeldigheid van (belangrijke) geschriften dus een constitutief
-
6
vereiste. Dit blijkt met zoveel woorden uit de MvT op de Staatregeling
waarin de ondertekening als bedoeld in art. 34 gezien wordt als een
bewijs van een rechtsgeldig contraseign.
7. Kortom, het is duidelijk dat Schotte en Corallo door de betrokken
overeenkomst niet te ondertekenen de inhoud daarvan juist niet voor
hun rekening wilden nemen en verderstrekkend dus geen sprake was
van een rechtsgeldige overeenkomst. Reeds op grond hiervan is een
bewezenverklaring van de gestelde (passieve) omkoping een brug te
ver, nu de steller van de tenlastelegging zich grotendeels heeft
gebaseerd op een niet-rechtsgeldige overeenkomst. Strafrecht is nog
altijd recht doen op basis van rechtsgeldige feiten en geen
luchtfietserij waar essentialia over rechtsgeldige rechtshandelingen
pour besoin de la cause overboord gekieperd en bij het grofvuil neer
gekieperd kunnen worden.
8. Hiervoor is reeds uitvoerig aan de orde gekomen dat onzuivere
motieven en zelfs illegale c.q. bevoegdheidsoverschrijdende
handelingen bij de start van het onderzoek een omineuze invloed
hebben gehad op dit strafproces, dat in zoverre niet ten onrechte als
een politiek proces verdient te worden aangemerkt. Er is voor de
rechter en vooral voor de integriteit van de strafrechtspleging op
Curaao geen enkele, maar dan ook geen enkele reden die integriteit
verder uit te hollen en aan te tasten door het strafvorderlijke tekort aan
legitimiteit in de voorfase ook nog op te zadelen met een
strafvorderlijk tekort in de bewijsfase, hierin bestaande dat de niet-
rechtsgeldigheid van voormelde overeenkomst door de strafrechter
-
7
wordt genegeerd. Vrouwe Justitia mag dan wel geblinddoekt worden
afgebeeld, zij is natuurlijk niet op haar achterhoofd gevallen en zeker
niet blind voor ernstige bewijslacunes.
Feit 1: passieve ambtelijke omkoping
9. Schotte wordt (onder feit 1) verweten dat hij als ambtenaar de
geldbedragen van USD 140.000 en USD 73.422 van de heer F.
Corallo heeft aangenomen. Deze giften zouden hem, aldus het OM,
zijn gedaan zodat hij:
Corallo en zijn bedrijven zou begunstigen;
geheime overheidsinformatie aan Corallo zou verstrekken;
Corallo invloed zou verstrekken in Curaaose overheid via de
nieuw op te richten politieke partij MFK;
zich er voor zou inspannen dat Corallo internationaal namens
Curaao wordt aanbevolen;
zich er voor zou inspannen dat Corallo of personen van zijn
bedrijf worden aangesteld in een belangrijke institutionele
functie.3
De verdenking van passieve ambtelijke omkoping nader beschouwd
10. Door de formulering zodat hij en het onder elk gedachtestreepje
opgenomen zou heeft het Openbaar Ministerie specifiek
toekomstige begunstiging, invloed etc. op het oog. Het gaat in casu
dus om omkoping vooraf: om het doen van een gift of belofte of het
verlenen van een dienst (tezamen begunstiging genoemd) om
3 zie voordracht OvJs Van Logten en Rip pv terechtzitting 20 maart 2015
-
8
ambtenaar Schotte tot een handeling (al dan niet in strijd met diens
plicht) te bewegen. Concreet: het gaat om het doen van twee giften
(betaling van de twee invoices) om Eilandsraadslid Schotte in de
nabije toekomst tot zeker gedrag te bewegen.4
11. Ten aanzien van Schotte gaat het aldus om (passieve) omkoping
vooraf, strafbaar gesteld in art. 378 of 379, onder 1o WvS NA (oud),
dat correspondeert met art. 362 lid 1 onder 10
of 363 lid 1 onder 1o Sr
NL, met dien verstande dat in het oude Antilliaanse artikel alleen de
wetenschapseis is opgenomen. Het oude recht kent niet de culpose
variant (redelijkerwijs moest vermoeden). De culpose variant van
passieve omkoping is namelijk eerst ingevoerd op 15 november 2011,
met een nieuw art 2:350 van het Wetboek van Strafrecht Curaao en
dus n de tenlastegelegde feiten/periode.
12. Dat betekent dat overtuigend bewezen moet worden dat Schotte wist
dat de twee geldbedragen door Corallo aan hem werden betaald,
teneinde hem te bewegen om, al dan niet in strijd met zijn plicht, (i)
een voorkeursbehandeling voor Corallo te bewerkstelligen en/of (ii)
Corallo en/of zijn bedrijven te begunstigen en/of (iii) nog geheime
overheidsinformatie aan Corallo te verstrekken etc [zie laatste drie
gedachtestreepjes van het tenlastegelegde feit 1]. Met andere woorden:
uit de bewijsmiddelen moet volgen dat het omkoopdoel van de twee
giften c.q. het doel van betaling van de twee facturen op 14 mei en 14
juni 2010 door B-plus, voor Schotte duidelijk was en bovendien dat er
een rechtstreeks verband tussen deze giften en de gewenste 4 Schotte was van juli 2007 t/m oktober 2010 Eilandsraadlid en van maart 2010 t/m oktober 2010
Statenlid.
-
9
tegenprestatie bestond. Van Schotte wordt aldus een bijkans
paranormale wetenschap ten tijde van de betalingen vereist. Want het
betreft girale betalingen, waarvan nog maar zeer de vraag is of Corallo
daarbij persoonlijk betrokken was, terwijl Schotte dan ook nog in het
hoofd van Corallo heeft moeten kunnen kijken wat zijn bedoeling met
de betalingen was. Paranormaal omdat de niet-ondertekening als
voormeld een klemmende contra-indicatie oplevert dat Corallo, of
beter gezegd B-plus, in het geheel geen onoorbare bedoelingen met
die betalingen heeft nagestreefd.
13. Welnu, de verdediging meent dat het bewijs voor die cruciale
wetenschap bij Schotte tekortschiet reeds vanwege de omstandigheid
dat toen de twee Vandiss invoices medio mei en juni 2010 door B-plus
werden betaald - dus het moment waarop de twee beweerdelijke giften
werden gedaan - de in de tenlastelegging bedoelde
conceptovereenkomsten5 nog niet bestonden. De bewuste
overeenkomsten zijn eerst anderhalve maand later c.q. twee weken
later in concept opgemaakt. Anders gezegd: de beweerdelijke valse
facturen zijn reeds opgemaakt en betaald nog vrdat de niet-
ondertekende overeenkomst werd geconcipieerd. Daarbij komt dat
ook de overige tenlastegelegde (begunstigings)handelingen, waartoe
Schotte - aldus het OM - moest worden bewogen, ver n het tijdstip
van het aannemen van de beweerde giften zijn gelegen en bovendien
buiten de tenlastegelegde periode van feit 1. De verdediging doelt
hiermee bijvoorbeeld (i) op de e-mailwisseling van 18 maart 2011 met
5 Gedoeld wordt kennelijk op: (1) Corallo-Schotte.docx, created on tue 29 jun 2010, 21:07:00, pag. 10
bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 4 en (2) prom note Schotte, geldlening van Corallo aan Schotte
voor USD 700.000=, created on tue 29 jun 2010, 21:07:00
-
10
als onderwerp mogelijkheden voor exploratie in de Offshore Curaao
(voormalig Nederlandse Antillen) over samenwerking met
energieconcern ENI6, (ii) de e-mails van maart-april 2011 over de
mogelijke benoeming van Rudolf Baetsen als voorzitter van de RvC
van de Centrale Bank Curaao en SMX7 en (iii) de e-mail van 23
februari 2012 dus ruim anderhalf jaar (!) na het ontvangen van de
tenlastegelegde giften - ter zake de (concept) aanbevelingsbrief ter
ondersteuning van de visumaanvraag voor de VS ten behoeve van
Corallo.8 Allemaal gebeurtenissen die ver na de tenlastegelegde
periode van feit 1 hebben plaatsgevonden. En overigens - het zij nog
maar eens herhaald - op niets uitliepen.
14. Het is onder deze omstandigheden zeer wel mogelijk dat de concreet
gewenste (tegen)prestatie op het moment van het aannemen van de
giften (lees: moment van betaling van de twee facturen) voor Schotte
volstrekt niet duidelijk of te voorzien was, temeer nu de
tenlastegelegde begunstiging c.q. bevoordeling van Corallo in
verschillende vormen en gedaanten in het dossier (achteraf!) wordt
gepresenteerd.
15. Als er bovendien al een verband moet worden aangenomen tussen het
verkrijgen van politieke macht /een voorkeursbehandeling voor
Corallo enerzijds, en het doen van een gift of belofte anderzijds, dan is
het, gelet op de aanmaakdatum 29 juni 2010 van beide Word-
bestanden en de conceptdatum van overeenkomst 30 juni 2010,
6 pag 1647 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 55
7 pag 625 en 627 bijlagemap (doorgenummerd)
8 bijlage 105
-
11
veeleer aannemelijk dat er een zeker verband bestaat tussen (i) de
concept-overeenkomst tot oprichting van de politieke partij MFK en
(ii) de concept-promissory note ten bedrage van USD 700.000, =.
Kortom, de beweerde tegenprestatie die ten grondslag ligt aan de
concept overeenkomst tot oprichting van MFK zou eventueel gezocht
kunnen worden in de bewuste geldleenovereenkomst van dezelfde
datum, maar niet in de twee tenlastegelegde giften: de veel eerder
betaalde facturen van Vanddis. Het vereiste bewijs van een
rechtstreeks verband tussen de tenlastegelegde giften (de betaling van
de twee Vanddis invoices) en de veronderstelde tegenprestatie staat bij
deze stand van zaken niet vast en is niet aannemelijk geworden.
