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Uso da Faixa de Domínio

por Concessionárias

de Serviços Públicos

DECISÕES E PARECERES JURÍDICOS

RODOVIAS

rodovias ok3 3/31/09 9:34 AM Page 1

Associação Brasileira deConcessionárias de Rodovias

Uso da Faixa de Domínio

por Concessionárias

de Serviços Públicos

DECISÕES E PARECERES JURÍDICOS

RODOVIAS

rodovias ok3 3/31/09 9:34 AM

Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCRRua Geraldo Flausino Gomes, 42, conj. 82

04575-060 – Brooklin – São Paulo – SP

Fone: (11) 5505-0190

Fax: (11) 5505-1640

www.abcr.org.br

Organização e revisão: Letícia Queiroz de Andrade

Índice onomástico: José Ribeiro Caldas Filho

Projeto gráfico e editoração eletrônica: Terra Design Gráfico

ISBN 85-99097-01-6

Tiragem: 1.000 exemplares

Rodovias: uso da faixa de domínio por concessionárias de serviços públicos: decisões e pareceres jurídicos / LetíciaQueiroz de Andrade (organizadora). – São Paulo: ABCR,2005.216 p.; 15,5x22,5 cm

ISBN 85-99097-01-6Coletânea de decisões e pareceres jurídicos

1. Rodovias. 2. Faixa de domínio. 3. Concessões de serviços públicos. 4. Pareceres jurídicos. 5. Uso compartilhado de infra-estrutura. I.Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR. II.Andrade, Letícia Queiroz de, org.

Ficha catalógráfica: Centro de Documentação Técnica - ABCR


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Sumário

I - Pareceres

1. Possibilidade jurídica de cobrança das concessionárias de serviço público de remuneração pela utilização de faixas de domínio em rodovias concedidas (Antônio Carlos Cintra do Amaral ) . . . . . . . . . . . . . . 9

2. Legitimidade e natureza jurídica da cobrança de concessionárias de serviço público pela utilização subterrânea das faixas de domínio de rodovias dadas em concessão (Celso Antônio Bandeira de Mello) . . . . . . . 25

3. Revogação da gratuidade de ocupação de faixas de domínio de rodoviaspor linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica conferida pelo Decreto 84.398/80 e sua inconstitucionalidade face ao princípio federativo (Tércio Sampaio Ferraz Júnior) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

4.Antinomia do art. 11 da Lei de Concessões de Serviços Públicos com normas do Decreto 84.398/80 que estabelecem antigas regalias típicas do modelo de generosidade na prestação dos serviços públicos (Tércio Sampaio Ferraz Júnior) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

II - Decisões

5.Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível n° 70002492874,Apelante AES Sul,Apelado DAER/RS . . . . . . . . . . . . . . . . 81

6.Acórdão do Tribunal de Alçada do Paraná na Apelação Cível n° 251.250-3,Apelante Viapar,Apelada Copel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

7.Acórdão do Tribunal de Contas da União sobre Relatório de Auditoria promovida no DNIT, Proc. nº 006493/2003-3 . . . . . . . . . . . . 105

8.Acórdão do Tribunal de Contas da União nos Embargos de Declaração opostos pela ABCR, Proc. nº 006493/2003-3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

9. Sentença em arbitragem requerida pela Embratel face à Novadutra . . . 175

III - Índice Onomástico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213


Pareceres Jurídicos


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CONSULTA

A Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR formu-la Consulta sobre a possibilidade jurídica de ser cobrada,das concessionárias dosserviços públicos de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações,remune-ração pela utilização de faixas de domínio em rodovias concedidas,para implan-tação de gasodutos, redes de distribuição de gás e linhas de transmissão e distri-buição de energia elétrica e de telecomunicações.

Informa a Consulente que tanto o Departamento Nacional de Estradas deRodagem – DNER,quanto Departamentos de Estradas de Rodagem – DERs, têmcobrado remuneração por essa utilização, muitas vezes atribuindo a receita dis-so resultante às concessionárias das rodovias,mediante previsão nos respectivoscontratos de concessão.A atribuição dessa receita às concessionárias de rodoviastem sido efetuada com base no art. 11 da Lei 8.987/95, que autoriza o poder con-cedente a prever, em favor da concessionária, a possibilidade de receitas alterna-tivas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vista a favore-cer a modicidade da tarifa.

Freqüentemente,concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e tele-comunicações têm-se insurgido contra essa prática, alegando basicamente que:

a) têm direito à utilização gratuita das faixas de domínio;b) as concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicaçõestêm o poder-dever de prestar o serviço público a elas concedido, pelo quenenhum obstáculo se lhes pode opor a essa utilização;c) pelo menos as legislações referentes a energia elétrica e telecomunicações

Possibilidade jurídica de cobrança das concessionárias de serviço público

de remuneração pela utilização de faixas de domínio em rodovias concedidas

Antônio Carlos Cintra do AmaralMestre em Direito Administrativo pela PUC/SP.Consultor e Parecerista em Direito

Administrativo e Econômico.Diretor e Coordenador Geral do CELC- Centro de Estudos

sobre Licitações e Contratos (São Paulo).


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RODOVIAS - Uso da Faixa de Domínio por Concessionárias de Serviços Públicos

são expressas no sentido de assegurar-lhes a utilização gratuita das faixasde domínio;d) a remuneração porventura cobrada caracterizar-se-ia como preço, eeste somente pode ser cobrado em decorrência de uma relação contratual,o que não seria o caso.

A Consulente não concorda com a juridicidade desses argumentos, peloque formula as seguintes questões:

1ª) A utilização,pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canali-zado, energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodo-vias federais, estaduais ou municipais concedidas depende da anuênciado Poder Público (União, Estados ou Municípios, conforme o caso)?2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização?3ª) Caso afirmativo:

a) A que título deve fazê-lo?b) Qual a natureza jurídica dessa remuneração?c) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à con-cessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão?

Salienta que a utilização das faixas de domínio não é indispensável à ade-quada prestação de serviços pelas referidas concessionárias, já que há alternativasigualmente eficazes, tais como utilização de leito de ferrovias e oleodutos, ouconstituição de servidões nos termos do art. 31, inciso VI, da Lei 8.987/95.

Solicita-me emitir opinião a respeito, para o que anexa cópias de petiçõesjudiciais em processos em andamento,decisões judiciais sobre o assunto,parece-res e outros elementos que esclarecem sobre os argumentos ora em debate.

Passarei a emitir a opinião que me foi solicitada.

PARECER

1. Utilização de bens de uso comum do povo

Os bens públicos classificam-se em (art. 66 do Código Civil brasileiro):a) bens de uso comum do povo;b) bens de uso especial;c) bens dominicais.


PARECER - Antônio Carlos Cintra do Amaral

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As rodovias federais, estaduais e municipais, nelas incluídas as respecti-vas faixas de domínio, são bens de uso comum do povo.

Os elementos juntados à Consulta levam-me a crer que não se está fazen-do, na discussão jurídica sobre o assunto, uma distinção conceitual importante,entre uso comum e uso especial de bens de uso comum do povo.

O uso comum dos bens de uso comum do povo é, em regra, gratuito. Po-de,excepcionalmente, ser cobrada por esse uso uma “retribuição” (art.68 do Có-digo Civil). No caso de rodovias, por exemplo, pode ser cobrada do usuário quenelas trafegue dirigindo um veículo automotor uma remuneração,que é o pedá-gio. Tal cobrança tem amparo constitucional e legal.

O uso especial pode ser gratuito ou oneroso. Quem o faz não atua comoalguém do povo.A finalidade desse uso não coincide com a destinação do bem pú-blico,que é por ele utilizado como meio para atingir uma finalidade especial.Porexemplo: alguém se utiliza da calçada de uma via pública e instala uma barraca derevistas e jornais. Paga, por isso, em regra, uma remuneração.

Parece-me evidente que a utilização de faixas de domínio em rodoviasconcedidas não é uso comum de bem de uso comum do povo,e sim uso especial.A finalidade a que se destina essa utilização não coincide com a finalidade própriado bem utilizado, que é assegurar o tráfego em condições adequadas.

O uso comum de bem de uso comum do povo não depende de anuênciado Poder Público. O uso especial, sim. Esse uso especial pode ser objeto de con-cessão, permissão ou autorização, conforme o caso.

Noto, em documentos juntados à Consulta, que se busca demonstrar queo uso de bens de uso comum do povo não depende, em nenhuma hipótese, daanuência do Poder Público, nem se pode cobrar do interessado uma remunera-ção por esse uso.Esse argumento é insustentável.Quando o uso de bens de uso co-mum do povo se caracteriza como especial - como é o caso da utilização das fai-xas de domínio de rodovias pelas concessionárias de gás canalizado, energiaelétrica e telecomunicações -,depende da anuência do Poder Público, federal,es-tadual ou municipal,podendo,em princípio, ser cobrada dessas concessionáriasuma remuneração.

Cite-se, a este passo, valiosa lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DEMELLO, em seu consagrado “Curso de Direito Administrativo” (12ª ed.,São Pau-lo, Malheiros Editores, 2.000, p. 740):

“Além do uso comum dos bens de uso comum, isto é, deste uso livre, po-dem ocorrer hipóteses em que alguém necessite ou pretenda deles fazerusos especiais, ou seja, que se afastem das características dantes apon-tadas, por implicarem sobrecarga do bem, transtorno ou impedi-mento para a concorrente e igualitária utilização de terceiros ou


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ainda por demandarem até mesmo o desfrute de uma exclusividadeno uso sobre parte do bem.Em tais situações, ora será indispensável (a) a prévia manifestaçãoadministrativa concordante (autorização de uso ou permissão deuso), ora será necessário (b) dar prévia ciência à Administração deque se pretende fazer determinada utilização de um certo bem públi-co de uso comum, para que o Poder Público possa vetá-la, se for o ca-so. Com efeito, nestes casos não mais se estará ante o uso comum, masante usos especiais.” (grifos do autor)

Parece-me, ainda, que alguns argumentos são no sentido de que, sendo autilização das faixas de domínio destinada ao exercício de uma função pública(prestação de serviço público de gás canalizado, energia elétrica ou telecomuni-cações), isso se caracterizaria como – ou equivaleria a – um uso comum. Isso exi-ge uma outra distinção conceitual.

O uso especial de um bem de uso comum do povo pode destinar-se a umafinalidade privada ou pública. Quando estaciono meu automóvel em uma viapública, utilizando-me de uma faixa de estacionamento permitido, e pago umaremuneração a um órgão municipal, estou fazendo uso especial do bem públicopara fins privados.É meu interesse,privado, que busco atender.O mesmo ocor-re quando instalo um quiosque para venda de flores em uma praça pública, pa-gando uma remuneração por esse uso.Quando uma concessionária de gás cana-lizado, energia elétrica ou telecomunicações utiliza a faixa de domínio de umarodovia,está fazendo uso especial do bem público para fins públicos.É o interes-se público que ela busca atender. Mas o fato de que o uso do bem público sejadestinado ao exercício de uma função pública nada tem a ver com o tipo de usoque se faz. Ele continua a ser especial, e não comum.

Este raciocínio me leva à conclusão preliminar de que:

a) o uso especial de bem de uso comum do povo depende de anuência doPoder Público, mediante concessão, permissão ou autorização, confor-me o caso;b) o Poder Público pode cobrar remuneração por esse uso especial;c) o fato de ser a utilização do bem público destinada ao exercício de umafunção pública não a transforma em uso comum,continuando ela a carac-terizar-se como uso especial;d) a utilização de faixas de domínio em rodovias federais, estaduais oumunicipais, por concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e te-lecomunicações, corresponde a um uso especial de bem de uso comumdo povo;



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e) essa utilização depende,portanto,de anuência do Poder Público,que po-de cobrar por ela uma remuneração.A este passo, cabe-me apreciar o argumento de que as concessionárias de

gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações têm direito à utilização defaixas de domínio em rodovias concedidas porque têm o poder-dever de prestaradequadamente os serviços públicos a elas outorgados.

2. O poder-dever das concessionárias de prestar o serviçopúblico a elas concedido

Mediante concessão, o exercício do serviço público é transferido para aconcessionária, permanecendo com o poder concedente sua titularidade.A ex-pressão “privatização de serviço público”,que tem sido largamente empregada,éequívoca. Pode induzir ao erro de fazer crer que o serviço público muda de “do-no”. Passaria a ser de propriedade da concessionária. Mas, feita esta ressalva, aquestão passa a ser semântica. O que importa salientar é que a concessionáriaexerce função pública. Assim, ela tem não apenas o poder, mas também o deverde prestar adequadamente o serviço a ela concedido.

Os contratos administrativos em geral, e talvez mais particularmente o deconcessão de serviço público, têm por finalidade o que a doutrina jurídica italia-na chama de “interesse coletivo primário”.

RENATO ALESSI (“Principi di Diritto Amministrativo”, Milano, Giuffrè,vol. I,1974,pp.226 e ss.) distingue o “interesse coletivo primário”do “interesse pú-blico secundário”, o primeiro, da sociedade, o segundo, do aparelho estatal. Ado-tada essa distinção,pode afirmar-se que o interesse preponderante é o “coletivo pri-mário”, que, nos contratos administrativos, está acima dos interesses das partescontratantes, quer o da Administração,“interesse público secundário”, quer o dacontratada,“interesse privado”. Ambos secundários em face do “interesse coletivoprimário”.

Escreve ALESSI (ob. cit., pp. 226/227):

“O interesse assim dito público não é senão o interesse coletivo pri-mário, considerado como objeto de tutela da ação administrativa, aopasso que o interesse da administração, enquanto organização, nãorepresenta senão um dos interesses secundários existentes no grupo so-cial.”(trad. minha)

E acrescenta (ob. cit., p. 227):


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“A peculiaridade da posição jurídica da Administração Pública estáprecisamente nisso, em que sua função consiste na realização do inte-resse coletivo, público, primário.”(trad. minha)

No que se refere à concessão de serviço público, essa noção pode ser assimgraficamente exposta:

Sendo a finalidade primordial do contrato de concessão de serviço públi-co o atendimento do “interesse coletivo primário”,ou seja,o interesse dos usuários,a concessionária tem o poder-dever de prestar o serviço a ela concedido, presta-ção essa que se caracteriza como função pública.

A noção de poder-dever tem sido utilizada para defender a tese de que asconcessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações têm direi-to à utilização (mais ainda:gratuita) das faixas de domínio.Parece-me,porém,queela é,para tal finalidade, inútil.Porque se as concessionárias de gás canalizado,ener-gia elétrica e telecomunicações têm o poder-dever de prestar serviço adequado aosrespectivos usuários, as concessionárias de rodovias também têm o poder-deverde prestar serviço adequado aos usuários das rodovias a elas concedidas.

Esse argumento teria relevância se se pudesse demonstrar a existência deuma hierarquia entre os vários “interesses coletivos primários” envolvidos.Vale di-zer: se se pudesse demonstrar que o interesse dos usuários de gás canalizado,energia elétrica ou telecomunicações mereceria, do ordenamento jurídico, umaproteção maior do que o dos usuários de rodovias. O mais que se pode dizer, po-rém, é que o “interesse coletivo primário”ocupa uma posição de supremacia anteo interesse público secundário,do poder concedente,e o interesse privado, tam-bém secundário, da concessionária. Nada além disso.

Não há,assim,critério jurídico para diferenciar,muito menos para hierar-quizar, os interesses dos grupos de usuários envolvidos.Aliás, não existe critériode nenhuma espécie que permita essa diferenciação ou hierarquização.

Todo serviço público admite usos de maior ou menor relevância. O telefo-

Interesse Coletivo Primário(Usuários)

Interesse Público Secundário Interesse Privado(Poder Concedente) (Concessionária)



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ne, por exemplo, pode ser utilizado para concluir uma importante negociaçãoempresarial, ou pedir auxílio à polícia, bombeiros ou pronto-socorro, como po-de servir para conversas banais,sobre assuntos irrelevantes.A energia elétrica tan-to pode ser usada para fazer funcionar uma fábrica,quanto para permitir um ino-fensivo jogo de videogame.Assim ocorre, igualmente,com as rodovias. Se se tiverem mente a utilização de uma rodovia para passar fins-de-semana em casas depraia, ou de campo, poder-se-á concluir que o interesse do usuário de rodovias ésocial e economicamente inferior ao do usuário de energia elétrica ou telecomu-nicações, e mesmo ao do usuário de gás canalizado. Mas se se levar em conta, soba ótica macroeconômica,que as rodovias servem sobretudo ao transporte de car-ga – e de carga pesada –, exercendo uma função relevante para a economia regio-nal ou nacional, talvez se chegue à conclusão oposta.

O certo é que não há como diferenciar ou hierarquizar os “interesses cole-tivos primários”envolvidos. Assim, a noção de poder-dever de nada adianta pa-ra dirimir a questão. A não ser que, constatando esse fato, tenhamos claro emnossa mente que a solução do problema pressupõe a conciliação entre os vários“interesses coletivos primários” envolvidos, sem que um dos grupos de usuáriosseja sacrificado em benefício dos demais.

Não cabe,por outro lado,distinguir serviços públicos essenciais e não es-senciais. Todo serviço público é essencial. O Poder Público tem sempre o deverde prestar os serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou per-missão (art.175 da Constituição).O que se pode distinguir é o serviço público deutilização obrigatória (água e esgoto) e o de utilização não obrigatória (gás ca-nalizado,energia elétrica, telecomunicações ou rodovias).Nem nesses casos,po-rém, pode-se falar em hierarquia de serviços públicos, pelo que mesmo umaconcessionária de serviço público de utilização obrigatória não teria direito ao usode faixas de domínio.

A noção de poder-dever poderia ter relevância,ainda,se a utilização das fai-xas de domínio fosse indispensável para que as concessionárias de gás canaliza-do,energia elétrica e telecomunicações prestassem serviço adequado aos usuáriosdos serviços a elas concedidos. Isso não ocorre, já que,como salienta a Consulen-te, têm elas alternativas igualmente eficazes para instalar gasodutos, redes de dis-tribuição de gás e linhas de transmissão de energia elétrica ou telecomunicações.

3. Caracterização jurídica da anuência,pelo Poder Público,da utilização das faixas de domínio

Sustentei,acima,que a utilização das faixas de domínio em rodovias conce-didas, pelas concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunica-


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ções, depende de anuência do Poder Público. Resta indagar qual é o instrumentojurídico adequado.

O uso especial de um bem de uso comum do povo pode ser objeto de con-cessão,permissão ou autorização.No caso,parece-me que o instrumento adequa-do é a permissão. Isso porque, seguindo ensinamento de HELY LOPES MEIREL-LES (“Direito Administrativo Brasileiro”, 25ª ed.,atualizada por Eurico de AndradeAzevedo,Délcio Balestero Aleixo e José Emmanunel Burle Filho,São Paulo,Malhei-ros Editores, pp. 472 e ss.), entendo que a concessão de uso de bem público é ou-torgada a particular para que ele o explore “segundo sua destinação específica” (ob.cit., p. 478), enquanto a autorização de uso visa “apenas a atividades transitórias eirrelevantes para o Poder Público” (ob.cit.,p.475). Já a permissão de uso, ele a de-fine como (ob. cit., p. 476):

“... o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do quala Administração faculta ao particular a utilização individual de deter-minado bem público. Como ato negocial (TJSP, RJTJSP 124/202), po-de ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo cer-to ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, massempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração,quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e opoder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso espe-cial do bem público.” (grifo do autor)

Vale ressaltar que a permissão deve ser outorgada pelo poder concedente,nada impedindo,porém,que a receita dela decorrente seja por ele atribuída à con-cessionária, mediante previsão no contrato de concessão, com base no art. 11 daLei 8.987/95.

A negociação quanto ao valor a ser pago também pode ser atribuída à con-cessionária, desde, é claro, que esta se atenha às diretrizes gerais do poder conce-dente e lhe submeta o valor negociado à sua aprovação.

Saliento, afinal, que essa permissão independe de licitação, nos termos doart. 25,“caput”, da Lei 8.666/93, pela evidente inviabilidade de competição.

4. Natureza jurídica da remuneração paga pela utilização das faixas de domínio

Em meu “Concessão de Serviço Público” (São Paulo, Malheiros Editores,1996,p.20),adotei a noção de preços semiprivados ou quase-privados, tal comoexposta por HELY LOPES MEIRELLES em seu “Direito Municipal Brasileiro” (11ª



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ed., atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis, São Paulo, Ma-lheiros Editores, 2.000, p. 159):

“Preços semiprivados: os preços semiprivados ou quase-privados,diversamente do que ocorre com os preços públicos (tarifas), não sãoprévia e unilateralmente fixados pelo Poder Público, mas surgem deatos negociais do particular com a Administração, para aquisição ouutilização de bens públicos ou para fruição especial de certas utilidadesadministrativas, sempre sujeitas à melhor oferta dos interessados. Sãoexemplos dessa modalidade de preços os que se pagam ao Poder Públi-co pela compra de seus bens,alienados mediante licitação; a remunera-ção pelo uso especial de certos logradouros ou locais públicos (praças,ruas,boxes de mercados etc.) e demais pagamentos resultantes de negó-cios do administrado com a Administração,em que ambos ajustam a re-tribuição pecuniária devida ao Poder Público, em situação de livre dis-puta entre os interessados. No preço semiprivado ou quase-privado,como,de resto, em todo preço,não há imposição do Poder Público,mas,sim, liberdade do particular no seu pagamento,o que o distingue dos tri-butos, exigidos sempre compulsoriamente.” (grifos do autor)

Dispenso-me de maiores comentários a respeito, tal a clareza do textotranscrito.Saliento apenas a expressa referência do autor à “remuneração pelo usoespecial de certos logradouros ou locais públicos”.

5. Inexistência de norma que assegure a utilização de faixas de domínio pelas concessionárias de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações

Não conheço norma legal que assegure essa utilização. Nos vários docu-mentos anexados à Consulta, encontrei transcritos inúmeros dispositivos, masquase todos se referem, genericamente, à prestação dos serviços de gás canaliza-do,energia elétrica e telecomunicações.Vale dizer: são dispositivos que regulam aprestação dos serviços,nada tendo a ver com a utilização de faixas de domínio emrodovias concedidas.

Em uma petição da EMBRATEL,em processo judicial no Paraná (Proces-so nº 99.0012288-7,na 4ª Vara da Justiça Federal),anexada à Consulta,encontreireferência ao art.73 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações),que dispõe:

“Art.73.As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse co-


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letivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidõespertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomuni-cações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discri-minatória e a preços e condições justos e razoáveis.”

Parece-me claro que esse dispositivo não se aplica às faixas de domínio emrodovias concedidas. Estas integram a rodovia, constituindo, o conjunto, umbem de uso comum do povo. Não se caracterizam elas como “postes”,“dutos”ou“condutos”,nem são passíveis de constituição de “servidões”.De qualquer manei-ra, porém, mesmo que se entendesse que essa norma se aplicaria às faixas de do-mínio em rodovias, não haveria direito das concessionárias de telecomunica-ções à utilização gratuita dessas faixas, já que ela dependeria necessariamente deuma negociação entre as interessadas, a fim de definir o que seria “justo e razoá-vel”para ambas.

Há um decreto federal (Decreto 84.398/80, alterado pelo Decreto86.859/82), que dispõe:

“Art.1º A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de ter-renos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias,oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros conces-sionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição deenergia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elé-trica, serão autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou muni-cipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a serocupada ou atravessada.

Parágrafo único. Para os fins do disposto neste artigo, será considera-da entidade competente a pessoa física ou jurídica que, em razão deconcessão, autorização ou permissão, for titular dos direitos relativosà via de transporte, duto ou linha a ser atravessada, ou a ter a respec-tiva faixa de domínio ocupada.

Art.2º Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos res-pectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e semônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.”

Esse decreto buscava abranger não apenas a esfera federal, mas também aestadual e a municipal. A pretensão era, no entanto, flagrantemente inconstitu-cional, mesmo diante da Constituição de 1967 (Emenda Constitucional nº 1, de



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1969). Nem mesmo o Congresso Nacional tinha - como continua não tendo emface da Constituição de 1988 - competência para produzir leis aplicáveis às trêsesferas de poder, salvo nas hipóteses de leis nacionais.Se leis federais não se apli-cavam - como continuam não se aplicando - a Estados e Municípios, muito me-nos decretos federais.

O Decreto 84.398/80 aplicava-se,assim,apenas à esfera federal e,no que serefere às rodovias concedidas,não pode prevalecer sobre o art.11 da Lei 8.987/95- lei nacional -, que é do seguinte teor:

“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público,poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edi-tal de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de recei-tas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associa-dos, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade dastarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obri-gatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econô-mico-financeiro do contrato.”

O poder concedente,portanto,está autorizado a produzir normas jurídicasde terceiro escalão (o edital e o contrato, ambos atos administrativos), prevendo,em favor da concessionária, receitas alternativas, complementares, acessórias oude projetos associados, incluídas as decorrentes da utilização de faixas de domínioem rodovias concedidas.Para quê? Para favorecer a modicidade das tarifas,modi-cidade essa que deve ser analisada em cada caso, levando-se em conta não apenasa tarifa em si, mas também outros fatores, inclusive sua repercussão na preserva-ção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato de concessão.

Saliente-se que a concessionária tem por obrigação primordial prestar ser-viço adequado (art.6º da Lei 8.987/95). A utilização da faixa de domínio por ter-ceiros pode, caso não seja devidamente regulada, interferir negativamente naprestação do serviço. Assim, a concessionária da rodovia pode ser responsabili-zada, perante o usuário e o poder concedente, por ato de terceiro, o que tornacoerente o esquema de atribuir-lhe a faculdade de efetuar ajustes relativos à uti-lização dessas faixas, auferindo a respectiva remuneração.

Há, assim, incompatibilidade entre o Decreto 84.398/80 e a lei. Prevalece,obviamente,a norma legal,posterior ao decreto e hierarquicamente superior a es-te. O decreto, quando muito, permanece em vigor apenas no que se refere às ro-dovias federais não concedidas,ou seja,exploradas diretamente pela União.Di-go “quando muito”porque mesmo relativamente a essas rodovias sua legalidade


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é discutível,em face do Decreto-lei federal 512/69.Deixo,porém,de enfrentar es-sa questão no momento, já que a Consulta refere-se a rodovias concedidas, equanto a estas o decreto não tem validade diante da norma do art. 11 da Lei8.987/95.

Se a União decide atribuir à concessionária de uma rodovia federal,com ba-se no art.11 da Lei 8.987/95,a receita pela exploração da faixa de domínio,não sepode opor a essa decisão o Decreto 84.398/80,porque ele é anterior à lei e hierar-quicamente inferior a esta.Se Estado ou Município adota a mesma decisão, rela-tivamente às rodovias estaduais ou municipais, também não se pode opor a essadecisão o referido decreto,não somente porque ele é anterior à lei e inferior a es-ta, como porque, sendo federal, não tem – e nunca teve – fundamento constitu-cional para aplicar-se às esferas estaduais e municipais.

Aliás,é curioso que esse decreto esteja sendo citado para sustentar a tese deque a utilização (gratuita) das faixas de domínio em rodovias concedidas, pelasconcessionárias de energia elétrica,é um direito seu,decorrente do poder-deverque têm de prestar o serviço a elas concedido, bem como das normas do Códigode Águas.Se assim fosse,o decreto teria sido inócuo.Não teria “sentido” editá-lo.Por que assegurar a utilização gratuita de faixas de domínio se ela já estava pre-vista em lei?

A este passo, cabe fazer breve referência a um dos argumentos que têm si-do expostos: o de que não teria sentido atribuir à concessionária da rodovia umareceita que constituiria, para outra concessionária, um custo. Vale dizer: à even-tual modicidade do pedágio corresponderia uma oneração do usuário do servi-ço de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações, na medida em queesse custo seria repassado pela concessionária à respectiva tarifa.

Penso que esse argumento não se sustenta por dois motivos.Primeiro,por-que o desafio que se coloca é exatamente o de compatibilizar os interesses dosgrupos de usuários envolvidos, já que - repito - não há hierarquia entre eles.A uti-lização gratuita das faixas de domínio pelas outras concessionárias não apenas dei-xaria de contribuir para a modicidade do pedágio como também importaria emcusto adicional para a concessionária da rodovia, que teria de controlar e fiscali-zar essa utilização,a fim de evitar que viesse a ser prejudicada a prestação de “ser-viço adequado”, ou que fossem provocados fatos que causassem danos pessoais emateriais aos usuários da rodovia,acarretando responsabilidade para ela,conces-sionária. Segundo, porque as concessionárias de gás canalizado, energia elétricae telecomunicações não necessariamente têm que utilizar as faixas de domínio.Há,como ressalta a Consulente,alternativas igualmente eficazes.Cabe-lhes esco-lher a mais módica, a fim de que todas as concessionárias envolvidas colaborem,em harmonia, para a modicidade das tarifas cobradas dos usuários dos serviçosa elas concedidos. Para essa harmonia certamente contribuirá o poder conce-



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dente da rodovia, especialmente nos casos em que ele é também o poder conce-dente do serviço cuja prestação se esteja querendo fazer mediante utilização dasfaixas de domínio.

Note-se,ainda,que mesmo na hipótese de o poder concedente não atribuirà concessionária da rodovia a receita decorrente da utilização das faixas de domí-nio,esse uso especial deverá ser objeto de permissão,a fim,sobretudo,de que nãovenha ele a prejudicar o uso comum da rodovia pelos que nela trafegam.

Saliento, afinal, que o raciocínio jurídico desenvolvido neste parecer apli-ca-se tanto às utilizações de faixas de domínio posteriores, quanto às anterioresao contrato de concessão.O poder concedente está a meu ver autorizado a atribuir,à concessionária da rodovia, a receita decorrente dessa utilização mesmo noscasos em que ela tenha sido permitida anteriormente ao contrato de concessão.

Não se pode, nesses casos, argumentar que existe direito adquirido à uti-lização. A permissão de uso é precária, sendo, como diz HELY LOPES MEIREL-LES, “sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração”. Poroutro lado, mesmo que ela tenha sido outorgada gratuitamente, nada impedeque passe a ser onerosa,atribuindo-se a respectiva receita à concessionária da ro-dovia com base no art. 11 da Lei 8.987/95.

6. Conclusão

Em síntese:

a) A utilização de bens de uso comum do povo - categoria em que se in-cluem as rodovias e suas respectivas faixas de domínio - pode correspon-der a um uso comum ou especial.

b) O uso especial de bens de uso comum do povo está condicionado àanuência do Poder Público.

c) Quando uma concessionária de gás canalizado,energia elétrica ou tele-comunicações utiliza faixa de domínio em rodovias está fazendo dela umuso especial, dependente, portanto, da anuência do Poder Público.

d) Essa anuência deve ser formalizada mediante permissão de uso.

e) O Poder Público pode cobrar, da permissionária, uma remuneração,que se caracteriza como um preço semiprivado, ou quase-privado.


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f) Nas rodovias concedidas,essa remuneração pode ser atribuída pelo po-der concedente à concessionária da rodovia,mediante previsão no contra-to de concessão, com base no art. 11 da Lei 8.987/95.

g) Dos documentos anexados à Consulta, referentes à discussão jurídicaque se trava sobre o assunto,não consta menção a nenhuma norma legal queassegure às concessionárias de gás canalizado, energia elétrica ou teleco-municações direito à utilização de faixas de domínio em rodovias concedi-das.Quanto ao Decreto 84.398/80,que isenta as concessionárias de energiaelétrica do pagamento de remuneração por essa utilização, não se aplicaele às rodovias federais concedidas,nem,muito menos,às rodovias estaduaise municipais, sejam estas concedidas ou não.

h) Tanto as concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomu-nicações, quanto as concessionárias de rodovias, têm o poder-dever deprestar os serviços públicos a elas concedidos,com vista a atender ao inte-resse dos respectivos usuários.

i) Não existe diferenciação,muito menos hierarquia,entre serviços públi-cos,na medida em que todos eles são essenciais,não se podendo fazer dis-tinção entre os “interesses coletivos primários”que se busca atender.

j) A questão da utilização, por outras concessionárias, de faixas de domí-nio em rodovias concedidas exige,para sua solução,uma atuação harmô-nica entre as várias concessionárias envolvidas, com o objetivo de melhoratender aos interesses dos respectivos usuários,no exercício do poder-de-ver que todas elas têm de prestar “serviço adequado”, remunerado por ta-rifas “módicas”.

À vista do exposto, respondo às questões formuladas:

1ª) A utilização,pelas concessionárias dos serviços públicos de gás cana-lizado,energia elétrica e telecomunicações,de faixas de domínio em ro-dovias federais,estaduais ou municipais concedidas depende da anuên-cia do Poder Público (União,Estados ou Municípios,conforme o caso)?• Sim. Essa utilização caracteriza-se como uso especial de bem de uso co-mum do povo.Como tal, está condicionada à anuência do Poder Público.

2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização?• Sim.O uso comum de bem de uso comum do povo independe,em regra,



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de remuneração, podendo, excepcionalmente, ser cobrada, por esse uso,uma “retribuição”, nos termos do art.68 do Código Civil brasileiro.Quan-to ao uso especial desses bens, é ele, em regra, passível de cobrança de re-muneração pelo Poder Público.

3ª) Caso afirmativo:a) A que título deve fazê-lo?b) Qual a natureza jurídica dessa remuneração?c) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à con-cessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão?

• A utilização, pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canaliza-do,energia elétrica e telecomunicações,de faixas de domínio em rodoviasconcedidas deve ser objeto de permissão de uso de bem público. Em con-traprestação pela outorga dessa permissão,o Poder Público pode cobrar dapermissionária um preço semiprivado,ou quase-privado.A receita decor-rente pode ser atribuída à concessionária da rodovia,mediante previsão nocontrato de concessão, com base no art. 11 da Lei 8.987/95.

É meu parecer.

São Paulo, 31 janeiro de 2.001

Antônio Carlos Cintra do Amaralhttp//www.celc.com.br


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CONSULTA

O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER e Departamentos Es-taduais de Estradas de Rodagem - DERs têm cobrado de concessionárias de ser-viços públicos de gás canalizado, de energia elétrica e de telecomunicações pelautilização subterrânea de cabos e dutos nas faixas de domínio de rodovias dadasem concessão, muitas vezes atribuindo dita receita às concessionárias das rodo-vias, mediante previsão nos respectivos contratos de concessão.

Tendo surgido questionamentos quanto à legitimidade e natureza de taiscobranças, indaga:

I - A entidade pública a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessio-nário dela, se a tanto estiver habilitado por força da concessão, podem co-brar dos concessionários de serviço público de energia elétrica, de teleco-municações ou de distribuição de gás, pelo uso que façam da faixa dedomínio da rodovia mediante passagem subterrânea de cabos ou dutos ?

II - Se cabível dita cobrança, qual sua natureza: tributária, não tributária,meramente compensatória de transtornos ou despesas que tal utilizaçãoacarrete ao concessionário da obra ou remuneratória, isto é, representati-va de uma contrapartida da utilidade que tal passagem de cabos ou dutosfornece aos concessionários que dela se beneficiam ?

Às indagações respondo nos termos que seguem.

Celso Antônio Bandeira de MelloTitular da faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo

Legitimidade e natureza jurídica da cobrança de concessionárias de serviço público pela utilização subterrânea das faixas

de domínio de rodovias dadas em concessão


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PARECER

1. Serviços e obras públicas tanto podem ser providos diretamente peloEstado ou criatura sua,quanto por terceiros que para isto hajam sido habilitadosmediante concessão ou permissão.

Na primeira hipótese, a busca do interesse público se faz sem que se po-nham de permeio interesses privados. Na segunda, pelo contrário, interfere umfator inerente ao jogo do mundo negocial; isto é: a consideração dos propósitoslucrativos que animaram os respectivos concessionários (ou permissionários) ase engajarem na relação com o Poder Público.É que,como de outra feita dissemos:

“Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através doqual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, olucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua fi-nalidade, que é a boa prestação do serviço”(Curso de Direito Admi-nistrativo, Malheiros Eds. 13ª ed., 2001, pág. 633).

Tal anotação havíamos feito na esteira dos preciosos ensinamentos de ZA-NOBINI, segundo quem:

“ ... nel soggggetto privato, il fine, che questo si propone nell’ eserciziodella pubblica funzione, è distinto dal fine estatuale a cui questa fun-zione provvede, perchè è um fine privato, di solito um fine di lucro. Sipuò dire, anzi, che il servizio pubblico, o la pubblica funzione, serve dimezzo al privato per conseguimento di questo suo fine personale”(Corso di Diritto Amministrativo, vol. I, pág. 181).

Assim, quando, para a prestação de serviços públicos adota-se o regime daconcessão, entrando em causa, portanto, os interesses de ordem econômica que oinstituto suscita, irrompem problemas jurídicos muito mais complexos do que osque surgiriam nas hipóteses de prestação direta ou efetuada por entidade estatal.

2. Com efeito, para solver dúvidas de interpretação que emerjam perantesituações conflituosas não mais bastará levar em conta única e exclusivamente aalternativa mais vantajosa para o interesse público. Ter-se-á de tomar em consi-deração,além dela,a existência de legítimos interesses de ordem patrimonial tan-to dos concessionários quanto das entidades governamentais envolvidas nas recípro-cas relações cruzadas que poderão se instaurar.

Ou seja, se o Poder Público opta por um sistema de prestação de serviçospúblicos, assim como de construção e ou conservação, manutenção e reparaçãode obras públicas,mediante concessão a particulares,“ipso facto”está a optar pe-


PARECER - Celso Antônio Bandeira de Mello

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lo acolhimento de certas implicações do jogo de interesses econômicos aí cona-turalmente envolvidos, com todas as inerentes conseqüências.

O caso submetido à Consulta é precisamente uma excelente demonstra-ção disto.

Quer-se saber se a passagem subterrânea de cabos de transmissão e distribui-ção de energia elétrica,de telecomunicações e de gasodutos nas faixas de domíniodas estradas de rodagem pode ser objeto de cobrança ou se deve se beneficiar de gra-tuidade, tanto por se tratar de utilização de bens de uso comum, quanto por dizerrespeito a equipamentos servientes da prestação de serviços públicos a cargo deempresas concessionárias. Caso se entenda cabível a cobrança, indaga-se que natu-reza terá: será tributária,não tributária, indenizatória por reparos e transtornos ouremuneratória ?

3.Se não estivessem em causa interesses patrimoniais dos concessionáriose seus reflexos no custeio de obras e serviços, mas serviços e obras a cargo tão sóde pessoas de direito público ou suas criaturas auxiliares,poder-se-ia pura e sim-plesmente considerar que os Poderes Públicos não devem extrair proveitos eco-nômicos em suas relações recíprocas quando cada qual esteja a cumprir suas fi-nalidades próprias. Disto se depreenderia que não se justificariam cobrançasentre si quando em causa os respectivos serviços públicos. Por razões óbvias se-ria esta mesma a conclusão se os serviços públicos e as rodovias fossem afetos àmesma órbita de governo.

Entretanto, se, conforme ocorreu entre nós, o Poder Público entendeu decolocar tanto a prestação de serviços quanto as obras rodoviárias em regime deconcessão e se a lei estabelece a previsão de receitas alternativas complementaresà exploração rodoviária, com o fito de favorecer a modicidade das tarifas, istosignifica que foi, de direito, acolhida uma lógica negocial, em que se abrem por-tas para o ingresso de um conjunto de interesses econômicos a serem compostos.Ou seja: não mais se pode tomar como obrigatória a conclusão,dantes apontadacomo natural, caso serviços e obras fossem prestados ou realizados tão só porentidades governamentais.

Tem-se de levar em conta a teia de interesses econômicos envolvidos. En-tre eles se encontram não só o dos concessionários de luz, gás, telecomunicaçõese os de concessionárias de exploração de rodovias,mas também o das próprias en-tidades governamentais às quais estas estejam elas afetas,visto ser de suas conve-niências favorecerem a exploração econômica das faixas de domínio,pois a recei-ta que proporcionem concorrerá ou poderá concorrer para minorar o custo dopedágio, beneficiando os usuários das rodovias.

Seja bom ou seja mau este esquema no qual se pressupõe que a satisfaçãodo interesse público há de se compor na intimidade de uma disputa assentada emcomponentes desta ordem, o fato é que ele estampa o quadro jurídico dentro no


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qual ter-se-á de solver o problema.É com atenção a este conjunto de interesses abrigados pelo Direito que se

deve examinar o tema.4.Comece-se por anotar que as faixas de domínio em rodovias integram a

categoria dos bens públicos de uso comum e que sua serventia natural é a de áreade apoio à faixa de rodagem.

Os bens públicos de uso comum, tais as ruas, estradas, praças, rios, mares,são abertos à livre utilização de todos. Contudo, é necessário esclarecer que estageneralizada liberdade (que, de resto, nem sempre excluirá algum pagamentopara desfrutá-la) diz respeito ao uso comum dos bens de uso comum.

Este uso comum é o que se efetua de acordo com a destinação própria do beme é desfrutável por qualquer sujeito,desde que em concorrência igualitária e har-moniosa com os demais.Transitar a pé nas calçadas, trafegar em rua ou em estra-da com veículos automotores,acostá-los,em caso de necessidade,na faixa de do-mínio das rodovias, sentar-se nos bancos de uma praça, tomar sol na praia,nadarno mar,são,exempli gratia,hipóteses deste uso comum,ordinário,normal,segun-do a destinação do bem. Para dito uso prescinde-se de qualquer ato administra-tivo aquiescente.

5. Ocorre, todavia, como o dissemos em obra teórica precitada (Curso deDireito Administrativo cit., pág. 764), que, de par com este uso comum dos bensde uso comum, podem, eventualmente, existir usos especiais deles, ou seja, usosque se afastem das características mencionadas.É o que ocorrerá,exempli gratia,quando a utilização pretendida for estranha ao uso a que o bem esteja naturalmen-te preposto ou quando implique sobrecarga dele, impedimento a concorrente eigualitária utilização de terceiro ou demande exclusividade quanto ao uso sobreparte do bem.

Nestes casos, à toda evidência, já não mais se estará perante aquela generali-zada liberdade de utilização, que prescinde de manifestação do titular do bem. Emsituações deste jaez, o interessado deverá, como regra geral, solicitar ao titular dobem autorização ou permissão de uso,dependendo da hipótese,para poder valer-sedeste uso especial.

Para a Consulta só é relevante o exame de uma dada e específica hipótesede uso especial: o da passagem subterrânea,nas faixas de domínio das estradas derodagem,de cabos de transmissão e distribuição de energia elétrica,de telecomu-nicações e de gasodutos.

6. Relembre-se que até mesmo o uso comum de bens de uso comum, ain-da que com certas limitações,pode ser condicionado ao pagamento para seu des-frute. O Código Civil, no art. 68 dispõe que:“O uso comum dos bens públicos po-de ser gratuito, ou retribuído, conforme disponham as leis da União, dos Estados, oudos Municípios, a cuja administração pertencerem”.



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Na doutrina alienígena e brasileira há fartíssima referência à possibilida-de de haver uso comum remunerado. Cifrêmo-nos aos autores nacionais. MA-RIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO refere o citado art. 68 e diz que o uso co-mum “é, em geral, gratuito, mas pode, excepcionalmente, ser remunerado”(DireitoAdministrativo, Ed.Atlas, 9ª ed., 1998, pag. 441). DIÓGENES GASPARINI, quetambém refere o preceptivo mencionado do Código Civil, averba que tal uso é“quase sempre gracioso”(Direito Administrativo,Ed.Saraiva,4ª ed.,1995,pag.504), o que bem demonstra que nem sempre o é. SERGIO DE ANDRÉA FERREIRAanota:“Já foi acentuado que pode o uso comum ser gratuito ou remunerado (CC,art.68), surgindo as taxas de pedágio de estacionamento etc.”(Direito AdministrativoDidático,Ed.Forense,2ª ed.,1981,pag.166).DIOGO FIGUEIREDO MOREIRANETO preleciona:“A utilização comum,como indica a expressão, é a que é franquea-da a todos, indistintamente, como sucede, em geral, com as ruas, estradas, avenidas,praias, mares, rios navegáveis etc. Esta liberdade de utilização poderá estar, não obs-tante, sujeita a uma condição, como o pagamento de um pedágio, para estradas;”(Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, 2ª ed., 1974, pag. 260).

