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VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE LAW AND POLITICS IN AFRICA, ASIA AND LATIN AMERICA
(Zitierweise: VRÜ)
Schlüterstraße 28, 20146 Hamburg, Germany Fax : (0049) 40 / 42838-6262
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Herausgegeben von Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Justus-Liebig-Universität Gießen
Prof. Dr. Philip Kunig, Freie Universität Berlin Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Universität Hamburg
durch die Hamburger Gesellschaft für Völkerrecht und Auswärtige Politik e.V.
Redaktion: Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Hamburg
(für den Inhalt verantwortlich) Dr. Philipp Dann, Heidelberg · Carola Hausotter, Gießen
Prof. Dr. Palamagamba John Kabudi, Dar es Salaam · Wolfgang Kessler, Berlin Dr. Andrea Kramer, M.A., Gießen · Dr. Julia Lehmann, Berlin · Ulf Marzik, Berlin
40. Jahrgang 3. Quartal 2007
ABSTRACTS ...................................................................................................... 287 ANALYSEN UND BERICHTE
Konstantin Kublaschvili / Björn G. Schubert Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts bei der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen als Modell für die georgische Gerichtsbarkeit? ................................................................ 290 Wei Tan On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China ...................................................................................... 314 Houli Fendjongue Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi » au Nord du Cameroun ......................................................................................... 329 Gerd Seidel Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht ............................................. 352
AUS POLITIK UND WISSENSCHAFT Armin Albano-Müller Bürgerpflichten in der indischen Verfassung.................................................. 367
BUCHBESPRECHUNGEN / BOOK REVIEWS Andreas Fischer-Lescano / Gunther Teubner Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts (M. Goldmann) ............................................................................................... 377 Alexander Orakhelashvili Peremptory Norms in International Law (Chr. Tams) .................................... 380 Salman M.A. Salman / Siobhán McInerney-Lankford The human right to water: legal and policy dimensions (K. Bourquain) ........ 383 R. Doak Bishop / James Crawford / Michael Reisman Foreign Investment Disputes (Chr. Tams)...................................................... 387 Brian Raftopoulos / Karin Alexander (Eds.) Peace in the Balance: The Crisis in Sudan (N. Ibrahim) ................................ 389
BIBLIOGRAPHIE / BIBLIOGRAPHY .............................................................. 394 The Authors ......................................................................................................... 403
287
ABSTRACTS
The ambit of judicial review by the German Federal Constitutional Court in the
examination of judicial decisions – a model for Georgian jurisdiction?
By Konstantin Kublaschvili, Tbilisi, and Björn G. Schubert, Leipzig
This paper presents the thesis that the introduction of a constitutional complaint against
court judgments into the Georgian legal system will have multiple benign effects on the
young democracy in the Caucasus. This applies in particular to improved of legal protec-
tion of the citizens, and also to lending substance, in the jurisprudence of lower-instance
specialised courts, to the freedoms guaranteed by the constitution,. In addition, there is a re-
adjustment of the actual significance of the Georgian Constitutional Court. Although the
Georgian constitution does provide for a constitutional complaint as a matter of principle, it
is only admissible against so-called normative acts, which have been conclusively defined
in a catalogue in the law concerning normative acts. This does not cover judicial decisions,
although the motives of the constitution markers for this are not quite clear and for good
reason give rise to the suggestions made here. The core of the argument is that the applica-
tion of a three-phased scale of examination developed by the German Federal Constitu-
tional Court achieves an effective ambit of control which respects the requirements of
specialised jurisdiction and also guarantees that the working capacity of the Constitutional
Court is not overburdened. This criteria for this are guided by the principle of proportion-
ality: the more incisively a judgment by a specialist lower court affects the basic sphere of
rights of the defeated party, the stricter the requirements to be made for the justification of
this intervention and the wider the scope for subsequent review on grounds of constitu-
tional law.
On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
By Wei Tan, Berlin / Zhuzhou China has missed targets to reduce pollution and conserve energy in 2006. The environ-
mental pollution is continuously increasing in China. There are some major problems, such
as overpopulation, accelerated industrialization and urbanization, which cause great pres-
sure to environment in China. In the passed decades, the speed of legislation on environ-
ment and resources has been greatly expedited, and a general legal framework has emerged.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
288
The Chinese government acknowledges the severity of China's environmental problems and
has taken steps to curb pollution and environmental degradation. Unfortunately, in spite of
all of efforts, there is general agreement that a wide enforcement gap persists. This article
analyses the contemporary state of environment in China, reviews the evolution of China’s
environmental governance, explores the major reasons of environmental gaps and briefly
introduces the emerging concerted actions for environment protection by other ministries.
The political dimensions of the phenomenon « Kirdi » in Northern Cameroon
By Houli Fendjongue , Ngaoundéré Cameroon, with its german-anglo-french colonial past, is divided by 24 major languages
and hosts over 130 ethnic groups. They include the "Kirdi" (meaning "pagan"), a people
residing in the North of the country since 200 years when fleeing the domination by the
muslim-orientated Fulani/Fulbe to the hills and isolated villages of the Mandara Mountains,
where they are still living. The article deals with some questions resulting from ethnic and
religious tensions in the country between the muslim majority and the non-muslim minori-
ties, focussing possibilities of how to strengthen political representation and economic
influences of those minorities meliorating their position on the country's political chess-
board.
The Lebanon Conflict of 2006 and the International Law
By Gerd Seidel, Berlin
The article deals with the Lebanon war (from 13th July to 14th August, 2006) from the point
of view of international law. The outbreak of the conflict is seen as a part of a series of
border incidents at the frontier between Lebanon and Israel. The kidnapping of two and the
killing of three Israeli soldiers by Hisbollah militiamen on Israeli territory had been an
illegal act, but it did not constitute the case of „armed attack“ in the sense of article 51 of
the UN Charter since this notion presupposes a certain severity of an armed action that was
lacking here. So Israel is not entitled to refer to the right of self-defence according to article
51 of the UN Charter. Because of the legal consequences one must distinguish between
„small“ and „severe“ force. Only the severe force as an armed attack is a justification for
the right to self-defence. A smaller armed act like the border incident of the 12th July 2006
entitled Israel only to an immediate and proportionate countermeasure below the self-
defence and to the right to punish the individual perpetrators. Moreover, the Israeli
Abstracts
289
bombardments especially of civilian residential areas in Lebanon violated the principle of
proportionality and rules of martial law.
The war opponent of Israel has not been the state of Lebanon but the Hisbollah militia.
Hisbollah has had the whole southern part of Lebanon under its control, so that the armed
actions carried out by Hisbollah could not be attributed to the government of Lebanon.
Therefore according to the UN Security Council Resolution 1701 (2006) it is important to
strengthen the state of Lebanon and to weaken the influence of the Hisbollah militia and
their weapon suppliers abroad. At the same time a lasting solution can only be reached by
negotiations among all parties concerned and bearing in mind that this conflict is closely
connected with the complex of the Middle East Problem.
Fundamental Duties in the Constitution of India
By Armin Albano-Müller, Schwelm
The 42nd amendment (1976) of the Indian Constitution of 1949/50 inserted the new Part
IV-A with the only article 51-A. The Indian Constitution has been currently adapted, till
now 104 times, by way of amendments by Parliament. But it has also been made stronger
by interpretations of the Supreme Court. A noteworthy example for the latter are judge-
ments concerning the basic structure of the Constitution which are barred from amendment.
Art.51-A is another remarkable example for the modernity of the Indian Constitution since
it contains eleven obligations of every citizen towards the nation, its people, its culture, its
environment, towards public property and to the education of their children. The constitu-
tions of other countries only refer to duties such as military service or obligations to work,
payment of taxes or the socially responsible use of ownership. The Indian Judiciary and
lawyers draw attention to the importance of enumerating duties of the citizens because “the
right to freedom implies that the citizens must create conditions and so fashion society that
freedom for every individual is assured.”(S.C.Kashyap)
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ANALYSEN UND BERICHTE
Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts bei der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen als Modell für die georgische Gerichtsbarkeit?1
Von Konstantin Kublaschvili, Tiblisi / Björn G. Schubert, Leipzig
Neuralgischer Punkt im Verhältnis der Verfassungsgerichte zur Fachgerichtsbarkeit ist das
Maß der verfassungsrechtlichen Kontrolldichte hinsichtlich der Auslegung und Anwendung
einfachen Rechts. Die Überprüfung einfachen Rechts soll der Kontrolle der Verfassungsge-
richte grundsätzlich entzogen sein, da den Fachgerichten umfangreiche Sachkenntnis des
jeweiligen einfachen Rechts und der davon beherrschten Lebensverhältnisse zukommt. Die
Verfassungsgerichte ihrerseits sind lediglich zu Hütern der Verfassung, nicht aber zu
Wächtern des einfachen Rechts berufen. Anderenfalls würde das Tor zur Superrevision
aufgestoßen werden, welches konzeptionell in keiner der beiden Verfassungen vorgesehen
ist. Der Beitrag zeigt zunächst die Grundlagen des verfassungsgerichtlichen Prüfungsrechts
in den Vergleichsstaaten auf und arbeitet weitreichende Parallelen heraus. Wichtiger Unter-
schied ist, dass nach georgischer Rechtslage lediglich die Verfassungsbeschwerde gegen
Normativakte zulässig ist, dessen einfachgesetzlicher Legaldefinition Urteile jedoch gerade
nicht unterfallen. Zur Verbesserung des Rechtschutzes der Bürger aber wäre eine solche
Regelung durchaus erstrebenswert. Zudem zeigt die Analyse der Rechtsprechung des Bun-
desverfassungsgerichts zu den Grenzen der Überprüfbarkeit fachgerichtlicher Entscheidun-
gen, dass mit der Anwendung eines abgestuften Prüfungsmaßstabes eine wirksame Kon-
trolldichte erreicht wird, die sowohl die Kompetenzen der Fachgerichtsbarkeit wahrt als
auch die Arbeitsfähigkeit des Verfassungsgerichts nicht überlastet.
1 Zugleich ein Vorschlag zur Erweiterung des Kataloges der Normativakte.
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
291
I. Dualismus von Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit
1. Einheits- und Trennungsmodell
Zwei Grundmodelle lassen sich bei einer rechtsvergleichenden Betrachtung von Fachge-
richtsbarkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit auch jenseits der hier zur Diskussion stehen-
den Staaten trotz zum Teil nicht unerheblicher Unterschiede in der konkreten Ausgestal-
tung der Gerichtssysteme herausarbeiten: Das Einheitsmodell geht zurück auf die Verfas-
sung der Vereinigten Staaten von Amerika, wonach der U.S. Supreme Court als oberstes
Bundesgericht neben der ordentlichen und der Verwaltungsgerichtsbarkeit gleichermaßen
die Verfassungsgerichtsbarkeit ausübt und damit einerseits Rechtsmittelgericht, anderer-
seits maßgebliche Auslegungsinstanz für die Verfassung ist.2 Zum zweiten besteht das
österreichische System der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen in beson-
deren Verfahren „principaliter“ durch eigenständige Verfassungsgerichte; man spricht vom
so genannten Trennungsmodell.3 Sowohl die georgische Verfassung (GV) als auch das
deutsche Grundgesetz (GG) sehen eine Trennung zwischen Verfassungsgericht, nämlich
Bundesverfassungsgericht und georgisches Verfassungsgericht (Constitutional Court) auf
der einen Seite, und den Fachgerichten einschließlich höchsten Bundesgerichten, insbeson-
dere dem Bundesgerichtshof und dem Obersten Georgischen Gericht (Supreme Court),
andererseits vor.4 Im GG statuieren dies die Artikel 92 und 95, in der GV die Artikel 88
und 89. Die Rechtspflege wird demgegenüber von den ordentlichen Gerichten ausgeübt,
Art. 83 Abs. 2 Satz 1 GV.
Der Supreme Court als Oberster Gerichtshof Georgiens, dessen Mitglieder einschließlich
Präsident gemäß Art. 90 Abs. 2 GV von der Mehrheit der Parlamentsabgeordneten auf
Vorschlag des Staatspräsidenten für zehn Jahre gewählt werden,5 wacht in der vom Pro-
2 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803); Dreier-Wieland, Art. 93, Rdn. 26, in: Horst Dreier
(Hrsg.): Grundgesetz, Band 3 (Artikel 83-146), Tübingen 2000; B.G. Schubert, Affirmative Action und Reverse Discrimination, Baden-Baden 2003, S. 353ff.; L. H. Tribe, American Constitutional Law, New York 2000, S. 207ff.
3 AK-Rinken, vor Art. 93, Rdn. 9ff., in: Denninger/Hoffmann-Riem/Schneider/Stein (Hrsg.): Kom-
mentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Neuwied 2001; A. Voß-kuhle, Art. 93 Rdn. 15, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Bd. 3 (Artikel 79-146), 4. Aufl., München 2001
4 Vgl. W. Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundes-
republik Deutschland, 2. Aufl., Berlin 1994, S. 1589ff. zu Wesen und Eigenart der Fachgerichts-zweige (ordentliche Gerichtsbarkeit für Zivil- und Strafsachen, Arbeitsgerichtsbarkeit, allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, Sozialgerichtsbarkeit, Finanzgerichtsbarkeit sowie Gerichte für besondere Sachgebiete, etwa Patent-, Disziplinar-, Ehren- und Berufsgerichtsbarkeit).
5 G. Khubua, Die Verfassungsentwicklung in Georgien seit der Unabhängigkeit, in: Kramer/
Schubert (Hrsg.): Verfassungsgebung und Verfassungsreform im In- und Ausland, Baden-Baden 2005, S. 161
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
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zessrecht bestimmten Form über die Ausübung der Fachgerichtsbarkeit der ordentlichen
Gerichte und erkennt zudem in erster Instanz über vom Gesetz enumerativ benannte Streit-
gegenstände, Art. 90 Abs. 1 GV.6 Dabei hat sich das Oberste Gericht bereits im vergange-
nen Jahrzehnt zunehmend erfolgreich bemüht, die Integration aus seiner ursprünglich
nahezu uneingeschränkten Rolle zu Sowjetzeiten in das neue georgische Rechtssystem
voranzutreiben. Denn noch zu Zeiten der Verfassungsberatungen in Georgien Anfang der
neunziger Jahre war das Bewusstsein um dieses Gericht sehr stark von der sozialistischen
Tradition geprägt, das Oberste Gericht habe im Rahmen seiner verfassungsmäßig einge-
räumten Aufsicht über die gerichtliche Tätigkeit7 im so genannten Aufsichtsverfahren
rechtskräftige Entscheidungen unterer Gerichte aufzuheben, falls diese gegen Gesetze
verstoßen und andererseits „leitende Erläuterungen“ für die Gerichte in Fragen der Anwen-
dung der Gesetzgebung zu erlassen.8 Insofern hatte das Oberste Georgische Gericht die
Möglichkeit, Gesetze auszulegen, obwohl diese Aufgabe eigentlich dem Präsidium des
Obersten Sowjets zustand.9 Gleichzeitig stand, dem Grundsatz der Gewalten- und Funktio-
nenteilung zuwider, ihm das Gesetzesinitiativrecht zu.10
2. Aufgaben und Stellung der Verfassungsgerichte
Die Charakterisierung des Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Verfassung enthält eine
zusammenfassende Aufgabenbeschreibung.11
Sie statuiert kein Auslegungsmonopol, da
Verfassungskonkretisierung ebenso anderen Verfassungsorganen zukommt, sondern das
Bundesverfassungsgericht hat im Streitfall und nur auf zulässigen Antrag hin die Normen
des Grundgesetzes verbindlich auszulegen und mit seinen Entscheidungen sicherzustellen,
dass das Zusammenspiel der Verfassungsorgane auf Bundesebene sowie zwischen Bund
und Ländern den Regelungen der Verfassung entspricht.12
Das Bundesverfassungsgericht
ist darüber hinaus Verfassungsorgan und wird als ein allen übrigen Verfassungsorganen
gegenüber selbständiger Gerichtshof zutreffend in §1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz
(BVerfGG) auch so bezeichnet, während das Grundgesetz selber keines der Verfassungs-
6 K. Kublaschvili, Territoriale Gliederung und nationale Integration – ein Verfassungsvergleich
zwischen Spanien, Deutschland und Georgien, Stuttgart 2000, S. 167; zu Auslegungsproblemen des Art. 90 Abs. 1 GV; W. Gaul, Verfassungsgebung in Georgien – Ergebnisse internationaler rechtlicher Beratung in einem Transformationsstaat, Berlin 2001, S. 240f.
7 Art. 165 Abs. 1 der georgischen Verfassung von 1978
8 Art. 3, 18 Abs. 3 Sowj. OGG
9 F.C. Schroeder, in: Fincke, Handbuch der Sowjetverfassung, Berlin 1983, Art. 153, Rdn. 35ff.
10 Art. 108 der georgischen Verfassung von 1978
11 BVerfGE 1, 184, 195ff.
12 BVerfGE 2, 124, 131; vgl. G. Leibholz, in: Das Bundesverfassungsgericht 1951-1971, 2. Aufl.,
1971, S. 34f.; Sturm, Art. 93, Rdn. 4, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 2. Aufl., München 1999
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
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organe als solches bezeichnet. Und schließlich ist das Bundesverfassungsgericht ein
Gericht, dessen Aufgaben und Kompetenzen Abschnitt IX. des GG regelt.13
Stellung und Aufgaben des georgischen Verfassungsgerichts sind denen des Bundesverfas-
sungsgerichts nachgebildet,14
die georgische Entscheidung für die konzentrierte Verfas-
sungsgerichtsbarkeit grundsätzlich durch die Anlehnung der osteuropäischen Staaten an die
kontinentaleuropäische Rechtstradition zu erklären.15
Das Verfassungsgericht besteht aus
neun Mitgliedern, von denen zur Stärkung ihrer Unabhängigkeit gemäß Art. 88 Abs. 2 GV
drei vom Präsidenten ernannt, drei vom Parlament mit einer Drei-Fünftel-Mehrheit der
gesetzlichen Mitglieder gewählt und drei vom Obersten Gerichtshof für eine Amtszeit von
10 Jahren benannt werden.16
Das Verfassungsgericht ist oberstes Kontrollorgan zur Einhal-
tung der Verfassung und hat auf Antrag hin die Normen der georgischen Verfassung
auszulegen.17
Antragsbefugt sind gemäß Art. 89 Abs. 1 GV grundsätzlich der Staatspräsi-
dent, ein Fünftel der gesetzlichen Mitglieder des Parlaments, ein Gericht, die obersten
Vertretungsorgane Abchasiens und Adjariens, der Ombudsmann, natürliche sowie neuer-
dings auch juristische Personen.18
Die Antragsbefugnis für das jeweilige Verfahren richtet
sich nach den Artikeln 33 bis 42 des Verfassungsgerichtsgesetzes.
3. Primat der Verfassung
Die Stellung beider Verfassungsgerichte ist unmittelbar verknüpft mit der Idee des Vor-
rangs der Verfassung und der Bindung an die Verfassung.19
Wie die vollziehende Gewalt
und die Rechtsprechung, so ist gleichermaßen der verfassungsändernde Gesetzgeber an die
verfassungsmäßige Ordnung im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG und insbesondere an die
Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 gebunden (Art. 79 Abs. 3 GG). Ebenso bestimmt Art. 5
Abs. 1 Satz 2 GV, dass die Staatsgewalt in den durch die Verfassung bestimmten Schran-
ken ausgeübt wird, wenngleich die ausdrückliche Normierung einer Staatsbindung an Recht
und Gesetz in der georgischen Verfassung fehlt.20
Die Republik Georgien bekennt sich zu
13
Sachs-Sturm (Fn. 12), Art. 93, Rdn. 9ff.; H.D. Jarass/B. Pieroth: Grundgesetz für die Bundesre-publik Deutschland, 6. Aufl., München 2002, Art. 93 Rdn. 2
14 L.L. Garlicki, Das Verfassungsgericht im politischen Prozeß, in: Luchterhand, Otto (Hrsg.): Neue
Regierungssysteme in Osteuropa und der GUS – Probleme der Ausbildung stabiler Machtstruktu-ren, Berlin 1996, S. 285
15 Garlicki, Verfassungsgericht (Fn. 14), S. 286
16 Khubua, Verfassungsentwicklung (Fn. 5), S. 161f.
17 Zur Diskussion um das Verhältnis von Oberstem Gericht und Verfassungsgericht während der
Verfassungsberatungen Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 246f. 18
Khubua, Verfassungsentwicklung (Fn. 5), S. 162 19
Voßkuhle (Fn. 3), Art. 93, Rdn. 17ff. 20
Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 104f.
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den anerkannten Rechten und Freiheiten und schützt sie wie die ständigen und höchsten
menschlichen Werte, Art. 7 Satz 1 GV. Durch dieses Bekenntnis zu ständigen, d.h. unver-
letzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten, wird zum Ausdruck gebracht, dass die
Verfassung von überpositiven Rechten ausgeht, die selbst dann gelten würden, wenn sie
nicht explizit in die Verfassung aufgenommen worden wären, beispielsweise die Würde des
Menschen (Art. 17 Abs. 1 GV), das Recht auf Leben (Art. 15 Abs. 1 GV) oder die Freiheit
der Meinungsäußerung (Art. 24 Abs. 1 GV).21
Daraus folgt die Bindung des Staates an
Recht und Gesetz wenigstens konkludent. Soll jedoch die Bindungswirkung auf Dauer
wirksam bleiben, so muss es eine Institution geben, die über die Einhaltung der formellen
und materiellen Vorgaben der Verfassung wacht, denn selbst wenn verfassungswidriges
Handeln bereits ipso iure unwirksam wäre, so bedarf es doch einer Einrichtung, die dies
konkret klarstellt.
II. Effektiver Rechtsschutz
Weder das Grundgesetz, das Bundesverfassungsgerichtsgesetz eingeschlossen, noch die
georgische Verfassung und das georgische Verfassungsgerichtsgesetz kennen eine general-
klauselartige Zuweisung aller Verfassungsrechtsstreitigkeiten an das Verfassungsgericht,
denn der Schutz der Verfassung ist Aufgabe aller Gerichte. Gemäß dem Enumerationsprin-
zip sind vielmehr lediglich einzelne, ganz besonders bedeutsame Verfassungsrechtsstreitig-
keiten dem Bundesverfassungsgericht und dem georgischen Verfassungsgericht zugewie-
sen.22
1. Bundesverfassungsgericht
Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 bis 4b GG nennt die wichtigsten deutschen Verfahren, nämlich den
Organstreit23
, die abstrakte Normenkontrolle24
, die Kontrolle föderaler Kompetenzen,25
Bund-Länder-Streitigkeiten,26
weitere föderative Streitigkeiten,27
Verfassungsbeschwer-
den28
und Kommunalverfassungsbeschwerden.29
Überdies verweist Art. 93 Abs. 1 Nr. 5
21
Kublaschvili, Territoriale Gliederung (Fn. 6), S. 165ff. 22
Jarass/Pieroth (Fn. 13), Art. 93 Rdn. 5ff. 23
Art. 93 Abs. 1 Nr. 1, §§13 Nr. 5, 63ff. BVerfGG 24
Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, §§13 Nr. 6, 76 Abs. 1, 77ff. BVerfGG 25
Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a, §§13 Nr. 6a, 76 Abs. 2 BVerfGG 26
Art. 93 Abs. 1 Nr. 3, §§13 Nr. 7, 68ff. BVerfGG 27
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4, §§13 Nr. 8, 71f. BVerfGG 28
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, §§13 Nr. 8a, 90, 92ff. BVerfGG 29
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b, §§13 Nr. 8a, 90 Abs. 2 und 3, 91ff. BVerfGG
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
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GG auf die weiteren Regelungen in Art. 18 GG (Grundrechtsverwirkung), Art. 21 Abs. 2
GG (Parteiverbot), Art. 41 Abs. 2 GG (Wahlprüfung und Mandatsfeststellung), Art. 61 GG
(Präsidentenanklage), Art. 98 Abs. 2 und 5 GG (Richteranklage), Art. 99 GG (Verfassungs-
streitigkeiten innerhalb eines Landes im Wege der Organleihe), Art. 100 Abs. 1 GG
(konkrete Normenkontrolle), Art. 100 Abs. 2 GG (Verifikation von Völkerrecht), Art. 100
Abs. 3 GG (Divergenzvorlage eines Landesverfassungsgerichts) und Art. 126 GG (Fort-
gelten von Recht als Bundesrecht).
2. Constitutional Court
a) Allgemeine Prüfungskompetenzen
Das georgische Verfassungsgericht entscheidet gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. b GV über Organ-
streitigkeiten, nach Art. 89 Abs. 1 lit. a GV über abstrakte Normenkontrollklagen
einschließlich vorbeugender Normenkontrollen im Sinne von Art. 65 Abs. 4 GV und über
konkrete Normenkontrollen, welches aus Art. 89 Abs. 1 GV in Verbindung mit den Arti-
keln 42 und 20 des Verfassungsgerichtsgesetzes abzuleiten ist, da eine ausdrückliche
Regelung entsprechend Art. 100 GG nicht existiert.30
Ihm steht außerdem die Kompetenz
zu, nach Art. 75 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 63f. GV über Anklagen gegen den
Präsidenten sowie andere besondere Funktionsträger – Regierungsmitglieder, den Vorsit-
zenden des Obersten Gerichts, den Generalstaatsanwalt oder den Vorsitzenden der Kon-
trollkammer - zu urteilen und über die Verfassungsmäßigkeit von Volksbefragungen und
Wahlen nach Art. 89 Abs. 1 lit. d GV sowie die Verfassungsmäßigkeit neu gegründeter
politische Vereinigungen gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. c GV zu entscheiden.
b) Verfassungsbeschwerden gegen Normativakte
Verfassungsbeschwerden setzen hingegen – im Vergleich zum Grundgesetz erheblich
eingeschränkt - einen Normativakt voraus, der sich auf die Grundrechte aus dem zweiten
Teil der Verfassung bezieht, Art. 89 Abs. 1 lit. f GV.31
Diese Einschränkung basiert im
wesentlichen darauf, dass in den Verfassungsberatungen der Schewardnadseentwurf davon
ausging, der georgische Bürger brauche das Recht der Verfassungsbeschwerde überhaupt
nicht.32
Der Begriff des normativen Akts ist legaldefiniert in Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes
über Normativakte, wo es heißt, dass ein solcher „allgemeine Verhaltensregeln ständiger
oder zeitweiliger und mehrfacher Anwendung“ enthalten muss. Art. 4 des Gesetzes über
Normativakte führt diese abschließend auf. Dazu gehören die Verfassung, das Verfas-
30
Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 251ff.; zu den Normenkontrollklagen vgl. ferner Khubua, Verfassungsentwicklung (Fn. 5), S. 162
31 Gaul VRÜ 1999, 49, 62
32 Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 255
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
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sungsgesetz, internationale Verträge und Abkommen, Organgesetze, Gesetze, präsidiale
Dekrete und Erlasse, Parlamentsverordnungen und Verordnungen der Nationalbank,
Anordnungen des Vorsitzenden der Nationalbank, der Minister sowie von Behördenleitern
der Exekutive, Normativakte der Kontrollkammer, die Entscheidungen des Vertretungs-
organs der örtlichen Selbstverwaltung einschließlich des Leiters der Exekutiven der örtli-
chen Selbstverwaltung sowie verschiedene Akte in bezug auf Abchasien und Adscharien.33
Der Katalog ist lang, doch wurden Urteile gerade nicht aufgenommen. Gaul kommt zum
Ergebnis, dass diese Entscheidung während der Verfassungsberatungen auch unstreitig
gewesen ist. Ihre Ursache bleibt jedoch unklar.
Zum einen wurde von Teilnehmern an den Verfassungsberatungen die Einschränkung mit
einer Anlehnung an den kroatischen Verfassungsentwurf begründet, was jedoch sachlich
nicht richtig ist, da das kroatische Verfassungsgericht gemäß Art. 125 der Kroatischen
Verfassung in Verbindung mit Art. 28 Abs. 3 des kroatischen Verfassungsgerichtsgesetzes
durchaus Entscheidungen der gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Gewalt oder
anderer Organe mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen überprüfen kann. Andererseits wird
das Überlastungsargument angeführt, denn aufgrund geringer Gerichtsgebühren und großer
Konkurrenz unter den Anwälten würden die Instanzen eher ausgeschöpft. Die lediglich
neun Verfassungsrichter hätten sich ansonsten der Flut von zu erwartenden Klagen nicht
erwehren können.34
Auch eine generelle Subsidiarität der Zuständigkeit des Verfassungsge-
richts wurde erwogen, so dass das Verfassungsgericht nur dann zuständig werden sollte,
wenn kein anderes Gericht zuständig ist. Schließlich wird argumentiert, der maßgebliche
Grund sei gewesen, dass sich das Verfassungsgericht nicht in die Tätigkeit der Fachgerichte
einmischen soll. „Dann wurde diskutiert, nicht nur Rechtsfragen, sondern auch Rechtstat-
sachen zu untersuchen. Aber jetzt entscheiden die allgemeinen Richter doch auch. Man
konnte ihnen nicht alles abnehmen.“35
Insgesamt entsteht der Eindruck, dass die Lösungs-
ansätze und Argumente in dieser Frage durchaus noch im Rahmen der Verfassungsberatun-
gen hätten vertieft werden müssen, zumal einigen Teilnehmern der Beratungen die Aus-
klammerung von Urteilen aus der Definition der Normativakte gar nicht bewusst gewesen
zu sein schien.36
Aufgrund des gedrängten Zeitplanes, an den die Beratungen gebunden
waren, konnten freilich einzelne Aspekte nicht so vertieft werden als wenn mehr Zeit zur
Verfügung gestanden hätte. Zwar stellt die aktuelle Regelung einen durchaus praktikablen
Weg dar, der Rechtsschutz der Bürger wäre jedoch durch die Aufnahme von Urteilen in
33
Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 255f., Fn. 844 34
Einprägsam: Mindia Ugrechelidse: „Sonst würden alle zum Verfassungsgericht rennen. […] Der Georgier ruht nicht bis zum siegreichen Ende.“ Zitiert nach Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 258
35 So Avtandil Demetraschvili, Sekretär der Verfassungskommission in einem Interview am 17.
August 1996, zitiert nach Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 257f. 36
Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 258
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
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den Katalog der verfassungsrechtlich überprüfbaren Normativakte noch erheblich zu
verbessern. Dass dies nicht zwangsläufig zu einer Überlastung des Verfassungsgerichts
oder zu Eingriffen in die Sphäre der Fachgerichte führen muss, wird die Analyse der deut-
schen Rechtsprechung unter Etablierung eines funktionstüchtigen Prüfungsmaßstabes
zeigen.
III. Grenzen der Kontrolldichte
1. Gefahr des Jurisdiktionsstaates
Wegen seiner Befugnis, sowohl Akte der Exekutive, Legislative und der Judikative im
Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung zu kontrollieren und letztverbindliche
Entscheidungen hierüber zu treffen, besteht latent die Gefahr übermäßiger Kompetenz-
anmaßung. Kritiker sprechen von der Möglichkeit eines verfassungsgerichtlichen Jurisdik-
tionsstaates.37
Kein Fachgericht könne davor gewappnet sein, jäh im grellen Lichte verfas-
sungsrechtlicher Beleuchtung zu stehen, denn letztlich kann jeder Rechtsfehler auch einen
Verfassungsverstoß begründen, da bereits jeder Gesetzesverstoß durch die öffentliche
Gewalt, also auch durch ein staatliches Fachgericht, eine Grundrechtsverletzung zumindest
des Auffanggrundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 16
GV enthält.38
Die fehlerhafte Anwendung einfachen Rechts durch die Fachgerichte begründet zudem
einen Verstoß gegen die Bindung des Richters an Recht und Gesetz aus Art. 20 Abs. 3 GG,
Art. 7 Satz 2 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Art 7 Abs. 1 Satz 1 GV,39
und natürlich
können Rechtsanwendungsfehler Grundrechtsrelevanz entfalten durch einen Verstoß gegen
den Gleichheitsgrundsatz.40
Die besondere Reichweite des verfassungsgerichtlichen
Zugriffs wird schließlich dadurch manifestiert, dass über den im Rechtsstaatsprinzip veran-
kerten Justizgewährungsanspruch eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des
Streitgegenstandes und damit selbst eine Kontrolle der Tatbestandsfeststellung möglich
ist,41
also geradezu das Tafelsilber des Fachrichters zur Disposition steht, da dieses selbst
im Rahmen einer fachgerichtlichen Revision nur sehr eingeschränkt überprüfbar wäre.42
37
Stellvertretend: E.-W. Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 50 Jahren Grundge-setz, 1989, S. 61f.
38 Kenntner NJW 2005, 785, 785f.
39 Zum Zusammenhang: Kublaschvili, Territoriale Gliederung (Fn. 6), S. 165
40 BVerfGE 81, 347, 358; Rennert NJW 1991, 12
41 BVerfGE 85, 337, 345; Kluth NJW 1999, 3513
42 BVerfGE 85, 1, 14
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
298
Deshalb stehen im Mittelpunkt sowohl der wissenschaftlichen als auch der rechtsprakti-
schen Diskussion die Grenzen der Kontrolldichte verfassungsrechtlicher Entscheidungen
zum Schutze anderer Staatsorgane ebenso wie zum Schutze der Fachgerichte. Nur wenn
berücksichtigt wird, dass allen Gerichten die Aufgabe zukommt, die Grundrechte und die
Verfassung insgesamt zu schützen, kann das Verhältnis von Verfassungsgericht und Fach-
gerichten sachgerecht bestimmt werden, denn die besondere Aufgabe der Verfassungsge-
richte besteht lediglich darin, die Beachtung des spezifischen Verfassungsrechts durchzu-
setzen, während die Gestaltung des gerichtlichen Verfahrens, die Feststellung und Würdi-
gung des Tatbestandes, die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den
Einzelfall ausschließlich den Fachgerichten anvertraut ist.43
2. Judicial self-restraint
Als Ausweg aus dieser Misere der Bestimmung der Eingriffs- und Kontrollrechte der Ver-
fassungsgerichtsbarkeit werden unterschiedliche Rechtsfiguren angeführt, die auf die
Selbstbeschränkung der richterlichen Gewalt angelegt sind. Diskutiert werden sie unter
dem Begriff des judicial self-restraint.44
Das Bundesverfassungsgericht, das den Terminus
aus dem Kontext der U.S.-amerikanischen Verfassungsdoktrin erstmalig in einem Be-
schluss im Jahre 1974 verwendete,45
versteht darunter den Verzicht, Politik zu treiben, also
die Selbstbeschränkung, in den Raum freier politischer Gestaltung einzugreifen.46
Damit
kommt dem Grundsatz insbesondere Bedeutung im Hinblick auf die Abgrenzung gegen-
über Legislativentscheidungen zu, weniger jedoch im Hinblick auf die Abgrenzung zu den
Fachgerichten, jedenfalls nicht in der ihm gemeinhin eigenen Allgemeinheit, denn tatsäch-
lich bestehende Kompetenzen nicht auszuüben, ist geradezu eine verfassungsfremde
Zumutung, jedoch keine Hilfe zur Bestimmung und Abgrenzung eben jener Kompetenzen.
Insofern ist judicial self-restraint eher eine richterliche Tugend, das rechte Maß zu finden,
denn eine sachgerechte Formel zur Kompetenzabgrenzung.47
3. Political question doctrine
Gleichermaßen ist die political question doctrine vor allem im Verhältnis zur Legislative
relevant und gerade deshalb problematisch, weil sie den Argumentations- und Begrün-
43
BVerfGE 7, 198, 205ff. (Lüth); 18, 85, 92f.; 30, 173, 187f. und 196f. (Mephisto); 42, 143, 148 (DGB); 54, 129, 135 (Rundfunkjournalisten); vgl. Kublaschvili, Territoriale Gliederung (Fn. 6), S. 165, 167
44 Dolzer, Verfassungskonkretisierung, S. 20f.; rechtsvergleichend Schubert, Affirmative Action
(Fn. 2), S. 365ff. 45
BVerfGE 36, 1, 14 46
BVerfGE 36, 1, 14; 59, 360, 377 47
Robbers NJW 1998, 935, 936f.
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
299
dungszwang von der Abgrenzung zwischen Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit auf die
Frage verlagert, ob es sich bei dem vorliegenden Verfahren um eine politische Frage
handelt oder nicht. Im Ergebnis läuft diese Prüfung auf dieselben Erwägungen hinaus. Eine
zunehmende Politisierung aber wird im Gegenteil ein größeres Maß an frei geübter richter-
licher Zurückhaltung erfordern und damit erneut nicht an Prüfungsmaßstäben gemessen,
sondern auf richterliche Selbstbeschränkung reduziert werden.48
Die Probleme politischer
Rechtsprechung wurden auch in den georgischen Verfassungsberatungen gesehen und sind
als Ausfluss dieser Diskussion zumindest teilweise in den Zuständigkeitskatalog eingeflos-
sen. Insbesondere sollte durch die Regelungen die Balance zwischen politischer Rechtspre-
chung und der Entscheidung über individuelle Rechte austariert werden, damit nicht das
Verfassungsgericht durch eine zu starke Ausrichtung auf die Lösung von Konflikten von
Verfassungsorganen Gefahr laufe, selber zur Konfliktpartei zu werden.49
4. Konturierung abgestufter Funktionsgrenzen
Zur Konturierung des jeweiligen Aufgabenbereichs werden verschiedene Ansätze disku-
tiert.50
a) Heck’sche Formel und Zwei-Takt-System
Die klassische Formulierung zur Abgrenzung, die sogenannte Heck’sche Formel,51
be-
schränkt das Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts auf die Verletzung von spezifi-
schem Verfassungsrecht durch die Gerichte.52
Danach ist die Gestaltung des Verfahrens,
die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes, die Auslegung der Gesetze und ihre
Anwendung auf den einzelnen Fall allein Sache der Fachgerichte und der Nachprüfung
durch das Bundesverfassungsgericht entzogen, es sei denn, spezifisches Verfassungsrecht
wäre verletzt.53
Problematisch ist allerdings, dass die behauptete Grenzziehung zwischen
Verfassung und einfachem Recht unscharf bleibt. Tatsächlich wirkt sie lediglich als eine
Art Filter für diejenigen Fallgestaltungen, in denen die Grundrechtsrelevanz nur durch das
weite Verständnis der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Handlungsfrei-
48
Vgl. Rau, Selbst entwickelte Grenzen der Rechtsprechung des United Staates Supreme Court und des BVerfG, 1996, S. 228ff.