Ad) bestanddeel: gift of belofte
16. De tenlastelegger heeft ter zake het bestanddeel gift specifiek de
geldbedragen die verband houden met de betaling door B-Plus van de
twee facturen nr. 91210 en 91213 op resp. 14 mei 20109 en 14 juni
2010,10
op het oog gehad.
17. Elke overdacht van iets dat waarde heeft voor de verkrijger kan als
gift in de zin van passieve omkoping11
worden aangemerkt (vgl. HR
25 april 1916, NJ 1916, p. 551). Zo kan ook het verstrekken van een
lening een gift zijn. Zie bijvoorbeeld het vonnis van de Rechtbank
9 14 mei 2010: op de Amerikaanse (priv)bankrekening van Van der Dijs aangehouden bij de Citibank
wordt een bedrag van USD 140.000,= bijgeschreven, afkomstig van B-Plus, zie pag 161 bijlagemap
(doorgenummerd), bijlage 51 zd Babel 10
14 juni 2010: op de bankrekening van Van der Dijs wordt een bedrag van USD 73.432,= bijgeschreven,
afkomstig van B-Plus, zie bijlage 14 en pag 82 overzichtsproces-verbaal Babel. 11
art. 328ter Sr NL en art. 378 of 370 Sr NA (oud)
-
12
Haarlem, 21 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY7053.12
Maar de verdediging haast zich eraan toe te voegen dat het in die zaak
ging om een wel (!) ondertekende overeenkomst van geldlening van in
totaal 800.000 euro, welk bedrag, in gedeelten, daadwerkelijk naar de
rekening van verdachte was overgemaakt, hetgeen in de voorliggende
zaak evident niet aan de orde is.
18. De belofte is het beloven van een gift. Het aanbieden van geld is een
belofte (HR 29 november 1915, NJ 1916, p. 300).13
19. Echter, zo ver gaat de tenlastelegging van Schotte terecht niet. De
tenlastelegging van feit 1 noemt onder het vierde gedachtestreepje de
promissory note als zodanig wel (waarmee kennelijk de
schuldbekentenis ten bedrage van USD 700.000 wordt bedoeld), maar
die bewuste promissory note wordt niet als (het door Corallo) doen
van een gift of belofte in de zin van art. 378 of 379 Sr NA beschouwd.
De tenlastelegging merkt alleen de twee geldbedragen van USD
140.000,= en USD 73.422,= als aangenomen giften aan. Dat betekent
dat het aangaan van (i) de bewuste promissory note en (ii) de
(concept) overeenkomst betreffende de oprichting van de politieke
partij MFK, slechts als (toekomstige) handelingen c.q. gedragingen
(van Schotte), met of zonder plichtsverzuim kan worden beschouwd.
12
ECLI:NL:RBHAA:2012:BY7053. Onderzoek Klimop. Vastgoedfraude. Rechtbank Haarlem heeft
verdachte veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift, passieve niet-ambtelijke omkoping
(art. 328ter Sr) en deelneming aan een criminele organisatie. Gevangenisstraf voor de duur van 36
maanden.
OPMERKING: het ging om een (wel!) ondertekende overeenkomst van geldlening in totaal 800.000 euro
en welke bedrag, in gedeelten, daadwerkelijk naar de rekening van verdachte was overgemaakt. 13
Tekst & Commentaar, aant. 9 bij art. 177 Sr
-
13
20. Dit juridisch technische verschil is van belang omdat de tenlastelegger
hiermee een direct (causaal) verband veronderstelt tussen de twee
betaalde giften/geldbedragen en de daaropvolgende concept
overeenkomst en schuldbekentenis. Met andere woorden: ten laste is
gelegd dat de betaalde geldbedragen (de specifieke giften) rechtstreeks
waren bedoeld voor het verkrijgen van toekomstige invloed van F.
Corallo in de Curaaose overheid etc. (de beweerdelijk specifieke
handeling in strijd de ambtsplicht). Dat zal dan ook bewezen moeten
worden.
Causaal verband tussen gift of belofte en gedrag?
21. In de literatuur wordt wel betoogd dat de vraag of de gift of belofte
ook daadwerkelijk heeft geleid tot het gedrag waartoe de gever of
belover de ambtenaar wilde bewegen, voor de strafbaarheid in
beginsel niet ter zake doet. Met het enkele aannemen van de gift of
belofte is het misdrijf voltooid, aldus Doorenbos e.a. In die visie
bedreigen de art. 378 en 379 Sr NA (oud) en de daarmee
corresponderende Nederlandse strafbepalingen,14
dan ook straf tegen
de poging een ambtenaar iets te laten doen of nalaten.15
Maar de
toevoeging in beginsel brengt met zich mee dat de omstandigheid
dat het toekomstige gedrag waartoe de omkoper de ambtenaar wilde
bewegen niet is gevolgd - zoals in de voorliggende casus - wel
degelijk van doorslaggevend belang kn zijn voor straffeloosheid. Feit
blijft immers dat als de gewenste prestatie uitblijft de bewijspositie
van het OM ernstig is verzwakt, omdat de officier van justitie zijn of
haar heil zal moeten zoeken bij een toekomstig begunstigingsscenario
14
art. 362 en 363 Sr NL 15
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 349/350
-
14
dat nooit is gevolgd, terwijl daar gelet op het ruime tijdsverloop in de
voorliggende zaak toch alle tijd en ruimte voor was.
22. En ding volgt genoegzaam uit het omvangrijke strafdossier Babel:
vaststaat, dat Schotte Corallo nooit daadwerkelijk heeft bevoordeeld;
Van een voltooid verleden tijd is bij de verweten omkoping geen
sprake. Reden waarom art. 379, sub 2o
terecht niet ten laste is gelegd.
De veronderstelde toekomstige begunstiging, politieke benvloeding
en aanbeveling door of van Corallo, waar de tenlastelegging het oog
op heeft, is simpelweg nooit gevolgd. Corallo en/of n van de
personen behorend tot zijn concern is/zijn nooit op een belangrijke
post terecht gekomen en het bedrijf van Corallo is nimmer op troebele
wijze een bepaalde aanbesteding gegund, laat staan dat daarvoor
steekpenningen zijn betaald of werden aangeboden. Getuigen Thode,
Heydoorn en Capriles, resp. voorzitter, penningmeester en bestuurslid
van MFK hebben in dit verband ten overstaan van de rechter-
commissaris in heldere bewoordingen verklaard dat zij nooit hebben
ervaren dat Corallo direct of indirect invloed heeft uitgeoefend op of
in MFK en Fundashon GS. Het bestuur heeft niets van Corallo
gemerkt of gehoord.16
Het kwaad is in zoverre dus niet geschied. Nog
scherper geformuleerd: het kwaad van de vermeende omkoping heeft
zich in Schotte nooit verwerkelijkt. We hebben het dus - anders
gezegd - over een imaginaire omkoping.
23. Feit 1 beperkt zich dan ook in wezen tot het incasseren van een
beloning c.q. het aannemen van de gift of belofte. Andere gedragingen 16
processen-verbaal RC-verhoor getuigen S. Heydoorn en C.F. Capriles, d.d. 10 augustus 2015 en proces-
verbaal RC-verhoor getuige A.C.M. Thode, 11 augustus 2015
-
15
zijn niet tenlastegelegd. Is dat dan voor strafbaarheid wegens passieve
omkoping genoeg? Het antwoord luidt ontkennend en wel op grond
van het volgende.
24. Het moge zo zijn dat volgens vaste rechtspraak voor een
bewezenverklaring van omkoping niet nodig is dat de giften ook
daadwerkelijk tot voordeel bij de veronderstelde omkoper (hier:
Corallo) hebben geleid,17
die (rechts)overweging moet niet zo worden
opgevat dat in rechte van enig verband tussen de gift of belofte en n
of meer bepaalde ambtelijke gedragingen ook niet zou hoeven te
blijken. De delictsomschrijving van art. 378 en 379 Sr (oud) vereist
immers wel dat er een aantoonbare relatie bestaat tussen gift of belofte
enerzijds en een doen of nalaten anderzijds,18
terwijl zij bovendien
uitdrukkelijk vereist dat de wetenschap van de ambtenaar zich
eveneens bewijsbaar tot die relatie uitstrekt. Omdat die wetenschap
moet bestaan op het moment van het aannemen van de gift of belofte,
moet reeds dan ook vaststaan op welk gedrag die gift of belofte
betrekking heeft.19
Dat is ook logisch omdat het beschermde
rechtsgoed hier ligt in het publieke vertrouwen in de objectiviteit (of
zakelijkheid) van beslissingen van ambtenaren.20
25. Zoals betoogd, meent de verdediging dat uit van de voorhanden zijnde
bewijsmiddelen niet volgt dat Schotte op 14 mei 2010 en op 14 juni
2010, de data waarop resp. USD 140.000,= en 73.432,= door B-Plus
op de Citibankrekening van Van der Dijs werden bijgeschreven, wist
17
Zie bijv. Hof Arnhem Leeuwarden, 25-11-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9048 18
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 124 19
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 353 20
Tekst en Commentaar, aant. 5 bij art. 362 Sr
-
16
op welke toekomstige (van hem verlangde) prestaties die giften
betrekking hadden. Hij was zoals betoogd geen paragnost.
26. Het moge bovendien zo zijn dat het niet noodzakelijk is dat n qua
tijd en plaats en verdere details nauwkeurig vaststaande gedraging
wordt beoogd,21
toch is wel vereist dat de gedraging waarop de gift
betrekking heeft op zichzelf concreet en voor de ambtenaar
voorzienbaar is. In geval van onvoorziene wijzigingen in de
omstandigheden of eerst na het aannemen van de gift of belofte
ontstane mogelijkheden tot begunstiging, wordt niet langer aan de
vereisten van de delictsomschrijving van passieve omkoping voldaan.