7.Eis,pois,que se até o uso comum de bem de uso comum pode ser remu-nerado,“a fortiori”, seu uso especial também pode sê-lo. E, como ocorre no caso“sub consulta”, se alguém pretende dele extrair um proveito estranho ao que épropiciado por sua destinação própria,é mais do que natural que o senhor do bemou quem haja sido qualificado para extrair-lhe os proveitos cobre dos interessados umvalor pela serventia que lhes virá a proporcionar.

Seria até surpreendente que uma empresa privada pretendesse valer-se debem alheio em busca de vantagens estranhas ao destino deste bem supondo queo seu titular ou quem estivesse juridicamente titulado para explora-lo devesseoutorgar graciosamente as vantagens a serem por ela captadas.

Sem dúvida,é óbvio o interesse econômico de uma prestadora de serviçospúblicos em ficar liberada dos dispêndios pelo uso especial do bem entregue à ex-ploração de uma concessionária de obra pública,que isto minoraria seus custos.Mas é igualmente óbvio o interesse econômico quer da entidade pública a que es-tá afeto o bem,quer da concessionária da exploração dele em serem remuneradospor tal uso. Estas partes, sem dúvida, têm interesses econômicos a argüir.

O atual governo optou por um sistema no qual os prestadores do serviçoou da obra os exploram economicamente; isto é: ganham dinheiro com os servi-ços e obras públicas. É com este ganho que as custeiam e que realizam o própriolucro: aquilo que os mobilizou e que lhes justifica a relação travada com o Estado.Assim, independentemente das respectivas obrigações em relação à atividadepública,o fato é que são empresas privadas,entidades prepostas a ganhos econô-micos, que estão confrontadas na hipótese de passagem de cabos nas faixas dedomínio. É evidente, outrossim, que tal confronto tem índole e natureza distin-


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ta dos que poderiam se propor entre entidades governamentais,as quais,por de-finição, têm como prioridade a realização do interesse público e não a obtençãode lucro.Eis porque a solução do conflito não tem porque ser igual àquela que se-ria dada se os serviços e obras estivessem sob regime de exploração direta pelo Es-tado ou por criaturas suas.

8.Vista a questão estritamente do ângulo destes interesses econômicos dasempresas por força das respectivas qualidades de concessionárias e mesmo das en-tidades governamentais a que estejam afetas as rodovias,nota-se,entretanto,umaclara distinção entre eles.

Às prestadoras de serviço público não foi outorgado pelo concedente – ouao menos não o foi explicitamente – direito algum à gratuidade do uso especial debens de uso comum e nem há lei alguma que o estabeleça, ao passo que as conces-sionárias de obra foi expressamente outorgado o direito de exploração do bem,assim como o que decorre do art. 11 da lei nº 8.987, isto é: fontes de receita alter-nativas,complementares ou acessórias em vista de favorecer a modicidade das ta-rifas.Quanto às entidades públicas a que estejam afetas as rodovias, também têmem seu prol, além do dispositivo citado os poderes inerentes à qualidade de titu-lares ou de gestoras do bem.

Eis,pois,que os prestadores de serviço público empenhados em fazer pas-sar cabos e dutos por faixas de domínio de rodovias podem argüir algo cuja com-postura,ao menos a um primeiro súbito de vista,é apenas a de um interesse sim-ples, ao passo que os concessionários destas rodovias e as pessoas públicas a queestejam afetas podem argüir em seu favor algo que se apresenta com a estruturade um direito.

9. Restaria, então, verificar se a circunstância dos dutos e cabos serem ins-trumentais à prestação de um serviço público aportaria algum elemento de rele-vo bastante para contraditar aquela que seria até mesmo a intuitiva lógica da si-tuação, isto é: a de que se deve pagar se se quer usufruir de vantagens propiciadaspor bens titularizados e ou explorados por outrem,pois este tem o direito de exi-gir uma contrapartida pelo proveito que outro intente captar.

Certamente nos serviços públicos se encarnam valores de grande significa-ção para a coletividade e,bem por isto, tais serviços,merecem um tratamento pe-culiar, podendo-se agregar, ainda, que quanto menor for o custo incidente sobresua prestação,mais se contribuirá,ao menos indiretamente,para a modicidade dastarifas. Ocorre, todavia, que a construção de obras rodoviárias, sua manutenção,permanente conservação e oferta de serviços de apoio aos que nelas trafegam sãoigualmente atividades de assinalada valia social e também objeto de concessões,asquais, de resto, em nossa legislação (lei nº 8.987, de 13.02.95), são tratadas comoconcessões de serviços públicos (art.2º da referida lei).Está-se,portanto,diante desituações parificadas no que concerne à proteção devida a interesses públicos.



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Assim,equivalentemente,uns e outros têm a argüir,em favor das teses queos favoreceriam, a realização de atividades públicas e o interesse dos respectivosusuários ou beneficiários em pagarem o mínimo possível pelo desfrute destescometimentos públicos. Logo, não será o fato de estar em pauta a passagem deequipamentos instrumentais à realização de um interesse público o que justifica-ria o direito a alguma gratuidade,porquanto os pagamentos que fossem versadosem contrapartida desta utilização também podem ser vistos como revertendoem favor do interesse público, isto é, da modicidade do pedágio.

10.Donde,para,neste plano,pretender solucionar o conflito de interessesseria necessário que se pudesse predicar de um deles precedência em relação aooutro.Contudo,não se tem como fazer isto,pois inexistem no direito positivo qua-lificações de primazia de algum deles.

Se estivessem em pauta os chamados serviços públicos de utilizaçãocompulsória, isto é, aqueles suscetíveis de serem impostos aos administrados,poder-se-ia tentar alguma hierarquização, para estruturar, a partir dela, umaposição de vantagem, irrogável ao concessionário que os tivesse a seu cargo, noconfronto com o prestador de atividade não qualificável com tal atributo, ten-do em vista onerações ou desonerações econômicas que pudessem repercutirem benefício do usuário de serviço de utilização compulsória. Como não é oque ocorre no caso “sub consulta”, impõe-se a conclusão de que nada se podebuscar na tipologia dos interesses confrontados para abonar solução em favorde um ou outro.

Dessarte, como no caso concreto a presença do interesse público é neutrapara fins de inclinar a exegese em favor de uma ou outra das soluções (gratuida-de ou onerosidade do desfrute do bem), o desate do problema fica acantonadoúnica e exclusivamente no plano da utilização especial de bens públicos de uso co-mum colocados sob exploração econômica de concessionário.

Ora, neste plano – já se viu – inexiste qualquer óbice à cobrança pelo usodo bem, existindo, pelo contrário, para embasa-la, o exercício normal dos pode-res de dominialidade ou de exploração. Entretanto, não fora isto suficiente, o fa-to é que existe, como dito, a previsão legal de que bens dados em concessão pos-sam ser utilizados para a produção de receitas alternativas, complementares ouacessórias, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas (art. 11, precitado,da lei nº 8.987/95).

11. Isto posto, à primeira indagação não há senão responder que a pessoagovernamental a que esteja afeto o bem ou o concessionário da exploração rodo-viária,conforme a previsão que haja sido feita,podem cobrar dos concessionáriosde serviço público de energia elétrica, de telecomunicações ou de distribuiçãode gás, pela passagem subterrânea de cabos ou dutos.

Restaria, então, verificar qual a índole de tal cobrança.


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12. Evidentemente, não está em pauta exação de natureza tributária. Nãohá imposto algum instituído e nada que se assemelhe às chamadas contribui-ções. Também não haveria cogitar de taxa, pois não se trata de cobrar pelo ofere-cimento de serviço público ou pelo exercício do poder de polícia.A cobrança emapreço é por um uso especial de bem público de uso comum. Trata-se, portanto,de uma receita assemelhada a um “preço”; preço público, se se quiser, pois as no-menclaturas na matéria dizem muito pouco.

O que mais interessa discutir é se a cobrança em questão deverá ter sim-plesmente um caráter quase que indenizatório, isto é, de mera compensaçãopor eventuais transtornos, despesas e cuidados implicados (inclusive por exi-gências de segurança da rodovia e de seus usuários) na implantação e ou con-servação de cabos ou dutos, ou se poderá se constituir, efetivamente, em umacobrança demandada a título de remuneração pelo proveito que a faixa de do-mínio está a proporcionar aos concessionários que lhe querem utilizar espaçosubterrâneo.

Ainda aqui a resposta é simples. Para compensar-se de transtornos ouprejuízos que alguém lhe venha a causar por fazer uso da faixa de domínio, oconcessionário da obra ou a pessoa governamental a cuja esfera o bem está afe-to não teria necessidade de desfrutar ou invocar quaisquer poderes de cobran-ça por uso do bem. Com efeito, se alguém, para usar de bem alheio, acarretaráconseqüências gravosas para quem o titulariza ou explora, obviamente terá decompensar o agravado, sem que caiba em tal caso falar-se em cobrança, propria-mente dita, pelo uso do bem.

Dessarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou àentidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem sub-terrânea de cabos ou dutos na faixa de domínio,obviamente está-se reconhecen-do seu direito de ser remunerado por tal uso; isto é: direito a receber dos conces-sionários de serviços públicos a quem pertençam ditos equipamentos umacontrapartida pela utilidade que lhes está sendo proporcionada.

13. Isto tudo posto e considerado, às indagações da Consulta respondo:

I - A entidade governamental a que esteja afeta a rodovia ou mes-mo o concessionário de obra pública se a tanto estiver habilitadopela concessão – um ou outro conforme o caso – podem cobrar deconcessionários de serviço público de energia elétrica, de teleco-municações ou de distribuição de gás, pelo uso que façam da fai-xa de domínio da rodovia mediante passagem subterrânea de ca-bos ou dutos.



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II - Dita cobrança não tem natureza tributária, qualificando-se, an-tes, como um preço. Sua índole não é ressarcitória de transtornosou despesas, mas remuneratória, consistindo em uma contraparti-da da utilidade que dita passagem subterrânea oferece aos concessio-nários que dela se beneficiam.

É o meu parecer.São Paulo, 10 de maio de 2.001

Celso Antônio Bandeira de MelloOAB-SP nº 11.199


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Em atenção ao pedido que ora me faz a ABCR,qual seja,o de complemen-tar parecer que anteriormente exarei,para fins de referir tópico dantes não abran-gido mas cuja resolução se guia pelos mesmos fundamentos jurídicos então pos-tos em causa, venho manifestar-me nos termos que seguem:

As considerações e as conclusões que expendi em parecer exaradoem 10 de maio de 2.001 sobre viabilidade de cobrança de preço pe-lo uso que concessionários de serviço público de energia elétrica,detelecomunicações e de outros façam do subsolo da faixa de domíniode rodovias outorgadas à exploração de concessionárias, aplicam-se, do mesmo modo e por iguais razões, às hipóteses em que os so-breditos interessados pretendam implantar postes ou torres desti-nados à passagem de cabos e ou fiação relativos aos mencionadosserviços de energia elétrica, de telecomunicações ou outros de quesejam concessionários.

São Paulo, 08 de outubro de 2.001

Celso Antônio Bandeira de MelloOAB-SP nº 11.199

Celso Antônio Bandeira de MelloTitular da faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo

Complementação do parecer anterior


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CONSULTA

Diante de pretensões de empresas concessionárias de serviços públicos defornecimento de energia elétrica, contrárias aos interesses de concessionárias derodovias no que diz respeito aos aspectos jurídicos referentes ao inter-relaciona-mento entre elas,por força de Constituição Federal de 1988 e do novo regime deconcessões estabelecido pela Administração Pública, a Associação Brasileira deConcessionárias de Rodovias - ABCR e suas associadas perguntam:

1.Qual era natureza e posição hierárquica do decreto,em face da Constituição Fe-deral de 1967?

2.Como ficou a eficácia normativa dos decretos,diante da promulgação da Cons-tituição Federal de 1988? Permaneceram eles vigentes? Se afirmativa a resposta,qual a posição dessas normas na escala de hierarquia normativa do ordenamen-to jurídico?

3. O decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859,de 19 de janeiro de 1982) foi recebido pela Constituição Federal de 1988?

4. O fim do monopólio Estatal na administração de serviços públicos essenciais,a ampliação das concessões de serviços públicos aos particulares e a introduçãodo interesse privado dessas empresas concessionárias (lucro) no âmbito da admi-

Revogação da gratuidade de ocupação de faixas

de domínio de rodovias por linhas de transmissão

de energia elétrica conferida pelo Dec.84.398/80

e sua inconstitucionalidade face ao princípio federativo

Prof.Dr.Tércio Sampaio Ferraz JúniorTitular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo


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nistração pública têm reflexos sobre o caso concreto?

5. A lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 está em vigor? Se afirmativa a respos-ta seriam seus dispositivos compatíveis com aqueles constantes do decreto n.84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janei-ro de 1982)?

6. Havendo incompatibilidade entre os dois textos legais, quais dos seus disposi-tivos não mais estariam vigentes?

7.Sendo federal o decreto n.84.398,de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decre-to n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982), pode ele dispor sobre interesses locais, talqual afirmado em suas disposições? As normas contidas em referido decreto sãoconstitucionais?

8. Ante as indagações expostas, pode uma concessionária de serviços públicos defornecimento de energia elétrica amparar-se nas disposições do art.2º,do decreton.84.398,de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n.86.859,de 19 de janei-ro de 1982),para recusar-se a pagar preço público pela utilização de faixa domínio?

9.Pode uma concessionária de serviços públicos de fornecimento de energia elé-trica amparar-se nas disposições do art. 6º, do decreto n. 84.398, de 16 de janeirode 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de 1982), para recusar-se a remo-ver, as suas expensas, postes de transmissão de energia elétrica de faixa de domí-nio de rodovias?

10. É possível afirmar que os dispositivos do Decreto n. 84.398/80, alterado peloDecreto n.86.859/82,podem ser aplicados pelo menos a rodovias interestaduais?ou ainda, ao menos a rodovias federais não concedidas?

PARECER

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Antes de proceder à resposta aos quesitos formulados,creio conveniente te-cer algumas considerações de ordem preliminar em torno do núcleo da consul-ta que está na eventual inconstitucionalidade do Decreto n.84.398,de 16 de janei-ro de 1980, alterado pelo Decreto n. 86.859 de 19 de janeiro de 1982 em face da


PARECER - Tércio Sampaio Ferraz Júnior

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Constituição Federal de 1988.Trata-se de norma regulamentar pré-constitucional, o que levantaria a

questão da inconstitucionalidade superveniente e de revogação.

1.1. DA RECEPÇÃO DE ORDENAMENTO ANTERIOR

É preciso ter-se em conta, inicialmente, o sentido da inconstitucionalida-de superveniente, em face do princípio tempus regit actum.

Por regra interpretativa,a questão se reporta à contradição dos atos norma-tivos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à referente à con-tradição com regras processuais do tempo de sua elaboração. Ou seja, pelo prin-cípio do tempus regit actum, a instituição da norma rege-se pela constituiçãovigente a esse tempo, enquanto sua aplicação deve respeitar as normas e princí-pios constitucionais vigentes em que ocorre a sua efetiva aplicação.

Assim,o controle da constitucionalidade (cf.Canotilho: Direito Constitu-cional,Coimbra,1995,p.1108 ss.) aponta para os vícios materiais,não para os ví-cios formais, salvo quanto à relevância material de normas sobre a produção denormas jurídicas (por exemplo, a exigência de reserva legal que aponta para exi-gências materiais de democraticidade do órgão e da publicidade do processo).Não cabe, assim, o controle da constitucionalidade em face da regularidade for-mal dos atos pré-constitucionais em face dos parâmetros estabelecidos pela no-va constituição.

A razão é de ordem pragmática, pois isso conduziria à inconstitucionali-dade de grande parte do ordenamento jurídico anterior. Por exemplo, a cons-tituição anterior prevê decreto-lei,que não está mais previsto na constituição vi-gente.Nem cabe o controle da legitimidade formal dos atos normativos conformea constituição então vigente,que não mais é vigente e não pode,assim,ser contro-lada, ressalvada hipótese de um verdadeiro vício de incompetência, quando osistema anterior exigia requisitos formais que implicavam garantias ou valoresmateriais semelhantes aos acolhidos pela nova constituição.Do mesmo modo,co-mo regra, o princípio da interpretação conforme a constituição enquanto umprincípio de prevalência da sua normatividade hierárquica (presunção da cons-titucionalidade das leis) tem aplicação mais restrita no que concerne ao direitopré-constitucional,posto que o ato normativo anterior pode ter-se norteado porprincípios diversos daqueles acolhidos pela nova constituição.

A questão tem a ver, assim, com a chamada recepção do ordenamento an-terior pela nova constituição, que lhe altera o fundamento de validade e o incor-pora como norma vigente.Como a fiscalização da constitucionalidade de formaconcentrada exige uma relação de contemporaneidade entre a edição da lei ou doato normativo e a vigência da constituição,a ausência dessa relação autoriza ape-


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nas a análise de cada caso concreto de compatibilidade ou não da norma editadaantes da constituição com o texto desta (cf. STF – Adin n. 07-DF- questão de or-dem- Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello).

1.2. DOS DECRETOS E DO PODER REGULAMENTAR.

A consulta trata especificamente da recepção de um decreto. O tema avo-ca também algumas considerações preliminares quanto aos limites constitucio-nais do poder regulamentar.

Se olharmos a questão do ponto de vista da doutrina tradicional, haveriade reconhecer-se que,na configuração de tipos legais para atos normativos,a Ad-ministração está adstrita à lei. Tanto que o Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias (art. 25) revogou, no prazo que determina, todos os dispositivos le-gais que atribuíssem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pelaConstituição ao Congresso, especialmente no que tange a “ação normativa”. As-sim,por exemplo,embora no passado,à luz da constituição anterior, fosse possí-vel sustentar que a imposição de penas administrativas pudesse resultar de regu-lamentos, na Constituição vigente trata-se de expressa competência doCongresso (art. 48 caput, c/c. art. 24 - I).Afinal, como observa Celso Bastos (Co-mentários à Constituição do Brasil, vol. 2º , Saraiva, p. 31): “Quanto aos regula-mentos delegados, encontráveis em alguns países, também eles não se amoldamao nosso direito,porque se trata de transferir competência legislativa,o que só sepode pela única via constitucionalmente aceita, que é a da lei delegada”. E para aexpedição de regulamentos o que resta é apenas a competência privativa do Pre-sidente da República (regulamento para a fiel execução de leis,art.84 - IV da CF).Nestes termos, a eventual competência conferida a órgãos administrativos paraelaborar e aprovar seu regimento interno diz antes respeito ao próprio funciona-mento, portanto a regras que disciplinam sua atuação no que diz respeito a seusmembros e funcionários, não quanto a direitos dos administrados.

Trata-se, sabidamente,da submissão da Administração ao princípio da le-galidade (art. 37).A legalidade dos atos administrativos, por exemplo, na impo-sição de penas, compreende não só a competência para o ato e suas formalida-des extrínsecas, também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seuspressupostos de direito e de fato (quando vinculantes para o ato). Assim é tam-bém ilegal o ato que se baseie num dado fato que,por lei,daria lugar a um ato di-verso do que foi praticado (cf.Victor Nunes Leal, Problemas de Direito Públicoe outros problemas, vol. I, ed. Ministério da Justiça, p. 264). Citando Seabra Fa-gundes (no seu clássico, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judi-ciário,1941,p.118,nota) diz o autor que tais atos serão examinados também pa-ra “aferir a conformidade do ato com o que apurou o processo”, o que é uma



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questão de estrita legalidade.Não está em questão um tema de discricionarieda-de e conveniência (que se refere ao acerto, à justiça, à equidade, enfim, a interes-ses, mas não a direitos) mas de não aplicação ou indevida aplicação do direito vi-gente (lei no sentido formal).

Como esclarece Carlos Roberto Siqueira Castro (O Congresso e as Delega-ções Legislativas, Rio de Janeiro, 1986, p. 96 ss.), ao analisar as delegações legisla-tivas, à luz do princípio da tripartição dos poderes, a rigor deveríamos reconhe-cer e admitir apenas a chamada delegação nominada.Trata-se daquela delegaçãodisciplinada diretamente numa constituição, a qual determina o procedimentodelegatório, seus limites e condições, e cujo exemplo patente é a lei delegada(atualmente, art. 68 da CF - 88).

A doutrina,no entanto,costuma reconhecer a existência – de fato – de umoutro tipo de delegação, cuja natureza delegatória é, inclusive, discutível, deno-minada delegação inominada, isto é,não nomeada expressamente na constituição.Esta abarca diferentes sub-tipos, com diferentes formas de atribuição de com-petência normativa delegada, caracterizando-se, em geral, por ocorrer sem no-meação constitucional, fundada, pois, em legislação infraconstitucional.

A delegação inominada diz respeito ao fenômeno do poder regulamentar,em princípio atribuído privativamente ao chefe de governo, portanto restrita àforma nominada na constituição, para a fiel execução das leis formais; desta pas-sa-se, também, a uma forma inominada, de estabelecer normas de implementa-ção de leis que contenham princípios e diretrizes gerais (as lois-cadres dos publi-cistas franceses ou as Massnahmengesetze dos alemães) e, para uma forma aindamais independente,para a regulamentação autônoma da consecução de serviçospúblicos e do exercício regular do poder de polícia.Correspondentemente, temosos chamados regulamentos de execução,cujo objetivo é explicitar o conteúdo dasleis e descer a pormenores que tornem regular, disciplinada e viável a sua efetivaaplicação.Em seguida,os regulamentos de complementação,que exigem do Legis-lativo o estabelecimento explícito das normas gerais,dos princípios e dos critériosdiretores, sob cuja égide ocorrerão especificações de natureza executiva que nãoapenas particularizam o conteúdo de regras gerais,mas,de algum modo,criam re-gras dentro das linhas fixadas pelo legislador.Por fim, temos os regulamentos au-tônomos, constituídos por atos normativos do Executivo, incondicionados emface de lei ordinária e fundados em reserva regulamentar autônoma prevista naconstituição, por meio dos quais são disciplinadas matérias não submetidas àreserva legal ou para as quais não haveria, eventualmente, lei ordinária. Estes úl-timos não têm base constitucional em face da Constituição Federal de 1988.

Do ponto de vista da divisão dos poderes, a faculdade regulamentar é an-tes uma competência própria, inerente ao exercício da atividade administrativa,que requer uma certa margem de discricionariedade, mas sempre balizada pela


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ordem legal.Conforme o grau dessa discricioneriedade,contudo,é possível falarem poder regulamentar stricto sensu,que,à diferença das delegações nominadas,toma a configuração de uma impropriamente chamada “delegação”lato sensu,quese chama,por isso,delegação inominada.Nesta linha de raciocínio, salvo os regu-lamentos de execução, que, seguramente, não constituem nenhuma forma dedelegação legislativa (eles existem apenas para a fiel execução das lei), os regula-mentos de complementação (e também os autônomos,quando admitidos),se to-mados como delegação, apontariam para um tipo de discutível sustentação à luzda tripartição dos poderes (cf.Afonso Rodrigues Queiró,Estudos de Direito Pú-blico,Coimbra,1989,vol. I - O Poder Discricionário na Administração -,p.435).Isto porque os regulamentos de complementação e os autônomos, estes quandoadmitidos,parecem não cingir-se à fidelidade, embora exijam outros critérios dedelimitação em face das leis.

A regulamentação de complementação e a autônoma, de todo modo, de-ve estar submetida à exigência da divisão dos poderes, cuja necessidade emergeclara na famosa advertência de Montesquieu,segundo a qual quando “na mesmapessoa ou no mesmo corpo de magistrados,o poder legislativo está reunido ao po-der executivo, não há liberdade; pois pode-se temer que o mesmo monarca ou omesmo senado estabeleça leis tirânicas para executá-las tiranicamente”(L’Espritdes Lois, Paris, sem data, Livro XI, capítulo VI).

De modo geral, partindo-se do princípio de que o poder de legislar é umacompetência constitucional que, nos sistemas contemporâneos, pode ser atri-buída também ao Executivo (decreto-lei,medida provisória, lei delegada),o pri-meiro critério para determinar limites entre lei e regulamento de complementa-ção estaria na verificação daquilo que,pela constituição,é considerado reserva delei ou,admitindo-se uma competência do Executivo para editar normas com for-ça de lei, qual o seu alcance. Com isto, a chamada delegação de complementaçãonão passaria de um problema de discricionariedade administrativa, mas não dedelegação propriamente dita.

Assim,no primeiro caso - reserva de lei -,estará proibido tudo o que carac-terizar uma delegação abdicatória (conforme a expressão de Siqueira Castro),ouseja, tudo que significar uma renúncia ao poder-dever do Legislativo de exercersua competência constitucional (vide o art. 25 do ADCT). No segundo, sempreque o Executivo, com relação a determinados conteúdos e sob certas condições,estiver autorizado pela constituição a emanar normas com força de lei (decreto-lei, medida provisória), excluída estará a sua competência regulamentar inomi-nada. Admitida a competência para editar normas com força de lei sobre certasmatérias, o Executivo não pode regulamentá-las por delegação inominada, sócabendo aí regulamento de execução nos limites do dispositivo legal (regulamen-tação para fiel execução, privativa do Presidente da República).



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Restaria,em conseqüência,apenas explicitar com mais cuidado o limite emque deve ocorrer uma atribuição de poder de regulamentação de complementa-ção enquanto mera interpretação discricionária ou em que limite é este extrapo-lado, ocorrendo, então uma (vedada) delegação abdicatória.

Obviamente não existe uma linha divisória objetivamente universal paraesta delimitação (Queiró, p. 433). Não obstante, algumas orientações tópicas,doutrinária e jurisprudencialmente,estão assentadas.Assim,mesmo quando pa-reça ao legislador que as necessidades coletivas devam ser satisfeitas pela adminis-tração, pois admitem uma variação intensa, de difícil detalhamento, requer-seque a lei-quadro estabeleça com clareza os limites,as condições e as diretrizes pa-ra o exercício da complementação. Por exemplo, a doutrina norte-americana,para a qual os regulamentos de complementação são considerados uma forma dedelegação admitida mas não fundada constitucionalmente, a lei deve ser acom-panhada de standards adequados (delegation with standard ).

Na doutrina nacional, Pontes de Miranda (Comentários à Constituiçãode 1967, t. I,p.575) assim se expressou:“o princípio prático que corresponde à ve-dação das delegações legislativas pode ser enunciado do seguinte modo: há dele-gação legislativa sempre que a função outorgada ao Poder Executivo permite que,sem ônus de afirmar e aprovar se terem dado as circunstâncias que permitem va-riações,varia de resolução dentro da mesma classe de atos administrativos.Quan-do a delegação é proibida,também o é a extradelegação (- delegação do Poder Exe-cutivo a comissões,entidades para-estatais,carteiras,diretorias,etc.)”.Ou seja, seo Executivo,para editar normas com conteúdo diverso e até oposto,estiver agin-do apenas com base no seu exclusivo critério, sendo seu o ônus de provar as cir-cunstâncias que autorizam as variações, então houve delegação legislativa veda-da. Neste sentido, o antigo Tribunal Federal de Recursos já reconhecera que nãopodia a lei atribuir ao Executivo aptidões que implicassem criar, modificar ouextinguir direitos,pois isto seria admitir que um ato sem a força vinculante da von-tade popular veiculasse disciplina própria de lei, mediante delegação não admi-tida pela Constituição (v. TRF,AC n. 85500 - RJ, DJ, 23/5/85, p. 7882).

É por meio de decretos que o Presidente regulamenta as leis quer para a suafiel execução quer para a sua complementação. Não há que se contrapor decretoe regulamento.O decreto regulamentar pertence às duas categorias,dos decretos,pela forma, e dos regulamentos, pelo conteúdo (cf. Jorge Miranda: Decreto,Coimbra,1974,p.57).Decreto é a forma pela qual se expressa a decisão do Podercompetente.Se,do Executivo, temos o decreto executivo.Se,do Legislativo,o de-creto legislativo.

Pelo exposto, pode-se dizer, pois, que, na hierarquia das normas, os regu-lamentos representam o grau mais alto na esfera da Administração, mas logoabaixo das normas legais, por meio deles executadas ou complementadas. O re-


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gulamento não pode, assim, criar direitos ou obrigações ou encargos, salvo sepreviamente constante da lei regulamentada.Mas pode criar obrigações e encar-gos para Administração e seus funcionários, valendo para estes como ordem so-lene a que se submetem pelo dever de obediência (cf. Cretella Jr. Comentários àConstituição de 1988, São Paulo, Rio de Janeiro, 1991, v.V, p. 2899).

1.3. DO DECRETO SOB EXAME ENQUANTO DECRETO DE EXECUÇÃO

O Decreto n.84.398,de 16 de janeiro de 1980, foi baixado com base no art.81, inciso III da Constituição de 1967,conforme a Emenda n.1 de 1969.Tratava-se, assim, de competência privativa do Presidente da República para “sancionar,promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para a sua fielexecução”(grifei). Ou seja, decreto de execução.

O diploma legal regulamentado é o Código de Águas,Decreto n.24.643,de10 de julho de 1934, baixado à época com força de lei.

O artigo do Código de Águas referido é o 151, especificamente, sua alíneaa, cujo teor é o seguinte:

“Art. 151 - Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem comopara explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e fa-vores constantes das Leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:a) utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as servidões nosmesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeiçãoaos regulamentos administrativos ;”.

O Código de Águas está em vigor. O Decreto n. 2335/97, que constitui aANEEL, em seu Anexo I, art. 4º , ao prever-lhe as competências, estatui, no inci-so XXXVII,“cumprir e fazer cumprir o Código de Águas, na área de sua responsa-bilidade”. A norma do art. 151 refere-se a serviço público, disciplinando-lhe umaspecto da concessão.

A concessão de serviços públicos,por muito tempo esquecida, foi discipli-nada por legislação esparsa referente a determinados serviços,como os de energiaelétrica (Di Pietro: Parcerias na Administração Pública, São Paulo, 1999, p. 267).

A Constituição Federal de 1988,no art.175,parágrafo único,previu a ela-boração de lei que viesse a dispor sobre concessão e permissão de serviço públi-co.Não exigiu lei federal,o que autoriza entender que cada esfera de governo temcompetência para legislar sobre a matéria. Como a Constituição, no art. 22,XXVII, incluiu entre as competências privativas da União, as que estabelecemnormas gerais de licitação e contratação em todas as suas modalidades, ficariaressalvada a competência de Estados e Municípios no que se refere a normas su-



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plementares (art. 24, par. 3º e 30, inc. II). Como o art. 1º, parágrafo único da Lein.8987/95 determina que União,Estados e Municípios deverão adaptar sua legis-lação às normas da lei federal,“buscando atender às peculiaridades das diversasmodalidades de seus serviços”, pode-se concluir que, no âmbito de sua respecti-va ação e competência,cabe a cada ente legislativo dispor (cf.Di Pietro,p.69/70).

Ora, admitindo-se que o dispositivo do art. 151, alínea a, do Código deÁguas tenha sido recebido com o caráter de norma geral e levando-se em consi-deração que, pelo art. 2º , par. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei no-va, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não re-voga nem modifica as anteriores, aquele dispositivo estaria ainda em vigor.Atente-se, contudo, que esse dispositivo da Lei de Introdução na verdade signi-fica que não é simplesmente pelo fato de ser especial que uma lei nova revoga umageral antiga e vice-versa; mas isso não exclui a possibilidade de revogação, des-de que a disposição nova, geral ou especial, altere explicitamente (revogação ex-pressa) ou implicitamente (revogação tácita) a disposição antiga, isto é, dispon-do sobre a mesma matéria (cf.Vicente Ráo: O Direito e a Vida dos Direitos, SãoPaulo, 1960, vol. 1º , p.392).

Admitindo-se,nesse momento (o tema será ainda discutido),não haver nalegislação posterior, quer na referente às concessões em geral, quer na que disci-plina as concessões de energia elétrica, um dispositivo semelhante que pudesse,eventualmente, levar à cogitação de uma revogação tácita ou expressa, vamosaceitá-lo como estando em vigor.

O dispositivo,contudo,refere-se à utilização dos terrenos de domínio públi-co,mas é omisso quanto ao modo dessa utilização,para o que remete à regulamen-tação (com sujeição aos regulamentos administrativos).E é no decreto regulamen-tar que aparece a exigência de autorização para a ocupação das faixas de domíniopúblico, a ser expedida pelo órgão federal, estadual ou municipal, sob cuja juris-dição estiver a área a ser ocupada ou atravessada (Decreto. n. 84.398/80, art. 1º ,conforme a alteração disposta no art.1º do Decreto n.86.598/82),mas com a im-posição de que as autorizações sejam por tempo indeterminado e sem ônus para osconcessionários de serviços públicos de energia elétrica (art. 2º ).

É esse dispositivo que está em questão. De um lado, é preciso saber se essaconfiguração regulamentar se sustenta em face de dispositivo legal ulterior, quedispõe sobre a possibilidade de uma concessionária ter fontes alternativas, con-signadas na licitação, dentre as quais a oneração de terrenos objeto da concessão(Lei n. 8987/95, art. 11). De outro, o problema estaria em saber se ele foi recebi-do pela Constituição Federal de 1988. Não se trataria propriamente de uma fis-calização direta, mas do exame de uma potencial violação de inconstitucionalida-de reflexa ou oblíqua (Min. Celso de Mello, Adin. N. 996/DF – Medida Cautelar)decorrente de uma insubordinação executiva ao comando da lei, exame este per-


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tinente, ainda que não pudesse ser objeto de um controle concentrado, mas uti-lizável no controle incidental e em mandados de segurança ou ações ordinárias.

1.4. DA RECEPÇÃO DO DISPOSITIVO REGULAMENTAR PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Principio pela questão constitucional.Na verdade, as autorizações referidas no Decreto em tela e disciplinadas

com exigência de tempo indeterminado e sem ônus,cuja disciplina é generaliza-da para todas as esferas federativas, têm características de invasão da competên-cia da União na autonomia estadual e municipal,ao arrepio do princípio federa-tivo. Conquanto o Decreto esteja regulamentando uma norma de utilização deterrenos de domínio público e estradas, caminhos e vias públicas tendo em vista di-reitos assegurados ao concessionário de energia elétrica, portanto, em matéria deconcessão,a questão do caráter gratuito ou remunerado do uso afeta outro tema,qual seja o da disciplina do domínio público, o que exigiria lei e não decreto.

Afinal,o dispositivo legal que assegura,atento e conforme ao princípio fe-derativo, o uso comum de bens públicos é o art. 68 do Código Civil que estabe-lece: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conformedisponham as leis da União, dos Estados, ou dos Municípios, a cuja administraçãopertencerem”. A redação que se colhe no correspondente dispositivo constantedo novo Código Civil (art. 103) não discrepa: “O uso comum dos bens públicospode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidadea cuja administração pertencerem”.Ou seja,o uso pode ser ou gratuito ou retribuí-do, dependendo do modo como o dispuser a lei (da União, dos Estados ou dosMunicípios).

Ora, a norma da lei (Código de Águas) que outorga o direito de utilizaçãodos terrenos de domínio público ao concessionário de energia elétrica,mesmo to-mada como norma geral de natureza administrativa (de competência da União),é omissa quanto à gratuidade ou onerosidade da utilização.Ainda que se admitis-se implícita a possibilidade de o decreto optar pela gratuidade,essa opção do po-der regulamentar federal não poderia alcançar os demais entes federados.Ou se-ja, sendo o decreto regulamentar, decreto federal, ao impor, de plano, agratuidade, só poderia alcançar os bens de domínio público de uso comum fede-rais,pois, caso contrário,estaria interferindo na autonomia dos demais entes fe-derativos.

Veja-se, a propósito dessa autonomia, o pronunciamento efetuado pelopleno do STF quanto à constitucionalidade de lei estadual,por seu conteúdo ad-ministrativo.Ao apreciar o RE n.148.260-SP (DJU de 14/11/96),a Corte reconhe-ceu a constitucionalidade da lei estadual que condicionava o acesso de estabele-



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cimentos comerciais às rodovia estaduais por ser de direito administrativo a leique disciplina a autorização para dispor de acesso direto à rodovia estadual.

Não é diferente a disciplina da utilização de bens públicos de uso comumpor concessionárias de serviço público. Se a norma legal garante a utilizaçãomas é omissa quanto aos requisitos administrativos (por exemplo, necessidadede autorização) e ao caráter gratuito ou oneroso, cabe à entidade federada a dis-ciplina da questão.

O poder constituinte originário,na verdade,ao instituir o princípio federa-tivo, já delineia a federação. E nela, o limite espacial (território) é o âmbito de va-lidade da ordem jurídica Estado (Kelsen: Reine Rechtslehre,Viena,1960).É justa-mente o modo de exercício do poder político em função do território,que nele sereparte em termos de divisão espacial de poderes autônomos que caracteriza umafederação. O Brasil declara-se, no art. 1º da Constituição, uma República Federa-tiva.Assim,se uma federação é uma repartição de competência,a Constituição Fe-deral distingue entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 18) con-forme um princípio de autonomia política (auto-organização, autogoverno,auto-administração – José Afonso da Silva,Curso de Direito Constitucional Posi-tivo, 16a ed., São Paulo, 1999, p.69), que faz parte do princípio federativo.

Pertinente e aguda, nesse sentido, a observação do Min. Celso de Mello(RTJ – 151/833):

“O legislador constituinte, ao reafirmar sua histórica opção pela formafederativa de Estado, pronunciou uma decisão política fundamentalcuja essencialidade, na caracterização da fisionomia institucional domodelo consagrado pela Carta da República, levou-o a eleger o prin-cípio da Federação como um dos núcleos imutáveis do nosso sistemaconstitucional (CF, art. 60, par. 4º, I).

A Constituição do Brasil, ao institucionalizar o modelo federal de Es-tado, perfilhou, a partir das múltiplas tendências já positivadas na ex-periência constitucional comparada, o sistema do federalismo de equi-líbrio, cujas bases repousam na necessária igualdade político-jurídicaentre as unidades que compõem o Estado Federal”.

A instauração de ordens jurídicas coexistentes é uma opção do constituin-te que exige, no entanto, compatibilidade e conformidade de suas regras. Paraefeito desta exigência e que se estabelecem os princípios de organização.Dentre elesmencionem-se os constantes do artigo 37, referentes à Administração Públicados quatro entes políticos da Federação e comuns a eles.

Os princípios comuns de organização são, em geral, específicos a certa


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classe ou assunto especial.Ora se referem à administração,ora à magistratura,oraaos servidores, ora à ordem tributária e orçamentária. Sua importância é decisi-va quando se observa o mandamento que veda deliberação sobre proposta tenden-te a abolir a forma federativa.

Por fim, há de se lembrar, a propósito da estrutura federativa, que a Cons-tituição contém também os chamados princípios estabelecidos,que,na verdade,são regras.Assim, por exemplo, as que disciplinam a competência legislativa co-mum, concorrente e suplementar (art. 22, § único, art. 23 e art. 24).

Os parágrafos 1º ao 4º do artigo 24 contêm regras para a disciplina dascompetências suplementar e concorrente. A distribuição de competências, pormeio de regras, contém, porém, a contrario sensu, vedações para o legislador.

Atente-se, nesse sentido e mais uma vez, ao disposto no art. 175 da Cons-tituição Federal. Ali se determina que o Poder Público, na forma da lei, terá a in-cumbência, diretamente, ou sob o regime de concessão ou permissão, sempremediante licitação,a prestação de serviços públicos.Ora,o Poder Público é o po-der concedente, nos seus respectivos âmbitos. Nesses âmbitos, a relação contra-tual com os concessionários não admite a interferência de um outro poder, nemmesmo por via legal. É o que decidiu o STF na Adin n. 2.299 – RS – Medida cau-telar, rel.Min.Moreira Alves (Informativo STF,n.222) a propósito de lei estadualque isentava trabalhadores desempregados do pagamento de fornecimento de luz.A regra que daí se infere é a do respeito às respectivas concessões.

Ora, a disciplina do modo como se dá a utilização de bens públicos dosentes federados, de uso comum e, a fortiori, de uso especial, em termos de auto-nomia administrativa, e referente à utilização de estradas concedidas no âmbitoestadual,não pode ser colhida por norma regulamentar (decreto),mesmo em setratando de disposição referente à concessão de serviço público de energia elétri-ca, de competência privativa da União.

Assim,o caráter gratuito ou retribuído da utilização de bens públicos de usocomum - terrenos,estradas -,matéria de natureza administrativa,é de competên-cia de cada entidade federativa,não podendo um decreto federal impor-lhes o re-gime sob pena de ferir a autonomia federativa consagrada pela Constituição.

1.5. DA RELAÇÃO ENTRE A NORMA DO ART. 151 DO CÓDIGO DE ÁGUAS E A NORMA DO ART. 11 DA LEI DAS CONCESSÕES

Há,contudo,uma questão que merece ser ainda examinada.O art.151 doCódigo de Águas foi assumido como norma geral sobre a concessão de energia elé-trica e, como tal, compatível com a legislação posterior. Existe, porém, uma nor-ma posterior,o art.11 da Lei das Concessões, cujo teor vale a pena examinar.Afi-nal, é preciso ver se a legislação posterior, ao revogar eventualmente, a norma do



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art.151 (que era omissa quanto à gratuidade ou onerosidade da utilização de ter-renos públicos, estradas), não teria igualmente revogado o dispositivo de suanorma regulamentar.

O mencionado art. 11 prescreve:

“Art.11.No atendimento às peculiaridades de cada serviço público,po-derá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no editalde licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas al-ternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, comou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas,observado o disposto no art. 17 desta Lei.Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obri-gatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econô-mico-financeiro do contrato”.

Ademais, de um lado, determina a lei que o edital de licitação, elaboradopelo poder concedente, conterá especialmente as possíveis fontes alternativas(art. 18 – VI). De outro, é considerada cláusula essencial do contrato, a relativaà área (art. 23 - I).

Ora, ocorre que a construção, manutenção de rodovias, bem como a per-manente conservação e oferta de serviços de apoio aos que nela trafegam sãotambém considerados serviços públicos (Lei n.8987/95).Assim,se é possível en-tender que o uso dos terrenos marginais às rodovias pode admitir a passagem deequipamentos de energia elétrica e o conseqüente uso de um bem cedido (área)a concessionário de outro serviço, nada obsta que, em termos de parificação dosrespectivos interesses, ambos públicos, seja prevista remuneração em valorescompatíveis à modicidade das respectivas tarifas. Não se tratando de serviços deuso compulsório, não há como estabelecer uma hierarquia entre eles, donde aneutralidade quanto à gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem. Fica atri-buído, dessarte, ao poder concedente, mesmo em se tratando de concessões ads-tritas a um mesmo poder concedente (por exemplo, a União) determinar o mo-do de utilização dos bens de uso comum colocados sob exploração econômica deconcessionário.

Pode-se entender,nesse sentido,que a nova lei altera a relação de uso de ter-renos de domínio público conforme o art. 151 do Código de Águas. Nele, trata-va-se de um direito do concessionário para executar os trabalhos definidos no con-trato, bem como para explorar a concessão. Já a nova lei faz depender aquele uso dadisciplina estabelecida pela licitação, podendo o poder concedente incluí-lo en-tre as fontes alternativas, estas previstas por força de lei.

Deixa, pois, de ser um direito, para ser objeto sujeito à disciplina do poder


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concedente, em forma harmoniosa com o interesse público.Desse ângulo há de admitir que ocorreu uma revogação tácita da norma do

Código de Águas, revogação que decorre da incompatibilidade geral entre as dis-posições antigas e as novas,pois não se conceberia se considerasse em vigor qualquerparte de uma disposição em contrário, a não ser as exceções que, porventura, a novalei expressamente ressalvasse, o que não é o caso (cf.Vicente Ráo, p. 390).