49 Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 250
50 Vgl. etwa Kenntner (Fn. 38), S. 785ff.; Robbers (Fn. 47) 935ff.; Berkemann DVBl 1996, 1028;
Schenke, S. 27ff.; R. Alexy/P. Kunig/W. Heun/G. Hermes (Hrsg.): Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL, Bd. 61, Berlin 2002
51 Benannt nach dem ehemaligen Richter des Bundesverfassungsgerichts Karl Heck, vgl. Hänlein,
NJW 1996, 3131ff. 52
BVerfGE 18, 85, 92; vgl. Starck JZ 1996, 1033ff.; Roth AöR 121 (1996), 550f. 53
BVerfGE 1, 418, 420
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
300
heit zustande kommt. Diese Fallgestaltung aber ist in der Praxis eher selten, zumal die
Verhältnismäßigkeit in den Garantiegehalt der Grundrechte hineinspielt, so dass die verfas-
sungsgerichtliche Kontrolle de facto gleichsam auf alle Einzelfallabwägungen erstreckt
werden kann, womit das Abgrenzungskriterium des „spezifisch Verfassungsrechtlichen“
seine abgrenzende Wirkung verliert.54
Als Testverfahren für die Abgrenzung zwischen verfassungsgerichtlicher Zurückhaltung
und Zugriff schlug E. Schumann nahezu zeitgleich ein zweitaktiges Testverfahren vor, um
zu präzisieren was für das Bundesverfassungsgericht im Sinne einer gerichtlichen Arbeits-
teilung mit den Fachgerichten Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung sein
konnte.55
In einem ersten Takt oder Prüfungsschritt ist danach zu fragen, ob die Rechtsregel, welche
das jeweilige Fachgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, auch der Gesetzgeber
hätte in verfassungsmäßiger Weise beschließen dürfen. Dieser Schritt überzeugt, da im
Sinne der Gewalten- und Funktionenteilung dem Richter kein Mehr an normsetzender
Kompetenz eingeräumt werden sollte, als dem Gesetzgeber.56
Dieser Teil der sogenannten
Schumann’schen Formel dominiert auch bis heute noch die Praxis,57
weshalb das Bundes-
verfassungsgericht seine Entscheidungen vielfach in diesem Zusammenhang in eine Norm-
prüfung und eine separate Anwendungsprüfung trennt.58
Das Bundesverfassungsgericht hat
später wiederholt ausdrücklich formuliert, ein Gericht dürfe keine Regelung treffen, die
dem Gesetzgeber selbst versagt wäre.59
Ist das Urteil dem ersten Schritt nach fehlerfrei, so
kann ein Verstoß gegen die Verfassung lediglich noch in der Art und Weise vorliegen wie
das Fachgericht zu seiner Regel gelangt ist. Dies gilt es in einem zweiten Takt zu prüfen.
Mithin müsste das Fachgericht aufgrund hinreichender rechtsgeleiteter Vernunft zu seinem
Ergebnis gelangt sein, müsste objektive und damit einer kritischen Prüfung standhaltende
Gründe für seine Entscheidungsfindung vorweisen können.60
Damit wird gleichermaßen
eine Willkürkontrolle eingebracht. Schumann selbst hielt dieses Verfahren für abschlie-
ßend.61
Jedoch griff seine Abgrenzungsmethode schon bald zu kurz, denn etwa für die
54
Vgl. zur Kritik Robbers (Fn. 47), S. 936; Broß BayVBl 2000, 513, 514; Böckenförde Der Staat 1990, 1, 9; Berkemann (Fn. 50), S. 1029ff.
55 E. Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen,
1963, S. 206ff. 56
Berkemann (Fn. 50), S. 1032 57
Vgl. BVerfGE 69, 315, 372; 81, 29, 31f.; 82, 6, 12ff.; Voßkuhle (Fn. 3), Art. 93 Rdn. 61 58
BVerfGE 64, 261, 280; 68, 256, 267ff.; 85, 1, 16 59
BVerfGE 82, 6, 15f.; 84, 382, 386 60
BVerfGE 83, 82, 87 61
Berkemann (Fn. 50), S. 1033
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
301
Lüth-Entscheidung,62
das Mephisto- und das Lebach-Urteil63
bot die Zwei-Takt-Methode
keine hinreichende Lösung, obgleich es sich jeweils um die Auslegung einfachen Rechts
handelte. So wurde in Lüth mit der Wechselwirkungsthese eine auf den Einzelfall bezogene
Abwägungskonstruktion entwickelt und modellhaft in Mephisto und Lebach angewendet.64
Danach wird eine Wechselwirkung in dem Sinne verlangt, dass die allgemeinen Gesetze
zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzen, ihrerseits aber in ihrer das
Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen. Insofern
kommt der Wechselwirkungstheorie die Bedeutung zu, die sonst nach dem Grundsatz der
verfassungskonformen Auslegung erreicht wird.65
Trotz dieser Schwierigkeiten bei der Anwendung der Heck’schen und der Schumann’schen
Formel wendet das Bundesverfassungsgericht noch heute allein bei Urteilsverfassungsbe-
schwerden in rund achtzig Prozent der Fälle die Schumann’sche Formel an, selbst wenn es
dabei mitunter die Heck’sche Formel zitiert, denn aufgrund des hohen Verfahrensaufkom-
mens bedarf es schlicht eines einfach zu handhabenden und in vielen Fällen wirksamen
Differenzierungsverfahrens. Genau das gewährleistet das Zwei-Takt-System. In schwierige-
ren oder atypischen Fällen, bedarf es hingegen einer tiefer greifenden Abgrenzung etwa in
Form der Wechselwirkungsthese.
b) Willkürprüfung
In ständiger Rechtsprechung vertritt das Bundesverfassungsgericht die Auffassung, die
fehlerhafte Handhabung einfachrechtlicher Vorschriften berühre die Verfassung, wenn sie
willkürlich erscheine. Das ist dann der Fall, wenn die fehlerhafte Anwendung des einfachen
Rechts bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht
mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwä-
gungen beruht und damit objektiv willkürlich ist.66
Mit der Willkürprüfung wird also letzt-
lich die fachgerichtliche Professionalität kontrolliert, gleichsam als Vorprüfung einer
nachfolgenden Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand der Kriterien der Geeignetheit, Erfor-
derlichkeit und Angemessenheit.67
Diese höchstrichterliche Billigkeitsjustiz ist einerseits
aufgrund des Bedürfnisses der Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit verständlich und
62
BVerfGE 7, 198 63
BVerfGE 30, 173 (Mephisto) 35, 202 (Lebach); vgl. F. Kübler (Hrsg.): Medienwirkung und Medienverantwortung: Überlegungen und Dokumente zum Lebach-Urteil des Bundesverfas-sungsgerichts, Baden-Baden 1975
64 Berkemann (Fn. 50), S. 1033
65 B. Pieroth/B. Schlink: Grundrechte, 14. Aufl., Heidelberg 1998, Rdn. 595
66 BVerfGE 42, 64, 74; 57, 39, 42; 87, 282, 285; 89, 1, 13; 96, 189, 203; im Rahmen der sog. Evi-
denzkontrolle geht es entsprechend der Willkürformel ebenso um die Filtrierung krasser, sich förmlich aufdrängender Fehlentscheidungen, BVerfGE 89, 1, 14
67 Berkemann (Fn. 50), S. 1038
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
302
notwendig, methodisch jedoch äußerst problematisch.68
Funktional ist sie eine verfassungs-
gerichtliche Notkompetenz, die eher mühsam mit dem Rückgriff auf den Gleichheitssatz
des Art. 3 Abs. 1 GG begründet wird, wenn im Einzelfall Mitleid und Hilfsbereitschaft des
Bundesverfassungsgerichts mit der im fachgerichtlichen Verfahren unterlegenen Prozess-
partei überwiegen und die letztinstanzliche Entscheidung nicht das letzte Wort sein soll.69
Das Bundesverfassungsgericht ist auf dieser Ebene der Kontrolle einer super-revisions-
rechtlichen Tätigkeit durchaus nahe. Die Intensität der Prüfung führt gefährlich in das
Fahrwasser einer novellierenden Gesetzgebung. Eine verlässliche Vorhersage über den
Ausgang eines Verfahrens ist kaum möglich. Auch die psychologische Wirkung ist nicht
außer Acht zu lassen: Mehr als ein derart vernichtender Vorwurf wie derjenige objektiver
Willkür – gleichsam der fachlichen Unfähigkeit eines demokratisch-rechtsstaatlichen
Richters – kann einem Fachgericht kaum gemacht werden.70
Andererseits bewirkt sie eine
judizielle Selbstkontrolle zumindest mittelbar bis in die unteren Instanzen und trägt somit
zur Qualitätssicherung bei, was gerade in Georgien einen wichtigen Aspekt darstellt.
c) Intensität und Verhältnismäßigkeit
Auf der weiteren Suche nach einem die Schumann’sche Formel ergänzenden Kontroll-
modell, mehr noch, weil der Gesetzgeber dem Bundesverfassungsgericht eine Entlastung
im Hinblick auf die wachsende Zahl von Verfassungsbeschwerden verweigerte, steuerte
nunmehr die begrenzte Arbeitskapazität die Kontrollintensität bei der Abgrenzung von
Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit.71
Formal unter dem Deckmantel des materiellen
Rechts führte das Bundesverfassungsgericht der Sache nach ein dem certiori-Verfahren des
U.S. Supreme Court nachempfundenes Annahmeverfahren unter Billigung des Gesetzge-
bers ein.72
Über die Eingriffsstufen der Intensität wurden Verhältnismäßigkeitskriterien
geschaffen, mit denen eine Präzisierung gelingen sollte. So wurde entsprechend dem gut
praktikablen Stufenmodell des einheitlichen Grundrechts der Berufsfreiheit ein Prüfungs-
maßstab etabliert, der die Schwere des Eingriffs mit der Intensität der Kontrolle in Zusam-
menhang stellt, einen verhältnismäßigen Ausgleich zu finden sucht73
und damit einen
„Je…, desto…“ Zusammenhang hergestellt.74
Je nachhaltiger ein fachgerichtliches Urteil
im Ergebnis die Grundrechtssphäre des Unterlegenen trifft, desto strengere Anforderungen
68
Isensee, BVerfG – quo vadis, in: Fikentscher, Wertewandel – Rechtswandel. Perspektiven auf die gefährdeten Voraussetzungen unserer Demokratie, 1997, S. 93, 109
69 Berkemann (Fn. 50), S. 1037
70 Kenntner (Fn. 38), S. 787
71 Vgl. Dreier-Wieland (Fn. 2), Art. 93, Rdn. 40f. zur Arbeitsbelastung
72 Benda/Klein, Lehrbuch des Verfassungsprozeßrechts, 1991, Rdn. 592; vgl. Dreier-Wieland (Fn.
2), Art. 93, Rdn. 41 73
Vgl. BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil) 74
BVerfGE 42, 143, 149; K. Hesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, in: FS für H. Huber, 1981, S. 261
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
303
sind an die Begründung dieses Eingriffs zu stellen und desto weiter reichen die Nachprü-
fungsmöglichkeiten.75
Dies allerdings unter dem Vorbehalt des letzten Wortes, nämlich in
Fällen höchster Eingriffsintensität durchaus die von dem Fachgericht vorgenommene
Wertung durch eine eigene zu ersetzen.76
Zu unterscheiden sind die höchste, mittlere
(hohe) und die geringe (untere) Eingriffsintensität.77
aa) Höchste Eingriffsintensität
Die höchste Eingriffsstufe betrifft solche Entscheidungen der Fachgerichte, welche die
Sphäre des Betroffenen besonders schwerwiegend beeinträchtigen, was grundsätzlich der
Fall ist bei Verurteilungen durch die Strafgerichte,78
aber auch dann, wenn zentrale Frei-
heitspositionen beeinträchtigt,79
existentielle Belange betroffen sind oder Prävention gebo-
ten ist.80
aaa) Strafurteile
Die strafgerichtliche Verurteilung eines Karikaturisten wegen Beleidigung nach §185 StGB
durch das Veröffentlichen verschiedener Zeichnungen des ehemaligen bayerischen Minis-
terpräsidenten Franz-Josef Strauß in Form eines unter anderem mit der Justiz kopulierenden
Schweines hielt einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nach strenger Kontrolle am
Grundrecht der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) stand.81
Bei strafrechtlicher Sanktion sei
regelmäßig der strenge Kontrollmaßstab anzuwenden, so dass die Auslegung des einfachen
Rechts in ihren Einzelheiten auf die Vereinbarkeit mit den Grundrechten zu untersuchen
war.82
Das Strafgericht habe den Schutzbereich zutreffend abgesteckt, indem es bereits
eingehend untersucht habe, ob die Zeichnungen sich in dem der Satire gestatteten Freiraum
bewegen und damit verdeutlicht, dass ihm der Rang des in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
gewährleisteten Rechts und seine den Straftatbestand der Beleidigung begrenzende Wir-
kung durchaus bewusst gewesen sind.83
75
BVerfGE 42, 143, 149; 42, 163, 168 (Echternach); 43, 130, 135f. (politisches Flugblatt); 54, 129, 135 (Rundfunkjournalisten)
76 BVerfGE 18, 85, 93; 42, 143, 148; 42, 163, 168; 66, 116, 131; 75, 201, 221
77 BVerfGE 42, 143, 148
78 Etwa BVerfGE 43, 130, 137; 67, 213, 223; 72, 122, 138; 81, 278, 289; 81, 298, 304; 83, 216, 234
79 BVerfGE 60, 79, 91
80 BVerfGE 54, 129, 139; 75, 369, 376; 86, 1, 10
81 BVerfGE 75, 369, 369ff. (Strauß-Karikatur)
82 BVerfGE 75, 369, 376
83 BVerfGE 75, 369, 378
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
304
Die Entscheidung zum so genannten Herrnburger Bericht84
hatte die Frage zu klären, ob
strafgerichtliche Verurteilungen wegen des Verwendens von Kennzeichen einer verfas-
sungswidrigen Organisation (§§86, 86a StGB a.F.) zu Recht ergangen waren. Die Be-
schwerdeführer waren Mitglieder eines Ensembles, das sich die „Westdeutsche Erstauffüh-
rung des Herrnburger Berichts“ zum Ziel gesetzt hatte. Das Stück von Bertold Brecht,
vertont von Paul Dessau und gewidmet der SED-Jugendorganisation FDJ, handelt von
10.000 Jugendlichen, die im Mai 1950 zu einem Pfingsttreffen der FDJ nach Ost-Berlin
gefahren waren und bei ihrer Rückkehr in die Bundesrepublik unter anderem FDJ-Fahnen
schwenkten. Zu Werbezwecken für das Stück wurden unter anderem Plakate und andere
Symbole mit FDJ-Emblem verwendet. Das Bundesverfassungsgericht formulierte, dass es
hinsichtlich der Verletzung der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG, auf die sich die
Betroffenen beriefen, seine Überprüfung nicht auf die Frage beschränken werde, ob die
angegriffenen strafgerichtlichen Entscheidungen auf einer grundsätzlich unrichtigen Auf-
fassung von Bedeutung und Tragweite des Grundrechts beruhen, sondern wegen der Inten-
sität der Sanktion eine strenge verfassungsgerichtliche Kontrolle erforderlich sei, welche
sich auch darauf erstrecke, ob die Auslegung des einfachen Rechts in ihren Einzelheiten
grundgesetzkonform sei.85
Dieselbe Argumentation findet sich außerdem in der Bundesflaggen-Entscheidung.86
Argu-
mentativ wird hier gar eine unanwendbare Kontrollpflicht zur Vermeidung schwerwiegen-
der Fehler aufgebaut. So heißt es, die Anwendung des einfachen Rechts habe nicht uner-
hebliche Rückwirkungen auf die verfassungsrechtlich geschützten Positionen, denn schon
kleine Fehler könnten zu einer Fehlgewichtung des Grundrechts führen. Wegen der
schwerwiegenden Folgen, die solche Fehler im Strafverfahren nach sich ziehen könnten, sei
eine intensive Kontrolle geradezu unausweichlich.87
bbb) Zentrale Freiheitspositionen
Im Sorgerechts-Urteil88
stellte das Verfassungsgericht unter Berufung auf die Kontroll-
kompetenz gemäß der Heck’schen Formel fest,89
dass die Trennung eines Kindes von
seinen Eltern gegen deren Willen der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht des
Art. 6 Abs. 2 GG sei, welcher in gleicher Intensität auch das Kind selber treffe. Überdies
liege in dem Entzug der Personensorge nach bürgerlich-rechtlichen Vorschriften90
zugleich
84
BVerfGE 77, 240, 240ff. (Herrnburger Bericht) 85
BVerfGE 77, 240, 250f. 86
BVerfGE 81, 278, 289f. (Bundesflagge) 87
BVerfGE 81, 278, 290 88
BVerfGE 60, 79ff. (Sorgerecht) 89
BVerfGE 60, 79, 90 unter Verweis auf BVerfGE 18, 85, 92; 42, 143, 147ff.; 49, 304, 314 90
Gemessen an §§1666, 1666a BGB damaliger Fassung.
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
305
die fachgerichtliche Feststellung, dass die Eltern als Erziehungsberechtigte versagt hätten,
was außerdem den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG berühre.91
Bei dieser Sachlage
könnten neben der Prüfung der grundsätzlichen Verkennung des Grundrechtsschutzes auch
einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben.92
So sei die Aberkennung des
Sorgerechts ausschließlich bei schwerwiegendem, auch unverschuldetem, Fehlverhalten
und der damit korrespondierenden erheblichen Beeinträchtigung des Kindeswohls ge-
rechtfertigt.93
Kern der Wallraff-Entscheidung94
ist die Frage, ob eine zivilgerichtliche Entscheidung über
einen Unterlassungsanspruch mit dem Grundrecht der Pressefreiheit vereinbar ist, die es für
rechtmäßig erachtet, dass Informationen aus dem redaktionellen Bereich eines Presseorgans
veröffentlicht werden, welche der Publizierende sich unter Täuschung über seine Identität
und Absichten verschafft hat. Dem lag zugrunde, dass sich ein Autor unter falscher Identi-
tät als Redakteur in die Redaktion einer großen Boulevardzeitung eingeschlichen hatte und
in einem später veröffentlichten Buch die journalistischen Arbeitsmethoden als zum Teil
frei erfunden zum Zwecke politischer Stimmungsmache kritisiert hatte. Die Anwendung der
höchsten Kontrolldichte wird mit der intensiven Betroffenheit der Redaktion begründet,
dadurch dass in deren redaktionelle Vertraulichkeitssphäre eingedrungen und deshalb
Informationen gewonnen worden seien. Die redaktionelle Vertraulichkeit diene dem Schutz
sowohl der Redaktionsmitglieder als auch der Informanten, dem Presseunternehmen und
seiner Tätigkeit als solcher. Es müsse als schwerer Nachteil angesehen werden, dass die
Redakteure mit dem Anspruch auf Authentizität zum Teil wörtlich zitiert würden. Daher
könne das Bundesverfassungsgericht seine Vorstellung von einer zutreffenden Entschei-
dung zwar nicht an die Stelle des fachgerichtlichen Revisionsgerichtes setzen und insofern
nicht über die sachliche Berechtigung der Kritik entscheiden. Gleichwohl sei die Kontroll-
dichte nicht lediglich auf die Frage beschränkt, ob die angegriffene Entscheidung auf einer
grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung des Schutzbereiches der zur
Beurteilung maßgeblichen Grundrechte beruhe, sondern es seien außerdem einzelne Ausle-
gungsfehler zu berücksichtigen, sofern das fachgerichtliche Urteil solche enthalte.95
ccc) Existenzielle Belange und Prävention
Mit der dem Rundfunkjournalisten-Urteil96
zugrunde liegenden Verfassungsbeschwerde
rügten die Beschwerdeführer einen Eingriff in das Grundrecht der freien Meinungsäuße-
91
BVerfGE 60, 79, 91 92
Unter Verweis auf BVerfGE 42, 163, 169 93
BVerfGE 60, 79, 91 94
BVerfGE 66, 116 (Wallraff) 95
BVerfGE 66, 116, 132 unter Verweis auf BVerfGE 54, 129, 136; 54, 208, 217 96
BVerfGE 54, 129, 134 (Rundfunkjournalisten)
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
306
rung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG. Sie seien berechtigt gewesen, den Kläger des Ausgangsver-
fahrens, der in zwei Vorträgen selber Kunstkritiker und Galeristen angeprangert hatte,
zugespitzt zu kritisieren.97
Das Bundesverfassungsgericht hielt die Verfassungsbeschwerde
für begründet und stellte strenge Anforderungen an die Rechtsprechung des vorinstanzli-
chen Oberlandesgerichts, welches die Beschwerdeführer zur Zahlung von Schmerzensgeld
verurteilt hatte. Die Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld führe hier nicht zu einer
Genugtuung für eine in der Vergangenheit liegende Ehrverletzung, sondern entfalte
präventive Wirkungen, indem sie das Äußern kritischer Meinungen einem hohen finan-
ziellen Risiko unterwerfe.98
Das Recht der persönlichen Ehre aber müsste im Lichte der
Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit gesehen werden. Dies habe das Zivilge-
richt verkannt, weil es bei der öffentlichen Kritik nicht um eine private Herabsetzung,
sondern um die Auseinandersetzung mit einer bestimmten geistigen Richtung gegangen sei,
so dass die Freiheit der Meinungsäußerung ihr volles Gewicht entfalte.99
Die Böll-Entscheidung betrifft die Frage der Bedeutung des allgemeinen Persönlichkeits-
rechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und des Grundrechts der
Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG für die Beurteilung der Wiedergabe von Äußerun-
gen in einem Fernsehkommentar.100
Bereits zu Beginn der Entscheidungsgründe stellt das
Bundesverfassungsgericht wie gewohnt klar, dass es die bürgerlich-rechtlichen Vorschrif-
ten des zugrunde liegenden Schmerzensgeldanspruches als solche einschließlich seiner
Höhe nicht nachprüfen werde, sondern lediglich die Beachtung der grundrechtlichen Nor-
men und Maßstäbe durch das Zivilgericht sicherstelle.101
Das angegriffene Revisionsurteil
greife nachhaltig in das Persönlichkeitsrecht und damit in die Grundrechtssphäre des
Beschwerdeführers ein, weshalb die Prüfung über den grundsätzlichen Umfang zivilge-
richtlicher Entscheidungen hinauszugehen habe. Dies folge vor allem aus der Eigenart der
Äußerungen, die eine besonders diskriminierende öffentliche Wirkung durch die Fernseh-
berichterstattung entfalteten, da diese aufgrund ihrer optischen Intensität stärker in den
Schutzbereich des Betroffenen als bei Hörfunk oder Presse eingreife.102
bb) Mittlere Eingriffsintensität
Beurteilungsmaßstab für Entscheidungen, die für den Betroffenen von einigem Gewicht
sind ist, ob das Fachgericht seiner Entscheidung eine grundsätzlich unrichtige Anschauung
97
Zum weiteren Sachverhalt und Wortlaut der Äußerungen BVerfGE 54, 129, 130ff. 98
BVerfGE 54, 129, 136 99
BVerfGE 54, 129, 136ff. 100
BVerfGE 54, 208, 208ff. (Böll) 101
BVerfGE 54, 208, 215 mit Verweis auf BVerfGE 42, 143, 148 (DGB) 102
BVerfGE 54, 208, 216; vgl. zudem BVerfGE 86, 1, 10 (Titanic)
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
307
von der Bedeutung eines Grundrechts zugrunde gelegt hat.103
Beispiele für diesen mittleren
Maßstab, der immer noch eine hohe, jedoch nicht höchste Eingriffsintensität verlangt,
finden sich in der Mietrechtsjudikatur zum Eigentumsrecht des Art. 14 GG. So entschied
das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf Urteile, durch die auf Eigenbedarf im Sinne
von § 564b Abs. 2 Nr. 2 BGB gestützte Räumungsklagen abgewiesen worden waren,104
dass das Kündigungsrecht des Vermieters ohne Verfassungsverstoß von einem berechtigten
Interesse an der Beendigung des Mietvertrages abhängig gemacht werden dürfe.105
Der
Schutz werde den Mietern wie vom Bundesgerichtshof entschieden unabhängig von ihrer
individuellen Situation gewährt.106
Die Fachgerichte hätten bei Anwendung und Auslegung
des § 564b Abs. 1 und 2 Nr. 2 BGB die durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG gezo-
genen Grenzen zu beachten und müssten die im Gesetz auf verfassungsmäßiger Grundlage
zum Ausdruck kommende Interessenabwägung insofern nachvollziehen, als sie den Grund-
rechtsschutz des Eigentums zu beachten und unverhältnismäßige Beschränkungen des
Eigentums zu vermeiden hätten.107
Dies gelte deshalb, weil die Grenze der Kontrolldichte
eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, welche es zu überprüfen habe, dann erreicht sei,
„wenn die Entscheidung der Zivilgerichte Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere
vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für
den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind.“108
Diese Rechtsprechung wird in
einer nachfolgenden Entscheidung zu Art. 12 GG109
sowie einer weiteren zu § 564b Abs. 2
Nr. 3 BGB konsequent fortgesetzt,110
ebenso im Beschluss des Senats Ersten vom 26. Mai
1993111
sowie in der Kredithaie-112
und in der Schwarzer Sheriff-Entscheidung.113
cc) Geringe Eingriffsintensität
Im Rahmen der geringsten Eingriffsstufe beschränkt sich die Kontrolle auf eine Vertretbar-
keitsprüfung, so dass die Überprüfung auf grundsätzliche Fehler beschränkt ist und gröbs-
103
BVerfGE 79, 292, 302; 81, 242, 253; 84, 382, 386; 89, 1, 10 104
BVerfGE 79, 292, 292ff. (Eigenbedarfs-Räumungsklage) 105
BVerfGE 79, 292, 302; vgl. ferner BVerfGE 68, 361, 367ff. (Verfassungsmäßigkeit des §564b Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB)
106 BGHZ 103, 91, 100
107 BVerfGE 79, 292, 302
108 BVerfGE 79, 292, 303 mit Verweis auf BVerfGE 18, 85, 92f.; 68, 361, 372f.
109 BVerfGE 81, 242, 253 (Handelsvertreterrecht)
110 BVerfGE 84, 382, 386 (Räumungsklage zu §564b Abs. 2 Nr. 3 BGB)
111 BVerfGE 89, 1, 10 unter Hinweis auf BVerfGE 68, 361, 372; 79, 292, 303
112 BVerfGE 60, 234, 239 (Kredithaie)
113 BVerfGE 68, 226, 230 (Schwarzer Sheriff)
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
308
tes Fehlverhalten bereits über die Willkürformel bereinigt werden kann.114
Insofern ist die
Kontrolle auf die Korrektur ganz wesentlicher Fehler beschränkt. Diese Fallgruppe kam zur
Anwendung beispielsweise bei einer Entscheidung zur Meinungsäußerung im Wahl-
kampf.115
Darin heißt es, es sei Aufgabe der ordentlichen Gerichte, über die Anwendung
und Auslegung der in Streit stehenden bürgerlich-rechtlichen Vorschriften im Hinblick auf
den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu entscheiden. Dem Bundesverfassungsge-
richt obliege lediglich, darüber zu befinden, ob die Gerichte die Reichweite und Wirkkraft
der Grundrechte auf dem Gebiet des Zivilrechts zutreffend beurteilt haben.116
Das ange-
griffene Berufungsurteil lasse bereits Auslegungsfehler erkennen, die auf einer grundsätz-
lich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung des zu prüfenden Grundrechts beruhen,
und zwar insbesondere im Hinblick auf den Umfang seines Schutzbereiches. Bereits damit
sei die Schwelle eines Verstoßes gegen objektives Verfassungsrecht erreicht, den es verfas-
sungsrechtlich zu korrigieren gelte.117
Derselbe Kontrollmaßstab wird beispielsweise ange-
wendet in der Entscheidung zu Boykottaufrufen.118
IV. Folgerungen
1. Abgestufte Verhältnismäßigkeitskontrolle
Mit dem dreistufigen, an der Intensität des Eingriffs ausgerichteten Prüfungsmodell hat das
Bundesverfassungsgericht unter Fortentwicklung der Schumann’schen Formel einen Kon-
trollmaßstab entwickelt, mittels dessen die Fülle der zu bewältigenden Verfahren praxisge-
recht und am Maßstab der Verhältnismäßigkeit orientiert bewältigt werden kann, denn die
Intensität der Kontrolldichte hat sich aus Sicht des materiellen Rechts an der objektiven
Schutzbedürftigkeit auszurichten, deren sich das jeweilige Grundrecht annehmen will.119
Das Bundesverfassungsgericht bewegt sich dabei dogmatisch auf bewährten Pfaden. Die
Drei-Stufen-Theorie zum einheitlichen Grundrecht der Berufsfreiheit, aber auch die drei-
stufige Gleichheitsprüfung im Rahmen von Eingriffen in besondere Gleichheitssätze
wenden in verschiedenen Rechtsordnungen eine solche Kontrollmethode an, um anhand
nachvollziehbarer Kriterien eine spezifische Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall zu
gewährleisten.120
Dabei ist das Verfassungsgericht darum bemüht, den erforderlichen
114
BVerfGE 7, 198, 206; 60, 234, 239; 61, 1, 1; 62, 230, 243 115
BVerfGE 61, 1, 1ff. (Meinungsäußerung im Wahlkampf) 116
BVerfGE 61, 1, 6; ferner BVerfGE 7, 198, 206f.; 60, 234, 239 117
BVerfGE 61, 1, 6 118
BVerfGE 62, 230, 243 119
Kritisch Kenntner (Fn. 38), S. 788f. 120
Schubert, Affirmative Action (Fn. 2), S. 460ff.
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
309
Abstand zur Entscheidungskompetenz der Fachgerichte zu wahren und gleichwohl sein
verfassungsrechtliches Steuerungspotential gegenüber der Fachgerichtsbarkeit zu nutzen.
Mit Kooperation ist dies nicht zu erreichen. Entscheidend ist vielmehr im Sinne der Aufga-
ben- und Funktionenteilung eine sachgerechte Trennung von Verfassungs- und Fachge-
richtsbarkeit, um die Selbstkontrolle der Legislative einerseits und effektiven Rechtsschutz
für den Bürger andererseits zu gewährleisten.
2. Modell für die georgische Gerichtsbarkeit (Thesen)
Eine derartige Abgrenzungs- und Kontrollmethode ist aufgrund ihrer internationalen
Erprobtheit eine praxisgerechte Möglichkeit für die Entscheidungsfindung des georgischen
Verfassungsgerichts und ermöglicht die Aufnahme gerichtlicher Entscheidungen in den
Katalog der Normativakte des Art. 4 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes über
Normativakte. Die im Rahmen der unter erheblichem Zeitdruck stehenden Verfassungsbe-
ratungen vorgetragenen Bedenken gegen die Schaffung einer Urteilsverfassungsbeschwerde
können ausgeräumt werden.
a) Stärkung des Rechtsschutzes
Die Zulassung einer Urteilsverfassungsbeschwerde verbessert die Rechtsschutzmöglich-
keiten der Bürger, führt zu einer Belebung der verfassungsrechtlich verbrieften Grund-
rechte und damit zu einer Stärkung der demokratisch-rechtsstaatlichen Kultur, denn die
Anwendung des einfachen Rechts hat nicht unerhebliche Rückwirkungen auf grundrecht-
lich geschützte Positionen. Kleine Fehler können zu erheblichen Einbußen verfassungs-
rechtlich gewährleisteter Freiheiten führen. Dies äußert sich vorrangig im Strafrecht, das
die Verurteilten unmittelbar der strafrechtlichen Sanktion aussetzt.
b) Divergenz zur Vorbildverfassung
Vorbild für den Katalog der georgischen Normativakte ist die kroatische Rechtslage.
Gemäß Art. 125 der Kroatischen Verfassung in Verbindung mit Art. 28 Abs. 3 des kroati-
schen Verfassungsgerichtsgesetzes sind Entscheidungen der gerichtlichen und verwal-
tungsbehördlichen Gewalt sehr wohl mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbar. Insofern
verfängt das Argument nicht, im Rahmen der georgischen Verfassungsberatungen habe
man sich an der kroatischen Rechtslage orientiert und deshalb gerichtliche Entscheidungen
nicht in den Katalog der Normativakte aufgenommen.
c) Steuerung durch Enumeration
Das Enumerationsprinzip verhindert eine generalklauselartige Zuweisung aller Verfas-
sungsrechtsstreitigkeiten an das Verfassungsgericht. Vielmehr wird die Kontrolle dadurch
kanalisiert, dass zur Stärkung der fachgerichtlichen Eigenständigkeit lediglich einzelne,
ganz besonders bedeutsame Streitigkeiten den Verfassungsgerichten zugewiesen werden.
Die im Rahmen der georgischen Verfassungsberatungen diskutierte generelle Subsidiarität
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
310
kommt insofern in dem abschließend geltenden Zuständigkeitskatalog mittelbar zum Aus-
druck.
d) Rechtsstaat und Verhältnismäßigkeit
Ein Übergriff in fachgerichtliche Kompetenzen wird durch den nach rechtsstaatlichen
Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit abgestuften Prüfungsmaßstab verhindert. Je
nachhaltiger ein fachgerichtliches Urteil im Ergebnis die Grundrechtssphäre des Unterlege-
nen trifft, desto strengere Anforderungen sind an die Begründung dieses Eingriffs zu stellen
und desto weiter reichen die Nachprüfungsmöglichkeiten, um die Rechte von Personen zu
wahren.
e) Schutz durch alle Gerichte
Durch das Bekenntnis der georgischen Verfassung zu unverletzlichen und unveräußerli-
chen Menschenrechten wird zum Ausdruck gebracht, dass die Verfassung von überpositi-
ven Rechten ausgeht, die selbst dann Geltung hätten, wenn sie nicht ausdrücklich in der
Verfassung stünden. Daraus folgt gleichzeitig die Bindung des Staates an Recht und
Gesetz, worüber alle Gerichte wachen. Allen Gerichten kommt die schwierige Aufgabe zu,
die Verfassung und insbesondere die Grundrechte zu schützen.
f) Grundrechtsbelebung durch untere Instanzen
Gerade die unteren Instanzen werden durch die Urteilsverfassungsbeschwerde angehalten,
in ihren Entscheidungen die Grundrechte stärker zu berücksichtigen. Dieser Gesichtspunkt
wurde bereits von dem früheren Justizminister Tedo Ninidse in den Verfassungsberatungen
erkannt: Er wies darauf hin, dass sich im Verfassungsgerichtsverfahren und bei den ordent-
lichen Gerichten die rechtsprechende Gewalt verwirklicht, daher gerade die Verantwortung
schon der Eingangsinstanzen und nicht nur der höchsten Gerichte zu unterstreichen ist.121
g) Qualitätskontrolle
Wenn kein Gericht sicher davor sein kann, jäh im Lichte der verfassungsrechtlichen
Beleuchtung zu stehen, weil ein Rechtsfehler zugleich einen Verfassungsverstoß begründen
kann, bewirkt dies eine selbstreinigende Eigenkontrolle der Justiz. Denn auch die unteren
Instanzen sind gehalten, die von der Verfassung vorgegebene objektive Werteordnung und
die grundrechtlichen Freiheiten bei ihren einfachgesetzlichen Entscheidungen mit einzube-
ziehen. Ein demokratischer Staat lebt von wechselseitiger Kontrolle. Damit wird geschrie-
bene Verfassung zu angewendeter, gelebter Verfassung. Außerdem wird sich dies qualitäts-
steigernd auf das Anforderungs- und Qualifikationsprofil der Richterschaft der unteren
Instanzen auswirken.
121
Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 240
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
311
h) Wahrung der fachgerichtlichen Zuständigkeit
Die Zuständigkeiten der Fachgerichtsbarkeit werden nicht beschnitten, da eine Prüfung
durch den Constitutional Court ausschließlich am Maßstab der Verfassung erfolgt. Die
besondere Aufgabe der Verfassungsgerichte besteht lediglich darin, die Beachtung des
spezifischen Verfassungsrechts durchzusetzen, während die Gestaltung des gerichtlichen
Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes, die Auslegung des einfa-
chen Rechts und seine Anwendung auf den Einzelfall ausschließlich den Fachgerichten
anvertraut sind. Außerdem ist das Verfassungsgericht nach dem Grundsatz des judicial self-
restraint zur Selbstzurückhaltung verpflichtet. Die Verfassungsgerichtsbarkeit ändert nicht
das Strafmaß in beanstandeten Strafurteilen. Sie ändert ebensowenig die Höhe des Schmer-
zensgeldes zivilgerichtlicher Entscheidungen, sondern verweist bei Beanstandungen stets
zurück an das Fachgericht, damit dieses in verfassungskonformer Weise darüber erneut
befindet. Die Anwendung und Auslegung einfachen Rechts bleibt also in jedem Fall allein
den Fachgerichten vorbehalten.
i) Wahl der Entscheidungsformeln
Die differenzierten Entscheidungsformeln verfassungsgerichtlicher Urteile sind Ausdruck
staatspolitischen Verantwortungsbewusstseins, schwierige staatspolitische Entscheidungen
zum Wohle der Bürger zu lösen und die Folgen der Entscheidung mit zu berücksichtigen.
Sie sind nicht Ausdruck einer verfassungsgerichtlichen Übermacht. Das Handwerkszeug
reicht von der positiven Feststellung der Verfassungsmäßigkeit über Nichtigkeits- oder
Teilnichtigkeitserklärungen, der bloßen Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Norm
ohne Nichtigkeitserklärung bis hin zur Feststellung der Gleichheitswidrigkeit und Appell-
entscheidungen an den Gesetzgeber, eine Angelegenheit „in Ordnung zu bringen“.122
j) Maßnahme gegen Überlastung
Die Sorge vor Überlastung des Verfassungsgerichts ist unbegründet. Zum einen ist das
Bundesverfassungsgericht, wenngleich mit zwei Senaten ausgestattet, für rund achtzig
Millionen Bürger und den Staatsapparat zuständig und hat sich doch der Fülle der Verfah-
ren durch das aufgezeigte Kontrollverfahren, das einem Annahmeverfahren nach Vorbild
des certiori-Verfahrens des U.S. Supreme Court nahe kommt, sehr gut zur Wehr setzen
können. Das georgische Verfassungsgericht ist lediglich für rund fünf Millionen Bürger
zuständig. Ein Stab versierter Mitarbeiter trägt ein übriges zur Bewältigung der Verfahren
bei. Vor diesem Hintergrund ist die Errichtung eines zweiten Spruchkörpers am georgi-
schen Constitutional Court ebensowenig erforderlich. Die Schumann’sche Formel und das
Drei-Stufen-Modell wurden vom Bundesverfassungsgericht gerade zur Bewältigung des
hohen Verfahrensaufkommens vor allem bei Urteilsverfassungsbeschwerden entwickelt,
weil es eines einfach zu handhabenden und wirksamen Differenzierungsverfahrens
bedurfte.
122
Ausführlich AK-Rinken (Fn. 3), Art. 94, Rdn. 43ff. mwN
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
312
k) Gebühren und Konkurrenz
Die Ausschöpfung des fachgerichtlichen Rechtsweges ist bereits ein langer und selbst bei
relativ geringen Gerichtsgebühren noch kostspieliger Weg, denn erst nach Ausschöpfung
des fachgerichtlichen Rechtsweges besteht die Möglichkeit, Verfassungsbeschwerde zu
erheben. Sollte sich zeigen, dass aufgrund zu geringer Gerichtsgebühren oder eines hohen
Konkurrenzdruckes unter den Anwälten geradezu missbräuchlich Urteilsverfassungsbe-
schwerden erhoben werden, so könnte mit höheren Gebühren gegengesteuert werden,
freilich ohne die Rechtsschutzmöglichkeit dadurch faktisch abzuschneiden. Prozesskosten-
hilfe hilft finanziell schwächeren Bürgern, dennoch nicht auf die Geltendmachung ihrer
Rechte zu verzichten. Ein erheblicher Konkurrenzdruck unter den Anwälten besteht jedoch
ebenfalls in anderen Staaten mit oder ohne Urteilsverfassungsbeschwerde, so dass dieser
Aspekt insgesamt von nachgeordneter Bedeutung ist.
l) Wandel der Rolle des Obersten Gerichts
Von besonderer Signifikanz ist der Wandel der Rolle des Obersten Gerichts im georgischen
Staatsgefüge. Trotz Art. 90 Abs. 1 GV bleibt verfassungsrechtlich unklar, welche Auf-
sichtsfunktion dem Obersten Gericht tatsächlich zukommt, wenn es heißt, dass das Oberste
Gericht in der vom Prozessrecht bestimmten Form die Aufsicht über die Ausübung der
Rechtsprechung ausübt und durch Gesetz bestimmte Fälle in erster Instanz behandelt. Die
Formulierung rekurriert vielmehr auf Art. 165 Abs. 1 der georgischen Verfassung von
1978, die noch im Zeichen sozialistischer Tradition dem Obersten Gericht die verfas-
sungsmäßig eingeräumte Aufsicht über die gerichtliche Tätigkeit einschließlich der Ausle-
gung von Gesetzen zugestand.123
Im Rahmen der Verfassungsberatungen wollte man sich
von dieser Sonderstellung des Obersten Gerichts noch nicht wirklich trennen, zumal es
nach der alten Verfassung überhaupt kein Verfassungsgericht gab.
m) Etablierung des Constitutional Court
Mit der Schaffung des Verfassungsgerichts durch die Verfassung von 1995 und seiner
nunmehr über zehnjährigen Gerichtspraxis ist es an der Zeit, seine Stellung im demokrati-
schen Rechtsstaat anzupassen, d.h. ihm größere staatspolitische Verantwortung zu übertra-
gen. Denn gerade dem Verfassungsgericht fällt in den nächsten Jahrzehnten in der jungen
Demokratie die entscheidende Aufgabe zu, den Grundrechtsschutz konsequent zu überwa-
chen und zu verteidigen, weil dieser Schutz noch nicht so stark in der Gerichtspraxis, erst
recht nicht in der politischen und behördlichen Praxis so gefestigt ist, wie in etablierten
Rechtsstaaten.124
123
Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 238, 240f. 124
Grundlegend Zierlein EuGRZ 1991, 301, 301ff.
Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts
313
n) Positionierung via Individualrechte
Die im Rahmen der Verfassungsberatungen gesehene Gefahr, dass das georgische Verfas-
sungsgericht durch eine zu starke Ausrichtung auf die Lösung von Konflikten von Verfas-
sungsorganen selber Gefahr läuft, Konfliktpartei zu werden, wird durch die stärkere Rolle
bei der Entscheidung über individuelle Rechte reduziert.
o) Voraussicht des Verfassungsgebers
Eine Verfassungsänderung ist zur Einführung der Urteilsverfassungsbeschwerde nicht
notwendig, da der Katalog der Normativakte in Art. 4 des Gesetzes über Normativakte und
damit nicht in der Verfassung selber geregelt ist. Insofern ist dem Verfassungsgeber durch-
aus vorausschauende Weitsicht zu attestieren. Nicht zuletzt könnte zur Evaluation eine
zeitlich befristete Erprobungsphase vorgeschaltet werden.
p) Ringen um demokratische Werte
Die analysierte Judikatur verdeutlicht schließlich, dass es in jedem Fall um den Schutz
zentraler Freiheitspositionen des Bürgers geht. Das Ringen um existentielle Belange gerade
der Meinungs-, Presse-, Rundfunk-, Wissenschafts- und Kunstfreiheit ist Inbegriff der
rechtlichen, aber auch politischen und gesellschaftlichen Werte einer jeden, erst recht einer
jungen Demokratie. Diese Werte gilt es immer wieder neu zu beleben.
314
On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
By Wei Tan, Berlin / Zhuzhou∗
Introduction
The importance of protecting the global environment has become the common understand-
ing of people all over the world. China is the most populous developing country in the
world. Since the late 1970s, China's economy has developed rapidly and continuously.
During the process, many environmental problems that have haunted developed countries
in different phases of their 100-year-long industrialization have occurred in China all at the
same time. The conflict between environment and development is becoming ever more
prominent. Solving China's environmental problems is in keeping with China's develop-
ment goals. It will contribute to the wellbeing of the 1.3 billion Chinese people, and it is
also an important manifestation of the shared interest of mankind.
Despite the serious environmental challenges, the Chinese government is increasingly
emphasizing its efforts to control depletion of the national environment. Both of the envi-
ronmental challenges and opportunities in china are existing at the same time. Comparing
with earlier studies, this article explores these questions by focusing on the latest environ-
mental issues in china. Several reasons make a concentration on the contemporary state of
environment and environmental governance in china. First, China had failed to meet targets
to reduce pollution and conserve energy in 2006. Second, the national environmental
watchdog was taking the most notable move in enforcing environmental law. For instance,
the State Environmental Protection Administration (SEPA) halted approval of all projects
by major power plants and four cities for their poor environmental performance at the
beginning of 2007. Third, some concerted actions, such as the green procurement policy
and green scheme, also launched by other ministries at the beginning of 2007. These issues
have profound implications for making a fresh review of china’s environmental state and
governance both timely and useful.
The remainder of this article is structured as follows. The next section analyses the contem-
porary state of environment in China. Subsequently, a review of the evolution of China’s
∗ The study was financially supported by China Scholarship Council (CSC). The author now is a
visiting scholar in Faculty of Law, Free University of Berlin. The author is grateful to Professor Philip Kunig for his supervision and helpful comments.
Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
315
environmental governance is provided. The following sections explore the major reasons of
environmental gaps and briefly introduce the emerging concerted actions launched by other
ministries.
1. The Contemporary State of Environment in China
1.1. The Environmental Pollution is Continuously Increasing
It was reported that China had failed to reach the first-year target of its five-year energy
efficiency plan.1 China's target for 2006 was to cut energy consumption by four percent and
emissions of major pollutants by two percent.
As a developing country, China is taking steps to develop economic prosperity and improve
standards of living. Rapid economic development in the past thirty years overly exploited
natural resources and speeded energy consumption at the expense of the environment. As a
Table 1: Comparisons on Major Pollutants of Waste Water Discharged between 1998 and
20052
Waste Water � �hundred million ton
COD � �ten thousand ton
Ammonia and Nitrogen � �ten thousand ton
Item
Year Total Industry Living Total Industry Living Total Industry Living
1998 395.3 200.5 194.8 1495.6 800.6 695.0 - - -
1999 401.1 197.3 203.8 1388.9 691.7 697.2 - - -
2000 415.2 194.3 220.9 1445.0 704.5 740.5 - - -
2001 433.0 202.7 230.3 1404.8 607.5 797.3 125.2 41.3 83.9
2002 439.5 207.2 232.3 1366.9 584.0 782.9 128.8 42.1 86.7
2003 460.0 212.4 247.6 1333.6 511.9 821.7 129.7 40.4 89.3
2004 482.4 221.1 261.3 1339.2 509.7 829.5 133.0 42.2 90.8
2005 524.5 243.1 281.4 1414.2 554.8 859.4 149.8 52.5 97.3
1 Jia, Hepeng, China misses energy efficiency targets, available at http://www.scidev.net/dossiers/
index.cfm?fuseaction=dossierReadItem&type=1&itemid=3338&language=1&dossier=16 (acces-sed 25-01-2007).
2 Source: State Environmental Protection Administration, China Environmental Annual Report
2004 [in Chinese], available at http://www.sepa.gov.cn/news/xz/ (accessed 09-12-2006); State Environmental Protection Administration, China Environmental Annual Report 2005 [in Chinese], available at http://www.sepa.gov.cn/news/xz/ (accessed 09-12-2006). Revised by author.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
316
Table 2: Major Air Pollutants Emitted in China between 1998 and 20053
Sulfur Dioxide(ten thousand ton) Soot(ten thousand ton) Item
Year Total Industry Living Total Industry Living
Particulate (ten
thousand ton)
1998 2091.4 1594.4 497.0 1455.1 1178.5 276.6 1321.2
1999 1857.5 1460.1 397.4 1159.0 953.4 205.6 1175.3
2000 1995.1 1612.5 382.6 1165.4 953.3 212.1 1092.0
2001 1947.8 1566.6 381.2 1069.8 851.9 217.9 990.6
2002 1926.6 1562.0 364.6 1012.7 804.2 208.5 941.0
2003 2158.7 1791.4 367.3 1048.7 846.2 202.5 1021.0
2004 2254.9 1891.4 363.5 1094.9 886.5 208.4 904.8
2005 2549.3 2168.4 380.9 1182.5 948.9 233.6 911.2
result, the pressure on the environment is growing rapidly and to manage its environmental
problems become a tremendous challenge.
The nation’s effort to abate pollution has slowed, but not stopped, the deterioration of
environment quality. In some regions, environmental degradation and pollution constrain
economic growth, contribute to large-scale migration, harm public health, and engender
social unrest4. Table 1 and Table 2 reveal some aspect of these growing problems.
1.2 The Major Problems of Environment in China
China’s major environmental problems lie in five areas:
(1) China is the most populous developing country in the world. The total population in
China is 1307.56 million till the end of 2005. It is expected to rise to 13.7 hundred million
by 2010, and 14.6 hundred million by 20205. The population base is so large that it causes
an excessive net increase in population. Overpopulation poses burdens to the ecological
environment.
(2) Public awareness of environmental protection is not high enough. The Measures for
Public Participation in Environmental Protection is in the process of drafting. More efforts
should be made to perfect integrated decision-making mechanisms.
3 Ibid.
4 Economy, Elizabeth C., The River Runs Black: The Environmental Challenge to China's Future,
New York, 2004, p. 24. 5 The Central People’s Government of P. R. China, The actualities of population in China, avail-
able at http://www.gov.cn/test/2005-07/26/content_17363.htm (accessed 05-01-2007).
Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
317
(3) The process of urbanization is rapid. Urbanization has become the common trend of
development of all countries of the world, irrespective of historical background and social
system. The urban population in China increased to 543 million till the end of 2004,
accounting for 41.76 per cent of total population, and there is a further 140 million floating
population coming in from the countryside in 20046. Rapid urbanization causes large con-
centrations of cars, waste water, refuse, and so on. With the advances of China’s economy,
urban construction which includes infrastructures and public facilities such as housing,
transportation, communications, water supply, drainage, heating and gas supply, cause
strains to the environment.
(4) Economic growth is fast, while economic structure is arbitrary. The ratio of heavy
industry and chemical industry is too large to total industry, leading to larger energy con-
sumption and more polluted emissions; besides, energy consumption mainly depends on
coal. Coal is the chief source of energy, which provides 73% of the total commercial energy
consumption. China is the world’s largest consumer of coal, the second largest consumer of
oil, and the second largest emitter of the greenhouse gas carbon dioxide in 20027. In the
absence of major breakthroughs in combustion technology and conversion of coal, air
pollution can be expected to deteriorate with advances in urbanization, industrialization
and growing household energy consumption. As coal continues to be a primary source of
energy, air pollution from coal combustion will be a persistent problem. Structural pollu-
tion is a difficult environmental problem to overcome.
(5) Investment for environmental protection is inadequate. Funds for construction and
operation of infrastructure can not be guaranteed.
2. The Evolution of China’s Environmental Governance
2.1 The Evolution of China’s Environmental Law and Policies
(1) Beginning: In 1973, after the Stockholm Conference, the Leading Group of Environ-
mental Protection under the State Council and its office was established. After that, local
environmental protection bureaus were gradually set up.
(2) Legislation: In 1979, Environmental Protection Law (Trial) was promulgated, which
embraced the provision that an environmental impact report must be submitted prior to any
project being built, transformed or expanded. The Act established the Emissions Levy
System: According to quantity and concentration of the pollutant emitted, the emissions
exceeding national standards must be charged. The Act also established the system of
6 Ibid.
7 International Energy Agency, Energy Statistics of Non-OECD Countries, Paris, 2004, p. 26.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
318
“there synchronization” and introduced the system of Environmental Impact Assessment
(EIA) and the Polluters Pay principle to China in time. The following illustrates laws on
ocean, water and air pollution prevention and control were gradually promulgated. In the
passed decades, the speed of legislation on environment and resources has been greatly
expedited, and a general legal framework has emerged (see Table 3).
Table 3: Environmental Legal Framework in China 8
Type Total Content
Environmental Protection Law
Air Pollution Prevention and Control Law
Water Pollution Prevention and Control Law
Solid Waste Pollution Prevention and Control Law
Marine Environmental Protection Law
Noise Pollution Prevention and Control Law
Environmental Impact Assessment Law
Cleaner Production Law
9 Laws on environmental pollution:
Radioactivity Pollution Prevention and Control Law
Wild Animal Protection Law
Water and Sail Conservation Law
Grassland Law
Fishery Law
Mine Resource Law
Coal Law
Forest Law
Agriculture Law
Water Resource Law
Energy Resource Saving Law
Law on Earthquake Prevention and Disaster Mitigation
Land Administration Law
Cultural Relic Conservation Law
Urban Planning Law
Laws formulated by National People’s Congress (NPC) Total 24
15 Law on natural resource:
Flood Prevention and Control Law,
Administrative Regulations formulated by State Council
Over 50 Provisional Regulation on Water Pollution, Prevention and Control for Huai River Basin, Highway Law, Regulation on Natural Reserves Administration, etc.
Ministry Regulations by SEPA 70
Over 70 Rules on Management of Environmental Protection Programme, Interim Rule on Management of Forestation Fund, etc.
Local Regulations and relative Ministry Regulations
Over 660 Regulation of Shanghai on Environmental Protection, Provisional Rule on Rare Plants Conservation for Yunnan Province, etc.
State Environment Standards
Over 800 Air Environmental Quality Standard, etc.
8 Source: The State Council Information Office, Environmental Protection in China (1996-2005),
Beijing, 2006, p.5-10. Revised by author.
Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
319
(3) Basic national policy: At the end of 1983, the State Council declare that Environmental
Protection is one of China’s basic national policies, and requested support to carry out the
guideline of synchronizing the planning, implementation and development of economic
construction, urban and rural construction, and environmental construction.
(4) Three policies and eight institutions: From the 1980s, there policies and eight institution
on environment management were gradually constituted. The three policies are: (1) preven-
tion is the priority, combining prevention and control; (2) polluters pay principle; and
(3) enforcing environmental management. The eight institutions are as follows: (1) environ-
mental impact assessment; (2) three synchronization; (3) pollution levy; (4) responsibility
for environmental protection goals; (5) quantitative examination of comprehensive im-
provement of urban environment; (6) pollution discharge permits; (7) mandatory pollution
control; and (8) centralized pollution control.
2.2 The Existing Enforcement Tools
Environmental protection agencies, both national and local environmental bureaus, are
delegated authorities to take action when the regulated community fails to comply with
environmental laws. They also can call upon enforcement actions in associating with other
agencies. The enforcement tools include administrative actions, judicial actions and crimi-
nal prosecutions.
2.2.1 Administrative tools
Administrative tools ensure the environmental agency’s ability to order regulated commu-
nity to comply with laws or to take necessary measures to protect the environment. Admin-
istrative orders are broadly used to deal with environmental matters in China. Local Envi-
ronmental Protection Bureaus mainly undertake the enforcement tasks in their jurisdiction.
The environmental bureau has to decide whether to bring an action within 10 days after
disclosing the violation or after citizen complaints. At least two officials work on the case,
examining the severity of the violation, and providing suggestions which will be subject to
approval by the Review Committee of the bureau. It is required that an order state the
nature of the violation, valid evidence, related regulations and the decision. The regulated
party can appeal to the environmental bureau at one level higher than it for rejudging or it
may bring a law suit before a court against the environmental bureau within 15 days of
receiving the order directly. It is at the violator’s discretion to select either administrative
appeals or judicial review. This is different from the procedure in the U.S.A. which requires
violators to exhaust their administrative appeals before seeking judicial review. Adminis-
trative orders are not self-enforcing, in that the environmental bureau shall apply to the
courts for compulsory enforcement in the event of noncompliance. In order to promote the
role of judicial in protection of the environment, some local environmental bureaus work
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
320
closely with the courts. Some have even established a courtroom to specially deal with
environmental cases.
2.2.2 Warning
The environmental bureaus can issue warning letters for light violations. The purpose is to
notice the party not to let its action lead to worse pollution in order to avoid penalties. It
can be applied separately or adjunct to other tools.
2.2.3 Fines
Environmental laws generally authorize administrative penalties for most violations. The
penalties are assessed based on severity, per violation, which can be any amount but not
exceeding the statutory limit. The fine is the most significant enforcement tool in China.
Environmental bureaus at different levels have different limitations on fines.
2.2.4 Compliance deadline
If a company emits pollutants exceeding the standards and causes severe pollution, it is
required under environmental laws to take actions to eliminate and control the pollution,
and achieve full compliance within a certain date. The decision for such a deadline is issued
by the government where the company is located. The environmental bureau sets the
requirements, inspects, and ensures its enforcement. Non-achievement within the deadline
will subject the violator to penalties including additional charges for emission fees, fines,
and even shut down. The environmental bureau has the authority for the first two penalties.
Because the shut down has an essential influence on the economy, any shut down is
decided by the government.
2.2.5 Injunction
Typically, the environmental agency has authority to enjoin an enterprise temporarily from
operation and the government orders the regulated party to shut down. The government
applies its authority under two conditions. One relates to compliance deadlines, the
government will shut down the facility if it can not fulfill the requirements within the dead-
line. The other is subjected to the polluting facilities located in a special protected area such
as drinking water source or in residential areas due to wrong-design in the past. Under this
circumstance, the government issues a decision that orders the facility to shut down its
physical operation in this special area and relocate in another area.
2.2.6 Permit revocation
The Implementing Regulation on Water Pollution Control Law authorizes the environ-
mental bureau to revoke permits under certain circumstances. When the permittee fails to
comply with a permit condition, the environmental agency may first order it to achieve the
requirement. Only when the permittee still severely violates the permit, will the environ-
mental agency determine to terminate the permit.
Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
321
2.3 Judicial enforcement
Courts in China include the People’s Supreme Court, local courts at different levels and
specific courts such as maritime court and railway communication courts. The system of
courts consists of several branches: civil, criminal, commercial and administrative, plus an
implementation branch. Courts assert their duty to handle environmental issues in the
following respects: civil litigation which is claimed by plaintiff against the polluter, judicial
review of administrative actions filed by the regulated party, and criminal sanctions to fight
environmental damage. The courts’ function in protecting the environment in China is not
as strong as it is in the U.S. For example, there are no authorities to provide environmental
agencies with recourse to the courts for enforcing environmental requirements, except the
compulsory implementation of the administrative decisions by the courts at the request of
the environmental agency.
2.3.1 Civil litigation
Citizens or organizations may file actions before courts against firms whom they think
pollute the environment and cause damage to their property or harm their health. The
plaintiffs can be one person, one organization or a group. Courts handle the case according
to the procedural requirements stated in the Civil Litigation Law. Courts can mediate the
case based on the willingness of parties before final judgment. Parties may appeal to a
higher level court once.
2.3.2 Administrative litigation
The Administrative Procedure Law delegates to the regulated community the right to sue
administrative agencies to protect their legal rights. Environmental laws restate these provi-
sions. The environmental agencies are liable for their illegal activities. However, not every
administrative activity is subject to judicial review but certain ones which relate to (1)
environmental administrative penalties; (2) decisions on turning down an application for
environmental permit or license; (3) not performing authorized duties; (4) illegally
requesting a regulated party to conduct an environmental act; and (5) other activities stated
in regulations. Regulations and rules issued by environmental agencies which have binding
effects, and those activities which the environmental agencies have final judgment dele-
gated by regulations are not subject to review by courts.
When courts hold that the environmental agencies don’t properly perform their duties or
violate the regulated parties’ legal rights, they will revoke the agencies’ decision and
request them to reissue a new decision or act within a specified period of time. Normally,
the courts only review whether the environmental agencies properly perform rather than the
legitimacy of administrative activities themselves. It is the environmental agencies’ discre-
tionary activities to make the decision. However, the courts may make their own decision
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
322
on the environmental matter at hand when the courts find the administrative activities
substantially lack fairness.
2.3.3 Criminal sanctions against environmental degradation
In the battle against environmental degradation, one of the most effective weapons is the
criminal sanction. In China, the public security authorities � police are to investigate the
cases of environmental crimes, the prosecutor authorities are the legal supervisory body to
exercise the power of prosecution on behalf of the state, and the courts exercise the power
of judgment. Environmental agencies are consultant agencies to facilitate the investigation
and provide information.
The legal rules on crimes against the environment can be found both in environmental laws
and criminal laws. The Environmental Law states: If a violation of this Law caused a seri-
ous environmental pollution accident, leading to the grave consequences of heavy losses of
public or private property or human injuries or deaths of persons, the persons directly
responsible for such an accident shall be investigated for criminal responsibility according
to law.
Water, air and solid waste laws also provide that violations of these requirements shall be
imposed through criminal liabilities by referring to the related provisions of the Criminal
Law. The Criminal Law has provisions prohibiting various types of environmental degra-
dation, however, it has no special chapter or category of “crimes against the environment”,
nor does it use that term. This makes it difficulty for the courts to apply these provisions to
judge environmental crimes. Also, current law is silent on such issues as liability of legal
persons (corporate entities) which are the main part of environmental crimes, liability for
activities which are potentially dangerous, and liability in the absence of either intent or
negligence.
3. The Major Reasons of Environmental Enforcement Gap in China
According to the situation of environment of China, there is general agreement that a wide
enforcement gap is really exist in China.
In order to improve enforcement effectiveness, the authorities in Beijing have taken a
number of measures to secure better compliance: First, the official adoption in 1992 of the
concept of sustainable development as a long-term strategy for socialist modernization
served to broaden the authorities commitment to environmental protection at the top.
Second, the criminal code was revised in 1996 to impose criminal punishments for serious
environmental violations. Third, the position of the Chief of the SEPA was upgraded in the
1998 to a ministerial rank in order to improve the holder’s bureaucratic status and adminis-
Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
323
trative capacity. Fourth, government spending on environmental protection has increased
from 0.73% of GDP (130 billion yuan) in the Eighth Five-Year Plan (1991–1995) to 0.93%
(360 billion yuan) in the Ninth (1996–2000). Finally, about 84,000 heavily polluting enter-
prises have either been closed or forced to relocate in the Ninth Five-Year Plan. Unfortu-
nately, in spite of all of these measures, there is general agreement that a wide enforcement
gap persists.
3.1. The priority of economic growth causes the neglecting of the environment
In many ways, it is understandable that the developing country would place a priority on
economic development. However, at the same time such policies loot the country of
precious stocks of natural capital that are necessary for improving the quality of life over
the long run. Environmentalists have pointed out that the enforcement of environmental
regulations is more difficult when the authorities believe that environmental protection and
economic development conflict.
Prior to the reform era (initiated by Deng Xiaoping in 1978), the pervasive pro-growth
orientation saw nature as something to be controlled in the interest of the socialist State.
Consequently, this era was associated with numerous huge infrastructure projects and
industrialization drives in the interest of self-sufficiency and economic development. This
ideology has largely persisted unchanged through China’s recent decades of unprecedented
economic growth, with the result that ‘‘development’’ has been allowed to trump the envi-
ronment at all levels. The legacy of this is that environmental problems have become so
literally ‘‘in-your-face’’ that the tradeoffs between economic growth and the environment
have become obvious. There are numerous examples where economic, planning, trade, and
industry bureaus have collectively conspired to undermine regulatory enforcement, and the
enormous economic externalities associated with air pollution are much better understood
by the central government in that period.
Things seem to be changed in the last few years. Since President Hu Jintao and Premier
Wen Jiabao took office in March 2003, the new Chinese government seems to have
adopted a more balanced approach to economic development9. The so-called “scientific
development” paradigm not only focuses on economic growth, but also takes more account
of the impact of such developments on Chinese society and environment. Otherwise, the
accession to the WTO and Chinese international image has further strengthened the resolve
9 See Hu, Jintao, Address by President Hu Jintao of China at the opening ceremony of the 2005
Fortune Global Forum, available at http://english.people.com.cn/200505/17/eng20050517_ 185302.html (accessed 5 April 2007); Wen, Jiabao, The government work report 2004 of China, available at http://english.people.com.cn/200403/16/eng20040316_137651.shtml (accessed 5 April 2007).
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
324
of the nation’s leaders to protect and improve the environment. In response, the central
government authorities have made some genuine commitments to a more balanced policy
of economic development. Manifestations of this include the concept of “scientific devel-
opment” and the ‘‘Green Olympics’’ in 2008.
However, only the central government seems to be changing their pro-growth ideology and
focuses on economic growth as well as the environmental impact, the local authorities have
not changed their ideology in time and also pay more attention to economic growth.
Because of changing such pervasive pro-growth orientation which exists for a long time is
not a simple thing and economic growth relates to political achievement which all level
officers are very interests in. Fortunately, in order to improve the awareness of environ-
mental protection the central government is planning to add “Green GDP” to the examining
system for officers’ political achievement in the next few years.
3.2. The agency alone is not powerful enough
It was reported that the national environmental watchdog halts approval of all projects by
major power plants and four cities for their poor environmental performance on January 10,
2007. The unprecedented move shows agency’s muscle, but the agency alone will not be
able to enforce its writ. This is the nut to crack in China's drive to clean up its environment.
The SEPA has become ever bolder in implementing the country's environmental policies,
evinced by the "environmental storms" since the second half of 2004. Such boldness is
what China urgently needs, as it strives to strike a balance between economic growth and
environmental sustainability, a new way of development that must shake off the past envi-
ronment-ignoring mode.
The SEPA has thus won support from both the public and the central leadership. But its
limited power means it often has to depend on the concerted action of other departments to
get its way.
In the latest move, the SEPA can put new projects by offending companies and cities on
hold unless all industries operated by them have proper approval from the agency. But it
does not mean the automatic stopping of relevant projects. The SEPA does not have the
power to directly halt the continuation of those potentially polluting projects. Past experi-
ence shows that many such projects, which often involve the investment of billions of
Yuan, manage to go ahead despite environmental orders to stop them. Companies have
been known to install cleaning facilities to pass the environmental impact assessment then
keep them shut to save costs. As steel prices were on the decline last year, industrial insid-
ers said that steelmakers had suffered from slumping profits and that the costs saved from
idling their environmental facilities had become meaningful.
Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
325
The latest environmental figures show that the SEPA alone can no longer hold back the
worsening situation. China missed its 2006 goals of reducing energy consumption by 4
percent and reducing emissions of pollutants by 2 percent. It is not because the SEPA failed
in its duty. It is because the agency alone is not powerful enough.
3.3. The lack of public participation
Research findings on regulatory enforcement have also suggested that external forces in
support of environmental protection can provide an additional bureaucratic push for the
enforcement of environmental regulations, particularly at the local level10
. Enforcement
officials are more likely to be more strongly motivated to achieve effectiveness in enforce-
ment and appeared to be more confident about controlling pollution in the area where local
community and environmental groups actively support environmental protection. If Chi-
nese citizens maintain a different culturally and historically defined outlook on participa-
tion in political and social affairs we should perhaps look for different forms and shapes of
public participation from those commonly found in the West.
Although environmental issues have in recent years been sanctioned by the state as suitable
for public debate--as opposed to, for example, China’s unification policy--there remain
limits to the openness of debates and to the room for societal action in this field. Especially
in cases where environmental issues have close links with questions of human rights, ethnic
tension or strategic economic decision-making the debates have remained under state
censorship.
The promulgation of China’s Environmental Impact Assessment (EIA) Law, effective from
September 2003, promotes public involvement in decision-making on projects with poten-
tially adverse environmental impacts. EIA was officially introduced in China in 1979
through the Provisional Environmental Protection Law. Yet the gap between the intent and
actual performance of this instrument has remained large11
. Article 5 of the Environmental
Impact Assessment Law stipulates that “the State encourages relevant units, experts and the
public to participate in environmental impact assessments in appropriate ways”. It is further
10
See Kropp, Brian, Environmental organizations: What makes them tick? in: Yandle, Bruce, The market meets the environment – Economic analysis of environmental policy, Oxford, 1999, p. 259–294; Rawcliffe, Peter, Environmental pressure groups in transition, Manchester, 1998, p.14; Rock, Michael T., Pathways to industrial environmental improvement in the East Asian newly industrializing economies, Business Strategy and the Environment 2002 (11), p. 90-102.
11 See Swanson, Kate E., Kuhn, Richard G. & Xu, Wei, Environmental policy implementation in
rural China: a case study of Yuhang, Zhejiang, Environmental Management 2001 (4), p.481-491; Mao, Wenfeng & Hills, Peter, Impacts of the economic-political reform on environmental impact assessment implementation in China, Impact Assessment and Project Appraisal 2002 (2), p. 101-111.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
326
stated in articles 11 and 21 that plans and construction projects � subject to an environ-
mental impact assessment � cannot be submitted for approval before the opinions of the
public have been solicited through evidentiary meetings, testimony hearings or in other
ways. Although the EIA law can be considered a step forward in the institutionalisation of
public participation several problems with respect to the inclusion of citizens remain. It is
not stipulated how and when the involvement of citizens in evidentiary hearings or testi-
mony meetings should be promoted, leaving this to the discretion of local governments. It
remains difficult for citizens to attend public hearings, and even harder to join actively in
the discussion.
Generally speaking, non-governmental environmental organizations (NGEOs) should play
an important role in public participation in environmental protection. Since the Ministry of
Civil Affairs (MCA) set strict rules for the establishment of social organizations, although
NGEOs are tolerated by the government, they are also kept very small in size, are poorly
funded, tend to be focused on specific local issues, and have little involvement in the regu-
latory process.
Considering the existing implementation deficit in environmental regulation and the inabil-
ity of the administrative system to monitor and guide environmental developments in all
regions and sectors of this vast nation, one of the state’s main concerns should be to pro-
mote and enable public participation in environmental management.
Public participation is a global trend among modern public administrations. Fortunately,
Chinese government is taking steps to improve public participation in environmental pro-
tection. In February 2006, the Temporary Measures for Public Participation in Environ-
mental Impact Assessment was promulgated. In August 2006, the SEPA held a workshop
in Beijing to discuss the second draft of the Measures for Public Participation in Environ-
mental Protection which will be promulgated soon. There is no doubt that the Measures,
once launched, will become an important legal basis in China for full public participation in
environmental protection.
4. The Emerging Concerted Actions by Other Ministries
When the constructions of some 30 big projects were suspended at a mandate from SEPA
in December 2004, China was taking the most notable move in enforcing environmental
law. With the awareness of the environment bureau is not power enough, the concerted
actions of other ministries is emerging.
Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China
327
4.1. The People’s Bank of China launches green scheme
Enterprises that have poor environmental records risk being rejected for bank loans under a
nationwide credit system that factors environmental information into loan applications.
The People’s Bank of China (PBOC), the central bank, is working with the SEPA to push
the initiative. This move will encourage enterprises to think more about the effect their
operations have on the environment. The initiative combines legal, economic and adminis-
trative means to fight against pollution noting that the move would compliment the central
government's efforts to protect the environment.
The concerted action by the two departments is also expected to reduce the risks borne by
commercial banks. As China strives to strike a balance between economic growth and
environmental protection, industrial projects that contravene State environmental policies
will be halted, creating potential risks for the commercial banks that provided funds for the
projects. If banks lend money to enterprises that are later ordered to close down for violat-
ing environmental rules, banks will suffer losses. Once the new credit system is in place,
commercial banks will first check the environmental records of borrowing firms before
lending them money.
It was reported by the SEPA, that the information collected on environment-related law
enforcement since 2003 would be put into the central bank's credit database. The environ-
mental records of enterprises are only part of the non-financial data that has been or will be
included in the central bank's credit system to help strengthen commercial banks' lending
security.
The central bank is also cooperating with the social security, customs, construction, com-
modity quality supervision, taxation and legal departments to bring stability to the country's
corporate finance system.
4.2. The green procurement policy
The Ministry of Finance and the State Environmental Protection Administration released
the circular outlining the green procurement policy on November 22, 2006.
The circular said governments should try to purchase products that have been officially
certified as environmentally-friendly. They should not purchase products that threaten the
environment and public health.
The new policy came into effect on January 1, 2007. The policy will be further imple-
mented in governments of all levels from 2008. China's central and provincial governments
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
328
will preferentially purchase environmentally-friendly products under the new green pro-
curement policy to be implemented since 2007.
The policy has been put in place at a time when the Chinese people are growing increas-
ingly aware of the environment. The State Environment Protection Administration recently
conducted a survey that found 78.8% of Chinese people would be willing to spend more
money to buy an environmentally-friendly product. Now the Chinese government has
decided to formally recognize the need to factor environmental costs into its purchasing
decisions with the green procurement policy.
Environmentalism says the new policy will promote environmentally-friendly manufactur-
ing processes and consumption habits.
5. Conclusion
The Chinese government and the Chinese people have made great efforts to protect the
environment. But the Chinese government is fully aware of the grave situation of environ-
mental protection in China, because the country is now at a stage of accelerated industriali-
zation and urbanization when the contradiction between economic growth and environ-
mental protection is particularly prominent. In some regions environmental pollution and
ecological deterioration are still very serious. The discharge of major pollutants has sur-
passed the sustaining capacity of the environment. Water, land and soil pollution is serious,
and pollution caused by solid wastes, motor vehicle emission and not easily degradable
organic matter is increasing. In the first 20 years of the new century, China's population
will keep growing, and its total economic volume will quadruple that of 2000. As the
demand on resources from economic and social development is increasing, environmental
protection is facing greater pressure than ever before.
329
Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi » au Nord du Cameroun
Par Houli Fendjongue , Ngaoundéré
L’émergence de la question kirdi dans la vague des processus démocratiques actuels pose
d’emblée dans le champ politique camerounais les enjeux politiques de la démographie.
Celle-ci renvoie à la dynamique identitaire qui irrigue le système politique local et national
avec pour principaux acteurs les investisseurs et autres entrepreneurs ethno-politiques qui,
au regard de l’importance légitimante de la capitalisation du suffrage retrouvé, instrumen-
talisent les référents primaires pour se positionner sur les différentes échelles de l’échiquier
politique. Dans la partie septentrionale du pays, le phénomène « kirdi » dont on a
l’impression qu’il n y en a pas un est une réalité. Cela est dû à cause, d’une part de l’image
monolithique présentée, entretenue et gardée par les uns et les autres à propos de cette
région où tout le monde est considéré comme « Haoussa1 » et d’autre part par l’hostilité de
la politique gouvernementale à l’expression et à l’affirmation des identités. Cette réalité qui
avait été occultée pendant longtemps est aujourd’hui théorisée.
Aux yeux des analystes, le phénomène « kirdi » continue de poser problème. Deux choses
sont certaines. D’une part, les populations dites « kirdi » sont présentes au Nord-Cameroun
depuis des milliers d’année. Elles ont d’autre part, entre elles, des liens sur le double plan
anthropologique et religieux. Sociétés de tradition paysanne, les « Kirdi », anciens dans
leur terroir, y ont cumulé leur croît démographique au cours des âges. Le repli à l’époque
des conquêtes peul a pu le renforcer encore. D’où les densités fortes de ces populations,
voir très fortes dans les massifs montagneux et les plaines marécageuses de la région
septentrionale du Cameroun. Ce sont ces accumulations démographiques, face à des poten-
tialités limitées du milieu, qui expliquent, entre autres, au Xxème siècles les grandes
migrations de travail et de survie du Nord vers le Sud.
Par le phénomène « kirdi », il faut comprendre le processus de construction d’une identité
ethnique dont les éléments constitutifs proviennent des représentations historiques et
contemporaines. En d’autres termes, c’est un mouvement visant à fondre dans un tout une
pluralité de groupes sociaux dont le dénominateur commun originel reste la non apparte-
1 Le terme « Haoussa », aux yeux des Camerounais vivant dans la partie méridionale, s’appliquait à
toutes les populations de ce qu’on appelait le Nord-Cameroun ( Adamaoua, Nord, Extrême-Nord ) au mépris de la diversité ethnique, linguistique, confessionnelle, etc. caractéristique substantielle de cette région du Cameroun.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
330
nance à la religion musulmane. Dans le même ordre d’idées, ce concept, bien que recou-
vrant une réalité incontestable, sert davantage d’outil opératoire d’analyse de ces rapports
dans toutes leurs formes qu’un ensemble de populations entretient avec le système national
global.
L’ampleur qu’a prise aujourd’hui le phénomène « kirdi », conceptualisé sous la dénomina-
tion D.C.K.(Dynamique Culturelle Kirdi), est à mettre à l’actif de la démocratisation amor-
cée au Cameroun depuis 1990, processus marqué par le relâchement des ressorts juridiques
autoritaristes sur lesquels reposait l’édifice institutionnel du pays depuis 1960. Et le retour
de la question renouvelle d’emblée dans le champ politique camerounais les enjeux de la
supériorité numérique de cette communauté qu’on désigne par cet ethnonyme consacré.
Aussi assiste-t-on ici à un cumul d’une identité contradictoire exprimée par une majorité
démographique et une minorité politique « kirdi ».
Cependant, comment est né le phénomène kirdi comme problème politique ? Qu’est-ce qui
fait sa « politisation » dans ce contexte précis de dé-construction et d’évolution de la vie
socio-politique camerounaise comme on pouvait dire par exemple qu’est-ce qui fait la
scientificité d’un concept ? Comment un concept colonial collé à des groupes sociaux épars
est-il parvenu à polariser l’attention des acteurs politiques, des investisseurs identitaires,
voire une mobilisation de la part de ceux qui sont désignés comme tels ? Bref, en quoi ce
dispositif primordial, construction de nature stratégique, est susceptible de constituer un
nœud des rivalités politiques au Cameroun ? Tels sont les axes de questionnement en état
de servir de bien fondé à un débat sur cette question qui n’est plus un tabou, débat ou
réflexion constructive pour la cohérence nationale et dont les conditions semblent bien
réunies par ailleurs.
La réponse à toutes ces préoccupations de nature interrogative nous amène à définir d’une
part ce concept (I) avant de dégager d’autre part la dimension véritablement politique de ce
phénomène (II).
I. Le contenu du concept « kirdi » : la double dimension ethnique intensive et
extensive
Aux fins d’analyse qui se veut profonde par rapport à un ensemble de groupes sociaux
dénommés « kirdi » au nord du Cameroun, concept à forte prétention holiste au regard de
l’hétérogénéité de cette composante nationale et de la diversité des modes de perception qui
la caractérise, il convient de décrypter celui-ci sous la double dimension anthropologique
(A) et sociologique (B). Ce qui permettra d’avoir une idée plus exacte de cette réalité.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
331
A. La conception primaire de la notion « kirdi » : la définition extensive de ce concept
D’emblée, il faut relever qu’il apparaît difficile dans le cadre de ce travail de recenser
toutes les composantes de cette notion globalisante. Autrement dit, cette définition met en
relief le pluralisme de la globalité « kirdi ». C’est le lieu ici de rendre un vibrant hommage
au fructueux et ardu travail fourni par Jean-Baptiste Baskouda2, même comme celui-ci n’est
qu’un ensemble d’ethnies compilées brutalement et présentées sous forme d’un document.
Mais il a tout le mérite d’un travail de pionnier en la matière. Avec lui, un certain nombre
d’auteurs3 et l’ouverture politique aidant, la question kirdi est belle et bien inscrite dans
l’espace discursif camerounais.
Ce qui importe ici, c’est de savoir ce qui fait la « kirdité » de toutes ces entités sociales
aujourd’hui intégrées dans ce groupe englobant. Qu’est-ce qui fait anthropologiquement
l’unicité de cette pluralité septentrionale induisant une perception comme tel par toutes les
consciences, internes et externes, du « dehors » comme du « dedans »4 ? Bref, qu’est-ce qui
distille la « kirdité » comme scientificité d’un argument ou d’un concept ? Ou encore, le
phénomène « kirdi » est-il une réalité ou une abstraction forgée pour des exercices pure-
ment intellectuels ? Les « kirdi » ont-ils la conscience de leur identité ?