Zolang de ambtenaar zich niet realiseert wie hem voor welke
gedraging wil belonen, is niet voldaan aan de wetenschapsvereisten
van de omkopingsbepalingen.22
27. Doorenbos licht nog toe dat in meer algemene zin kan worden
opgemerkt dat de delictsomschrijvingen van omkopingsbepalingen23
duidelijk tot uitdrukking brengen dat het enkele smeren van de
relatie tussen ambtenaar en de gever, zonder dat het smeermiddel op
het moment van aannemen nog in relatie kan worden gebracht met
enige concrete gedraging, niet strafbaar is.24
De wettekst ondersteunt
deze opvatting, doordat zij spreekt van eene gift of belofte aanneemt,
wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om ()
in zijn bediening iets te doen of na te laten..
21
Noyon Langemeijer Remmelink, aant. 2 bij art. 362 Sr 22
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 354/5 23
art. 362 en 363 Sr 24
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 355
-
17
Ad) bestanddeel: wetende dat..
28. Het komt de verdediging dienstig voor wat langer stil te staan bij de
voor omkoping noodzakelijke wetenschap.
29. In HR 16 maart 1999, NJ 1999/370 bepaalde de Hoge Raad dat aan de
wetenschapseis in art. 363, 1o Sr NL (oud) is voldaan als het doel van
de gift of belofte de verdachte duidelijk was. De ambtenaar moet
hebben begrepen dat de giften hem werden gedaan met dat doel.25
Uit
HR 30 mei 2008, NJ 2008/318 blijkt dat onder wetende dat in de zin
van art. 362 en 363 Sr NL ook voorwaardelijk opzet is begrepen.
Zoals opgemerkt, moet bovendien de tegenprestatie, wat de passieve
omkoping vooraf betreft, voorzienbaar zijn.26
30. Essentieel voor strafbaarheid is de wetenschap van de ambtenaar op
het moment dat hij de gift of belofte aanneemt. De delictsomschrijving
eist namelijk dat de ambtenaar op dat moment weet dat er een verband
is met een toekomstig doen of nalaten van hem.27
Deze wetenschap
dient niet eerst achteraf of in de loop der tijd te ontstaan. Deze
wetenschap bepaalt in wezen zowel de strafwaardigheid als de
strafbaarheid van zijn gedrag en in die zin is het het belangrijkste
delictsbestanddeel van de omkopingsbepalingen.28
31. De wetenschap van de ambtenaar in kwestie moet verder betrekking
hebben op:
25
HR 22 februari 2000, NJ 2000/557 26
26
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 122 27
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 122 28
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 355
-
18
a. het feit dat de gift of belofte ertoe strekt hem tot zeker gedrag
te bewegen dan wel voor zeker gedrag te belonen;
b. op de concrete aard en inhoud van dat gedrag en;
c. in de context van art. 379 Sr NA (oud) tevens op het feit dat de
gedraging in strijd is met zijn plicht. Wetenschap omtrent de
strekking van de gift of belofte veronderstelt dat de ambtenaar
dan ook bekend is met het oogmerk van degene die gift of
belofte doet [het oogmerk van art. 183 Sr NA (oud) dus].
Met andere woorden: voor strafbaarheid van het feit 1 primair is mede
van belang dat uit de bewijsmiddelen volgt dat Schotte wist dat
Corallo zeker gedrag van hem verlangde dat in strijd was met zijn
plicht als ambtenaar (quod non!) ofwel dat Corallo het oogmerk had
hem op deze wijze om te kopen. Dat volgt echter op geen enkele wijze
uit het dossier, zoals hierna (verder) uiteen gezet zal worden. Reeds op
dit punt eist de niet-ondertekende overeenkomst bewijsrechtelijk zijn
tol in die zin dat van een bewezenverklaring geen sprake kan zijn.
32. Hieraan moet nog worden toegevoegd dat het oude Antilliaanse
Wetboek van Strafrecht, zoals dit gold ten tijde van de feiten in 2010,
niet de variant van actieve omkoping van een ambtenaar zonder
plichtsverzuim kende. Het delict van actieve omkoping zonder
plichtsverzuim is immers eerst ingevoerd met het nieuwe art. 2:350
Wetboek van Strafrecht Curaao, dat - zoals bekend - op 15 november
2011 in werking is getreden. Eerst in het nieuwe Wetboek van
Strafrecht zijn de betreffende corruptiebepalingen van actieve en
passieve omkoping herzien en kent de wet een perfecte symmetrie.
Tot aan 2011 bestond deze symmetrie nog niet. Dit betekent dat voor
-
19
zover wordt aangenomen dat Corallo heeft bedoeld dat Schotte
conform zijn plicht zou handelen, door hem (Corallo) niet het delict
van art. 183 WvSr (oud) werd begaan en Corallo in 2010 naar de toen
geldende wet- en regelgeving niet strafbaar handelde. De verdediging
meent dat dit gegeven ook zijn weerslag op de vereiste wetenschap
van Schotte moet hebben (gehad), in die zin dat Schotte niet kon
weten dat wat (door Corallo e.a.) van hem verlangd werd,
strafrechtelijk niet door beugel kon. De symmetrie in het oude
Antilliaanse Wetboek van Strafecht ontbrak simpelweg en we moeten
bijgevolg in zoverre dan ook niet met twee maten meten door Schotte
iets aan te wrijven, wat voor Corallo niet strafbaar was en werd
geacht. It takes two to tango!
33. Terug naar 14 mei en 14 juni 2010. De verdediging meent dat niet is
komen vast te staan dat Schotte toen wist dat de betreffende
geldbedragen (giften) hem werden betaald teneinde hem te bewegen
om in zijn bediening in de toekomst iets te doen of na te laten, laat
staan dat hij bekend was met het veronderstelde kwaadaardige
oogmerk van Corallo, of beter gezegd: van B-Plus (dat de facturen
daadwerkelijk heeft betaald) tot handelen in strijd met zijn
ambtsplicht, zodat niet is voldaan aan de wetenschapsvereisten ex art.
378 en 379 Sr (oud). Met klem zij gewezen op het adjectief
verondersteld omdat van een kwaadaardig oogmerk geen sprake kan
zijn indien Corallo c.q. B-plus op het moment van handelen geheel
binnen de grenzen van de wet bleef en geenszins strafbaar handelde.
-
20
34. Dat Schotte niet werd omgekocht of zich heeft laten omkopen en dat
Corallo geen omkoping heeft beoogd, blijkt voorts uit een aantal
omstandigheden:
a. de verdediging heeft er reeds op gewezen dat beide
conceptovereenkomsten niet zijn ondertekend en het frappant
is dat het dossier nergens melding maakt van een wl
ondertekend exemplaar, terwijl er toch grondige
huiszoekingen op Curaao, Sint Maarten en in Itali aan het
onderzoek zijn voorafgegaan;
b. te denken valt voorts aan het concept promissory note, die ten
behoeve van een mogelijke geldlening ten bedrage van
700.000 USD is opgemaakt. Dat geld is nooit overgemaakt.
Het zoveelste bewijs van niet-strafbaar handelen voor zover
het betreft de betaling van dit geldbedrag van 7 ton. Dit klemt
temeer gelet op de vermogenspositie van het bedrijf B-plus.
Dat bedrijf heeft een omzet van n miljard Euro. Overmaking
van 7 ton zou voor B-Plus een peanut of een fluitje van een
cent zijn geweest. Sterker nog, Schotte heeft na de
ontvangsten van B-plus van USD 140.000 en 70.000 in resp.
mei en juni 2010 geen enkele rooie cent meer ontvangen van
B-plus. Dit alles is zeer contra-indicatief voor passieve
omkoping, nu n juni 2010 (en dus n die niet nageleefde
promissory note) de verkiezingscampagne van Gerrit Schotte
op volle toeren draaide en vooral toen dringend geld nodig
was.
c. Wat de aard van de betreffende overeenkomst kan gewezen
worden op het feit dat het om een concept overeenkomst van
-
21
geldlening gaat. De tekst van de overeenkomst laat wat dat
betreft aan duidelijkheid niets te wensen over: Borrower will
repay the loan in one lump payment of US 700.000,=.29 Dat
deze promissory note inderdaad als lening bedoeld was blijkt
bovendien uit de (hieronder volgende) email van 19 juli 2010,
waarin Corallo nog eens duidelijk maakt dat het een groot
geldbedrag is dat hij moet terugkrijgen. Van een gift was dus
in ieder geval geen sprake. Dat, zoals opgemerkt, het beloven
van een lening ook als een belofte in de zin van art. 378 Sr
(oud) kan worden beschouwd, maakt het voorgaande niet
anders, nu (1) het aangaan van deze belofte c.q. geldlening als
zodanig niet ten laste is gelegd en (2) Corallo c.s. met deze
uitdrukkelijke overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat
hij aanstonds helemaal niet van zins was om grote
geldbedragen als een soort Sinterklaas weg te geven.
d. In dit verband wordt verwezen naar de tekst van de e-mail van
19 juli 2010 van Corallo aan Schotte (vertaald): Hallo Gerrit,
zoals ik jou al gezegd heb, heb ik om verschillende redenen
geen interesse om deel te nemen in de partij vooral om de
weinige interesse van iedereen om financieel bij te dragen in
de partij maar die wel interesse hebben in het plukken van wat
er uitkomt. () Tot nu toe heb ik jou heel veel gesteund zonder
jou iets hiervoor terug te vragen maar het vereiste bedrag is
heel groot en ik moet het op n of andere manier
terugkrijgen. Laat het mij maar weten. Fransesco.30
(onderstreping ES). De inhoud van dit e-mailbericht strookt in
29
Bijlage 5 zd Babel 30
Bijlage 177, zd Babel
-
22
geen geval met de rol van actieve omkoper (van Schotte) op
zoek naar politieke macht die Corallo thans zijdelings door het
Openbaar Ministerie in de schoenen geschoven krijgt. Sterker
nog: uit deze e-mail volgt klip en klaar dat Corallo Schotte
weliswaar heeft gesteund, maar dat daar (tot 19 juli 2010) geen
enkele tegenprestatie, laat staan onoorbare tegenprestatie
tegenover stond.
e. Wat betreft die overeenkomst van geldlening van 700.000
USD ten behoeve van de politieke partij MFK is nog het
volgende van belang. Dat wat dit bedrag betreft niet van een
gift of strafbare belofte kan worden gesproken volgt ook uit
een mensenrechtelijke interpretatie van de strafwet. Hiermee
heeft de verdediging het oog op de uitspraken van het
Supreme Court van de V.S.: Citizens United vs FED en
McCutcheon e.a. vs FED, van resp. oktober 2009 en 201331
waarin is beslist dat het doneren van geld laat staan het lenen
van geld aan politieke partijen onder het recht op vrijheid
van meningsuiting valt. Een eminent mensenrecht waarvoor
mensen hun leven opofferen. Naar Amerikaans recht is via
deze interpretatie van de vrijheid van meningsuiting
benvloeding van het politieke proces volkomen toelaatbaar.