Tenha-se em conta, ademais, que a legislação do Código de Águas, no queconcerne à concessão,ocorria em uma época em que a concessão de rodovias se-quer existia, não se adequando a norma do art. 151 ao espírito e à substância danova lei,ao teor do comando constitucional.Ainda que a conhecida máxima ces-sante ratione legis, cessat ejus dispositio não seja admitida,por si só,como causa derevogação, aliada ao espírito da nova legislação, ela ganha outro relevo.

Ora, tendo os regulamentos (decreto) a natureza de legislação secundáriae derivada,eles subsistem apenas enquanto em vigor a norma legal corresponden-te. No caso, o dispositivo regulamentar condiciona o exercício de um direito, ga-rantido na lei, a uma autorização do respectivo poder concedente (federal, esta-dual, municipal), impondo a todos eles a gratuidade do uso. Ora, se não mais dedireito se pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regu-lação harmoniosa dos interesses públicos envolvidos nas diferentes concessões,também não subsiste sua regulamentação.

Isso posto, passo à resposta aos quesitos formulados.

1.Resposta aos quesitos

1º Quesito

A natureza e posição hierárquica do decreto na Constituição Federal de1967, conforme a Emenda Constitucional n. 1 de 1969, era a de norma secundá-ria. Em face do art. 81 -III (Compete privativamente ao Presidente da República: ...III - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentospara a sua fiel execução),o decreto é o instrumento no qual se contém o regulamen-to. Ao teor do texto constitucional, os regulamentos editados por meio de decre-to eram atos subordinados à lei.No entender de Celso de Mello (Constituição Fe-deral Anotada, São Paulo, 1984, p. 195) deviam ser editados secundum legem, nãose admitindo regulamentos que criassem direitos e obrigações,ou inovassem,à se-melhança da lei,a ordem jurídica,nem mesmo a pretexto de suprir lacunas da lei.

2º Quesito

Decretos editados antes da Constituição Federal de 1988, quanto à sua



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aplicação, devem respeitar as normas e princípios constitucionais vigentes emque ocorre a sua efetiva aplicação.Mas,pelo princípio do tempus regit actum,a ins-tituição da norma regulamentar rege-se pela constituição vigente ao tempo emque foi editado. Assim, quanto ao aspecto formal, eles permanecem vigentes eeficazes, na condição de norma secundária, subordinada à lei que regulamen-tam. Quanto ao aspecto material, é preciso examinar em cada caso se permane-ce vigente a norma legal regulamentada e/ou se o seu conteúdo é compatível coma norma constitucional vigente.

3º Quesito

Como assinalado nas considerações preliminares, do ângulo material, odispositivo referente à obrigação de as autorizações dos poderes concedentes dastrês esferas federativas,para o exercício de direito de uso dos terrenos de domíniopúblico, fere o princípio federativo. Quando muito seria aplicado à esfera dosbens de uso comum da União, não tendo sido recebido, quanto aos demais, pelaConstituição Federal de 1988.

4º Quesito

A disciplina das concessões de serviços públicos, por força do art. 175 daConstituição Federal de 1988,num quadro de fim do monopólio de serviços pú-blicos essenciais, há de levar em conta, que “para o concessionário, a prestação doserviço é um meio através do qual obtém um fim que almeja: o lucro. Reversamen-te, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o meio por cuja via buscasua finalidade, que é a boa prestação do serviço”(Celso Antônio Bandeira de Mel-lo,Curso de Direito Administrativo,São Paulo,2001,p.633).Por essa razão,ao op-tar o legislador por um sistema de prestação de serviços públicos mediante con-cessão a particulares, opta igualmente pelas implicações do jogo de interesseseconômicos envolvidos, inclusive entre os diferentes concessionários. Isso,obvia-mente, tem reflexos sobre o tratamento da utilização de bens de uso comum,pordizer respeito a equipamentos à disposição da prestação dos serviços públicos acargo das empresas concessionárias.

Passam a estar em consideração,assim,os interesses patrimoniais dos con-cessionários e seu reflexo no custeio das obras e serviços bem como da modicida-de das tarifas, de modo diferente do que ocorreria se tais serviços e obras estives-sem a cargo tão-só de pessoas de direito público ou seus entes auxiliares, quandoseria aceitável que não tivessem a necessidade de extrair vantagens econômicasem suas relações recíprocas.


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5º Quesito

A Lei n. 8987/95 está em vigor. Como esclarecido nas considerações preli-minares, entendo que seus dispositivos, em especial seu art. 11, revoga tacita-mente o disposto no art. 151 do Código de Águas e, em conseqüência, o disposi-tivo que o regula,constante dos artigos 1º e 2º do Decreto.84.398/80,alterado peloDecreto. 86.859/82. Como esclarecido, tendo o regulamento (decreto) a nature-za de legislação secundária e derivada, ele subsiste apenas enquanto em vigor anorma legal correspondente. No caso, o dispositivo regulamentar condiciona oexercício de um direito,garantido na lei (art.151 do Código de Águas),a uma au-torização do respectivo poder concedente (federal,estadual,municipal), impon-do a todos eles a gratuidade do uso. Ora, se, conforme a Lei n. 8987/95, não maisde direito se pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a re-gulação harmoniosa dos interesses públicos envolvidos nas diferentes conces-sões, também não subsiste sua regulamentação.

6º Quesito

Questão respondida no quesito anterior.

7º Quesito

A questão já foi esclarecida nas considerações preliminares. Conforme odisposto no art.175 da Constituição Federal,o Poder Público,na forma da lei, te-rá a incumbência,diretamente,ou sob o regime de concessão ou permissão,sem-pre mediante licitação,a prestação de serviços públicos.Ora,o Poder Público é opoder concedente, nos seus respectivos âmbitos. Nesses âmbitos, a relação con-tratual com os concessionários não admite a interferência de um outro poder,nemmesmo por via legal. É o que decidiu o STF na Adin n. 2.299 – RS – Medida cau-telar, rel.Min.Moreira Alves (Informativo STF,n.222) a propósito de lei estadualque isentava trabalhadores desempregados do pagamento de fornecimento de luz.A regra que daí se infere é a do respeito às respectivas concessões.

Ora, a disciplina do modo como se dá a utilização de bens públicos dosentes federados, de uso comum e, a fortiori, de uso especial, em termos de auto-nomia administrativa, e referente à utilização de estradas concedidas no âmbitoestadual,não pode ser colhida por norma regulamentar (decreto),mesmo em setratando de disposição referente à concessão de serviço público de energia elétri-ca, de competência privativa da União.



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8º Quesito

Pelo exposto, não há como encontrar amparo no art. 2º do Decreto n.84.398/80 para uma concessionária de serviços públicos de energia elétrica recu-sar-se a pagar o preço público pela utilização de faixa de domínio,conforme as dis-posições da Lei n. 8987/95.

9º Quesito

Entendo que ao art.6º do Decreto n.84.398/80 cabem as mesmas conside-rações feitas a propósito dos artigos 1º e 2º. Em primeiro lugar, o art. 151 do Có-digo de Águas,que foi por ele regulado, foi revogado,revogando-se,por extensão,as normas secundárias que o regulamentam.Em segundo lugar,do ângulo cons-titucional, ocorre naquele artigo uma indevida interferência na autonomia deEstados e Municípios, ferindo-se o princípio federativo.Assim já o seria se o dis-positivo fosse legal, quanto mais se dirá, tratando-se de mero decreto!

10º Quesito

Reitero o que disse ao final das considerações preliminares.Entendo que a Lei n. 8987/95 altera a relação de uso de terrenos de domí-

nio público conforme a disciplinava o art. 151 do Código de Águas. Neste, trata-va-se de um direito do concessionário para executar os trabalhos definidos no con-trato, bem como para explorar a concessão. Já a nova lei faz depender aquele uso dadisciplina estabelecida pela licitação, podendo o poder concedente incluí-lo en-tre as fontes alternativas,estas previstas por força de lei.Deixa,pois,de ser um di-reito,para ser objeto sujeito à disciplina do poder concedente, em forma harmo-niosa com o interesse público.

Desse ângulo, o que ocorreu foi uma revogação tácita da norma do Códi-go de Águas, revogação que decorre da incompatibilidade geral entre as disposi-ções antigas e as novas, pois, no dizer do citado Vicente Ráo, não se conceberia seconsiderasse em vigor qualquer parte de uma disposição em contrário,a não ser as ex-ceções que, porventura, a nova lei expressamente ressalvasse, o que não é o caso.

Ora, tendo os regulamentos (decreto) a natureza de legislação secundáriae derivada,eles subsistem apenas enquanto em vigor a norma legal corresponden-te.No caso,o dispositivo regulamentar que condicionava o exercício de um direi-to, garantido na lei (art 151 do Código de Águas), a uma autorização do respec-tivo poder concedente (federal, estadual, municipal), impondo a todos eles agratuidade do uso, foi inteiramente revogado. Afinal, se não mais de direito sepode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regulação har-


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moniosa dos interesses públicos envolvidos nas diferentes concessões, tambémnão subsiste sua regulamentação.

Ora, revogada a regulamentação,ela deixa de aplicar-se tanto às rodoviasmunicipais,estaduais e federais, concedidas ou não,e mesmo às interestaduais.O regime regulamentar,para as rodovias de qualquer esfera federativa,nada maistem a ver com as portarias que regulamentaram o art.151 do Código de Águas,re-vogado pela legislação posterior.

São essas as considerações que tinha a fazer, sendo este o meu parecer,

São Paulo, 13 de agosto de 2002

Prof. Dr. Tércio Sampaio Ferraz JúniorTitular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo


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NOVA CONSULTA

acerca do direito das concessionárias de rodovias cobrarem pelo uso de terrenosmarginais de rodovias,por concessionárias de serviços de energia elétrica,o queme permite reafirmar minhas convicções expressas no parecer datado de 13 deagosto de 2002.

Desde a emissão daquele parecer, o tema recebeu novas contribuições deilustres juristas como Odete Medauar e Floriano Azevedo Marques Neto,a par dasjá existentes dos juristas Antonio Carlos Cintra do Amaral e Celso Antonio Ban-deira de Mello, o que certamente enriqueceu e aprofundou o debate estimulan-do-me a, mais uma vez, expressar meu entendimento, agora com a oportunida-de de esclarecer e pontuar conceitos e argumentos que suscitaram dúvidas ouainda, enfatizar aqueles que pareceram não ter sido devidamente levados emconta na discussão.

São os seguintes os quesitos formulados:

1.É possível afirmar a inexistência de inovação exorbitante no exercício do poder re-gulamentar do decreto nº 84.398/80 alterado pelo decreto nº 86.859/82 com re-lação ao art. 151 do Código de Águas?

2.É possível dizer que o artigo 151 do Código de Águas e as normas do Decreto nº84.398/80,alterado pelo Decreto nº 86.859/82, foram revogadas pela Lei de Con-cessões? Há antinomia entre as normas referidas? É possível afirmar aplicávelnesse caso a regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali ?

Prof.Dr.Tércio Sampaio Ferraz JúniorTitular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Antinomia do art.11 da Lei de Concessões de ServiçosPúblicos com normas do Dec.84.398/80 que

estabelecem antigas regalias típicas do modelo de generosidade na prestação de serviços públicos


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3. O pagamento pelo uso de faixa de domínio e o ônus pela recolocação de pos-tes de tais áreas são de responsabilidade das concessionárias de energia elétrica?

4. O art. 32, da lei estadual nº 7.835, de 8 de maio de 1992 corroboraria os dizeresda Lei de Concessões ao permitir em sua redação a cobrança pelo uso de faixa dedomínio?

5.É possível afirmar que as normas do setor de energia elétrica são mais “densas”e de maior abrangência territorial,mesmo se considerarmos o Sistema Nacionalde Viação? Seria mais “razoável”ou “proporcional”uma concessionária de rodo-via deixar de cobrar de concessionárias de energia elétrica pelo uso de faixas de do-mínio?

6. É possível dizer que o direito de uso, pelas concessionárias de energia elétrica,de faixas de domínio é incondicionado?

7. É possível afirmar que há normas válidas e específicas instituindo expressa-mente servidões em faixas de domínios de rodovias concedidas? A instituição deuma servidão pode ser presumida, ou tácita?

PARECER

1.Introdução

A Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95, art. 11), atribui ao concessionário odireito de cobrança pelo uso desses bens por terceiros. Essa permissão entra emchoque com o antigo Código de Águas que concedia privilégios às concessioná-rias de serviços de energia,dentre os quais,o direito de uso das margens de rodo-vias e sua posterior regulamentação que dispôs sobre a gratuidade no exercíciodesse direito. Tal choque de interesses no exercício da respectiva concessão fazparecer que o problema refere-se às concessionárias ou a um conflito na presta-ção de serviços públicos, através da concessão.

Pode o Estado cobrar pelo uso de seus bens? A resposta aqui é obviamente afir-mativa e prevista no Novo Código Civil art.103 (art.68 do Código Civil de 1916).Po-de a concessionária cobrar pelo uso de bens objeto da concessão,mesmo não estan-do esse uso relacionado diretamente com o serviço concedido? Sim, por força darecente Lei de Concessões (art.11),que permite à concessionária a exploração de ou-tras fontes de receita além da tarifa pela prestação do serviço,e do Código Civil que



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permite. Pode a concessionária cobrar por esse uso, mesmo quando for feito porentidade pública,ligada a outro ente da federação? Sim,pois o art.11 da Lei de Con-cessões não faz qualquer ressalva quanto ao sujeito (se público ou privado) peranteo qual é feita a exploração de receitas alternativas pela concessionária.

Se isto é certo,o que, então, poderia alterar a conclusão imediata de que asconcessionárias de rodovias podem cobrar das concessionárias de serviços deenergia pelo uso das margens de estradas? A situação das concessionárias de ener-gia elétrica seria excepcional? Aqueles que respondem afirmativamente a essa úl-tima questão, o fazem resgatando um privilégio, dentre “regalias e favores”, con-cedido pelo art. 151 do Código de Águas aos concessionários de serviços deenergia, no sentido de um direito “para utilizar terrenos de domínio público”. Ar-gumenta-se que esse direito de utilização, retiraria o uso da esfera negocial e in-cluiria a sua gratuidade.Tal uso gratuito somente veio a ser expressamente impos-to pelo Decreto nº 86.859/82 que alterou o Decreto nº 84.398/80. A perguntaentão é: essa gratuidade de uso continuaria válida, dentro dos marcos da Cons-tituição de 1988, diante da Lei de Concessões atualmente em vigor?

2. A Constituição Federal de 1988 e a nova Lei de Concessões:um novo regime de prestação de serviços públicos

É preciso, de início, assinalar o contexto dos decretos regulamentares queexpressam a gratuidade em questão. Anteriormente à Constituição de 1988, oserviço público era visto como uma generosidade do Estado,sendo que as regaliasde gratuidade ou benefícios fiscais, advindas de um poder centralizador, cons-tituíam não só uma visão restritivamente estatizante do serviço , mas também,nesse contexto, um meio de “redução de custos”para uma prestação e organiza-ção bastante ineficiente de ativos.

Tratando-se de uma generosidade e considerando que a exploração do ser-viço não trazia e nem almejava “lucro”,ou mais,que certamente muitas vezes nãose auto-sustentava pelas receitas obtidas,até parecia apropriado conceder a outroente federativo uma isenção ou gratuidade. Tudo em prejuízo aos administradosdo serviço,que não se beneficiavam da eficiência própria da organização privada,pressionada pela redução de custos e aumento de qualidade e dos benefícios paraviabilizar ampliação de receitas.Ficavam expostos à ineficiência típica dos mono-pólios estatais.Como destaca Marçal Justen Filho,o modelo de generosidade sig-nificava ineficiência na prestação do serviço,modelo que não tem mais lugar no no-vo regime de serviços públicos:

“Não incumbe ao Estado prestar serviços públicos sob o modelo de ge-nerosidade. O desprendimento econômico da atividade estatal acarre-


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ta ineficiência de sua atuação e incapacidade de respeitar a dignidadedos usuários, que não recebem as utilidades que constituiriam dever doEstado” (Concessões de Serviços Públicos: Comentários às Leis nº8.987 e 9.074,de 1995. 1ª ed.São Paulo:Dialética,1997,pp.158-159).

Esse modelo de prestação com desprendimento econômico, do qual é re-presentativa a “regalia de gratuidade”, foi substancialmente alterado na Cons-tituição de 1988,que instituiu um modelo de Estado normativo e regulador da ati-vidade econômica.

Nele, a atuação do Estado deixa de ser estritamente a de mera proteçãoda liberdade (Estado de direito e proteção da livre iniciativa), mas tambémabandona sua postura estatizante, de dirigismo ou de agente econômico dire-to. Lembre-se que, no novo modelo, a dimensão empresarial da Administraçãotorna-se menor, com o conseqüente crescimento da participação da iniciativaprivada. Isto se reflete também na gestão de serviços públicos lato sensu, don-de decorre a necessidade de maior flexibilização da Administração, que refor-ça sua função fiscalizadora e supervisora, permitindo, ostensivamente, que aprestação de serviços incorpore a mentalidade da iniciativa empresarial. NoBrasil, esse modelo consubstancia-se juridicamente no art. 174 da CF 88, quevê no Estado um “agente normativo e regulador da atividade econômica”, noexercício de funções de “fiscalização, incentivo e planejamento”, esta últimaapenas indicativa para o setor privado. Esse novo espírito, como enfatiza adoutrina, impõe uma nova atitude do intérprete frente a institutos e conceitostradicionais do direito administrativo.

“A reforma do Estado, no Brasil e em diversos países ocidentais, alia-da à redução da atividade estatal como agente econômico colocou-nosdiante da necessidade de se construir uma teoria da regulação estatalem face da ordem econômica. Teoria que não cabe mais nos institutosclássicos pelos quais nós, os administrativistas, lidávamos com o te-ma” (Floriano de Azevedo Marques Neto.“Limites à abrangência eà intensidade da Regulação Estatal”, in: Revista de Direito Público daEconomia, ano 1, nº 1, jan/mar 2003, p. 69).“[A] concessão deve ser compreendida no âmbito de uma ordem polí-tica e jurídica com características diversas daquelas vigentes há cemanos. Em termos mais precisos, a alteração radical das concepções po-líticas, sociais, econômicas e jurídicas refletiu-se sobre o instituto daconcessão.Alude-se, então, à nova concessão para indicar os efeitos daconstitucionalização e da democratização do Estado e do Direito bra-sileiros” (Marçal Justen Filho.“As Diversas Configurações da Con-



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cessão de Serviço Público”, in: Revista de Direito Público da Eco-nomia, ano 1, nº 1, jan/mar 2003, pp. 95-96).

Chamo a atenção para o papel crucial que as concessões exerceram nesseredimensionamento do Estado, o que dá à nova Lei de Concessões (Lei nº8.987/95), importância enorme para se compreender a chamada Reforma Polí-tica e Administrativa do Estado e a nova mentalidade que passou a estar arraiga-da na noção de serviço público, informada pelo princípio de eficiência, instituí-do pela emenda Constitucional nº 19/98 (art. 37 da CF 88).

Arnold Wald, em obra específica sobre a nova Lei de Concessões, destacaessa inter-relação,bem como a inovação,o rompimento com o passado dado pe-lo novo regime de concessões:

“... perseguindo solução para os seus atuais problemas no setor de infra-estrutura, o país se viu na imperiosa necessidade de reformular os vi-gentes critérios de concessões, autorizações e permissões. Só através deum instituto que ostentasse características inovadoras, capazes deatrair novas fontes de recursos, nacionais e estrangeiros, e novos inte-ressados nos diversos setores, seria possível proporcionar a abertura denovos rumos, com menores custos para a sociedade e maior eficiênciana prestação do serviço, tornando-se fundamental para a implemen-tação dessa diretriz favorecer a competitividade e reprimir fortemen-te as práticas abusivas de concorrência, o que aliás tem sido uma daspreocupações da política do atual Governo” (WALD, Arnold; MO-RAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de Par-ceria e a Nova Lei de Concessões. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tri-bunais, 1996, p. 48).

E toda essa mudança de mentalidade, como ressalta o autor insere-se e éfundamental para a Reforma Política e Administrativa do Estado:

“Não se trata de diminuir o papel do Estado, mas sim de dar-lhe maiseficiência nos campos em que pode e deve atuar e excluí-lo da área emque restringe a liberdade individual e interfere indevidamente em se-tores que melhor são atendidos pela iniciativa privada. (...) O mundojurídico brasileiro continuou, por muito tempo, refletindo, nas suasleis e nos seus estudos doutrinários, o chamado privatismo doméstico,a família patriarcal,a política dos governadores,que se inspirou nas ca-pitanias hereditárias de outrora, a onipotência de uma burocracia que,em nome do Estado, e no seu próprio interesse corporativo, desconhe-


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cia e desrespeitava interesses individuais e sociais e que não tinha qual-quer parcela de espírito empresarial” (Op. cit., p. 33).

Exatamente esse espírito empresarial, que passa a estar incorporado aoserviço público, é incompatível com a imposição de gratuidade supostamentepresente no art. 151 do Código de Águas. Mesmo em relação aos bens da União,tenha-se em conta que não há espaço para privilégios e regalias para as empresasconcessionárias de serviços públicos quando estas empresas,em sua maioria, sãoagentes do setor privado. Por este motivo, o destaque acentuado que o prof. Cel-so Antonio Bandeira de Mello dá para a inserção na pauta da regulação dos ser-viços públicos do intuito lucrativo dos agentes privados (concessionárias).1 Éevidente que as empresas que prestam licitação para ser titular de concessão de ser-viços públicos estão interessadas na obtenção de seu lucro. O Estado pode exigirmetas,serviço eficiente e adequado,modicidade das tarifas,mas deve permitir quea empresa alcance também seus objetivos.

E não se trata aqui somente do respeito aos interesses individuais da empre-sa concessionária.Trata-se antes de tudo de garantia do interesse público na pres-tação eficiente do serviço e aqui destaco o princípio de eficiência que informa a Ad-ministração pública dentro do novo modelo de Estado (art. 37, CF 88). Oprincípio da eficiência tem por fim disciplinar a atividade administrativa nos seusresultados, tornando possível a legitimação (mas também sua responsabilização)dos atos administrativos por seu êxito em atingir os fins pretendidos por lei (con-forme já expus no artigo:“Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalida-de”, in:Revista Tributária e de Finanças Públicas,v.35,ano 8,nov/dez 2000,pp.143e ss). Dentro do dever de prestação de serviços públicos, a nova solução para essaresponsabilidade de Administração pelos resultados, i.e, por um serviço adequa-do,de qualidade e com tarifas módicas,é dada justamente pela organização empre-sarial, pela persecução do lucro.

O desprendimento econômico,os acertos políticos,na prestação do servi-ço vigente no passado foram os grandes responsáveis pela ineficiência do Estado.Daí porque a força motriz da economia e agora também dos serviços públicos,passa a ser dada primordialmente pela racionalidade privada na alocação de re-cursos.É esta racionalidade que permitirá ao Estado alcançar a melhor prestaçãode serviços, resultado pelo qual responde e do qual se beneficiam os usuários. Eesta racionalidade baseia-se no lucro, o que pressupõe a obtenção de receitas. Is-to é incompatível com privilégios de gratuidade.

1 É o que se vê quando ele afirma que: "[p]ara o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qualobtém um fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o meiopor cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço" (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso deDireito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 633).



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Não me parece sustentável que o privilégio da gratuidade somente seriainadmissível se referente especificamente à tarifa cobrada pelo serviço objeto daconcessão,mas não com relação a outros bens concedidos,que não se relacionemdiretamente ao serviço contratado. Ora, é justamente no reconhecimento de quea empresa,ao perseguir lucro,tem maior capacidade de aproveitar e explorar o po-tencial econômico dos bens e de todos os bens concedidos,estando eles ou não li-gados ao serviço principal,que reside o novo regime de concessões.Existe uma in-tenção firme do Estado, dentro do novo modelo, em permitir que todos os bens erecursos públicos concedidos sejam aproveitados,de tal forma que retornem ao ad-ministrado,sob a forma de redução de tarifas.Essa nova mentalidade é particular-mente expressa no art. 11 da Lei que permite (se é que não exige) a exploração detoda e qualquer forma de receita alternativa, tendo em vista a redução de tarifas.Como destaca Marçal Justen Filho ao comentar esse artigo:

“O dispositivo traduz a indispensável modificação de mentalidadeque acompanha o processo de privatização e de incremento de conces-sões. O êxito dessas medidas dependerá, em grande parte, de outro en-foque acerca da atividade a ser desenvolvida. Será imperioso conside-rar o serviço público na sua dimensão mais ampla, enquanto inseridonum processo econômico muito mais complexo. (...) Com a perspecti-va da difusão das concessões, os projetos deverão ser norteados por con-cepções empresariais de alta especialidade. Isso significa explorar inten-samente todas as perspectivas propiciadas pela atividade, desde queseja respeitada a natureza indisponível do interesse público.A conces-são não abrangerá, portanto, apenas a atividade nuclear do serviçopúblico, mas todas as acessórias.” (JUSTEN FILHO,Marçal.Conces-sões de Serviços Públicos: Comentários às Leis nº 8.987 e 9.074, de1995. 1ª ed. São Paulo: Dialética, 1997, pp. 158-159).

Justen Filho sustenta, inclusive,que o art.11 da Lei de Concessões institui-ria mesmo um dever das concessionárias em explorar receitas alternativas e co-brar pelo uso de bens não diretamente relacionados à concessão, posição que écompartilhada pelos administrativistas especificamente quanto ao uso de mar-gens de rodovias:

“(...) no caso de um bem público rodovia, existe associado ao bem ma-terial (estrada), um bem intangível representado pelo potencial de ne-gócio atrelado ao tráfego rodoviário. E este bem intangível, uma espé-cie de fundo de comércio, pode e deve ser explorado pelo Poder Público,ou por agente delegado seu, de modo a impedir que um excedente eco-


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nômico criado com recursos da coletividade sirva para beneficiar ape-nas parcela da sociedade” (MARQUES NETO,Floriano de Azevedo.“Algumas Notas Sobre a Concessão de Rodovias”, in: Boletim de Di-reito Admnistrativo, São Paulo,Ano XVII, n. 4, p. 255, abril 2001)“O que se tem notado, contudo, é uma total inércia na concepção doedital e na formulação da modelagem do contrato, desconsiderandoque esta norma não deve ser interpretada como uma faculdade confe-rida ao poder concedente, mas como verdadeira imposição decorren-te do princípio constitucional da eficiência, previsto no caput do art. 37da Constituição Federal.” (GARCIA,Flávio Amaral.“A Remuneraçãonas Concessões de Rodovias”, in: Revista de Direito Público da Eco-nomia, n. 05, jan/mar, 2004, p.57)

Portanto, como sintetizou com argúcia Marçal Justen Filho, no novo mo-delo de concessões, a racionalidade empresarial deve estar presente em sentidoamplo, não somente para o serviço objeto da concessão, mas na administração eexploração de todos os bens concedidos,de forma que também quanto a bens nãodiretamente relacionados ao serviço, e.g., as margens de rodovias, não cabemmais antigos privilégios ou gratuidades.

Isto vale especialmente para a exploração econômica das margens de rodo-vias.Como destaca Arnold Wald et.al.em obra recente acerca da Lei de Concessões:

“Quanto ao direito das concessionárias de rodovias de contratar a uti-lização da faixa de domínio, o art. 11 da lei n. 8987, de 13 de fevereirode 1995,estabeleceu que o Poder Concedente poderá prever,em favor dasconcessionárias, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontesprovenientes de receitas alternativas, complementares,acessórias,ou deprojetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer amodicidade das tarifas.Assim,através da Lei e do Contrato de Conces-são firmado com a União,a concessionária de serviços públicos tem o di-reito de exercício de uso e de gozo sobre o bem concedido, no qual se en-contra inserido o direito à sua exploração econômica, estando a elapermitido receber fontes alternativas de receitas não necessariamente li-gadas à atividade principal da concessão, com a finalidade de reduzir astarifas de pedágio.” (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de;WALD,Alexandre de M.O Direito de Parceria e a Lei de Concessões:Análise das Leis nº 8.987/95 e 9.074/95 e legislação subseqüentes. 2ªed. revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 648).



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Como ressalta o mesmo Arnold Wald,o novo regime de exploração dos re-cursos públicos, tendo em vista a eficiência na prestação aos administrados, su-jeita-se apenas à racionalidade econômica, não fazendo concessões para acertospolíticos de qualquer ordem:

“A inovação da lei, abrangendo especialmente os casos de concessãode obras para realização de serviços, com a atribuição ao concessioná-rio dos custos e a transferência aos usuários do dever de pagá-las notempo, terá também incontestável efeito sobre as atuais empresas pú-blicas e sociedades de economia mista que deverão, para se manter nomercado, adotar critérios empresariais e não mais poderão atender ainjunções políticas.” (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de;WALD,Alexandre de M.O Direito de Parceria e a Nova Lei de Con-cessões. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 16).

A gratuidade era remédio precário para minorar uma ineficiência crôni-ca,mas não é solução apta a permitir o desenvolvimento eficiente dos serviços deenergia, dentro do novo modelo de prestação de serviços públicos.

Somente a cobrança de preço exorbitante, capaz de impedir ou dificultara atividade de distribuição de energia, entraria em choque com o direito dasconcessionárias de energia elétrica à utilização das margens de rodovias. Essasim é uma preocupação justa, tendo em vista que o bem em questão pode ser ad-mitido como essencial (i. é, ressalvada a eventual admissão da possibilidade téc-nica de outras alternativas) para as concessionárias de energia em face de suaconcessão às concessionárias de rodovias estaduais. Mas para tanto, a própriaConstituição já colocou à disposição os devidos remédios, como a competênciado STF como tribunal da Federação (CF 88, art. 102, I, f) e a repressão ao abusode poder econômico e ao aumento arbitrário de lucros (CF 88, art. 173, §4º),esse último o instrumento de controle por excelência da atividade empresarialque está na base do novo regime de prestação de serviços públicos.

A propósito, a legislação de telecomunicações é bem representativa dessanova mentalidade afeta ao redimensionamento do Estado e ao regime de conces-sões, da qual decorre a compatibilização entre a prestação de serviço por umaconcessionária e exploração econômica de bem público concedido, por outra.

Em primeiro lugar,por meio de Emenda Constitucional (EC nº 08/1995),modificou-se o regime de prestação do serviço público de telecomunicações quepassou a ser passível de autorização, permissão ou concessão a qualquer empre-sa capaz, independente desta ter ou não controle estatal. Um marco significativona reforma de enxugamento das atividades do Estado,concomitante aos diversosprocessos de privatização ocorridos também nos serviços de telecomunicação.


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Em segundo lugar, o art. 73 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomuni-cações - LGT) traz expressamente a forma de articulação adequada entre a pres-tação de serviço e o uso de bem essencial pertencente ou controlado por terceiroao estabelecer que “as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse cole-tivo tem garantido o direito à utilização”(note: direito à utilização) de bens e ser-vidões pertencentes ou controlados por prestadora de outro serviço de interessepúblico,“de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”.Fi-ca claro aqui que a preocupação justa está somente com o impedimento ou cria-ção de dificuldades na prestação do serviço de telecomunicações,a partir do exer-cício abusivo de posição dominante por outra concessionária, o que se coadunaperfeitamente com (na verdade, pressupõe) a cobrança pelo uso desses bens.2

Aliás,a cláusula impeditiva de preços discriminatórios ou abusivos presen-te na Lei de Telecomunicações é redundante, pois já decorre da lei geral de defe-sa da concorrência (Lei nº 8.884/94) que, em seu art. 21 proíbe a qualquer agen-te “impor preços excessivos ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço”(inc. XXIV) ou “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços pormeio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou deprestação de serviços”(inc.XII),que possa representar ou produzir o efeito de au-mento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante (art.20, in-cs. III e IV). Note-se que a lei concorrencial aplica-se a quaisquer agentes econô-micos, públicos ou privados, prestadores ou não de serviços públicos (art. 15 daLei nº 8.884/94).

Assim,as proteções concorrenciais abrangem também a prestação de ser-viços e exploração econômica de bens públicos pelas concessionárias de rodoviasvedando qualquer tentativa de abuso que possa criar dificuldades à prestação doserviço de energia elétrica.Essa proteção não é incompatível,pelo contrário,pres-supõe a cobrança de preço (justo e razoável) pelo uso dos bens, o que se articulaperfeitamente com o novo espírito empresarial das concessões, mormente como art. 11 da Lei nº 8.987/95 que prevê a exploração de receitas alternativas pelasconcessionárias e, portanto, a gestão econômica dos bens concedidos.

Tal direito de cobrança, não só pela prestação do serviço, mas pela explo-ração econômica de recursos alternativos não afetos ao serviço concedido está nocerne do novo regime de concessões.

Nesse sentido a decisão citada por Wald et.Al. (op.cit.p.649) da Justiça Fe-deral do Rio de Janeiro permitindo à concessionária NovaDutra a cobrança pe-lo uso de faixas marginais à rodovia por empresa de telecomunicações:

2 No mesmo sentido, ver WALD,Arnold et. al., op. cit., pp.342 e 343.



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“A permissão para o uso especial de bem público poderia perfeita-mente se sujeitar à exigibilidade de contraprestação (cf. José dosSantos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 4ª ed.,Lúmen Júris, p. 742; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo,Saraiva, 1989, p.339; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrati-vo, RT, 13. ed., p.431).O fato da autora ser prestadora de serviço, de per si, não enseja-ria imunidade ou isenção em relação ao Poder Público adminis-trador do bem.Vale observar que a transferência da exploração do bem para umaconcessionária (NOVADUTRA) não impediria a cobrança pelo usoda coisa pública.Alias, serviria como mecanismo para redução das tarifa cobradas (art.11 da Lei 8.987/95)”. (Ação Ordinária provida por CEG Rio S/Acontra o DNER e a Concessionária NovaDutra – Processo n.2000.6101019220-6, 11ª Vara Federal, decisão proferida em 18 demarço de 2002.)

Por essas razões, tenho convicção de que a gratuidade, presente nos de-cretos que regulamentaram o art.151 do Código de Águas, foi revogada por for-ça do art. 11 da Lei nº 8.987/95.

A configuração do novo modelo de Estado, concretizada, dentre outrasdisposições, por meio da reengenharia do instituto das concessões de serviçospúblicos,apontam para a perda de sentido daquelas normas que concedem rega-lias e favores de gratuidade às concessionárias de energia elétrica.

A revogação do art. 151 do Código de Águas também deve ser examinadaa partir da compreensão dessa inter-relação entre a Lei de Concessões e o novomodelo de Estado.

Dentro dessa análise vale lembrar,de início,que o referido artigo fala ape-nas em direito de utilizar as margens de rodovias, mas é omisso quanto à gratui-dade ou onerosidade dessa utilização. Do ponto de vista lógico, ao direito ouprerrogativa de utilizar contrapõe-se uma obstrução desse uso. Porém, como jáesclarecido, não é essa a questão problemática; não se pretende proibir o uso dobem,apenas cobrar pelo uso.Portanto, tomado em sua acepção própria – garan-tia de um direito de uso –,o art.151 do Código de Águas sequer conflita com o art.11 da Lei 8987/95,que fala de outra coisa,ou seja,da obtenção de receitas alterna-tivas,da cobrança a partir da exploração econômica dos bens concedidos: a garan-tia do direito de usar e o direito de cobrar pelo uso acomodam-se perfeitamente.

O verdadeiro problema está na interpretação que se quer dar ao direito deuso, incluindo-se ali o privilégio da gratuidade.Aqui surge o conflito normativo


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do qual decorre a conseqüente revogação tácita.3

Com efeito, a questão relevante do ponto de vista da concessionária deenergia elétrica é a utilização gratuita das margens de rodovias.Contrapõe-se a es-sa pretensão, por parte das concessionárias de rodovias, o direito à exploraçãoeconômica dos bens objeto da concessão,para a obtenção de receitas alternativas.Havendo,de ambas as partes,um direito (permissão forte) ao exercício das cor-respondentes ações,aí surge inexoravelmente o conflito,pois,dado que,dentre osbens objeto da concessão e sujeitos à exploração econômica, estão incluídas asmargens de rodovias, das quais, de um lado, se pretende cobrar uma remunera-ção pelo uso, de outro lado, se pretende o uso gratuito, duas permissões fortes(direitos) se contrapõem.

O legislador da Lei de Concessões não fez qualquer ressalva quanto aos bensque poderão ser utilizados, concluindo-se que abrange todos aqueles objeto daconcessão (a busca de receitas não poderia se referir a bens próprios, caso contrá-rio seria redundante, nem poderia se referir a bens alheios à concessão, pois seriaabsurdo).Assim,a admitir-se a gratuidade,não pode a concessionária de rodoviaexercer seu direito sem afetar o exercício do direito das concessionárias de energiaelétrica e vice-versa. Daí a necessidade de solução do conflito normativo.

Note-se que o conceito de conflito normativo desenvolvido pela lógica ju-rídica ganhou contornos mais amplos e delimitados do que aquele presente naconcepção tradicional de contradição ou incompatibilidade lógica,4 na qual secontrapunha simplesmente a obrigação de realizar uma ação à obrigação ou per-missão de omiti-la.Tal conceito,elaborado a partir de uma reflexão sobre obriga-ções morais, categóricas, revela-se inadequado e de pouca aplicabilidade práticaem contextos jurídicos, nos quais o enlace de conjuntos normativos contendoobrigações, permissões, definições, qualificações, é bem mais complexo.5

Segundo a concepção mais recente,a inconsistência não se liga necessaria-mente a uma impossibilidade (razão absoluta),mas sim a considerações de racio-nalidade prática. Um conjunto normativo é conflitante ou inconsistente se, doponto de vista prático, inexecutável pelos sujeitos normativos, isto é, se for impra-ticável para o sujeito normativo,em algum caso possível,aproveitar-se dos direi-tos ou autorizações a ele atribuídos ou cumprir as obrigações a ele impostas, sem,

3 Como se sabe,a revogação pode ser expressa ou tácita,ocorrendo esta última ou pela incompatibilidade coma norma anterior ou pela disciplina integral de matéria anterior. Prefiro usar para essa última situação o ter-mo “revogação global”(cf.meu Introdução ao Estudo do Direito: Técnica,Decisão,Dominação.4ª ed.São Pau-lo: Atlas, pp. 204-205).

4 BOBBIO,Norberto.Teoria do Ordenamento Jurídico.6ª ed.,Brasília: UnB,1995;VON WRGHT,G.H.“Deon-tic Logic”, in: Mind 60, 1-15 e Norma y Acción: una investigación lógica, Tecnos, 1970)

5A necessidade de adaptação dos conceitos de lógica deôntica para sua aplicabilidade a contextos jurídicos é bemobservada na obra de lógica jurídica de ALCHOURRÓN y BULYGIN. Introducción a la Metodologia de lasCiências Jurídicas y Sociales.Astrea, 1993, p. 21.



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ao mesmo tempo,desrespeitar uma outra norma igualmente vinculante ou obs-tar que outro sujeito exerça um direito ou cumpra uma obrigação a ele imposta.6

Não há dúvida, portanto, que se está diante de um autêntico conflito nor-mativo, ensejando, como afirmei em parecer anterior, a revogação da gratuida-de imposta pelos decretos regulamentadores do art.151 do Código de Águas,quecarregam aquela concepção estatizante do serviço público,visto como uma gene-rosidade,o que não se coaduna com o art.11 da Lei nº 8.987/95,de organização doserviço público sob a ótica da (e objetivando a) eficiência do empreendimento pri-vado.

Cabe, todavia, considerar o argumento levantado contra a revogação, se-gundo o qual o art. 11 da Lei nº 8.987/95 apenas permitiria a exploração de re-ceitas alternativas desde que não contrariassem as leis federais, sendo que, por-tanto,a cobrança pelo uso de margens de rodovias ficaria vedada apenas pelo art.151 do Código de Águas, conforme regulamentação, ao atribuir uso gratuito àsconcessionárias de energia elétrica.

Mesmo admitindo que o art. 151 (Código de Águas) admite, implicita-mente, o uso gratuito, explicitado em regulamento, não fica claro no argumentoacima se efetivamente se assume ou não a existência de conflito normativo,quan-do se diz que a cobrança a que se refere o art. 11 (Lei de Concessões) não poderiacontrariar o art. 151 do Código de Águas (afinal, se o sentido do art. 11 é autori-zar cobrança, salvo legislação em contrário, então teríamos que admitir que,entre ele e o art. 151, há uma incompatibilidade).

Ora, se o argumento assume que há conflito, então incorre em manifes-ta petitio principii. Isto porque, na análise da revogação, a validade do art. 151 doCódigo de Águas é justamente o que se quer provar. Não se pode, portanto, as-sumir por hipótese que essa norma é válida, para depois se concluir, no curso domesmo argumento, que a permissão de cobrança do art. 11 da Lei nº 8.987/95é inaplicável porque contraria o mesmo art. 151 do Código de Águas. Sua vali-dade ainda não está comprovada. Algo assumido por hipótese, torna-se a con-clusão do mesmo argumento. Não acredito que se queira incorrer nessa formade falácia (se o art. 151 é válido, então o art. 11, que o contradiz, não o revoga,donde o art. 151 é válido!).

Caso se queira dizer com o argumento que não há, na verdade, qualquerconflito, sendo que o art. 11 da Lei de Concessões apenas permitiu o uso de re-

6 cf.meu Introdução ao Estudo do Direito: Técnica,Decisão,Dominação.4ª ed.São Paulo:Atlas,2003,pp.209-212 e tanbém VON WRIGHT, G.H.. "Norms Truth and Logic", in: Practical Reason, Basil Blackwell, Oxford,1983,pp.130 e ss; HILPINEN,Risto. "Actions in Deontic Logic", in: Deontic Logic in Computer Science: Nor-mative Systems Specification (J-J Meyer and R.J. Wieringa, eds), John Wilev & Sons, 1993; e “Conflict andChange in Norm Systems”, in: The Structure of Law (A. Frandberg e M. van Hoecke eds.), Iustus Förlag, Upp-sala: 37-49.


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ceitas de fontes que não fossem proibidas, novamente se incorre em equívoco.Desta vez não quanto a uma falácia argumentativa mas quanto à estrutura lógi-ca das normas e às atitudes normativas em cotejo. A falha consiste em passar aolargo da distinção entre permissões fortes (positivas) e fracas (negativas), departicular relevo para a presente discussão.

Do ponto de vista do discurso que descreve as normas pertencentes ao or-denamento, as permissões podem ser fracas (negativas, isto é, por ausência deproibição) ou fortes (positivas, isto é, por disposição expressa). Estamos, pois,diante de uma permissão fraca para uma ação, quando não existe, no ordena-mento,qualquer norma proibindo essa mesma ação.A permissão fraca descreve,assim, a inexistência de normas proibitivas. Por outro lado, estamos diante deuma permissão forte para a ação quando existe no ordenamento uma normapermissiva para essa ação: descreve-se aqui a existência de uma norma.7

Do ponto de vista do discurso prescritivo tais normas têm o mesmo signi-ficado: autorização da conduta; mas enquanto a permissão fraca revela uma ati-tude do legislador em simplesmente tolerar a conduta,no caso da permissão for-te há uma atitude positiva no sentido de indução da ação. Em outras palavras,diante da permissão fraca, ocorre mera tolerância (pode, se quiser); diante dapermissão forte, há direito (está autorizado, com pretensão garantida). Por ou-tro lado,sob a ótica da dinâmica do sistema normativo,a lógica deôntica reconhe-ce o efeito revogador da permissão forte, o que não está presente na permissãofraca.8 Obviamente, tratando a permissão forte da presença de uma norma per-missiva para uma ação (direito), essa tem por conseqüência força para revogarproibições ou qualquer norma que impeça o exercício dessa permissão, seja elauma norma anterior, seja uma norma posterior de nível hierárquico inferior.