L’existence ou non d’une ethnie ou d’un groupe social dit « kirdi » a alimenté les débats
ces derniers temps5 avec le réveil des mouvements identitaires engendrés par la libéralisa-
tion des systèmes politiques amorcée depuis 1990 sous les tropiques en général et au Came-
roun en particulier. Cependant, c’est un problème marqué du sceau de l’ancienneté mais
qui reste intéressant et d’actualité et notre préoccupation dans le cadre de ce travail ne
consiste pas à proposer une quelconque solution ni à prendre position pour les partisans de
telle ou telle thèse mais de tenter de dégager les éléments qui paraissent assez objectifs pour
cerner cette réalité aux contours controversés.
Ceci étant, les populations qui répondent de l’ethnonyme « kirdi » sont de manière globale
toutes les tribus non musulmanes qui peuplent le Nord du Cameroun ou qui y sont originai-
res. Cela veut dire que ces gens se définissent religieusement en opposition à un autre
2 Jean-Baptiste Baskouda, Kirdi est mon nom, Yaoundé, Imprimerie St-Paul, 1993, 121 p. Signa-
lons aussi que l’auteur de cet opuscule est le promoteur engagé du mouvement kirdi, c’est l’idéologue de la « kirditude ».
3 On peut citer entre autres P.Bigombé Logo,, « Changement politique et dynamique d’instrumen-
talisation de l’ethnicité kirdi » in L. Sindjoun, (ed.), La révolution passive au Cameroun, 1999, pp : 231-268.
4 Nous empruntons ces expressions à G. Balandier, Sens et puissance, Paris, 1986, 334 p.
5 Nous pouvons appuyer notre argumentation sur ce malentendu qui oppose sur le plan strictement
scientifique Reyang Bloum, Daniel Souloukna et Jean-Baptiste Baskouda. Voir à propos : L’œil du Sahel n° 33 du 26 juin au 10 juillet 2000, pp : 6-11.
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332
groupe que sont les musulmans6 c’est-à-dire ceux qui ont embrassé l’Islam comme religion.
Autrement dit, le « kirdi » est celui que la littérature musulmane désigne sous l’appellation
de « kado » avec son pluriel « habé », qui signifie tout simplement mécréant, païen,
paganiste, impur, vivant une convivialité cosmique régie par un attachement aux esprits
surnaturels ; et même islamisée, toute personne de confession chrétienne n’est pas moins
épargnée de cette épithète péjorative. Il s’agit d’une création négative de l’autre. Considéré
sous cet angle, est « kirdi » tout être humain ne pratiquant pas la religion musulmane et
habitant un espace compris entre les trois provinces composant le Nord-Cameroun7.
C’est donc le facteur religieux qui fait office de joker dans la définition des populations
« kirdi » du nord du Cameroun. Rentrent dans cette catégorie8 : les Toupouri, les Massa, les
Moundang, les Guiziga, les Mafa ou Matakam, les Mofou, les Dii, les Guidar, les Baya, les
Zoulgo, les Mada, les Namchi, les Fali, les Tikar, les Mousseye etc. Dans cette perspective
et par extension, même un Ewondo, un Bassa, un Bamiléké, un Douala ou un Bakwéri n’est
pas moins « kirdi » s’il remplit les deux conditions relatives à la religion et à l’espace
géographique.
Cette dichotomie peul-kirdi est supposée sous-tendre ce qu’il convient d’appeler la
question kirdi qui, jusqu’en 1924, signifiait que les groupes non islamisés sont un problème
pour la simple raison qu’ils résistaient aussi bien à l’autorité coloniale qu’à celle des souve-
rains peul ou Laamibe9. Aussi à partir de cette date, la réorientation de la politique indigène
de la France au Nord-Cameroun10
s’opère au détriment des Peul perçus comme les
bourreaux de ces peuples « kirdi ». Pour l’administration coloniale soucieuse et désireuse
de ramener la paix dans la région par la voie moins violente, pacifique grâce à la technique
d’apprivoisement, le problème kirdi s’analyse en termes de refus de l’autorité des chefs
musulmans occasionnant régulièrement des accrochages entre ces derniers numériquement
minoritaires et les premiers occupants de la région plus nombreux. En l’absence des sta-
6 Constituent le groupe musulman ou islamo - peul au Nord - Cameroun : les Peul ou Foulbé, les
Haoussa, les Mandara, les Arabes Choa, les Kotoko, les Kanouri ou Bornouan. Ces populations ont embrassé l’islam comme religion.
7 Il s’agit des provinces de l’Adamaoua, du Nord et de l’Extrême-Nord conformément au découpage
territorial opéré par le décret présidentiel du 22 août 1983. 8 Il serait utile de se reporter à l’ouvrage de J.-B. Baskouda, op. cit.
9 Laamibé est le pluriel de laamido. Ce dernier se définit comme un centre de production du politi-
que défini non seulement comme rapport de commandement et d’obéissance, mais comme accu-mulation de l’influence englobant toutes formes de domination, y compris celle économique. Voir à propos les fructueuses investigations de Motazé Akam, Le défi paysan en Afrique. Le Laamido et le paysan dans le Nord - Cameroun, Paris 1990.
10 Sur la politique indigène de la France au Nord - Cameroun, voir utilement D. Abwa, Commis-
saires et hauts commissaires de la France au Cameroun (1916-1960), Yaoundé, Presses Universi-taires de Yaoundé et Presses de l’Université Catholique d’Afrique Centrale, 1998.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
333
tistiques officielles, ce groupe n’est pas moins considéré dans les analyses ethnisantes
comme le plus démographiquement important par rapport aux islamo-peul11
. Ce qui fait
ressortir clairement au plan régional un problème de déséquilibre politico-démographique
alimentant et servant de support actuellement aux revendications politiques des populations
dites « kirdi » de cette aire géographique du Cameroun. L’enjeu s’articule ainsi autour de la
traduction politique du poids numérique « kirdi ».
Outre la religion non musulmane qui apparaît ici comme l’élément fédérateur fondamental
des populations « kirdi », certaines normes participant du fonctionnement de leurs sociétés
les rapprochent davantage. Cependant, il faut relever que l’arrivée dans la région des
pasteurs/nomades Peul ou Foulbé joua un rôle fondamental sur le plan religieux dans la
mesure où certains groupes comme les Guiziga, les Moundang, les Fali, les Mousgoum, etc.
ont été plus ou moins convertis à l’islam sans que cela atteigne pour autant leur fonds
religieux animiste. Aussi sur le plan culturel, les pasteurs foulbé ont réussi à faire répandre
leur langue, à savoir le « foulfouldé », dans toute la région au point où, de nos jours, celui-
ci sert de véhicule de communication entre tous les groupes ethniques nord-camerounais.
Toutes les populations « kirdi » sont à l’heure actuelle « foulbéiphones »12
à l’exception de
quelques rares personnes réfugiées dans les grottes des montagnes inaccessibles et qui
continuent à développer des stratégies d’obstruction à toute tentative de modernisation.
Ainsi sur le plan économique par exemple, les structures traditionnelles des popula-
tions « kirdi » présentent un mode de production lignager qui est le fondement essentiel des
mécanismes de fonctionnement économique. Le mode de production configure des rapports
sociaux de production régis par des inégalités statutaires (classes d’âge, sexe, etc.) et repose
sur un modèle de production simple consacrant l’économie de subsistance, sans que l’on
aboutisse à des véritables clivages sociaux connus présentement par ces sociétés depuis leur
insertion et leur mouvance dans le réseau complexe du capitalisme international.
Sur le plan politique, l’autorité et le pouvoir restent ouverts et disséminés à travers des
unités territoriales réduites consacrant le caractère résiduel de l’organisation politique et
administrative païenne. On n’y trouve nulle part l’exemple du laamido rencontré dans la
tradition politique islamique, preuve que la stratification sociale n’est pas rigidement bipo-
laire comme dans les sociétés musulmanes. L’exercice du pouvoir et de l’autorité est fait de
11
A propos de la supériorité numérique des non musulmans sur les musulmans, les analyses sont constantes. Voir à propos : les statistiques fournies par A. Beauvilain, Nord - Cameroun, crises et peuplement, Rouen, 1989, M. Prouzet, Le Cameroun, Paris 1974. Se référer aussi à certains rapports : ANY, APA11618, Région du Nord - Cameroun, rapport annuel d’ensemble, 1948.
12 Nous entendons par ce terme tous ceux qui parlent le dialecte foulbé ou peul à la suite du phéno-
mène d’emprunt tout comme un Nègre qui cause la langue française et/ou anglaise.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
334
structures parallèles13
. Ils n’impliquent pas ici nécessairement l’existence d’un Etat, ce qui
ne remet nullement en cause la théorie scientifiquement établie par Pierre Clastres14
selon
laquelle une société sans Etat n’a pas pour corollaire une société sans pouvoir politique.
Dans le présent cas, la régulation politique englobe le visible et l’invisible, le réel et
l’imaginaire, enfin le concret et le symbolique15
.
En dehors de ces quelques traits fédérateurs, les populations dites « kirdi » sont traversées
par des différences fondamentales. Elles sont par essence hétérogène surtout sur le double
plan linguistique et géographique. En d’autres termes, ces composantes « kirdi » parlent des
dialectes distincts les uns des autres, habitent des espaces hétérogènes en ce sens que
certaines vivent dans les massifs montagneux, d’autres dans les plaines. Ces grandes diffé-
rences peuvent amener l’analyste à parler d’une hérésie sociale quand il faut considérer ces
gens comme une seule entité ethnique.
Si des faits historiques et anthropologiques permettent d’accepter la réalité d’une entité
susceptible d’être appelée « kirdi », cela ne semble pas suffisant pour affirmer de manière
péremptoire qu’il existe une conscience identitaire « kirdi » intentionnellement constituée.
Autrement dit, que pensent ces populations de leur identité ? Cette dernière est-elle
contraignante et extérieure à ces gens ?
Sans entrer dans un débat apparemment sans issue, tout porte à croire que l’identité
« kirdi » reste problématique en ce sens que son ancrage dans les consciences reste symbo-
lique et superficiel. Sa réalité pratique n’est pas perceptible et par conséquent celle-ci ren-
voie à une construction intellectuelle et politique visant à légitimer des situations précises.
C’est dire qu’en tout état de cause, il est à remarquer que loin de remettre en cause la réalité
du phénomène « kirdi », il y a lieu de reconnaître qu’il reste pour l’essentiel une affaire
d’élites politiques, surtout urbaines, les cadets sociaux, la grande masse paysanne et
l’immense petit peuple misérable étant très désintéressés et déconnectés de ces débats, de
ses tenants, aboutissants et enjeux, surtout avec l’analphabétisme ambiant.
En fait, la question qui porte sur l’existence ou non de la conscience ethnique « kirdi »
commande tout le débat historique et actuel de la thématique. Et elle a tout son mérite dans
13
Motazé Akam, « Changements socio-économiques et maintenance sociale chez les kirdi du Came-roun Septentrional », in Revue Science et Technique, n° 3-4 , 1989, pp. 125-138.
14 P. Clastres, La société contre l’Etat, Paris 1974.
15 Pour une intelligibilité des modes de fonctionnement des sociétés « kirdi », voir à titre indicatif :
D.I. Garine, Les Massa du Cameroun, vie économique et sociale, Paris 1961, 250 p ; J. Guillard, Golompoui : analyse de modernisation d’un village du Nord - Cameroun, Paris 1965; G. Pontié, Les Guiziga du Cameroun Septentrional, Paris 1973; l’ouvrage collectif : Nord - Cameroun, des Hommes. Une région, Paris 1984 ; J.-F. Vincent, Princes montagnards du Nord - Cameroun, Paris 1991.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
335
la mesure où le terme « kirdi » est chargé d’une bonne dose d’éléments péjoratifs, de
mépris aux yeux des destinataires. C’est pourquoi celui-ci fait l’objet d’une naissance pour
autrui. Les « non croyants » des plaines, par exemple, estiment que ce terme ne s’applique
qu’aux seuls habitants des montagnes16
, plus particulièrement aux populations dites
« Mofou » alors que ces derniers rejettent aujourd’hui celui-ci se voulant seulement « gens
de montagne » comme l’a remarqué Jeanne-Françoise Vincent17
. Pourquoi un terme, fut-il
utile ou très important, suscite-t-il autant de passion et de controverses ?
Si ce concept avait été avancé en toute innocence, ce qui ne semble d’ailleurs pas être le
cas, pour désigner des groupes ethniques avec lesquels on ne partage pas les mêmes
convictions religieuses18
, compte tenu de sa charge méprisante, il a du mal à s’enraciner
dans les milieux cibles. La contestation a été exacerbée et ravivée à cause des multiples
brimades et traitements ignobles et indignes subis par les « mécréants » des plaines et des
montagnes sous le régime du président Ahidjo. C’est peut-être en raison de ces réactions
que le terme « kirdi » est en train, du moins de disparaître du vocabulaire administratif,
sinon de changer de site, donc de champ politique.
Tout compte fait, nul ne doute que le mot « kirdi » est de plus en plus contesté à cause de sa
charge péjorative alors que d’après sa définition initiale, il reflète les réalités culturelles des
dites populations ; certainement à cause des déformations subies par ce concept au fil du
temps. La « kirtitude » se vit plus par le « haut » que par le « bas », c’est-à-dire sans les
vrais « kirdi ». Cela confirme cette réalité que l’on vit aujourd’hui avec la juxtaposition
desdites sociétés sans aucune prétention d’unité et multipliant leurs propres fêtes culturelles
à l’instar du festival Massa, de la fête du coq chez les Toupouri, de la fête de Muzgla chez
les Guidar, le Maraï chez les Mafa, etc.
Au fur et à mesure que ce terme se vide de son contenu ethnologique, il se charge d’une
bonne dose politique dont beaucoup d’ingrédients se trouvent dans sa définition sociolo-
gique.
16
Source : enquête. 17
J.-F. Vincent, op.cit., p. 41. 18
Le terme serait employé par le major Denham, premier voyageur à parcourir la région. Il n’imitait que ses compagnons Bornouan et Arabes. Les militaires français l’emploient dès leurs premières tournées dans la région en 1918 et les premiers administrateurs l’adoptent aussi. Il a été longtemps employé par les différentes administrations camerounaises (cf. Le timbre à 60 f cfa en 1979, « Village Kirdi ». Voir à propos de tout cela, J.-F. Vincent, op. cit. p. 41.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
336
B. La conception sociologique du terme « kirdi » : l’édification ethnique intensive
Inversement à la diversité ethnique dégagée par les ethnologues, au pluralisme dialectal mis
en relief par les linguistes se substitue l’unicité ethnique « kirdi » de facture politique mise
au point par les sociologues et les politistes. Celle-ci trouve son fondement, sa justification
et sa cristallisation autour de la domination islamo-peul et la dépendance desdites popula-
tions.
Ainsi, comme le disait si bien Max Weber qu’ « il n’y a pas de domination acceptée sans
mythes pour la soutenir, la légitimer et la faire respecter »19
, le concept de« kirdi », sans
l’intention de nier sa charge ethnologique, semble avoir été forgé par les coreligionnaires
de Mohamet pour un but qu’il n’a pas moins atteint : déstabiliser psychologiquement les
autochtones et se passer aux yeux des premiers voyageurs occidentaux pour les légitimes
dépositaires de l’autorité de cet espace régional encore trouble. Jean Ziegler a d’ailleurs
constaté avec rigueur dans ce sens qu’« il n’y a pas de prise de pouvoir politique sans prise
préalable du pouvoir culturel »20
.
En filigrane de la pensée de ces deux auteurs se dégage le phénomène de la domination qui
semble être le critère sociologique le plus objectif pour la définition du concept de « kirdi ».
En d’autres termes, saisir la domination comme élément participant de l’édification du
vocable « kirdi » renvoie à l’appréhension desdites populations dans les rapports qui prési-
dent au fonctionnement de la société dans laquelle elles vivent et en même temps faisant
d’elles une seule ethnie au mépris de la diversité linguistique et anthropologique. Autre-
ment dit, quelle place occupent-elles dans l’architecture de la société qui les englobe ou
plus concrètement quelle position les populations « païennes » occupent dans le dispositif
structurel de la société camerounaise.
En fait, le concept de « kirdi » se définit plus nettement, aussi bien par auto-perception que
par exo-perception, par la dépendance dont ces populations sont objet par rapport au
groupe islamo-peul. La situation de dominés constitue la variable fondamentale sur laquelle
les « mécréants » du Nord-Cameroun se reconnaissent comme tel. Vécue au quotidien, la
domination musulmane sur les non musulmans représente l’élément de cristallisation de la
conscience ethnique « kirdi ». Ce qui importe présentement, c’est de savoir comment cela
s’est ancré sociologiquement dans les représentations locales et nationales ?
Ainsi, sur le plan culturel, l’islamisation fut l’arme utilisée par les coreligionnaires de
Mohamet pour exprimer leur supériorité sur les « habe » c’est-à-dire les « païens » en pro-
19
M. Weber, in Comi M. Toulabor , Le Togo sous Eyadéma, Paris 1986, p. 8. 20
J. Ziegler, La victoire des vaincus (oppression et résistance culturelle), Paris 1988, p.145.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
337
cédant à leur conversion à la religion musulmane, usant de tous les moyens possibles et
disponibles. Cette stratégie de destruction de la personnalité naturelle et d’acculturation de
ces derniers eut des fortunes diverses21
. Cependant l’objectif d’une telle entreprise était
d’asseoir la domination musulmane par l’asservissement culturel des non musulmans.
Charles Robert Dimi l’a bien observé avec pertinence lorsqu’il dit que « toute domination
d’un peuple par un autre suppose, de la part du peuple dominant, une praxis aliénante.
Celle-ci consiste dans le fait que le peuple dominant se projette sur le peuple dominé (il
veut le façonner à son image) »22
.
Dans l’optique de détruire l’univers symbolique des « kirdi », indice de la domination
culturelle musulmane, une équivoque mérite d’être levée. En fait, l’observation profonde
des sociétés païennes au nord du Cameroun laisse transparaître une forme d’islamisation de
type utilitaire, voire instrumentalisée. Elle s’observe dans le milieu élitiste « kirdi », surtout
chez les chefs traditionnels qui, en même temps ne croient pas à l’islam comme religion,
mais récupèrent à leurs comptes personnels son idéologie avec tous ses avantages politi-
ques et économiques. Ils s’en servent à des fins d’exploitation et de ponction de leurs
sujets. Ce qui crée inévitablement des conflits au sein de la civilisation païenne.
Dans cette perspective, l’islam comme religion a servi à exprimer la domination du groupe
islamo-peul sur les « non croyants » puisque certains se sont convertis en renonçant à leur
culture d’origine devenant par là culturellement ambigus et fonctionnant aisément dans
plus d’un registre ethnique. Ils se font, par exemple, musulmans tout en demeurant
« impurs », l’inverse étant cependant rarissime. Ce qui est une réalité dans cette région.
En outre, ce phénomène entretient l’expansion de l’islam en milieu païen tout en camou-
flant la véritable moitié culturelle des animistes. Enfin, pour les élites « kirdi », l’islam est
un enjeu qui acquiert le statut d’un mal nécessaire. Même s’il faut recourir à sa propre
religion, le paraître musulman est prééminent. Tout paraît donc concourir à fonder
l’hypothèse selon laquelle les lois du phénomène d’islamisation sont telles que même en
refusant intérieurement l’islam, on s’accroche paradoxalement aux appétits matériels de la
religion.
Au vu de ce qui précède, même si le « kirdi » instrumentalise la religion musulmane, ce que
nous pouvons appeler ici une islamisation sans islam, il n’en demeure pas moins qu’il soit
culturellement dominé et cela mérite aussi d’être analysé sur le plan économique.
21
Voir K. Schilder, Etat et islamisation au Nord-Cameroun (1960-1982), in Politique Africaine (41), 1991.
22 C. R. Dimi, La tribu contre l’Etat en Afrique, in Alternatives Sud, vol. II (1995), p. 142.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
338
La dépendance économique est une variable repérable qui structure la définition de
l’identité ethnique « païenne » au Nord-Cameroun. Elle résulte davantage de l’exploitation
des paysanneries locales par la classe laamidale et de l’absence d’initiatives économiques
de celles-ci. Le système est construit de manière que toute initiative « kirdi » semble vouée
à l’échec car uni sous ce holisme, mais désuni sous toute forme d’initiative économique ou
politique. Une pratique séculaire autorise le laamido à envoyer les paysans travailler dans
ses champs de coton et de « muskwari », sorte de variété de mil local d’origine musulmane.
Cette force de travail paysanne est exploitée gratuitement pour la production laamidale. La
mise en œuvre du mode de production tributaire consacre la domination économique
musulmane sur les sujets – paysans. Economiquement dominés, ceux-ci ne peuvent plus
échapper à la domination politique modulée par la religion islamique.
En fait, les mécanismes d’oppression économique des populations « kirdi », surtout leur
segment paysan, sont nombreux et puriformes ; ils n’obéissent à aucune réglementation
dans la mesure où ils s’opèrent dans une partie du pays où l’arbitraire préside à la régula-
tion des rapports entre les dominants et les dominés. C’est pourquoi il apparaît ici difficile
de les répertorier et de les analyser en détail. Cela ne constitue nullement un obstacle
insurmontable pour la connaissance des phénomènes qui ont sécrété les inégalités maté-
rielles au sein des composantes ethniques septentrionales où les « kirdi » sont sans doute les
acteurs du bas.
A cet effet, la domination « kirdi » résulte des procédures historiquement établies. Elles
consistent en l’imposition en argent et l’instauration des cultures obligatoires dans le cadre
de l’exploitation par la grande propriété capitaliste des moyens de production et de la force
du travail. Certes, la grande propriété capitaliste n’a jamais existé en milieu nord camerou-
nais sous la forme qu’elle a revêtue dans la région du Sud Ouest du Cameroun telle
qu’analysée par Vianney Ombé Ndzana23
, mais à mesure que le mode de production capi-
taliste s’est étendu, le système a pu, dans certaines limites, reproduire de lui-même les
conditions matérielles et sociales d’exploitation.
Ceci étant, l’appauvrissement des paysans « kirdi » s’est fait à travers des entreprises capi-
talistes de production agricole et des trusts internationaux qui commercialisent la produc-
tion rentière et agricole autochtone. Ceux-ci sont représentés ici par la SODECOTON24
et
l’Office Céréalier25
, bien que ces derniers aient subi une restructuration aujourd’hui. Mais
ensemble, ils ont provoqué la destruction des unités de production parcellaires, lignagères
23
V. Ombé Ndzana, Agriculture, pétrole et politique au Cameroun. Sortir de la crise ? Paris 1987. 24
Société de Développement du Coton créée par décret n° 74/473 du10 mai 1974 en remplacement de la Compagnie Française du Développement Textile (CFDT).
25 Il fut crée par décret n° 75/440 promulgué le 21 juin 1975.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
339
et tribales, la transformation des rapports, bref, l’émergence d’autres formes des rapports
sociaux fondés sur la verticalité où les paysans subissent une domination à trois niveaux :
l’aristocratie féodale laamidale, l’Etat et la société internationale.
Si ces organismes avaient initialement des objectifs de développement en milieu rural, ils
ont fini par avoir des mécanismes de fonctionnement de vraies entreprises capitalistes.
Leurs évolutions respectives ont abouti à une stratification sociale en groupes antagoniques
dans la mesure où par leurs actions dans la pratique du travail agricole, ils ont développé
une bourgeoisie administrative composée des techno-bureaucrates d’une part, et une bour-
geoisie rurale où se retrouvent les chefs islamisés d’autre part. Par conséquent ces deux
organismes ont contribué à la marginalisation de la majorité des petits paysans « kirdi ».
Leur développement s’est accompagné de la cristallisation des inégalités sociales en milieu
rural et de la consolidation des rapports clientélistes entre les chefs islamisés et
l’administration.
Au Cameroun, à travers l’agro-industrie, les mécanismes de fonctionnement de l’Etat
opèrent une dé-paysannisation transformant le seigneur de la terre qu’est le paysan en
simple ouvrier ou manœuvre. Ce solde sacrifiant la paysannerie sur laquelle repose le
développement par la trilogie dominatrice, aboutissement des extorsions, des ponctions, des
marginalisations et parcellisations paysannes, passe nécessairement par l’idéologie reli-
gieuse, donc islamique qui légitime toutes les échelles du système de domination.
Bref, économiquement, le « kirdi » au Nord-Cameroun est ce migrant qu’on rencontre dans
les zones rurales de Pitoa, Bibémi, Touboro, Lagdo, Poli, etc. vendant sa force de travail
pour sa survie et celle de sa famille. En ville, faute de qualification, il est pour la plupart
veilleur de nuit, secteur informel où le droit social est absent26
, et vivent dans les zones de
relégation sociale où la sociologie urbaine nous permet de comprendre la structure dicho-
tomique de domination et de subordination. Le dispositif des groupes sociaux met en relief
les dominants musulmans et bureaucrates habitant le centre et les dominés « kirdi » résidant
à la périphérie où ils disposent du monopole de ce que Nici Nelson appelle « l’industrie de
divertissement »27
qui englobe toutes les formes de prostitution, de la production de bière
locale brassée illégalement et liant dans un même mouvement d’opposition à la police tous
les protagonistes, du producteur au consommateur. C’est le cas des quartiers comme : Pont,
Domayo, Houro-Tchédé, Pittowaré à Maroua ; Roumdé, Djamboutou, Basa à Garoua et
enfin Joli Soir, Bourkina, Gada-Mabanga à Ngaoundéré.
26
C’est un secteur où il n’existe ni horaires contrôlés, ni rémunérations minimales, ni comptabilité légale, ni à fortiori syndicalisation..
27 N. Nelson, « How women and men get by the sexual division of labour in the informal sector of a
Nairobi settlement » in Bromley (R), Gerry (C) (sous la direction de), Casual work and poverty in world cities, New York 1979, pp. 283-302.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
340
Grosso modo, l’identité ethnique « kirdi » se définit sous le prisme de la non appartenance
à la religion musulmane, de la domination culturelle et de la dépendance économique. Ce
sont « les laissés-pour-compte »28
de l’architecture de la société nord camerounaise. Ceux-
ci tentent aujourd’hui d’ériger leur poids démographique en ressource politique à la faveur
de la démocratisation. Cela signifie que les données démographiques contiennent déjà un
élément essentiel de compréhension de la tension qui a toujours régné autour de la question
« kirdi » au Nord-Cameroun : les « foulbéiphones » ne sont pas des minorités politiques
insignifiantes que l’Etat central pourrait facilement « oublier ». Ce sont des masses démo-
graphiques considérables et de ce fait posent un problème à l’Etat tout comme les ethnies
« Anglo-bami », « Béti », « Sawa », etc. selon le contexte politique qui prévaut ; c’est-à-dire
en fonction de la position ou de l’appartenance « ethnique » du pouvoir suprême.
Du point de la stricte observation du réel social, la question kirdi, régulièrement évoquée et
brandie par la classe politique lorsque la composition et/ou la recomposition des positions
du pouvoir est en jeu aussi bien sur le plan local que national, n’est plus un mythe. Tel le
problème actuel concernant la succession de l’ex-ministre d’Etat Sadou Daoudou, décédé
en 2002 à Ngaoundéré, au poste de vice-président du RDPC, parti au pouvoir, par exemple.
Cette succession représente un enjeu politique véritable et aigu, car ce choix peut être un
indice d’orientation de la succession présidentielle, entre « kirdi » et musulmans29
et de
moindre envergure entre élites de l’Adamaoua, du Nord et de l’Extrême-Nord reléguant au
second plan le clivage confessionnel au profit du conflit régional.
Pour tout dire, il est permis de penser que si les « Kirdi » constituaient un ensemble spatial
compact et non un chapelet discontinu et diversifié d’habitat, disposaient d’une commu-
nauté linguistique et non d’une pluralité de dialectes à chaque groupe, et mus par la recher-
che d’intérêts supérieurs de la communauté reléguant au second plan les considérations
égoïstes, l’histoire lointaine et récente du moins du Cameroun, si non du Nord-Cameroun
aurait été différente et qu’ils représenteraient aujourd’hui une puissante force politique
réalisant ainsi une identité politique « kirdi » dans le contexte de démocratisation.
28
Nous empruntons cette expression à J. M. Ela, Ma foi d’Africain, Paris 1985, p. 24. 29
Voir L’Harmattan n° 059 du 10 juillet 2003, p. 05, qui avance les noms de certaines élites telles que : Adjoudji Hamadjoda (musulman de la province de l’Adamaoua où était originaire le défunt ministre d’Etat), Yaya Marafa Hamidou ( musulman de la province du Nord ), Luc Ayang, Ali Amadou, Djibril Cavaye Yegué et Dahirou Sali (élites de la province de l’Extrême-Nord, musul-mans à l’exception de Luc Ayang qui est kirdi).
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
341
II. Le phénomène « kirdi » dans l’optique de la démocratisation :
le positionnement politique comme facteur de légitimation d’une identité
Dans l’optique de l’ouverture politique, les acteurs politiques individuels ou collectifs,
tentent d’élaborer des stratégies d’investissement des réseaux du pouvoir, gage de leur
visibilité au sein du système politique rendu ouvert, souple et accessible. Et dans ce cock-
tail de canaux d’accès à l’Etat, voire de conquête de reconnaissance sociale ou plus préci-
sément de mobilité sociale, on y trouve : des entreprises politiques comme les partis, les
structures manifestement de soutien au pouvoir en place comme la PRESBY ou Jeunesse
de Biya, les organisations d’influence du pouvoir dont l’objectif réel ou virtuel est la pro-
motion de leurs membres, les regroupements de médiation avec le pouvoir comme les
associations des élites ou des ressortissants que l’on rencontre un peu partout, les associa-
tions culturelles ou identitaires d’animation politique, la liste est loin d être exhaustive.
Quelque soit l’épithète qu’on puisse coller à ces types de structures, toutes laissent transpa-
raître la volonté de participation et de gestion de l’espace public. Elles sont mues par le
désir d’accéder au champ politique, soit directement ou indirectement. Elles entendent
conquérir les positions de pouvoir et sont toutes politiques ou à connotation politique. Et le
phénomène « kirdi » n’échappe pas à cette règle presque universelle. Sa dimension politi-
que saute à l’œil nu après une analyse sociologique de ses promoteurs (A) et à cause de sa
thématique mobilisatrice (B).
A. La sociologie des acteurs de la « kirditude », une mosaïque d’élites politiques
comme entrepreneurs culturels : la Dynamique Culturelle Kirdi (D.C.K.)
En principe, l’acteur se reconnaît dans le théâtre ou le cinéma. Pris sous cet angle, il est
véritablement acteur social en ce sens qu’il est imbriqué dans un tissu de rapports sociaux
en vue d’une action dans la vie pratique. La différence entre un acteur de cinéma et un
acteur politique se situe d’abord au niveau où l’acteur de cinéma et de théâtre joue un rôle
en termes de personnage de l’acteur politique. Cependant la similitude entre les deux caté-
gories d’acteur est que, forcément, les deux ont un rôle déterminé. La notion de rôle impli-
que nécessairement celle d’acteur. L’acteur d’un roman par exemple joue le rôle d’un
acteur politique à travers le personnage qu’il incarne. Alors que le rôle du premier est fictif,
celui du second est réel.
Il n’y a pas d’acteurs politiques sans pratique politique qui les imbrique dans un système de
relations. Les auteurs comme Guy Rocher30
et Alain Touraine31
ont mené des études qui se
30
G. Rocher, Introduction à la sociologie générale, l’action sociale, 1968.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
342
sont intéressées sociologiquement aux notions d’acteur et de l’action. La caractéristique
fondamentale des acteurs politiques reste leur nécessaire lien avec un groupe, avec une
collectivité en vue d’une action. C’est « un ou des individus engagés dans une action, et
donc observables a travers un champ déterminé » comme l’a remarqué Motazé Akam32
.
Les acteurs sociaux, donc politiques, peuvent paraître soit en termes d’individus insérés
dans des relations sociales, soit en termes de classes que Touraine33
définit comme des
acteurs conflictuels de l’historicité d’une société quelconque.
La Dynamique Culturelle Kirdi est une association à caractère culturel selon les disposi-
tions de son règlement intérieur. Elle est née au début de la décennie 1990 suite à la libéra-
lisation de la société camerounaise. Ses fondateurs historiques furent Jean-Baptiste Bas-
kouda, Wapou Jacob et Tikela Kemone34
. Cette structure prônait à ses débuts la revalorisa-
tion des cultures ancestrales des peuples dits « kirdi » sans objectifs manifestes de sombrer
dans les luttes englobantes de positionnement politique. Nous y reviendrons dans les lignes
qui suivent dans la mesure où la D.C.K. et la « kirditude » semblent avoir la même signifi-
cation.
Ceci étant, nous définissons les acteurs sociaux de la « kirditude » ou de la D.C.K. comme
des acteurs agissant en groupe au nom des populations dites « kirdi » dans le champ politi-
que camerounais sous le prétexte de la promotion culturelle de ces dernières. Cette entre-
prise ne peut être perçue que sous l’angle politique compte tenu de la position de ces
acteurs sur l’échiquier national et de la nature du combat qu’ils mènent, combat dont la
rentabilité reste liée à la visibilité des uns et des autres sans répercussions directes sur les
véritables destinataires de la lutte.
Le phénomène « kirdi » est le champ d’observation par excellence d’acteurs politiques
impliqués dans un processus d’émancipation culturelle où le regard critique permet de faire
une lecture politique d’une entreprise à partir de ses acteurs. En d’autres termes, peut-on
lire autrement que politique l’entreprise de redécouverte et de revalorisation du patrimoine
culturel « kirdi » altéré par les colonisations occidental et peul menée par des acteurs du
système camerounais ? Est-ce que l’élite politique « kirdi » est culturellement qualifiée
pour mener à bien une politique de promotion des consciences sclérosées par des mœurs
importées pour elle et pour les siens ? En d’autres mots, peut-elle s’ériger en entrepreneur
culturel véritable et valable sans utiliser cela à des fins de positionnement politique ? Une
sociologie des acteurs de la « kirditude » s’impose ici pour démasquer les choses.
31
A. Touraine, Pour la sociologie, Paris 1974; A. Touraine, Le retour de l’acteur, Paris 1984. 32
Akam Motazé, Le défi paysan en Afrique, op. cit. p.20. 33
A. Touraine, Pour la sociologie, op. cit. 34
Source : entretien.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
343
Sans prétendre faire l’inventaire exhaustif de toutes les élites « kirdi », ce qui ne semble pas
être une entreprise aussi facile, nous nous contentons de nous en tenir aux personnalités les
plus influentes et qui semblent s’intéresser véritablement à la « chose kirdi ».
Ainsi, dans la panoplie de ces « entrepreneurs culturels » ou animateurs de la D.C.K., l’on
peut citer entre autres : Ayang Luc, ancien ministre de l’Elevage, des Pêches et des Indus-
tries Animales, ancien Premier Ministre par intérim, actuel Président du Conseil Economi-
que et Social, membre du Comité Central et du Bureau Politique du Rassemblement Démo-
cratique du Peuple Camerounais, parti politique au pouvoir ; Jean-Baptiste Baskouda,
ancien Directeur Adjoint du Cabinet Civil de la Présidence de la République et actuel
Secrétaire Général du ministère de l’Agriculture ; Zacharie Pérevet, actuel ministre de la
Recherche Scientifique et Technique ; Denis Oumarou, Secrétaire d’Etat à la Jeunesse et
Sports ; Tikela Kemone, ancien Secrétaire d’Etat à l’Agriculture et actuel Conseiller Spé-
cial du Chef de l’Etat ; François-Xavier Darwé, ancien Directeur de l’Administration Géné-
rale au ministère de l’Elevage ; Djokna Damsala, contrôleur provincial des finances de la
province du Nord àGaroua ; feu Dr Pierre Lingwé, ancien Chef de la Division Administra-
tive à l’Ecole Nationale d’Administration et de Magistrature ; Zacharie Ngniman, ancien
député à l’Assemblée Nationale et journaliste au ministère de l’Information ; Aoudou
Bello, actuel Président de l’association des populations Baya dénommée MOINAM et
contrôleur financier auprès de l’Université de Dschang ; etc.
L’absence des personnalités « kirdi » comme Dakolé Daïssala, Toupouri, Ministre des
Transports et Président du Mouvement pour la Défense de la République, parti
d’opposition ; Hélé Pierre, Moundang, transfuge de l’Union Nationale pour le Progrès et la
Démocratie et actuel Ministre de la Faune et la Protection de la Nature, etc. est très signifi-
cative du point de vue de la duplicité de l’idéologie originelle du phénomène « kirdi » et
même de la précarité de sa construction politique. Cette absence participe aussi du fait que,
la mobilisation politique des clivages ethniques et régionaux en tant qu’action organisée,
subit le poids des contraintes et l’indétermination des contingences au point de renvoyer en
fin de compte à des bricolages aléatoires comme l'a souligné Friedberg35
. Expliquant
davantage la construction fragmentée de l’ethnicité, Luc Sindjoun rappelle « que ce qu’on
appelle la mobilisation politique de l’ethnie bamiléké est aussi le fait des opposants au
régime que celui de ses partisans »36
. Tout cela revient à dire qu’il n’y a pas une manipula-
tion totalement réussie de l’ethnicité par les élites.
Au vu des personnalités ci-dessus citées considérées comme les promoteurs de la DCK,
tout laisse à penser qu’il s’agit des personnes tributaires du pouvoir de nomination que le
35
E. Friedberg, Le pouvoir et la règle, Paris 1993. 36
L. Sindjoun, La politique d’affection en Afrique Noire : société de parenté, « société d’Etat », et libéralisation politique au Cameroun, AAPS, Harare vol. 2, n°1, 1988, p. 15.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
344
Chef de l’Etat, président du RDPC, détient pratiquement seul. Ce qui laisse aussi transpa-
raître la subordination de celles-là à celui-ci. Autrement dit, dans un tel contexte, quelle
crédibilité accorder à un projet congénitalement si vulnérable ? La réponse à cette question
est commandée par l’analyse de la thématique mobilisatrice du mouvement culturel
« kirdi ».
B. La marginalisation comme élément mobilisateur et stratégique de positionnement
politique
D’emblée, convient-il de distinguer l’ethnicité politique « kirdi » des autres types
d’exploitation des référents identitaires connus ailleurs. Autrement dit, pourquoi la margi-
nalité politique des « kirdi » au Nord-Cameroun, qui est un phénomène difficile à démentir,
n’a pas ou pas encore conduit à la polarisation des exclus contre les dominants et à la for-
mation progressive des sentiments d’hostilité des uns contre les autres de type Hutu / Tutsi
telle que analysée par Dominique Darbon37
.
En fait, l’ethnicité septentrionale « kirdi » telle que vécue aujourd’hui est le prototype de ce
que nous pouvons qualifier d’ethnicité contextuelle, c’est-à-dire un produit de situations
données. Elle renvoie à des situations où les conditions socio-économiques qui prévalent
sont à l’origine des relations conflictuelles. Celles-ci ne se sont jamais cristallisées autour
d’antagonismes entre musulmans dominants et « kirdi » dominés transformant cet état des
choses en enjeu capital de lutte frontale et meurtrière38
, hormis quelques scènes de violen-
ces sporadiques observées ça et là entre pasteurs et agriculteurs, etc.