De campagnes van Hillary Clinton en Donald Trump worden
zodoende legaal gevuld met geldbedragen van politieke
weldoeners. Vele VS-ambassadeurs hebben hun post aan dit
systeem te danken. Zelfs bij de roemruchte VVD in Nederland
31
Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2008) en McCutcheon et al v Federal
Election Commission, 572 U.S. ___ (2014): The right to participate in democracy throught political contributions is protected by the First Amendment ()
-
23
is fundraising ter meerdere eer en glorie van de liberale
beginselen geen onbekend verschijnsel. Natuurlijk,
tegengeworpen zou kunnen worden dat hier de grens tussen
ambtelijke omkoping en legale politieke benvloeding
flinterdun wordt, maar dat is dan wel een simpele voorstelling
van zaken. Talloos zijn de manieren van overheden om via het
financile circuit buitenlandse bedrijven te lokken tot
investeringen over te gaan. Fameus zijn de weliswaar door de
EU-commissie bekritiseerde tax-rulings van Nederland met
buitenlandse bedrijven - goed voor 1.400 miljard euro - om
tegen een verlaagd en vriendelijk belastingtarief hun bedrijven
via een brievenbus op de Amsterdamse Zuid-As in Nederland
te laten opereren. Laat de Nederlandse Staat zich aldus
omkopen? Welnee, roept de Minister van Financin. Het is
goed voor de economie en dat telt.
Terug naar de Antilliaanse situatie in 2010. Want in dit kader
moet onder ogen worden gezien dat wat voor eventuele
moralistische bedenkingen men ook bij de bewuste promissory
note c.q. geldlening ten behoeve van de op te richten politieke
partij MFK mag hebben - het doneren van 7 ton USD ten
behoeve van politieke activiteiten van de politieke partij van
Schotte in 2010 niet strafbaar was en geen enkel misdrijf
behelsde. De Landsverordening financin politieke
groeperingen, die op 10 oktober 2010 in Curaao in werking is
getreden,32
bestond ten tijde van de donatie immers nog niet.
Dat was in Sint Maarten niet anders, dat ook eerst vanaf het
32
Bijlage bij de Eilandsverordening vaststelling diverse ontwerp-landsverordeningen land
Curaao, Afkondigingsblad Curaao 2010, no. 87.
-
24
najaar 2010 een regeling kent voor de transparantie van de n
financiering van politieke partijen en het toezicht daarop.33
Ook daarom was van een strafbare gift of belofte ten tijde van
de tenlastegelegde periode (1 januari 2008 tot en met 8
oktober 2010) en ten tijde van het concipiren van
vorenbedoelde conceptovereenkomsten geen sprake. Ook
daarom kan niet worden aangenomen dat het opzet van
Schotte (of Corallo) op omkoping was gericht.
35. De tenlastelegging noemt specifiek dat Schotte zich ervoor zou
inspannen dat Corallo en/of andere personen van zijn bedrijf Atlantis
World Group of Companies worden aangesteld in prestigieuze en/of
belangrijke institutionele functies. Het Openbaar Ministerie heeft met
dit verwijt kennelijk de zo-even al gememoreerde gebeurtenissen rond
de eventuele benoeming van Rudolf Baetsen als voorzitter van de RvC
van de Centrale Bank op het oog. Maar wat is daar nu werkelijk
voorgevallen en welke bedoelingen hadden de betrokkenen voor
ogen?
36. Het dossier bevat diverse e-mails van Baetsen die via Corallo aan
Schotte zijn gestuurd:
16 maart 2011. Schotte ontvangt e-mail van Baetsen met als titel
Subject as per your request. Het e-mailbericht bevat geen tekst,
wel als bijlage een CV van Baetsen.34
33
Landsverordening registratie en financin politieke partijen, Afkondigingsblad
Sint Maarten, Jaargang 2010, GT no. 11. 34
bijlage 102, Pag 625 bijlagemap, e-mails zijn aangetroffen op laptop Sony, werkkamer Schotte
-
25
22 maart 2011. Schotte stuurt Baetsen een e-mail, met c.c. aan
Corallo, met de mededeling dat er groen licht is en dat het de
volgende dag wordt goedgekeurd in de ministerraad. Baetsen
antwoordt: Great.35
1 april 2011. Diverse e-mails van Schotte en Corallo. Baetsen
weigert benoeming als gevolg van de controverse veroorzaakt
door de aankondiging van mijn nominatie.36
37. Deze gang van zaken toont aan dat zelfs nadat Baetsen en/of Corallo
lekker waren gemaakt met het bericht door Schotte dat die benoeming
een peace of cake zou zijn en het licht op groen stond, Baetsen zich
als kandidaat heeft teruggetrokken nadat hij bemerkt had dat zijn
benoeming ondanks dit groene licht enigszins controversieel was.
Fatsoenlijker kan het haast niet. Maar voor de strafrechtelijke maatstaf
is van belang te noteren dat Baetsen c.q. Corallo zich niet aan enig
strafbaar feit hebben willen schuldig maken c.q. geen oogmerk tot
omkoping hebben willen hebben.
38. Deze terugtrekkende beweging n het gegeven dat tussentijds niet een
ander persoon behorend tot het concern van Corallo naar voren werd
geschoven, illustreren dat niet slechts bij het duo Corallo-Baetsen het
opzet c.q. oogmerk tot omkoping ontbrak, maar toont ook aan dat
Schotte niet van omkoping is uitgegaan. Het opzet van Schotte,
besloten liggende in de wetende dat-voorwaarde is hierdoor
bewijsrechtelijk niet te bewijzen.
35
bijlage 102, pag 627 bijlagemap 36
relaas zd, pag 20 en bijlage 102, pag 627 bijlagemap
-
26
39. De omstandigheden laten zich als volgt samenvatten: geen power-
play, geen uitoefening van macht, geen nadere geldbedragen over of
onder de toonbank, maar simpelweg een keurige en correcte
terugtrekking als kandidaat. Een kandidaat die bovendien was
voorgelegd en goedgekeurd door de ministerraad. Hoe valt dat te
rijmen met omkoping en/of het handelen in strijd met zijn plicht?
Baetsen was al 15 jaar, zoals ook uit het e mailverkeer kan blijken de
rechterhand van Corallo. Het is dus weinig aannemelijk dat hij deze
terugtrekkingsbeslissing zonder overleg met Corallo genomen heeft.
Nogmaals: dit valt niet te rijmen met het opzet tot omkoping. Voor
zover niettegenstaande het voorgaande dat opzet al aanwezig zou
kunnen worden geacht, ligt in elk van de hiervoor genoemde feiten en
omstandigheden een tijdige vrijwillige terugtred besloten.
40. Niet onvermeld mag blijven dat uit het e-mailverkeer tussen Schotte
en Corallo verder niet blijkt dat Schotte getracht heeft Corallo op
andere gedachten te brengen. Sterker nog, Corallo had reeds in zijn e-
mail van 19 juli 201037
unverfroren zijn desinteresse in de lokale
politiek kenbaar gemaakt. In die e-mail laat hij Schotte immers
duidelijk weten dat hij om verschillende redenen geen interesse heeft
om deel te nemen in de partij. Het heeft er alle schijn van dat Corallo
zich niet als melkkoe wilde laten gebruiken, want hij motiveert zijn
beslissing c.q. zijn desinteresse met het argument dat sprake is van
weinig interesse van iedereen om financieel bij te dragen in de partij,
maar die wel interesse hebben in het plukken van de vruchten van wat
er uitkomt.38 Opmerking verdient nog dat op 15 juni 2010 op de
37
bijlage 117 38
bijlage 177
-
27
bankrekening van Stichting Fundashion Gerrit Schotte de tegenwaarde
van twee cheques zijn bijgeschreven (USD 54.422 en USD 20.000)39
en dat op dezelfde dag twee cheques (2 x USD 50.000) zijn
bijgeschreven op de MCB-bankrekening van het bedrijf Vanddis 40
,
terwijl niet kan blijken dat over deze bijschrijvingen overleg is
geweest tussen Schotte en Corallo. Dit wijst op het ontbreken van
omkopingsopzet bij beide zijden. Minstgenomen is vanwege dit alles
twijfel op zn plaats zodat vrijspraak moet volgen.
Ad) al dan niet in strijd met zijn plicht
41. Feit 1 omvat primair passieve omkoping met plichtsverzuim (art. 379,
sub 1 Sr oud) en subsidiair is de variant van omkoping zonder
plichtsschending, tenlastegelegd (art. 378 oud). Het primaire feit kent
een strafmaximum van 4 jaren gevangenisstraf. Het subsidiaire feit
wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogte drie maanden.