Entendo que a autorização para explorar economicamente os bens da con-cessão para a obtenção de receitas alternativas constitui uma permissão forte pa-ra a cobrança pelo uso desses bens.Até porque o próprio art.11 da Lei nº 8.987/95destaca que essa permissão é estabelecida “com vistas a favorecer a modicidade detarifas”, ou seja, constitui um direito, cujo conteúdo é um meio para que se aten-da a um dos princípios fundamentais do regime atual de concessões (art. 6º, par.1o,da Lei nº 8.987/95), fazendo aliás parte da definição legal de “serviço adequa-do”.Aqui,fica clara a atitude indutora e não simplesmente tolerante do legisladorpara que o concessionário se aproveite,o quanto possível,das oportunidades pa-ra a obtenção de receitas, a não ser que se admita que o legislador apenas tolera enão estimula o “serviço adequado”.

7 ver VON WRIGHT, G.H. Norma y Acción: una investigación lógica, Tecnos, 1970, Cap.V, pp.100 e ss.8 ALCHOURÓN y BULYGIN. "The Expressive Conception of Norms", in: New Studies in Deontic Logic. (ed.

Risto Hilpinen),1981 traduzido pelos autores como "La Concepción Expressiva de las Normas" in: Analisis Ló-gico y Derecho. Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1991, p. 146.



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Como visto acima, boa parte da doutrina chega até mesmo a ver no art. 11da Lei nº 8.987/95 um dever de explorar economicamente os bens da concessão pa-ra a obtenção de receitas alternativas. Não iria tão longe a ponto de ver uma obri-gação nessa permissão forte. No meu entender, não poderia o legislador tornar aexploração de receitas uma obrigação,caso contrário estaria novamente o Estadoa dirigir o setor privado,a determinar ao agente de que forma alocar os recursos daconcessão, concepção que não tem abrigo na ordem econômica da CF 88. Fazparte do conceito de eficiência na prestação do serviço concedido,a atribuição aoagente privado das soluções na alocação de bens e recursos.A obrigação está na mo-dicidade de tarifas, apenas quando a exploração de determinado bem concedidoé um meio necessário para aquele fim,é que haveria,no meu entender,uma obri-gação.Mas certamente há uma clara e forte indução pelo legislador desse compor-tamento de busca de receitas alternativas (quase mesmo uma exigência).

Assim, contendo o art. 11 da Lei nº 8.987/95, no mínimo, uma permissãoforte,essa não sucumbe perante impedimentos legais,antes os confronta e os re-voga naquilo que lhe for contrário, ou seja, naquilo que obstar a exploração eco-nômica dos bens e de quaisquer bens da concessão, incluindo-se aí as margens derodovias. Noto, novamente, que essa mesma exploração das margens não impe-de o seu uso pelas concessionárias de energia, apenas o torna oneroso.

Para tornar mais transparente a discussão,vale o recurso a um exemplo hi-potético, porém esclarecedor. É evidente que uma das receitas acessórias maisutilizadas pelas concessionárias de rodovias constitui-se na exploração de publi-cidade em suas margens. Porém, pergunta-se: se o Código Brasileiro de Trânsitoproibisse a publicidade (o que não ocorreu, como se vê pelo seu art. 83), alguémveria nessa proibição um atentado à livre disposição pelos Estados de seus bens?Obviamente não, pois a proibição ou autorização teria a ver com a competênciada União para legislar normas gerais sobre trânsito e o exercício dessa competên-cia constitucional não atentaria contra a Federação.Mas se o Código de Trânsitoautorizasse a propaganda, porém exigisse que ela fosse gratuita, isto não seriamais exercício de competência legislativa para regular trânsito.Mas,então,pode-ria a Lei de Concessões permitir a publicidade nas margens de rodovias caso o Có-digo Nacional de Trânsito a houvesse proibido? É evidente que não. Porém, se apropaganda fosse autorizada,a Lei de Concessões poderia permitir o uso onero-so das margens onde fosse ela instalada.Mas é essa a questão correta aqui,uma vezque não discutimos o impedimento,mas a onerosidade do uso de bens.Insisto tal-vez de forma exaustiva,nesse exemplo,pois seu exame permite destacar com cla-reza as rotas para a confusão que, desde o início deste parecer quero evitar, i.e., aconfusão entre impedimento do uso e simples onerosidade do uso.

Poder-se-ia sustentar que o art.11 da Lei nº 8.987/95 constituiria lex gene-ralis, ao passo que o art. 151 do Código de Águas mais os decretos regulamenta-


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res que instituíram a gratuidade constituiriam uma lex specialis e que, portanto,por força do meta-critério (regra sobre regra de solução de antinomia) lex pos-terior generalis non derrogat lex speciali não haveria derrogação.A aplicação detal critério é discutida por Norberto Bobbio, que destaca:

“Também foi aqui transmitida uma regra geral que soa assim: Lex pos-terior generalis non derrogat priori speciali: a lei geral sucessiva não ti-ra do caminho a lei especial precedente. (...) Essa regra, por outro ladodeve ser tomada com certa cautela, e tem um valor menos decisivo queo da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis é menos forte que a lexsuperior, e que, portanto, a sua vitória sobre a lex posterior é mais con-trastada. Para fazer afirmações mais precisas nesse campo, serianecessário dispor de uma ampla casuística.” (BOBBIO, Norberto.Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed. Brasília: UnB, 1995, p. 108,ênfase nossa).

Também no livro Introdução ao Estudo do Direito,destaco que o referidometa-critério tem “aplicação restrita à experiência” e é “de difícil generalização”(4ª ed.,Atlas,2003,p.211).Por que tamanha hesitação na aplicação do meta-cri-tério e por que a ênfase no exame de cada caso?

Vale destacar que a dogmática jurídica descarta a aplicação do critério co-mo se absoluto fosse, justamente porque a identificação ou não do efetivo confli-to entre lei geral e especial depende do exame dos textos legais em questão e davontade do legislador, ou seja, se a intenção é de compatibilização entre uma re-gra excepcional e uma regra geral que se aplique aos outros casos ou se há efeti-vamente conflito.Assim,Roberto DE RUGGIERO chega a afirmar que o brocar-do lex posterior generalis vs lex priori specialis “é falso pelo seu absolutismo”(Instituições de Direito Civil, vol. 1, p. 168), pois se trata de matéria interpretati-va. Como afirma Serpa Lopes, citando De Ruggiero e Ennecerus-Kipp-Wolf:

“A solução deve ser buscada na pesquisa dos objetivos da lei ou da von-tade do legislador, sem se ater, como um axioma, aos pressupostos exa-rados nos brocardos em foco” (SERPA LOPES, Miguel Maria. Comen-tários à Lei de Introdução ao Código Civil, vol. 1, p. 57).

Note-se que a Lei de Introdução ao Código Civil, ao dispor sobre a revo-gação da lei especial pela lei geral apenas obsta a revogação quando as normaspuderem conviver, ou seja, quando as disposições forem especiais ou gerais “apar das já existentes”, sem com elas conflitarem. É o que ensina Miguel Mariade Serpa Lopes:



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“A disposição atual constante do §2º do art. 2º [da LICC], não enfren-ta o problema em tais termos. Limita-se a prescrever que a lei nova, apar das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.Ora, essa expressão, a par das já existentes significa tratar-se de nor-mas que ficam a par das anteriores, quer dizer, iguais em qualidade emerecimento, e que podem atuar lado a lado, sem incompatibilida-de. Parece-nos uma regra redundante em relação à fixada no pará-grafo antecedente [lex posterior],pois apenas corrobora o critério da in-compatibilidade, o consagrado como elemento básico para seinterpretar a revogação ou não de uma norma por outra. No caso do §2º do art. 2º, não há revogação porque as normas são compatíveis.”(SERPA LOPES, Miguel Maria. Comentários à Lei de Introduçãoao Código Civil, vol. 1, p. 56)9.

Mas como demonstrado acima, estamos diante, de um lado, de umapermissão forte posterior para um sujeito A cobrar pelo uso de quaisquer bense, de outro, uma permissão forte anterior para um sujeito B usar gratuitamen-te um bem específico, o que é o mesmo que proibir ao sujeito A a cobrança pe-lo uso desse bem. Não há como ambos exercerem esse direito simultaneamen-te com relação ao bem em questão (margens de rodovias), o que põe demanifesto o conflito.

E como destaca Clóvis Beviláqua:

“Se entre lei geral posterior e lei especial anterior há contradição dire-ta e manifesta, resolve-se o conflito pela revogação da lei anterior”(Theoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Livraria FranciscoAlves, 1929, p. 62).

9 A explicação de Serpa Lopes tem um fundamento lógico.Note-se que a regra lei geral posterior não revoga leiespecial anterior é um meta-critério em relação às outras regras (portanto uma meta-meta-norma), isto é umaregra que se refere a regras instituidoras de critérios de solução de conflitos entre normas.É um meta-critériopara a não derrogação (non derogat) em oposição às regras (lex superior, posterior, specialis) que são meta-normas de derrogação (derogat), a partir da identificação do conflito. Ou seja, o meta-critério serve para blo-quear a aplicação da lex posterior em face do conflito. Há aqui uma aparente incoerência: se a lex posterior tema função de eliminar um conflito normativo, o seu bloqueio (pela regra de exceção: lei geral posterior não re-voga lei espacial anterior) levaria à preservação do conflito no ordenamento e,portanto,a uma irracionalida-de: a lei especial ficaria no ordenamento, em contradição permanente com a lei geral que também permane-ce. Na verdade, não é isso que ocorre. Ao evitar a derrogação de lei especial pela lei geral posterior, ometa-critério sintetiza um questionamento da própria existência do conflito normativo.Basicamente quer sig-nificar que, nos casos de confronto entre lei geral e lei especial, não haveria conflito, ou melhor, que, pelo me-nos, se deve ter cautela, em cada caso, para identificar-se o conflito que ensejaria a aplicação da lex posterior.Ou seja, somente se aplica o meta-critério, quando não há conflito, caso contrário, vale a revogação pelo cri-tério lex posterior.


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Mas vamos supor, no caso em tela, que as normas fossem compatíveis. Apergunta que se colocaria é se estamos diante de uma exceção. Afinal, é possível“acontextualmente” compatibilizar ambas as normas (art. 11 e art. 151), comosendo uma geral e outra excepcional. Mas a questão é entender qual foi a escolhado legislador: excepcionar ou revogar?.

Com relação a esta última pergunta, simplesmente não é crível que o le-gislador dos decretos regulamentadores do Código de Águas tenha desejadoestabelecer já de antemão uma exceção à exploração de bens por concessioná-rias de rodovias, simplesmente porque tal possibilidade sequer era à época con-cebível. Como visto, houve uma completa inversão da mentalidade no que se re-fere à concepção do serviço público, manifesta exatamente no art. 11 da Lei deConcessões, que quis abranger a exploração econômica de quaisquer bens daconcessão, até porque o legislador posterior, que certamente conhecia a regu-lamentação do Código de Águas, não fez qualquer ressalva quanto ao uso dasmargens de rodovias. Não se poderia estabelecer uma exceção a uma regra ain-da inexistente se essa não poderia sequer ser concebida dentro daquele quadronormativo anterior, já superado.

Assim,ficando claro que houve uma mudança na concepção das concessões,denota-se uma intenção de modificação do regime anterior, no qual cabiam pri-vilégios específicos de gratuidade, do que decorre então o choque normativo e aconseqüente revogação dos decretos regulamentadores do art. 151 do Código deÁguas (ou desse próprio artigo caso nele se queira incluir o sentido de gratuidade).

3. A articulação entre prestação de serviços e exploração de bens públicos concedidos

A mim parece bastante claro que a forma de articulação do uso de benspúblicos pela concessionária e a prestação de outros serviços públicos a eles rela-cionados, já foi bem e claramente definida pelo legislador. O prestador de servi-ços de energia não pode ser impedido de usar as margens de rodovias e os bens ne-cessários à distribuição de energia elétrica.Para tanto,não desrespeita o direito deuso e de exploração econômica de seus bens pela concessionária de rodovias,queestá autorizada a auferir receitas com o uso desses bens por terceiros.

Obviamente, não pode a concessionária que detém o bem cobrar preçoexorbitante ou não razoável pelo uso, seja porque isso poderia impedir a presta-ção de serviço, seja porque o bem é essencial e exclusivo (essential facility),de for-ma que o preço excessivo caracterizaria abuso de poder econômico,reprimido porlei própria (Lei nº 8.884/94, arts. 20, inc. IV e 21, incs. XXIV e XII).Agora, não sesustenta a pretensão da União em impor ao Estado a gratuidade desse uso.Essa re-



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galia é que foi revogada pelo novo regime de concessões, que introduz o serviçopúblico pautado pela organização e eficiência da alocação privada de recursos, oque pressupõe a exploração econômica e conseqüente remuneração pelo uso dosbens concedidos.

Não há,a meu ver,necessidade de uma nova articulação de políticas públi-cas, muito menos pelo intérprete dogmático, porque não está em jogo aqui tor-nar ou não factível a prestação de serviços essenciais de energia ou de tráfego ro-doviário. Também não cabe ao intérprete jurídico discutir qual seria a melhorfórmula para a obtenção, considerando os serviços em geral da União, Estados eMunicípios, de tarifas mais módicas, com uma articulação entre os diferentesentes dos serviços que podem ou não ser remunerados. Tal esforço seria no má-ximo de política jurídica,dirigida talvez a novos projetos de lei.Por enquanto,ca-be ao intérprete investigar e explicitar as escolhas já efetuadas pelo legislador quese refletem nas normas válidas do ordenamento.

E por todo o exame realizado, em duas oportunidades, ficou bastante cla-ra a permissão forte (no sentido de uma indução ou quase exigência) às conces-sionárias de rodovias de cobrarem pelo uso das margens de estradas, seja ele poragentes privados ou públicos, de quaisquer entes da federação, para fins publici-tários, para instalação de postes de energia elétrica, ou para qualquer outra des-tinação.

4. Respostas aos Quesitos

Primeiro quesitoÉ possível afirmar a inexistência de inovação exorbitante no exercício do poderregulamentar do decreto nº 84.398/80 alterado pelo decreto nº 86.859/82 com re-lação ao art. 151 do Código de Águas?

A garantia legal de um direito de uso é oponível a qualquer tentativa de im-pedimento, mas não abrange a sua gratuidade, salvo se prevista expressamente.Afinal, o Código Civil, quando dispõe sobre a gratuidade ou onerosidade do usode bens públicos deixa bem claro que isto é matéria a ser decidida pela lei.E mais,pela lei da União,dos Estados ou dos Municípios,a cuja administração pertence-rem (art. 68, CC 1916, art. 103, CC 2002). Um direito de utilização deve ser pre-visto em lei e um direito de uso gratuito de propriedade alheia não pode ser al-go sumariamente implícito.

Quando o art. 151, a prevê o direito à utilização dos terrenos de domíniopúblico nada diz sobre gratuidade nem onerosidade. A decisão sobre isso nãopode ser tomada por via regulamentar: a omissão remete ao Código Civil.


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Veja-se,por exemplo, que é a norma expressa do art.73 da Lei nº 9.472/97,que fala em um “direito de utilização”pelas concessionárias de telecomunicaçõesde bens pertencentes a outras concessionárias de outros serviços,mas,ao mesmotempo, define:“a preços e condições justos e razoáveis”.

Sendo assim, o decreto nº 84.398/80 alterado pelo decreto nº 86.859/82exorbita no exercício do poder regulamentar,vez que inova com estipulação infra-legal a gratuidade de uso. Essa gratuidade estabelecida em regulação infra-legal,mesmo que pudesse ser admitida, teria, de qualquer modo, sido revogada pelonovo regime de concessões.

Segundo quesitoÉ possível dizer que o artigo 151 do Código de Águas e as normas do Decreto nº84.398/80,alterado pelo Decreto nº 86.859/82,foram revogadas pela Lei de Con-cessões? Há antinomia entre as normas referidas? É possível afirmar aplicávelnesse caso a regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali ?

Conforme resposta ao quesito anterior,a gratuidade de uso de margens derodovias estabelecida nos decretos regulamentares foi revogada pelo novo regi-me de concessões. Caso se admitisse que essa gratuidade estaria implícita no art.151 do Código de Águas, a mesma também sucumbiu perante o novo regime deconcessões de serviços públicos.

A nova Lei de Concessões atribuiu um direito (se não fez uma exigência),por meio de uma permissão forte, aos concessionários para que explorem eco-nomicamente todos os bens concedidos (no caso em tela, inclui as margens de ro-dovias), ligados ou não ao serviço principal,a fim de obter receitas alternativas pa-ra a minimização de tarifas.Tal indução do comportamento das concessionáriastraduz com particular clareza a nova mentalidade de gestão empresarial dos benspúblicos concedidos,que está no cerne do novo regime de concessões de serviçospúblicos.Sendo assim,a norma é conflitante com a atribuição de um direito de usogratuito de margens de rodovias às concessionárias de energia,ou seja,um direi-to de se opor àquela exploração econômica.Como ambos os direitos não podemser livremente exercidos conjuntamente, manifesta-se o conflito, resolvido pelaeliminação do ordenamento da norma anterior (lex posterior).

A regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali aplica-se quan-do não há o conflito, i.e. quando é possível entender que a norma anterior po-de conviver com a posterior (caso contrário, a regra preservaria um conflito noordenamento). No caso em tela, a norma posterior não faz qualquer ressalvaquanto ao direito (ou dever) de exploração econômica de receitas alternativase, por representar uma inversão na mentalidade do regime de concessões, nãoé possível conceber que o art. 11 da Lei de Concessões foi introduzido para con-



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viver com antigas regalias ou privilégios típicos do modelo de generosidade naprestação de serviços públicos.

Terceiro quesitoO pagamento pelo uso de faixa de domínio e o ônus pela recolocação de postesde tais áreas são de responsabilidade das concessionárias de energia elétrica?

Como assinalado no corpo do parecer, as concessionárias de energia elétri-ca são as responsáveis pelo pagamento pelo uso de faixa de domínio, pois são elasque se utilizam de tais faixas de domínio instalando postes para transmissão deenergia elétrica, prestando assim serviço público. Da mesma forma a recolocaçãode postes em tais áreas é igualmente de responsabilidade das concessionárias deenergia elétrica pois os postes são instrumentos de que as mesmas se valem paraprestar tal serviço público.

Tal previsão decorre de regra geral da Lei nº 8.987/95 em seu art.31 que aotratar dos encargos da concessionária elencou:“VII - zelar pela integridade dos bensvinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII -captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço”.

Há,ademais, regra específica no tocante ao serviço de energia elétrica.Tra-ta-se do art. 14, inc. II, da Lei nº 9.427/96 que instituiu a ANEEL e disciplinou aprestação de serviços públicos de energia elétrica, o qual prevê, justamente aotratar do regime econômico e financeiro da concessão,ser de responsabilidade daconcessionária de energia elétrica “realizar investimentos em obras e instalações quereverterão à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos econdições previstos na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta Lei, de modo a as-segurar a qualidade do serviço de energia elétrica”.

Portanto,tanto a responsabilidade pelo pagamento pelo uso de faixa de do-mínio quanto o ônus pela recolocação de postes são de responsabilidade da con-cessionária de energia elétrica.

Quarto quesitoO art. 32, da lei estadual nº 7.835, de 8 de maio de 1992 corroboraria os dizeresda Lei de Concessões ao permitir em sua redação a cobrança pelo uso de faixa dedomínio?

O artigo 32 da Lei paulista nº 7.836/92 tem o seguinte teor:

“Art. 32. O disposto nesta Lei aplica-se à concessão de obra pública,atendidas suas peculiaridades e observados os seguintes preceitos:II - além da tarifa, o concessionário de obra pública poderá ser re-


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munerado, nos termos previstos no edital e no contrato, dentre ou-tras fontes, pela renda proveniente de contribuição de melhoria ins-tituída pelo Poder Público, pela renda derivada da exploração, di-reta ou indireta, de áreas de serviço, lazer ou repouso, na faixa dedomínio da obra pública ou em zona integrada ao patrimônio pú-blico por desapropriação extensiva ou qualquer outra forma, bemcomo pela receita decorrente de projetos associados;” (grifei)

Como se depreende do texto legal, trata-se de previsão expressa de queo concessionário poderá ser remunerado pela utilização da faixa de domínioem relação aos bem principal da concessão, o que se coaduna com o estabele-cido no artigo 11 da Lei de Concessões, conforme esclarecido na resposta aoprimeiro quesito.

Quinto quesitoÉ possível afirmar que as normas do setor de energia elétrica são mais “densas”e de maior abrangência territorial,mesmo se considerarmos o Sistema Nacio-nal de Viação? Seria mais “razoável” ou “proporcional” uma concessionáriade rodovia deixar de cobrar de concessionárias de energia elétrica pelo uso defaixas de domínio?

O sopesamento de densidade ou do peso de razões é cabível quando seconfrontam princípios ou direitos fundamentais. O direito seria impraticávelcomo instrumento de resolução de conflitos se, para todos os casos, o intérpre-te fosse levado a balancear os valores de fundo, considerando-se todas as condi-ções, de forma a encontrar uma solução que entende ótima para o caso prático.

No caso em questão,não discutimos serviços de necessidade juridicamen-te distintas.Afinal,nem um nem outro é serviço de uso compulsório,o que dariaa este uma certa precedência sobre outros que, embora necessários, não são ob-rigatórios.

De resto, de um ponto de vista político e econômico, um “apagão”não se-rá mais desastroso que a interrupção do fluxo de caminhões para um porto nacio-nal de exportação.

Sexto quesitoÉ possível dizer que o direito de uso,pelas concessionárias de energia elétrica,de faixas de domínio é incondicionado?

Não. Como acima esclarecido, esse direito de utilização, com base no art.151 do Código de Águas não elide a possibilidade de cobrança por parte das con-



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cessionárias de rodovias, como esclarecido anteriormente. Ademais o próprioart. 151 a fala claramente em sujeição aos regulamentos administrativos. E, admi-tindo-se que o art. 151, com os regulamentos de gratuidade, teria sido revogadopela Lei de Concessões, torna-se inevitável a conclusão de que o direito de uso defaixas de domínio é condicionado pelo direito de as concessionárias de rodovia co-brarem pelo uso.

Sétimo quesitoÉ possível afirmar que há normas válidas e específicas instituindo expressamen-te servidões em faixas de domínios de rodovias concedidas? A instituição deuma servidão pode ser presumida, ou tácita?

“Servidão administrativa é o direito real de gozo,de natureza públi-ca, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei,por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um servi-ço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública” (DIPIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14ª ed. SãoPaulo: Atlas, 2002, pp. 145).

O art. 151 a do Código de Águas concede o direito de utilizar e estabelecerservidões sobre os terrenos de domínio público. Obviamente, se o direito de uti-lizar fosse, implicitamente,gratuito,não haveria sentido em conferir o direito deestabelecer servidões, já que são direito real de gozo.

A norma do art. 151, por outro lado, confere o direito de estabelecer ser-vidões.Portanto,cria uma competência.Ou seja,não estabelece ela própria qual-quer servidão. Não há, por conseguinte, no caso, normas legais, válidas e espe-cíficas, instituindo expressamente servidões em faixas de domínios derodovias concedidas. Veja-se, em contraposição, o art. 12 do mesmo Código deÁguas, que institui, diretamente, servidão (“fica ... estabelecida uma servidão...)

Servidões não podem ser implícitas: ou são estabelecidas em lei ou a leiatribui competência para que sejam instituídas, por atos administrativos.

É o meu parecer, s. m. j.

São Paulo, 18 de agosto de 2004.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior


Decisões


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ADMINISTRATIVO. USO DE BEM PÚBLICO. UTILIZAÇÃODE FAIXAS DE DOMÍNIO MEDIANTE REMUNERAÇÃO. DE-PARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM.

1. A permissão de uso, como ato negocial, pode ser remunerada,não podendo ser considerada a referida remuneração como ta-xa, pois para tanto, faz-se necessário ter como fato gerador o“exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva oupotencial, de serviço público específico e divisível, prestado aocontribuinte ou posto à sua disposição”(CTN,art.77; CF,art.145,II),o que não é o caso.Não busca o DAER remuneração por servi-ço público ou poder de polícia, desenvolvidos pelo Estado. Pelocontrário,o que se persegue é mera remuneração pela utilizaçãode bem público - faixa de domínio das estradas de rodagem sob ajurisdição do DAER/RS - mediante Termo de Permissão de Uso Es-pecial Oneroso 2. É de incumbência precípua do próprio Estadoou de suas autarquias regular as condições,requisitos e contrapar-tidas quanto à utilização pelos particulares de bens púbicos, po-dendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituições legalmen-te habilitadas. Não há óbice a que as autarquias instituam acobrança de remuneração pela utilização das faixas de domínio desuas rodovias.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do SulAPELAÇÃO CÍVEL n° 70002492874

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DE PORTO ALEGRE

APELANTE: AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S/A

APELADO: DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO RS

PODER JUDICIÁRIO


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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.Custas, na forma da lei.Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras,

Desª. Teresinha de Oliveira Silva e Desª. Maria Isabel de Azevedo Souza.

Porto Alegre, 12 de junho de 2002.

DES.ARNO WERLANG,Relator.

RELATÓRIO

Des. ARNO WERLANG (RELATOR) – Trata-se de apelação interpostapela AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA da sentença que,nosautos do mandado de segurança impetrado contra o DEPARTAMENTOAUTÔNOMO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESTADO DO RIO GRANDEDO SUL -DAER, denegou a segurança.

Alega a apelante, nas suas razões recursais (fls.237/245), primeiramente, aincompetência do DAER para criar tributos,a imunidade tributária das operaçõesrelativas à energia elétrica e a ausência de serviço público que possa servir de fatogerador para a cobrança ora discutida. No mais, assevera que busca o apelado re-muneração pelo uso de bem público,qual seja, a faixa de domínio.Nesse sentido,considera totalmente ilegal a conduta do impetrado, ao exigir o referido paga-mento como condição para liberar a construção de travessia aérea sobre a rodoviaRST-240, sob jurisdição do DAER, sendo aplicável aos bens públicos estaduais oDecreto Federal n.º 84.398/80. Ainda, aduz que a Lei Estadual n.º 11.090/98 nãomenciona qualquer receita referente a linhas de transmissão de energia elétrica,nãopodendo, portanto, ser cobrado da apelante a referida remuneração, sob pena deviolar o princípio da legalidade, ao qual está adstrito o administrador público.Também, assevera que cumpre analisar as travessias de linhas de transmissão so-bre rodovias como verdadeiras servidões administrativas, e, em sendo assim, so-mente admitirá remuneração diretamente proporcional ao prejuízo. Por último,alega que inexiste qualquer regulamentação que respalde a conduta do DAER,aofixar o valor da remuneração sobre o uso da faixa de domínio.E,tratando-se de es-


DECISÃO - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

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paço aéreo destinado à travessia, não é o mesmo indenizável.O apelado contra-arrazoou (fls.250/253) asseverando que a aplicação do

Decreto Federal n.º 84.398/80 sobre o domínio público estadual implica afrontaao princípio federativo,expressamente consignado na Lei Fundamental,em seusarts. 1º e 18º, e ainda que a exploração dos serviços de distribuição de energiaelétrica, pela impetrante, decorre de avença celebrada entre ela e a União, a qual,no caso,não detém poder de disposição sobre o patrimônio alheio.No mais,afir-ma que o ponto destinado à travessia da linha de transmissão de energia elétricanão se constitui no único local que essa providência possa ser efetivada, razãopela qual,não há que se cogitar,na espécie,de utilização “compulsória”da respec-tiva faixa, nem, tampouco, da conformação de servidão. Nesse sentido, afirmaque qualquer utilização de faixa de domínio público há de ser precedida da com-petente autorização, promanada da pessoa jurídica de direito público titular dedomínio sobre a área atingida, inclusive,no teor do art.1° do Decreto Federal n.º84.398/80 e que a utilização do bem público mediante autorização ou permissãopode ser remunerada.Ademais,aduz que a remuneração cobrada pela autarquianão se constitui em tributo,mas em genuína tarifa ou preço público,não se sujei-tando, assim, às limitações do poder de tributar.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento do recurso e,no mérito,ratificou o seu parecer anterior (fl.254).

Nesta instância, o Parquet manifestou-se pela declaração de incompetên-cia da 3ª Câmara Cível para julgar o presente recurso declinando a competênciaem favor de uma das Câmaras integrantes do 1° Grupo Cível (fls.256/258).

A 3ª Câmara Cível, por unanimidade, declinou da competência, com ful-cro na Resolução n.º 01/98, para uma das Câmaras integrantes do 1° Grupo Cí-vel (f1s.262/267).

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimentodo recurso (fls.270/275).

Vieram-me os autos conclusos.É o relatório.

VOTO

Des.ARNO WERLANG (RELATOR) – Tenho que o apelo não merece serprovido. Trata-se de mandado de segurança impetrado pela AES SUL contra atodo Diretor Operações e Concessões do Departamento Autônomo de Estradas eRodagens que entendeu, com base na Decisão Normativa n.º 13 – DAER-RS, sernecessário o pagamento de “taxa”como condição para liberar a construção de tra-


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vessia aérea sobre a rodovia RST-240, sob jurisdição do DAER.Efetivamente, não procedem as razões de inconformidade da apelante.

Não há falar que a remuneração cobrada pela autarquia constitui taxa, mas simtarifa,conforme dispõe a cláusula sétima do Termo de Permissão de Uso EspecialOneroso (fl.90).Ademais,mesmo que fosse chamada de “taxa”,como era previs-to na Decisão Normativa n.º 06 (fl.240), não é da singela denominação que seextrai a natureza jurídica de tributo, mas do caráter ontológico que se evidenciados fatos a partir de anterior incidência legal, cujo conteúdo o define. Nesse sen-tido, a contraprestação, ora debatida, não pode ser denominada de “taxa”, comoinsiste a apelante,pois,para tanto, faz-se necessário ter como fato gerador o “exer-cício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço pú-blico específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.”(CTN,art.77; CF,art.145, II),o que não é o caso.Não busca o apelado remuneração porserviço público ou poder de polícia,desenvolvidos pelo Estado.Pelo contrário,oque se persegue é mera remuneração pela utilização de bem público - faixa dedomínio das estradas de rodagem sob a jurisdição do DAER/RS – mediante Ter-mo de Permissão de Uso Especial Oneroso (fl.86).

Sobre o tema escreve Hely Lopes Meirelles:

Permissão de uso é ato negocial, unilateral, discricionário e precá-rio, através do qual a Administração faculta o particular a utilizaçãoindividual de determinado bem público.Como ato negocial, pode sercom ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certoou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sem-pre modificável e revogável unilateralmente pela administração quan-do o interesse público o exigir, dada a sua natureza precária e o poderdiscricionário do permitente para consentir e retirar o uso especialbem público (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 16ªed., 1991, p.429) (grifei).

No caso concreto,não há qualquer imposição coercitiva por parte do ape-lado para que a concessionária faça uso do bem público. Pretendem as partessimplesmente estabelecer uma avença intitulada “Termo de Permissão de UsoEspecial Oneroso”(fl. 86/94). E, como já asseverado, como ato negocial pode serremunerado.No mais,não está a apelante obrigada a pactuar,mas na medida emque o faz, subjuga-se às cláusulas pertinentes ao peculiar acordo, bem como aosdispositivos legais disciplinantes.O art.12 da Lei Estadual n.º 11.090/98 propiciaao DAER a constituição de recursos financeiros sob a forma de receitas (incisoXIII), como se configura o presente caso.

Assim, ao contrário do que afirma a apelante, inexiste qualquer imposi-


DECISÃO - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

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ção por parte do Estado para que seja utilizado o bem público, e, por conse-guinte, obrigatória sua remuneração, porquanto é o próprio particular que es-colhe se irá ou não se utilizar dele.

Em se tratando de bens públicos estaduais ou de bens públicos sob sua ad-ministração,possui o Estado-membro a competência para regulamentar a sua uti-lização, podendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituições legalmente ha-bilitadas. Tal é o caso do DAER, que regulamenta a utilização das faixas dedomínio das rodovias sob sua administração.

Desse modo,é de incumbência precípua do próprio Estado ou de suas au-tarquias regular as condições, requisitos e contrapartidas quanto à utilização pe-los particulares de bens públicos.Por esta razão,não se pode admitir uma supos-ta interferência federal no tocante à administração do patrimônio de seus entesestaduais.

O fundamento da impetrante para eximir-se do pagamento pelo uso dobem público, qual seja, o de que o Decreto nº 84.398/90, em seu art. 2º, institui anão-onerosidade para os concessionários de serviços públicos de energia elétri-ca,não se aplica ao caso,porquanto se cuida de ato normativo federal,não poden-do admitir-se interferência no âmbito de autonomia do Estado, assegurada peloprincípio federativo.

Por tais razões não há óbice a que as autarquias instituam a cobrança de re-muneração pela utilização das faixas de domínio de suas rodovias,como legitima-mente fez o apelado.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo.

DESª TERESINHA DE OLIVEIRA SILVA - De acordo.DESª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - De acordo.O PRESIDENTE (DES.ARNO WERLANG) - Apelação Cível n° 70002492874,de Porto Alegre:“NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME”.

Decisor (a) de 1° Grau: Pedro Luiz Pozza.


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TUTE-LA CAUTELAR E ANTECIPATÓRIA - DUPLO SENTIDO VETO-RIAL -FUNGIBILIDADE -AFASTADA CARÊNCIA DE AÇÃO -CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO -ENERGIAELÉTRICA E ADMINISTRAÇÃO DE ESTRADAS -USO DA FAI-XA DE DOMÍNIO -INTERESSE PATRIMONIAL -BENS PÚBLI-COS DE USO ESPECIAL -COBRANÇA POR SUA UTILIZAÇÃO-VIABILIDADE -INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DEÁGUAS - LEI DE CONCESSÕES - DECISÃO SINGULAR RE-FORMADA NO MÉRITO - APELO CONHECIDO E PROVIDOEM PARTE.

A fungibilidade não é via de mão única, não se restringe pedidocautelar que toma a forma de antecipatório,sendo verídica a recí-proca, pois existe um único regime jurídico geral aplicável às tu-telas de urgência.Hodiernamente queda-se inaplicável a regulamentação do Di-reito Administrativo e a doutrina tradicional no sentido de não serindenizável a ocupação de faixas de estradas por concessionáriasde transmissão energia elétrica. O fundamento daquele sistemanão era a imunidade tributária recíproca dos entes da federação,mas o fato de que a competência para explorar a instalação e for-necimento de energia elétrica é da União, a qual poderia vir a au-torizar concessionárias para tanto (art. 21, b, da CF), e vigente oCódigo de Águas de 1934, recepcionado pela Carta Magna de

Tribunal de Alçada do Paraná

APELAÇÃO CÍVEL n° 251.250-3 DA 5ª VARA CÍVEL COMARCA DE MARINGÁ - PARANÁ

APELANTE: RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S.A

APELADO: COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A

RELATOR: JUÍZA ANNY MARY KUSS

PODER JUDICIÁRIO


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1988,estas concessionárias estariam legalmente autorizadas a - demodo absolutamente gratuito -utilizar os terrenos de domíniopúblico e estabelecer as servidões neles e através das estradas,ca-minhos e vias públicas.Vigente a Lei nº 8.987/95,em cujo artigo 11,dispôs expressa e con-trariamente aos decretos citados,assegurando fontes alternativasde rendas aos concessionários de estradas, visando o baratea-mento do preço cobrado do usuário,examinado o contrato e a re-gulamentação do ente concedente se verifica que a apelante estáautorizada a explorar economicamente a utilização da faixa dedomínio das rodovias por ela administradas, impondo-se a re-forma da decisão singular.

Vistos,relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL n°251.2503da 5º VARA CÍVEL da Comarca de MARINGÁ em que é apelante RODOVIAS IN-TEGRADAS DO PARANÁ S/A e apelado COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A .

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão proferida nestes autos de Ação de Cumpri-mento e Ação Cautelar Inominada,nos quais foram julgados procedentes os pe-didos deduzidos pela ora recorrida,apela a sucumbente pugnando por sua refor-ma e, para tanto, aduz:

Em contestação a apelante argüiu preliminar de extinção do processo semjulgamento do mérito, porquanto a medida cautelar atípica ajuizada pela apela-da não poderia se prestar à satisfação do direito alegado. O § 7º, do art. 273, doCPC,autoriza a concessão de provimento cautelar,ainda que postulado a título deantecipação de tutela, mas, no caso em questão, o provimento postulado foi denatureza cautelar, em processo cautelar,e o provimento do juízo monocrático foide natureza antecipatória, donde a sentença confirmou a liminar satisfativa, con-cedida initio litis, analisando tão somente o fumus boni juris e periculum in mora.

Não poderia ter sido concedida antecipação de tutela sob o argumento deque estão presentes os pressupostos para a concessão de provimento cautelar,pois,ainda que se admita o duplo sentido vetorial do § 7º do art. 273, cada tipo de pro-vimento somente poderá ser concedido quando os respectivos pressupostos esti-verem satisfeitos.

Cumpre analisar, também,a reversibilidade ou não das liminares,não ha-vendo dúvida que a cautelar foi manejada para obter liminar com caráter satisfa-


DECISÃO - Tribunal de Alçada do Paraná

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tivo, portanto, irreversível. Demonstra-se anacrônico o meio processual utiliza-do pela apelada para deduzir sua pretensão, pois o sistema processual, em razãoda reforma introduzida pela Lei 8952/94, possui o adequado instituto da anteci-pação dos efeitos da tutela, para permitir o atalhe à eventual demora de cumpri-mento do procedimento comum, pelo qual poderia adequadamente exercitarsua pretensão. Pode-se afirmar que, no caso em apreço há referibilidade, isto é, apretensão deduzida por meio da demanda cautelar se refere a um direito,que po-deria ser acautelado,mas não satisfeito,como pretendeu a recorrida,eis que a sa-tisfação somente pode se dar em processo de cognição exauriente.

É reiterada a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado pela inadmis-sibilidade de medida cautelar com caráter satisfativo,donde em face da inviabilida-de do instrumento processual para a pretensão deduzida pela apelada, impõe-se areforma da sentença,com extinção do processo sem julgamento do mérito.

No mérito, equivocou-se também a sentença da medida cautelar, pois au-torizou a apelada a ingressar em área de domínio público (faixa de domínio de ro-dovia) sem que os seus projetos de obras sejam aprovados pelo Departamento deEstradas de Rodagem – DER e as obras sejam vistoriadas pela apelante.

Antes da implantação do Programa de Concessão de Rodovias no Estadodo Paraná, a competência para aprovação/fiscalização de obras de ocupação nasfaixas de domínio das rodovias era do Departamento de Estradas e Rodagem –DER ou do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem – DNER, conformese tratasse de rodovia estadual ou federal, com dita implantação e com a expres-sa previsão contratual de que as faixas de domínio compreendem a área da con-cessão,houve a necessidade de regulamentar a ocupação das faixas de domínio dasrodovias por empresas concessionárias de serviços públicos.

Atualmente, por força da Portaria n° 269/2000, do Diretor Geral do DER-PR,a atribuição de autorizar e fiscalizar obras nas faixas de domínio é das concessio-nárias que administram as rodovias paranaenses que compõem o Anel de Integra-ção e do próprio DER,havendo bipartição desta competência.Há todo um sistemaque prima pela segurança,regulamentando a construção para a ocupação e traves-sia das faixas de domínio por redes de distribuição de linhas e transmissão de ener-gia elétrica,linhas e cabos de telecomunicações,estando dentro das atribuições da re-corrente autorizar e fiscalizar toda e qualquer obra na faixa de domínio das estradas.

Na demanda de obrigação de fazer, a recorrida repisou toda matéria fáti-ca e jurídica deduzida na inicial da cautelar,alegando ter direito de se utilizar gra-ciosamente das faixas de domínio das rodovias porque há autorização legislati-va nesse sentido (art. 108, do Dec. 41.019/57; arts. 1º e 2° do Dec. 84.398/80 e art.153, do Código de Águas) e porque os valores que a ré pretendia cobrar pela uti-lização são indevidos, face do direito a estabelecer servidão sobre a área da faixade domínio, mediante indenização (art. 151, do Código de Águas).


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Ocorre que, uma vez que o processo cautelar foi transmudado com a an-tecipação do direito material (ao menos com o deferimento da liminar),descabi-da a demanda de cumprirnento de obrigação porque não há mais interesse pro-cessual na obtenção do provimento jurisdicional perseguido na medida cautelar.

Carece, ainda, a apelada do interesse de agir para demanda de cumpri-mento de obrigação, eis que na demanda cautelar a lide versava sobre obras a se-rem edificadas em locais específicos das faixas de domínio das rodovias BR 158 ePR 317, e na principal foi formulado pedido diverso pretendendo abranger todaa extensão das rodovias sob a administração da apelante, pretendendo obter umverdadeiro “cheque em branco assinado pelo Poder Judiciário”para dele fazer uso,eventualmente, no futuro.

Verifica-se,então,à evidência,a ausência do interesse de agir da apelada de-mandar o pleiteado na ação de cumprimento de obrigação, razão pela qual seimpõe a extinção do processo sem julgamento do mérito.

No mérito, a decisão estriba-se no argumento de que a apelante pretendecobrar taxa da apelada pela utilização da faixa de domínio sem apuração de qual-quer dano, e de que a atividade da apelada, relativa à energia elétrica, está prote-gida pela imunidade tributária prevista no art. 155, § 3°, da CF.

A decisão ora guerreada, equivocadamente, partiu da premissa de que osvalores pretendidos pela apelante têm natureza jurídica de tributo, quando fale-ce competência à apelante para arrecadar tributos, integrando suas fontes de re-ceita a cobrança do pedágio e outras (art. 11, da Lei de Concessões 8.987/95), edentre suas receitas acessórias estão os valores advindos da utilização da faixa dedomínio por particulares ou por outras concessionárias de serviços públicos co-mo é a apelada, sendo inaplicáveis ao caso os princípios constitucionais tributá-rios, especialmente da legalidade e da anualidade.

A própria Lei 8987/95,que trata do regime de concessão e permissão da pres-tação de serviços públicos, expressamente prevê a política tarifária, de modos queos valores cuja cobrança pretende da apelada para vistoria do local das obras enqua-dram-se sob o regime jurídico de tarifa (preço público) previsto no art.175 da CF.

O fundamento jurídico da demanda cautelar foi, segundo a apelada, ainobservância do prazo pela apelante para aprovar os projetos das obras (30 dias– Dec. 84.398/80). Entretanto, na ação de cumprimento de obrigação, comofundamento de sua pretensão, a apelada alegou que, na condição de prestadorade serviço público, estaria autorizada por legislação federal a ocupar espaçospúblicos ou privados, neles estabelecendo servidões (art. 108, “a”, do Decreto41.019/57 e art. 151 do Decreto 24.643/34). Alegou, ainda, que estava autoriza-da a fazer ocupação da faixa de domínio das rodovias sem ônus, nos termos doart.1° do Decreto 84.398/80.

Ocorre que, se trata de uma antinomia aparente de normas, pois seja pelo



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critério hierárquico, seja pelo critério cronológico,o Decreto 84.398/80, invoca-do pela autora,mesmo antes da Lei 8987 /95 não tinha eficácia.Dito Decreto bus-cava abranger as esferas federal, estadual e municipal, sendo flagrantemente in-constitucional, aplicando-se apenas na esfera federal e não pode prevalecer faceda Lei 8987/95 que é lei nacional e traçou um novo perfil para as concessões deobras e serviços públicos que hoje são desempenhados por empresas regidas pe-lo direito privado,responsáveis pelos inúmeros serviços considerados essenciais,mas submetidas a rigorosa fiscalização de metas, âmbito de atuação e qualidadede serviços impostos pelos órgãos de controle dessas atividades.

A sentença, ainda, parte do pressuposto que a apelante estaria pretenden-do cobrar as tarifas para se ressarcir de futuros e eventuais danos, decorrentesdas obras da apelada realizadas na faixa de domínio. Novamente incorreu emequívoco a sentença,pois,no caso os serviços e obras públicas estão sendo promo-vidos por terceiros, habilitados para tanto junto ao Estado, mediante concessãoou permissão, devendo ser considerados os propósitos lucrativos que os anima-ram a se engajarem na relação com o Poder Público.