En outre, l’avènement du président Ahidjo, musulman, au pouvoir en1960 a enfoui dans les
subconscients toutes velléités d’expression d’une quelconque ethnicité, fut-elle « kirdi »,
avec l’ambiance d’une poly-ethnicisation aidant, c’est-à-dire que chaque situation, chaque
geste dégage une forme d’ethnicité spécifique à ce moment précis. Ce qui signifie qu’au
sein du monde « kirdi », il existe d’autres formes de particularités qui produisent à leur tour
l’ethnicité. Tout cela constitue d’écueils obstruant les mobilisations frontales. Et même
aujourd’hui avec l’introduction du pluralisme politique où il y a risque de renaissance des
passions ethnicistes, tout est fonction du comportement de la classe dirigeante, surtout de sa
discipline car ses tendances hégémoniques peuvent prévoir les manifestations conflictuelles
37
D. Darbon, « De l’ethnie à l’ethnisme, réflexions autour de quatre sociétés multiraciales : Burundi, Afrique du Sud, Zimbabwé , Nouvelle-Calédonie » in Afrique Contemporaine (154), 1990, pp. 35-48.
38 La partie septentrionale du Cameroun a enregistré depuis l’avènement du pluralisme politique
deux guerres tribales de nature politique entre Peul ou Foulbe et Gbaya à Meiganga dans le département de la Mbéré et entre Arabes Choa et Kotoko à Kousséri dans le département du Logone et Chari.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
345
du phénomène ethnique. Et le présent cas reflète le type de construction ethnique faite par
les élites issues du parti politique au pouvoir qui utilisent la différence culturelle comme un
élément de mobilisation des populations marginalisées pour forger une conscience ethnique
afin de soutenir leur pouvoir et ses ingrédients. Il s’agit bel et bien d’une ethnicité politique
maîtrisée rentable à ses tenants.
Enfin, l’analyse critique doit distinguer présentement deux types de marginalisations pour
éviter toute confusion de problématique : la marginalité « kirdi », cheval de bataille du
groupe sympathisant dont l’action est basée sur une relation affective avec le parti au pou-
voir, objet de notre préoccupation, et la marginalité de l’ensemble de la région septentrio-
nale exprimée à travers un document intitulé : Memorandum sur les problèmes du Grand
Nord39
, œuvre de certains entrepreneurs politiques en disgrâce40
, lequel défraie aujourd’hui
la chronique et dont les tenants cherchent son insertion comme élément éventuel du
programme étatique. C’est pour dire qu’il y a deux paliers de dépendance au Nord-
Cameroun : la marginalité locale « kirdi », ancienne formule, et l’exclusion régionale,
nouvelle version. Qu’il s’agisse du niveau micro « kirdi » ou macro septentrional, les deux
se définissent par rapport à l’Etat, ils expriment un besoin d’Etat.
Ceci étant, Dominique Darbon souligne que « la marginalité ne s’évalue pas en termes
objectifs de possibilité de participation au processus de décision mais par comparaison
avec les conditions d’accès au pouvoir offertes aux autres groupes »41
. Celle-ci constitue
aujourd’hui le thème mobilisateur pour les investisseurs ethno-politiques tels que l’élite
politique « kirdi » et autres thuriféraires des problèmes septentrionaux. Mais les pôles de
son expression et de sa transformation ou de son insertion dans le discours étatique diffé-
rent de la position des acteurs, pris individuellement ou en groupe, par rapport au nœud du
39
Voir à propos du Memorandum, la série du journal : L’œil du Sahel n°91 du 28 novembre 2002, n°95 du 06 janvier 2003, n°98 du 28 janvier 2003, n°104 du 01 avril 2003, n°108 du 02 mai 2003, etc. Il convient de signaler que ce document a provoqué le déploiement sur le terrain (tour-née) des élites des trois provinces septentrionales appuyées, à chaque étape, par un représentant du RDPC dont l’objectif est de démentir publiquement celui-ci et ses auteurs. Cette tournée débuta le 30 mai 2003 par Garoua, continua à Ngaoundéré le 12 juillet et se termina le 14 juillet à Maroua de la même année.
40 L’on peut citer entre autres : Daïssala Dakolé , actuel ministre d’Etat des Transports et président
du MDR, parti politique de l’opposition, Moustapha Hamadou , ancien Vice-premier ministre en charge de l’Urbanisme et de l’Habitat, président de l’ANDP, parti politique de l’opposition et actuel Ministre chargé des missions à la présidence de la république, Gasagaye Antar , ancien secrétaire d’Etat en charge de l’administration pénitentiaire, président de l’UPR, parti politique de l’opposition, Tchiroma Issa , ancien ministre des Transports et membre fondateur de l’ANDP, Maïdadi Saïdou , ancien premier vice-président du SDF, principal parti politique de l’opposition et président de l’Alliance des Forces Libérales, etc. Toutes ces personnalités sont originaires de la partie septentrionale du pays.
41 D. Darbon, op. cit. p. 45.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
346
pouvoir central. Il apparaît ainsi légitime de poser la question selon laquelle : comment
apprécier la marginalité politique « kirdi » ? Par rapport à qui les « kirdi » sont ou
s’estiment exclus ? Si dépendance construite il y a, quels sont ses motivations ou fonde-
ments ?
En fait, sans entrer dans un débat relatif à la théorie politique des phénomènes identitaires,
il convient de dire tout simplement qu’à l’origine de la construction de l’ethnicité « kirdi »
et celle peul connue sous le holisme d’«islamo-peul » au Nord-Cameroun, se situe la peur
de la marginalisation : d’une part du côté peul, la peur de la supériorité numérique « kirdi »
a conduit le régime du Président Ahidjo42
à faire de la religion musulmane une variable de
mobilité et d’ascension sociale ; une ressource politique facilitant l’accès aux sites du pou-
voir. C’est pourquoi certaines élites politiques « kirdi » de la première heure embrassèrent
l’islam comme leur nouvelle religion43
, sous réserve du droit et de la liberté du choix de sa
religion. D’autres parvenaient à dénicher dans leur généalogie un ascendant imaginaire, du
moins musulman sinon Peul, plus exactement à concocter un nom à consonance musul-
mane pour, soit maintenir leur position, soit accéder aux réseaux du pouvoir. Ce phéno-
mène implique en même temps la volonté de domination à travers la religion musulmane et
l’élargissement de « l’ethnie musulmane » pour contrer la majorité « kirdi ». D’autre part,
du côté non musulman, bien que mue par les prébendes qu’offre la proximité avec l’Etat,
tout porte à croire que la construction de l’ethnicité par l’élite « kirdi » trouve son fonde-
ment dans la peur d’être davantage exclue de la scène politique ; d’où leur soutien, toutes
proportions gardées, systématique au régime en place.
Tous comptes faits, la marginalisation reste aujourd’hui le thème fétiche autour duquel
s’articulent tous les efforts de manipulation des groupes sociaux « kirdi » par leur élite avec
son aile culturelle, à savoir : la Dynamique Culturelle Kirdi dont l’activité devient très
intense durant les moments électoraux où les étudiants se transforment momentanément en
« mercenaires politiques » à la solde de l’élite.
Profitant de l’ampleur du chômage, de « l’avortement du processus de production par la
fonction publique d’une classe moyenne » selon cette formule de Luc Sindjoun44
, les étu-
42
Selon nos investigations, le Président Ahidjo redoutait terriblement les « kirdi » car leur éclosion certaine et inévitable allait constituer un danger réel d’asphyxie des siens.
43 Le cas le plus édifiant et typique est celui de Jean Akassou , ancien ministre, qui s’islamisa en
1978 dans le but inavoué de plaire au Prince et par ricochet de conserver son portefeuille. 44
L. Sindjoun, « Le champ social camerounais : désordre inventif, mythes simplificateurs et stabilité hégémonique de l’Etat », in Politique Africaine (62), juin 1996, p. 58.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
347
diants et autres « déchets sociaux »45
de l’ajustement, sous l’encadrement de la « bourgeoi-
sie kirdi », se déploient dans leurs villages respectifs à la quête des suffrages pour les
investisseurs identitaires qui ne cessent de miroiter à leurs clients, soit l’accès à l’emploi,
soit des retombées non négligeables sous forme monétaire, bref des avenirs meilleurs. Une
question se pose ici : comment se perçoit la marginalité politique « kirdi » ?
La configuration qu’a prise la « revendication kirdi » depuis un certain temps à la suite de
la libéralisation de la vie politique au Cameroun ne peut se comprendre qu’en référence à
un contexte idéologique et politique qui conditionne la rétribution politique dont les postes
de responsabilité sont l’expression à l’apport des suffrages à une formation politique quel-
conque. Bref, il s’agit de la logique du donner et du recevoir.
La marginalité politique « kirdi » dont la sous-représentation politique est l’élément fonda-
mental de définition s’exprime par une inadéquation entre le nombre de ces populations et
leur poids sur l’échiquier national. On assiste ici à un cumul d’une identité contradictoire
entre une majorité démographique et une minorité politique. Comparativement au groupe
voisin islamo-peul par rapport auquel on mesure la marginalisation « kirdi », nul ne peut
démentir la visibilité du déséquilibre. Si l’on s’en tient seulement à l’équipe gouvernemen-
tale au sens strict du terme, étalon de mesure assez suffisant pour apprécier l’exclusion des
« kirdi » car les ministres relevant de ce dernier groupe ne représentent pratiquement rien
par rapport au poids numérique de leur clientèle locale. Cette réalité est tellement saillante
au Cameroun. Pour s’en convaincre, il faut seulement s’en tenir à l’observation de Jean-
Marc Ela selon laquelle « cette situation de marginalisation résulte de la manière dont
l’Etat colonial et l’Etat post-colonial ont géré le pays (…). Le kirdi s’est retrouvé double-
ment soumis à un système de domination lamidale, ensuite coloniale et post-coloniale »46
.
En tout état de cause, il existe une rupture profonde aux causes multiples entre la masse
« kirdi » et l’Etat central camerounais depuis le projet nationaliste pré-colonial, colonial et
post-colonial. La revendication politique qu’on observe aujourd’hui, due au déséquilibre
structurel qui a induit une affirmation réactive des élites puis de la masse dans une certaine
mesure, est et reste politique. Ce qui veut ainsi dire que la question kirdi ne saurait plus être
soustraite du débat ethnique au Cameroun sans toutefois s’apparenter dans une certaine
mesure à la question bamiléké qui serait selon Dieudonné Zognong47
un projet de traduc-
tion politique du contrôle des surfaces économiques et démographiques, à la limite une
45
Par « déchets sociaux » de l’ajustement, il faut comprendre : les compressés des sociétés privati-sées, les « déflatés » du secteur public, les déscolarisés résultant du désengagement de l’Etat, les migrants de retour, etc.
46 J.-M. Ela, in Bulletin de liaison culturelle du monde Kirdi n°001 de juillet 1994, p. 09 .
47 D. Zognong, La question Bamiléké pendant le retour de l’ouverture démocratique au Cameroun :
retour d’un débat occulté. Publication du CIREPE n°1.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
348
quête d’hégémonie au Cameroun selon l’imagerie populaire et même la culture savante. La
question kirdi est aussi différente de la question berbère qui reste davantage linguistique48
.
Contrairement aux Bamiléke, les Kirdi ne disposent d’aucun pouvoir économique quel-
conque pour prétendre influencer le pouvoir politique suprême, ils n’ont aucune tradition
mercantile encore moins une culture d’épargne. Leur situation, sans toutefois demeurer
unique en son genre, reste tout de même spécifique en période de pluralisme politique où le
capital humain constitue une ressource d’acquisition des positions de pouvoir.
Ceci dit, l’offre présidentielle d’une responsabilité ministérielle à une personnalité quel-
conque, bien que n’étant pas complètement désintéressée, n’obéit pas nécessairement à la
logique de « contre-don de la reconnaissance collective traduite par un vote massif en
faveur du régime »49
comme l’a constaté Luc Sindjoun. Cette observation mérite d’être
relativisée ici en ce sens qu’aussi bien à l’élection présidentielle du 11octobre 1992 que
celle du 12 octobre 1997 sans oublier les scrutins municipaux et législatifs jumelés de juin
2002, l’on a enregistré un vote massif des populations non musulmanes du Nord-Cameroun
en faveur du RDPC, parti au pouvoir, sans que cela n’ait donné lieu à une rétribution qui
soit proportionnelle à leur enthousiasme électoral pour cette formation politique au moment
de la formation des différentes équipes gouvernementales.
Aussi, la dynamique du pluralisme politique actuel fait du champ politique un marché où
s’échangent des produits, notamment durant les moments électoraux où la prise de position
pour un parti dans l’isoloir est susceptible de donner lieu à une récompense en termes de
poste de responsabilité. Ainsi convient-il de signaler que les détenteurs des produits politi-
ques doivent en principe les mettre en valeur et non les brader comme semblent le faire les
élites, investisseurs ethno-politiques « kirdi », avec leur poids démographique, denrée très
recherchée et discutée en période de concurrence politique. En d’autres termes, cela vou-
drait dire qu’on peut aussi monter les enchères sur le marché politique comme ce fut le cas
de Dakolé Daïssala en 1992 où, avec 06 députés issus de son parti le MDR, il réussit à
négocier avec le RDPC 04 postes ministériels dont celui d’Etat en charge des Postes et
Télécommunications qu’il occupa lui-même.
48
Voir à propos : M. Cote, Le Berbère : Des langues et des territoires ; Salem Chaker, La question berbère dans le Maghreb contemporain et enfin Belkacem Lounes : Les Berbères, ou le combat d’un peuple pour sa liberté. Tous ces textes sont dans Diplomatie, Magazine, mai-juin 2003/n°3, pp. 71-79.
49 L. Sindjoun, La politique d’affection en Afrique Noire, op. cit. p.31.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
349
Conclusion et perspectives
Ceci étant, à la faveur de l’avènement du processus de démocratisation, l’on ne saurait
encore occulter l’existence du moins d’une question si non d’un problème kirdi au Nord du
Cameroun, problème que le paradigme constructiviste de l’ethnicité permet de mieux
comprendre comme étant dans une bonne mesure un construit politique et/ou idéologique.
Le nier serait de la mauvaise foi, l’exagérer est irresponsable comme le conseillait Dieu-
donné Zognong à propos de ce qu’il appelle le problème Bamiléké50
.
La dynamique d’émancipation que déploient les populations non musulmanes du Nord-
Cameroun à la faveur de la ré-instauration du pluralisme politique et social est complexe.
L’initiative des promoteurs de la Dynamique Culturelle Kirdi, qu’on situait au début dans
une mouvance purement « intello-culturelle » sert principalement d’autres intérêts à partir
du mythe identitaire servant de mobilisation et de recompositions sociales. Bref, l’ethnicité
« kirdi » est instrumentalisée par son élite. Celle-ci constitue à l’heure actuelle une impor-
tante ressource de positionnement sur l’échiquier politique national.
Ainsi, il apparaît important de souligner que l’émancipation des « païens » de la partie
septentrionale du Cameroun reste sur des trajectoires élitistes, sursis à l’affranchissement
des couches paysannes et défavorisées des ponctions et autres brimades de la part des diffé-
rentes forces rétrogrades et répressives dont regorge cette partie du territoire. Le processus
de démocratisation amorcé ne semble pas encore constituer le « Printemps kirdi ». Et cette
inconséquente réalité ambiante constitue un écueil à l’enracinement d’une véritable démo-
cratie au Cameroun et fait de cette région un foyer permanent de tension que les pouvoirs
publics se doivent de gérer à tout moment avec habileté pour éviter tout débordement. C’est
une occasion idoine qu’il faut saisir ici pour évoquer brièvement un fait nouveau qui vient
aiguiser davantage le clivage musulmans/non musulmans au Nord-Cameroun : le conflit
foncier qui oppose les migrants51
à la SAIB52
dans la région de la Bénoué.
En effet, l’histoire des migrants est intiment liée au décret présidentiel n°72/332 du 17
juillet 1972 créant la Mission d’Etude et de l’Aménagement de la Vallée Supérieure de la
Bénoué. Il s’agissait d’un projet visant le développement des zones rurales situées dans la
région Nord-Est de la Bénoué, lesquelles étaient inhabitées et inexploitées. A cet effet, les
pouvoirs publics font donc déplacer des populations de certains villages de l’Extrême-Nord
avec leur force de travail pour les établir sur les terres en friche comprises entre la ville de
Lagdo et celle de Bibémi. Il s’agit essentiellement des Guiziga, Maffa, Mofou, Moundang,
50
D. Zognong, op. cit. 51
Par migrants ici, il faut entendre les populations qui ont été déplacées de leurs villages respectifs dans le cadre de la viabilisation de la vallée supérieure de la Bénoué.
52 Société Agro-Industrielle de la Bénoué.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
350
Toupouri, Massa, etc. Ceux-ci mirent en valeur ces superficies qui font actuellement l’objet
des convoitises de certaines élites engendrant en même temps l’hostilité des autorités tradi-
tionnelles vis-à-vis des migrants considérés comme « allogènes », envahisseurs, etc.
C’est dans cette logique d’hostilité vis-à-vis des migrants fragilisés par les exactions des
chefs traditionnels que survient le problème foncier qui les oppose à la SAIB. Celle-ci a
introduit une demande d’obtention de titres fonciers pour arracher aux migrants un lot de
terrain de 2405 hectares à Gounougou dans une banlieue de Lagdo dans le but d’y faire la
culture intensive du riz. Cette demande provoqua une vive opposition des migrants qui
n’entendent pas se laisser faire comme l’atteste le propos d’un des chefs des villages des
migrants : « Si nous étions venus de nous-mêmes, nous ne ferions aujourd’hui aucune
opposition. Mais c’est à la suite d’un décret que nous sommes installés ici. Et selon les
termes de ce décret, il n’est fait mention nulle part que nous repartirions au bout d’un
certain temps »53
.
L’intérêt que suscite ce qu’il est convenu d’appeler aujourd’hui affaire SAIB/Migrants ne
se situe pas au niveau de l’imbroglio juridique qu’on observe entre les protagonistes, sur-
tout autour du décret n°76/167 du 27 avril 1976 fixant les modalités de gestion du domaine
de l’Etat et le décret n°76/165 du 16 juillet 1976 fixant les conditions d’obtention du titre
foncier mais plutôt le projet d’expropriation des migrants dans le cadre de la SAIB
confirme la précarité historique des rapports entre musulmans et non musulmans au Nord-
Cameroun car tous les migrants sont « kirdi » et il semble que tous les actionnaires de ladite
société industrielle sont d’obédience musulmane selon l’observation d’un fils de migrant54
.
D’ailleurs l’administrateur de la SAIB, Me Abdoulaye Harissou, n’y va pas par quatre
chemins lorsqu’il y mêle Dakolé Daïssala, non musulman et président du MDR parti
d’opposition et un des rédacteurs du Mémorandum sur les problèmes du Grand-Nord, en le
qualifiant « d’aveugle tribaliste, de haine viscérale vis-à-vis des Peulhs ». Il y va plus loin
en faisant de la société dont il est administrateur une affaire d’Etat et fait presque une
déclaration de guerre lorsqu’il dit : « En tout état de cause, il faut que tous ceux qui
combattent ou veulent combattre la SAIB sachent qu’ils sont en train de jouer avec le feu
(…). Nous ne nous laisserons pas faire, et ne reculerons devant aucun obstacle. Qu’on se
le dise et à bon entendeur, salut ! »55
Il est ainsi clair qu’une gestion maladroite de l’affaire SAIB/Migrants pourrait conduire à
des extrémismes ethniques et à la cristallisation des clivages culturels susceptibles de faire
53
Voir L’œil du Sahel n°110 du 16 mai 2003, p. 06. 54
L’œil du Sahel n° 116 du 16 juillet 2003, p. 11. 55
Voir L’œil du Sahel n°114 du 23 juin 2003, pp : 10-11.
Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »
351
obstruction à toute entreprise de modernisation, de développement et de démocratisation de
la société camerounaise.
Ce préalable évoqué, l’amalgame entre le problème historique de la domination des
« kirdi » par les Peul et la nouvelle dimension de la marginalisation du Grand Nord mise en
lumière par d’anciens ministres à travers le Memorandum sur les problèmes du Grand-Nord
complique davantage la situation et exige de la part de la communauté « kirdi » une grande
vigilance, faute de quoi celle-ci se verra une de plus exclue des préoccupations étatiques.
En outre, la participation politique des « kirdi » ne doit pas être cantonnée à des trajectoires
élitistes, mais populaires, c’est-à-dire que la nomination d’un « kirdi » au poste de ministre
ne résout pas le problème de positionnement de toute la communauté par rapport au pou-
voir. Il faut que la communauté pèse de son poids sur l’orientation et les stratégies du
pouvoir central. Cela nécessite de la part des masses paysannes et populaires une certaine
culture politique et une certaine culture d’organisation dont l’école institutionnelle reste
l’un des pré-requis qui pourra mener le peuple « kirdi » à sa totale libération sur le triple
plan politique, économique et culturel. Dans le cas contraire, les masses rurales demeure-
ront toujours ce que la littérature politique camerounaise appelle « bétail électoral » malgré
que depuis la réapparition du vote plural, elles participent et influencent parfois la structu-
ration du jeu politique local et national.
Il y a ainsi lieu d’affirmer qu’un processus d’émancipation des masses « kirdi » est amorcée
en dépit des pesanteurs historiques et les avatars de la gestion du pouvoir actuellement.
Cela ne doit pas pour autant évacuer de la réflexion du champ analytique la question selon
laquelle le souci d’être soi, « kirdi », d’avoir une identité politique « kirdi » pourra-t-il
résister et survivre à la dynamique unificatrice de la mondialisation ? Cette interrogation
reste pertinente.
352
Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
Von Gerd Seidel, Berlin
Der am 13. Juli 2006 begonnene und durch einen vom UN-Sicherheitsrat initiierten Waf-
fenstillstand1 am 14. August 2006 beendete Libanonkonflikt hat in rechtlicher wie in politi-
scher Hinsicht eine Reihe von Fragen aufgeworfen, die trotz ihrer grundsätzlichen Natur
bisher nur wenig diskutiert wurden. Solche Fragen sind: Wer ist Aggressor in diesem Kon-
flikt? Wie sind die im Verlaufe des Konflikts vorgenommenen Militäraktionen nach huma-
nitärem Völkerrecht zu bewerten? Welche Schlussfolgerungen ergeben sich daraus für die
völkerrechtliche Verantwortlichkeit der Konfliktparteien und der verantwortlichen Indivi-
duen nach Völkerstrafrecht? Welche Möglichkeiten der Konfliktlösung bieten sich bei
Einbettung der Libanonfrage in den Nahostkonflikt?
1. Vorgeschichte und Verlauf
Die Beziehungen zwischen Libanon und Israel sind seit Jahrzehnten gespannt und von
bewaffneten Auseinandersetzungen – allerdings kaum mit der libanesischen Armee –
geprägt. Der den ersten Nahostkrieg abschließende Waffenstillstand von 1949 ordnete an,
dass im Grenzgebiet beider Staaten nur eine geringe Truppenzahl mit leichter Bewaffnung
zu stationieren sei. Obwohl im Gefolge des ersten Nahostkrieges etwa 100.000 palästinen-
sische Flüchtlinge in dem an Fläche (10.452 km²) und Bevölkerung (ca. 3,8 Millionen)
kleinen Libanon Aufnahme fanden, kam es über knapp zwei Jahrzehnte zu keinen größeren
militärischen Gefechten an der gemeinsamen Grenze. Erst die durch den "Sechstagekrieg"
1967 erneut in großem Maße ausgelöste Flüchtlingswelle führte dazu, dass später bewaff-
nete Kämpfer aus großen palästinensischen Flüchtlingslagern – zumeist unter der Regie der
PLO – vom libanesischen Gebiet aus wiederholt blutige Anschläge in Israel verübten. Israel
antwortete jeweils mit Kommandounternehmen, Bombardierungen und 1978 mit einer
großflächigen militärischen Intervention. Womöglich aus Rache für das von Yasir Arafat zu
verantwortende Massaker im libanesischen Damour, wo 1976 die PLO an die 500 Christen
ermordet hatte und in Reaktion auf die Ermordung des christlichen Präsidenten Gemayel,
verübten 1982 christliche Falangisten bei Untätigkeit des vom damaligen israelischen
Verteidigungsminister und nachmaligen Ministerpräsidenten Ariel Scharon geführten israe-
lischen Militärs ein Massaker in den Beiruter Flüchtlingslagern Sabra und Schatilla, dem
1 Vgl. Resolution des UN-Sicherheitsrats S/RES/1701 (2006) vom 11. 08. 2006.
Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
353
nach libanesischen Regierungsangaben 460, nach anderen Angaben an die 2.000 Personen
zum Opfer fielen.
Gleichzeitig wurde die PLO aus dem Libanon ins tunesische Exil vertrieben, und die israe-
lische Armee besetzte den Süden Libanons. In dieser Zeit erstarkte die Hisbollah ("Partei
Gottes"), deren militärischer Arm – außerhalb staatlich-libanesischer Strukturen, mit syri-
scher Unerstützung und iranischen Waffen – fortan im Südlibanon die israelische Besat-
zung bekämpfte. Ungeachtet deren von den UN offiziell bestätigter Beendigung im Jahr
2000 setzte die Hisbollah vom Libanon aus den Kampf gegen Israel fort: Die Bilanz des
israelischen Außenministeriums vom Juni 2006 zu den zwischen 2000 und Juni 2006 im
nördlichen Grenzgebiet registrierten etwa 38 Feuerüberfällen, Sprengstoffattentaten und
Raketenangriffen auf israelischer Seite: 21 Soldaten und ein UN-Beobachter getötet, 30
verwundet, drei Soldaten entführt und ermordet (07.10.2000) sowie 6 getötete und 6 ver-
letzte Zivilpersonen. Die Hisbollah-Führung begründete ihre Aktionen mit den andauern-
den Verletzungen des libanesischen Luftraumes durch israelische Kampfflugzeuge, mit der
Weigerung Israels, dem Libanon Karten mit den Minenfeldern zu übergeben und libanesi-
sche Hisbollah-Angehörige aus israelischer Strafhaft zu entlassen sowie mit der Solidarität
gegenüber den unter israelischer Besatzung lebenden Palästinensern.
Die Resolution 1559 (2004) des UN-Sicherheitsrats, die vom Libanon insbesondere die
Entwaffnung der im Süd-Libanon agierenden Milizen sowie von allen übrigen Beteiligten
die Achtung der territorialen Integrität des Libanon fordert, wurde nirgendwo umgesetzt,
trotz nachdrücklicher Anmahnung noch Ende Mai 2006.2 Die Hisbollah war zu einem
Waffenverzicht nicht bereit, und Israel setzte seine Inspektionsflüge über dem Süd-Libanon
dementsprechend fort.
Ende Mai 2006 war die Situation eskaliert dadurch, dass der libanesische Geheimdienst den
israelischen Geheimdienst u.a. für die gezielte Tötung eines Führers des Islamischen
Dschihad am 26. Mai 2006 verantwortlich zu machen suchte. Damit begründete die His-
bollah ihre Raketenangriffe auf Militärbasen in Israel, die die israelische Seite jeweils mit
Luftschlägen beantwortete.
Unmittelbarer Anlass für den bewaffneten Konflikt war dann am 12. Juli 2006 das aberma-
lige Eindringen eines Hisbollah-Kommandos auf israelisches Territorium und die Entfüh-
rung zweier israelischer Soldaten von dort in den Libanon, wobei weitere sechs – nach
2 Resolution S/RES/1559 (2004) vom 02. 09. 2004. Dazu Statement attributable to the Spokesman
for the Secretary-General on Lebanon, 29 May 2006: "The Secretary-General continues to follow the situation closely, and calls on all parties to exercise maximum restraint and respect fully the Blue Line. He particularly urges the Government of Lebanon to make every effort to exercise its control over the use of force from its territory...".
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
354
anderen Angaben drei – Israelis umkamen. Am folgenden Tag begann die israelische
Armee ihre Offensive "Angemessener Preis" gegen die vom Libanon aus operierende His-
bollah. Dabei bombardierte die Luftwaffe etwa 1.800 Gebäude, darunter neben einzelnen
Wohnhäusern auch Wohnsiedlungen mit Schulen und Moscheen, deren Nähe die Hisbollah
gesucht hatte, sowohl in Grenznähe als auch in und um Beirut und nördlich davon. Um den
iranisch-syrischen Waffennachschub für die Hisbollah zu unterbinden, konzentrierten sich
die israelischen Artillerie- und Luftschläge auf die hierfür genutzte Infrastruktur des Liba-
non: 630 km Straßen, 78 Brücken, die Autobahn Damaskus-Beirut und der Beiruter Flug-
hafen, der daraufhin geschlossen werden musste. Am 14. Juli löste die Zerstörung eines
küstennahen Elektrizitätswerkes eine der bislang größten Umweltkatastrophen aus, als nach
WWF-Angaben etwa 12.000 Tonnen Heizöl ins Meer flossen. Am gleichen Tag verhängte
Israel eine Luft- und Seeblockade über bzw. um den Libanon. Dies erschwerte internatio-
nale humanitäre Hilfsaktionen und behinderte auch die Eindämmung des Ölteppichs auf
dem Meer. Von den Israelis vorübergehend eingeräumte "humanitäre Korridore" konnten
nur begrenzt Erleichterungen schaffen. Den Angriff auf einen UN-Beobachtungsposten,
den jedenfalls zwei Blauhelmsoldaten mit dem Leben bezahlten, bezeichnete der UN-Gene-
ralsekretär vor der Presse als "...apparently deliberate targeting ...".3
Insgesamt beliefen sich nach libanesischen Angaben die Verluste auf 1.184 Tote, darunter
29 Armeeangehörige sowie 4.059 Verletzte einschließlich 63 Armeeangehörige. Nahezu
eine Million Binnen-Flüchtlinge konnten erst langsam in ihre Heimatorte zurückkehren,
Ende August waren es noch 250.000 Personen. Der Sachschaden wird nach libanesischen
Quellen auf rund 3,6 Milliarden Dollar geschätzt.
Nach israelischen Regierungsquellen beliefen sich die eigenen Verluste – vor allem die
Opfer der täglich bis zu 150 Raketeneinschläge – auf 55 tote und an die 2.000 verletzte
Zivilpersonen. Fast eine halbe Million Zivilisten – etwa die Hälfte der nordisraelischen
Bevölkerung – musste evakuiert werden. Im Kampf fielen 118 israelische Soldaten, in
Gefangenschaft gerieten zwei. Durch diese Raketen ausgelöste Flächenbrände vernichteten
in Nord-Israel etwa 700 Hektar Wald und 1.500 ha Naturlandschaft. Diese Schäden und die
übrigen Sachschäden an insgesamt rund 5.500 zivilen Gebäuden beliefen sich nach israeli-
schen Angaben auf ca. 1,1 Mrd. US-Dollar.
2. Wer ist der Aggressor?
Aus völkerrechtlicher Sicht stellt sich bei der Beurteilung dieses Konflikts zuerst die Frage,
wer als Angreifer zu gelten hat. Dies bestimmt sich nach den vor allem in der UN-Charta
enthaltenen Regeln des Friedensrechts, wohingegen die nach dem 13. Juli 2006 folgenden
3 United Nations, Secetary General, SG/SM/10577, 25 July 2006.
Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
355
bewaffneten Aktionen nach den Maßstäben des humanitären Völkerrechts in Kriegen bzw.
bewaffneten Konflikten zu bewerten sind.
Nach den Regelungen des Gewaltverbots4 und des Selbstverteidigungsrechts
5 der UN-
Charta, konkretisiert durch die Aggressionsdefinition6, gilt: "The first use of armed force by
a State in contravention of the Charter shall constitute prima facie evidence of an act of
aggression..." Im vorliegenden Fall ging die Gewaltanwendung – bei isolierter Betrachtung
– von libanesischem Gebiet aus. Es besteht allerdings weitgehend Einigkeit darin, dass der
das Selbstverteidigungsrecht auslösende Aggressionsakt von einer gewissen Schwere sein
muss. In der völkerrechtlichen Literatur7 und in der Rechtsprechung des IGH
8 werden
Scharmützel im Grenzgebiet, auch wenn sie "nur" vergleichsweise wenige Menschenleben
kosten, als "Grenzzwischenfall" oder "action short of war" qualifiziert. Allgemein fallen
Grenzzwischenfälle als sog. "kleine Gewalt" zwar unter das Gewaltverbot des Art. 2 Abs. 4
UN-Charta, nicht aber unter den Begriff des bewaffneten Angriffs bzw. der Aggression.
Das Gewaltverbot schließt also sowohl den bewaffneten Angriff wie auch die "kleine
Gewalt" ein. Das Aggressionsverbot ist demnach Teil des Gewaltverbots, erfasst aber nur
die mit einer bestimmten Erheblichkeit und Intensität eingesetzte Gewaltanwendung. Das
stellt auch die Aggressionsdefinition klar, indem sie festlegt, der UN-Sicherheitsrat könne
zu dem Ergebnis gelangen, dass eine bewaffnete Handlung ohne die erforderliche Schwere
den Tatbestand der Aggression nicht erfüllt.9 Ob dies auch für Fälle gilt, in denen über
Jahre hinweg mit erheblichen Verlusten für beide Seiten Schläge und Gegenschläge aufein-
ander folgen, bis schließlich gleichsam zu demjenigen Tropfen, der das Fass zum Überlau-
fen bringt, ist bislang nicht behandelt oder entschieden worden. Nach hier vertretener Auf-
fassung stellt sich die Entführung zweier und die Tötung dreier israelischer Soldaten am 12.
Juli als eine weitere Eskalation der vor allem nach dem 26. Mai 2006 einsetzenden Grenz-
zwischenfälle dar. Dieser bewaffnete Akt der Hisbollah war zweifelsfrei illegal (und die
verantwortlichen Personen können und müssen dafür bestraft werden); er erfüllt jedoch von
seiner Schwere her nicht den Tatbestand eines bewaffneten Angriffs i.S. des Art. 51 UN-
Charta, selbst wenn anlässlich der Entführung drei oder – wie vereinzelt berichtet wird –
sechs israelische Militärangehörige umgekommen wären.
4 Art. 2 Abs. 4 UN-Charta.
5 Art. 51 UN-Charta.
6 UNGA: Res. 3314 (XXIX) vom 14. 12. 1974.
7 Vgl. u.a. Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 3. Aufl.,
Rn. 19; Randelzhofer, Art. 51, MN. 20, in: B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations (2nd ed., 2002); Doehring, Völkerrecht, 2. Aufl. (2004), Rn. 1037; Schweisfurth, Völkerrecht, 2006, S. 362.
8 ICJ Reports 1986, Urteil vom 27. 6. 1986, Nicaragua, §§ 191, 211, 249; ICJ, Urteil vom 6. 11.
2003, Oil Platforms, §§ 51, 64; ICJ, Urteil vom 19. 12. 2005, Congo v. Uganda, §§ 131 et seq. 9 UNGA: Res. 3314 (XXIX), a.a.O., Art. 2.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
356
Die Unterscheidung zwischen "kleiner" und "großer" Gewalt ist ungeachtet im einzelnen
schwieriger Abgrenzungsfragen wegen der verschiedenen Rechtsfolgen von weitreichender
Bedeutung. Allein der mit der notwendigen Gewaltintensität vorgetragene bewaffnete
Angriff löst gemäß Art. 51 UN-Charta das Recht auf individuelle und kollektive Selbstver-
teidigung aus. Eine bewaffnete Handlung unterhalb dieser Schwelle, also z.B. ein Grenz-
zwischenfall, löst dagegen lediglich "ein Recht auf sofortige und verhältnismäßige
Abwehrmaßnahmen aus, nicht jedoch ein umfassendes Selbstverteidigungsrecht".10
Die
von der UN-Charta für den Tatbestand der Aggression geforderte Schwere hätten demzu-
folge nach hier vertretener Auffassung weder der seit 2000 andauernde Raketenbeschuss
nordisraelischen Gebiets noch das wiederholte Eindringen von bewaffneten Hisbollah-
Kräften auf israelisches Territorium, oder die blutige Entführung der beiden israelischen
Soldaten, sondern vielmehr erst die von Israel am 13. Juli begonnenen umfangreichen
Bombardements gegen den Flughafen und einen südlichen Vorort von Beirut sowie die
Verhängung der Seeblockade vor der libanesischen Küste erfüllt. Somit reklamiert Israel zu
Unrecht, hier in Selbstverteidigung gehandelt zu haben.11
Darüber hinaus müsste nach dem Recht der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit12
der
Hisbollah-Akt der Entführung und Tötung israelischer Soldaten dem Staat Libanon zure-
chenbar sein. Hisbollah ist zwar als politische und soziale Bewegung seit 2005 im libanesi-
schen Parlament und auch in der Regierung vertreten, ihr militärischer Arm agiert jedoch
autonom und außerhalb jeglicher Militärstrukturen der libanesischen Armee. Die bewaff-
neten Kräfte der Hisbollah verstehen sich vielmehr als private, nichtstaatliche Miliz, die
gewissermaßen einen Gegenpol zur libanesischen Armee bildet. Diese – aus europäischer
Sicht schwer nachzuvollziehende Situation innerhalb eines Staates – ist nur vor dem Hin-
tergrund der ohnehin fragilen und durch jahrelangen Bürgerkrieg sowie die israelische und
auch syrische Besatzung (letztere erst endend mit der – von der Hisbollah bekämpften –
"Zedern-Revolution" des Frühlings 2005) weiter geschwächten innenpolitischen Kräfte-
konstellation im Libanon zu verstehen. Jedenfalls haftet ein Staat gegenüber anderen Staa-
ten für das Verhalten seiner eigenen Streitkräfte und, soweit diesen Milizen und Freiwilli-
genkorps angegliedert sind, auch für solche.13
Die Hisbollah-Milizen zählen jedenfalls zu
solchen Verbänden nicht.
Die Entführung und Ermordung israelischer Soldaten durch die außerhalb der Strukturen
des libanesischen Militärs handelnden Hisbollah-Kräfte wäre demnach dem Staat Libanon
nicht zurechenbar. Allerdings hatte noch Ende Mai 2006 der UN-Generalsekretär durch
10
Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, a.a.O., Rn. 19. 11
Vgl. Art. 3 lit. a, b und c Aggressionsdefinition; vgl. Fn. 6. 12
Vgl. das Kodifikationsergebnis der Völkerrechtskommission zur Staatenverantwortlichkeit als Anlage zu Res. 56/83 der UNGV vom 12. 12. 2001, Art. 4.
13 Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, a.a.O., Rn. 11.
Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
357
seinen Sprecher dringend die Umsetzung der Resolution S/Res/1559(2004) ausdrücklich
auch dem Libanon gegenüber angemahnt, was immerhin fraglich erscheinen lassen könnte,
ob es damit getan war, dass die libanesische Regierung nach Einsetzen der israelischen
Reaktion verlauten ließ, von der Planung dieses Akts nichts gewusst und damit nichts zu
tun zu haben.14
Gleichwohl kann eine Aggression ihrem Wesen nach nur durch aktives,
vorsätzliches Handeln eines Staates, nicht aber durch Unterlassen oder durch Fahrlässigkeit
begangen werden. Deshalb kann der Auffassung, der Libanon müsse sich als Ergebnis
eigener Schwäche die Hisbollah-Aktion vom 13. Juli 2006 völkerrechtlich zurechnen
lassen, nicht gefolgt werden.15
Auch der Internationale Gerichtshof hält an seiner Auffassung fest, dass im Sinne von Art.