Het verschil in strafwaardigheid van het gedrag is door de Antilliaanse
wetgever als groot aangemerkt. Het onderscheid is niet slechts
praktisch, maar vooral principieel. Het is dus van groot belang om de
betekenis van deze woorden duidelijk vast te (kunnen) stellen. In de
praktijk is het echter dikwijls onduidelijk wanneer een ambtenaar zijn
ambtsplicht schendt en wanneer niet.41
Ook de vier arresten van 27
september 200542
roepen in dit verband de nodige vragen op.43
39
pag 162 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 51 proces-verbaal stand van zaken 40
pag 9 algemeen dossier en pag 41
E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.5 42
ECLI:NL:HR:2005:AT8314, AT8318, AT8328 en AT8330 43
E. Sikkema, Corruptie op Curaao, in DD 2006/49 p. 695 e.v
-
28
42. Dit betekent dat allereerst moet worden beoordeeld of het gedrag
waarop de gift betrekking heeft uit ambtelijk gedrag bestaat, een doen
of nalaten in het kader van het vervullen van de ambtelijke functie:
hier het vroegere ambt van Eilandsraadslid. Anders gezegd: het ambt
van Eilandsraadslid moet Schotte tot het gedrag in staat hebben
gesteld of hem daartoe de gelegenheid hebben geboden.
43. Voor de toepasselijkheid van de zwaardere delictsvariant in art. 379 Sr
(oud) zal vervolgens bewezen moeten worden dat het aan de gift of
belofte gerelateerde gedrag in strijd was met de ambtelijke plicht van
Schotte. Dat betekent dat vereist is dat het handelen of nalaten op
zichzelf onrechtmatig is.44
44. De rechter moet bij de beantwoording van die vraag er voor waken dat
de onrechtmatigheid van de tegenprestatie wordt afgeleid uit de
omstandigheid dat een gift is aangenomen.45
Voor de toepasselijkheid
van art 379 Sr (oud) moet er iets extras bijkomen.46 De
onrechtmatigheid moet immers op zichzelf worden beoordeeld, dus
los van de omstandigheid dat er een gift tegenover stond, anders zijn
er geen gevallen meer denkbaar waarin artikel 378 Sr (oud) nog
zelfstandige betekenis heeft. Dit zou in het licht van de wettelijke
regeling een onwenselijke ontwikkeling zijn, nu de wet de twee
varianten van passieve ambtelijke corruptie (zowel in het oude als in
44
Smidt III, pag. 68 en E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.2 45
Sikkema meent dat het oude arrest HR 22 september 1987, NJ 1988/381 moet worden gezien als een
eenmalige misser, omdat dit arrest het enige geval is waarin de strijd met de plicht met zoveel woorden werd afgeleid uit het aannemen van steekpenningen. zie E. Sikkema, Corruptie op Curaao, onder aant. 7,
in DD 2006/49 p. 695 e.v. 46
Het enkele feit dat een opdracht wordt gegund aan het bedrijf dat steekpenningen heeft betaald levert
nog geen schending van de ambtsplicht op: Hof Den Bosch, 7 juni 1988, NJ 1989/371
-
29
het nieuwe wetboek) naast elkaar strafbaar heeft gesteld. Volkomen
terecht heeft het Gemeenschappelijke hof in de uitspraken die
voorafgingen aan HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8328
en AT8330 vanwege dit punt de partile nietigheid van de
tenlastelegging uitgesproken.47
45. Voorkomen moet dus worden dat de ene variant zo ruim wordt
ingevuld, dat de andere variant zijn bestaansrecht verliest. Het is
enigszins te vergelijken met de recente rechtspraak over de onderlinge
relatie tussen medeplegen en medeplichtigheid, waarbij de
medeplichtigheid gerehabiliteerd wordt.48
Ook ontvalt door deze
(verkeerde) interpretatie de grond aan het onderscheid tussen art. 378
en 379 Sr (oud), en daarmee aan het verschil in strafmaximum (vier
jaar tegenover drie maanden).49
46. De vraag die in dit verband rijst is: op welke ambt en de daarmee
samenhangende plicht heeft de opsteller van de tenlastelegging
eigenlijk precies het oog? Op het ambt van Eilandsraadslid van het
Eilandsgebied Curaao dat Schotte ten tijde van 30 juni 2007 tot 8
oktober 2010 heeft vervuld of (ook) het ambt van Minister-President
van het land Curaao, dat Schotte vanaf 10 oktober 2010 tot 29
september 2012 bekleedde? De tenlastelegging noemt het aanwenden
van zijn huidige en/of toekomstig gezag en invloed als ambtenaar
wel, maar specificeert niet welk ambt en/of welke ambtsplichten
47
De betreffende onderdelen hadden immers betrekking op de ongeoorloofdheid van het aannemen van
giften of beloften en niet op de onrechtmatigheid van de tegenprestatie, zie E. Sikkema, Corruptie op
Curaao, in DD 2006/49 p. 695 e.v. 48
overzichtsarrest ECLI:NL:HR:2014:3474 49
E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.5
-
30
daarmee gepaard gaan en dus verzuimd zouden zijn. Evenmin is
tenlastegelegd dat Schotte de giften zou hebben aangenomen in het
vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar c.q. minister. Dat is ook
niet verwonderlijk omdat de oude strafbepaling de nieuwe variant van
art. 2:350, lid 2 CSr niet kent.
47. Voren weergegeven vraag is relevant omdat de e-mails over de
voorgenomen aanstelling van Corallo in een prestigieuze en
belangrijke institutionele functie door de regering van Curaao en de
e-mails over de mogelijke benoeming van Rudolf Baetsen bij de
Centrale Bank, allemaal dateren uit de periode 19 januari tot en met 30
juni 2011,50
toen Schotte reeds hoog en breed Minister-President was.
En zoals reeds opgemerkt, de concept aanbevelingsbrief ter
ondersteuning van de visumaanvraag van Corallo dateert zelfs van 23
februari 2012.51
Toen was Schotte namens de politieke partij MFK
Minister President van Curaao. Voor zover ten aanzien van deze
gedragingen gesproken kan worden van handelingen in strijd met zijn
plicht, was Schotte dus geen Eilandsraadslid meer, maar vervulde hij
het ambt van Premier.
48. Het Openbaar Ministerie heeft evenwel bij beantwoording van
voormelde vraag uitdrukkelijk het ambtsstrijdig handelen van
Schotte in zijn hoedanigheid van Eilandsraadslid op het oog. Die
hoedanigheid is met zoveel woorden onder feit 1 tenlastegelegd en dat
volgt ook uit de tenlastegelegde periode van 1 januari 2010 tot en met
8 oktober 2010, in welke periode Schotte Eilandsraadslid was. Er is
50
pag 531 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 95 en pag 627 bijlagemap 51
Bijlage 105
-
31
bovendien nog een ander wetssystematisch argument aan te voeren
waaruit volgt dat het in de tenlastelegging draait om het ambt van
Eilandsraadslid en niet om het ambt van minister. De oude artikelen
372bis, 372ter en 372quater Sr NA betroffen specifieke
ambtsmisdrijven gepleegd door resp. ministers, leden van het
bestuurscollege en de gezaghebber. Gelet op de plaatsing in dezelfde
titel en de materieelrechtelijke kwalificatie is het heel goed mogelijk
dat art. 372bis (ambtsmisdrijven gepleegd door de minister) een
gepriviligeerde systematische specialis is van de tenlastegelegde art.
378 en 379 Sr NA (oud). In dat geval is het noodzakelijk dat de
officier van justitie bij de vervolging van een (voormalig) minister
wegens een ambtsmisdrijf kiest voor de gepriviligeerde strafbepaling.
De officier dient immers voor de specialis te kiezen en niet voor de
algemene variant. Dat heeft het openbaar ministerie evenwel niet
gedaan en dus ziet de tenlastelegging uitsluitend op handelingen van
Schotte in strijd met de ambtsplicht als Eilandsraadslid (en niet op
handelingen ten tijde van zijn ministerschap of later).Ware het anders
dan lijdt de inleidende dagvaarding aan nietigheid (zie HR 21 oktober
1980, NJ 1981/104 en HR 25 november 1980, NJ 1981/158).
49. In een tenlastelegging ter zake van art 379 SrNA behoort in een
nadere omschrijving van het gedrag tevens de onrechtmatigheid ervan
tot uitdrukking te komen. Bij gebreke daarvan kan immers niet
vastgesteld worden dat de gift of belofte betrekking had op gedrag dat
in strijd was met de plicht van de ambtenaar en zal vrijspraak moeten
volgen. In de tenlastelegging van feit 1 komt het ambtsstrijdig
handelen tot uitdrukking in de (tussen haakjes geplaatste) toevoeging
-
32
luidende: anders dan om zakelijke redenen begunstigen van F.
Corallo en/of zijn bedrijven.
50. De verdediging meent evenwel dat de onrechtmatigheid en/of
ongeoorloofdheid niet bij alle tenlastegelegde toekomstige prestaties
voldoende uit de verf komt. Slechts bij de gedragingen onder het
tweede en derde gedachtestreepje zit de onrechtmatigheid min of meer
in de tenlastelegging verpakt. Het gaat dan om (1) het zo-even
genoemde anders dan om zakelijke redenen begunstigen en (2) het
verstrekken van nog geheime overheidsinformatie aan F. Corallo.
Deze tweede gedraging impliceert schending van zijn
geheimhoudingsplicht en dat is op zichzelf gezien onrechtmatig. De
overige handelingen zijn niet, althans niet zonder meer in strijd met de
ambtsplicht van een Eilandsraadslid. Het verstrekken van invloed in
de Curaaose overheid en/of (internationaal) aanbevelen van F.
Corallo en/of tot zijn concern behorende personen leveren niet, althans
niet zonder meer handelen in strijd met zijn ambtsplicht op. Dat zijn
geen ongebruikelijke, laat staan onrechtmatige handelingen voor een
Eilandsraadslid. Minstens de helft van het kabinet van de
gevolmachtigd Minister in Den Haag (het Curaao huis) dankt zijn
post aan een soortgelijke gang van zaken. Immers, het verstrekken
van invloed aan en het aanbevelen van bepaalde personen behoren tot
de politiek van alledag. Zo liet de Hoge Raad in een arrest van 22
februari 2000, NJ 557, met noot Schalken, een veroordeling van een
ambtenaar in stand, waarbij de ambtenaar een volledig verzorgde reis
naar Aruba had aangenomen die ertoe strekte om via hem goodwill te
kweken bij de rest van het gemeente-apparaat, en het hof dit goodwill
-
33
kweken als niet in strijd met de ambtsplicht aanmerkte. Een goed
woordje doen voor iemand doen hoeft dus nog geen strijd met de
ambtsplicht op te leveren.52
Iemand (internationaal) aanbevelen
evenmin. De Nederlandse regering deed niet anders om EU-
commissaris Timmermans op zijn felbegeerde post in Brussel te
krijgen. Er is geen concrete geschreven of ongeschreven regel
aanwijsbaar waaruit het verbod volgt om als politicus c.q.