A apelada pretende efetuar obra de passagem de linhas de transmissão deenergia elétrica nas faixas de domínio de rodovias sob o regime de concessão pa-ra a apelante, se não estivessem em causa interesses patrimoniais dos concessio-nários e seus reflexos no custeio de obras e serviços, mas serviços e obras a cargotão só de pessoas de direito público ou suas criaturas auxiliares, poder-se-ia pu-ra e simplesmente considerar que os Poderes Públicos não devem extrair provei-tos econômicos em suas relações recíprocas quando cada qual esteja a cumprirsuas finalidades próprias.Disto se depreenderia que não se justificariam cobran-ças entre si quando em causa os respectivos serviços públicos. Por razões óbviasseria esta mesma a conclusão se os serviços públicos e as rodovias fossem afetosà mesma órbita de governo.

Entretanto, se, conforme ocorreu entre nós, o Poder Público entendeu decolocar tanto a prestação de serviços quanto as obras rodoviárias em regime deconcessão e se a lei estabelece a previsão de receitas alternativas complementaresà exploração rodoviária, com o fito de favorecer a modicidade das tarifas, istosignifica que foi, de direito, acolhida uma lógica negocial, em que se abrem por-tas para o ingresso de um conjunto de interesses econômicos a serem compostos.Tem-se de levar em conta a teia de interesses econômicos envolvidos.Entre eles seencontram não só o dos concessionários de luz, gás, telecomunicações e os deconcessionárias de exploração de rodovias, mas também o das próprias entida-des governamentais às quais estas estejam elas afetas,visto ser de suas conveniên-cias favorecerem a exploração econômica das faixas de domínio, pois a receitaque proporcionarem concorrerá ou poderá concorrer para minorar o custo do pe-dágio, beneficiando os usuários das rodovias.


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As rodovias federais, estaduais e municipais nelas incluídas as respectivasfaixas de domínio, são bens de uso comum do povo, cuja serventia natural é a deapoio à faixa de rodagem.Este uso comum é o que se efetua de acordo com a desti-nação própria do bem e é desfrutável por qualquer sujeito,desde que em concorrên-cia igualitária e harmoniosa com os demais, utilização, em regra, gratuita, poden-do ser passível de cobrança de retribuição (art. 103, CC), como nas rodovias ondeé cobrado o pedágio.

Diferentemente o uso especial pode ser gratuito ou oneroso,quem o faz nãoatua como alguém do povo.A finalidade desse uso não coincide com a destinaçãodo bem público,que é por ele utilizado como meio para uma finalidade especial,prescindindo esta utilização de manifestação do titular do bem.

A utilização das faixas de domínio em rodovias concedidas,na forma pre-tendida pela apelada,não é uso comum de bem de uso comum do povo,e sim usoespecial. A finalidade a que se destina, essa utilização, não coincide com a finali-dade própria do bem utilizado que é assegurar o tráfego em condições adequadas.

Se até mesmo o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado,a fortiori, seu uso especial também pode sê-lo. E como ocorre no caso sub judice,se a apelada pretende dele extrair um proveito estranho ao que é propiciado porsua destinação própria, é mais do que natural que o senhor do bem ou quem ha-ja sido qualificado para extrair-lhe os proveitos cobre dos interessados um valorpela serventia que lhes virá a proporcionar.

Às prestadoras de serviço público como,no caso,a apelada,não foi outor-gado pelo concedente direito algum à gratuidade do uso especial de bens de usocomum e nem há lei alguma que o estabeleça, ao passo que as concessionárias deobra,como,no caso,a ré, foi expressamente outorgado o direito de exploração dobem, assim como o que decorre do art. 11, da Lei n° 8987, isto é: fontes de receitaalternativas,complementares ou acessórias em vista de favorecer a modicidade dastarifas.Quanto às entidades públicas a que estejam afetas as rodovias também têmem seu prol, além do dispositivo citado os poderes inerentes à qualidade de titu-lares ou de gestoras do bem.

Ademais, está-se diante de situações parificadas no que concerne à prote-ção devida a interesses públicos, logo,não será o fato de estar em pauta a passagemde equipamentos instrumentais à realização de um interesse público que justifi-caria o direito a alguma gratuidade,porquanto os pagamentos que fossem versa-dos em contrapartida desta utilização também podem ser vistos como reverten-do em favor do interesse público, isto é, da modicidade do pedágio.

Uma vez demonstrada a legalidade da remuneração pelo uso da faixa de do-mínio, resta, então, verificar qual a índole de tal cobrança, pois se equivocou adecisão ao confundi-la, asseverando que teria índole indenizatória.

Destarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou à



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entidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem decabos ou dutos na faixa de domínio,obviamente está-se reconhecendo seu direi-to de ser remunerado por tal uso; isto é, direito a receber dos concessionários deserviços públicos a quem pertençam ditos equipamentos uma contrapartida pe-la utilidade que lhes está sendo proporcionada.

Requer seja conhecido e provido o apelo para acolhendo as preliminares ar-güidas, isoladas ou cumulativamente, julgar extintos ambos os processos, semjulgamento do mérito, ou no mérito, reformar totalmente a sentença, julgandoimprocedentes as pretensões da apelada. Recebido o apelo, a recorrida deixoutranscorrer in albis o prazo para contra-arrazoar.

Remetidos os autos a esta Corte, ouvida a douta Procuradoria Geral deJustiça,manifestou-se pela conversão do julgamento em diligência para que fos-se dada ciência da sentença para o representante do Ministério Público em primei-ro grau e para colher sua manifestação acerca das razões recursais.Em caso de ou-tro entendimento, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,alterando-se a sentença tão somente no que tange à imputação dos custos da aná-lise dos projetos à apelada.

Deferida a cota ministerial, retornaram os autos à Comarca de origem,onde foi colhido parecer do representante do parquet que, em parecer funda-mentado, opinou pelo conhecimento e provimento em parte do recurso.

É o relatório.

VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos, impõe-se conhecimentodo recurso.

A primeira insurgência do recorrente está afeta a viabilidade do instru-mento processual utilizado pela recorrida para se acautelar contra os efeitos dotempo no processo de conhecimento,haja vista que nos autos de processo caute-lar obteve provimento jurisdicional de natureza antecipatória, impondo-se a re-forma do decisum para extinguir aquele feito, sem análise do mérito.

Anteriormente à reforma do processo civil, advinda no ano de 1994, naqual foi introduzida no ordenamento pátrio as medidas visando a antecipação dosefeitos do provimento final da demanda, as medidas cautelares, principalmentesob a roupagem de cautelares inominadas eram largamente utilizadas visandoprovimento satisfativo ou assecuratório da pretensão final do demandante, e,diante da urgência dos casos, além da coexistência da chamada “fumaça do bomdireito”, sob o manto do poder geral de cautela, culminavam por ser deferidos


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tais pedidos, ainda que com caráter nitidamente satisfativos.No afã de preencher esta lacuna,na esteira do mais moderno direito proces-

sual alienígena,o legislador da reforma do Código de Processo Civil introduziu emnosso sistema outra forma de tutela de urgência,de natureza antecipatória.A celeu-ma se instaurou,então,na separação do que seria cautelar e o que seria antecipató-rio, travando-se batalhas homéricas sobre teorias e doutrina de direito processual,relegando o direito material a mero espectador dessa verdadeira apologia à forma.

Mais uma vez,o legislador procurou sedimentar a questão introduzindo oconceito de fungibilidade das tutelas de urgência,previsto expressamente no art.273, § 7º, do CPC.

Efetivamente,os procedimentos de natureza cautelar e antecipatória são es-pécies do gênero “tutela de urgência”e,com vistas a esta similitude,é que deve seranalisada a insurgência da recorrente.

A fungibilidade,ao contrário do defendido no apelo não é via de mão úni-ca, não se restringe pedido cautelar que toma a forma de antecipatório, sendoverídica a recíproca, pois existe um único regime jurídico geral aplicável às tute-las de urgência, como leciona EDUARDO TALAMINI:

“Em situações como essas, em que há disputa séria e objetivamente ex-teriorizada acerca da natureza da medida de urgência, parece ser ocaso de o juiz,ainda que pessoalmente convencido de que a via adequa-da era a outra que não a adotada pelo requerente, relevar esse aspectoformal e passar à análise dos demais requisitos para a concessão daprovidência. Os princípios que norteiam tal solução são os mesmosque dão suporte à teoria da fungibilidade em matéria de recursos (efe-tividade da tutela, instrumentalidade das formas, economia proces-sual,proteção à boa-fé).Desse modo, em certos casos,possibilitar-se an-tecipação de tutela, apesar de ter sido requerida mediante ainstauração de um autônomo processo cautelar, bem como, em situa-ções excepcionais, será viável a concessão meramente conservativa nobojo do próprio processo principal, a despeito de não se tratar de umadas hipóteses em que isso é expressamente autorização de lei” (Tutelarelativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão... 2ª e.,São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 371).

A redução do formalismo e a busca por uma tutela jurisdicional correta eeficaz,há muito, tem sido a temática dos estudos doutrinários,da evolução juris-prudencial, refletindo no trabalho do legislador da reforma do processo civil,realidade que não pode ser ignorada pelo recorrente.

O pedido de extinção do processo cautelar, sem análise do mérito, funda-



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do na alegação de que nele fora deferida medida de caráter satisfativo é andar nacontramão dessa evolução, isso sim seria anacronismo, pois se antes da existên-cia de previsão textual da antecipação de tutela o juiz já dispunha de poder cau-telar geral que o autorizava a tanto,quanto mais agora,quando o ordenamento ju-rídico fez constar expressamente esta outra espécie de tutela de urgência. Asmedidas de natureza cautelar e as antecipatórias estão umbilicalmente ligadas,ambas são formas de manifestação de tutela emergencial.

O § 7°, do art. 273, do CPC, não assegura a fungibilidade das tutelas ante-cipatórias em cautelares somente, nas palavras de CÂNDIDO RANGEL DINA-MARCO, trata-se do “duplo sentido vetorial”:

“O novo texto legal não deve ser lido somente como portador de auto-rização para conceder uma medida cautelar quando pedida a anteci-pação da tutela.Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito umpedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a concedera medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimen-to e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em umasó mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa quetanto se pode substituir um por outro, como outro por um” (in A refor-ma da reforma 3ª. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002).

Assim,muito embora o MM.Juiz tenha declinado estarem presentes os re-quisitos do fumus boni juris e o periculum in mora, autorizadores da concessão doprovimento cautelar; certo é que os pressupostos do art.273,do CPC,são visíveischancelando a antecipação dos efeitos finais do processo de conhecimento, namedida em que a verossimilhança do direito da COPEL exsurge do próprio tex-to legal aplicável às concessionárias de energia elétrica e o fundado receio de da-no irreparável estava configurado nos danos que adviriam aos consumidores pe-la não instalação imediata das linhas de distribuição de energia.

A solução de mérito do processo cautelar também é objeto de achaques pe-la recorrente que alega ter se equivocado o julgador ao autorizar a execução dasobras na faixa de domínio de rodovia,sem prévia aprovação dos projetos pelo De-partamento de Estradas e Rodagem –DER ou do Departamento Nacional de Es-tradas e Rodagem - DNER, porém esta discussão é estranha ao objeto da lide de-duzida na demanda.

Veja-se que à concessionária responsável pelo trecho de estradas em ques-tão não foi outorgado poder para defender os interesses dos citados órgãos da Ad-ministração Pública em juízo, tampouco possui ela legitimidade ativa ad causampara tanto.O interesse jurídico dos referidos Departamentos em relação aos fatos


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descritos nestes autos, se existente, deve por eles ser vindicado em ação própria.De igual sorte,mister aclarar que ainda que compreendida a medida de ur-

gência que fora deferida em primeiro grau de jurisdição como antecipação datutela objeto do processo de conhecimento, este não perdeu seu objeto,comoquer fazer crer a recorrente.

O escopo principal da antecipação de tutela não é o de solucionar a lide,massim de conceder ao titular do direito lesado ou ameaçado de lesão uma proteçãoprévia que assegure a restauração provisória da ordem jurídica quebrada até quese dê o provimento jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.

A medida deferida nos autos do processo cautelar em apenso não foi pre-judicial ao interesse do autor no que diz respeito ao pedido final, principalmen-te porque,neste caso,a tutela de urgência é visivelmente mais restrita do que o pro-vimento final almejado pela parte no processo de conhecimento,donde não há sefalar em perda de interesse processual.

De igual sorte,o interesse de agir para a demanda de cumprimento de obri-gação mantém-se incólume, justamente porque a premência justificadora do pe-dido de urgência estava concentrada nas obras descritas na medida cautelar ,porém,evidenciado o direito da ora recorrida em utilizar-se graciosamente da faixa de do-mínio dos trechos das rodovias objeto da concessão à recorrente,correto que o Ju-diciário declarasse tal direito a toda e qualquer obra abrangida nestes termos.

Ainda antes de adentrar ao mérito, mister aclarar que mesmo diante a ale-gada divisão da competência para autorizar e fiscalizar as obras a serem erigidas nasfaixas de domínio entre a recorrente e o DER ou o DNER,respectivamente para ro-dovias estaduais ou federais;qualquer irregularidade quanto à aprovação dos pro-jetos da recorrida junto a tais órgãos desmerece discussão nesta oportunidade.

Insta afastar as tergiversações adjetivas e delimitar o ponto controvertidodesta demanda,o qual está circunscrito na exigibilidade das tarifas pela utilizaçãoda faixa de domínio que ladeia os trechos das rodovias das quais a recorrente é con-cessionária quando se tratar de instalação de rede de energia elétrica, executadapor outra concessionária de serviço público, no caso, a recorrida.

Em debate estão interesses patrimoniais de duas concessionárias de servi-ços públicos com objetos distintos (manutenção e construção de estradas de roda-gem e transmissão de energia elétrica),porém não se pode perder de vista que o re-sultado deste duelo terá reflexos no custeio de obras e serviços,e,por conseguinte,no interesse dos administrados, havendo indelével interesse público subjacente.

É fato que o Código de Águas, o Decreto n° 24.643/34, em seu artigo 151,não só previa a concessão de serviços públicos essenciais, como também rezavaque poderia o concessionário “utilizar os terrenos de domínio público e estabelecerservidões nos mesmos através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aosregulamentos administrativos”.



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Completamente omissa aquela normatização a respeito da onerosidadedo estabelecimento de ditas servidões, levando à presunção de que seriam gracio-sas,nada sendo pago a tal título.Essa presunção foi convalidada através do Decre-to 84.398/80,com a redação dada pelo Decreto 86.859/82,deixando incólume quea colocação de postes de iluminação e distribuição de energia pelas concessioná-rias nas faixas laterais das estradas federais não impelia a qualquer pagamento dequem quer que fosse.

Este é o fundamento jurídico do qual se vale a recorrida e que foi acolhidopelo douto sentenciante de primeiro grau na sentença em apreço. Ocorre que, oavanço das relações sociais fez evoluir o direito também na área administrativa,eis que hodiernamente não só os serviços de energia são objeto de concessõespúblicas como também a administração,manutenção, recuperação das estradasde rodagem,sobrevindo legislação especifica a regular esta forma de contrataçãocom a Administração Pública.

Trata-se da Lei n° 8.987/95,em cujo artigo 11,dispôs expressa e contraria-mente aos decretos citados,assegurando fontes alternativas de rendas aos conces-sionários das estradas, visando o barateamento do preço cobrado do usuário,nos remetendo,pois ao exame do contrato firmado entre a apelante e a Adminis-tração Pública,para verificar se está autorizada a explorar a utilização da faixa dedomínio das rodovias por ela administradas.

Segundo consta do contrato, a base econômica da concessão é a remune-ração da recorrente por intermédio da cobrança da tarifa de pedágio, cujo valorserá preservado pelas cláusulas de reajuste e de revisão previstas no pacto, cujaCláusula XX, prevê:

“• Da Revisão da Tarifa Básica: 3. Para os efeitos previstos nos itens anteriores, a revisão dar-se-à nosseguintes casos: (....)g) quando a CONCESSIONÁRIA auferir receita alternativa, comple-mentar ou acessória à concessão, nas condições estabelecidas nesteCONTRATO”(fls. 193).

Em seguida,na cláusula XXI,ao dispor sobre as fontes de receita, logo apósa tarifa de pedágio, o contrato faculta à concessionária explorar outras fontes dereceita, dependendo de prévia aprovação do DER a quem incumbirá analisar “oimpacto da receita esperada sobre as demais receitas da CONCESSIONÁRIA, me-diante demonstrativo a ser apresentado”; constituindo receitas alternativas, com-plementares ou acessórias aquelas provenientes de atividades vinculadas à ex-ploração do lote, suas faixas marginais, acessos ou áreas de serviço ou laser.


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Segundo se abstrai dos termos do contrato, o DER supervisiona direta-mente o atuar da concessionária,principalmente no que concerne ao impacto desuas atividades sobre o cálculo do valor do pedágio que será exigido do usuário darodovia. Tanto é assim que o Departamento de Estradas e Rodagens está autori-zado a se imiscuir nos processos de desapropriação discordando de avaliaçõesdos imóveis feitas pela concessionária face da repercussão que a indenização aoparticular terá no preço do pedágio.De igual sorte,cumpre ao DER fiscalizar o re-sultado positivo do aporte de receitas acessórias,obtidas pela exploração das fai-xas de domínio,por exemplo,na minoração do preço exigido do cidadão pelo usodas estradas pedagiadas.

A concessionária recorrente não atua livremente,está sob o jugo do ente daAdministração Pública concedente,o qual explicita as regras de sua atuação.Nes-se sentido, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, regulamentouexigibilidade do pagamento de preço pela utilização das faixas de domínio que la-deiam as rodovias objeto de concessão, nos seguintes termos:

“INSTRUÇÃO DE SERVIÇO DG Nº 06 - O DIRETOR GERAL DODEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM,no uso das atribuições que lhe são conferidas (....), e CONSIDERANDO que a principal fonte de receita das empresas con-cessionárias de rodovias federais advém do recebimento da tarifa de pe-dágio, conforme previsão contida nos contratos celebrados entre oDNER e as concessionárias;CONSIDERANDO o regramento inserto no artigo 11 da Lei nº 8987,de 13 de fevereiro de 1995, segundo o qual “no atendimento às peculia-ridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever emfavor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outrasfontes, em provenientes de receitas alternativas complementares, aces-sórias ou de projetos associados com ou sem exclusividade, com vistasa favorecer a modicidade das tarifas”.CONSIDERANDO que nos contratos celebrados entre o DNER e asconcessionárias de rodovias federais previu-se a possibilidade da exis-tência de receitas alternativas, complementares ou acessórias; CONSIDERANDO que na exploração das faixas marginais das rodo-vias federais é receitas alternativas, nos termos do pronunciamentojurídico da Procuradoria Geral do DNER;CONSIDERANDOa necessidade de disciplinar e normatizar os cri-térios para a exploração comercial dessa fonte alternativa especial-mente para resguardar a segurança do trânsito e tráfego rodoviário;RESOLVE:



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Ar. 1°- A faixa de domínio das rodovias federais administradas sob re-gime de concessão poderá ser explorada através de licença a título one-roso nos casos seguintes:

I - redes digitais ou torres de transmissão para fins de telecomunicações;II - redes de transmissão e distribuições de energia elétrica; III - redes de distribuição de água e esgoto; IV - redes de distribuição de gás natural; V- implantação de projetos comerciais;VI - implantação de projetos industriais;Parágrafo único: as hipóteses prevista no caput deste artigo poderão seracrescidas outras, a exclusivo critério do Departamento Nacional deEstradas de Rodagem (DNER)”(in verbis - fls.160/161 - autos emanexo – grifamos)

Em nosso Estado, o Departamento de Estradas e Rodagem deu ciência àsconcessionárias sobre o teor desta Portaria, determinando seu cumprimento,através do Comunicado nº 312/2000.

Assim,queda-se inaplicável a regulamentação do Direito Administrativoe a doutrina tradicional no sentido de não ser indenizável a ocupação de faixas deestradas por concessionárias de transmissão energia elétrica. O fundamento da-quele sistema não era a imunidade tributária recíproca dos entes da federação,maso fato de que a competência para explorar a instalação e fornecimento de energiaelétrica é da União,a qual poderia vir a autorizar concessionárias para tanto (art.2l,b,da CF),e vigente o Código de Águas de 1934,recepcionado pela Carta Mag-na de 1988,estas concessionárias estariam legalmente autorizadas a – de modo ab-solutamente gratuito – utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as ser-vidões neles e através das estradas, caminhos e vias públicas. Até porque, com aconcessão, o poder público transfere a execução do serviço tão somente, conser-vando sua titularidade,não havendo se falar em ônus ou indenização pelas servi-dões instituídas pelas concessionárias de energia elétrica em favor da União ou dosEstados, responsáveis pelas rodovias.

Certo é que o contrato de concessão, por si só, não autoriza as concessio-nárias a dispor do domínio público como se propriedade sua fosse; todavia,não se pode olvidar haver regulamentação específica do Poder Concedente so-bre a exploração de tais bens, autorizando textualmente a oneração pela utili-zação dos bens públicos de uso especial.

Não se olvida que nesta guerra de direitos econômicos entre duas conces-sionárias de serviços públicos perde o usuário que, a par de ter a tarifa pela utili-zação das estradas minorada, certamente pagará mais caro pela energia elétrica,


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eis que a concessionária deste serviço repassará, em suas tarifas, o que dispenderpara ampliação da rede.

Veja-se que não se trata de exigência de tributo,nem tampouco indenização,mas cobrança de preço em decorrência do direito de exploração das rodovias es-taduais e federais que foi concedido por contrato, fundado em lei, à recorrente.

Celso Antônio Bandeira de Mello,em artigo publicado na Revista Trimes-tral de Direito Público, explora esta questão com maestria que lhe é peculiar, deonde destacamos:

“... se até o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado, afortiori, seu uso especial também pode sê-lo.E, como ocorre no caso subconsulta, se alguém pretende dele extrair um proveito estranho ao queé propiciado por sua destinação própria, é mais do que natural que osenhor do bem ou quem haja sido qualificado para extrair-lhe osproveitos cobre dos interessados um valor pela serventia que lhesvirá a proporcionar.Seria até surpreendente que uma empresa privada pretendesse valer-se de bem alheio em busca de vantagens estranhas ao destino deste bemsupondo que seu titular ou quem estivesse juridicamente titulado pa-ra explorá-lo devesse outorgar graciosamente as vantagens a serempor ela captadas.Sem dúvida é óbvio o interesse econômico de uma prestadora de servi-ços públicos em ficar liberada dos dispêndios pelo uso especial do bementregue à exploração de uma concessionária de obra pública, que is-to minoraria seus custos. Mas é igualmente óbvio o interesse econô-mico quer da entidade pública a que está afeto o bem, quer da conces-sionária da exploração dele, em serem remunerados por tal uso. Estaspartes, sem dúvida, têm interesses econômicos a argüir.O atual Governo optou por um sistema no qual os prestadores do ser-viço ou da obra os exploram economicamente; isto é: ganham dinhei-ro com os serviços e obras públicas. É com este ganho que as custeiam eque realizam o próprio lucro: aquilo que os mobilizou e que lhes justi-fica a relação travada com o Estado.Assim, independentemente das res-pectivas obrigações em relação à atividade pública, o fato é que sãoempresas privadas, entidades prepostas a ganhos econômicos, que es-tão confrontadas na hipótese de passagem de cabos nas faixas de domí-nio. É evidente, outrossim, que tal confronto tem índole e natureza dis-tintas das que poderiam se propor entre entidades governamentais, asquais, por definição, tem como prioridade a realização do interesse pú-blico, e não a realização de lucro. Eis porque a solução do conflito não



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tem por que ser igual àquela que seria dada se os serviços e obras esti-vesse sob regime de exploração direta pelo Estado ou por criaturas suas.8.Vista a questão estritamente do ângulo destes interesses econômicosdas empresas por força das respectivas qualidades de concessionárias emesmo das entidades governamentais a que estejam afetas as rodo-vias, nota-se, entretanto, uma clara distinção entre eles.Às prestadoras de serviço público não foi outorgado pelo concedente - ou,ao menos,não o foi explicitamente – direito algum à gratuidade do usoespecial de bens de uso comum,e nem há lei alguma que o estabeleça,ao passo que às concessionárias de obra foi expressamente outorgado odireito de exploração do bem,assim,como o que decorre do art.11 da Lei8987/1995, isto é: fontes de receita alternativas em vista de favorecer amodicidade de tarifas.Quanto às entidades públicas a que esteja afetasàs rodovias, também têm em seu prol,além do dispositivo citado,os po-deres inerentes à qualidade de titulares ou de gestoras dos bens.Eis, pois, o que os prestadores de serviço público empenhados em fazerpassar cabos e dutos por faixas de domínio de rodovias pode argüir al-go cuja compostura, ao menos a um primeiro súbito de vista, é apenasa de um interesse simples, ao passo que os concessionários destas rodo-vias e as pessoas públicas a que estejam afetas podem argüir em seu fa-vor algo que se apresenta com a estrutura de um direito.9. Restaria, então, verificar se a circunstância de os dutos e cabos sereminstrumentais de um serviço público aportaria algum elemento de re-levo bastante para contraditar aquela que seria até mesmo a intuitivalógica da situação, isto é: a de que se deve pagar se se quer usufruir devantagens propiciadas por bens titularizados e/ou explorados por ou-trem, pois este tem o direito de exigir uma contrapartida pelo provei-to que outro intente captar.Certamente nos serviços públicos se encarnam valores de grande signi-ficação para a coletividade, e, bem por isto, tais serviços merecem umtratamento peculiar,podendo-se agregar,ainda,que,quanto menor foro custo incidente sobre sua prestação mas se contribuirá, ao menos in-diretamente, para a modicidade das tarifas. Ocorre, todavia, que aconstrução de obras rodoviárias, sua manutenção,permanente conser-vação e oferta de serviços de apoio aos que nela trafegam são igualmen-te atividades de assinalda valia social e também objeto de concessões,as quais,de resto, em nossa legislação (Lei 8.987,de 13.2.1995), são tra-tadas como concessões de serviços públicos (art. 2° da referida lei). Es-tá-se, portanto, diante de situações parificadas no que concerne à pro-teção devida a interesses públicos.


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Assim, equivalentemente, uns e outros têm a argüir, em favor das tesesque os favoreceriam,a realização de atividades públicas e o interesse dosrespectivos usuários ou beneficiários em pagar o mínimo possível pelodesfrute destes cometimentos públicos. Logo, não será o fato de estar empauta a passagem de equipamentos instrumentais à realização de uminteresse público o que justificaria o direito a alguma gratuidade, por-quanto os pagamentos que fossem versados em contrapartida destautilização também podem ser vistos como revertendo em favor do in-teresse público, isto é, da modicidade do pedágio.10. Donde, para, neste plano, pretender solucionar o conflito de inte-resses seria necessário que se pudesse predicar de um deles precedênciaem relação ao outro. Contudo, não se tem como fazer isto, pois inexis-tem no direito positivo qualificações de primazia de algum deles.Se estivessem em pauta os chamados “serviços públicos de utilizaçãocompulsória”, isto é, aqueles suscetíveis de serem impostos aos adminis-trados, poder-se-ia tentar alguma hierarquização, para estruturar, apartir dela, uma posição de vantagem, irrogável ao concessionário queos tivesse a seu cargo,no confronto com o prestador de atividade não-qua-lificável com tal atributo, tendo em vista onerações ou desonerações eco-nômicas que pudessem repercutir em beneficio do usuário de serviço deutilização compulsória. Como não é o que ocorre no caso sub consulta,impõe-se conclusão de que nada se pode buscar na tipologia dos interes-ses confrontados para abonar solução em favor de um ou outro.Destarte, como no caso concreto a presença do interesse público é neu-tra para fins de inclinar a exegese em favor de uma ou outra das solu-ções (gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem), o desate do pro-blema fica acantonado única e exclusivamente no plano da utilizaçãoespecial de bens públicos de uso comum colocados sob exploração eco-nômica de concessionário.Ora,neste plano – já se viu – inexiste qualquer óbice à cobrança pelo usodo bem, existindo, pelo contrário, para embasá-la, o exercício normaldos poderes de dominialidade ou de exploração. Entretanto, não foraisto suficiente, o fato é que existe, como dito, a previsão legal de quebens dados em concessão possam ser utilizados para produção de recei-tas alternativas, complementares ou acessórias, tendo em vista favore-cer a modicidade das tarifas (art. 11, precitado, da Lei 8987/1995).(......)Destarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ouà entidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pe-la passagem subterrânea de cabos ou dutos na faixa de domínio, obvia-



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mente está-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso;isto é: direito a receber dos concessionários de serviços públicos a quempertençam ditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade quelhes está sendo proporcionada.13. Isto tudo posto e considerado, às indagações da consulta respondo: I -A entidade governamental que esteja afeta a rodovia ou mesmo oconcessionário de obra pública, se a tanto estiver habilitado pela con-cessão - um ou outro, conforme o caso -, podem cobrar de concessioná-rios de serviço público de energia elétrica, de telecomunicações ou detransmissão de gás pelo uso que façam da faixa de domínio da rodoviamediante passagem subterrânea de cabos ou dutos.II -Dita cobrança não tem natureza tritubária,qualificando-se antes,co-mo um preço. Sua índole não é ressarcitória de transtornos ou despesas,mas remuneratória, consistindo em uma contrapartida da utilidadeque dita passagem subterrânea oferece aos concessionários que dela se be-neficiam”.(Revista Trimestral de Direito Público vol.31,págs.95/96).

O cotejo deste artigo do nobre administrativista, confirma nosso raciocí-nio no sentido de albergar a tese meritória da recorrente.Assim,concluímos que,quanto ao mérito,razão assiste ao apelante,não subsistindo a decisão singular,cu-ja reforma se impõem, eis que a recorrida está submetida às regras de aprovaçãode projeto e recolhimento de tarifas conforme regulamento pelo DNER e peloDER à concessionária apelante.

Impõem-se,pois,a reforma da sentença para julgar improcedentes os plei-tos deduzidos em ambos os feitos pela recorrida, condenando-a arcar com osônus da sucumbência, mantidos os honorários advocatícios como fixados emprimeiro grau, desta feita em favor do patrono da requerida.

Em face do exposto, nosso voto é pelo conhecimento e provimento emparte do apelo.

ACORDAM os Juizes integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Al-çada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento par-cial ao presente recurso.

Participaram do julgamento os eminentes juízes CARVILIO DA SILVEI-RA FILHO,Presidente sem voto,PAULO HABITH e Juiz Conv.MARIA APARE-CIDA BLANCO DE LIMA

Curitiba, 16 de novembro de 2004.

ANNY Mary KussRelator


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Sumário: Relatório de Auditoria.DNIT.Conformidade de atos econtratos relacionados ao arrendamento da faixa de domínio dasrodovias federais.Legalidade da cobrança,pelo DNIT,de taxa de uti-lização de faixa de domínio por empresas de telecomunicações. Fi-xação do valor da referida taxa de forma isolada e sem critérios ade-quados.Excessivo valor da taxa.Demandas judiciais contra o DNIT.Necessidade de maior articulação entre o DNIT e a Anatel para a fi-xação do justo valor da referida taxa. Deficiências na fiscalização douso das faixas de domínio,bem como na cobrança das taxas pela suautilização por concessionários de serviços públicos. Outros acha-dos.Determinações e recomendações ao DNIT e à Anatel.Ciência àsautoridades interessadas.Apensamento às contas do DNIT,referen-tes ao exercício de 2003.

R E L ATÓRIO

Trata-se de Relatório de Auditoria de Conformidade, realizada por equi-pe da Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes -DNIT -, com o objetivo de verificar a conformidade de atos e contratos relacio-nados ao arrendamento da faixa de domínio das rodovias federais.

O presente trabalho tem origem no Plano de Auditoria deste Tribunal pa-ra o 1º semestre de 2003, e foi realizado no período de 06/10/2003 a 05/11/2003.

Transcrevo,na seqüência,o teor principal do Relatório assinado pelo ACEFrancisco José de Queiroz Pinheiro:

Tribunal de Contas da União

GRUPO I - CLASSE V - Plenário

TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes)

Natureza: Relatório de Auditoria

Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT

Responsável:Ricardo José Santa Cecília Corrêa (Diretor Geral - CPF não fornecido)


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I - Introdução I.1 - ApresentaçãoEste relatório apresenta os resultados dos trabalhos de auditoria desen-

volvidos no Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT,e na sua 12ª Unidade de Infra-Estrutura Terrestre, sediada em Goiás, e ainda nasede da Agência Nacional de Telecomunicações -ANATEL e que objetivaram a ve-rificação da conformidade de atos e contratos referentes à concessão de licença,pelo DNIT, para utilização das faixas de domínio das rodovias federais por partede concessionárias de serviços públicos e outras empresas. (...).

(...) I.2 - Histórico3. Anexamos às fls. 30/53 do Volume Principal um histórico de todos os

acontecimentos relacionados com o uso das faixas de domínio das rodovias fede-rais por terceiros estranhos à Autarquia que as jurisdiciona.O histórico foi elabo-rado pelo setor do DNIT responsável pela matéria em atenção a pedido da Pro-curadoria-Geral da Autarquia, que buscava subsídios para exercer a defesa daentidade no contencioso judicial formado em torno do assunto.Apresentamos emseguida um resumo dos passos principais por que passou o processo de cobran-ça pelo uso das faixas de domínio,acrescentando a algumas passagens os comen-tários que julgamos pertinentes.

4. Mesmo antes da privatização do setor de telecomunicações do país,ocorrida em 1998,e diante do crescente interesse das empresas concessionárias deeconomia mista na expansão de suas redes de fibra ótica,em busca de valorização,o então DNER já condicionava a permissão para a passagem das redes nas faixasde domínio a algum tipo de contrapartida, que, em geral, era a construção de re-des corporativas interligando as unidades dos distritos rodoviários nos Estados.

5.Tanto é assim,que, já em 1990,o DNER celebrava Acordo com a EMBRA-TEL de ocupação de faixas de domínio pelo qual esta empresa se obrigava ‘a im-plantar, com seus próprios recursos (...) um sistema de comunicações adequadoàs necessidades do DNER...’ (conf. fls. 60 do Volume Principal).

6. Nessa mesma linha, o então Sr. Diretor-Geral, por meio da Portaria nº826,de 27/10/1997 (cópia às fls.54/56 do Volume Principal),constituiu comissãopermanente para tratar das solicitações de permissão para ocupação das faixas dedomínio sob sua jurisdição.Essa comissão tinha entre suas atribuições a de ‘coor-denar as negociações com as instituições interessadas no uso das faixas de domí-nio das rodovias federais, com vistas às fixações da contrapartida a ser fornecidapor esta utilização’ (cf. fls. 55 do Volume Principal).

7. Nem sempre a contrapartida das concessionárias que celebraram acor-dos semelhantes ao da EMBRATEL,a ser prestada no mais das vezes in natura,erade fato observada pelas permissionárias, levando o DNER a estudar outros meios


DECISÃO - Tribunal de Contas da União

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de se beneficiar pela utilização de seu patrimônio.Preocupação que se tornava pre-mente tendo em vista a proximidade da etapa final de privatização das empresasde telecomunicações, quando o objetivo do lucro passaria a ser primordial.

8.Diante dessa situação,o DNER,certamente sob os influxos da comissãorecém-constituída, adotou uma medida que considera uma denúncia dos acor-dos até então vigentes: publicou,no D.O.U.de 17/11/1997,notificação de decisãoadotada havia quase três anos, vazada nos seguintes termos (conf. cópia às fls. 63do Volume Principal):

‘Ficam as concessionárias de serviços públicos detentoras de autorizaçãopara o uso das faixas de domínio das rodovias federais notificadas de que terão oprazo de 60 (sessenta) dias para substituir os convênios, termos de acordo e com-promisso ou atos equivalentes, firmados com esta autarquia pelo contrato depermissão especial de uso instituído para o mesmo fim.

A substituição objeto desta notificação resulta de decisão desta DireçãoGeral constante do despacho exarado em 06/02/1995 no Processo nº51100.001475/94-7, e atende aos mais altos interesses da Administração PúblicaFederal e das próprias concessionárias, em razão do programa de privatizaçãodo Governo Federal em curso’.

9. Em seguida a comissão constituída para tratar da matéria, já referida,produziu um documento,datado de 18/03/1998,para submissão ao Conselho deAdministração do DNER,em que,ao final,propunha a adoção das seguintes me-didas (cópia do documento às fls. 64/68 do Volume Principal):

‘a) que seja autorizada, provisoriamente, como remuneração a ser pagapelas empresas de telecomunicações, os valores constantes das tabelas existentesno Ministério dos Transportes da Província de Ontário, no Canadá (...);

b) que seja autorizada a contratação de empresa de consultoria especiali-zada,de reconhecida capacidade técnica,para realizar os estudos necessários à fi-xação de tabela de preços a ser aplicada às empresas interessadas nas ocupaçõesde faixas de domínio, para qualquer finalidade;

c) que essas cobranças incidam nos contratos vencidos e a serem firmados,observado o disposto na Notificação publicada no Diário Oficial da União, de17 de novembro de 1997.’

10. Todas essas sugestões foram acatadas em reunião de Diretoria doDNER realizada em 01/04/1998,conforme dá notícia a ata da reunião juntada,porcópia,às fls.69/79 do Volume Principal.Vale registrar o que informa o documen-to,datado de 28/09/1998,que leva o assunto à deliberação do Conselho Adminis-trativo do DNER,no tocante à repercussão, junto às concessionárias de telecomu-nicações, da divulgação dos valores que seriam cobrados pelo uso da faixa:

‘Divulgada essa tabela,as empresas interessadas a receberem bem,e se dis-puseram a acatá-la, o que resulta na previsão de assinatura imediata de vários


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contratos, que resultará em vultosa receita para esta Autarquia’.11. Com relação à autorização por parte desse último colegiado - Conse-

lho de Administração -não consta que tenha havido uma autorização expressa pa-ra a cobrança.Os documentos de fls.80/81,Volume Principal,demonstram que,por duas vezes,o Conselho restituiu os autos para que fosse apresentada a funda-mentação legal para a cobrança e a competência para tanto.Se houve a supressãodeliberada dessa instância decisória e por quais motivos,o processo que cuida dainstitucionalização da cobrança não informa (proc. nº 50600.003636/2002-92).O fato é que impedir o órgão de deliberação superior do DNER (é esse o statusatual dado ao Conselho pelo art. 12 do Regimento Interno do DNIT) de decidirsobre matéria que lhe foi submetida,na forma regulamentar,confere à mesma ma-téria a situação de inconclusa.

12.Não obstante esse fato,o Diretor-Geral do DNER,no final daquele anode 1998, editou a Portaria nº 1094, de 22/12/1998 (cópia às fls. 82/83 do VolumePrincipal), instituindo a cobrança pelo uso das faixas de domínio, mas unica-mente das ‘empresas não-con-cessionárias de serviços convencionais de teleco-municações’. Os valores foram definidos por grupos de pares de fibra. Entende-mos que essa decisão do Sr. Diretor-Geral inquina um processo que até entãovinha sendo conduzido com o máximo de critério,não se podendo prescindir deum pronunciamento do Conselho de Administração que convalide todos os atosaté aqui praticados,como forma de regularizar a indevida supressão de sua com-petência regimental.

Comentários do DNIT 12.A.O DNIT,por meio do atual titular da Coordenação-Geral de Opera-

ções Rodoviárias, informa que ‘A autorização pelo Conselho de Administração eradesnecessária porque o arrendamento de bens do DNER já estava previsto noart. 4º, inciso VI, do Decreto-lei nº 512/69, sendo o Diretor-Geral da Autarquia aautoridade competente para a regulamentação da matéria’.

12.B.Informa ainda o Sr.Coordenador que,‘quando a questão foi apreciadapelo Conselho de Administração,este se eximiu de autorizar o pedido da ComissãoPermanente e recomendou que o mesmo fosse submetido à apreciação da Direto-ria-Geral (conforme Relatório de Reunião de Diretoria Setorial nº 11/98 do DNER)’.

Análise da Equipe 12.C.A equipeentende que o Sr.Coordenador parece não levar em conta que

a matéria da cobrança pelo uso das faixas de domínio foi submetida ao Conselhode Administração, que sobre ela nada deliberou. Tal deliberação não foi possívelnão porque o Conselho tenha se ‘eximido’dessa tarefa,e sim porque não teve aten-dido um pedido preliminar de informações sobre a fundamentação legal para acompetência relativamente às rodovias delegadas e concedidas. Convém trans-crever o último despacho interlocutório do Conselho exarado sobre a matéria:



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‘O assunto retornou ao C.A.tendo sido anexado diversos documentos com-postos de pareceres, portarias, instruções de serviço e resoluções, fornecendo umhistórico sobre a matéria desde 1995. As informações prestadas, embora abran-gentes,fundamentam a proposta de remuneração do uso das faixas de domínio,noentanto não respondem à questão formulada pelo C.A. na Sessão de 30/09/98, noque respeita à competência de cobrança nas faixas de domínio das rodovias delega-das e concedidas.O Conselho reitera o atendimento às referidas informações’.

12.D.Nada há,portanto,que indique ter o Conselho se eximido de decidir,muito menos a Ata referida pelo Sr.Coordenador-Geral, conforme se pode facil-mente inferir de sua integral leitura no tocante ao assunto (fls. 78/79 do volumeprincipal).O que houve,voltamos a repetir, foi uma indevida supressão da com-petência do colegiado máximo do DNER

12.E.Além do mais,o atual Regimento Interno do DNIT não confere à suaDiretoria Colegiada,e muito menos ao seu Diretor-Geral,a competência de expe-dir normas sobre o uso do patrimônio da Autarquia. O Regimento é, aliás, omis-so no que tange a isso.Deliberar sobre os casos omissos do Regimento Interno doDNIT é expressa competência do Conselho de Administração da Autarquia (con-forme art. 12, inciso XII, do RI/DNIT), cujo funcionamento efetivo e eficaz deveser buscado até como forma de aperfeiçoamento da instituição,e não apenas por-que assim determina a lei.

12.F. Finalmente, a matéria pede mesmo uma deliberação do Conselho arespeito, principalmente para que se confira à regulamentação o mínimo de es-tabilidade que se exige de um corpo normativo e não se repita o que se verificouaté agora: a alteração indiscriminada das normas ao exclusivo alvedrio da auto-ridade executiva, indevidamente também investida do poder normativo.

13.A referência da comissãopermanente aos preços praticados na Provín-cia de Ontário,no Canadá,deve-se ao trabalho de consulta à experiência interna-cional na área de arrendamentos dos espaços contíguos às rodovias públicas, fei-ta pelos membros da dita comissão, e que resultou na obtenção do acordo de fls.84/116 do Volume Principal, celebrado naquela Província canadense, datado deabril de 1997.Como se pode ver à fl.96 do Volume Principal,o acordo prevê umatarifa anual básica de 1.200 dólares canadenses por quilômetro de instalação co-locada na rodovia.

14. A referida Portaria nº 1.094/1998 previa uma taxa básicade 1.248,5693Ufirs por quilômetro por ano, válida para o cabo com seis pares de fibras. Para ca-bos com maior número de pares, o valor podia chegar até a 6.867, 01314 Ufirs porquilômetro por ano (cabo de 60 pares),o que constituiu uma inovação em relaçãoao sistema canadense.Além disso, a memória de cálculo constante à fl. 117 do Vo-lume Principal mostra que 1.200 dólares canadenses valiam, em abril de 1997,1.000,52 Ufirs,e não 1.240,5693 Ufirs,como fixado na Portaria para a tarifa básica.


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Comentários do DNIT 14.A.O DNIT,ainda por meio do Sr.Coordenador-Geral de Operações ale-

ga que ‘o valor utilizado pela Província de Ontário serviu apenas como referên-cia, já que no Brasil não existia planilha própria para essa cobrança’. O Sr. Coor-denador diz que o erro na conversão das moedas provavelmente deve-se àconfusão da moeda canadense com a moeda americana. Com relação à cobran-ça escalonada, o DNIT alega que, à época da edição da Portaria, entendeu-se ‘seresse o sistema mais justo, já que o pagamento ao DNER seria proporcional aovolume do tráfego da região em que os cabos estivessem instalados’.