51 UN-Charta ein bewaffneter Angriff gegen einen Staat nur von einem Staat und nicht von
nichtstaatlichen Kräften ausgehen kann.16
Es gibt keinen Grund, im vorliegenden Fall von
diesem Grundsatz abzuweichen. Dafür sprechen auch die Bestimmungen der Prinzipiende-
klaration und der Aggressionsdefinition der UNO, die beide das Gewaltverbot und das
Selbstverteidigungsrecht der UN-Charta authentisch interpretieren. Zwar soll sich nach der
Prinzipiendeklaration jeder Staat der Organisierung, Anstiftung, Unterstützung oder Dul-
dung von gegen das Territorium anderer Staaten gerichteten Bürgerkriegs- oder Terrorakten
enthalten, doch setzt die Duldung ("acquiescing") solcher Akte hier die stillschweigende
Einwilligung des betreffenden Staates voraus.17
Von einer konkludenten Einwilligung der libanesischen Regierung in die Aktivitäten der
Hisbollah kann aber nicht die Rede sein. Den Maßstab dafür, wann ein Staat als Angreifer
für gewaltsame Handlungen gilt, die von irregulären Einheiten von seinem Gebiet aus
gegen einen anderen Staat verübt werden, liefert die Aggressionsdefinition von 1974
ebenfalls.18
Danach sind solche Aktivitäten gemeinhin nur dann als indirekte Aggression zu
qualifizieren, wenn sie die Schwere der vorher in der Definition genannten Fälle direkter
Aggression19
erreichen. Überdies muss der Initiatorstaat nach ständiger Rechtsprechung
des IGH die effektive, d.h. umfassende, Kontrolle über die von ihm entsandten Banden und
14
Daily Star (Libanon), 13 July 2006: "Siniora's Cabinet makes clear it had nothing to do with what happened".
15 So aber S. Weber, Die israelischen Militäraktionen im Libanon und in den besetzten palästinensi-
schen Gebieten 2006 und ihre Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht, Archiv des Völkerrechts (AVR), Bd. 44 (2006), S. 464 ff.
16 ICJ, Advisory Opinion on the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied
Territory, 9 July 2004, § 139 mit abweichendem Votum Buergenthal; ICJ, Urteil vom 19. 12. 2005, Congo v. Uganda, § 141
17 UNGA: Res. 2625 (XXV), Prinzip 1, Gewaltverbot, Abs. 9.
18 UNGA: Res. 3314 (XXIX), a.a.O., Art. 3 lit. g; vgl. Fn. 6.
19 A.a.O., Art. 3 lit. a – f.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
358
Söldner ausüben.20
Weder das eine noch das andere Merkmal ist im Verhältnis zwischen
dem Libanon und den Hisbollah-Milizen erfüllt. Somit kommt auch aus dieser Sicht der
Libanon nicht als Angreiferstaat in Frage.
Israel kann sich auch nicht durch den Hinweis auf ein angeblich seit den Terroranschlägen
vom 11. September 2001 verändertes Verständnis in Bezug auf das Selbstverteidigungs-
recht der Staaten von der Verantwortlichkeit als Angreiferstaat befreien. So wird etwa
angeführt, dass Staaten als Opfer von Terrorakten seitens ausländischer nichtstaatlicher
Terrorvereinigungen vom Recht auf Selbstverteidigung Gebrauch machen könnten, weil
der Wortlaut des Art. 51 UN-Charta nicht ausdrücklich den Staat als Urheber eines bewaff-
neten Angriffs benenne, sondern dies offen lasse. Zur Bestätigung dafür wird auf die
Resolutionen des Sicherheitsrats 1368 (2001) vom 12. September 2001 und 1373 (2001)
vom 28. September 2001 verwiesen, die die Terroranschläge verurteilen und in ihrer Prä-
ambel in allgemeiner Form das Selbstverteidigungsrecht erwähnen, ohne den dafür berech-
tigten Staat für den Fall des 11. September 2001 zu benennen.21
Daraus wird – im Ver-
gleich etwa mit dem Verhältnis USA/Afghanistan – abgeleitet, Israel sei berechtigt gewe-
sen, sich zulasten Libanons gegen den Terror der Hisbollah zu verteidigen.22
Diese Argumentation vermag jedoch aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:
1. Das Selbstverteidigungsrecht des Art. 51 UN-Charta in diese Richtung umdeuten zu
wollen, geht fehl. Für die Schöpfer der Charta war klar, dass allein Staaten, nicht aber
nichtstaatliche Akteure, als Angreifer in Frage kommen. Deshalb setzten sie dies im Text
des Art. 51 voraus. An nichtstaatliche Terrorgruppen war 1945 im Übrigen gar nicht zu
denken. Das zeigt die Dokumentation über die Entstehung der Charta.23
2. Völkerrecht lässt sich nicht nach Bedarf oder Opportunität ändern. Das gilt ganz beson-
ders für grundlegende Normen, die mit universeller Verbindlichkeit zugleich im Gewohn-
heitsrecht verankert sind. Um solche Grundregeln handelt es sich beim Angriffsverbot wie
beim Selbstverteidigungsrecht. Um eine gewohnheitsrechtliche Erweiterung der daran
beteiligten Parteien, nämlich durch die nichtstaatlichen Akteure, zu bewirken, bedürfte es
20
ICJ Reports 1986, Nicaragua, a.a.O., S. 14.ff., §§ 195, 230, 247. 21
Vgl. u.a. Franck, Terrorism and the Right of Self-Defence, American Journal of International Law (AJIL), Vol. 95 (2001), S. 840; Frowein, Der Terrorismus als Herausforderung des Völkerrechts, Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV) Bd. 62 (2002), S. 887; Krajewski, "Krieg gegen Terrorismus" – politische Rhetorik oder neue Konturen des "Kriegs-begriffs" im Völkerrecht?, AVR Bd. 40 (2002), S. 472; Vorsichtiger: Bruha/ Bortfeld, Terrorismus und Selbstverteidigung, Vereinte Nationen (VN) 5/2001, S. 164.
22 Vgl. Weber (oben Fn 15), a.a.O.; diesbezüglich wohl auch Tomuschat, Der Sommerkrieg des
Jahres 2006 im Nahen Osten. Eine Skizze, Die Friedens-Warte 81 (2006) 1, S. 182. 23
Vgl. U.N.C.I.O., Vol. 3, Chapter II, § 4, pp. 582, 583.
Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
359
wegen der für den Weltfrieden fundamentalen Bedeutung einer länger währenden, nicht nur
wenige Jahre umfassenden Übung der Staaten aller Regionen und des Nachweises ihrer
dazu gehörigen Rechtsüberzeugung. Eine gewohnheitsrechtliche Änderung des Selbstver-
teidigungsrechts könnte nur dann erzielt werden, wenn die überwiegende Staatenmehrheit
klar erkennbar zustimmen würde und diese Zustimmung nicht nur durch deren Schweigen
zu unterstellen wäre. Eine solche weltumspannende Änderung in der Haltung der Staaten
zum Selbstverteidigungsrecht hat sich weder nach 2001 noch davor vollzogen. Keinesfalls
können die Ausführungen des UN-Sicherheitsrats zum Selbstverteidigungsrecht in den
beiden Resolutionen 1368 und 1373 bereits als allgemeine Zustimmung der UN-Mitglied-
staaten zu einer Neuinterpretation des Art. 51 UN-Charta gedeutet werden. Dies spiegelt
sich in der unveränderten Rechtsauffassung des IGH zu diesem Gegenstand wider.
3. Diese unveränderte Haltung der großen Mehrheit der internationalen Staatengemein-
schaft kann nicht verwundern, wenn man an die möglichen Folgen der von manchen vorge-
schlagenen "Anpassung" des Art. 51 an die Erfordernisse des Antiterrorkampfes denkt. Sie
bestünden nämlich darin, dass Staaten, die sich stark genug dazu wähnen, unter dem Vor-
wand des Aufspürens von Terroristen/Terroristinnen letztlich nach Belieben mit ihren
Streitkräften – unter Berufung auf das Selbstverteidigungsrecht – in andere Staaten einfal-
len und bei dieser Gelegenheit gleich eine missliebige Regierung beseitigen könnten. Der
Aushebelung des Gewaltverbots und der Wiedereinführung des Rechts des Stärkeren wären
auf diese Weise Tür und Tor geöffnet. Daran denkt die Staatenmehrheit offenbar, wenn sie
einer derartigen Änderung des bisher konsentierten Konzepts des Rechts auf Selbstver-
teidigung ihre ausdrückliche Zustimmung verweigert.
Nachdem eine gezielte Aktion der israelischen Armee noch am 12. Juli zur Verfolgung der
Entführer auf libanesischem Gebiet erfolglos blieb, wäre es angezeigt gewesen, dass Israel
zusammen mit der libanesischen Regierung gemeinsam nach Wegen zur Beilegung der
durch die Hisbollah herbeigeführten Eskalation sucht. Stattdessen setzte am 13. Juli die
hinsichtlich der Intensität, der Mittel und Methoden der Kriegführung unangemessene
fünfwöchige Militäraktion gegen den Libanon ein, die weder zur Befreiung der beiden
Geiseln noch zur Auslöschung der Hisbollah geführt hat.
Da die israelische Regierung behauptet, in Wahrnehmung des Selbstverteidigungsrechts
gehandelt zu haben, hätte sie im übrigen nach Art. 51 UN-Charta unverzüglich, also noch
am 13. Juli, den UN-Sicherheitsrat von ihren Maßnahmen in Kenntnis setzen müssen, was
aber nicht erfolgt ist. Israel hat den Rat vor vollendete Tatsachen gestellt und ihm so die
Gelegenheit genommen, ggf. weitere Maßnahmen zur Durchsetzung der Resolution 1559
(2004) zum Schutz Israels zu ergreifen. So prüft auch der IGH im Rahmen eines geltend
gemachten Selbstverteidigungsrechts, ob der betreffende Staat überhaupt schon gegenüber
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
360
dem Sicherheitsrat Vorgänge geltend gemacht hatte, deretwegen er sich zur Selbstverteidi-
gung genötigt gesehen hat.24
3. Bewertung nach humanitärem Völkerrecht
Konfliktparteien des am 13. Juli 2006 einsetzenden internationalen bewaffneten Konflikts
waren Israel und die Hisbollah.25
Die Hisbollah agierte als eine de facto Konfliktpartei,
denn sie hatte Südlibanon unter ihrer faktischen (militärischen) Kontrolle. Als derartige
Konfliktpartei ist sie an die Regeln des humanitären Völkerrechts gebunden.26
Diese erge-
ben sich vor allem aus den vier Genfer Abkommen (GA) vom 12. 8. 1949 sowie aus der
Haager Landkriegsordnung (HLKO) vom 18. 10. 1907.27
Beiden Konfliktparteien sind –
freilich in unterschiedlichem Umfang – Verstöße gegen humanitärrechtliche Regelungen
vorzuwerfen. Diese Verstöße beziehen sich in erster Linie auf die Grundregel des Kriegs-
rechts, dass Kriegshandlungen nur gegen Kombattanten und militärische Objekte zu rich-
ten, die Zivilbevölkerung und zivile Objekte aber zu schützen sind.28
So ist, trotz der legitimen Absicht, den Raketenbeschuss und den Nachschub der Hisbollah
zu unterbinden, die weitreichende Bombardierung von Wohnhäusern und ganzen Wohn-
blöcken sowie der zivilen Infrastruktur, wichtiger Versorgungseinrichtungen und Energie-
zentralen durch die israelische Luftwaffe eine offensichtliche Verletzung der einschlägigen
Regelungen des humanitären Völkerrechts.29
Die Zahl ziviler Personenopfer und die Höhe
der materiellen Schäden steht in keinem vertretbaren Verhältnis zu dem jeweils erlangten
militärischen Nutzen. So wurde im südlibanesischen Ort Quana, aus dem zuvor über
hundert Raketen abgefeuert worden waren, ein dreistöckiges Wohngebäude zerstört. Die
meisten Bewohner, darunter auch viele Kinder, kamen dabei ums Leben, andere blieben
vermisst.30
In solchen Fällen und anders als bei der Zerstörung des Hisbollah-Senders "Al
24
ICJ, Urteil vom 19. 12. 2005, Congo v. Uganda, a.a.O., § 145:" The Court would first observe that in August and early September 1998 Uganda did not report to the Security Council events that it had regarded as requiring it to act in self-defence."
25 Hisbollah kann hier als ein de facto Gebilde i.S. des Kriegsrechts betrachtet werden, das an das
geltende Kriegsrecht gebunden ist. 26
Vgl. Bothe, Als Rechtsbegriff hat der "Krieg" ausgedient, Interview in der Süddeutschen Zeitung, 30.08.2006.
27 Israel hat die Zusatzprotokolle zu den Genfer Abkommen vom 8. 6. 1977 nicht ratifiziert.
28 Vgl. insb. Art. 27ff. GA IV.
29 Vgl. z.B. Art. 25 HLKO.
30 Erklärung des UN-Sicherheitsrats S/PRST/2006/35 vom 30.07.2006; vgl. auch BBC News, 31 July 2006: "Human Rights Watch accused the Israeli Defence Forces (IDF) of treating southern Lebanon as a "free-fire zone". It said the failure to distinguish between civilians and combatants
Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
361
Manar", liegt die Unverhältnismäßigkeit offen auf der Hand, so dass der Verweis auf
"Kollateralschäden" als Rechtfertigung ungeeignet ist. Als Kollateralschäden wären die
Zerstörungen vor allem nicht einzustufen, wenn Israel die vielen zivilen Opfer und Schäden
bewusst in Kauf genommen hätte, wie es immerhin eine Äußerung des israelischen Gene-
ralstabschefs, Chalutz, nahelegen könnte, "die Uhr im Libanon um 20 Jahre zurückzudre-
hen", falls die entführten Soldaten nicht freigelassen würden.31
Freilich muss man berücksichtigen, dass – auch nach UN-Feststellungen – die Hisbollah
ihre Raketenstellungen vielfach inmitten von Wohngebieten postiert hatte. Damit verstieß
die Hisbollah ganz offensichtlich und schwerwiegend gegen die grundlegende Fairness-
Regel des geltendes Kriegsvölkerrechts zur Trennung militärischer und ziviler Ziele. Den-
noch war die israelische Armee nicht völlig befreit von jeder Beachtung des Proportionali-
tätsprinzips. Sie durfte vor allem nicht ganze Wohngebiete attackieren. Das gilt erst recht
etwa für Wohnhäuser in Gegenden, von denen aus Katjuscharaketen israelisches Territo-
rium gar nicht erreichen konnten. So wurden in und um Beirut Wohnquartiere mit der
Begründung bombardiert, es residierten dort überwiegend Anhänger bzw. Führungskader
der Hisbollah. Die mehrfachen Ankündigungen von Bombardements und Warnungen an
die Zivilbevölkerung mit der Aufforderung, sich in Sicherheit zu bringen, vermögen Israel
kaum zu entlasten, weil – aus unterschiedlichen Gründen, darunter auch Verlassensverbote
der Hisbollah – nicht alle betroffenen Personen fliehen konnten und die nachfolgende
Zerstörung der Wohnungen und anderer ziviler Objekte nach Kriegsrecht dennoch gegen
Israel zu Buche schlägt.
So kann man wohl angesichts der schwerwiegenden Verstöße gegen das Verhältnismäßig-
keitsprinzip durch Israel im Verlaufe des Libanonkrieges insgesamt zu dem Ergebnis
gelangen, dass, selbst dann, wenn man unterstellen würde, Israel habe in Ausübung des
Selbstverteidigungsrechts gehandelt, ein Selbstverteidigungsexzess vorläge, der hinsicht-
lich der Folgen-Bewertung einer Aggression gleichkäme.32
Als schwere Verletzung des humanitären Völkerrechts gelten auch Missachtung und Miss-
brauch von Schutzzeichen, etwa des Roten Kreuzes bzw. Roten Halbmondes sowie der
Vereinten Nationen.33
Ob sich Berichte bewahrheiten, nach denen es zu solchen Verstößen
beidseits gekommen sein soll, müssen die eingeleiteten Untersuchungen zeigen. Gleiches
could be judged as a war crime, and called for an UN probe into the conflict. Israel has insisted that Hezbollah sheltered in Qana and used it as a base to fire rockets across the border..."
31 Financial Times Deutschland v. 13. 07. 2006: "Israels Armee rückt in Libanon ein"; CNN, 12 July
2006: "Israel authorizes 'severe' response to abductions". 32
Vgl. Tomuschat (oben Fn. 22), a.a.O., S. 183. 33
Vgl. Art. 19 ff. GA I, Art. 18 ff. GA IV.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
362
gilt für den Untersuchungsbericht zu den Einzelheiten darüber, wie es am 25.07.2006 zu
dem israelischen Angriff auf den UN-Beobachterposten gekommen ist.
Der Abwurf von Streubomben über libanesischem Gebiet wird israelischerseits damit
gerechtfertigt, dass die geltenden humanitärrechtlichen Verträge bislang kein ausdrückli-
ches Verbot dieser weltweit in vielen Arsenalen vorgehaltenen Waffen enthielten. Auch
wenn es in der Tat ein ausdrückliches Verbot nicht gibt, so handelt es sich doch um verbo-
tene Waffen im Sinne der HLKO, weil ihr Gebrauch geeignet ist, unnötige Leiden zu verur-
sachen.34
Auch die Hisbollah soll Streubomben eingesetzt haben.35
Sie muss sich darüber hinaus
anlasten lassen, durch die Positionierung ihrer Raketenstellungen inmitten von libanesi-
schen Wohnsiedlungen die dort ansässigen Zivilpersonen faktisch in Geiselhaft für ihre
militärischen Aktionen genommen zu haben, was das humanitäre Kriegsrecht ebenfalls
ausdrücklich verbietet.36
4. Völkerrechtliche Verantwortlichkeit
Nach hier vertretener Auffassung muss für die Verletzung des Aggressionsverbots der Staat
Israel verantwortlich gemacht werden. Zuständig für diese Feststellung wäre primär der
UN-Sicherheitsrat. Daran ist aber vor allem wegen des Vetorechts der USA derzeit nicht zu
denken. Die Diktion der Resolution 1701(2006) lässt dagegen eher erkennen, dass sich die
im Rat vertretenen Staaten um des lieben Friedens willen dem Druck der USA gebeugt und
Formulierungen zugestimmt haben, die eine spätere Verurteilung Israels möglichst verhin-
dern sollen. Umgekehrt steht aber auch eine Klage Libanons vor dem IGH augenscheinlich
nicht in Rede. Nach geltendem Völkerrecht träfe Israel die Pflicht zur umfassenden Wie-
dergutmachung des von ihm verursachten Schadens.37
Demnach hätte Israel die dem Staat
Libanon entstandenen Schäden zu ersetzen. Angesichts der Dimension der dort angerich-
teten Zerstörungen hat die UNO ihre Mitgliedstaaten zur Unterstützung des Libanon aufge-
rufen. Dabei darf jedoch nicht in Vergessenheit geraten, dass die Hauptverantwortung für
den Wiederaufbau beim Verursacherstaat verbleiben muss.
Die völkerstrafrechtliche Verantwortlichkeit der politischen und militärischen Führung für
die Auslösung einer Aggression bleibt davon prinzipiell unberührt. Jedoch fehlt hierfür zur
34
Vgl. Art. 23 lit. e HLKO. 35
So die Recherchen von Human Rights Watch. Vgl. Berliner Zeitung vom 20. 10. 2006, S. 7. 36
Vgl. dazu Art. 34 GA IV. 37
Vgl. Art. 34 Entwurf der Völkerrechtskommission der UNO zur Staatenverantwortlichkeit. Offi-cial Records of the General Assembly, 56 Session, Suppl. No. 10 (A/56/10), chp. IV, E 1.
Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
363
Zeit ebenfalls das geeignete Forum, zumal der Internationale Strafgerichtshof von Israel
und Libanon nicht anerkannt wird und noch nicht über den konkreten Tatbestand der indi-
viduellen Verantwortlichkeit für Aggressionen verfügt.38
Bei den oben erwähnten jeweili-
gen Verstößen gegen das humanitäre Völkerrecht dürfte es sich aufgrund ihrer Tragweite
zumeist nicht um einfache Vergehen, sondern um Kriegsverbrechen i.S. der Genfer
Abkommen39
und des Art. 8 des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs40
handeln. Dafür hätten sich die politischen und militärischen Verantwortlichen sowohl
Israels als auch der Hisbollah zu verantworten. Dies könnte vor nationalen oder vor inter-
nationalen Gerichten geschehen. Die Aussichten stehen aber dafür momentan ebenfalls
nicht gut. Allerdings zeigt die jüngere Geschichte, dass jähe Wendungen nicht ausgeschlos-
sen sind: Als Milosevic seine Verbrechen begangen hatte, hat er es gewiss nicht für
möglich gehalten, dass er einige Zeit später – neben anderen – vor dem Jugoslawientribunal
stehen würde.
5. Ansätze zur Lösung des Konflikts
Es wäre naiv zu glauben, dass die vom UN-Sicherheitsrat beschlossene Aufstockung des im
Libanon stationierten Truppenkontingents auf 15.000 Soldaten und deren Ausstattung mit
einem robusten Mandat die Lösung des hier behandelten Konflikts wäre. Diese Maßnahme
könnte bestenfalls für einen bestimmten Zeitraum günstigere Rahmenbedingungen für eine
politische Lösung schaffen, nicht mehr. Eine politische Lösung kann aber nur dann
erfolgreich erzielt werden, wenn der Konflikt zwischen Israel und dem Libanon bzw.
jeweils beider mit der Hisbollah in die komplexe Nahostproblematik eingeordnet wird, in
deren Mittelpunkt das Palästinaproblem steht, und zu der u.a. auch die israelisch/syrische
Golan-Frage und die Annexion Ost-Jerusalems gehören. Die Gewaltspirale kann nur
durchbrochen und Frieden im Nahen Osten erreicht werden, wenn alle Beteiligten grundle-
gend umdenken und umsteuern. Das verlangt den Verzicht auf den Vorrang des Militäri-
schen und die konsequente Hinwendung zu den friedlichen (diplomatischen) Mitteln der
Beilegung der angehäuften Streitigkeiten. Ein solcher Prozess sollte von vertrauensbilden-
den Maßnahmen begleitet werden.41
Dies setzt in erster Linie voraus, dass einerseits das Existenzrecht Israels nicht weiterhin in
Frage gestellt wird, andererseits Israel nicht länger die Bildung eines palästinensischen
Staates behindert und die seit 1967 anhaltende Besatzung der Westbank beendet, wo die
38
Dazu Werle, Völkerstrafrecht, 2003, S. 445 ff. 39
Vgl. Art. 147 GA IV, Art. 130 GA III, Art. 50 GA I. 40
Vgl. BGBl. 2000, II, S. 1394. 41
Vgl. Johannsen, Waffenruhe im Libanon: Ruhe vor dem nächsten Sturm?, Hamburger Informatio-nen zur Friedensforschung und Sicherheitspolitik, Ausgabe 39/2006, S. 9 f.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
364
Palästinenser Repressionen und Demütigungen ausgesetzt sind. Dass Gewalt Gegengewalt
hervorruft, lehrt die Geschichte, insbesondere auch diejenige des Staates Israel seit 1948.
Dabei war Israel anfangs infolge der Bedrohung durch die arabischen Nachbarn überwie-
gend in der Opferrolle und benötigte die Unterstützung von außen. Inzwischen ist Israel –
nicht nur wegen seines Kernwaffenpotentials – eine weit überlegene und gefürchtete Mili-
tärmacht in der Region. Das rigorose Vorgehen gegen die Palästinenser und die oft unver-
hältnismäßigen Einsätze seiner Streitkräfte wurden in der Vergangenheit jedenfalls von der
UN-Generalversammlung den auf beiden Seiten zu unterlassenden "acts of terrorism"
zugeordnet.42
Bei den noch nicht im vertraglichen Frieden mit Israel lebenden arabischen Nachbarn hat
sich eine Gefühlsmischung aus Demütigung, Ohnmacht und Hass angestaut, die nur von
beiden Seiten wieder abgebaut werden könnte. Israel, wiederholt angegriffen, beruft sich
zwar zutreffend auf sein Recht auf sichere Grenzen und Achtung seiner territorialen Integ-
rität, doch gilt dieser Grundsatz auch, sobald es (Stichworte Golan, Westbank und Ost-
Jerusalem) um das gleiche Recht von Nachbarn geht. So hat der IGH z.B. festgestellt, dass
auch der Bau der Mauer zwischen Israel und der Westbank auf dem Gebiet des künftigen
palästinensischen Staates völkerrechtswidrig ist.43
Israel reklamierte in der Vergangenheit
oft für sich einen Sonderstatus und machte unter Berufung auf die eigene Sicherheit Rechte
geltend, die ihm nach der UN-Charta nicht zustehen.44
Die deutsche Bundesregierung hat sich im Verlaufe des Libanonkonflikts nach anfängli-
chem Zögern zunehmend an die israelisch-amerikanische Linie angelehnt. Sie unterließ es
in der frühen Phase des Konflikts, einen sofortigen Waffenstillstand zu fordern, wie er von
vielen, auch vom UN-Generalsekretär, wenngleich erst später unter dem Eindruck der
Tragödie in Quana, gefordert wurde. Sie verzichtete auf jegliche Kritik an der israelischen
Kriegsführung und ließ an ihrer Verbundenheit mit Israel keinen Zweifel.45
42
"...Taking note also of the position of the Palestine Liberation Organization which condemns all acts of terrorism, whether committed by States or individuals, including acts of terrorism com-mitted by Israel against the Palestinian people and the Arab nation..." (A/Res/40/96, 12.12.1985); "....3. Condemns all acts of violence, including all acts of terror, provocation, incitement and destruction, especially the excessive use of force by Israeli forces against Palestinian civilians, resulting in extensive loss of life, vast numbers of injuries and massive destruction..." (A/Res/ 58/99, 09.12.1999); "....condemning all acts of violence and terror against civilians on both sides, including the suicide bombings and extrajudicial executions..." (A/Res/58/21, 22.01.2004).
43 ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, 9
July 2004, § 142. 44
Vgl. Seidel, Die Palästinafrage und das Völkerrecht, AVR, Bd. 44 (2006), S. 138 ff. 45
So stimmte Deutschland am 11.08. 2006 im neuen UN-Menschenrechtsrat mit dessen übrigen EU-Mitgliedern gegen eine mit 27 zu 11 Stimmen bei 8 Enthaltungen angenommene Resolution, in der allein Israel wegen gravierender Verletzung der Menschenrechte im Libanonkonflikt verur-teilt wurde. Vgl. United Nations. General Assembly, A/HRC/S-2/2, p. 3, 17 August 2006.
Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht
365
Darin dürfte sich ein generelles Problem deutscher Nahost-Politik offenbaren: Aus der
moralischen Verantwortung, die die Deutschen aus der Vergangenheit ohne jeden Zweifel
für die Juden haben, wird wohl der Schluss gezogen, die Bundesrepublik müsse sich jeder
Kritik an der Politik des Staates Israel enthalten. Aus Furcht vor dem möglichen Vorwurf
des Antisemitismus versagt sich dann die deutsche Politik, Israel bei Verstößen gegen das
Völkerrecht zu rügen.46
Damit weicht sie nicht nur von den Prinzipien ihrer eigenen, auf
allgemeine Friedenserhaltung und Wahrung der Menschenrechte gerichteten Politik ab,
sondern sie begibt sich u.U. auch der Chance, ungeachtet der EU-Mitgliedschaft im so
genannten "Nahost-Quartett" als unparteilicher Vermittler zwischen den Konfliktparteien
im Nahen Osten anerkannt zu werden.
Stellt sich aber für Deutschland die Frage nicht vielmehr so, dass es aus der erwähnten
historischen Verantwortung gerade die Verpflichtung hat, seine Stimme deutlich gegenüber
jedem zu erheben, der das völkerrechtliche Friedensgebot verletzt und schwere Menschen-
rechtsverletzungen begeht, auch wenn es Israel sein sollte. Der bekannte Soziologe und
Politikwissenschaftler Alfred Grosser, der 1933 wegen seiner jüdischen Herkunft nach
Frankreich emigrieren musste, äußerte sich in einem Interview dahingehend, es sei die
israelische Politik selbst, die den Antisemitismus fördere.47
Wenn die Krise in den Beziehungen zwischen Israel und Libanon Teil des großen Nahost-
konflikts ist, dann böte sich eine Gesamtlösung auf einer Konferenz an, um zugleich Ruhe
an allen Fronten zu schaffen. Dies dürfte aber wegen der Komplexität und Schwierigkeiten
der Probleme sowie wegen der Unterschiedlichkeit der beteiligten Staaten kaum erreichbar
sein. So dürften die Verhandlungen je nach Reifegrad nacheinander anzugehen sein, so wie
es bisher auch zu den Friedensregelungen mit Ägypten und Jordanien gekommen ist, die
das Existenzrecht Israels nicht mehr in Frage stellen. Zur Schaffung einer Atmosphäre des
Vertrauens in den bilateralen Beziehungen zwischen Israel und Libanon kommt es libanesi-
scherseits vor allem darauf an, die internen Machtverhältnisse zu stabilisieren und den
militärischen Einfluss Syriens wie der Hisbollah zurückzudrängen. Die internationale
Staatengemeinschaft hat mit der Bereitstellung von Finanzmitteln auf der Geberkonferenz
vom Januar 2007 einen ersten wichtigen Beitrag zum Wiederaufbau des Landes geleistet.
Sie unterstützt den Libanon anhaltend dadurch, dass sie – darunter auch Deutschland – in
46
Lediglich die Entwicklungshilfeministerin, H. Wieczorek-Zeul, hatte in den ersten Wochen des Libanon-Krieges einen sofortigen Waffenstillstand verlangt und später allein Israel wegen des Einsatzes von Streubomben kritisiert. Die Präsidentin des Zentralrats der Juden in Deutschland warf ihr deshalb einen antijüdischen Kurs vor und verlangte ihren Rücktritt. Vgl. Berliner Zeitung vom 30.08. 2006, S. 4.
47 Interview in der Berliner Zeitung vom 15. 08. 2006: "....Kritik an Israel und Antisemitismus haben
nichts miteinander zu tun. Es ist vielmehr Israels Politik, die den Antisemitismus in der Welt för-dert. Natürlich gibt es einen latenten Antisemitismus sowohl auf der extrem rechten als auch auf der extrem linken Seite, der dadurch belebt wird...".
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
366
Verwirklichung der UN-Resolution 1701 (2006) mit militärischen Mitteln gegen die ille-
gale Lieferung von Waffen jedenfalls in den Süd-Libanon vorgeht. Um trotz schmerzlicher
Rückschläge48
den Weg zum Verhandlungstisch zu ebnen, ist es Aufgabe aller Beteiligten,
auf jedwede Gewalt zu verzichten sowie Zurückhaltung und Toleranz zu üben.
48
So im Libanon z.B. die Attentate vom Juni 2007. Dazu der Sprecher des UN-Generalsekretärs: "...The Secretary-General was saddened by the news of today's terrorist attack in Beirut that killed MP Walid Eido, his son and six others, while injuring ten more people. He condemns this attack in the strongest possible terms as a heinous crime aimed at destabilizing Lebanon" (Statement vom 13. Juni 2007). "...The Secretary-General is deeply saddened by and condemns in the strongest possible terms the terrorist attack on a United Nations patrol in South Lebanon yesterday that killed six and injured two other United Nations peacekeepers belonging to the Spanish contingent....The Secretary-General notes the fragility of the situation in Lebanon and reiterates the importance of UNIFIL's mandate for stability in the area...." (Statement vom 25. Juni 2007).
367
AUS POLITIK UND WISSENSCHAFT
Bürgerpflichten in der indischen Verfassung
Von Armin Albano-Müller, Schwelm
1. Die indische Verfassung
Indien hat ein hoch entwickeltes Verfassungsrecht, das vom Supreme Court in New Delhi
auf anspruchsvollem Niveau gehalten und weiterentwickelt wird. Die Verfassung vom 26.
November 1949, in Kraft seit dem 26. Januar 1950, hat bis heute 104 Änderungen erfahren
und zeigt sich damit als lebendige Grundlage der indischen Demokratie. Diese Kodifikation
beginnt mit der Definition aller Staaten der indischen Union (und deren Änderungsmög-
lichkeiten), gefolgt von den Bedingungen der Staatsbürgerschaft, ehe Teil III sich den
Grundrechten (Fundamental Rights) in den Artikeln 12 – 35 widmet. Dem Teil IV (Direc-
tive Principles of State Policy), sozusagen den (sanktionslosen) Verfassungspflichten des
indischen Bundesstaates und seiner Länder, schließt sich Teil IV A an: Er behandelt in
Artikel 51-A die "Fundamental Duties". Über sie soll hier berichtet werden.
Die Verfassung enthält nominell 395 Artikel. Sie ist allerdings durch 84 nachträglich ein-
geschobene Artikel materiell noch umfangreicher, weil die Unionsstaaten über keine
eigenen (Landes-) Verfassungen verfügen, sondern einschließlich der Kommunen einheit-
lich im Teil VI der Unionsverfassung (UV) verfasst sind. Dem Supreme Court, der zugleich
Instanz- wie Verfassungsgericht ist, sind als dem Wächter und in bestimmten Sinne auch
Ausführendem der Verfassungspostulate 28 Artikel (Art. 124-147, inkl. 4 Zusatzartikel)
gewidmet. Seine Urteile, die auch „law creating“ sein können1, binden alle Gerichte und
sonstigen staatlichen Stellen.2
1 AIR 1987 SC 1109, 1115.
2 Art. 141 und V. N. Shukla, Constitution of India, 10. Aufl. 2006, bearb. v. M. P. Singh, S. 455.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
368
2. Basic Structure Rechtsprechung
Bemerkenswert entwickelt hat sich das indische Verfassungsrecht zwischen 1967 und
1973. Der Supreme Court of India entschied 1967 als Verfassungsgericht, die Verfassung
dürfe nicht nach Art. 368 durch das Parlament geändert werden in einer Weise, welche ihre
Grundprinzipien schmälern würde.3 Unmittelbar bevor dieses Urteil erging, hatte Dieter
Conrad vom Südasien-Institut Heidelberg, den Entwurf seines Papiers „Constituent Power,
Amendment and Basic Structure of the Constitution“4 Anwälten und Richtern in Madras
vorgetragen. Der Anwalt der Kläger benutzte Conrads Argumente vor dem Supreme Court.
Es bedurfte aber noch dessen weiterer Entscheidung5 – in der Conrads inzwischen veröf-
fentlichte Studie ausdrücklich zitiert wird – um das Problem endgültig zu klären.6 Erstmals
unterschied das höchste Gericht klar zwischen verfassungsgebender und verfassungs-
ändernder Gewalt, wie von Conrad herausgearbeitet, und legte fest, dass die Grundprinzi-
pien der Verfassung nicht einer Änderung unterworfen sein können. 1979 veröffentlichte
Conrad, inzwischen als Gastprofessor an der Universität Delhi tätig, eine entsprechende
Arbeit im Delhi Law Review. Die Entscheidung des Supreme Court Minerva Mills v.
Union of India7 folgte fast wörtlich der Argumentation Conrads. Seitdem ist die Doktrin
der unveränderlichen Grundprinzipien mehrfach höchstrichterlich bestätigter Teil des indi-
schen Verfassungsrechts.
Diese rechtliche Weiterentwicklung belegt einerseits die Modernität des indischen Verfas-
sungsrechts und andererseits die erreichte Verfestigung der indischen Demokratie. Sie
erscheint insofern als entschiedenes und entscheidendes Prinzip der Organisation des indi-
schen Volkes. In einem in Indien als sensationell empfundenen neuesten Urteil des
Supreme Court zur Gültigkeit des 9th Schedule der Verfassung8 wird die Bedeutung der
Doktrin der änderungsfesten Grundprinzipien der Verfassung noch deutlicher. Dort werden
in Bestätigung der vorgenannten und weiterer Urteile9 ausdrücklich als zur "basic struc-
ture" gehörend genannt: secularism, equality, separation of power, judicial review (gericht-
liche Überprüfbarkeit), rule of law, protection of life, personal liberty – und „the democ-
ratic principles“.
3 Golak Nath v. State of Punjab, All India Reports (AIR), 1967 SC 1643
4 in Dieter Conrad, Zwischen den Traditionen, hrsg. v. J. Lütt u. M. P. Singh, 1999, bespr. in VRÜ
3/2000 5 Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 SC 1461.
6 Siehe auch Christian Wagner, Das politische System Indiens, 2006, S. 76, bespr. in VRÜ 1/2007.
7 AIR 1980 SC 1789.
8 Coelho v. State of Tamil Nadu v. 11.01.2007, veröffentlicht in 2007 (1) Supreme Court Weekly
(SCW) S.6111. 9 Indira Gandhi v. Raj Narain, AIR 1975 SC 2299; Waman Rao v. Union of India, AIR 1981 SC
271.
Albano-Müller, Bürgerpflichten in der indischen Verfassung
369
3. Fundamental Rights
Als Beispiele aus Teil III der Verfassung seien zitiert:
Art. 14: „The State shall not deny to any person equality before the law or the equal pro-
tection of the laws within the territory of India.”
Art. 15 Abs. I: “The State shall not discriminate against any citizen on grounds only of
religion, race, caste, sex, place of birth or any of them.” (Abs. II-V detaillieren dieses Recht
wegen der krassen religiösen und sozialen Unterschiede in der indischen Gesellschaft, die
auch heute noch bestehen.)
Art. 16 Abs. I: „There shall be equality of opportunity for all citizens in matters relating to
employment or appointment to any office under the State.“ (mit Detaillierung ähnlich wie
in Art. 15).
In Art. 19 ff. folgen die Freiheitsrechte.
Interessant ist die Ergänzung solcher international nicht unüblichen Grundrechte durch
spezielle, den (damaligen) Entwicklungszustand Indiens betreffende Grundrechte, die sich
gegen Kastenunterschiede, Unberührbarkeit, Menschenhandel, Kinderarbeit richten – aber
ihre Ziele längst nicht erreicht haben.
In dem Urteil v. 11.01.2007 formuliert Chief Justice Y.K. Sabharwal die Entstehungsge-
schichte folgendermaßen: „Die Verfassung kam zustande nach tief schürfendem Studium
vielfältiger Anforderungen und Probleme einschließlich Armut, Analphabetismus, Un-
gleichheiten wegen Kaste, Glauben, Geschlecht und Religion. Der Unabhängigkeitskampf
und die Debatten in der konstituierenden Versammlung zeigen Wert und Bedeutung der
Freiheiten und Rechte im Teil III und der staatlichen Wohlfahrtspflichten in Teil IV (der
Verfassung). Die Verfassungen verschiedener Länder, einschließlich derjenigen der Verei-
nigten Staaten von Amerika und Kanada, wurden studiert und nach ausführlichen Erörte-
rungen und Diskussionen kam die Verfassung zustande. Das Kapitel über Grundrechte
umfasst detailliert die positiven und negativen Rechte. Es sieht den Schutzverschiedener
Rechte und Freiheiten vor. Im Unterschied zu den meisten anderen Ländern wurde in Art.
32 das Recht installiert, sich zur Geltendmachung der Grundrechte direkt an den Supreme
Court wenden zu können.“10
10
2007 (1) Supreme Court Weekly, S. 6111, eigene Übersetzung. Abschnitt k ist durch die 86. Verfassungsänderung 2002 hinzugefügt worden.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
370
4. Fundamental Duties
Die Gesetzesvorlage für die 42. Verfassungsänderung 1976 sah während des Ausnahmezu-
stands 1975 – 1977 die Änderung einer langen Reihe von Verfassungsartikeln vor – u.a.
wurden in der Präambel die Worte „Sovereign Democratic Republic“ erweitert zu „Sover-
eign Socialist Secular Democratic Republic“ – sowie die Einfügung des neuen Teils IV-A
mit dem einzigen Artikel 51-A. Die Materialien geben kaum Aufschluss über die Motive
dieser Verfassungsänderung. In der Regierungsvorlage heißt es lediglich: "... It is also
proposed to specify the fundamental duties of the citizens and make special provisions for
dealing with anti-national activities, whether by individuals or associations ...“ Die
„Fundamental duties" in Artikel 51-A. ("It shall be the duty of every citizen of India...")
umfassen im einzelnen die folgenden Bestimmungen, die jeweils kurz vorgestellt seien:
a) "... to abide by the Constitution and respect its ideals and institutions, the National Flag
and the National Anthem."