Eilandsraadslid zulke aanbevelingen te doen of zulke invloed te
verstrekken. Onder ogen moet worden gezien dat bepaalde in de
tenlastelegging opgenomen tegenprestaties niet kunnen dienen voor
het bewijs van het in strijd met de plicht handelen. Schotte dient van
die onderdelen van het onder 1 tenlastegelegde te worden
vrijgesproken omdat de bedoelde feitelijke gedragingen niet zijn te
verenigen met het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging in
strijd met de ambtsplicht.
51. Wat betreft het tenlastegelegde anders dan om zakelijke redenen
begunstigen nog het volgende. Uiteraard moet in dit concrete geval
wel komen vast te staan dat de betreffende begunstiging van Corallo
of zijn bedrijven werkelijk om andere dan zakelijke redenen zou
plaatsvinden. Ook dat volgt niet uit het dossier.
52. Heeft Schotte zijn geheimhoudingsplicht geschonden of was hij
voornemens dat te doen? Ieder bewijs hierover ontbreekt. Met name
uit de getuigenverklaring van Corallo kan niet worden afgeleid dat
Schotte hem zaken heeft toevertrouwd, die onder zijn
52
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 124
-
34
geheimhoudingsplicht vielen. Opmerkelijk is dat Baetsen hierover niet
door het RST is gehoord, hetgeen de bewijslacune op dit punt sterk
vergroot.
53. De (tussen)conclusie is mitsdien dat er geen sprake was van handelen
in strijd met de ambtsplicht als Eilandsraadslid. En in elk geval is er
geen sprake geweest van het oogmerk van Corallo om Schotte te laten
handelen in strijd met diens ambtsplicht.
Bovendien volgt uit het dossier niet dat Schotte ten tijde van het
aannemen van de giften wist dat de van hem verlangde prestaties in
strijd waren met zijn plicht als Eilandsraadslid (quod non), hetgeen
gelet op de hiervoor uiteengezette wetenschapsvereisten voor
strafbaarheid ex art. 379 Sr (oud) wel is vereist.
Een vrijspraak voor primaire feit 1 is ook daarom op zn plaats.
Ad) iets te doen of na te laten
54. De Hoge Raad heeft ten aanzien van art. 183 SrNA (oud) geoordeeld
dat dit artikel niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband
bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete
tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften
aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te
doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een
voorkeursbehandeling te krijgen.53
Of kan worden vastgesteld dat de
giften zijn gedaan om een voorkeursbehandeling te krijgen, hangt
mede af van de omvang, de aard en de frequentie van de giften, de
positie van de ambtenaar binnen de overheidsorganisatie (al dan niet
53
HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318; HR 20 juni 2006,NJ 2006/380
-
35
in staat om de gever te begunstigen) en het tijdstip waarop de giften
zijn gedaan (al dan niet in een periode waarin de ambtenaar ook
zakelijk contact met de gever had).54
55. Een relatie hadden Corallo en Schotte al, dus bewijsrechtelijk valt dit
onderdeel al in het water. Schotte en Corallo kenden elkaar al lang, dat
verklaart Corallo in zijn getuigenverhoor en volgt bijvoorbeeld uit het
e-mailverkeer uit maar liefst het jaar 2007.55 Blijft over de vraag of
die betalingen zijn gedaan om de bestaande relatie te onderhouden met
het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Het problematische
bewijspunt in dit bewijsvereiste is dat vergelijkingsmateriaal aanwezig
moet zijn. Dat wil zeggen van een voorkeursbehandeling kan eerst
sprake zijn wanneer de positie vergeleken kan worden met de positie
van een ander. Men geeft bijvoorbeeld de voorkeur aan X boven Y.
Zonder Y is niet duidelijk dat X de voorkeur kreeg. Een concurrent
van Corallo (Y) is in het dossier echter niet te ontwaren. Vrijspraak
om die reden dus.
Conclusie: feit 1(passieve ambtelijke omkoping)
56. Samenvattend: het bewijs dat Schotte opzet en dus wetenschap had
van enig misdrijf zoals tenlastegelegd is volstrekt ontoereikend, zodat
hij moet worden vrijgesproken. Dat de twee betaalde facturen waren
bedoeld voor het verkrijgen van politieke macht en invloed staat
allerminst vast, laat staan dat Schotte ten tijde van betaling van de
54
vgl. Hof s-Hertogenbosch 27 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7460 en ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7464 (Cleveland) 55
pag. 92 relaas en bijlage 144
-
36
facturen medio mei-juni 2010 wist dat de geldbedragen hem werden
betaald met vorenbedoeld omkoopdoel.
Feit 2 (Schotte) en feit 1 (Van der Dijs): medeplegen valsheid in
geschrifte
57. Onder resp. feiten 2 en 1 wordt aan Schotte en Van der Dijs het
medeplegen van het valselijk opmaken en/of vervalsen twee Vanddis
facturen tenlastegelegd (art. 230, lid 1 Sr oud). Het gebruik maken
van valse facturen is terecht niet tenlastegelegd, nu van gebruik maken
van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst - n
en ander in de zin van art. 230, lid 2 SrNA (oud) en 225 lid 2 SrNL -
slechts sprake kan zijn indien de gebruiker het geschrift bezigt als
middel tot misleiding van hem ten aanzien van wie hij daarvan
gebruikmaakt en zich dus tegenover deze gedraagt als ware het
geschrift echt en onvervalst.56
Van misleiding ten opzichte van B-Plus
is gelet op het onder 1 tenlastegelegde, volgens de officier van justitie,
juist gn sprake, omdat B-plus in het complot zou zitten, aldus het
OM.
58. Ten eerste moet bewezen worden dat de facturen vals zijn en
vervolgens dat Schotte en zijn echtgenote deze (tezamen) hebben
vervalst.
59. De verdediging meent dat niet bewezen kan worden wat onder de
feiten 2 en 1 aan clinten ten laste is gelegd. Ondanks de verwijzing
56
vgl. HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2428 en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0790
-
37
naar een omvangrijk dossier (relaas p. 38 tot en met 91 pv vermoeden
valsheid in geschrift en witwassen + bijlagen) is de officier van justitie
er niet in geslaagd sluitend bewijs te leveren dat de twee facturen ten
aanzien waarvan clinten wordt verweten dat zij ze (samen) hebben
opgemaakt daadwerkelijk (ver)vals(t) zijn. Ondanks het uitgebreide
onderzoek dat aan het verwijt ten grondslag ligt en de vergelijking van
uiterlijke kenmerken van diverse brondocumenten, ontbreekt een
proces-verbaal van valsheid van de twee facturen. Dat is niet
onbegrijpelijk omdat de gebruikte invoices bij een overstroming van
het bedrijfsgebouw van B-Plus in Itali verloren zijn gegaan. Daar is
overigens destijds (begin 2014) bij de plaatselijke politie in Rome
daadwerkelijk aangifte van gedaan.57
Dat het dossier aanwijzingen
bevat dat er vermoedelijk diverse digitale brondocumenten zijn
gebruikt voor het opmaken van de bewuste facturen, brengt nog geen
overtuigend bewijs van valsheid of vervalsing met zich mee. Het
bewijs van valsheid (van de originele facturen) is letterlijk en
figuurlijk in het water gevallen.
60. De valsheid bestaat in de ogen van de officier van justitie kennelijk
gezien de tekst van de tenlastelegging uit het vermelden van
werkzaamheden, terwijl die werkzaamheden en/of diensten niet
zouden zijn verricht en het in strijd met de waarheid vermelden dat die
factuur afkomstig is van Vanddis en tenslotte het vermelden van
factuurnummers, terwijl die niet zouden zijn uitgegeven.
57
relaas, pag 49 en bijlage 87
-
38
61. Dat tegenover de vermelde werkzaamheden geen diensten stonden kan
echter niet zonder meer worden vastgesteld. De enkele omstandigheid
dat verbalisanten menen dat de werkzaamheden branchevreemd zijn is
niet doorslaggevend. Alsof een bedrijf niet innovatief kan zijn. Ook
het gegeven dat de facturen niet in de Quickbook administratie van het
bedrijf Vanddis voorkwamen levert nog geen sluitend bewijs van
valsheid op. Zo besliste de Hoge Raad in een vergelijkbare situatie dat
het enkele nalaten in een Vreemdelingen Administratie Systeem op te
nemen dat een verblijfsvergunning is afgegeven, nog geen valselijk
opmaken oplevert (vgl. HR 24 september 2002, NJ 2002/628).
62. Door middel van het horen van Italiaanse getuigen is getracht te
achterhalen of en zo ja welke zakelijke grondslag mogelijk aan de
betalingen verbonden konden worden. Met name of inderdaad sprake
kan zijn van een Player Tracking Module, waarover A. La Monica
in zijn e-mail van 3 mei 2010 aan Corallo, doorgestuurd naar Schotte,
rept, welke e-mails als bijlage Invoice Betplus.xlsx bevatte.58
De
gehoorde medewerkers Lapi en Vespignani konden de gewenste
helderheid echter niet verschaffen, maar dat heeft alles van doen met
hun functies van boekhouder c.q. consultant en het feit dat zij niet de
vereiste technische expertise hadden voor het beantwoorden van deze
vraag. Beiden bevestigen evenwel dat het begrip Player Tracking
Module wel degelijk bestaat, dat het een soort spelersvolgsysteem is
en iets inhoudt dat tot dan toe in Itali nog niet werd gedaan.