Análise da Equipe14.B.As palavras do DNIT permitem que se infira que não houve qualquer

paralelismo com a situação canadense.Os valores foram claramente arbitrados,emnível muito mais alto e com total unilateralismo, sem qualquer consulta a outrosórgãos e partes envolvidas e mesmo à legislação aplicável,que pedia justeza e razoa-bilidade na cobrança (art.73 da LGT).Muito menos atentou o DNER,à época,pa-ra os custos em que incorreria com a cessão da faixa. Há, portanto, elementos pa-ra que se conclua que o DNER apoiou-se em seu poder de monopólio.

15. Apenas dois contratos foram assinados em 1998 e ambos antes que aPortaria que regulamentaria o assunto fosse editada.O contrato mais importan-te foi assinado com a Embratel, em 06/11/1998, cujo termo respectivo encontra-se juntado, por cópia, às fls. 121/130,Volume Principal.As principais caracterís-ticas desse contrato pioneiro e que modelou os contratos futuros são as seguintes:

a) a taxa básica anual por quilômetro foi estipulada em 1.248 Ufirs por(...) ano, que foi ratificada na Portaria nº 1094/1998;

b) o contrato tomou a forma de permissão especial de uso, com funda-mentação legal no art. 2º e 4º, parágrafo único, do Decretolei nº 512/1969 (Polí-tica Nacional de Viação Rodoviária) e art.73 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Te-lecomunicações);

c) a inclusão de novos trechos na permissão de uso seria formalizada me-diante termo aditivo ao contrato, o mesmo acontecendo para instalações super-ficiais (torres, cabines, etc.), que teriam uma tarifação específica;

d) a instalação de cabo adicional para exploração por parte de outra empre-sa deveria ser informada no projeto de instalação, a ser encaminhado ao DNERpara aprovação;

e) obrigação de a permissionária realizar,às suas expensas,as alterações ad-vindas da realização de obras rodoviárias nos trechos objeto da permissão;

f) duração de vinte anos para o contrato, com revisão obrigatória a cadacinco anos e a qualquer tempo, por acordo entre as partes;

g) durante cada qüinqüênio contratual as cláusulas financeiras permane-ceriam inalteradas, ressalvada a hipótese de extinção da Unidade Fiscal de Refe-



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rência - Ufir, em face da qual seria adotado outro indexador que viesse a ser defi-nido pelo Governo Federal;

h) obrigação de o permissor usar, supletivamente, sua estrutura organiza-cional,bem como obter o apoio da Polícia Rodoviária Federal, com o objetivo deassegurar a integridade do sistema implantado pela permissionária;

i) resolução de conflitos mediante arbitragem.16. Só em março de 1999 foi editada a Portaria abrangendo as 'empresas

concessionárias de serviços públicos de telecomunicações'.A Portaria,que rece-beu o número 158,datada de 23/03/1999,adotava os mesmos valores estipuladospela Portaria nº 1094, apenas concedendo um desconto de 25% sobre os valorespara cabos com número de pares superior a seis (conf.cópia às fls.131/132 do Vo-lume Principal).

17. Por essa época, a Direção-Geral do DNER decidiu desconstituir a co-missão específica formada para tratar dos assuntos relacionados à cobrança pelaocupação das faixas de domínio (conf.Portaria nº 175,de 24/03/99,juntada,por có-pia, às fls. 133/134 do Volume Principal). As atribuições relativas à matéria forampassadas para a então Diretoria de Concessões Rodoviárias do DNER. O que me-rece registro nesse fato é que os servidores que integravam a comissão foram afas-tados completamente do assunto, inclusive seu presidente,que,desde 1991,vinhatratando dos contratos de autorização para uso da faixa por parte de empresas detelecomunicações, tudo,ao que consta,por incompatibilidade com a chefia da Di-retoria.(Comentário do DNIT e Análise da Equipe) Sobre esse ponto,os adminis-tradores atuais do DNIT dizem desconhecer os motivos da destituição, medidaque,admitimos, se situava no campo discricionário dos antigos administradores.

18.Em meados de 1999,são editadas duas Portarias pela Direção-Geral doDNER que dão um disciplinamento sobre os valores cobrados radicalmente di-ferente do até então adotado e,ressaltese,sem a realização prévia de estudos e a ex-posição de motivos que as fundamentassem. Uma portaria, a de nº 368, de16/06/1999 (cópia às fls.135 do Volume Principal),é voltada unicamente para asempresas de serviços de telecomunicações, enquanto a outra, a de nº 410, de15/07/1999 (cópia às fls.136 do Volume Principal),dirige-se às demais empresasinteressadas na utilização das faixas de domínio. Ambas inovam em relação aosregramento anterior ao discriminar os valores de cobrança segundo as regiõesgeográficas do país. Redes do Nordeste passam a pagar 2.400 Ufirs por quilôme-tro por ano enquanto as do Sudeste pagarão 6.000 Ufirs por quilômetro por ano.

19. Mas inovam principalmente ao promover um aumento mínimo de100% nas tarifas até então vigentes, sem qualquer justificativa para tal.No caso daregião Sudeste, o aumento foi de cerca de 380%. Tal fato é significativo, porque amaioria dos contratos de permissão de uso ainda estavam por ser celebrados.Emvigor,com a tarifa inicialmente definida,estavam apenas os contratos da Embra-


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tel, abrangendo 3.155 km de rodovias, e o da Impsat, com 1.940 km, no setor detelecomunicações. A diferença de tratamento que essa situação iria gerar no sis-tema haveria de ter conseqüências, como de fato teve.

Comentários do DNIT19.A. O DNIT, sempre pelo seu Coordenador-Geral de Operações Rodo-

viárias, informa que 'O setor competente à época, entendeu ser necessária a mu-dança de critérios,certamente em razão de estudos realizados. Independente des-ses estudos, o aumento aplicado nos valores, acenavam problemas de isonomiauma vez que já se tinha no cenário dois contratos assinados com empresas de te-lecomunicações e vários outros em fase de negociação'.

Análise da Equipe 19.B. Estudos que tenham tomado a forma de relatórios, podemos afir-

mar que não houve. De fato, já havia dois contratos e diversos pedidos de autori-zação,mas não há falar em tratamento isonômico. Isso só seria admissível caso sedesse aos novos postulantes o mesmo tratamento dado às empresas já contrata-das.O que houve foi que o DNER viu espaço para cobrar valores mais elevados doque os até então estabelecidos e assim o fez, buscando aplicar retroativamenteaos contratos já assinados a elevação tarifária.Trata-se de prova veemente de queo poder normativo sobre a questão, já indevidamente exercido, por absoluta fal-ta de competência, o foi de forma abusiva e não fundamentada.

20. Importa notar que, pouco antes dessa nova normatização, o DNERcelebrou contrato de permissão de uso com a Petrobras, em 23/04/1999, parainstalação de gasoduto nas BRs 020 e 222,no Estado do Ceará,no qual o valor es-tipulado por quilômetro por ano a ser pago por aquela empresa foi de R$1.500,00, equivalentes em Ufirs, a 1.535,31 Ufirs.

21. Com esse arcabouço normativo interno, o ano de 1999 passou-se semque novos contratos de permissão de uso fossem assinados, vigentes apenas oscontratos da Embratel, Impsat e Petrobras.A receita de arrendamentos passou deR$ 116.376,91 em 1998, quando o processo de cobrança teve início, para R$5.824.178,31,em 1999,receita oriunda dos contratos com as três empresas citadas.

22. O histórico elaborado pelo DNIT para servir de subsídio àdefesa judi-cial da Autarquia, cuja cópia se encontra às fls. 30/33 do Volume Principal, men-ciona a aprovação pela ANATEL,ANEEL e ANP de uma resolução conjunta, em24/11/1999, ‘regulamentando o compartilhamento de infra-estrutura entre ossetores de telecomunicações,energia elétrica e petróleo’.Sobre esse ponto,cabe re-latar que a equipe, investigando as possíveis iniciativas dos órgãos públicos envol-vidos no assunto da ocupação das faixas de domínio tendentes a um disciplina-mento comum para os problemas afins enfrentados em suas respectivas áreas deatuação, obteve da ANATEL a seguinte declaração indicativa de que o DNIT sesubtraiu a um esforço nesse sentido, verbis (conf. fls. 210,Volume Principal):



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‘(...) deve ser apontado que,à época do início dos trabalhos para elaboraçãodo Regulamento Conjunto de Compartilhamento de Infra-Estrutura, aprovadopela Resolução Conjunta nº 001, de 24 de novembro de 1999, o DNER decidiunão participar das discussões nem se inserir na sistemática que seria inauguradacom a publicação do referido regulamento,de modo que não foi discutida com es-ta Agência a questão da cobrança pelo uso da faixa de domínio’(grifamos).

23. É de se estranhar que o DNER, diante da opção de inserir sua atuaçãoem um nível muito superior de atividade governamental, inclusive no exercíciodo dever de zelar pela boa receptividade e efetividade de suas próprias decisões,tenha escolhido permanecer em um campo de estrita unilateralidade,ainda maisem um setor sujeito a regulação (...) pelo poder público e no qual introduziu,com essas mesmas decisões, palpáveis distorções, se não no excesso das contra-prestações exigidas das empresas,pelo menos descurando-se de seu dever de lhesdispensar idêntico tratamento.

Comentários do DNIT e da ANATEL 23.A.O Sr.Coordenador-Geral de Operações do DNIT afirma não ter co-

mo comentar o fato. Diz também que seria interessante esclarecer junto à ANA-TEL se houve manifestação formal do DNER.

23.B. Já a ANATEL esclarece ‘que o contato inicial entre DNER e ANATEL,por iniciativa do DNER,aconteceu quando o processo do Regulamento Conjun-to se encontrava com o texto base já consolidado entre as agências envolvidas ini-cialmente na elaboração do documento e com o processo de consulta pública emandamento, tendo havido o convite pela ANATEL para que o DNER integrassecom a ANATEL,ANEEL e ANP o grupo que assinaria o novo Regulamento e par-ticipasse da fase final de análise da consulta pública’.

23.C.Sobre a suposta recusa do DNER de participar dessa iniciativa,a ANA-TEL informa que ‘Questões aparentemente relacionadas ao fato de não ser o DNERuma agência reguladora e considerando a assimetria da ação de uma agência regula-dora e um órgão controlado diretamente por um ministério podem ter motivado ainterrupção dos entendimentos relativos à Resolução Conjunta nº 001/99,em razãodo adiantado estágio de andamento do processo com as outras agências reguladoras’.

Análise da Equipe 23.D.Os comentários do DNIT e da ANATEL em nada mudam o posicio-

namento da equipe de que houve uma oportunidade de ação conjunta de órgãospúblicos envolvidos com um mesmo problema e que essa oportunidade foi des-perdiçada. Inferimos,mais,do fato de não haver restado dessa tênue tentativa decombinação uma única correspondência ou documento formal,que a disposiçãode ambas as partes para um entendimento comum foi praticamente inexistente.Cabe também agora apontar as respectivas motivações: (1) o DNIT certamentequeria se sentir livre para auferir receitas alternativas com seu patrimônio; e (2)


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a ANATEL,por excessiva timidez, já que ela,mesmo reconhecendo que ‘a utiliza-ção de infra-estrutura sob domínio de terceiro um dos fatores que geram imen-so impacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações’ (conf. subi-tem 5.1.4 às fls.602,volume 2),admite não lhe ser possível,‘sem autorização legalpara tanto, impor sua regulamentação a um outro órgão público’,como se esse fos-se o único caminho para obter do DNIT uma postura mais consentânea com osobjetivos regulatórios visados pela Agência.

23.E.Também é possível ver que a busca, pelo DNIT, de um modelo decompartilhamento de sua infra-estrutura, que ele foi encontrar na longínquaProvíncia de Ontário no Canadá, podia em muito ser abreviada se ele se aperce-besse de que um modelo propriamente brasileiro estava em vias de ser construí-do.Sobre o formato desse modelo,até a presente data ignorado pelo DNIT,mui-to embora lhe seja inteiramente pertinente, teceremos comentários nos itens98.B/98.C adiante.

24.Em 2000 e, principalmente, a partir de agosto, o ritmo de contrataçãoteve considerável incremento, tendo a receita total de arrendamentos chegado aR$ 39.183.589,36.As principais contratações nesse ano são mostradas no quadroa seguir, com a quilometragem contratada e os respectivos valores anuais:

Empresa ou grupo Quilometragem (km) Valor anual (R$)Grupo Telemar 6.817,371 29.266.337,43Empresas do grupo Brasil 5.333,412 21.987.156,50Telecom Intelig 68,028 331.648,72Total 12.218,811 51.585.142,65

25.No terreno dos acontecimentos dignos de registro ocorridos ainda em2000, houve a extinção da Ufir, pela Medida Provisória nº 1.973, de 23/11/2000,que vinha sendo usada como indexador dos valores previstos nos contratos depermissão. Diante disso, o DNER mobilizou-se para eleger nova forma de inde-xação, o que resultou na edição da Portaria DNER nº 147, de 16/02/2001 (cópiaàs fls.137/138 do Volume Principal).O processo que tratou desse assunto,que to-mou o número 51100.000896/2001-29 (invocado na Portaria), mostra que oDNER não levou em consideração o fato de que a Ufir foi extinta porque a men-cionada Medida Provisória extinguia a própria indexação no Brasil (v. fls.138/141,Volume Principal).

26. E, mais uma vez, o novo ato trouxe sensíveis alterações em relação aodisciplinamento fixado pelas Portarias nº 368/1999 e nº 410/1999,que foram re-vogadas. O novo indexador escolhido, o IGPM da Fundação Getúlio Vargas, émensal, em contraste com a Ufir, que era reajustada apenas anualmente, com is-



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so: (1) agravando mais ainda a diferença de encargos entre as primeiras contra-tações (Embratel, Impsat e Petrobras) e as novas; e (2) tornando mais complexoo processo de execução dos contratos e cobrança.

Comentário do DNIT e Análise da Equipe 26.A. O DNIT informa que a Portaria nº 147/2001 converteuos valores de

cobrança de Ufirs para reais. O reajuste mensal dos valores pelo IGP-M foi suge-rido pela Procuradoria do DNER, que alegou, à época, que esse era o índice apli-cado em outros contratos da Autarquia.

26.B.Além de elemento complicador do processo,a introdução de reajus-te com periodicidade inferior a um ano já havia sido expressamente vedado pe-lo art. 11 da Lei nº 8.880/1994, que assim dispunha:

‘Art.11.Nos contratos celebrados em URV,a partir de 1º de março de 1994,inclusive, é permitido estipular cláusula de reajuste de valor por índice de preçosou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,desde que a aplicação da mesma fique suspensa pelo prazo de um ano’.

26.C. Aliás, é bem de estranhar que a Procuradoria do DNER tenha pro-posto índice mensal de reajuste contratual, quando era regra comum naquelaautarquia fazer constar das cláusulas contratuais de reajuste de preços menção ex-pressa ao Decreto nº 1.054/1994, cujo art. 5º dispunha da seguinte maneira:

‘Art. 5º Os preços contratuais serão reajustados para mais ou para menos,de acordo com a variação dos índices indicados no instrumento convocatórioda licitação ou nos atos formais de sua dispensa ou inexigibildade, ou ainda nocontrato,com base na seguinte fórmula,vedada a periodicidade de reajuste infe-rior a um ano,contados da data limite para apresentação da proposta:’(Redaçãodada pelo Decreto nº 1.110, de 13/04/1994; grifamos)

26.D. Como não se justifica que os contratos de permissão especial de usofujam do regime geral aplicável a todos os contratos administrativos, nosso me-lhor entendimento é o de que se transmita ao DNIT determinação no sentido deque a regulamentação do uso das faixas de domínio deverá de coadunar com asdisposições da Lei nº 8.880/1994,em especial no ponto em que aquele diploma fi-xa em um ano a periodicidade mínima de reajuste dos preços contratuais.

27.Mesmo assim,o processo de novas contratações continuou em curso noano de 2001, inclusive com a adesão do restante das empresas do grupo BrasilTelecom, que em julho daquele ano ingressaria com medida judicial pleiteandoa anulação das cláusulas de encargos financeiros dos contratos.

28.Em 24/09/2001,o Diretor-Geral do DNER baixa nova Portaria sobre amatéria, a de nº 944 (cópia às fls. 142/143,Volume Principal), que dirigiu-se es-pecificamente ao uso da faixa para instalação de cabos óticos (já que a revogaçãoda Portaria nº 368/1999 pela de nº 147/2001 deixou sem normatização esse tipode ocupação).Os valores de cobrança definidos pela nova Portaria são semelhan-


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tes aos da Portaria nº 147/2001,discriminando os níveis por grupos de Estados dafederação, em vez de por regiões geográficas. Os valores variam de R$ 1.421,00 aR$ 6.000,00 por quilômetro por ano (São Paulo e Rio de Janeiro).

29. Nos consideranda da Portaria constam os seguintes motivos para aadoção da nova medida:

‘Considerando:.....................................................................2.A necessidade de disciplinar e equalizar a exploração comercial da faixa

de domínio em rodovias federais,que hoje encontra-se com regras diferenciadaspara os contratos que o DNER detém com as empresas prestadoras de serviçopúblico, desequilibrando a livre concorrência entre elas;

3.A solicitação dessas empresas para que o DNER venha aconsiderar umareavaliação das regras atuais, visando uma normatização com um tratamentoisonômico’.

30. Portanto, oDNER reconheceuo principal problema surgido com a al-teração drástica das normas internas regedoras da cobrança pela ocupação das fai-xas. Mas é forçoso concluir que esse reconhecimento não levou a qualquer solu-ção razoável para a problemática criada. Em primeiro lugar, a autarquia nãoabandonou sua postura de impor, unilateral e injustificadamente, seus própriosvalores de cobrança,para inserção em acordos aprincípio,ao menos,bilaterais.Emsegundo lugar,a nova Portaria nãoestabelece quaisquer critérios para a equaliza-ção que pretende implantar, não dispondo sobre como os contratos antigos po-deriam ser revistos para aumento dos encargos cometidos a uma das partes.

31.E,de fato,nada mudou em relação ao cenário anterior à edição da por-taria nº 944/2001, antesagravou-se. No que tange ao contrato com a Embratel(nº 193/1998),para o qual a intenção manifesta era rever-lhe os termos para o au-mento de valor das prestações (conf. fls. 33,Volume Principal, no trecho que re-lata decisão do Comitê de Gestão Interna doDNER adotada em 02/05/2001), es-sa intenção não se concretizou.Até o final de 2002,as cobranças feitas pelo DNERlimitavam-se ao valor estritamente previsto no contrato (R$ 1.047.457,48 a cadaquadrimestre).Sequer a correção dos valores pelo IGP-M,que era possível incluirno contrato, como dito na alínea g do item 15, acima, foi efetuada.

31.A. (Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O DNIT informa que foijustamente o malogro em rever os termos do contrato com a EMBRATEL que gerouo inconformismo nas outras operadoras,que passaram a recorrer à Justiça ou,sim-plesmente,a se negarem a pagar seus compromissos contratuais.A equipe entende,ao contrário,que todo o processo já se iniciou com vícios suficientes para a produ-ção da situação caótica que atualmente se verifica, em que não só as decisões doDNIT estão sendo questionadas na Justiça,como o próprio DNIT não reúne as mí-nimas condições operacionais de fazê-las valer a quem simplesmente as descumpre.



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32.Por outro lado,a Embratel, em decisão absolutamente unilateral e semfundamentação jurídica ou judicial, deixou de realizar, durante todo o ano de2002, os pagamentos a que se comprometera pelo contrato nº 193/1998, justa-mente o mais vantajoso para o permissionário entre todos os contratos de permis-são celebrados pelo DNER/DNIT. E o fez com o argumento principal, sob todosos aspectos falacioso,de que era credor de débitos por serviços de telefonia por elaprestados ao DNER, quando o verdadeiro e inegável motivo foi o de equiparar-se às empresas do grupo Brasil Telecom,que desde 25/07/2001,amparadas em me-dida judicial, deixaram de efetuar os pagamentos previstos nos seus contratos.

33.Com efeito,o grupo Brasil Telecom ingressou com ação judicial reque-rendo,entre outras coisas,a anulação das Portarias do DNER tratando da defini-ção devalores pela ocupação de faixas de domínio, bem como das cláusulas con-tratuais que previam o pagamento desses valores, medidas que lhe foramconcedidas em 25/07/2001 em sede de tutela antecipada, como também foi pos-tulado (conf.extrato de fls.144/146 do Volume Principal). Já as empresas do gru-po Telemar suspenderam os pagamentos a partir de maio de 2001, ingressando namesma senda de inadimplência que a Embratel abraçaria no ano seguinte. E foina condição de inadimplentes que tanto aTelemar como a Embratel entrariam emjuízo contra a cobrança pelo usos das faixas de domínio, a primeira em09/05/2002 e a segunda em 21/11/2002.

34. Com isso, a arrecadação dessa receita, que havia se mantido, em 2001,no mesmo patamar da de 2000, R$ 38.296.331,89, caiu para R$ 4.221.593,17 em2002.As empresas que efetuaram pagamentos nesse último ano estão listadas naplanilha de fls.150/151 do Volume Principal, entre elas,a Intelig, concorrente di-retada Embratel.

35. A situação administrativa atual do processo de arrendamento das fai-xas de domínio no DNIT,na presente etapa em que as disputas judiciais iniciadaspelas grandes concessionárias de serviços públicos de telecomunicações aindanão se encontra de todo encerrada,pode ser resumida pelo seguinte excerto de pa-recer lançado no âmbito da Procuradoria-Geral da Autarquia e que parece encer-rar a posição do seu atual titular, Dr. Júlio Cesar Ferreira Pereira:

‘06. Assim sendo, deverá esta Autarquia, nos contratos que se encontramem litígio e exista determinação judicial no sentido de afastar Norma Administra-tiva referente à cobrança pela utilização das faixas de domínio das rodovias fede-rais, aguardar a decisão reconhecendo a nulidade ou validade dos instrumentosquestionados, a meu ver com a participação do DNIT na ação, uma vez que o re-sultado da mesma poderá acarretar prejuízo no auferimento das receitas decor-rentes da permissão, ainda que temporariamente.

07.Em relação aos pedidos novos,deverá o DNIT apreciar e aplicar a legis-lação vigente, em razão da competência e atribuição legalmente conferida à Au-


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tarquia acerca da deliberação sobre a utilização das faixas de domínio das rodo-vias federais’ (grifamos).

36.Essa orientação chegou ao conhecimento da Brasil Telecom,que,em fa-ce dela e, especialmente, no que tange aos novos pedidos, entrou com MedidaCautelar Inominada junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, onde seencontra o recurso da União contra a sentença definitiva exarada na ação princi-pal movida por aquela empresa,requerendo,em suma,que recaísse sobre o DNITa mesma obrigação imposta ao DNER de se abster de cobrar pelo uso das faixasno passado,no presente ou no futuro,uma vez que considerava ser a primeira Au-tarquia a sucessora legal da segunda.

37. Decidindo sobre esse pleito em 08/08/2003, a Desembargadora Fede-ral Drª Selene Maria de Almeida, Relatora da matéria, dispôs nos exatos termosa seguir transcritos:

‘Assim, faculto à requerente a possibilidade de assinar os contratos neces-sários,com previsão dos valores devidos em retribuição,devendo os pagamentosprevistos no instrumento ser realizados por meio de depósitos a disposição do juí-zo até a solução final do feito principal, o que impedirá a suspensão dos serviçosa serem executados,assim como,resguardará a autarquia em caso de insucesso dapretensão da empresa concessionária’.

38.Portanto,a Brasil Telecom não poderá se abster de firmar os novos con-tratos,desta feita com o DNIT,segundo as normas vigentes nessa Autarquia,ape-nas realizando em juízo os pagamentos deles decorrentes.

39. O pagamento em juízo é assim a única ressalva até agora judicialmen-te apontada ao posicionamento defendido pela d.Procuradoria-Geral do DNIT.Entende a equipe que, por se constituir em solução que preserva a autoridadenormativa do DNIT sobre as rodovias por ele administradas seja ela a mais ade-quada a se adotar no atual período de deslinde da controvérsia.

I.3 - Situaçãodas Ações Judiciais das Empresas de Telecomunicações Processo nº 2001.34.00.020912-5, Ação Ordinária com Pedido de Anteci-

pação de Tutela movida pela Brasil Telecom S.A.contra o DNER,ajuizada na 21ªVara Federal de Brasília, em 23/07/2001

40.A antecipação da tutela foi concedida já em julho de2001, tendo a em-presa cessado seus pagamentos desde então.Em 05/09/2002, foi proferida a Sen-tença nº 309/2002 (fls.420/431,Volume 1) pela Titular da 21ª Vara,em caráter de-finitivo, vazada, sua parte dispositiva, nos seguintes termos, verbis

‘Em face do exposto, julgo procedentes as pretensões da Autora, com ful-cro no art. 269, I, do CPC, anulando as Portarias DG 368/99 , 410/99 e 147/2001e todo e qualquer contrato de permissão celebrado entre a Autora e o DNER,condenando o Réu a se abster de cobrar ou exigir daquela, por qualquer modo,qualquer quantia que tenha por causa a implantação de redes telefônicas em fai-



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xas de domínio nas rodovias federais e por finalidade remunerá-lo pela utilizaçãodesses bens públicos e de condicionar tal pagamento à realização de obras neces-sárias à implantação de redes telefônicas,bem como a ressarcir os valores recebi-dos indevidamente que tenham sido pagos pela Autora ou pelas concessionáriasque sucedeu, em valores acrescidos de juros de mora, de meio por cento ao ano,contados da citação (CCB,art.1.536,§ 2º) e correção monetária a partir do paga-mento indevido (Súmula 43 do STJ).’

41.A União,em 10/07/2003,apresenta ao 1º TRF o devido Recurso de Ape-lação com pedido de antecipação da tutela recursal (cópia às fls.432/446,Volume2) pedindo a reforma do v. Decisum. O recurso encontra-se, até a presente data,pendente de decisão final. É a essa ação que a Brasil Telecom pretende renunciar,caso sejam aceitas pelo DNIT os termos que apresenta em sua correspondênciade fls.193/194 do Volume Principal,examinada pela equipe nos itens 100/110 des-te Relatório.

42. Nessa mesma ação, ou em seus incidentes, foi proferidaa decisão pre-liminar a que se refere o item 37 deste Relatório, pela qual está o DNIT liberadopara a formalização de novos contratos de permissão de uso das faixas de domí-nio com a Brasil Telecom, mediante pagamento na forma regulamentar, todaviarecolhendo-se os pagamentos pertinentes em juízo.

Processo nº 2002.34.00.012943-4 de Ação Cautelar Inominada em que éRequerente a Telemar Norte Leste S.A. e Requerida a União (DNER), apresenta-da na Justiça Federal.

43.Em Ação Cautelar Inominada,a empresa pleiteava provimento judicialliminar para que a Requerida ‘se abstenha da cobrança da remuneração instituí-da em virtude da utilização das faixas de domínio das rodovias federais e/ou tre-chos de extensão de suas rotas, necessária à implantação de sistemas ópticos emdiversas localidades do País,bem como evitar a prática de qualquer ato ou proce-dimento que tenha por objetivo vedar, impedir ou aplicar multas e/ou sanções ad-ministrativas ou pecuniárias, por motivo de pedido de aprovação de projetos’.

44. A Autora defendia que, por se tratar de áreas públicas, não há necessi-dade de aquisição das mesmas por parte da concessionária, que apenas exerceuma atividade delegada.Defendia,ainda,a Autora que a cobrança pela utilizaçãodas faixas de domínio das rodovias federais restava ‘abusiva e ilegal, em razão daimpossibilidade de exigência de preço,eis que as áreas utilizadas não deixavam deintegrar o domínio público’.

45.A contestação da União alegou que a cobrança foi prevista contratual-mente,firmada pela Requerente com a Administração.Também alegou-se que oart. 48 da Lei nº 9.472/97, Lei Geral das Telecomunicações, prevê a possibilidadeda cobrança em questão.

46. No seu despacho, a Juíza Federal Substituta da 9ª Vara, Drª Iolete Ma-


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ria Fialho de Oliveira, indeferiu o pedido de liminar alegando que não restou de-monstrada a ilegalidade da cobrança da remuneração pela utilização das faixas dedomínio (conf.fls.413/414,Volume 1).O processo continua pendente de decisãode mérito, tendo recebido, como último ato, decisão judicial negando conheci-mento a petição do Inventariante do DNER, isso em 22/10/2003 (conf. fls.147/148,Volume Principal).

Processo Nº 2002.34.00.037373-4, de Ação Ordinária com Antecipaçãode Tutela,ajuizada na 3ª Vara Federal de Brasília/DF,em 21/11/2002,e movida pe-la Empresa Brasileira de Telecomunicações - EMBRATEL contra o Departamen-to Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT:

47. Através da Sentença Nº 209/2002, de 24 de novembro de 2002 (fls.420/431,Volume 1),o Juízo da 3ª Vara,acolheu as pretensões da autora deferindo aliminar,requerida sob a forma inaudita altera partem,nos seguintes termos,verbis:

‘ (...) Considero verossímeis e passíveis de antecipação as tutelas pedidasnos itens i e ii da inicial. Indefiro o pedido constante do item iii,porque formula-do em termos genéricos e de ocorrência futurível, apenas, o que não se insere norequisito da probabilidade exigida para a concessão da antecipação da tutela.Pe-los motivos acima expostos,defiro parcialmente a tutela,determinando ao Réu ocumprimento dos itens i e ii da petição inicial (...)’.

48. Insatisfeito, o DNIT, por meio do Agravo de Instrumento nº2003.01.00.000062-2/DF, requereu ‘efeito suspensivo ativo’da r. decisão primei-ra, tendo este pedido sido negado pelo Juízo revisor do 1º TRF, em 04/02/2003.

49. Apresentada sua contestação na Ação Ordinária em 11/02/2003 (fls.478/501,Volume 2), o DNIT, alegando grave lesão à ordem pública, jurídica, ad-ministrativa e à economia e segurança públicas, interpõe novo Agravo de Instru-mento,requerendo a suspensão dos efeitos da antecipação da tutela concedida pe-la MM. Juíza Federal da 3ª Vara Federal. No entanto, em 03/06/2003, oDesembargador Federal Catão Alves,Presidente do Tribunal, indeferiu este plei-to (fls. 502/506,Volume 2).

50.Em 11/08/2003 e 12/08/2003,o DNIT ingressa,por meio de sua Procu-radoria-Geral, respectivamente,com um arrazoado reforçando os aspectos jurí-dicos e administrativos negativos da antecipação de tutela concedida, além decolacionar alguns fatos negativos vinculados à controladora americana, e comuma petição para que seja incorporada aos autos a prefalada Decisão exarada no1º TRF,sobre o processo da Brasil Telecom,atinente à possibilidade de celebraçãode novos contratos de permissão de uso com aquela empresa, na forma regula-mentada pelo DNIT, recolhendo-se os pagamentos em juízo (Decisão comenta-da no item 37 deste Relatório).

51.Vê-se assim que a Embratel,por força da medida judicial antecipatóriade tutela,contra a qual tem se batido tão vigorosomente o DNIT,encontra-se,até



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o presente momento, dispensada do pagamento pela utilização das faixas de do-mínio das rodovias federais.

II - Aspectos jurídicos 52. A regulamentação acerca da utilização remunerada da faixa de domí-

nio ainda não encontra posicionamento uniforme ou pacífico na doutrina e ju-risprudência brasileiras acerca da sua validade jurídica.Para efeito de posterior fi-xação do entendimento da equipe sobre a questão, serão apresentadas, nestetópico, algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais favoráveis e contráriasà retribuição pecuniária pela utilização das faixas de domínio por empresas par-ticulares, ainda que concessionárias de serviço público. As diversas contribui-ções foram extraídas dos processos judiciais que tratam do assunto.

II.1 - Teses Favoráveis 53.Em consulta encaminhada ao Prof.Celso Antônio Bandeira de Mello,a

Associação Brasileira de Concessionários de Rodovias -ABCR,submete à conside-ração do eminente jurista as seguintes indagações (conf. fls. 341/342,Volume 1):

‘I - A entidade pública a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessio-nário dela, se a tanto estiver habilitado por força da concessão,podem cobrar dosconcessionários de serviço público de energia elétrica,de telecomunicações ou dedistribuição de gás, pelo uso da faixa de domínio da rodovia mediante passagemsubterrânea de cabos ou dutos ?

II - Se cabível dita cobrança, qual sua natureza: tributária, não tributária,meramente compensatória de transtornos ou despesas que tal utilização acarre-te ao concessionário da obra ou remuneratória, isto é, representativa de uma con-trapartida da utilidade que tal passagem de cabos ou dutos fornece aos concessio-nários que dela se beneficiam ?’

54.O Prof.Celso Antônio Bandeira de Mello,lembrando que,de acordo como art.68 do Código Civil,‘até mesmo o uso comum de bens de uso comum,aindaque com certas limitações,pode ser condicionado ao pagamento para seu desfru-te’ (o que se dirá do uso especial), responde afirmativamente à primeira questão.Quanto à segunda das questões formuladas, a resposta que dá é a seguinte:

‘II - Dita cobrança não tem natureza tributária,qualificando-se,antes,co-mo um preço. Sua índole não é ressarcitória de transtornos ou despesas, mas re-muneratória,consistindo em uma contrapartida da utilidade que dita passagemsubterrânea oferece aos concessionários que dele se beneficiam;’

55. A fundamentação exposta pelo Professor pode ser assimilada pelo se-guinte excerto de seu Parecer:

‘Para compensar-se de transtornos ou prejuízos que alguém lhe venha acausar por fazer uso da faixa de domínio,o concessionário da obra ou a pessoa go-vernamental a cuja esfera o bem está afeto não teria necessidade de desfrutar ouinvocar quaisquer poderes de cobrança por uso do bem. Com efeito, se alguém,


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para usar de bem alheio, acarretará conseqüências gravosas para quem o titula-riza ou explora,obviamente terá que compensar o agravado,sem que caiba em talcaso falar-se em cobrança, propriamente dita, pelo uso do bem.

Dessarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou àentidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem sub-terrânea de cabos ou dutos na faixa de domínio,obviamente está-se reconhecen-do seu direito de ser remunerado por tal uso; isto é: direito a receber dos conces-sionários de serviços a quem pertençam ditos equipamentos uma contrapartidapela utilidade que lhes está sendo proporcionada.’

56.A mesma Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias solici-ta também a opinião do não menos eminente administrativista Dr.Antônio Car-los Cintra do Amaral que, nos termos seguintes, dispôs a consulta que lhe foi di-rigida (parecer às fls. 356/382,Volume 1):

‘Informa a Consulente que tanto o Departamento Nacional de Estradas deRodagem - DNER,quanto Departamentos de Estradas de Rodagem - DERs, têmcobrado remuneração por essa utilização, muitas vezes atribuindo a receita dis-so resultante às concessionárias das rodovias,mediante previsão nos respectivoscontratos de concessão.A atribuição dessa receita às concessionárias de rodoviastem sido efetuada com base no art. 11 da Lei 8.987/95, que autoriza o poder con-cedente a prever, em favor da concessionária, a possibilidade de receitas alterna-tivas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vista a favore-cer à modicidade da tarifa.

Freqüentemente,concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e tele-comunicações têm-se insurgido contra essa prática, alegando basicamente que:

a) têm direito à utilização gratuita das faixas de domínio;b) as concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações

têm o poder-dever de prestar o serviço público a elas concedido, pelo que ne-nhum obstáculo se lhes pode opor a essa utilização;

c) pelo menos as legislações referentes a energia elétrica e telecomunicações sãoexpressas no sentido de assegurar-lhes a utilização gratuita das faixas de domínio;

d) a remuneração porventura cobrada caracterizar-se-ia como preço, eeste somente pode ser cobrado em decorrência de uma relação contratual, o quenão seria o caso.

A Consulente não concorda com a juridicidade desses argumentos, peloque formula as seguintes questões:

1ª) A utilização,pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canali-zado, energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias fe-derais,estaduais ou municipais concedidas depende de anuência do Poder Públi-co (União, Estados ou Municípios, conforme o caso) ?

2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização?



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3ª) caso afirmativo:A) A que título deve fazê-lo? B) Qual a natureza jurídica dessa remuneração? C) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à conces-

sionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão? Salienta que a utilização das faixas de domínio não é indispensável à ade-

quada prestação de serviços pelas referidas concessionárias, já que há alternativasigualmente eficazes, tais como a utilização de leito de ferrovias e oleodutos, ouconstituição de servidões nos termos do art. 31, inciso VI, da Lei 8.987/95’.

57. Após citar vários doutrinadores a respeito da questão posta em deba-te,o Prof.Cintra do Amaral resume da seguinte maneira os pontos nodais de suaarticulação:

‘A) A utilização de bens públicos de uso comum do povo - categoria em quese incluem as rodovias e suas respectivas faixas de domínio - pode correspondera um uso comum ou especial.

B) O uso especial de bens de uso comum do povo está condicionado àanuência do Poder Público.

C) Quando uma concessionária de gás canalizado, energia elétrica ou te-lecomunicações utiliza faixa de domínio em rodovias está fazendo dela um uso es-pecial. Dependente, portanto, da anuência do Poder Público.

D) Essa anuência deve ser formalizada mediante permissão de uso.E) O Poder Público pode cobrar, da permissionária, uma remuneração,

que se caracteriza como um preço semiprivado ou quase-privado.F) Nas rodovias concedidas,essa remuneração pode ser atribuída pelo po-

der concedente à concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato deconcessão, com base no art. 11 da lei 8.987/95.

G) Dos documentos anexados à Consulta, referentes à discussão jurídicaque se trava sobre o assunto, não consta menção a nenhuma norma legal que as-segure às concessionárias de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunica-ções direito à utilização de faixas de domínio em rodovias concedidas.Quanto aoDecreto 84.398/80,que isenta as concessionárias de energia elétrica do pagamen-to da remuneração por essa utilização, não se aplica ele às rodovias federais con-cedidas,nem,muito menos,às rodovias estaduais e municipais, sejam estas con-cedidas ou não.

H) Tanto as concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e teleco-municações, quanto as concessionárias de rodovias, têm o poder-dever de pres-tar serviços públicos a elas concedidos, com vistas a atender ao interesse dos res-pectivos usuários.

I) Não existe diferenciação, muito menos hierarquia, entre serviços pú-blicos,na medida em que todos são essenciais,não se podendo fazer distinção en-


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tre os interesses coletivos primários que se busca atender.J) A questão da utilização, por outras concessionárias, de faixas de domí-

nio em rodovias concedidas exige,para sua solução,uma atuação harmônica en-tre as várias concessionárias envolvidas,com o objetivo de melhor atender aos in-teresses dos respectivos usuários,no exercício do poder-dever que todas elas têmde prestar serviço adequado’, remunerado por tarifas ‘módicas’.’

58.À vista do exposto,o ilustre advogado passa a responder às questões for-muladas:

‘1ª) A utilização, pelas concessionárias dos serviços públicos de gás cana-lizado,energia elétrica e telecomunicações,de faixas de domínio em rodovias fe-derais,estaduais ou municipais concedidas depende de anuência do Poder Públi-co (União, Estados ou Municípios, conforme o caso)?

Sim. Essa utilização caracteriza-se como uso especial de bem comum dopovo. Como tal, está condicionada à anuência do Poder Público

2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização? Sim.O uso comum de bem de uso comum do povo independe,em regra,de

remuneração,podendo,excepcionalmente,ser cobrada,por esse uso,uma ‘retribui-ção’, nos termos do art. 68 do Código Civil Brasileiro. Quanto ao uso especial des-ses bens,é ele, em regra,passível de cobrança de remuneração pelo Poder Público.

3ª) caso afirmativo:A) A que título deve fazê-lo? B) Qual a natureza jurídica dessa remuneração? C) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à conces-

sionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão? A utilização,pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canalizado,

energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias concedi-das deve ser objeto de permissão de uso de bem público.Em contraprestação pe-la outorga dessa permissão, o Poder Público pode cobrar da permissionária umpreço semiprivado, ou quase-privado. A receita decorrente pode ser atribuída àconcessionária da rodovia,mediante previsão no contrato de concessão,com ba-se no art. 11 da Lei 8.987/95’.

II.1.1 - Sentença Judicial Favorável à CobrançaProcesso nº 2000.5101019220-5 de Ação Ordinária movida pela CEG RIO

S/A contra o DNER E NOVADUTRA,ajuizada na 11ª Vara Federal,Rio de Janei-ro (fls. 415/419,Volume 1)

59.Nesse processo a CEG RIO S/A,concessionária de serviços de gás enca-nado que opera no Estado do Rio de Janeiro peticionou com o seguinte objetivo:

‘(i) reconhecer e declarar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Instru-ção de Serviço nº 6/99, expedida pelo Réu-DNER;

(ii) reconhecer e declarar a ilegalidade e a inexigibilidade da taxa pretendi-



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da pelos Réus,ou de quaisquer outras espécies de cobrança que venham a obstacu-lizar,onerar e/ou condicionar a realização,pela Autora,das obras de implantaçãodo gasoduto na faixa de domínio da rodovia federal Presidente Dutra;

(iii) reconhecer a ilegalidade do ‘Contrato de Permissão Especial de Uso’,ou outros contratos quaisquer, que os Réus pretendam celebrar com a Autoracomo condição para a utilização da referida faixa de domínio;

(iv) condenar os Réus a se abster da prática de qualquer ato,direto ou indi-reto, que impeça, prejudique e/ou onere a mencionada utilização, inclusive e es-pecialmente o de impor à Autora a subscrição de ‘Contrato de Permissão Especialde Uso’, ou outros contratos quaisquer, como condição para a utilização da refe-rida faixa de domínio, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),na forma do art. 287 do Código de Processo Civil’.

60. O Sr. Juiz da 11ª Vara da Justiça Federal daquele Estado chegou a con-ceder tutela antecipada nesta ação, respaldado em argumento expendido pelaemérita administrativista Drª Maria Sylvia Zanella di Pietro, segundo o qual ‘aopermitir a previsão de fontes de receita alternativas,acessórias ou complementa-res,deixou expresso que o objetivo é o de favorecer a modicidade das tarifas’.‘Ora’,segue o argumento da advogada,‘seria irrazoável, por contrariar o intuito do le-gislador,permitir que,para favorecer a modicidade das tarifas rodoviárias, fossemelevadas as tarifas de água, gás e telefone’.

61.Depois,analisando melhor a questão,S.Exª,considerando principalmen-te que havia fundamento legal para a cobrança (art. 1º, alínea g, do Decreto-lei nº512/1969 e art.68 do Código Civil),que a remuneração tem caráter ressarcitório douso e que a empresa de gás provavelmente indenizaria o proprietário caso optasse empassar o gasoduto por terreno privado, julgou improcedente o pedido da Autora.

II.2 - Tese Contrária à Cobrança 62.O Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho,em parecer elaborado por

solicitação da Embratel (fls. 383/412,Volume 1), e anexado à ação por ela movi-da contra o DNER, defende a tese de que não há lei que institua a cobrança pelautilização da faixa de domínio das rodovias federais. Interessa aqui as respostasque dá o ilustre constitucionalista apenas aos dois primeiros quesitos que for-mula a consulente,que vão a seguir transcrito, juntos com os itens de suas respec-tivas respostas que encerram a tese central que possibilita o deslinde:

‘1.A entidade pública a que esteja afeta a rodovia (DNER/DNIT) pode co-brar, das concessionárias de serviço público de telecomunicações, pelo uso dasfaixas de domínio de rodovias para a passagem subterrânea de sua infra-estrutu-ra de telecomunicações? E a concessionária que explora a rodovia, pode instituiressa cobrança pela via contratual? Seu contrato de concessão lhe confere legitimi-dade para tanto?’

‘A resposta é negativa em todas as hipóteses levantadas.A entidade públi-


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ca não pode fazê-lo, porque inexiste lei estabelecendo o dever de pagar, e, sendoa exigência essencialmente uma taxa pelo exercício do poder de polícia, inexistelei que a institua.A concessionária não o pode fazer,porque a faixa de domínio nãolhe é dada a explorar. Ela explora a via, não a faixa de domínio adjacente (...)’.