Rechtsprobleme wirft dieser Passus offenbar nicht auf. Subhash C. Kashyap, einer der
führenden Verfassungsjuristen,11
meint hierzu lediglich, "... dass eine Missachtung der
nationalen Identifikationsmerkmale alle Rechte und die Existenz als Bürger einer souverä-
nen Nation vernichten würde. In einem Urteil des Supreme Court hierzu heißt es: „... Pro-
per respect is shown to the National Anthem by standing up when the National Anthem is
sung. It will not be right to say that disrespect is shown by not joining in the singing.”12
b) "... to cherish and follow the noble ideals which inspired our national struggle for free-
dom."
Der indische Unabhängigkeitskampf hatte nicht nur die politische Freiheit zum Ziel.
Besonders Mahatma Gandhi hatte für eine gerechte und vereinte Nation gekämpft, für
Gleichheit, Gewaltlosigkeit, Brüderlichkeit und Frieden. Dazu wiederum S.C. Kashyap:
„Parties and politicians who use religion, casteism, separation etc. for political ends and for
capturing power are clearly violating their Fundamental Duties under the Constitution.”13
Der High Court von Rajasthan14 benutzte Art. 51-A(b) zu folgender Feststellung: Wenn ein
public prosecutor viele Tage nicht bestellt worden war und der Beschuldigte mehrere Male
nutzlos das Gericht aufsuchen musste, kann gesagt werden, dass die zuständige Behörde die
Fundamental Duties des Art. 51-A verletzt hat. Andererseits hat der High Court von Kal-
kutta15
entschieden: In Klasse 8 kann Unterricht in indischer Geschichte nicht verlangt,
11
Our Constitution, New Delhi, 4. Aufl.2005, S.158. 12
Bijoi Emmanuel v. State of Kerala, AIR 1987 SC 748,752. 13
a.a.O., S. 159. 14
(1988) 2 Rajasthan LR 419. 15
AIR 1983 Cal 448, 457.
Albano-Müller, Bürgerpflichten in der indischen Verfassung
371
wenn dieser nicht im Lehrplan vorgesehen ist, weil der Schüler sonst seine Pflicht nach
Buchstabe (b) verletzen würde.
c) "... to uphold and protect the sovereignty, unity and integrity of India."
d) "... to defend the country and render national service when called upon to do so."
Die Kommentare halten beide Sätze für selbst erklärlich. In einem demokratischen Staat
liege die Souveränität beim Volk. Die Souveränität zu verteidigen, sei daher die eigene
Pflicht des Volkes.16 Art. 23 II UV bestimmt dazu: „Nothing … shall prevent the State
from imposing compulsary service for public purposes…“
Zu Buchstabe (d) gibt es zwei Entscheidungen von High Courts. Eine gerichtliche Verfü-
gung gegen die Regierung, dass Lehrer nicht zu Volkszählung, Wahldienst, Familienpla-
nung eingesetzt werden dürfen, weil Lehrer nur mit Unterricht beauftragt seien, kann nicht
auf Art. 51-A (d) gestützt werden, weil es sich um „national service“ handelt.17
Aber die
Angestellten der privatrechtlichen Life Insurance Corporation können nicht zu election
duty unter Art. 51-A (d) herangezogen werden.18
e) "... to promote harmony and the spirit of common brotherhood amongst all the people of
India transcending religious, linguistic and regional or sectional diversities; to renounce
practices derogatory to the dignity of women."
Die Formulierung dieses Satzes greift in anderer Weise den Passus der Präambel auf, wo es
(nach „We, the People of India, …secure to all its citizens: Justice, social, economic and
political; Liberty of thought, expression, belief, faith and worship; Equality of status and of
opportunity;”) anschließend heißt: “and to promote among them all Fraternity assuring the
dignity of the individual and the unity and integrity of the Nation.” Das Gegenstück findet
sich im Kapitel Fundamental Rights, im bereits zitierten Art. 15, Abs.I: „The State shall not
discriminate against any citizen on grounds only of religion, race, caste, sex, place of birth
or any of them.“ aber auch Abs. III: “Nothing in this article shall prevent the State from
making any special provision for women and children.” Leider stellt sich vor allem das
ländliche Leben von über der Hälfte der Bevölkerung noch nicht verfassungsgemäß dar. So
wurde – allerdings vergeblich – versucht, die Raj Sati (Prevention) Ordinance, welche die
Witwenverbrennung verbietet, als verfassungswidrige Verletzung von Art. 51-A (e) anzu-
greifen.19
Auf Buchstabe (e) stützte der Supreme Court die Entscheidung, dass die öffentli-
che Verwaltung frei sein müsse von engstirniger Berücksichtigung von Kaste, Religion,
16
S. C. Kashyap, a.a.O., S. 59. 17
AIR 1983 Madhya Pradesh 172, 174. 18
(1989) 1 Rajasthan LR 762, 772. 19
(1987) 2 Rajasthan LR 957, 976.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
372
partikularistischen oder regionalen Gesichtspunkten; sie solle die Gesellschaft insgesamt im
Blick haben.20
f) "... to value and preserve the rich heritage of our composite culture".
Auch diese Formulierung dient nach Erringen der staatlichen Unabhängigkeit natürlich der
Stärkung einer nationalen Identität. Andererseits kann Indien mit berechtigtem Stolz auf
seine mehr als 5.000 Jahre alte ununterbrochene Geschichte als Hochkultur zurückblicken.
Die bedeutenden Beiträge seiner Menschen zu Philosophie, Religion, Kunst, Architektur,
Mathematik und anderen Wissenschaften, wie aber auch zur politischen Ethik, im 3. vor-
christlichen Jahrhundert durch die berühmten 33 Edikte des buddhistischen Königs
Ashoka, die Vernunft betonenden Schriften des toleranten Großmoguls Akbar (1542-
1605)21
und im vorigen Jahrhundert durch Mahatma Gandhi, sind allgemein bekannt. Es
kann keine Verletzung von Art. 51-A(f) behauptet werden, wenn kein Beweis erbracht
wird, dass versucht worden ist, den Staat um Schutz für ein Denkmal zu bitten.22
g) "... to protect and improve the natural environment including forests, lakes, rivers and
wildlife, and to have compassion for living creatures".
Diese Pflicht ist, wenn man das Jahr ihrer Formulierung, 1976, bedenkt, sehr modern. Sie
verstärkt den ebenfalls mit der 42. Verfassungsänderung 1976 eingeführten Art. 48-A, der
zu einer Reihe von Umweltschutzgesetzen geführt hat (u.a. The Environment Protection
Act von 1986) und der lautet: „The State shall endeavour to protect and improve the envi-
ronment and to safeguard the forests and wild life of the country.“ Dazu der Supreme
Court: When the court is called upon to give effect to the Directive Principle and the
fundamental duty contained in Art. 51-A (g) the court is not to shrug its shoulders and say
that priorities are a matter of policy and as it is a matter for the policy-making authority.23
Der Supreme Court wird von Kommentatoren ultra-aktivistisch genannt, wenn er die Zen-
tralregierung verpflichtet, die Erziehungsinstitutionen in ganz Indien anzuweisen, in den
unteren 10 Klassen wöchentlich Naturschutz-Unterricht zu erteilen, und Zentralregierung,
Landesregierungen und lokale Behörden verpflichtet, Sauberkeitswochen einzuführen, in
denen alle Bürger inkl. Angehörige von Exekutive, Legislative und Justiz ihre Umgebung
von Verschmutzung befreien sollen.24
20
State of Punjab v. G.S.Gill, AIR 1997 SC 2324. 21
dazu Amartya Sen, The Argumentative Indian, 2005, S. 273. 22
AIR 1989 SC 549,552. 23
Sachidanand Pandey v. State of West Bengal AIR 1987 SC 1109,1115; anders noch: Rural Litigation v. State of Uttar Pradesh, AIR 1987 SC 359,363.
24 M.C.Mehta v. Union of India, AIR 1988 SC 1115; seitdem gibt es seine Reihe von Umwelt-
klagen, und die Zentralregierung arbeitet an entsprechender Gesetzgebung. Siehe auch: Animal and Environmental Legal Defence Fund v. Union of India, AIR 1997 SC 1071.
Albano-Müller, Bürgerpflichten in der indischen Verfassung
373
h) "... to develop the scientific temper, humanism and the spirit of inquiry and reform".
Die Zusammenstellung von wissenschaftlichem Denken, Humanismus, Geist des Forschens
und der Reform lässt sich so auslegen, dass „the Constitution ordains that science and
technology must be tempered with a sense of humanism because ultimately the end of all
progress is the human being and the quality of life and relationships that it developed.“25
i) "... to safeguard public property and to abjure violence".
Dieser Pflicht wird auch in Indien durch das Straf- und Ordnungsrecht nachgeholfen
j) "... to strive towards excellence in all spheres of individual and collective activity so that
the nation constantly rises to higher levels of endeavour and achievement".
Erst ca. 1990, als Indien begann, sich durch wirtschafts- und finanzpolitische sowie
administrative Reformen der Welt gegenüber zu öffnen, hat diese Aufforderung an die
indischen Bürger wirklich Resonanz gefunden.26
k) "... who is a parent or guardian to provide opportunities for education to his child or, as
the case may be, ward between the age of six and fourteen years”.
Mit der 86. Verfassungsänderung 2002 wurden zugleich mit Buchstabe (k) des Art. 51-A
zwei weitere, gleichsam korrespondierende Artikel zur Erziehung eingefügt:
Art. 21-A (als Grundrecht): „The State shall provide free and compulsory education to all
children of the age of six to fourteen years in such manner as the State may, by law, deter-
mine.”
Art. 45 (als Directive Principle of State Policy): “The State shall endeavour to provide early
childhood care and education for all children until they complete the age of six years.”
5. Art. 51-A im Vergleich mit anderen Verfassungen
In der indischen Literatur wird zur Einfügung dieser Bürgerpflichten vergleichend
verwiesen auf die Verfassungen Japans und Russlands sowie auf die Declaration of Human
Rights (1948) und den International Covenant on Civil and Political Rights, 1966 von der
UN-Generalversammlung angenommen, seit 1979 für Indien in Kraft.
In der Japanischen Verfassung von 1946, Kapitel III, “Rechte und Pflichten des Volkes“
sind drei Hinweise auf Pflichten enthalten:
25
S.C.Kashyap, a.a.O., S.162. 26
State of Punjab v. G.S.Gill, AIR 1997 SC 2324.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
374
Art. 26 II: „Alle Bürger sind verpflichtet, den ihrer Obhut unterstehenden Jungen und
Mädchen die vom Gesetz vorgesehene gewöhnliche Erziehung angedeihen zu lassen. Die
allgemeine Schulpflicht ist kostenfrei.“
Art. 27: „Alle Bürger haben das Recht und die Pflicht zu arbeiten.“
Art. 30: „Die Bürger sind, wie vom Gesetz vorgesehen, verpflichtet, Steuern zu zahlen.“27
Die Verfassung der Russischen Föderation von 1993 enthält im Kapitel II, “Rechte und
Freiheiten der Menschen“ ebenfalls drei Artikel mit Bezug auf Pflichten: Art. 57 (Steuer-
und Abgabenpflicht), Art. 58 (Pflicht zur Schonung der Umwelt) und Art. 59 (Wehrpflicht
und Ersatzdienst).28
Die Universal Declaration of Human Rights von 1948 erklärt in Art. 29 Abs.I nur: ”Every-
one has duties to the community in which alone the free and full development of his per-
sonality is possible.”
Im International Covenant on Civil and Political Rights von 1966 lautet der letzte Satz der
Präambel kursorisch, aber zutreffend: “Realizing that the individual, having duties to other
individuals and to the community to which he belongs, is under a responsibility to strive for
the promotion and observance of the rights recognised in the present Covenant.” Es folgen
dann ausschließlich Rechte.
6. Die Bedeutung von Bürgerpflichten in einer demokratischen Verfassung
Je weniger die Vorgaben der Religionen und Weisheitslehren für das menschliche Zusam-
menleben als verpflichtend empfunden werden, umso mehr wird vom Staat geregelt. Die
von den alten Lehrern aufgestellten Regeln basieren i.w. auf dem Prinzip „Du sollst“ bzw.
„Du sollst nicht“. Daraus ist ein diesseitiges Aufbegehren gegen „die Obrigkeit“ mit über-
wiegendem „Du darfst“ geworden. Dies war die Entwicklung in Europa und Amerika und
ist in der Gestaltung der Staatsverfassungen dieser Länder nachzuvollziehen. Es ist dann in
der Welt insgesamt weitgehend üblich geworden, dieses Verfassungsmuster zu übernehmen
und mit (allerdings) unterschiedlichen Grundrechten auszustatten, obwohl die kultu-
rell/zivilisatorische Entwicklung mancher Länder (noch) nicht entsprechend verlief. Die in
Europas Geschichte entstandene Auffassung, dass der Staat die Grundrechte schützen soll,
wird in solcher Einseitigkeit der Notwendigkeit einer in das 21. Jahrhundert passenden
Definition des Staatsbürgers in einer tatsächlichen Demokratie nicht gerecht. Die aus-
schließliche Betonung der Rechte des Bürgers stammt aus vordemokratischer Zeit, als die
27
Offizielle Übersetzung der Jap. Regierung. 28
Übersetzung Lehrstuhl Prof. Fincke, Passau.
Albano-Müller, Bürgerpflichten in der indischen Verfassung
375
persönliche Freiheit erst noch errungen werden musste. Indische Gerichte haben formuliert:
„the fact remains that the duty of every citizen of India is the collective duty of the State”;29
“Every right – legal or moral, carries with it a corresponding obligation.”;30 “Under art. 51-
A we owe a duty to ourselves…”.31 Und Kashyap kommentiert: “Duty is an inalienable part
of right…The right to freedom implies that the citizens must create conditions and so
fashion society that freedom for every individual is assured.”32
In Indien ist weniger die Übermacht des alles regelnden Staates das Problem als vielmehr
die ungeheuere Kraft der religiösen und sozialen Traditionen. Diese sind mit den Anforde-
rungen eines europäisch/amerikanisch ausgerichteten Staatswesens, manifestiert durch die
Verfassung von 1950, konfrontiert worden.
Zwar hat es auch in den Verfassungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland nach
1945 bereits Artikel über Bürgerpflichten in verschiedener Ausgestaltung gegeben,33 aber
unter allen bekannten Formulierungen von staatsbürgerlichen Pflichten in Staatsverfassun-
gen (z.B. auch der niederländische Art. 98: nur Wehrpflicht; Spanien: Art. 30 Wehrpflicht,
Art. 35 Pflicht zu arbeiten, Recht auf Arbeit; ähnlich Art. 20 der Verfassung von Bangla-
desh (v. 16.12.1972), aber umfassender deren Art. 21) erscheinen die des Art. 51-A der
indischen Verfassung als besonders bemerkenswert. Auffällig ist die vergleichsweise starke
Betonung der kulturellen Traditionen. Dazu meint V.N. Shukla:34 „To some extent their
(the duties) inclusion in the constitution may also be associated with cultural traditions of a
society. Thus the Asian and African societies give greater emphasis to duties than the west-
ern societies.” Axel Michaels schreibt: ”Familie, Clan, Subkaste werden höher bewertet als
das Individuum.”35
Wenn man den Komplex Pflichten oder Verantwortlichkeiten des Einzelnen in der staatli-
chen Gemeinschaft aufteilen will, lassen sich fünf verschiedene Aspekte ausmachen:
(1) die Goldene Regel, dass jeder sich dem anderen gegenüber so verhalte, wie er es selbst
erleben möchte (sozialer Aspekt);
(2) die Verantwortung, für den Schutz der belebten und unbelebten Natur (Umwelt-Aspekt)
sowie drei auf den Einzelnen bezogene Verantwortlichkeiten:
29
AIIMS Students’ Union v. AIIMS (2002) 1 SCC 428. 30
People´s Union for Civil Liberties v. Union of India (2004) 2 SCC 476. 31
Dasarthi v. State of Andra Pradesh, AIR 1985, 136. 32
a.a.O., S. 156. 33
dazu im einzelnen Albano-Müller, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 2/2005, S. 81ff. 34
a.a.O., S. 315. 35
Der Hinduismus, München 1998, S. 19.
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
376
(3) die Pflicht, eine gesundheitliche Schädigung der eigenen Person zu vermeiden, sofern
Folgekosten die Allgemeinheit treffen könnten;
(4) die Pflicht zur eigenen Bildung und Ausbildung und zur Erziehung der Kinder;
(5) die Pflicht, für seinen Unterhalt auf redliche Weise selbst zu sorgen, jedenfalls aus
eigener Veranlassung nicht der Allgemeinheit zur Last zu fallen.
Nicht in dieser systematischen Aufteilung, aber inhaltlich deckt Art. 51-A die vorgenannten
Aspekte 1, 2 und 4 ab. Die Aspekte 3 und 5 sind sozusagen zwangsläufig nicht enthalten.
Denn es gibt in Indien noch kein umfassendes System, das Gesundheitskosten des Einzel-
nen der Allgemeinheit aufbürdet; Gleiches gilt für die Frage des Unterhalts. Demgegenüber
enthält Art. 51-A aber über die dargestellten fünf Aspekte allgemeiner staatsbürgerlichen
Pflichten westlicher Relevanz hinaus in den Buchstaben (a), (b) und (f) des Artikels Ver-
antwortlichkeiten für (nationale) Ideale und das reiche Erbe der eigenen Geschichte. Solche
Formulierungen sind gerade für Europäer zur Zeit hochaktuell und bedenkenswert.
Die in den demokratischen Verfassungen verbrieften Rechte sind direkt gerichtlich durch-
setzbar; in der indischen Verfassung über Art. 226 :“…every High Court shall have power
for the enforcement of any of the rights conferred by Part III and for any other purpose.“ Zu
„any other purpose“ scheinen nach den zitierten Urteilen auch die Pflichten des Art. 51-A
zu gehören, obwohl es in Literatur und Judikatur immer wieder ähnlich heißt wie: „Though
not enforceable by Court, yet provide a valuable guide and aid to interpretation of constitu-
tional and legal issues.”36
Zu einer den Einzelnen mit Sanktionen belastenden Maßgabe
wegen Verletzung einer Pflicht bedarf es eines genau regelnden Gesetzes, wie z.B. Straf-
und Steuergesetze. Das „Verma Committee on Fundamental Duties“ hat 1999 eine Liste
der bestehenden Gesetze für wenigstens einige der Pflichten des Art. 51-A zusammenge-
stellt.37 The National Commission to Review the Working of the Constitution, eingesetzt
2000 (50.Verfassungsjubiläum), empfahl in ihrem Bericht vom 31. März 2002 bezüglich
der Fundamental Duties, dass die Zentralregierung und die Landesregierungen ein allge-
meines Bewusstsein von gerade diesen Bestimmungen der Verfassung erzeugen sollen;
darüber hinaus sollten Wehrpflicht, aktive Teilnahme am demokratischen Prozess und die
Pflicht, Steuern zu zahlen, in Art. 51-A eingefügt werden.38
36
AIIMS Students´ Union v. AIIMS (2002) 1 SCC 428. 37
Kashyap a.a.O., S. 164. 38
zitiert nach Kashyap, a.a.O., S.169f, der Mitglied dieser Kommission war.
377
BUCHBESPRECHUNGEN / BOOK REVIEWS
Andreas Fischer-Lescano / Gunther Teubner
Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts
Suhrkamp Verlag, Frankfurt a.M., 2006, 230 S., 10,00 EUR, ISBN 978-3-518-29403-1
„Vorhersagen sind schwierig, insbesondere wenn sie die Zukunft betreffen“, meinte Karl
Valentin. Niklas Luhmann, dessen bisweilen lakonischer Stil es durchaus mit Valentin
aufnehmen könnte, hat in den Augen der Autoren des besprochenen Buchs mit einer Vor-
hersage von 1971 ein sicheres Händchen gehabt: Danach führe der Wandel von einer
nationalstaatlich organisierten Gesellschaft zu einer Weltgesellschaft zur Sektorialisierung
der Gesellschaft, die auch die Rolle des Rechts betreffe. Statt die Weltgesellschaft durch
Formulierung normativer Erwartungen umfassend und kohärent zu steuern, diene das Recht
dann nur noch den jeweiligen gesellschaftlichen Teilsystemen zur Abstützung ihrer struktu-
rellen Bedingungen (1).
Die Entwicklung des Völkerrechts seit Ende des Kalten Krieges zeigt durchaus Symptome,
die Luhmanns Prognose bestätigen könnten: Die Proliferation völkerrechtlicher Normie-
rungen in zahlreichen Sektoren zieht etliche Normenkonflikte nach sich, die eine steigende
Zahl internationaler Gerichte und Tribunale mit jeweils nur sektorieller Zuständigkeit vor
große Herausforderungen stellen. Die größte Bekanntheit hat wohl der Dauerbrenner „trade
vs. environment“ erlangt. Das Recht könnte seinen Posten als allzuständiger Steuermann
langsam verlieren und von den jeweiligen gesellschaftlichen Sektoren in ihre Mannschaften
eingereiht werden.
Diese Symptome bilden den Ausgangspunkt des besprochenen Buches, dessen Autoren
sich darin Gedanken zu Diagnose und Therapie machen. Zu ihrer Leitfrage, ob die her-
kömmlichen nationalstaatlich geprägten Denkformen zum Umgang mit Normenkonflikten
noch ausreichen (9), entwickeln sie drei griffige Thesen (24): Erstens sei die Fragmentie-
rung des „globalen Rechts“ nur das Epiphänomen einer viel tiefer gehenden, radikalen
Fragmentierung der Weltgesellschaft. Letztere verhindere zweitens, dass Normkollisionen
auf einer Metaebene gelöst und so die Einheit des Rechts wieder hergestellt werden könne.
Drittens sei Linderung allenfalls von einem neuartigen Kollisionsrecht aus Regeln zur
punktuellen und vorübergehenden Kopplung verschiedener fragmentierter Rechtsordnun-
gen zu erhoffen.
In den folgenden Kapiteln 3 und 4 wird die erste These unter Rückgriff auf Luhmannsche
Systemtheorie entfaltet, die im Lichte der französischen Postmoderne weitergedacht wird.
Demnach sei die radikale Fragmentierung gesellschaftlicher Teilsysteme das Ergebnis der
keineswegs nur die Wirtschaft erfassenden Globalisierung. Hingegen strebten ganz unter-
schiedliche globalisierte Teilsysteme danach, ihre Eigenrationalität zu maximieren, um
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
378
ihrer Funktion besser gerecht zu werden. Dies immunisiere sie allerdings zunehmend
gegenüber den Bedürfnissen anderer Teilsysteme. Im System des Rechts führe dies zum
Aufbrechen des hierarchischen Stufenbaus nationalstaatlicher Provenienz. An seine Stelle
trete „Interlegalität“ (34ff.), ein Nebeneinander an spezifischen Rechtsregimen, die auf die
spezifischen Bedürfnisse einzelner gesellschaftlicher Teilsysteme reagierten.
Die globale Rechtsfragmentierung werde durch weitere Faktoren gesteigert, die, so die
zweite These, die Hoffnung auf Lösung von Normkollisionen durch normative oder
gerichtliche Hierarchisierungen zerstörten (Kapitel 4 bis 7). Eine entscheidende Rolle
spiele dabei das Entstehen von self-contained regimes mit eigenständiger Rechtsproduk-
tion, die sich nicht in Normenhierarchien im „Zentrum“ des Rechtssystems einfügen ließen.
Dies gelte insbesondere für autonome Privatrechtsregimes wie lex mercatoria oder lex
digitalis. Eine letzte Steigerung erfahre die Autonomie von self-contained regimes durch
deren Konstitutionalisierung. Während bei einem self-contained regime nur die primären
Normen der Rationalität des jeweiligen gesellschaftlichen Sektors folgten (strukturelle
Kopplung), gelte dies bei autokonstitutionellen Regimes, wie etwa dem Welthandelsrecht,
auch für die reflexive Ebene der sekundären Normen. Diese Diagnose führt die Autoren zu
dem Schluss, dass fragmentierungsbedingte Normkollisionen sich nicht durch Rückgriff auf
die Einheit der Rechtsordnung auf dogmatischer Ebene bewältigen ließen, da es an einem
für diese Einheit erforderlichen normativen Zentrum fehle. Auch von der Politik seien
keine Lösungen zu erhoffen, da die Politik ihrerseits kein Zentrum aufweise, sondern in
zahlreiche gesellschaftliche Sektoren fragmentiert sei. Man müsse sich daher mit Heterar-
chie im Recht dauerhaft abfinden (57).
Linderung sei nur von punktuellen Vernetzungen kollidierender Systeme zu erhoffen, so
die dritte These (Kapitel 8). Netzwerke ermöglichten es einem gesellschaftlichen System,
die Bedürfnisse anderer Systeme (seiner Umwelt) selektiv zu beobachten und zu berück-
sichtigen, ohne seine eigene Rationalität aufzugeben. In den folgenden Kapiteln (Kapitel 9
bis 14) untersuchen die Autoren anhand verschiedener Beispiele, inwiefern sich in ver-
schiedenen Gebieten schon Ansätze zu solchen Vernetzungen finden lassen. Dabei ver-
deutlichen sie auch die dogmatischen Bausteine eines neuartigen Kollisionsrechts.
Die Figur des „re-entry“ diene etwa dazu, ein Rechtsregime kognitiv offen zu halten für die
Bedürfnisse kollidierender Regime. Die Funktionsweise und Schwierigkeiten eines „re-
entry“ werden am Beispiel des Konflikts zwischen dem Schutz des geistigen Eigentums
und Gesundheitsschutz aufgezeigt (Kapitel 10). Dieser systemische Konflikt stehe im Hin-
tergrund von rechtlichen Kollisionen wie der zwischen einer brasilianischen Entscheidung,
die Produktion von antriretroviralen Generika zu gestatten, und den Bestimmungen des
wesentlich restriktiveren TRIPS. Im Fall Brasiliens, das von den USA vor den Dispute
Settlement Body der WTO gezogen wurde, sei in der Tat eine Lösung über Kommunikatio-
nen innerhalb eines Netzwerks angestrebt worden, nämlich über Verhandlungen im Rah-
men der Doha-Runde. Zwar kam das Ergebnis dieser Verhandlungen, Absatz 6 der Doha-
Erklärung zum TRIPS-Abkommen dem Bedürfnis Brasiliens nach erschwinglichen Medi-
kamenten im konkreten Fall nicht ausreichend nach. Dennoch zeigt der Fall, wie es im
Buchbesprechungen / Book Reviews
379
WTO-Regime über den Weg von Verhandlungen zum „re-entry“ (87) kollidierenden
Rechts kommen kann. Die der Weltwirtschaft widerstreitende Rationalität anderer Teilsys-
teme wird so innerhalb der WTO-Rechtsordnung juridifiziert. Doch auch ein „re-entry“
schützt nicht vor kontingenten Entscheidungen. Es scheint sich von der von den Verfassern
geschmähten praktischen Konkordanz (vgl. 88) nur darin zu unterscheiden, dass letztere
eine allenfalls rhetorisch bedeutsame Fiktion von Harmonie und Ordnung vermittelt. Denn
auch der als praktische Konkordanz bezeichnete Algorithmus erfordert bei korrekter
Anwendung, dass die widerstreitenden Interessen genau benannt und jeweils berücksichtigt
werden.
Eine weitere Verknüpfungstechnik heißt „default deference“ (Kapitel 12). Damit wird das
gegenseitigen Beobachten von Gerichtsinstanzen beschrieben, die am Beispiel des trans-
nationalen Strafrechts erläutert werden. Die Autoren beobachten die zunehmende gerichtli-
che Infragestellung der Immunität von Amtsträgern, denen das Verschwindenlassen von
Personen angelastet wird. Selbst wenn ein Gericht keineswegs an eine dahingehende Ent-
scheidung gebunden sei, falle es ihm doch erkennbar schwer, darüber einfach hinwegzuge-
hen. Dies zeige, dass die Gerichte sich wechselseitig beobachten. Dogmatisch lasse sich
dies als „default deference“ beschreiben, die zwischen rechtlicher Bindung und bloßer
Persuasion liege und eher einer Bindungsvermutung bzw. einem Berücksichtigungszwang
(124) entspreche.
Schließlich könne das Recht auch ganz bewusst auf die Regelung von spezifischen Kon-
flikten verzichten und stattdessen den in anderen Systemen erarbeiteten Lösungen Vorrang
einräumen. Als Kandidat für diese Juridifizierung der Dejuridifizierung komme die im 13.
Kapitel beschriebene lex financiaria in Betracht, womit die Regeln zum Umgang mit
Staatsbankrotten gemeint sind. Wie insbesondere das Beispiel von Argentinien gezeigt hat,
könnten umfassende internationale Konsultationen zur Restrukturierung der Finanzen des
betroffenen Staats durch „hold outs“ torpediert werden, d.h. durch Privatgläubiger, die
ihren Anspruch vor nationalen Gerichten durchsetzen wollen. Deshalb sei in den Rechts-
ordnungen der jeweiligen nationalen oder internationalen Foren der Vorrang von Ver-
handlungslösungen zu verankern (150-151).
Solche dogmatischen Formen seien es, wodurch das (öffentliche wie private) Recht ange-
sichts der radikalen Fragmentierung aller gesellschaftlichen Systeme noch „Schadensbe-
grenzung“ (170) leisten könne. Selbstverständlich bietet dies keine sehr erbauende Aussicht
für den Agnostiker der Postmoderne (oder der Postmoderne dieser Prägung), der dem
„lasciate ogni speranza“ (57) der Autoren nicht vorbehaltlos zustimmen will. Doch auch für
ihn lohnt sich die Lektüre nicht nur wegen der fundierten dogmatischen und kontextuellen
Analysen zahlreicher Regimekollisionen in den Kapiteln 9 bis 14. Diese Detailstudien von
eigenständigem Wert zeigen insbesondere, dass Regimekollisionen viel zu komplex sind,
um durch simple Lösungen wie die (an sich schon recht utopische) Einführung von
Gerichtshierarchien bewältigt werden zu können. Darüber hinaus wird selbst der Agnosti-
ker den Verfassern kaum die Anerkennung versagen, dass es sich bei dem besprochenen
Werk um einen „großen Wurf“ handelt, um eine zwar streitbare, aber immer theoretisch
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
380
fundierte, aus einer Gesamtperspektive geschriebene Antwort auf die Frage nach der Welt-
ordnung in Zeiten der Globalisierung. Gegenentwürfe gibt es zahlreiche, doch nur wenige
erreichen einen vergleichbaren Grad an Kohärenz.
Agnostiker haben jedoch allen Grund, die „L-Frage“ zu stellen und die Legitimität der
Aushandlung von handfesten Machtfragen in „Netzwerken“ mit unklarer Beteiligung und
undurchsichtigen Verfahren zu hinterfragen. Die wenigen, im Wesentlichen output-orien-
tierten Rechtfertigungen, die die Autoren diesbezüglich anbieten (Netzwerke erhöhten die
Problemlösungskapazität der beteiligten Institutionen und erlaubten die Nutzung von
dezentral vorhandenem Wissen, 63-64), dürften nur ein schwacher Trost sein gemessen am
Ideal der Selbstbestimmung des Individuums im Rahmen des demokratischen National-
staats. Doch natürlich sind solche normative Erwägungen kein notwendiger Bestandteil
eines systemtheoretischen Ansatzes. In dessen Logik erscheint diese „Leerstelle“ konse-
quent.
Somit steht und fällt das gesamte Konzept mit der Frage, inwiefern dem Recht nicht doch
(noch) Steuerungsfähigkeit unter dem Primat der Politik zukommt. Die zahlreichen beob-
achteten Normkollisionen könnten statt als ein Zeichen der Krise auch als eines des Über-
gangs gewertet werden. Einige der Referenzgebiete des Buchs, wie z.B. das transnationale
Copyright oder das völkerrechtliche Insolvenzrecht, legen durchaus politische und mit den
Mitteln des Kooperationsvölkerrechts zu verstetigende Lösungen nahe, wenngleich man
sich über die damit einhergehenden praktischen Schwierigkeiten keine Illusionen machen
sollte. Für Gegenentwürfe wird es sicher nicht leicht, den Ansatz der Verfasser an Kohä-
renz und Überzeugungskraft zu übertreffen. Doch genauso sicher bietet der empirische
Befund von Weltgesellschaft und Weltrecht derzeit noch zu wenige Anhaltspunkte, als dass
damit der eine oder andere Theoriestrang endgültig aus den Angeln gehoben werden
könnte. Vorhersagen sind eben schwierig.
Matthias Goldmann, Heidelberg
Alexander Orakhelashvili
Peremptory Norms in International Law
Oxford University Press, USA, 2006; 615 S., US $ 108,10; ISBN 0199295964
Auch knapp vierzig Jahre nach seiner formellen Anerkennung in drei Bestimmungen der
Wiener Vertragsrechtskonvention (WVRK – Art. 53, 64, 71) erfreut sich das Konzept des
zwingenden Völkerrechts (ius cogens) großer Beachtung. Dies ist nicht zuletzt die Folge
der vielen Kontroversen, die es hervorruft, angefangen von der Glaubensfrage, ob es im
konsens-bezogenen Völkerrecht so etwas wie zwingende Rechtssätze überhaupt geben
könne. Seit den 1990er Jahren haben sich die Streitigkeiten ausgeweitet. Dies zeigt
Buchbesprechungen / Book Reviews
381
zunächst den Erfolg des Konzepts. Es dient zunehmend als Vademecum, das auch jenseits
der Wiener Vertragsrechtskonvention herangezogen wird, um eine große Vielzahl
erwünschter Rechtswirkungen zu begründen. Dass eine bestimmte Norm zwingenden Cha-
rakters sei, soll etwa – so nationale Gerichte und das ICTY im Furundzija-Verfahren – die
Zuständigkeit staatlicher Gerichte oder Ausnahmen zur Staatenimmunität begründen. Folgt
man der Ansicht des Europäischen Gerichts Erster Instanz, so kann die Rechtmäßigkeit von
Resolutionen des UN-Sicherheitsrates überprüft werden, wenn diese ius cogens verletzen.
Und der ILC-Entwurf zur Staatenverantwortlichkeit widmet den besonderen Rechtsfolgen,
die „... schwerwiegende Verletzungen von Verpflichtungen, die sich aus zwingenden Nor-
men des allgemeinen Völkerrechts ergeben“ sogar ein (allerdings kurzes) eigenes Kapitel.
Bedenkt man diesen weiten Anwendungsbereich, so kann die Fülle völkerrechtlicher Lite-
ratur zum ius cogens-Konzept nicht wirklich überraschen. Doch bei aller Vielfalt fehlte es –
jedenfalls seit Kadelbachs und Hannikainens mittlerweile 15 bzw. 20 Jahren alten Arbeiten
– bisher an einem aktuellen Gesamtentwurf, der nicht nur einzelne Aspekte des Konzepts,
sondern ius cogens als System untersuchte. Einen solchen Gesamtentwurf hat nun Alexan-
der Orakhelashvili mit seiner Cambridger Doktorarbeit geliefert. Seine Arbeit ist in ihrer
Breite und Dichte beeindruckend. Auf knapp 600 Seiten Text erörtert Orakhelashvili
grundsätzliche Fragen wie den Gemeinwohlbezug des ius cogens-Konzepts und das Ver-
hältnis zwingender Völkerrechtsnormen zu erga omnes-Verpflichtungen, integralen Ver-
pflichtungen und derogationsfesten Vertragsregeln. Vor allem aber untersucht er, wie das
ius cogens-Konzept weite Bereiche des Völkerrechts beeinflusst und eine Modifikation der
herkömmlichen Regeln erforderlich macht. Die Breite des Ansatzes wird bereits deutlich,
wenn man die derart untersuchten Sachfragen bloß aufzählt. Neben den Fragen des Völker-
vertragsrechts und den o.g. Problemen der Gerichtszuständigkeit und Immunität werden
aus dem allgemeinen Völkerrecht analysiert: die Wirksamkeit staatlicher Handlungen, die
zwingende Völkerrechtsnormen verletzen (etwa die illegale Annexion eines Gebiets, aber
auch einseitige Hoheitsakte); besondere Rechtsfolgen des qualifizierten völkerrechtlichen
Unrechts bei Verletzungen zwingenden Völkerrechts (etwa die völkerrechtliche Pflicht
eines Staates, Übeltäter zu bestrafen, oder das allgemeine Recht aller Staaten, die Verant-
wortlichkeit durch Gegenmaßnahmen durchzusetzen); schließlich die Möglichkeit der
Einwilligung in ius cogens-Verletzungen bzw. des Verzichts auf Wiedergutmachung (etwa
in Friedensverträgen). Lange Abschnitte untersuchen sodann, ob das ius cogens-Konzept
die Kompetenzen des UN-Sicherheitsrates beschränkt, inwieweit es das Verfahrensrecht
internationaler Gerichtshöfe modifiziert und – vermutlich der innovativste Aspekt der
Studie – ob es auch in die innerstaatliche Rechtsordnung einstrahlt, etwa weil es unmittel-
bar durchsetzbare Rechte vermittelt oder nationale ordre public-Vorbehalte konkretisiert.
Zu all diesen Fragen nimmt Orakhelashvili detailliert Stellung, und zwar jeweils
meinungsfreudig und ohne Zögern im Urteil. Das Resultat ist ein extrem dicht geschriebe-
nes Buch. Sprachlich ist es wegen dieser Dichte alles andere als leichte Kost. Aber es bildet
ein geschlossenes Ganzes und ist aus einem Guss verfasst. Denn durchweg legt Orakhe-
lashvili ein radikales Verständnis des ius cogens-Konzepts zugrunde, das ihn bei allen
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
382
Anwendungen auf konkrete Rechtsprobleme leitet. Dieses sehr radikale Verständnis wird in
den ersten Kapiteln des Buches dargelegt, aber doch eher postuliert als begründet: Es
mündet in Orakhelashvilis doppelter Aussage, dass ius cogens erstens ein allumfassendes
Konzept ist („the category of peremptory norms is now firmly established as a matter of
general international law having a comprehensive scope“ [576]) und dass zweitens alle
wesentlichen Rechtsfolgen sich notwendigerweise aus seinem Wesen ableiten lassen
(„specific effects … as a matter of necessity“ [577]). Auf der Grundlage dieser doppelten
Hypothese untersucht der Autor die verschiedenen Rechtsfragen und „deduziert“ Ergeb-
nisse. Diese Herangehensweise begünstigt eine sehr ambitionierte Auslegung der Rechts-
folgen des ius cogens-Konzepts und führt bisweilen zu durchaus erstaunlichen Erkenntnis-
sen. So erzwingt nach Orakhelashvili das ius cogens-Konzept (um nur ein Beispiel heraus-
zugreifen) tief greifende Modifikationen des Verfahrensrechts internationaler Gerichtshöfe:
Zuständigkeitsklauseln müssten im Lichte des Konzepts extensiv ausgelegt werden, um so
möglichst häufig juristischen Aussagen über zwingende Völkerrechtsnormen zu ermögli-
chen; zu diesem Zweck sei das Prinzip der freiwilligen Unterwerfung ebenso einzuschrän-
ken wie das Recht der Staaten, die Gerichtszuständigkeit durch Vorbehalte zu begrenzen.