Kennelijk was daar wel behoefte aan. Lapi noemt de factuurbedragen
hoog, maar afgezet tegen alle activiteiten van B-pus normaal. En hij
58
pag 59 relaas en bijlage 94
-
39
licht verder nog toe: een onderliggend contract is over het algemeen
aanwezig, maar niet pers nodig voor een akkoord. Beide getuigen
wijzen La Monica aan als opdrachtgever en enige gemachtigde om de
betalingen te verrichten.59
63. De overige verklaringen met betrekking tot de invoices laten zich als
volgt samenvatten. Getuigen Goede en Doran weten weliswaar niet of
er zaken met buitenlandse bedrijven of Italiaanse bedrijven werden
gedaan, maar ontkennen dit evenmin. Wel benadrukt Doran dat hij in
financile zin inzicht heeft in wat er bij Vanddis gebeurt, maar niet
weet wat er dagelijks voorvalt. Mevrouw Van der Dijs handelt ook
zelfstandig, doet acquisitie en zorgt voor nieuwe klanten, aldus
Doran.60
Clinte Van der Dijs heeft tijdens de doorzoeking verklaard
dat zij de haar getoonde facturen en het bedrijf B-plus niet kent.61
Clint Schotte heeft zich om hem moverende redenen hoofdzakelijk
op zijn verschonings- c.q. zwijgrecht beroepen. Corallo verklaart als
getuige dat de ordners en prijsonderhandelingen door de administratie
van B-Plus moeten zijn gedaan. Hij heeft er wel van gehoord dat
Vanddis inderdaad werkzaamheden heeft verricht voor B-plus en
goederen heeft geleverd, maar hij weet niet precies hoe dit is gegaan:
Dat zult u echt aan Alessandro La Monica moeten vragen, aldus
Corallo.62
En dat heeft de verdediging inderdaad willen doen.
59
proces-verbaal van zitting opgemaakt op basis van geluidsopnamen, 18-11-2015 60
proces-verbaal verhoor getuige M.M. Goede, d.d. 31 juli 2015, onder 13 en proces-verbaal van verhoor
getuige R.A. Doran, d.d. 29 juli 2015 onder 14 61
bijlage 135 62
getuigendossier, pag. 53
-
40
64. Ofschoon, zoals uiteraard bekend, de verdediging bij herhaling om het
getuigenverhoor van deze belangrijke getuige La Monica heeft
verzocht en de rechter-commissaris goedbedoelde en verwoede
pogingen daartoe heeft ondernomen, zijn deze pogingen om La
Monica te horen vruchteloos gebleven. De getuige is belangrijk,
omdat het dossier aanwijzingen bevat dat de bewuste facturen via
Itali werden verzonden (via het adres:
en in het kantoor van La Monica
zijn aangetroffen. En volgens de getuigen Lapi en Vespignani was het
La Monica die deze facturen zou hebben voldaan.
65. Het ontbreken van zijn verklaring is dus zeer onbevredigend. Het
betekent dat de verdediging ten aanzien van deze belangrijke getuige
niet zijn ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, derde lid EVRM
heeft kunnen effectueren. Dit heeft tot gevolg dat het onderzoek
hierdoor onvolledig is geweest en ruimte voor een alternatieve
verklaring c.q. scenario openlaat, inhoudende dat het bedrijf Vanddis
B.V. wel degelijk zaken met La Monica c.q. B-plus deed en doende
c.q. voornemens was een PTM te ontwikkelen.
66. Op dit punt belandt, meent de verdediging dat het Openbaar Ministerie
de bewijslast heeft: dat wil zeggen de plicht heeft om het benodigde
bewijsmateriaal van valsheid aan te dragen. Met Corstens/Borgers
meent de verdediging verder dat het Openbaar Ministerie naast de
bewijslast ook het bewijsrisico draagt, te weten het risico dat een
veroordeling uitblijft omdat voldoende wettig en overtuigend bewijs
63
pag 285 en 287 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 80
-
41
ontbreekt. Op de verdachte berust geen bewijslast en daarmee ook
geen bewijsrisico. Het zou onverenigbaar zijn met de
onschuldpresumptie indien van de verdachte (in casus Schotte) zou
worden verlangd dat hij (met een verklaring van La Monica) zijn
onschuld aantoont, alvorens een vrijspraak toe te laten.64
Een
uitvloeisel van deze bewijslastproblematiek in relatie tot het
onschuldbeginsel vinden we terug in HR 11 februari 2014, NJ
2014/133 inzake ontoereikend bewijs van frauduleus opzet en uit de
oude doos HR 20 januari 1987, NJ 1987/120. Zie verder Hoge Raad
18 november 2014, NJ 2015/49. Zelfs bij een eenvoudige
fietsendiefstal speelt het bewijsrisico en de mogelijkheid van een
alternatief scenario het OM parten. Zie HR 2 april 2013, NJ 2013/216,
waarin werd aangenomen dat het bewijs van diefstal van een fiets
wegens het verweer c.q. de mogelijkheid dat sprake was van een res
nullius ontoereikend gemotiveerd was. Tot slot zij hier gewezen op
HR 22 december 2009, NJ 2010/314, waarin de Hoge Raad heeft
beslist dat als de tenlastelegging wordt bestreden met een alternatieve
lezing van de gebeurtenissen, de rechter als hij het feit bewezen
verklaart de lezing in zijn uitspraak moet weerleggen. Dat is een
tamelijk strenge bewijsmotiveringseis, nu verlangd wordt dat de
alternatieve lezing wordt weerlegd.
67. Het Openbaar Ministerie probeert thans juist vanwege het ontbreken
van de originele facturen, het ontbreken van een getuigenverklaring
van La Monica en vanwege het ontbreken van een aannemelijke
verklaring van clinten het bewijs van valsheid te construeren. Zij
64
Vlg. G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, Het Nederlandse strafproces, 8e druk, p. 758
-
42
poogt haar voordeel te halen uit deze bewijsnood. Maar dat is het
opvullen van een bewijslacune met verdachtmakingen en vage
speculaties en dat is de strafvorderlijke wereld op zn kop.
68. In dit verband is het dienstig te noteren dat met betrekking tot dit
bewijs c.q. getuigenprobleem belangrijke nieuw ontwikkelingen in de
rechtspraak van het EHRM n de Hoge Raad te signaleren zijn. In de
rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het horen van getuigen
is een trend zichtbaar waarin het EHRM veel waarde hecht aan het feit
dat de zittingsrechter die de uiteindelijke beslissing neemt zelf de
getuige heeft kunnen waarnemen.65
Wat de Hoge Raad betreft valt te
wijzen op 5 januari 2016, ECLI: NL: HR:2016:12. Het betreft
rechtspraak die (vooral) betrekking heeft op reeds in het
vooronderzoek gehoorde getuigen. Ofschoon La Monica niet eerder in
het onderzoek gehoord is, geldt voormelde rechtspraak eens te meer
voor hem. Met name omdat, zoals in voormeld arrest HR 5 januari
2016, is overwogen het Openbaar Ministerie en in casu ook de rechter
het horen van deze getuige noodzakelijk achtte. Duidelijk is dat zulks
verband hield met het oog op de vorming van de overtuiging, zoals de
Hoge Raad ook overwoog in r.o.v. 2.3. Deze rechtspraak over de
relatie bewijslast en getuigen horen gaat zelfs zover dat op het
Openbaar Ministerie en/of de rechter de positieve plicht rust om
maatregelen te nemen om getuigen te horen zelfs als de verdachte daar
niet om heeft verzocht. Daarnaast als zulks het geval is, dan moet de
65
Vlg. EHRM 27 maart 2014, Matytsina tegen Rusland, nr. 58428/10 en EHRM 1 september 2015
Rozumeki tegen Polen, nr. 32605/11 (niet-ontvankelijkheidsbeslissing)
-
43
verdachte worden gecompenseerd voor de handicap die hij heeft.66
Van een compensatie van de handicap dat La Monica niet gehoord is
kunnen worden is thans geen sprake. Onder deze omstandigheden zal
naar in ieder geval Straatsburgse maatstaven van today niet van een
eerlijk proces gesproken kunnen worden.
69. Het niet kunnen horen van La Monica brengt ons in het verlengde van
het voorgaande bij het beginsel dat het beter is tien schuldigen vrij te
spreken dan n onschuldige hier Schotte en Van der Dijs te
veroordelen. In 1923 werd dit verwoord door de rechter Learned Hand
met de woorden:
Our procedure has always been haunted by the ghost of the
innocent man convicted67
70. Dit spook waart nu in deze rechtszaal ten gevolge van het ontbreken
van een getuigenverhoor van La Monica rond. We moeten op grond
hiervan de situatie vermijden dat we ten gevolge van de zucht bij het
Openbaar Ministerie om Schotte in de gevangenis te krijgen door het
echec La Monica toch als getuige te kunnen ondervragen,
gemakshalve achterover leunen en naar aanleiding van de
onfortuinlijke John Bradford, die in 1555 op de brandstapel belandde
zeggen:
66
Vgl, EHRM 15 december 2011, NJ 2012, 283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema, EHRC 2012, 65,
m.nt. Spronken (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom; EHRM 15 september 2015 nr.
16903/12, Moinescu tegen Roemeni; EHRM 16 september 2014, no 50224/07 Mischu tegen Roemeni
en zeer recent EHRM 6 oktober 2015, no 21528/09 Marius Dragorius tegen Roemeni. 67
Vgl. United States vs Garson 291 F. 454, 649
-
44
There but for the grace of God goes Gerrit Schotte
71. Ondanks dit ontbrekende bewijs, dat naar het de verdediging
voorkomt de kern van het feitencomplex raakt, bevat het dossier
slechts circumstantial evidence. Het dossier toont vermoedens van
valsheid, maar geen hard en overtuigend bewijs.