‘2.Existe no ordenamento legal/constitucional brasileiro algum dispositi-vo que legitime esta cobrança? Poderia esta ser estabelecida sem prévia e expres-sa determinação legal?’

‘Não. Repita-se: tal retribuição somente teria cabimento pelo exercício dopoder de polícia.Ora,para tanto,seria imprescindível a previsão legal,que não exis-te.Observe-se que a cobrança de retribuição pela utilização de todo e qualquer bempúblico,aí incluídos os de uso especial como os dominicais,pressupõe lei que a ins-titua (Código Civil,art.68).E isto é,aliás,uma decorrência do próprio princípio dalegalidade,base fundamental do Estado de Direito (Constituição,art.5º, II) (...)’.

II.2.1 - Sentença Judicial Contrária à Cobrança [da Justiça Estadual do Riode Janeiro]

63. Do exame de documentos fornecidos à equipe pela Procuradoria-Geraldo DNIT,consta que,no processo nº 2001.021.019586-3,ajuizado contra a empre-sa CONCER,que é a concessionária da rodovia BR-040/RJ,no trecho entre Rio de Ja-neiro e Juiz de Fora/MG,perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Duque de Caxias/RJ,o Sr.Juiz,concedendo tutela antecipada a pedido inicial feito pela Autora,prestado-ra de serviços de telecomunicações,o fez nos seguintes termos:

‘1) O relevante fundamento da demanda encontra-se presente diante dareal possibilidade de interrupção do serviço público de telefonia levado a efeito pe-la autora,hoje empresa privada,concessionária do serviço acima citado,caso a récontinue a impedir o acesso da autora às faixas de domínio da Rod. BR 040. Pre-sente o fundado receio de ineficácia do provimento final.

Assim sendo,concedo a tutela liminarmente para que a autora tenha aces-so às faixas de domínio da Rod.BR 040 para os fins pleiteados no item 1 da inicial,sob pena de diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).’

64.Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento que teve pro-vimento negado à unanimidade, nos termos do voto do Exmo Des. Odilon Ban-deira, Relator do recurso (Agravo de Instrumento nº 2002.002.00462, da 8ª Câ-mara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro), cuja ementa do r. acórdãopertinente transcreve-se abaixo:

‘Faixa de domínio de rodovia federal constitui bem público de uso co-mum, SENDO INCABÍVEL A COBRANÇA DE QUALQUER PREÇO pela suautilização por outra concessionária que,na prestação dos serviços que lhe foramdelegados, necessita manter e reparar seus sistemas de cabos de fibra ótica e cai-xas de passagens, essenciais à rede de telecomunicações, os quais passam pelosubsolo dessas faixas de domínio - Desprovimento do recurso.’



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II.3 -Entendimento da Equipe sobre a Juridicidade da Cobrança 65.Como bem público que indubitavelmente são,as disposições adminis-

trativas sobre o uso das faixas de domínio se inserem em regime jurídico de hámuito firmado em nosso ordenamento legal. Tanto que o magistério seminal domestre Hely Lopes Meirelles sobre a utilização de bens públicos parece versar emvista do caso fluente, tão claramente aplicáveis soam as descrições dos institutosexistentes no regime.

66. Sejam aqui trazidos alguns desses ensinamentos. Conforme se de-preende da leitura de sua obra magna,‘a forma de utilização dos bens públicos de-pende da categoria’.‘A administração,em sentido amplo,corresponde à utilizaçãoe à conservação. Como são atos triviais, independem de autorização especial. Aidéia de propriedade, por sua vez, pressupõe o poder de oneração e disponibili-dade, bem como da faculdade de aquisição. Estas, exigem, em regra, lei autoriza-tiva e licitação para o contrato respectivo.A administração dos bens públicos re-gem-se pelas normas de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente ospreceitos do direito privado, no que aquelas forem falhas ou omissas’.

67.De acordo com o mestre,os bens públicos se destinam ao uso especial ouao uso comum do povo.‘Uso especial é todo aquele que,por um título individual,a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público comexclusividade,nas condições convencionadas’.‘É também de uso especial aquele aque a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento,bem comoo que ela mesmo faz de seus bens para a execução dos serviços públicos’.

68.‘Todos os bens públicos’, prossegue o mesmo autor,‘qualquer que sejaa sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utiliza-ção consentida não leve à inutilização ou destruição, caso em que se converteriaem alienação’.‘Ninguém tem direito natural ao uso especial de bem público,masqualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilate-ral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento’.

69. Os argumentos que procuram discutir o assunto fora do estrito cam-po das regras sobre disposição dos bens públicos, intentando tratá-lo sob a óticado poder de polícia administrativa, ou do direito tributário, como visto na revi-são dos entendimentos jurídicos acima apresentada, se embebem da fragilidadedevida ao manifesto erro de foco.

70. Com efeito, de exercício de poder de polícia não se pode tratar porqueas instalações que se pretende implantar nas faixas de domínio estão completamen-te fora da área de competência do DNIT, que é basicamente, construir, manter eoperar rodovias. Como ato administrativo que é, uma das condições de validadedo ato de polícia é a competência, de modo que, o uso legítimo desse poder peloDNIT só poderia se justificar pelo impacto do uso no campo rodoviário.Como seentende que não há tal impacto, não há falar em exercício do poder de polícia.


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71. Quanto à alegação de que inexiste lei específica expressamente autori-zando a cobrança, temos que seja outro argumento carente da força necessária pa-ra impedir a cobrança pelo uso das faixas. Quando se entende que o administra-dor deva se ater estritamente ao princípio da legalidade, não se exige que acorrespondência entre lei e ato deva ser completamente minuciosa, ao ponto decobrir aspectos irrelevantes da ação administrativa.É suficiente que o ato atendaao regime fixado na lei, com suas definições, categorias e institutos.

72. No caso das faixas, eis que elas são inquestionavelmente bens públicose que há interessados em utilizá-las sem que isso traga prejuízos irreparáveis àutilização que a própria Administração lhes dá. Diante disso, estaria o Adminis-trador tolhido de aplicar o instituto do uso especial remunerado,na modalidadecontratual,desde longa data existente no nosso ordenamento jurídico? A respos-ta só pode ser negativa, pois a afirmativa levaria ao absurdo da não cessão dobem, o que constituiria injustificado óbice ao desenvolvimento das telecomuni-cações, ou de ter o DNIT de tolerar a utilização das faixas em regime de uso co-mum, sem a imposição de quaisquer restrições.

73. No que respeita a essa última hipótese, temos que também não há co-mo equiparar as empresas que se utilizam da faixa de domínio para implantaçãode suas instalações operacionais com o usuário comum das rodovias federais. Aúnica equiparação logicamente possível é com o próprio DNIT, inclusive comoprestadores de serviços públicos.Basta ver que essas empresas não buscam a fina-lidade operacional do patrimônio do DNIT, posto à disposição da sociedade.Buscam antes o patrimônio mesmo, para utilizá-lo em finalidade distinta da ro-doviária.Daí se aplicar bem o termo compartilhamento, tão em voga nas agênciasreguladoras,para definir a relação que surge entre entidades interessadas em umamesma infra-estrutura.

74. E se é compartilhamento de infra-estrutura do que se trata,deve ela seestender à contrapartida de custos de implantação e manutenção que lhe corres-ponde. Como é regra, no sistema econômico vigente, que cada agente respondapelo custo de suas ações, o DNIT não só pode cobrar pelo uso das faixas como éaté imperioso que o faça,sob pena de permitir o enriquecimento sem causa de par-ticulares às custas do patrimônio público.

75.Além do mais, ainda que se possa fazer reparos à forma como o fizeram,o DNER, antes, e depois o DNIT, sempre tiveram o cuidado de estabelecer os valo-res de cobrança no escopo de uma regulamentação aplicável a todos os casos,pres-crevendo a formalização de contratos individuais,que foram assinados sem resistên-cia aparente, principalmente, pelas prestadoras de serviços de telecomunicações.Não é plausível que essas empresas,após a implantação de suas redes,tenham acor-rido,praticamente em bloco,à Justiça,alegando a invalidade dos contratos e postu-lando cobrança zero pelo uso das faixas.Por isso,a equipe entende que o ponto ful-



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cral do questionamento judicial envolvendo a cobrança pela utilização das faixas dedomínio reside na magnitude dos valores cobrados, tema do próximo tópico.

III - A Definição dos Valores de Cobrança 76.A definição dos valores a serem cobrados dos permissionários das faixas

de domínio é certamente questão tão relevante quanto a de saber se é juridicamen-te cabível, ou não, estabelecer a cobrança em si, uma vez que, notoriamente, trata-se de questões que devem ser respondidas em conjunto. Por isso mesmo, a equipeentende que toda a discussão sobre a matéria que foi levada ao Judiciário pela Em-bratel,Brasil Telecom e Telemar,focada inteiramente na legalidade da cobrança,po-de ser uma estratégia dessas empresas para preservar a possibilidade de recurso aoJudiciário a cada ato pertinente à definição dos valores.(Comentário do DNIT so-bre esse ponto: o DNIT concorda inteiramente com essa posição da equipe).

77.A presente Seção expõe os parâmetros que limitam o âmbito de decisãoa respeito do estabelecimento dos valores, bem como a experiência que a equipepôde reunir resultante das tentativas de extrair desses parâmetros, senão os pró-prios valores, pelo menos os critérios a serem observados na sua definição.

78.O primeiro parâmetro é dado pelo art.73 da Lei nº 9.472/1997 - Lei Ge-ral de Telecomunicações - que determina que as prestadoras de serviços de tele-comunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos,condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de outros ser-viços de interesse coletivo,‘a preços e condições justos e razoáveis’.

Comentário do DNIT 78.A.O DNIT alega que o dispositivo citado da LGT refere-se ‘ao compar-

tilhamento de infra-estrutura entre as empresas prestadoras de serviço público’e que deve ‘ser esclarecido que essa lei não tem nenhuma relação com o Decreto-lei nº 512/69’e,que,‘este, sim,é que trata do arrendamento dos bens patrimoniaisdo DNER,e sustenta o fundamento jurídico dos Contratos de Permissão de Uso’.Finalmente,a Autarquia aduz que ‘O preço justo e razoável a que se refere o art.73da LGT é para ser observado, exclusivamente, para o compartilhamento entre asconcessionárias, e que a autarquia não pode impedir’.

Comentário da ANATEL 78.B. A ANATEL começa por reconhecer que o art. 73 da LGT ‘destina-se

a garantir o direito das prestadoras de serviços de telecomunicações de interessecoletivo de obterem acesso à infra-estrutura controlada por outra prestadora deserviço de interesse público, quer seja do setor de telecomunicações, quer não’.

78.C.‘Ocorre’,prossegue a ANATEL,‘que as faixas de domínio das rodoviasfederais não eram,à época das grandes demandas oriundas das prestadoras de ser-viços de telecomunicações,controladas por qualquer empresa prestadora de ser-viço de interesse público,mas sim por um órgão da Administração Pública Fede-ral: o DNIT’.Reconhece a ANATEL que a ela cabe ‘a missão de garantir o acesso aos


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serviços de telecomunicações a toda a população brasileira, sendo a utilização deinfra-estrutura sob o domínio de terceiro um dos fatores que geram imenso im-pacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações’ (o grifo é nosso).

78.D.Diz ainda a ANATEL que,‘em que pese o interesse público que envol-ve o setor sob o qual a Anatel estende suas atribuições,não lhe é possível, sem au-torização legal para tanto, impor sua regulamentação a um outro órgão público’,muito embora entenda ela que ‘poderia colaborar ativamente com a tarefa de de-terminação do preço de referência para utilização da faixa de domínio das rodo-vias federais’.Mas,reafirma finalmente a Agência,‘não lhe cabe regulamentar o as-sunto, uma vez que não se encontra abarcado pelo escopo do art. 73, da LGT’.

Análise da Equipe 78.E. Em primeiro lugar, entendemos que, de fato, não assiste à ANATEL o

poder de,a seu exclusivo critério,regulamentar a retribuição pelo uso das faixas dedomínio das rodovias federais,como pode deixar transparecer o item 82 deste Re-latório.E nem se pode exigir do DNIT a observância imediata e incondicional dostermos a serem fixados pela agência reguladora,que,no entanto,deve ter um papelpredominante nesse processo,pelos motivos expostos naquela parte do Relatório.

78.F. De todo modo, é exigível de ambos os órgãos públicos, independen-temente da configuração funcional que apresentem, pois que isso em nada afetaa condição de órgãos públicos, que encontrem a forma comum de agir que aten-da a ambas as finalidades perseguidas,como materialização do princípio da coo-peração associativa, abrigado no art. 23, parágrafo único da Constituição Fede-ral. Cabe, a esse respeito, transcrever a seguinte lição do Mestre Hely LopesMeirelles, inserida em sua obra magna de direito administrativo:

‘Pela interpretação do texto constitucional e pela defeituosa redação danorma federal ordinária [o Mestre referia-se ao Decreto-lei nº 200/67] tem-se a im-pressão de que o convênio administrativo só é admissível entre entidades estatais,para execução por seus agentes,quando,na realidade,a possibilidade de tais acor-dos é ampla, entre quaisquer pessoas ou organizações públicas ou particularesque disponham de meios para realizar os objetivos comuns, de interesse recípro-co dos partícipes’(in Direito Administrativo Brasileiro,16ª edição,págs.351/352).

78.G.E essa exigência de associação não estará naturalmente satisfeita se orelacionamento porventura intentado se limitar ao campo das amenidades diplo-máticas, como se os órgãos pertencessem a países diferentes, o que parece ter si-do o caso tratado no item 23, acima, e desdobramentos. O relacionamento, porexigível mesmo, deve estar sempre ao nível do compromissamento formal e nãose podendo descartar inclusive a denúncia, também formal,em caso de recusa in-justificável de uma das partes.

78.H.Veja-se que não há aqui,a toda vista,objetivos conflitantes,como se àANATEL fosse legítimo livrar as prestadoras de quaisquer custos e ao DNIT onerá-



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las até à insolvência.Não.A ambos cabe assegurar que o compartilhamento se pro-cesse a custos justos e razoáveis,o que nos leva ao segundo ponto de nossa análise.Com efeito,é de se ver que não há,como quer o DNIT,qualquer conflito entre as dis-posições do Decreto-lei nº 512/69 e o art.73 da LGT.Basta notar que não se está pe-dindo ao DNIT que não arrende as faixas de domínio mediante o pagamento deuma contrapartida,mas apenas que essa contrapartida seja justa e razoável.

78.I.É até curioso que o DNIT defenda que entre empresas particulares de-va prevalecer um preço justo e razoável, enquanto que para ele próprio tal prin-cípio já não valha. E ainda que, com esse raciocínio, pretenda se subtrair a umanorma de cunho eminentemente principiológico, cuja verbalização se destinajustamente a evitar abusos em um item fundamental para os custos da prestaçãodos serviços de telecomunicações,como é o do compartilhamento da infra-estru-tura. Ora, ainda que se entenda que a obrigação de justeza e razoabilidade tenhacomo destinatárias apenas as empresas privadas, isso certamente não quer dizerque o órgão público esteja dela liberado.

78.J.Pensamos que não seja necessário desfiar mais argumentos em favor datese da submissão do DNIT aos ditames do art.73 da LGT,e não só porque tão evi-dente ela se apresenta, mas também porque não é o caso de se fazer disso umaacendrada defesa de posições quando o que se quer é justamente a uniformizaçãode atuações,mediante uso do instrumento da coordenação administrativa no ní-vel que for necessário.

78.L.Em vista disso,nossa proposta é a de que a Corte faça endereçar reco-mendação a todas as autoridades envolvidas no sentido de que a ANATEL e oDNIT,em conjunto,encontrem uma solução para o estabelecimento de preços pe-lo uso das faixas de domínio por partes das concessionárias de serviços de teleco-municações que esteja em consonância com o disposto no art. 73 da LGT.

79. A teor do art.73 da LGT não se pode aceitar a fixação de preços pelo do-no da infra-estrutura a ser compartilhada em níveis abusivos, com a velada fina-lidade de apropriação de parte dos lucros extraordinários, supostos ou reais,queestaria auferindo a agora privada concessionária de serviços públicos. Daí serforçoso reconhecer que os preços cobrados devem resultar de um cálculo integra-tivo dos formadores do preço cuja importância se possa razoavelmente presumire cuja ponderação se possa deduzir com justeza.A fixação por métodos aleatórios,voluntaristas ou insuscetível de uma fundamentação analítica estará sempre emconflito com o citado dispositivo da LGT.

80. O segundo parâmetro é dado pelo contexto regulatório oriundo doprocesso de privatizações do setor de serviços de telecomunicações e instituído namesma Lei Geral de Telecomunicações. Com a substituição do Estado por pres-tadoras privadas de serviços de telecomunicações,a regulação do setor impõe-seporque é dever do Poder Público ‘garantir a toda a população, o acesso às teleco-


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municações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas’ (art. 2º, I, daLGT).Decorre daí a necessidade de o Poder Regulador exercer estreita vigilânciasobre a lucratividade das prestadoras dos serviços como forma de perseguir essee outros objetivos fundamentais da regulação.

81.Como se trata de uma atividade complexa, exercida com informaçãoimperfeita e incompleta sobre os reais custos enfrentados pelas prestadoras paradefinir pontos de equilíbrio entre diversas forças e objetivos conflitantes,de cur-to e de longo prazo, ela foi confiada a um único órgão, com poderes especiais pa-ra os fins múltiplos perseguidos, embora sujeita às ‘políticas estabelecidas pelosPoderes Executivo e Legislativo’ (art. 1º, LGT).

82. Se é razoável pretender que, numa associação público-privada, o par-ticular seja chamado a contribuir com parte dos custos associados ao objeto da as-sociação, não pode entretanto o administrador público substituir o juízo pró-prio do órgão regulador e alegar lucros excessivos do particular para fixarlivremente o valor dessa contribuição.Por isso, tanto ideal como legalmente,à luzdo que dispõe o parágrafo único do mencionado art.73 da LGT,a ANATEL deve-ria ser parte ativa desde o início do processo,assistindo-lhe mesmo o poder regu-lamentar para definir os valores justos e razoáveis para a ocupação das faixas dedomínio pelas empresas da sua área de atuação.

Comentários do DNIT 82.A. Sobre esse pronunciamento exarado pela equipe, cumpre transcre-

ver a inteira manifestação do Sr. Coordenador de Operações do DNIT:‘Deve ser esclarecido que a ANATEL é a agência reguladora de um dos ser-

viços públicos (telecomunicações) de que se ocupa o art. 21, inciso XI da Cons-tituição Federal.

Sua competência está na concessão dos serviços propriamente dito,comocondições para a exploração dos serviços,fixação de tarifas e o compartilhamen-to previsto no art. 73 da LGT.

Já a cobrança pelo uso das faixas de domínio,que não tem nenhuma cone-xão com a concessão de serviços de interesse público, decorre da titularidade so-bre os bens públicos utilizados, que pode caber à União, aos Estados, ao DistritoFederal e aos municípios,cuja autonomia para administrá-los está garantida pe-lo art. 18 da mesma carta.

É de competência desses entes federados administrar os seus bens,rodovias,ruas, avenidas, etc, como lhes aprouver, conforme estatuem os arts. 103 e 129 doCódigo Civil Brasileiro.

São, portanto, competências distintas que não se comunicam.Por essa razão, entendemos, salvo melhor juízo, que a competência da

ANATEL não ultrapassa ao da fixação do preço do compartilhamento da infra-estrutura entre as concessionárias (art. 73 da citada LGT).



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A conclusão é de que não cabe à ANATEL ser ouvida nas questões de utili-zação das faixas de domínio das rodovias federais, já que essa atribuição cabeconstitucional e legalmente ao DNIT.Do contrário teremos que consultar os de-mais órgãos reguladores ou entidade dos demais serviços que ocupa as faixas dedomínio das rodovias federais’.

Comentários da ANATEL 82.B. A ANATEL tem posição diferente da defendida pelo DNIT. Primei-

ro, entende que é a destinatária direta do que dispõe o parágrafo único do multi-citado art. 73 da LGT, que diz o seguinte, verbis:

‘Parágrafo único.Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a seremutilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput’.

82.C. Entendendo que o cessionário é aquele que recebe, aceita ou pede acessão das faixas de domínio,sempre uma empresa de telecomunicações,a ANA-TEL conclui que a ela ‘incumbe definir quais as condições adequadas para que ocompartilhamento de infra-estrutura se realize de forma não discriminatória e apreços e condições justos e razoáveis’. Faz, entretanto, a seguinte ressalva quantoa esse entendimento:

‘Porém,acreditando que a via da cooperação entre as Agências era a melhor,a Anatel se envolveu no processo de regulamentação conjunta do compartilhamen-to de infra-estrutura,buscando a unicidade nas ações de governo,que é alternativamais sensata e econômica para o país, assim foi editada a Resolução Conjunta nº001,de 24 de novembro de 1999,que aprovou o Regulamento Conjunto para Com-partilhamento de Infra-Estrutura dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunica-ções e Petróleo,ficando a faixa de domínio a ser tratada em momento oportuno’.

Análise da Equipe 82.D.Entendemos que a conclusão a que chegou à ANATEL,que,aliás,des-

toa da sua postura admitidamente passiva,é inescapável.Por outro lado,a fragili-dade dos argumentos de que o DNIT se utiliza para fugir as amarras da lei é mani-festa. Em primeiro lugar, não se discute que à União cabe autonomamente aadministração de suas rodovias. Mas, pelo princípio da legalidade estrita a que serefere o caput do art. 37 da Constituição Federal, ao administrador público com-pete fazer unicamente o que a lei autoriza,ainda que isso não lhe traga nenhum pra-zer. Em segundo lugar, dizer que as competências não se comunicam é ir contra anatureza das coisas,não reconhecendo que o arrendamento das faixas de domínioconstitui, em essência, um compartilhamento de infra-estrutura, que é o fato-ti-po visado no art. 73 da LGT. Portanto, ouvir ou consultar a ANATEL é não só fac-tualmente cabível,mas também uma forma de dar atendimento ao dispositivo daLGT.Por último,não vemos absurdo algum em promover consultas aos órgãos re-guladores dos outros setores que também ocupam a faixa de domínio,ainda maisse isso for necessário ao fiel atendimento de mandamento legal.


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82.E. Repetimos que não é o caso de negar a autoridade do DNIT sobre asestradas federais ou de impor-lhe a submissão à regulamentação de outra entida-de, mas de adequar a atuação de dois órgãos públicos pertencentes à mesma es-fera de governo a um problema que se insere insofismavelmente em suas respec-tivas áreas de competência. Por entender que o aparente conflito entre esses doisórgãos pode facilmente ser superado por uma adequada coordenação,antes queimposição,é que propomos apenas a recomendação às autoridades competentes,na forma indicada no subitem 78.10, acima.

83. É também por força do parâmetro regulador que se exige que as deci-sões sobre os valores de cobrança pela permissão de uso sejam claras e estáveis demodo a permitir e estimular que os investimentos no setor regulado se multipli-quem e aumentem a oferta e qualidade dos serviços (art. 2º, incisos II, III e V, daLGT).Por isso,não convém que as decisões que afetam a definição de valores e ascondições para sua revisão se situem na esfera de competência do mesmo admi-nistrador público com poder sobre a receita advinda da cobrança, dado o incen-tivo que isso gera para intromissão nas funções do órgão regulador.

84.Feitas essas considerações iniciais,passamos a descrever as experiênciasvividas no Brasil para a determinação dos valores de cobrança pelo uso das faixasde domínio das rodovias federais.

III.1 - O Modelo do Canadá85.Como dito anteriormente,o modelo de cobrança pelo uso das faixas de

domínio empregado na Província de Ontário, no Canadá, serviu de base para osprimeiros contratos de permissão de uso firmados pelo DNER e para a primeiratentativa de normatização do assunto. Esse modelo consubstancia-se no acordojuntado, por cópia, às fls. 84/98 do Volume Principal.

86.As condições previstas nesse acordo,mormente os preços fixados paraos usos das faixas, foram aplicados,embora em caráter provisório (conf.fls.78 doVolume Principal),de forma imediata para o Brasil, sem uma análise maior de suasprescrições e de sua adequação à nossa realidade. Há certos aspectos que devemser levados em conta.A Província de Ontário é a mais industrializada e desenvol-vida do Canadá, respondendo, sozinha, por cerca de 41% do PIB do país e abri-gando cerca de 1/3 de sua população total, algo como 12 milhões de habitantes.O PIB per capita do Canadá é de US$ 27.130,00,cerca de 3,7 vezes a do Brasil,queé de US$ 7.360,00. Claro que essa pujança econômica faz com que a demandapelos serviços de telecomunicações confrontada pelas prestadoras seja sensivel-mente diferente da que prevalece no Brasil, em geral, e em suas regiões menosdesenvolvidas,em particular.Além dessas considerações,a conversão dos valorespelo câmbio corrente ou nominal não é o método mais adequado, o mesmo va-lendo para as revisões futuras.É necessário que se observe aspectos como a varia-ção na taxa real de câmbio e a Paridade do Poder de Compra.



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87. De todo modo, o recurso a essa experiência comparada é válido, ain-da mais por que o acordo tomado como modelo é rico no detalhamento das si-tuações em que se desenvolverá a ocupação das faixas rodoviárias. De notar, apropósito, que o acordo não prevê, como contrapartida do órgão rodoviário,nada além da mera cessão do espaço, característica que sugerimos seja tambémadotada pelo DNIT.

88.De ressaltar também,na experiência canadense,o ânimo que preside acelebração do acordo, totalmente coincidente com a missão de um órgão regula-dor,o que pode ser atestado pelo primeiro considerando invocado:‘Consideran-do que o Ministério acha conveniente encorajar, sobre bases justas e eqüitativas,o investimento por parte da Companhia e de outras pessoas para dar continuida-de ao desenvolvimento de uma infra-estrutura de telecomunicações na Provín-cia de Ontário’... [...]

89. Finalmente, é necessário registrar a constatação de que a forma de co-brança pelo uso das faixas adotada no Brasil,pouco ou nada tem a ver com o mo-delo Canadense consubstanciado no acordo analisado neste tópico, principal-mente depois da revogação da Portaria DNER nº 1.094,de 23/12/1998.Primeiroporque não houve qualquer esforço de adaptação do valor cobrado naquele paísàs condições econômicas do Brasil.Depois porque tal valor,convertido pelo câm-bio do dia do acordo, resulta menor do que o menor valor estipulado naquelaPortaria (conf. já relatado no item 14, deste Relatório). Por último, o valor assimmal convertido transformou-se em piso regional para o país, a ser cobrado naRegião Nordeste do País, passando a vigorar um valor de cobrança muito maiorpara as regiões brasileiras mais desenvolvidas. Com isso, é bem dizer, o Nordesteé que foi equiparado à Província de Ontário para efeito de cobrança do uso das fai-xas, e em piores condições, o que constitui uma total aberração.

89.A.(Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O Sr.Coordenador-Ge-ral de Operações diz que ‘a área responsável à época deve ter tido seus motivos’pa-ra o fato de a ‘orientação da cobrança ter fugido totalmente do modelo canaden-se’. Com efeito, dizer que a cobrança pelo uso das faixas seguiu o modelocanadense foi uma forma (...) [de] esconder a maneira (...) arbitrária e não-fun-damentada como foi conduzido o processo.

III.2 - O Estudo Fornecido pela ANATEL 90. Em reunião mantida com técnicos da ANATEL, a equipe tomou co-

nhecimento de que aquela Agência contratou serviços especializados da Funda-ção Getúlio Vargas para estudo sobre valores atinentes ao compartilhamento dainfra-estrutura entre prestadoras de serviços públicos e de que resultou o traba-lho intitulado ‘Postes e Dutos - O monopólio natural das infra-estruturas anali-sado sob a ótica do direito concorrencial e da teoria econômica’ (cópia do traba-lho às fls.152/185 do volume Principal).Pelo título do trabalho pode-se inferir da


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sua pertinência com as faixas de domínio do DNIT, que, em face dos altos custoseconômicos e operacionais das alternativas possíveis,detém um monopólio vir-tual sobre os meios de passagem de cabos de fibra ótica.

91.Uma das hipóteses centrais utilizadas no estudo para chegar a uma equa-ção de retribuição pelo compartilhamento de infra-estruturas merece transcriçãopelos seus lídimos fundamentos econômicos (conf.fls.163-v,volume Principal):

‘A tese aqui defendida é que esse valor econômico [o preço da ocupação] se-ja determinado como se o detentor estivesse oferecendo os serviços de compar-tilhamento num mercado competitivo,e não explorando tais serviços como mo-nopolista, controlador de uma essential facility, capaz, inclusive, de promover ofechamento do mercado’.

92.Trasladando para o caso das faixas de domínio,trata-se de encontrar umpreço que assegure que nem o DNIT estará auferindo receitas extraordináriaspor ter o poder de monopólio sobre as rodovias federais, nem as prestadoras es-tarão se utilizando como free riders de uma estrutura economicamente custosapara o Estado. Em economia, o preço com tais características é chamado de cus-to marginal. Daí porque a equação tarifária a que chega o estudo da FGV baseia-se nos custos do detentor da infra-estrutura.A transcrição dos termos dessa equa-ção serve ao nosso intento de instar o DNIT a promover estudos mais analíticosque fundamentem adequadamente seus preços pelo uso das faixas, resguardan-do-o de eventuais demandas judiciais evasivas por parte de permissionários in-satisfeitos.A equação e seus termos são os seguintes:

Pmáx locação = [(Ci + Cm + Cma + Ca + Ct) x FU x FRC] x 1 x 1 (1-t) N

onde:Pmáx locação - Preço máximo de locação por ponto de fixação de presta-

dores de serviços de telecomunicações;Ci - Custo de reposição, instalação e remoção de infra-estrutura;Cm -Valor presente das séries mensais de custo de manutenção regular;Cma -Valor presente das séries mensais de custos de manutenção adicional;Ca - Valor presente das séries mensais de custo de administração, comuns

e gestão operacional;Ct -Valor presente das séries mensais de custos de tributos;N - Número potencial de pontos de fixação de telecomunicações para as-

segurar competição;FU - Fator de utilização;FRC - Fator de recuperação de capital;t - Alíquota global dos tributos incidentes sobre o valor da fatura de servi-



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ços cujo fato gerador seja o faturamento do compartilhamento, expressa na for-ma decimal.

93. A intuição por trás dessa equação é simples: soma-se o valor presentede todos os custos que o detentor terá com a estrutura compartilhada ao longo doperíodo de locação (Ci + Cm + Cma + Ct).Em seguida,atribui-se parte desses cus-tos ao permissionário de acordo com o uso que este faz da estrutura (FU).Depois,divide-se o custo que cabe ao permissionário em prestações uniformes e periódi-cas (FRC). Há ainda que prever os tributos que o detentor pagará com o recebi-mento dos pagamentos (1/(1-t)). Finalmente, divide-se a prestação periódicapelo número de permissionários que utilizam a estrutura.

94.Uma ressalva que se pode fazer a essa metodologia diz respeito ao com-partilhamento dos custos adicionais de manutenção (Cma) incorridos pelo de-tentor,para os quais não há motivo para serem compartilhados e sim integralmen-te ressarcidos.

95. A rigor, o único parâmetro a exigir certa demora na sua fixação é o fa-tor de utilização, FU. Os demais termos são facilmente determináveis e ousamosdizer que esse instrumental teórico já foi utilizado,ainda que com alguma simpli-ficação,no âmbito do DNER.Foi por ocasião das negociações com a Petrobras pa-ra uso da faixa de domínio em rodovias no Estado do Ceará (documentos junta-dos, por cópia, às fls. 186/192, Volume Principal). Ali o engenheiro do DNERencarregado do cálculo do valor da locação apropriou os custos para um únicomês.Computou como custo unicamente o custo de aquisição da terra (Ci).Con-siderou o FU como sendo de 0,5% e os demais parâmetros como FRC = 1, t = 0 eN = 1.Aplicando esses valores na equação, ele chegou a um valor de R$ 1.500,00por quilômetro por ano (= R$ 125,00 por quilômetro por mês x 12 meses), queinclusive foi usado como fundamento para a primeira regulamentação do DNITsobre a cobrança pelo uso das faixas (Portaria DNER nº 1.094/1998).

96.O erro flagrante nesse cálculo efetuado pelo DNER,o que nos faz dedu-zir que a conta tinha resultado ‘certo’, foi o de atribuir o custo integral de aquisi-ção ao valor da aquisição, como se a Petrobras tivesse de comprar a terra a cadamês. O certo seria diferir esse valor pelo período de locação, através do Fator deRecuperação de Capital (FRC). Considerando um período de vinte anos e jurosreais de 12% a.a. (que dá 0,95% a.m.),o FRC seria,de acordo com valores já tabe-lados, de 0,01, e o valor da locação não seria de R$ 125,00 por quilômetro pormês e sim R$ 1,25 por quilômetro por mês (!),o que representa R$ 15,00 por qui-lômetro por ano, bem distante do valor estipulado para o Canadá. Isso sem falarque o preço de R$ 5,00 por m2 de terra é um preço bastante irreal, por superesti-mado,de aquisição da faixa.Surpreende assim que esse preço tenha sido usado co-mo referência de cobrança pelo uso da faixa.

96.A. (Comentário do DNIT) Sobre o assunto, o DNIT apenas informa


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que não tem como justificar cálculos que foram efetuados em gestões passadas.97.Certamente,o FU para as faixas de domínio não é tão baixo como 0,5%.

Para um poste,pertencente a uma concessionária de eletricidade que resolve per-mitir seu uso por uma empresa telefônica para instalação de um cabo telefônico,o FU encontra-se próximo de 50%.Se o FU para as rodovias fosse esse,o valor dalocação da Petrobras de fato estaria próximo do valor de R$ 125,00 por quilôme-tro por mês encontrado às fls. 186,Volume Principal.

98. Porém, possivelmente não é. Imagina-se que as rodovias sirvam mui-to mais ao DNIT do que às empresas de serviços de telecomunicações. De todomodo,há que se encontrar um critério para a fixação do FU, já que os tipos de uti-lização são diferentes. O negócio do DNIT é transportar cargas e pessoas e o dasempresas de telecomunicações é o de transportar pulsos ou sinais.Uma metodo-logia de comparação que se pode aventar é estabelecer o FU como a razão entreo valor econômico do transporte efetuado pelas empresas de telecomunicaçõese aquele efetuado pelo DNIT.

Comentários da ANATEL sobre a Metodologia e Análise da Equipe 98.A. A ANATEL informa que a metodologia acima apresentada ‘é justa-

mente a utilizada na Resolução nº 274/2001, pois tal estudo serviu de base para aelaboração das fórmulas constantes do anexo da referida Resolução’.

98.B.De acordo com o Regulamento baixado pela Resolução nº 274/2001,da ANATEL (cópia às fls. 616/626, volume 2), o valor dado pela aplicação da fór-mula acima apresentada é chamado Valor Máximo de Referência,que serve de te-to para as negociações de compartilhamento.Na prática,entretanto,o preço con-tratual será estipulado pela fórmula, já que as negociações se darão em torno dosvalores que as variáveis e parâmetros assumirão.Nesse sentido,a regulamentaçãoé flexível o suficiente para agregar particularidades que as partes envolvidas jul-guem convenientes ser consideradas,o que permitiria, julgamos nós,uma possí-vel adesão do DNIT sem a perda de sua autonomia de, mediante disciplinamen-to próprio, prefixar os valores das variáveis e parâmetros que, justificadamente,entender suscetíveis dessa prefixação.

98.C. Notamos, entretanto, que o Regulamento da ANATEL não resolve,para o caso das rodovias federais, o problema da determinação do valor do FU,que, assim, permanece em aberto. Mas entendemos que tal fato não é impediti-vo de uma extensão do modelo de determinação de preços da ANATEL para oDNIT,bastando que haja uma convergência mínima de esforços de ambas as en-tidades no sentido de resolver adequadamente o problema do fator de utiliza-ção, sem sacrifício, como já dito, da autonomia e autoridade que cada uma legi-timamente procura manter. Por essa razão, propomos recomendação àsentidades para que haja cooperação no sentido da adaptação do modelo já regu-lamentado pela ANATEL para a situação das rodovias federais, de forma a asse-



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gurar uma ação uniforme do governo federal em situações semelhantes.(...) Comentários do DNIT 99.A. Os comentários do DNIT, sempre da lavra do Sr. Coordenador-Ge-

ral de Operações Rodoviárias, são a seguir transcritos na íntegra:‘Conforme exposto no item j) [subitem 82.1, acima], entendemos que a

ANATEL não deve ter interferência na determinação dos valores de uso das fai-xas de domínio estipulados pelo DNIT. Mas, nada impede de fazermos reuniõespara evitarmos mal entendimentos de preços abusivos.

Convém informar que as empresas de telecomunicações que ocupam ospostes das empresas do setor de energia elétrica pagam por essas ocupações, en-quanto as empresas de energia elétrica ocupam as faixas de domínio isentas de pa-gamento por força do Decreto 84.398/80.

Ressaltamos ainda que as empresas de serviços públicos como gás e sanea-mento também estão questionando o pagamento pela ocupação das faixas de do-mínio das rodovias federais,se não na justiça,em correspondência junto ao órgão.O que é do nosso conhecimento todas receberam resposta favorável à cobrança’.

Análise da Equipe 99.B.A única análise possível é a de que o Sr.Coordenador-Geral já fechou

questão em torno da unilateralidade estrita do DNIT na fixação dos preços pelouso das faixas, concedendo apenas em dispor-se a dissipar os eventuais mal-en-tendidos de prática abusiva. Não só a questão já está fechada, como até a autori-dade mencionada já enviou proposta de novos preços à direção superior da Au-tarquia, da qual espera decisão final, conforme tratado nos itens 110.B e 110.Gdeste Relatório.

99.C.Lembremos que a unilateralidade por si só não torna nulo o ato de fi-xação de novos preços, na medida em que, afinal, tais valores possam ser, justifi-cadamente,considerados justos e razoáveis,qualquer que tenha sido o critério uti-lizado para seu cálculo.A própria ANATEL,como norma de ação,defende a livrenegociação entre os interessados.Assim, o fato de se negar à ANATEL o poder deinterferir no processo de fixação dos preços, não exime o DNIT, ou sua Coorde-nação-Geral de Operações Rodoviárias, de portar-se conforme preconiza o art.73 da LGT, e nem afasta a possibilidade de um julgamento da justeza e razoabili-dade dos preços à luz dos critérios abonados pela ANATEL ou incorporados àsua regulamentação.Por tudo isso,muito mais recomendável se torna uma apro-ximação entre as duas entidades visando ao estabelecimento de uma política ta-rifária que consensualmente atenda aos objetivos visados na lei, tornando-a me-nos vulnerável a futuros questionamentos na Justiça.

III.3 - A Proposta da Brasil Telecom 100.O atual Coordenador-Geral de Operações do DNIT,Dr.Afonso Gui-


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marães Neto, informou à equipe que, ‘visando solução do problema de formaamigável’ (conf. fls. 295, Volume 1), convocou as empresas Telemar, Pégasus,CTBC Telecom e Brasil Telecom para participarem de uma série de reuniões quese desenrolaram no período de 17/07/2003 a 11/08/2003,de acordo com os docu-mentos de convocação de fls. 303/310, Volume 1. A correspondência de fls.193/194 do Volume Principal dá notícia de uma reunião realizada depois desse pe-ríodo,em 1º/09/2003,que a equipe entende ter se inserido no mesmo esforço,al-tamente justificável, de resolução do quadro conflituoso que cerca a cobrançapelo uso das faixas de domínio.

101. Nessa correspondência, a Brasil Telecom manifesta expressamentesua expectativa quanto ao preço a ser cobrado pelo uso da faixa.Os termos são osseguintes:

‘Vimos manifestar-lhe formalmente,a este propósito,nossa disposição deaceitar e cumprir novo ato normativo que o DNIT baixasse e no qual fixasse pa-ra tal remuneração valor-base apurado nos mesmos moldes que redundaram,para as rodovias do Paraná, na determinação de R$ 667,69 (...) por quilôme-tro/ano. Essa apuração, a que estaríamos aquiescendo de antemão, deve explici-tar que o novo valor-base, a ser encontrado, servirá de parâmetro para o futuro,admitidas apenas sua atualização monetária atual, mediante aplicação de índiceoficial, e sua retificação eventual, se e quando alterados significativamente os ele-mentos (v.g., preço da terra lindeira, em cada região considerada) levados emconta na aplicação da fórmula abaixo referida’.

102.Caso a proposta seja aceita nessas bases,a Brasil Telecom anuncia até suadisposição de renunciar à ação que mantém na Justiça, na qual já conta inclusivecom sentença definitiva que lhe é favorável.A fórmula apresentada pela empresaé a seguinte:

PFD = (@ x Cd x S x K x l + g) x 1/(1 - t),onde:PFD - preço da faixa de domínio;@ - fator de corredor;Cd - preço da terra lindeira;S - área ocupada;K - taxa requerida de retorno do permissor;l - fator de essencialidade do serviço prestado pelo solicitante;g - fator de custos adicionais decorrentes da permissão; et - impostos incidentes.103. A Brasil Telecom diz tratar-se de fórmula deduzida por técnicos da

Fundação Getúlio Vargas,‘apta a traduzir o preço justo e razoável da remunera-ção’ pelo uso da faixa, o que nos remeteu ao estudo de fls. 152/185 do VolumePrincipal, tratado no tópico anterior.Nele não encontramos metodologia seme-



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lhante à expressa pela fórmula do item anterior. Deve tratar-se, portanto, de ou-tro estudo, do qual a equipe não teve conhecimento.

104. Porém, pode-se facilmente reconhecer o fundamento por trás daequação,que é o do custo mais lucro (cost plus fee).Por esse método,a empresa re-munera integralmente o DNIT pelos custos adicionais que este tem com a instala-ção da rede e ainda paga um lucro presumível por ceder parte de seu patrimônioimobilizado,pro-porcional ao valor desse patrimônio, tudo livre de impostos.Opatrimônio é uma parte da área da faixa de domínio correspondente àprojeção nasuperfície da área da instalação enterrada,calculada essa projeção pela aplicaçãode um fator de corredor,fixado em três.Aplicando-se a fórmula para os valores in-formados pela Brasil Telecom chegou-se ao resultado R$ 667,69 por quilômetropor ano, para o Estado do Paraná.

105. Pode-se questionar a validade da fórmula para o caso do DNIT, quenão tem finalidade lucrativa nem paga quaisquer impostos sobre a receita obti-da com o arrendamento da faixa de domínio,mas a metodologia tem comunica-ção com a que foi estudada no tópico anterior. A taxa de lucro do detentor, cha-mado de custo de oportunidade, equipara-se ao produto do FU com o FRC dafórmula anterior. Supondo-se um FU de 0,5, o FRC implícito na taxa de lucro de15% é de 0,3,que,a juros anuais de 12%,representa a reposição total da terra a ca-da quatro anos e meio. Essa metodologia também corrige o erro da fórmula an-terior ao assegurar integral reposição dos custos adicionais ao detentor.

106.Diga-se também que a concessão integral dos custos adicionais de ma-nutenção deve ser entendida no plano das virtualidades,porque,no plano da ver-dade factual,não há como defender que o DNIT venha tendo algum custo adicio-nal com a implantação dos cabos óticos, pelo menos nos trechos vistoriados pelaequipe (v.itens 156/159,deste Relatório).É até bom que se entenda essa parcela nãocomo retribuição por supostos custos adicionais, mas como contribuição pelotrabalho que o DNIT já realiza nas faixas de domínio por conta de seus contratosde conservação (principalmente roçada e reposição de cerca) e de sua jurisdição so-bre a área, que, sem dúvida,aproveita também à segurança da instalação. (...).

107. Quanto ao valor da terra no Estado do Paraná, verificamos no site doIncra que o valor informado se encontra em consonância com os preços médio emáximo para o Noroeste daquele Estado, onde os preços são os maiores (conf.fls.195 doVolume Principal). (...)