Mit der Rechtsprechung internationaler Gerichte (und insbesondere des Internationalen
Gerichtshofs [IGH]) sind derartige Thesen nicht zu vereinbaren. Gerade in jüngeren Urtei-
len hat der IGH immer wieder betont, dass Zuständigkeitsfragen nicht mit inhaltlichen
Aspekten (wie etwa der Frage, ob eine in Rede stehende Norm zwingenden Charakters sei)
vermengt werden dürften. Und ebenso hat er in den Kosovo-Verfahren sowie dem Rechts-
streit zwischen dem Kongo und Ruanda Vorbehalte gegenüber Art. IX Völkermord-Kon-
vention (die also die Zuständigkeit des Gerichtshofs bezüglich zwingender Normen be-
grenzten) ausdrücklich aufrechterhalten. Ähnlich offenkundig geht der Autor über die
Rechtswirklichkeit hinaus, wenn er den Konflikt zwischen ius cogens-Normen und dem
Recht der Staatenimmunität einseitig zugunsten der ersteren auflöst und zwingende Immu-
nitätsausnahmen fordert: Auch hier sind Staatenpraxis und die Rechtsprechung nationaler
Gerichte viel vorsichtiger – sehr deutlich etwa jüngst das House of Lords im Fall Jones, in
dem es die vorgehende Entscheidung des englischen Court of Appeal, die Orakhelashvili
umfassend zitiert, aufhob. Insgesamt erscheint Orakhelashvilis Verständnis des ius cogens-
Konzepts daher sehr idealistisch und vermutlich überambitioniert. Eine realistischere Sicht
(jüngst etwa dargelegt von Tomuschat) begreift ius cogens dagegen als offeneres Konzept
ohne „wesensnotwendige“ Konsequenzen – mit der (unangenehmen, aber realistischen)
Folge, dass einzelne Rechtswirkungen nicht einfach deduziert werden können, sondern
anhand der Staatenpraxis und opinio juris belegt werden müssen1. Dass Orakhelashvili
einen anderen Weg geht, macht Charme und Schwäche seiner Untersuchung aus: Die
Rechtswirklichkeit bildet sie nicht ab. Aber sie zeigt, wie umfassend das ius cogens-Kon-
zept das traditionelle Völkerrecht in Frage stellt und welchen Sprengstoff es birgt. Selbst
1 Vgl. Tomuschat/Thouvenin, The Fundamental Rules of the International Legal Order, 2006,
Kapitel XX.
Buchbesprechungen / Book Reviews
383
wer Methode und viele der Ergebnisse des Buches skeptisch sieht, wird von der Schlüssig-
keit des Gesamtentwurfs beeindruckt sein. Als ambitionierte Neuinterpretation des ius
cogens-Konzepts ist dieses Buch wärmstens zu empfehlen.
Christian J. Tams, Kiel
Salman M.A. Salman / Siobhán McInerney-Lankford
The human right to water: legal and policy dimensions
World Bank, Washington, D.C., 2004, 180 S. (Law, Justice and Development Series),
EUR 18,09; ISBN 0-8213-5922-3
In den letzten Jahren ist die Strategie der Weltbank zum Management von Wasserressour-
cen deutlicher Kritik ausgesetzt gewesen. Der Weltbank wurde vorgeworfen, bei der Förde-
rung der Privatisierung des Wassersektors die ökonomischen Zugangshindernisse der
armen Bevölkerung, insbesondere in Entwicklungsländern, zu ignorieren. Mit der vorlie-
genden Studie nehmen die Autoren Salman M.A. Salman und Siobhán McInerney-Lankford
– beide Justitiare bei der Weltbank – die menschenrechtliche Dimension des Managements
von Wasserressourcen in den Blick. Auf ca. 90 Seiten (der Rest besteht aus einem Anhang
einschlägiger internationaler Dokumente) geben die Autoren einen Überblick über den
Stand der Diskussion zu einem entstehenden Menschenrecht auf Wasser im Völkerrecht
und analysieren das Konzept eines solchen Rechts auf der Grundlage des Pakts über wirt-
schaftliche, soziale und kulturelle Rechte und im Lichte des General Comment 15 des
Ausschusses für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (im folgenden Sozialaus-
schuss) zum Menschenrecht auf Wasser.
Im ersten Kapitel des Buches wird die Entwicklung der Debatte über ein Menschenrecht
auf Wasser anhand internationaler politischer und rechtlicher Dokumente nachgezeichnet.
Die Autoren machen die Mar del Plata Water Conference im Jahre 1977 als den Beginn der
Debatte über ein Menschenrecht auf Wasser aus. Die Resolutionen und Deklarationen, die
in der Folge verschiedener Wasserkonferenzen verabschiedet wurden, schwankten zwi-
schen einer Behandlung von Wasser als Grundbedürfnis und als Recht. Mit Ausnahme der
Resolution der UN-Generalversammlung zum Recht auf Entwicklung habe keines dieser
Dokumente ein Menschenrecht auf Wasser ausdrücklich anerkannt, sondern Wasser ledig-
lich als menschliches Grundbedürfnis beschrieben. Salman/McInerney-Lankford erläutern,
dass die Anerkennung von Wasser als Grundbedürfnis den Nutzern lediglich die Stellung
als Bedürftige gebe. Dagegen führe die Anerkennung eines individualrechtlichen Wasser-
zugangs zu Berechtigung und damit zu aktiver Teilhabe an den Wasserressourcen.
Im zweiten Kapitel des Buches wird die Entwicklung des internationalen Menschenrechts-
regimes dargestellt, beginnend mit der Charta der Vereinten Nationen. Der Fokus liegt hier
auf der Darstellung der Entwicklung des Sozialausschusses. Die raumgreifende Abhand-
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
384
lung zum institutionellen Profil des Sozialausschusses, teilweise mit vergleichenden Bezü-
gen zum Menschenrechtsausschuss, ist sinnvoll, da die Stellung des Ausschusses im
Gefüge der internationalen Organisationen erhebliche Relevanz für das Gewicht von Gene-
ral Comment 15 hat. Die Autoren weisen darauf hin, dass es fast zehn Jahre dauerte, bis
sich der Sozialausschuss in seiner jetzigen Form herausgebildet hat. Als Folge der institu-
tionellen Stärkung des Sozialausschusses machen die Autoren drei Entwicklungen aus:
erstens eine institutionelle Angleichung der beiden Ausschüsse und damit auch eine
Angleichung der beiden Kategorien von Menschenrechten, zweitens einen Bedeutungsge-
winn und eine Aufgabenerweiterung des Sozialausschusses, insbesondere hinsichtlich der
Untersuchungsaufgaben, und drittens eine Depolitisierung und damit einhergehend eine
wachsende Unabhängigkeit des Sozialausschusses. Die Autoren schreiben dem Sozialaus-
schuss im Hinblick auf den im Rahmen des Berichtssystems geführten Implementierungs-
dialog zwischen dem Ausschuss und den Vertragsstaaten eine quasi-gerichtliche Bedeutung
zu.
Kapitel 3 widmet sich in einem ersten Abschnitt der rechtlichen Qualifikation von General
Comments sowie deren Bedeutung für die Implementierung von internationalen Menschen-
rechten und bereitet so die rechtliche und rechtspolitische Einordnung von General Com-
ment 15 im vierten Kapitel vor. Obgleich General Comments keinen rechtsverbindlichen
Charakter hätten, komme ihnen erhebliche rechtliche Bedeutung als „authoritative state-
ments“ zu, da es kein anderes Organ und kein anderes Verfahren für den Ausgleich diver-
gierender Interpretationen des Sozialpaktes gebe. Vor dem Hintergrund des existierenden
Berichtssystems werden die Kommentierungs- und Implementierungsmechanismen erläu-
tert. Die Autoren loben die Möglichkeit, verabschiedete General Comments zu aktualisie-
ren und zu revidieren, da mit der Anpassung an neue rechtliche Entwicklungen und die
Rechtswirklichkeit ein Bedeutungsgewinn von General Comments erzielt werden könne.
Mangels eines Individualbeschwerdeverfahrens sei die Feststellung staatlicher Handlungs-
pflichten in General Comments umso wichtiger. Nach der Auffassung von Salman/McIner-
ney-Lankford werden die besondere autoritative Qualität und Legitimität von General
Comments durch die Einbindung der Staaten in das Berichtssystem erzielt. Im Hinblick auf
eine evolutive Auslegung des Sozialpaktes zeigen sich die Autoren zurückhaltend. Dies ist
insofern zutreffend, als der Sozialausschuss kein neues Recht setzen, sondern lediglich
vorhandene Pflichten kennzeichnen und spezifizieren kann. Allerdings ist hier zu ergänzen,
dass über den Implementierungsdialog, den der Ausschuss mit den Staaten führt, auch
neues Gewohnheitsrecht entstehen kann oder zumindest bestimmte Auslegungen des Pakts
in Verbindlichkeit erwachsen können. Die Möglichkeit der evolutiven Auslegung findet in
der in Art. 2 I des Sozialpakts niedergelegten Pflicht zur progressiven Verwirklichung der
Rechte sogar eine völkervertragliche Verankerung.
Im zweiten Abschnitt des dritten Kapitels geben die Autoren die zentralen Leitlinien und
Argumentationsstränge des Sozialausschusses zu einem Menschenrecht auf Wasser wieder,
so wie sie in General Comment 15 niedergelegt sind. Da die Autoren lediglich den Inhalt
von General Comment 15 nachzeichnen, entsteht leider ein nur unvollständiges Bild des
Buchbesprechungen / Book Reviews
385
Umfangs eines Menschenrechts auf Wasser im gegenwärtigen Völkerrecht. Denkbar wäre
es gewesen, auch den Pakt über bürgerliche und politische Rechte in die rechtliche
Bestandsaufnahme einzubeziehen, so zum Beispiel das Recht auf Leben gem. Art. 6 oder
Art. 26, der als originärer Gleichheitssatz unter dem Aspekt eines Rechts auf gleichberech-
tigte Teilhabe an den vorhandenen Wasserressourcen diskutiert werden könnte. Im Hin-
blick auf die Diskussion zu traditionellen Wassernutzungsrechten von Minderheiten wäre
eine Relevanz von Art. 27 des Pakts über bürgerliche und politische Rechte zu erwägen.
Im vierten Kapitel setzen sich Salman/McInerney-Lankford mit den konkreten Aussagen
von General Comment 15 auseinander und ordnen sie rechtlich und rechtspolitisch ein.
Hier wird ausführlich der Frage nachgegangen, ob die in General Comment 15 aufgeführte
Pflicht des Staates, die Erschwinglichkeit des Wasserzugangs für jeden Menschen zu
gewährleisten, die Behandlung von Wasser als ökonomisches Gut und damit eine kosten-
deckende oder profitorientierte Ausgestaltung der Wasserversorgung verhindere. Sie kriti-
sieren den General Comment in diesem Punkt als ungenau, da er den Eindruck erwecke,
den kostengünstigen Zugang zu Wasser mit dem kostenlosen Zugang gleichzusetzen. Die-
ser Kritik kann nicht gefolgt werden. Schon der durch den Ausschuss verwendete Begriff
„affordable“ gibt keinen Anlass zu der Vermutung, er verbinde mit einem Menschenrecht
auf Wasser dessen kostenlose Bereitstellung durch den Staat. Der Begriff gibt vielmehr ein
Gewährleistungsziel vor, welches darin liegt, sicherzustellen, dass Wassernutzer nicht
aufgrund mangelnder finanzieller Mittel von der Wasserversorgung ausgeschlossen werden.
Der Weg zur Gewährleistung eines adäquaten Wasserzugangs, insbesondere die Wahl der
verwendeten Managementstrategie (staatliche oder private, kostenlose oder kostenpflichtige
Wasserversorgung), obliegt dabei dem Staat. Der Sozialausschuss zeigt verschiedene Wege
der Realisierung eines erschwinglichen Wasserzugangs auf, ohne jedoch eine Präferenz für
eine kostenlose Wasserversorgung erkennen zu lassen. Aus der Forderung des General
Comment zu einer nachhaltigen Bewirtschaftung der Wasserressourcen ziehen die Autoren
den Schluss, dass eine Kostenerhebung für Wasser zwingende Konsequenz dieses Ziels sei,
allerdings ohne dies zu begründen. Die Autoren setzen hier ihr – durchaus nachvollziehba-
res – rechtspolitisches Anliegen nach einer refinanzierenden Wasserversorgung in den
Kontext eines Menschenrechts auf Wasser. Da eine menschenrechtliche Vorgabe zur
Implementierung einer Kostenpflicht für eine Wasserversorgung nicht begründbar ist, wäre
es hier zweckmäßig gewesen, die Zusammenhänge zwischen Nachhaltigkeit und Kosten-
pflicht darzustellen. Immerhin zeigen die Autoren anhand von Beispielen aus Südafrika,
Chile und Armenien Möglichkeiten auf, wie der Zugang armer Bevölkerungsteile in einem
kostenpflichtigen Wasserversorgungssystem gewährleistet werden könnte. In diesem
Zusammenhang setzen sich Salman/McInerney-Lankford auch mit den bisherigen Ergeb-
nissen der Privatisierung öffentlicher Wasserversorgungssysteme auseinander. Im Hinblick
auf zugangsausschließende Effekte von Privatisierungen für arme Bevölkerungsteile in
Asien und Lateinamerika, so zum Beispiel in Bolivien, ziehen die Autoren eine kritische
Bilanz. Eine Alternative zur Privatisierung sehen sie in einer stärkeren Partizipation der
Wassernutzer an der Verwaltung und Finanzierung von Wassereinrichtungen bis hin zu
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
386
einer Selbstverwaltung der kommunalen Wasserversorgung durch die Wassernutzer. Sie
bedauern, dass der General Comment sich nur zur Partizipation an der Formulierung und
Implementierung nationaler Wasserstrategien und Aktionspläne äußert, nicht jedoch zur
Partizipation an der tatsächlichen Bewirtschaftung von Wasserressourcen, da diesem
Bereich eine erhebliche Bedeutung für die praktischen Auswirkungen eines Menschen-
rechts auf Wasser zukomme.
Im Hinblick auf die Einbindung der Nutzer in das Wassermanagement kritisieren die Auto-
ren ferner, dass General Comment 15 nicht zu Pflichten der Wassernutzer Stellung bezieht,
wie z.B. einer Pflicht zum Wassersparen, zu einer nachhaltigen Wassernutzung, zum
Schutz von Wasserressourcen und zu einer Pflicht zur Bezahlung von Wasser. Sie weisen
darauf hin, dass Individuen mindestens einen gleich großen Teil der Verantwortung für das
Management von Wasserressourcen tragen wie der Staat. Während das Nutzerverhalten
zweifellos von erheblicher Bedeutung für ein bedürfnisgerechtes Wassermanagement ist,
leuchtet es jedoch nicht ein, die Pflichten von privaten Nutzern in der Diskussion über ein
Menschenrecht auf Wasser zu verorten. Das Menschenrecht auf Wasser will den Staat in
die Verantwortung nehmen, der die Nutzung der Ressource Wasser allzu oft nicht im Sinne
der Grundbedürfnissicherung reguliert. Pflichten von Individuen kann der Staat im natio-
nalen Recht niederlegen, wobei ein Menschenrecht auf Wasser auch die Ermächtigungs-
grundlage für Eingriffe in die vorhandene Wassernutzung durch Umverteilungen und Nut-
zungsvorgaben bilden kann. Eine Pflichtendiskussion wäre allenfalls unter dem Aspekt
einer unmittelbaren oder mittelbaren Drittwirkung eines Menschenrechts auf Wasser für
private Wasserversorger zu führen, da diese in der Regel über ein natürliches Monopol
verfügen, woraus eine besondere menschenrechtliche Gefährdungslage für den Wasserzu-
gang der Nutzer resultieren kann.
Zusammenfassend stellen Salman/McInerney-Lankford fest, dass sich ein Menschenrecht
auf Wasser im Völkerrecht herausgebildet hat, das durch General Comment 15 einen auto-
ritativen Bezugspunkt erhält. Ferner sei eine parallele Entwicklung auf der nationalen bzw.
subnationalen Ebene einiger Länder erkennbar, die die Verwirklichung dieses Rechts
unterstütze. Für die Bewirtschaftung von Wasserressourcen indiziert dies die Hoffnung,
dass bei der Erarbeitung kommunaler, nationaler, regionaler und internationaler Manage-
mentstrategien das Menschenrecht auf Wasser zukünftig eine stärkere Berücksichtigung
finden wird als dies bisher der Fall war. Für die Notwendigkeit, das Grundbedürfnis auf
Wasserzugang in alle Managementstrategien einzustellen, liefert das Buch eine rechtlich
fundierte Begründung. Auch wenn man nicht jeder rechtspolitischen Argumentation der
Autoren folgen mag, so ist es sehr gut als Einstieg in das Thema geeignet. Es ist erfreulich,
dass sich mit der Weltbank eine internationale Organisation dieses Themas annimmt, die
auf die Implementierung des Rechts in den von ihr geförderten Projekten erheblichen Ein-
fluss hat.
Knut Bourquain, Wiesbaden.
Buchbesprechungen / Book Reviews
387
R. Doak Bishop / James Crawford / Michael Reisman
Foreign Investment Disputes
Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn (NL), 2005, 1653 S., EUR 250,00; ISBN
9041123113
Das internationale Investitionsschutzrecht gehört zu den dynamischsten Bereichen des
internationalen Rechts. Sein Bedeutungszuwachs lässt sich vor allem an der Zahl interna-
tionaler Schiedsverfahren ablesen. Allein vor dem International Centre for the Settlement of
Investment Disputes (ICSID), dem wichtigsten der verschiedenen Foren, sind mittlerweile
mehr als 100 Verfahren anhängig; dazu kommen diverse Verfahren auf Grundlage der ICC-
oder Uncitral-Verfahrensregeln. Dieser Bedeutungszuwachs hat die Nachfrage nach Infor-
mationen über das Investitionsschutzrecht sprunghaft ansteigen lassen. Deutlich wird dies
an der Menge neuer oder neu aufgelegter Bücher zum Thema. Neben dem Standardwerk,
Schreuers ICSID-Kommentar "The ICSID Convention: A Commentary", und einer Fülle
spezieller Studien liegen mittlerweile etwa umfassende Gesamtdarstellungen von Rubins/
Kinsella "International Investment, Political Risk and Dispute Resolution" sowie McLach-
lan/Shore/Weiniger "International Investment Arbitration: Substantive Principles" vor,
dazu Sornarajahs "International Law on Foreign Investment" in zweiter Auflage.1 Das
anzuzeigende Werk von Bishop, Crawford und Reisman ergänzt die bisherige Literatur,
bietet aber doch grundsätzlich Neues. Denn es handelt sich bei ihm um ein casebook, wie
es im anglo-amerikanischen Rechtsraum verbreitet ist. Kommentierende Abschnitte der
Autoren sind vergleichsweise knapp gehalten; den ganz überwiegenden Teil des Textes
bilden Exzerpte wichtiger Quellen und Beiträge zum Investitionsschutzrecht. Zu diesen
rechnen einerseits die Texte bilateraler und multilateraler Verträge, vor allem aber Auszüge
aus Schiedssprüchen bzw. Urteilen sowie wissenschaftlichen Aufsätzen. In der Summe
machen diese ein schier erschlagendes Werk von 1653 Seiten aus, das – gegliedert in drei-
zehn Kapitel – Informationen zu allen wesentlichen Rechtsfragen des Investitionsschutz-
rechtes bietet.
Das erste Kapitel hat einführenden Charakter, die übrigen sind nicht weiter gruppiert,
folgen aber einer schlüssigen Systematik. Behandelt werden zunächst investitionsschüt-
zende völkerrechtliche Verträge (Kapitel 2), sodann Konzessionsverträge zwischen Staat
und Investor (Kapitel 3), jeweils mit Ausführungen zu den Zielsetzungen der Verträge,
ihren Standardklauseln und ihrem typischen Aufbau. Kapitel 4 bietet auf fast 200 Seiten
einen detaillierten Überblick über die verschiedenen Rechtsschutzmechanismen des Inves-
titionsschutzrechts und ihre jeweiligen Vor- und Nachteile; erörtert werden so das ICSID-
System, samt seiner Additional Facility, daneben die wesentlichen Verfahrensregeln (ICC;
Stockholm, London etc), aber auch Möglichkeiten des Investitionsschutzes im Wege
diplomatischer Schutzklagen vor zwischenstaatlichen internationalen Gerichten. Kapitel 5
geht über die übliche Literatur zum Investitionsschutzrecht hinaus; es stellt Instrumente zur
1 Bespr. in VRÜ 39 (2006), 369
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
388
Absicherung politischer Risiken, insbesondere das System der Multilaterale Investitions-
Garantie-Agentur (MIGA) dar. Kapitel 6-7 enthalten breite Ausführungen zum anwendba-
ren materiellen Recht (nationales Recht, Völkerrecht, lex mercatoria) sowie zu den Grund-
prinzipien der Staatenverantwortlichkeit für Rechtsverletzungen. Kapitel 8-10 bauen auf
diesen Klärungen auf; in ihnen wird der Inhalt der investitionsschützenden Verpflichtungen
des Völkervertrags- und -gewohnheitsrechts einschließlich denkbarer Rechtsfertigungs-
gründe behandelt. Die nachfolgenden Kapitel 11-13 untersuchen die Rechtsfolgen des
Unrechts, also vor allem Details des Anspruchs auf Wiedergutmachung, Fragen des
Beweisrechts und die Durchsetzung und Vollstreckung von Schiedssprüchen.
Bei einem Buch dieses Umfangs überrascht es nicht, dass jedes der dreizehn Kapitel umfas-
send ausfällt und die Darstellung teils monographische Dimensionen erreicht. Deutlich
wird dies etwa bei den knapp 200 Seiten zum Enteignungsschutz (Kapitel 8.I.). Hier über-
zeugt neben dem Detailreichtum zudem die klare Struktur, in die die Autoren ihre ausge-
wählten Texte und Quellen eingefügt haben; sie lässt den Beginn einer autonomen völker-
rechtlichen Eigentumsdogmatik erkennen. Besonders gut gelungen, weil klar strukturiert,
sind auch die Abschnitte zu den einzelnen Rechtfertigungsgründen, wenn hier auch die
mittlerweile gegen Argentinien ergangenen Schiedssprüche zu den Grenzen der Berufung
auf Staatsnotstand noch keine Erwähnung finden. Eng angelehnt an die Regelungen des
ILC-Entwurfs zur Staatenverantwortlichkeit, systematisieren sie das Recht der „defences“,
das jedenfalls im britischen Schrifttum keinesfalls immer als einheitliches Rechtsgebiet
erkannt wird. Hervor sticht daneben auch der Abschnitt zur MIGA, weil er Fragen behan-
delt, die in vergleichbaren Werken oft ausgeblendet werden, doch für Investoren jedoch
immense Bedeutung besitzen. Und generell überzeugt das Buch, weil es das Investitions-
schutzrecht nicht isoliert behandelt, sondern im Kontext der allgemeinen völkerrechtlichen
Entwicklung begreift: Dies gilt für die systematische Einbindung in die völkerrechtlichen
Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts, der Staatenverantwortlichkeit und Staaten-
immunität, die jeweils umfassender als in vergleichbaren Werken erörtert werden. Es zeigt
sich daneben aber in den vielen Verweisen auf vermeintlich uralte Entscheidungen und ihre
aktuelle Bedeutung: Die Entscheidungen des Ständigen Internationalen Gerichtshofs in den
Fällen Mavrommatis, Chorzów Factory und Oscar Chinn werden etwa völlig zu Recht als
Vorläufer des modernen Investitionsschutzrechts begriffen. Umfassend ist die Stoffauswahl
in nahezu jedem Abschnitt, einzig Fragen des fair and equitable treatment scheinen etwas
kurz zu kommen. Die einführenden Kommentare und weiterführenden Fragen der Autoren
sind durchweg hilfreich; hier erkennt man, dass das Buch von drei Koryphäen verfasst
wurde, die auf jahrzehntelange praktische und wissenschaftliche Erfahrung mit dem
Rechtsgebiet zurückblicken können. Weniger hilfreich sind zum Teil die Hinweise auf
weiterführende Literatur – etwa wenn zur Bedeutung der Wiener Vertragsrechtskonvention
für die Vertragsauslegung im Investitionsschutzrecht schlicht auf völkerrechtliche Stan-
dardwerke von jeweils ihrerseits mehreren hundert Seiten verwiesen wird. Aber man fragt
sich ohnehin, ob ein Buch von 1650 Seiten, das unzählige Entscheidungen und Aufsätze
exzerpiert, noch umfassender weiterführender Hinweise bedarf. Auch ohne diese wird jeder
Buchbesprechungen / Book Reviews
389
Leser, auch der erfahrene Kenner, in nahezu jedem Abschnitt auf neue Erkenntnisse stoßen
oder altes Wissen neu präsentiert finden. Insofern ist Bishop/Crawford/Reisman in jedem
Fall eine Fundgrube an Informationen und umfassendes Kompendium der investitions-
schutzrechtlichen Literatur und Schiedspraxis.
Weniger sicher ist, ob es seine Zielgruppe wirklich wird erreichen können. Ausweislich des
Klappentextes richtet sich das Buch an erfahrene wie unerfahrene Praktiker sowie Wissen-
schaftler ("... practitioners …, both experienced and novice, as well as … academics"); als
casebook wird es zudem auch für Studierende konzipiert worden sein. Doch sein Zuschnitt
wird Anfängern (ob in Wissenschaft oder Praxis) den Zugang nicht eben erleichtern. Zu
knapp fallen dazu die Kommentierungen aus, und zu wenig nehmen sie den Leser an die
Hand. Dieser muss sich nach knapper Skizzierung eines Problems vielmehr schnell auf
seitenlange Exzerpte einlassen, die zwar grundsätzlich gut ausgewählt, aber in Terminolo-
gie und Stil keineswegs einheitlich geschrieben sind. Studierende und unerfahrene Prakti-
ker werden so vermutlich eher abgeschreckt als in das für sie fremde Rechtsgebiet einge-
führt. Dies zumal es bedauerlicherweise an „Wegweisern“ fehlt: Der Band enthält lediglich
ein ausführliches, aber in seinem Umfang von knapp 50 Seiten kaum handhabbares Inhalts-
verzeichnis, nicht aber zusätzlich eine verkürzte Gliederung, die den schnellen Überblick
ermöglicht hätte. Und aus unerfindlichen Gründen hat der Verlag darauf verzichtet, dem
Band ein Register anzufügen; dies erschwert die Orientierung ungemein und ist angesichts
des immensen Preises kaum akzeptabel.
Bei einem casebook dieser Länge, das nach und nach und nicht am Stück durchgearbeitet
werden wird, wirken sich diese Mängel erheblich aus. Sie verringern zwar weder den
Erkenntnisgewinn, den die Lektüre auch Kennern bereiten wird, noch schmälern sie die
Qualität der dargebotenen Information. Doch sie erschweren die Orientierung innerhalb
eines Werkes, das (wiederum ausweislich des Klappentextes) ja gerade Orientierung bieten
soll, und beeinträchtigen so seine Nutzbarkeit. Insgesamt ist Foreign Investment Disputes
somit zwar eine Fundgrube zuverlässiger Informationen. Aber die passenden Informationen
in der Grube zu finden, wird dem Leser nicht eben leicht gemacht.
Christian J. Tams, Kiel
Brian Raftopoulos / Karin Alexander (Eds.)
Peace in the Balance: The Crisis in Sudan
Institute for Justice and Reconciliation, Cape Town, 2007; 157 S., ZAR 120/EUR 10,50;
ohne ISBN
Sudan has been ravaged intermittently by protracted civil wars throughout its history as a
sovereign state. After renewal of hopes by the conclusion of the Comprehensive Peace
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
390
Agreement in January 2005, which ended the Sudan’s north-south conflict, struggles over
power and natural resources have been the cause for other conflicts in the western and
eastern parts of Sudan.
This book is essentially a collection of essays on the root-causes of Sudan’s civil wars and
the challenges facing the country in achieving a lasting peace. The book is published by the
South African Institute for Justice and Reconciliation, which focuses on promotion of
nation building and addresses the legal, social and historical dimensions of peace making in
countries emerging from civil wars. The book is written by a number of scholars, academics
and practitioners with specialisation and extensive work experience on areas related to
conflict management, good governance, transitional justice issues and post-conflict peace
building, especially in Africa.
In essence, the book attempts to trace the origins of Sudan’s civil wars. In particular, it
focuses much attention on the ongoing conflict in the western region of Sudan (Darfur).
Within this context, the authors rightly point out that uneven development between the
centre, especially Khartoum, and the rest of the country was the main cause of the many
conflicts in Sudan. Furthermore, the book contributes to the rapidly growing literature on
the field of transitional justice. In exploring this topic, Sarah Crawford-Browne, Sara
Basha and Karin Alexander assess the Sudanese recently signed peace agreements1 and
outline the huge challenges confronting Sudan in sustaining peace and achieving recon-
ciliation.
In Chapter one ("Sudanese Civil Wars: Multiple Causes, Multiple Parties – One Compre-
hensive Agreement"), Sarah Basha offers a comprehensive account on the root-causes of
Sudan’s north-south conflict by analysing the structural factors that led to that conflict and
made it protracted. Basha rightly points out that the north-south conflict was a result of
long-term economic and political injustice and not a religious war as it has long been
perceived by outside observers. According to Basha, the outbreak of the conflicts in the
western and eastern parts of Sudan indicates that the problem is not between the north and
south of Sudan, but rather a problem of socio-economic imbalance between the centre and
the rest of the country. Basha moves on to touch upon the various peace initiatives, which
culminated in the conclusion of the Comprehensive Peace Agreement (CPA), in January
2005. Basha feels that the CPA suffers a major shortcoming in that it was structured around
the north-south axis – rather than recognizing the rest of the country.
Basha continues in Chapter 2 ("The Comprehensive Peace Agreement – Synopsis") to
outline the main protocols of the CPA, especially the Power Sharing Protocol, the Wealth
Sharing Protocol and the Security Arrangements. Basha notes that the CPA has been exclu-
sive and seen by many as an agreement between elites in north and south Sudan. This is
because the CPA excludes the claims of the rest of the country by focusing merely on the
north and the south. Basha argues that the success of the CPA depends, inter alia, on the
1 The Comprehensive Peace Agreement between the north and the south (January 2005), Darfur
Peace Agreement (May 2006) and the Eastern Peace Agreement (October 2006).
Buchbesprechungen / Book Reviews
391
inclusion of other political parties and the demarcation of the borders between the north
and the south. Yet, Basha casts doubt as regards the seriousness of Khartoum with respect
to the implementation of the CPA. Basha thinks that peace would be difficult to achieve in
Sudan without broader political participation, reconciliation and incorporation of the CPA
into the broader socio-economic and political agenda of the country.
In Chapter 3 ("The Internal Post-conflict Dynamics") Yasmine Sherif and Noha Ibrahim
focus on the implementation of the CPA in the north. It is within this context that the
authors give special attention to the role of the Government of National Unity, political
parties, civil society organisations, professional associations as regards the implementation
of the CPA. The authors, on one hand criticise the slow progress on the implementation of
the CPA, especially on issues pertaining to legal reform. On the other hand, they observe
that progress has been made in the development of civil society, opposition politics and the
promotion of the idea of the rule of law. On the question of who is to blame for delays in
implementing the CPA, Khartoum and the South simply take refuge in the crisis in Darfur
region (which diverted attention and resources) as an answer for delays in implementing the
CPA.
In Chapter 4 ("The Battle for the South") Sarah Crawford-Browne tracks the enormous
challenges facing the Government of Southern Sudan (GoSS) in attempting to set-up a
system of government that will be capable of meeting the expectations of the southerners.
In addition, Crawford-Browne offers insights into the problems within the structure of the
GoSS which range from poor infrastructure, ethnic tensions to lack of transparency. These
problems are coupled with the demands of the CPA on the GoSS to participate in the
Government of National Unity (GoUN) in Khartoum.
Crawford-Browne moves on to give a balanced and interesting account on the future of
peace and unity of Sudan. Within this context, Crawford-Browne observes that while some
commentators view the CPA as a roadmap for a new democratic and inclusive dispensation
for all of Sudan, other observers say that the CPA prepares the South for secession from
Sudan. Crawford-Browne notes that lack of trust between the parties to the CPA and the
exclusion of the southerners from decision-making (within the GoUN) will inevitably
encourage the southerners to vote for secession. However, Crawford-Browne admits that
lack of basic infrastructure, in the South, will make the secession costly for the southerners.
To what extend the CPA can play a role in a achieving a durable peace, Crawford-Browne
is of the opinion that the true test of the CPA lies in the hands of those who are in charge of
implementing the CPA and in the inclusion of other regions and parties with good faith.
Yet, Crawford-Browne casts doubt as regards the willingness of Khartoum in implementing
the CPA and feels that the parties to the CPA need to engage in a relationship of common
vision and good faith. Furthermore, Crawford-Browne observes that building-confidence
between the various ethnic communities, especially in the South should be a priority.
In Chapter 5, ("The regional and international dimensions of the crisis in Darfur"), Ayesha
Kajee offers a remarkable account on the background to the conflict in Darfur by looking at
its origins and considering the involvement of regional and international actors in that
Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)
392
conflict. Kajee explains the complexity of ethnic relations in Darfur and the danger of
making simplistic statements such as sharp distinctions between Africans and Arabs, which
is symptomatic of most current explanations of the root-causes of the conflict in Darfur. In
Kajee’s view, intermarriage and aggregation resulted in ‘Arab’ and ‘African’ being primar-
ily national terms that have been politically manipulated in recent years. Kajee notes that
Darfur’s ethnic problems seem to be imported and that the conflict is about power and the
oil potential in Darfur.
Kajee suggests that the conflict in Darfur has many interwoven causes. These causes
include, inter alia, neglect by Khartoum and the involvement of international and regional
actors in the conflict. As a ground for launching rebel activity in Chad and as part of
Libya’s Gadaffi broader pan-Arab ambitions, Darfur has become part of a complex inter-
play of forces. In addition, Kajee observes that the discovery of oil in Sudan has drawn the
country into the strategic interests of China, whose veto power has blocked stronger actions
to stop the violence in Darfur. Kajee proceeds to examine the attempts of the African Union
(AU) to protect civilians and the difficulties facing it. Kajee thinks that expansion of the
peacekeepers and renewing of the peace negotiations could improve the situation in Darfur.
In Chapter 6 ("Talking peace, making war in Darfur") Fanie du Toit examines the short-
comings of the Darfur Peace Agreement (DPA) which was signed, in May 2006, by Khar-
toum and one of the factions fighting in Darfur. Du Toit argues that the main weakness of
the DPA is unwillingness of the Government of Sudan (GoS)to disarm the militias
(Janjaweed), a weak AU force and refusal of GoS to accept the deployment of UN peace-
keepers. Du Toit argues that the failure of the UN to handle effectively the situation in
Darfur indicates its limitations in intervening in areas of major human rights violations. Du
Toit concludes by considering the DPA as having no impact in the situation in Darfur due
to continuity of violence in Darfur. As such, Du Toit describes the DPA as a failing deal.
In Chapter 7 ("Darfur – understanding a complicated tragedy") Susan Cook and Charles
Mironko provide another description of the history of Darfur region, the origins of the
conflict there and its consequences, with special focus on describing the conflict as
amounting to ‘genocide’. The authors argue strongly that the crimes committed in Darfur
amount to “genocide” in spite of the fact that the UN and the major Western powers are
hesitant to describe the situation in Darfur as genocide. The authors argue that “there is
strong evidence of genocidal intent behind the killing, ethnic cleansing, raping and loot-
ing”. The authors move on to consider the role of the AU and criticise the late response of
international community to the crisis in Darfur. The authors state that the lack of inter-
national intervention is due to the conflicting national, regional and international interests
in Darfur.
Finally in Chapter 8 ("Obstacles to Transitional Justice in Sudan") Sarah Crawford-
Browne, Sara Basha and Karin Alexander offer adequate overview of the various transi-
tional justice provisions under the CPA, DPA and Eastern Peace Agreement (which was
signed by the eastern rebel movement and GoS in October 2006). The authors pose the
question of “what needs to be addressed in order for Sudan to move forward into peace”
Buchbesprechungen / Book Reviews
393
and to “what extend the various peace agreements address the social, political and
economic issues”. The authors are of the opinion that “the absence of real, solid peace and
lack of unified leadership are the main obstacles to any transitional justice project in
Sudan”. They also think that it is early to consider various judicial and non-judicial mecha-
nisms in Sudan and state that any sustainable peace in Sudan will require addressing
fundamental issues, such as economic marginalisation, national identity and political
pluralism. Within this context, the authors observe that there is a sufficient basis in the
existing agreements to achieve a sustainable peace in Sudan. In addition, the authors note
that the traditional methods of conflict resolution need to be re-installed in Sudan.
The book provides a mixed bag of contributions. The Book is not sufficiently balanced as it
focuses too much on the conflict in Darfur, thereby failing to provide a comprehensive
treatment of the root-causes of the many civil wars in Sudan. For instance, none of the
essays seeks to analyse the root-causes of the conflict in the eastern region of Sudan in any
substantive fashion. In this respect, the editor of the book, Raftopoulos, confesses that “the
rapid pace of change in the country and the complexity of the political process mean that
most accounts of the problems in Sudan are quickly overtaken by events”. One particularly
noticeable gap in the book is that it fails to discuss the system of governance as envisaged
in the Power Sharing Protocol of the CPA, and to provide rigorous analysis of key
protocols of the CPA, such as the Power-Sharing Protocol, Wealth Sharing, etc.Chapter 3
seems to overlap somewhat with Chapter 1 and 2 in that it repeats the causes of the north-
south conflict and discusses the implementation of the CPA. The same is true with respect
to chapter 7, which seems superfluous in the sense that it overlaps to a large extent with
Chapters 5 and 6 in tracing the origins of the conflict in Darfur.
All in all, the book is a useful reading for those interested in understanding the root-causes
of Sudan’s civil wars and the recent peace accords. It contains a meticulous contribution,
by Ayesha Kajee and Fanie du Toit, on the root-causes of the ongoing conflict in Darfur.
Their contribution is one of the most insightful analyses of the conflict in Darfur in that it
shows how the present regional and global actors impact on that conflict.
Noha Ibrahim, Heidelberg
394
BIBLIOGRAPHIE / BIBLIOGRAPHY
Die nachfolgende Literaturauswahl ist erstellt in Zusammenarbeit mit dem Informations-
zentrum des Leibniz-Instituts für Globale und Regionale Studien – GIGA – (bis 2005:
Deutsches Übersee-Institut – DÜI) Hamburg.*
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The Authors
Albano-Müller, Armin, Dr. jur. Member of the Committee for European Economic and
Currency Policies (Wirtschaftsrat, Berlin), former Managing Director of a private group
of firms. E-mail: [email protected]
Fendjounge, Houli, Docteur en Science Politique, Assistant à la Faculté des Sciences
Juridiques et Politiques, Université de Ngaoundéré, B. P. 454. Ngaoundéré (Came-
roun).
Kublaschvili, Konstantin, Dr. jur., President of the Supreme Court of Georgia. E-mail:
Schubert, Björn G., Dr. jur., M.A., B.A., Legal Adviser and Legal Instructor in the German
Federal Administration, Leipzig. E-mail: [email protected]
Wei Tan, studied at School of Law, Hunan University, Changsha, 410082, P. R. China;
researcher at Environmental Protection Research Institute, Hunan University of
Technology, Zhuzhou, 412008, P. R. China. E-mail: tanwei9888@hotmail. com,