72. Nu zal het OM hier ongetwijfeld tegenwerpen dat uit de
proceshouding van clinten - bestaand in het gebruik maken van hun
zwijgrecht c.q. verschoningsrecht - afgeleid zou kunnen worden dat
zij hun betrokkenheid bij het ten laste gelegde willen verhullen. Maar
wat die proceshouding betreft valt te noteren dat het recht van clinten
om in hun zaak te zwijgen besloten ligt in het fair-hearing beginsel
van art. 6 EVRM, alsook in art. 14, lid 3, sub g IVBPR. Bovendien
heeft de wetgever met het verschoningsrecht het belang om bepaalde
familierelaties te handhaven weloverwogen hoger gesteld dan het
belang van waarheidsvinding in een strafzaak. Tegelijkertijd mag de
rechter op basis van de Murray-rechtspraak68
bewijsrechtelijk gezien
voor de verdachte nadelige consequenties verbinden aan diens gebruik
van het zwijgrecht ten aanzien van redengevende omstandigheden. Er
moet dan sprake zijn van rechtstreeks bewijs dat sterk genoeg is om
een antwoord van de verdachte te verlangen, waarbij het
bewijsmateriaal op alle wezenlijke elementen van de beschuldiging
een formidable case tegen de verdachte vormt, hetgeen wil zeggen
dat er dusdanig belastend bewijsmateriaal aanwezig is dat de
constatering dat een toelichting van de zijde van de verdachte is
68
EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725, m.nt Knigge, John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk
-
45
uitgebleven, niet meer is dan de laatste schakel in de
bewijsredenering. Het heeft natuurlijk iets bizars dat iemand door
gebruik te maken van een mensenrecht, zichzelf kan schaden, maar de
stand van de rechtspraak is nu eenmaal zo.
73. Bij het trekken van conclusies te dezer zake zal de rechter echter zover
niet kunnen gaan, omdat het bewijsmateriaal, zoals hiervoor
weergegeven, verre van a prima facie case of formidable case is,
reeds vanwege het gegeven dat een verklaring van de kroongetuige La
Monica ontbreekt in dit verhaal. Het dossier bevat niet meer dan een
samenraapsel van aanwijzingen. De weigering van clint(en) te
verklaren kan conform de Europese rechtspraak en de rechtspraak van
de Hoge Raad69
bij deze stand van zaken dus niet tot het bewijs
bijdragen.
Ad) geen medeplegen, in het bijzonder niet met Van der Dijs
74. Anders dan het Openbaar Ministerie stelt kan uit de gebezigde
bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat Van der Dijs dusdanig
betrokken is geweest bij het opmaken en vervalsen van de facturen dat
sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en een
gezamenlijke uitvoering bij de tenlastegelegde fraude c.q. valsheid. De
naam van haar bedrijf is weliswaar gebruikt en kennelijk is ook haar
bankrekening gebruikt voor de betaling van de facturen, maar van een
nauwe samenwerking bij het opmaken c.q. vervalsen van de facturen
blijkt niets uit het dossier. Anders gezegd: uit de bewijsmiddelen kan
niet worden afgeleid dat Van der Dijs een zodanige bijdrage heeft
69
HR 12 maart 1996, NJ 1996/539 en HR 1 juni 2004, NJ 2004/366
-
46
geleverd aan het valselijk opmaken dat van medeplegen gesproken
kan worden.70
Het basisdocument voor de facturen werd
aangetroffen op de laptop van haar man, aangetroffen in het
woonadres.71
Dat een kopiebestand eveneens werd aangetroffen op de
op de externe harde schrijf in het bedrijfspand,72
maakt niet dat Van
der Dijs dan ook wetenschap moet hebben gehad van wat er op die
harde schijf stond opgeslagen, nog daargelaten dat het gaat om
medeplegen van valselijk opmaken, een intellectuele
ondernemingsdaad dus. Het betreft bovendien een externe harde
schijf, die eenvoudigweg vervoerd, aan- en losgekoppeld kon worden
door ieder ander. Daarbij komt dat de bewuste basisdocumenten
werden teruggevonden in de e-mail inbox van haar man. In geen geval
blijkt dat Van der Dijs betrokken was bij dat e-mailverkeer met als
onderwerp Player Tracking Module. Voor een intellectuele of
materiele bijdrage aan het vervalsen van de facturen door Van der Dijs
biedt dit dossier onvoldoende feiten en omstandigheden.
75. Buiten het feit dat voor strafbaar medeplegen is vereist dat er een
gemeenschappelijke kern in het opzet wordt vastgesteld - hetgeen in
de onderhavige zaak niet mogelijk is - vereist medeplegen een
bewuste en nauwe samenwerking met een ander. Om van een
dergelijke samenwerking te kunnen spreken is het niet noodzakelijk
dat de verdachte zelf enige uitvoeringshandeling heeft verricht. Echter
in zaken waarbij de verdachte (lijfelijk) afwezig is, dient die
afwezigheid gecompenseerd te worden door andere omstandigheden.
70
Vgl. HR 2 december 2014, NJ 2015/390 Overzichtsarrest. 71
pag. 9 relaas 72
pag 10 relaas en bijlage 57 en 60
-
47
Dan dient bijvoorbeeld te kunnen worden geoordeeld dat de
samenwerking z nauw is geweest dat de activiteiten achter de
schermen als medeplegen kunnen worden aangemerkt. Met andere
woorden: dat de bijdrage voldoende substantie had.73
De kwalificatie
medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde
intellectuele en/of materiele bijdrage aan het delict van de
verdachte van voldoende gewicht is (HR 29 september 2015,
ECLI:NL:HR:2015:2860, 2861 en 2886).
Uit niets blijkt uit het dossier dat Van der Dijs betrokken is geweest
bij het opmaken van de facturen. Het oogmerk van de verdachte moet
zijn gericht op het opmaken van een vals geschrift met het oog op
gebruik daarvan zoals de tenlastelegging haar verwijt. Met dit dossier
kan dat bewijs niet geleverd worden. Er is in het dossier geen enkele
uitwerking voor wat betreft het valselijk opmaken. Nergens is enige
samenwerking betreffende de beweerde valsheden geconstateerd. Het
moet naar de huidige stand van de rechtspraak gaan om een
voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het opmaken of
vervalsen van de facturen. Enige materile of intellectuele bijdrage
aan het beweerdelijk delict van valselijk opmaken of vervalsen is niet
bewijsbaar.
Dat de Hoge Raad in dit soort gevallen ernst is met de motiveringseis,
blijkt uit een arrest van de Hoge Raad gewezen kort na het
overzichtsarrest.74
Thans is voldoende bewijs van medeplegen minder snel uitgangspunt
van denken. De bijdrage van de medepleger zal in de regel moeten
worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm
73
De Hullu, materieel strafrecht, 6e druk, p. 466 en HR 23 april 2015, NJ 2015/392
74 HR 16.12.2014, ECLI: NL: HR: 2014:3637.
-
48
van gezamenlijke uitvoering. In uitzonderlijke omstandigheden kan de
bijdrage ook zijn geleverd door gedragingen voor en/of tijdens en/of
na het strafbare feit.
Voor gedragingen na het strafbare feit geldt, dat de geringe of
afwezige rol van de verdachte in de uitvoering voldoende moet
worden gecompenseerd. In deze categorie stelt de Hoge Raad extra
zware eisen in zijn cumulatie van eisen wil van medeplegen sprake
zijn. De Hoge Raad overweegt in het overzichtsarrest onder 3.2.2 dat
aan het zich niet distantiren geen grote betekenis toekomt, nu het bij
medeplegen juist gaat om de vraag of een wezenlijke bijdrage is
geleverd. Een wezenlijke bijdrage aan een misdrijf is terecht eerst en
vooral een actieve bijdrage, aldus ook annotator Mevis.
Het gaat dus om uitvoering van de eigenlijke verrichte handeling.
Handeling na het eigenlijk delict is slechts bij goed gemotiveerde
uitzondering mogelijk. Het enkele feit van handelingen na het delict is
in de regel niet genoeg voor compensatie. Het zijn gedragingen die de
grens van het medeplegen normaliter niet overschrijden.
Er kan zelfs niet worden vastgesteld of vooraf afspraken zijn gemaakt
en zeker niet dat zij invloed heeft uitgeoefend. Van een gezamenlijk
plan blijkt niet.
Bijdragen zo die er al zijn, die hoofdzakelijk wortelen in de na fase,
wijzen overigens in het algemeen op de toepasselijkheid van mogelijk
andere aansprakelijkheidsgronden en dan in het bijzonder de
begunstigingsdelicten. Maar ook voor die bijdrage is opzet vereist.
-
49
Zelfs als door het handelen van de verdachte achteraf de schijn is
gewekt van het aanvaarden van de concrete handeling van valsheid,
levert dat nog geen deelneming op aan die concrete gedraging van het
valselijk opmaken zoals tenlastegelegd.
Zelfs faciliterend handelen zonder aanwezigheid bij de uitvoering
levert in principe niet op de bewuste en nauwe samenwerking op die
voor samenplegen noodzakelijk is.75
Problematisch wordt het volgens de laatste jurisprudentie van de Hoge
Raad als bij een medeverdachte het voor medeplegen vereiste opzet
zou ontbreken. Dan komt de noodzakelijke, bewuste samenwerking
van elk der plegers, gericht op het samen begaan van het
tenlastegelegde, te ontbreken.
Uit de hierboven weergegeven gang van zaken kan onvoldoende
vastgesteld worden dat er sprake is geweest van een zodanige bewuste
en nauwe samenwerking dat sprake is van medeplegen als bedoeld in
artikel 49 oud /1: 123 Wetboek van Strafrecht.
Ook voor medeplichtigheid kan niet worden veroordeeld. Niet alleen
omdat in casu medeplichtigheid niet subsidiair is tenlastegelegd76
,
maar bovendien moet een medeplichtige een tweedelig opzet hebben;
zijn opzet moet enerzijds zijn gericht op het misdrijf dat hij/zij
ondersteunt, en anderzijds op die ondersteuning.