109. No entanto, sobre os resultados a que chegaram as diversas reuniõesmantidas pelo DNIT com seus permissionários do setor de telecomunicações, oSr. Coordenador-Geral de Operações informa à equipe que,‘até a presente data’,não se logrou ‘sucesso ou qualquer acordo’(conf.fls.295,Volume 1).A informa-ção permite a inferência de que o assunto ainda está em aberto, diante do que aequipe entende pertinente instar o DNIT a tecer seus comentários sobre a propos-


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ta da empresa e informar que providências pretende adotar em face dela.110. Paralelamente, convém do mesmo modo obter, tendo em vista o que

dispõe o parágrafo único do art.73 da Lei nº 9.472/1997,da ANATEL um pronun-ciamento acerca da proposta da Brasil Telecom com vistas a se saber se a fórmu-la apresentada está em consonância com as diretrizes por ela estatuídas na Reso-lução nº 274/2001, referenciada no tópico a seguir.

Comentário da ANATEL 110. A. A ANATEL informa que faltam elementos para uma análise,‘uma

vez que o conjunto de parâmetros afetos ao setor de transporte não foram contem-plados no decorrer das negociações para publicação do Regulamento Conjunto’.

Comentário do DNIT 110.B. Para o DNIT, ‘Já está evidente que os valores cobrados pelo

DNER/DNIT estão causando insatisfação às empresas interessadas na utilizaçãodas faixas de domínio,haja vista a quantidade de ações na Justiça’. Informa entãoo Sr. Coordenador-Geral de Operações que ‘já apresentou uma proposta de va-lores a serem cobrados pelo DNIT e espera diretriz da Direção Superior, inclusi-ve de como agir com relação aos contratos em vigência,caso seja adotada nova ta-bela de valores’.

110.C.De acordo com o Sr.Coordenador-Geral,a proposta de novos preços‘faz menção à proposta da Brasil Telecom’, mas ressalta que essa empresa ‘não tecemaiores detalhes quanto à fórmula apresentada’.Finalmente,a mesma autoridadediz que ‘o preço da terra no Estado do Paraná é o mais elevado nopaís,deixando-nossem saber qual o impacto da fórmula com relação aos demais estados do país’.

Análise da Equipe 110.D.A resposta da ANATEL não atende ao que a equipe solicitou,que foi

um pronunciamento sobre se a proposta da Brasil Telecom guarda consonânciacom o estatuído pela Resolução nº274/2001, e não com o Regulamento Conjun-to. A alegação de falta de elementos é claramente improcedente. Basta ver que omodelo aventado pela Brasil Telecom é substancialmente mais simples e intuiti-vo do que o próprio sistema consagrado na Resolução ANATELnº 274/2001.

(...)110.F. A equipe entende, no entanto, que uma protelação maior já pode

configurar omissão administrativa da ANATEL,cuja atuação, inclusive,está vin-culada ao princípio da celeridade, nos termos do art. 38 da LGT. Se a Agência sediz inapta a pronunciar-se sobre uma simples proposta de preços feita por umade suas empresas jurisdicionadas, apresentada em meio a um contencioso ad-ministrativo e judicial que resultou da total falta de coordenação que marcou oprocesso brasileiro de construção da sua infra-estrutura de redes ópticas, é o ca-so mesmo de chamá-la já às suas responsabilidades institucionais e legais, deter-minando-se-lhe que,no prazo de 45 dias, individualmente ou em cooperação,ou-



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vidas as partes interessadas, defina as condições para adequado atendimento aodisposto no caput do art. 73 da LGT no que diz respeito à utilização das faixas dedomínio,em cabal cumprimento ao que determina o parágrafo único do mesmodispositivo, pronunciando-se, dentre outras coisas, sobre a justeza e razoabili-dade dos preços estipulados na regulamentação vigente no DNIT.

110.G.Com relação ao pronunciamento do DNIT sobre a proposta da Bra-sil Telecom,entendemos que ele seja inconcluso, já que a Autarquia apenas diz quefez menção à sua existência na proposta que enviou para consideração superior.Éde se lamentar,também,que em face de um Relatório de Auditoria do TCU que bus-cou perquirir sobre os fundamentos fáticos e jurídicos de todos os modelos de es-tabelecimento de valores de cobrança pelo uso das faixas de domínio, venha o Sr.Coordenador-Geral silenciar sobre os critérios em que se baseou na formulação daproposta que diz ter enviado à consideração da Direção-Geral do DNIT.

110.H. No entanto, em outras partes do seu pronunciamento, o Sr. Coor-denador-Geral de Operações dá a entender que o assunto permanece ainda emaberto a uma contribuição da ANATEL, já que fala que tem ‘interesse em resolvero disciplinamento dos valores de cobrança (...) inclusive ouvindo/acatando suges-tões que venham a resolver a questão’. Inclusive, é intenção do Sr. Coordenador‘agendar reunião com a ANATEL’,diante do que julgamos ainda suficiente a reco-mendação anteriormente aludida no sentido de uma aproximação entre as duasentidades para uma solução conciliatória ou consensual.

IV - A Posição da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL 111.A equipe pretendeu também saber do grau de envolvimento da ANA-

TEL com os problemas que surgiram entre o DNIT e as concessionárias de tele-comunicações que atuam em seu campo de regulação. Por isso se apresentouàquela Agência para ali deixar o Ofício de Requisição de fls. 202/203 do VolumePrincipal em que eram solicitadas informações sobre os seguintes temas:

‘a) informar se alguma concessionária de serviços de telecomunicaçõesformulou, com base no art. 108, § 4º, da Lei nº 9.472/1997 (ou em disposiçãocontratual),pedido de revisão das tarifas em virtude da cobrança pelo uso da fai-xa de domínio das rodovias federais, atualmente regulamentada pela mencio-nada Portaria, esclarecendo, se for o caso, a decisão proferida sobre os pedidos(anexar decisão e pareceres em que tenha se fundamentado);

b) informar se, na esfera de competência dessa Agência, foi ela chamada aopinar sobre a legalidade ou adequação, para o desenvolvimento das telecomu-nicações brasileiras, da cobrança pelo uso das faixas de domínio, bem como so-bre a justeza ou razoabilidade dos valores cobrados, juntando à resposta, casopositivo, os estudos ou pareceres emitidos;

c) informar se, tendo em vista o que dispõe o art. 73, caput e seu parágra-fo único, da Lei nº 9.472/1997, essa Agência definiu preços pela cessão de postes,


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dutos,condutos ou servidões a prestadoras de serviços de telecomunicações,en-caminhando, se for o caso, cópia dos atos pertinentes praticados; informar, adi-cionalmente, se a Anatel tem conhecimento de que outro órgão regulador tenhadefinido tais preços, remetendo também, nesse caso, cópia dos atos referentes;

d) informar se a Anatel dispõe,na sua área de competência,de informaçõessobre a localização de redes de cabos e de torres de transmissão,bem como de ou-tras instalações e equipamentos que ocupem áreas pertencentes às faixas de do-mínio,que possa compartilhar com o Departamento Nacional de Infra-Estrutu-ra de Transportes - DNIT, de modo a assegurar uma maior abrangência eequanimidade na cobrança dos ônus da licença em foco’.

112. Em resposta a ANATEL encaminhou à equipe os documentos de fls.205/211 do Volume PRINCIPAL,nos quais,no concernente às questões aborda-das nas alíneas ‘a’ e ‘b’, informa que não recebeu até o momento ‘nenhum pedidode revisão de tarifas por parte das concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Co-mutado - STFC, nem tampouco’ foi a Agência chamada ‘a opinar sobre a legali-dade ou adequação,para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras,dacobrança pelo uso das faixas de domínio, ou em relação aos valores cobrados’.

113. A respeito da alínea ‘b’, a documentação dá notícia, já adiantada noitem 22 deste Relatório, de uma possível decisão do DNIT, então DNER, de nãoparticipar das discussões envolvendo a ANATEL, ANEEL e ANP sobre o com-partilhamento de infra-estruturas entre empresas que atuam nos setores regula-dos pelas agências mencionadas, das quais resultou a edição da Resolução Con-junta ANATEL/ANEEL/ANP nº 001, de 24/11/1999.

114.Sobre a alínea c,a ANATEL informa que,nas discussões com a ANEELe ANP ‘não foi possível definir-se um preço a ser cobrado pelo compartilhamen-to inter-setorial’.‘Porém, a ANATEL elaborou a Resolução nº 274, de 5 de setem-bro de 2001,que aprovou o Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estru-tura entre Prestadoras de Telecomunicações, o qual prevê uma sistemática decálculo do valor máximo de referência para o compartilhamento de postes, ser-vidões administrativas, dutos e condutos intra-setorial, ou seja, quando o com-partilhamento se der apenas entre empresas do setor de telecomunicações’.

115. Noutra parte da documentação encaminhada, a ANATEL consideraque ‘as condições dos contratos de compartilhamento devem ser fruto de nego-ciações entre as partes e, assim sendo, devem demonstrar a convergência dos in-teresses dos contratantes, observados os limites estabelecidos pelos preceitos re-gulamentares’. Após afirmar que o compartilhamento merece ‘atenção especial’por partedo setor público,a ANATEL refere-se ao mencionado regulamento bai-xado por sua Resolução nº 274/2001, cujos parâmetros seriam utilizados analo-gicamente, ‘como medidade justiça e razoabilidade’ nos contratos envolvendoempresa do setor de telecomunicações e outra pertencente a outros setores.



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116. A ANATEL informa, ainda, a respeito do assunto tratadona alínea‘c’que,por força da regulamentação baixada pela referida Resolução nº 274/2001,a ‘Agência homologa contratos de compartilhamento de infra-estrutura entreprestadoras de serviços de tele-comunicações’.

117. Com relação ao tema tratado na alínea ‘d’ do Ofício de Requisição, aANATEL informa que não dispõe dos dados ali referidos.

118.Sobre a regulamentação baixada pelas mencionadas Resoluções Con-junta nº 001/1999 e ANATEL nº 274/2001, a ANATEL não encaminhou à equipeuma cópia dos instrumentos respectivos nem indicou onde estes poderiam ser ob-tidos,apesar de instada a tanto,razão pela qual a equipe não pôde fazer uma aná-lise a respeito. No entanto, esses documentos podem ser obtidos quando da jun-tada dos comentários da ANATEL sobre alguns pontos deste Trabalho, nostermos ao final propostos pela equipe.

119. No site da ANEEL, a equipe obteve uma regulamentação interna de-rivada da Resolução Conjunta nº 001/2001 (cópia às fls.212/216 do Volume Prin-cipal), que, no entanto, muito pouco prescreve sobre critérios de fixação de pre-ços do compartilhamento. Há, parece, certa dificuldade num entendimentomultissetorial acerca do assunto.

120.A informação de que as condições contratadas ‘devem serfruto de ne-gociações entre as partes’é sintomática de uma tendência de recolhimento que, in-clusive, leva a que não se tenha notícia de uma única manifestação que seja daANATEL em todo o contencioso jurídico e administrativo formado em torno dacobrança pelo uso das faixas. Mesmo a informação que a ANATEL ora presta deque a cobrança pelo compartilhamento de infra-estruturas entre as prestadorasde serviços de telecomunicações não só é permitida e regulamentada no setorcomo é até homologada pelo Órgão Regulador, que tanta relevância teria nosprocessos judiciais em que essas mesmas prestadoras não querem reconhecer a co-brança efetuada pelo DNIT, é totalmente desconhecida em tais processos.

121.A equipe entende ainda que esse afastamento não condiz com um pro-blema que promete recair diretamente na alçada da Agência, como é o caso daenorme dívida que a Telemar já acumula como DNIT,de mais de R$ 90 milhões (v.item 133 deste Relatório), com risco real de se tornar líquida e certa, já que a em-presa não obteve do Judiciário,(...) medida liminar de suspensão dos pagamentos.

122.Se bem que,segundo se depreende da resposta da ANATEL,há indíciode que o DNIT foi procurado para se juntar ao esforço das agências regulatórias pa-ra estabelecer pelo menos regras gerais para o compartilhamento de estrutu-ras,tendo o DNIT se furtado a isso.Convém assim,por relevante,saber das circuns-tâncias como se deu esse possível chamamento do DNIT e da sua eventual recusa,com a apresentação dos documentos por ventura existentes sobre o episódio.

V - Contratos Vigentes no DNIT


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123. A administração dos contratos vigentes no DNIT é centralizada naCoordenação-Geral de Operações Rodoviárias.A participação das UNITs limita-se à emissão de pareceres na fase de instrução dos processos de solicitação e à fis-calização das obras de instalação dos equipamentos.Apesar da importância dos va-lores envolvidos,as atribuições relativas à administração dos contratos,dentro daCoordenação-Geral são competência de um Serviço em que estão lotados cincoservidores terceirizados,que realizam praticamente todo o serviço de instrução fi-nal dos processos,contratação,administração dos contratos,cobrança,controle deinadimplência,etc. Isso para todo o Brasil, representando um universo de aproxi-madamente 77 contratos, versando sobre utilizações de diversos tipos: cabos óti-cos,gasodutos,saneamento,gás encanado,etc.Essa situação sugere a necessidadede uma maior descentralização para as Unidades Estaduais, visando não só umarepartição mais justa do trabalho,como uma dispersão maior das responsabilida-des de modo a evitar a concentração de poderes em poucas pessoas.

123.A.(Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O DNITconsidera que‘não há concentração de poderes e sim de responsabilidade na execução dos tra-balhos’. Informa o Sr. Coordenador-Geral de Operações que ‘Os projetos só sãoaprovados na sede, se tiverem pareceres favoráveis tanto das áreas técnicas comojurídicadas suas Unidades’, que são as UNITs. ‘O que causa acúmulo de tarefa éocontrole das inadimplências causadas pelas ações na Justiça’, que estaria cau-sando uma falta de definição nos procedimentos. Entendemos que, de fato, sepossa dispensar a transmissão de recomendação em favor deuma maior descen-tralização,em vista da alegada falta de definição causada pelo questionamento doprocesso na Justiça.

V.1 - Exame dos Processos124.A descrição a seguir procura estabelecer o processamento usual das au-

torizações para utilização das faixas de domínio das rodovias federais. A equipede auditoria utilizou como referencial o Processo nº 51220.002317/99-31, origi-nado no então 12º DistritoRodoviário(GO),e que tratava da implantação de ca-bo óptico em alguns trechos da BR 364 (cópia às fls. 217/282 do Volume 1), paraverificação da conformidade dos atos com a regulamentação então existente.

125.O processo se iniciou em 28/09/99,quando a Telegoiás submeteu pro-jeto técnico ao DNER para análise e aprovação. Em 29/10/99, o Chefe do Distri-to, ouvida a Residência competente, encaminha o processo à então Diretoria deConcessões e Operações Rodoviárias do DNER, em Brasília-DF.

126.Em 29/10/99,a Telegoiás,que hoje pertence ao grupo Brasil Telecom,encaminha correspondência à Diretoria de Concessões e Operações Rodoviá-rias-DCOR solicitando a liberação para o início das obras, em caráter excepcio-nal, e informando, adicionalmente, entre outras coisas, que o processo já foraanalisado tendo recebido pareceres técnicos e jurídicos favoráveis e que ‘a Telegoiás



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concorda com os valores estabelecidos na Portaria DG-368, de 16/06/99, doDNER’. Informava mais a correspondência que a conclusão dos serviços estavaprevista para o dia 30/11/1999.

127. Ocorre que o trecho objeto da solicitação só foi contratado em06/09/2000,com a assinatura do contrato PG-208/2000-00,que engloba todos ostrechos (rotas) autorizados para uma concessionária. O trecho-objeto constacorretamente da relação de rotas autorizadas a partir da data da assinatura docontrato,contribuindo para o total da quilometragem.Não consta,entretanto,dostrechos que já estavam em operação antes da assinatura do contrato e que foramobjeto de negociação à parte.Como se tratou do único trecho que ficou fora des-sa negociação em separado, a equipe crê que de fato o trecho passou a ser opera-do após a assinatura do contrato, não tendo a equipe, ademais, nada a declararcontra a boa e regular condução e formação do contrato.

V.2 - Cobrança128. Nos contratos de permissão de uso, cláusula específica já estabelece a

época e os valores para pagamento, dispensando a realização de cálculo periódi-co, conforme exemplo extraído da Cláusula Nona do Contrato PG-033/2001-00, firmado dentre o DNER e a Pégasus Telecom S/A:

‘CLÁUSULA NONA -DA REMUNERAÇÃO - A PERMISSIONÁRIA pa-gará ao PERMISSOR, pelo ocupação a que se refere a CLÁUSULA PRIMEIRA,Anexo I - Rotas Autorizadas,a importância anual de R$ 476.576,40 (quatrocentose setenta e seis mil, quinhentos e setenta e seis reais e quarenta centavos) em 4(quatro) parcelas iguais,sendo a primeira no ato da assinatura do contrato e as de-mais trimestralmente,no primeiro dia útil do trimestre subseqüente,que serão re-colhidas ao cofre do PERMISSOR, em conta específica, previamente informada.’

129. Com os dados de cada contrato resta ao setor que trata dos arrenda-mentos proceder à arrecadação ou cobrança dos valores devidos.Em atendimen-to a solicitação de auditoria acerca do procedimento de arrecadação da receitaproveniente da ocupação da faixa de domínio, o DNIT informou que o procedi-mento é todo manual, incluindo a remessa dos boletos de cobrança,acompanha-da de Ofício, via sedex, às empresas (resposta do DNIT às fls. 311,Volume 1).

130. Posteriormente, um servidor consulta o SIAFI para verificar se hou-ve o recolhimento (o que caracteriza o recolhimento do depósito referente à uti-lização da faixa de domínio é o código identificador do depósito -39300339252002-0, sendo que o depósito deve ser realizado na conta corrente nº170.500-8,da agência nº 4.201-3,do Banco do Brasil).Em caso de não pagamen-to, a reiteração é feita via telefone, fax ou ofício. Como todo esse processo é repe-tido centenas de vezes por ano, recomenda-se, para uma maior confiabilidade eracionalidade de todo o procedimento, automatizar parte das rotinas e regula-mentar todo o processo, de modo a, por exemplo, concentrar o controle de ina-


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dimplência de cada contrato no final do ano, notificando-se a empresa omissauma única vez pelas prestações não adimplidas.

V.3 - Inadimplência131.De acordo com o memorando de fls.295,Volume 1,após serem efetua-

dos os pagamentos ao Caixa Único do Tesouro,as empresas contratantes encami-nham os comprovantes à Coordenação-Geral de Operações Rodoviárias para qui-tação.A conferência é feita mediante consulta ao Sistema SIAFI,como já dito.Paracontrole, o ‘Setor de Faixa de Domínio’mantém um arquivo em planilha [eletrô-nica] (...),onde são lançados os valores de previsão e recebimentos efetuados.Có-pia dessas planilhas, para 2002 e 2003, encontram-se às fls. 532/538,Volume 2.

132. Da planilha para 2002, vê-se que a inadimplência para o exercício foia seguinte:

Empresa Valor anual Valor pago Débito % do

devido débito total

Embratel 4.189.829,90 72.043,83 4.117.786,07 5,86

Impsat 2.576.977,79 644.244,45 1.932.733,34 2,75

Grupo Telemar 29.266.337,43 0 29.266.337,43 41,67

Pégasus 4.680.337,28 1.135.598,65 3.544.738,63 5,05

Brasil Telecom 31.049.693,98 0 31.049.693,98 44,20

Telerj Celular 28.056,00 14.028,00 14.028,00 0,02

PBGás 73.217,32 18.304,33 54.912,99 0,08

Compagás 4.377,55 0 4.377,55 0,01

Copergás 1.772,84 443,21 1.329,63 0,00

(PG-049/2001)

Copergás 5.825,80 0 5.825,80 0,01

(PG-148/2001)

Petrobras PE 2.707,98 0 2.707,98 0,00

P.M. São Sebastião 1.210,52 302,63 907,89 0,00

Compesa 25.811,20 6.452,80 19.358,40 0,03

(PG-152/2001)

Compesa 114.426,34 0 114 .426,34 0,16

(PG-061/2001)

Sulgás 21.854,72 5.463,68 16.391,04 0,02

Potigás 28.679,32 0 28.679,32 0,04

Emsergás 8.288,20 2.072,05 6.216,15 0,01

Sanepar 2.927,86 731,97 2.195,89 0,00

Telemig Celular 77.730,60 19.432,65 58.297,95 0,08

Total 72.160.062,63 1.919.118,25 70.240.944,38 100,00



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133.Como se vê pelo quadro,as empresas de telecomunicações (Embratel,Telemar e Brasil Telecom) respondem por 91,73% do débito total no ano de 2002.A inadimplência contratual da Embratel e da Brasil Telecom está coberta por de-cisões judiciais liminares concedidas (embora, para a Brasil Telecom, a Justiçatenha facultado ao DNIT a assinatura de novos contratos cujos pagamentos terãoque ser feitos em juízo). A situação da Telemar, no entanto, é totalmente irregu-lar, estando ela plenamente sujeita às cominações contratuais e legais em face desua inadimplência.

134.Solicitada pela equipe a fornecer a situação de inadimplência dos con-tratos,a Coordenação-Geral de Operações Rodoviárias forneceu os elementos defls. 296/302,Volume 1, que trazem, em resumo, as seguintes informações:

Demonstrativo dos valores devidos ao DNIT - exceto B.Telecom e Embratel

Empresa Vigência DNER Vigência DNIT Inadimplências

Concessionária Período Valor R$ Período Valor R$ Totais

Telemar 05/01 29.187.071,63 02/02 30.627.496,17 59.814.567,80

a 02/02 a 08/03

Pégasus - - 02/02 9.123.416,55 9.123.416,55

a 10/03

Telemar lce* 01/01 17.497.623,20 04/02 17.526.161,52 35.023.784,72

a 01/02 a 10/03

CTBC-Telecom - - 02/02 8.606.424,86 8.606.424,86

a 08/03

Fonte: Memorando GEPERT/DIT/nº 632/2003 - planilhas anexas (*) lce = licença em caráter excepcional

135.Na informação da Coordenação-Geral não aparecem as empresas de gáse saneamento que constam no quadro anterior elaborado pela equipe para o ano de2002.Em seus comentários,o DNIT,pelo Sr.Coordenador-Geral, informa que a si-tuação dessas empresas foi regularizada ao longo do ano de 2003.Por outro lado sur-gem na informação as empresas Telemar - LCE e CTBC Telecom,que não constamna tabela anterior.Trata-se de autorizações para as quais não se formalizaram os de-vidos contratos, embora as empresas já estejam ocupando as faixas.

136. Segundo o Memorando da Coordenação-Geral, as quatro empresasem situação de inadimplência já foram notificadas de seus débitos e convocadaspara reunião junto ao DNIT (meados de julho de 2003) visando a solução nego-ciada para o caso, conforme faz prova com os documentos de fls. 303/310,Volu-me 1). O Sr. Coordenador-Geral informa que, como não logrou êxito em suasgestões,‘os processos serão encaminhados à PGE/DNIT para as ações cabíveis’.

137.Assim,fica-se sabendo,que apenas agora,a Telemar,com expressivos


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débitos acumulados desde 2001, foi notificada para pagamento desses débitospara fins de cobrança judicial em caso de recusa.Torna-se necessário que o DNITjunte aos seus comentários sobre o presente Relatório os nomes dos Diretores-Ge-rais do DNER/DNIT a partir de maio de 2001, bem como dos responsáveis (Di-retores,Gerentes,etc.) da área de Operações Rodoviárias das Autarquias,a fim deque a Corte promova, se for o caso, sua devida audiência acerca da omissão.

(Comentário do DNIT) 137.A. No que tange à Telemar, o DNIT informa que ‘a empresa obteve no

agravo de instrumento nº 2002.01.00.036010-0,efeito suspensivo ativo para deter-minar à agravada que se abstenha de exigir da agravante os valores relativos à co-brança pela utilização das faixas de domínio das rodovias federais. Informa tam-bém que essa decisão só chegou ao conhecimento do DNIT em outubro de 2003.

Análise da Equipe (...) 137.C. (...) Consultando a página do E. Tribunal Regional Federal da 1ª

Região,encontramos a ficha processual de fls.640/641,volume 3,corresponden-te ao número informado pelo DNIT e que,de fato,comprova que a decisão dene-gatória da liminar foi agravada àquela Corte. Não tivemos como chegar à r. sen-tença proferida no Agravo,que também escapou à equipe na época dos trabalhos,mas não há porque colocar em dúvida o teor declarado pelo Sr.Coordenador-Ge-ral. Por esse motivo, a proposta de audiência se torna insubsistente.

138. Com relação às negociações feitas com as empresas inadimplentes,conforme dão notícia os Ofícios-Notificação de fls.303/310,Volume 1,a equipe nãoteve acesso a documentos que expressassem formalmente os motivos pelos quaistais empresas se mantêm omissas (com a provável exceção da correspondência defls. 193/194, Volume Principal, da Brasil Telecom) e em posição tão vulnerável.Provavelmente, as atas dessas reuniões, caso existentes, bem como as correspon-dências trocadas entre as partes não estão sendo juntadas aos processos que deramorigem aos contratos, como é o caso do documento de fls. 283/294 do Volume 1 eas diversas correspondências a que se refere,que não integram o processo da Em-bratel.Tal fato impediu a equipe de conhecer as respostas que o DNIT vem dandoàs correspondências contratuais e,por extensão o posicionamento institucional so-bre os principais focos de conflito, por isso, recomenda-se que o DNIT passe ajuntar os documentos referentes à execução contratual aos respectivos processos.

139.Apesar disso,em entrevista mantida com o atual titular de OperaçõesRodoviárias, a equipe foi informada, verbalmente, de que as empresas de teleco-municações alegam que os valores cobrados inviabilizam seu negócio. Exempli-ficou dizendo que há cidades nas quais o faturamento da prestadora é quase igualao pagamento pela uso das faixas de domínio que levam o cabo ótico até elas.

140. Como é da Diretoria-Geral que provém toda a regulamentação sobre



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os valores de cobrança a que ela própria dá execução através da Coordenação-Ge-ral de Operações, é possível que ela não esteja certa dos valores estabelecidos, ca-so contrário,para assegurar a efetividade e autoridade de suas normas,a Autarquiajá teria de há muito encaminhado o caso da Telemar ao contencioso judicial, da-da a situação de clara irregularidade contratual em que se encontraaquela empre-sa.É de se pedir ao DNIT,em complementação ao solicitado no item 109 deste Re-latório, que diga em seus comentários ao presente Relatório, a que se dáoportunidade nas conclusões,da sua disposição de rever o disciplinamento por elemesmo estabelecido para os valores de cobrança pelo uso das faixas de domínio.

V.4 - Cadastramento das Faixas141. Apesar de muito se ter falado nas empresas de telecomunicações, a

cobrança pelo uso das faixas não foi instituído apenas para esse tipo de uso, em-bora inicialmente tenha sido esse o caso.A Portaria nº 147/2001 prevê uma sériede outros tipos de ocupação sujeitos a cobrança.

142. No que tange aos contratos com as empresas de telecomunicações,houve a denúncia formal dos contratos anteriormente existentes, a partir dequando se considerou que esses contratos antigos foram extintos.A regra passouentão a se formar nos contratos à medida que as próprias empresas interessadasiam apresentando seus pedidos de utilização das faixas.

143. Ocorre que é possível que muitos usos das faixas pre-existentes aoinício da cobrança, em 1998, estejam desobrigados do pagamento que se passoua exigir porque a Autarquia não possui um cadastramento específico para as fai-xas de domínio. Na entrevista que a equipe manteve com os dirigentes da 12ªUNIT, foi informada de que esses usos estavam registrados nos diversos proje-tos que foram apresentados às Unidades Estaduais da Autarquia ao longo dotempo, visando à sua aprovação.

144.Ademais, tanto o processo esteve concentrado no uso para passagemde cabos óticos e tanto a condução desse mesmo processo esteve centralizada nasede do DNER/DNIT, que é possível que as Unidades Estaduais da Autarquia es-tejam alheadas do fato de que todos os usos autorizados estão sujeitos a cobran-ça.Portanto,seria recomendável que a Autarquia,visando a uma maior abrangên-cia e equanimidade nos pagamentos,determinasse uma pesquisa aos arquivos dasUNITs para detecção dos usos antigos passíveis de cobrança,para que possam serdevidamente onerados.

144.A.(Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O DNIT informa que asUNITs foram por diversas vezes solicitadas a fornecerem dados sobre a ocupaçãodas faixas de domínio.E que,em novembro de 2003,uma nova solicitação foi fei-ta nesse sentido,diante da qual começam a chegar as respostas da UNIT.Diante dis-so, a equipe considera dispensável a transmissão de recomendação específica.

V.5 - Utilização da Receita


152


145. Atendendo a solicitação da equipe acerca da contabilização da recei-ta arrecadada dos permissionários das faixas de domínio,o DNIT informa que ‘asreceitas dão entrada no órgão, independentemente de sua classificação,para com-por o conjunto de fontes 250’.O respondente prossegue esclarecendo que ‘confun-dem-se no global, as receitas de multas, arrendamentos, etc.’. Refere-se ele ao fa-to de que a receita de arrendamentos das faixas compõe, com várias outras, areceita total da fonte 250,que designa a receita própria da Autarquia,e que no Or-çamento Geral da União é chamada de Receita Diretamente Arrecadada. O qua-dro a seguir mostra a composição da receita própria do DNIT, fonte 250 de 1998até setembro de 2002:

(R$) 1998 1999 2000 2001 2002

Arrenda- 116.376,91 5.824.178,31 39.183.589,36 38.296.331,89 2.888.492,70

mentos

Pesa gem - - 2.101.074,33 1.801.603,99 248.913,58

VER - - 8.058.185,70 36.358.884,05 25.256.252,47

Radar - - - 11.597.560,27 22.148.108,46

Móvel

Totais 116.376,91 5.824.178,31 49.342.849,39 88.054.380,20 47.541.767,21

146. Observa-se que houve um esforço da Autarquia em aumentar a arre-cadação de sua receita própria, inicialmente com as faixas de domínio, depoiscom as multas por infrações à legislação de trânsito, por meio da utilização deequipamentos eletrônicos de fiscalização. Todo o esforço baseou-se em iniciati-vas internas da Autarquia,que vislumbrou a possibilidade de auferimento dessasreceitas,por uma vertente,com a privatização do setor de telecomunicações e,pe-la outra, com a disseminação dos equipamentos de fiscalização do trânsito. É ra-zoável considerar, tendo em vista que a receita de fiscalização do trânsito está ain-da em evolução, que a participação da receitade arrendamentos da faixa cheguea representar, no máximo, 50% da receita própria.

147.O orçamento para 2001 do DNER fornece um indício de que a Autar-quia tinha expectativas significativas com relação à receita própria. Chegou a es-timar, para aquele exercício, uma arrecadação de R$ 326.923.771,00 (conf. de-monstrativo de fls. 528,Volume 2), que se mostrou absolutamente irreal.

148.A vantagem administrativa de uma participação maior das receitas pró-prias é o aumento do poder de barganha para as liberações financeiras para a Au-tarquia junto à Secretaria do TesouroNacional. O DNIT pode sempre ponderar,com razão,que o Tesouro não disporia dessas receitas se não fosse pela sua atuação.

149.No entanto,considerando apenas o total das fontes 111 e 150 no exer-cício de 2002,a participação desta última fonte em 2002,em valores pagos (v.de-



153

monstrativo de fls.527, Volume2), foi de apenas 4,24%. A participação dos ar-rendamentos (como é chamada internamente a receita das faixas de domínio) re-presentaria 2,21%. Percentual dessa magnitude não teria o poder de aliviar, pelomenos de modo substantivo, os problemas decaixa do DNIT, não justificandocerta avidez com que a Autarquia foi ela mesmo ao setor privado buscar receitas,atraindo todo tipo de conflito.

Comentário do DNIT149.A. O Sr. Coordenador-Geral de Operações diz que a ‘cobrança pela

ocupação da faixa de domínio nas rodovias federais não foi opção doDNER/DNIT como solução de problemas financeiros’.‘A própria Legislação Fe-deral do órgão direciona para tal’, completa.

Análise da Equipe149.B.A equipe entende que não se pode criticar o DNIT por buscar novas

fontes de receita e, principalmente, as que possam ser diretamente arrecadadaspor meio do seu patrimônio.O que não se justifica é fazê-lo de forma precipitada,sem o envolvimento das instâncias superiores da Autarquia, sem consulta aos ór-gãos reguladores do setor de que se espera extrair a receita e sem sequer um estu-do mais aprofundado da capacidade contributiva das empresas ocupantes, quefoi aferida unicamente pela acentuada demanda por novas instalações de cabos óti-cos que se seguiu à privatização do setor de telecomunicações. O histórico de to-do o processo apresentado nos itens 3/39 deste Relatório mostra que os fatos ocor-reram exatamente dessa maneira. Por isso, as palavras do Sr. Coordenador-Geraldo DNIT não nos convence de que a maximização da receita,se necessário com em-prego do poder de monopólio, nãofoi o principal motor de todos os equívocos.

149.C.Agora,que os desdobramentos de todo o processo já são bem conhe-cidos por todas as partes envolvidas, parece ser o momento bem apropriado pa-ra uma revisão mais lúcida dos fundamentos básicos a serem seguidos na regula-mentação da cobrança, advindos não só dos princípios e prescrições legaisaplicáveis, mas também de legítimos objetivos operacionais que cumprem serobservados por todos os administradores públicos.A equipe entende que pelo me-nos os fundamentos a seguir relacionados,pelo que foi exposto ao longo deste Re-latório, deveriam ser eleitos como condutores de uma nova regulamentação:

a) a cobrança pelo uso das faixas deve refletir uma contribuição doDNIT,ain-da que indireta, à formação de uma infra-estrutura física de cabos óticos adequa-da às necessidades nacionais presentes e futuras de serviços de telecomunicações;

b) o fator determinante para a definição dos valores de cobrança deve re-sidir nos custos operacionais e patrimoniais em que o DNIT incorrerá com aconcessão,que deverão ser objeto de estudos específicos e explicitados durante oprocesso de criação da regulamentação;

c) o processo de regulamentação deverá ser aberto à participação de todas


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as partes e interessados nele envolvidos, se possível por meio de consultas públi-cas processadas nos termos do art.42da LGT,mormente à agência reguladora dosetor de telecomunicações,cuja regulamentação específica deverá ser plenamen-te integrada no processo.

150. Com relação à destinação dos recursos, vê-se pelo demonstrativo defls.526,Volume 2, que o DNIT vem aplicando a maior parte de suas receitas pró-prias em uma de suas atividades finalísticas, talvez a mais importante da entida-de diante do quadro atual de deterioração das estradas federais,que é a manuten-ção da malha rodoviária federal (cerca de 50%).

151. Outros 36,77% da receita própria se destinaram as atividades admi-nistrativas da Entidade. Nesse grupo de despesas, a receita própria suporta43,58% dos gastos totais, sendo que entre os gastos custeados com a receita exter-na, da CIDE, estão os vencimentos e vantagens do pessoal, bem como OutrosServiços de Terceiros (conf. documentos de fls. 529/531 do Volume 2).A impor-tância da receita própria fica evidente pela capacidade que ela dá à Autarquia deir um pouco além no suporte administrativo à atividade operacional.

VI - Fiscalização a Cargo das Units152. Para avaliar a efetividade da atuação das Unidades de Infra-Estrutu-

ra Terrestres do DNIT, sediadas nos Estados, no processo de fiscalização e co-brança pelo uso da faixa de domínio por parte de outras entidades,a equipe se des-locou até à 12ª UNIT,com jurisdição no Estado de Goiás,onde se encontrou como dirigente local e se deslocou em vistoria por trechos das BRs 060, 452 e 153,num total de 600 quilômetros.

153.Da entrevista com o titular da 12ª UNIT apurou-se que,no âmbito da-quela descentralizada, não há cobrança pelo uso da faixa de domínio, exceto noque se refere à passagem de cabos óticos.

VI.1 - Delimitação e fiscalização da faixa154. Na vistoria realizada nos trechos referidos, a equipe constatou que a

faixa encontra-se, em geral,bem delimitada e fiscalizada pelas residências da 12ªUNIT, malgrado a bem conhecida situação de extrema insuficiência de recursosde que dispõem essas residências. Embora a equipe reconheça o mérito da atua-ção das residências, cumpre registrar as seguintes ocorrências verificadas no es-tado e ocupação das faixas de domínio:

Na BR-060:- seis quilômetros de linha de transmissão da CESG no início do trecho

Goiânia-Rio Verde;- travessia da faixa por uma adutora da Saneago e diversas de redes de ele-

trificação rural;- plantação na faixa na altura do km 197;- plantação na faixa na altura do km 248 por parte de fazenda da Coopera-



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tiva COMIGO, em que até a cerca foi arrancada;- exposição de equipamentos agrícolas em plena faixa,próximo a Acriúna,

pela concessionária CERPAL.Na BR- 452:- trecho sem cerca na altura do km13, lado esquerdo;- invasão de trabalhadores sem-terra no km 24, lado esquerdo;- trecho sem cerca na altura do km 46, lado direito;- trecho sem cerca na altura do km 55, lado direito;- invasão de sem-terras no km 82 (margem do rio dos Bois).Na BR-153:- trecho com cerca de 10 km sem cerca (área de plantação), entre os quilô-

metros 640 a 649, em ambos os lados;- área de plantação no km 615, em que a cerca foi arrancada.155.Essas ocorrências foram objeto de entrevista mantida com o titular da

residência de Rio Verde, Dr. Germano, que nos informou, com documentos, desua atuação na fiscalização da faixa, afirmando que, com relação à invasão dacooperativa COMIGO, na BR-060, ela já foi devidamente notificada. Os docu-mentos entregues à equipe estão juntados às fls. 13/18 do Volume Principal.

156. Os documentos atestam o empenho na vigilância exercida pelo Sr.Residente,mas a precariedade de recursos de que dispõe para essa atividade (bas-ta que se diga que, além do próprio Residente, existem apenas mas dois servido-res na unidade) indica uma falha institucional (...),principalmente diante da se-guinte cláusula constante dos contratos de permissão de uso para implantação decabos óticos:

‘CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - DA SEGURANÇA DO SISTEMA - OPERMISSOR não se responsabilizará por danos causados as redes e demais ins-talações físicas da PERMISSIONÁRIA. No entanto, utilizará, supletivamente, asua estrutura organizacional, bem como atuará junto ao órgão ou instituiçãocompetente,no sentido de obter o apoio da Polícia Rodoviária Federal, em basesa serem estabelecidas mediante acordo,ajuste ou convênio,objetivando a integri-dade do sistema implantado, utilizando para tal fim, parte da receita auferidacom o presente contrato’.

(...) 158.Ademais,diante da conhecida disputa instaurada entre o DNIT e a Po-

lícia Rodoviária Federal acerca da competência para a arrecadação das multasprevistas no Código de Trânsito, será difícil obter o concurso desta última parauma maior vigilância das instalações existentes na faixa de domínio, a não sermediante uma adequada transferência de receita. Por ora, sequer a remoção debarracas e retirada de vendedores que existem à beira dos acostamentos e quetanto acidentes têm causado,são providenciadas pela PRF,alegando aos residen-


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tes do DNIT, quando cobrados, falta de recursos e estrutura.159.Diante dessas considerações,o mais recomendável seria o DNIT abs-

ter-se de incluir obrigações desse tipo nos futuros contratos de permissão, pelomenos até que possa certificar a posse de elementos que assegurem eficácia na fis-calização das faixas de domínio.

Comentários do DNIT e Análise da Equipe 159.A.O Sr.Coordenador-Geral de Operações do DNIT lembra que o pa-

trulhamento ostensivo das rodovias federais e a proteção do patrimônio da Uniãoe de terceiros são atribuição legal e constitucional da Polícia Rodoviária Federal,nos termos dos arts.144, inciso IV,§ 2º,da Constituição Federal,e 20, inciso II,doCódigo de Trânsito Brasileiro.Por isso,o Sr.Coordenador julga desnecessária a in-clusão de cláusula prevendo a celebração de convênio e anuncia que proporá no-va minuta de contrato à Procuradoria do DNIT, com o que concordamos. Noentanto,entendemos que a providência merece bem tomar a forma de uma reco-mendação da Corte, pelas possíveis implicações que pode trazer.

VI.2 - Implantação de Cabos Óticos160. A equipe inspecionou o trecho da BR-452 em que se encontra ins-

talado um cabo ótico ligando os municípios de Rio Verde e Itumbiara em Goiás.Não há dispositivos de inspeção ou visita, mas apenas marcos de concreto com afunção de testemunha da passagem do cabo e de alerta para a proibição de esca-vação no local. Os marcos são distanciados de cerca de um quilômetro um dooutro.Exceto por esses marcos,a faixa de domínio mantém-se intacta.O cabo foiimplantado no limite da faixa, junto à cerca limítrofe, como preconizam as ins-truções do DNIT,e,de acordo com informações prestadas pelo Residente,a umaprofundidade média de 1,5 m.

161. Importante registrar que a invasão que levou à retirada da cerca na al-tura do quilômetro 13 da rodovia,presumivelmente para fins de plantação,acon-tece em local de passagem do cabo ótico.

162. Outro ponto a destacar é a extrema adequação das faixas de domíniopara localização das redes óticas subterrâneas. As vantagens principais não sãoapenas de alcance da malha viária nacional e da fácil acessibilidade para instala-ção e manutenção dos cabos. São também o baixo número de proprietários a se-rem contratados, que no caso federal é único, e o estado de ociosidade quase to-tal da área da faixa, que cumpre a única função de reserva de terra paras futurasampliações.Trata-se,esta última,de uma vantagem significativa nos trechos vis-toriados pela equipe,em que as margens das rodovias são ocupadas por extensasfazendas de plantação mecanizada de soja, e que não raro, invadem a faixa da ro-dovia levando de roldão a própria cerca demarcatória.

VII - Uso das faixas de domínio pelas empresas de energia elétrica 163. O Decreto-Lei nº 512, de 21 de março de 1969 estabelece que ‘o pro-



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duto da exploração e arrendamento de bens patrimoniais do seu acervo,não ne-cessários aos seus serviços ou destinados a serventia pública,como meios auxilia-res de comodidade, utilização ou integração rodoviária assim como o resultadoda alienação de bens materiais e equipamentos inservíveis ou desnecessários aouso da Autarquia’constituem receita do DNER (art.4º,VI).Aqui se incluem as fai-xas de domínio das rodovias federais.

164.Entretanto,o Decreto nº 84.398,de 16/01/1980,modificado pelo Decre-to nº 86.859,de 19/01/1982,que dispunha sobre a ocupação das faixas de domíniode rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias, rodovias eferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia, es-tabelecia que as autorizações referentes aos projetos seriam por prazo indetermina-do e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.

165. Destarte, a utilização das faixas de domínio das rodovias federais porparte das empresas concessionárias de energia elétrica se dá de forma gratuita,nãoonerosa. O arranjo se justificava pelo fato de que tanto a Autarquia, quanto asconcessionárias de energia elétrica eram empresas públicas.Entretanto,com a pri-vatização levada a efeito pelo governo no setor de energia elétrica, tais empresasdeixaram de ser públicas,apesar de prestarem serviço público,e,com isso,não hámais sentido em tais empresas, agora privadas, manter o benefício.

166.A equipe de auditoria apurou, junto ao DNIT, que já existem estudosacerca da revogação de tais Decretos (nos 84.398 e 86.859).De acordo com o do-cumento ‘Informação PGE/DNIT Nº 01183/2003,de 07/10/03’(fls.544/545,Vo-lume 2), existe já iniciativa do DNIT de, em conjunto com o Ministério das Mi-nas e Energia, proporem a revogação dos Decretos, conforme se vê pelo excertoseguinte daquele documento:‘encontra-se em exame no Ministério das Minas eEnergia proposta conjunta de revogação dos indicados Decretos, que concedemgratuidade às empresas concessionárias de energia elétrica para o uso das faixasde domínio de Rodovias Federais e de outros bens públicos.’

167.O documento termina opinando que ‘caberá à Superior Administra-ção promover as tratativas junto às entidades políticas envolvidas, visando àsprovidências que julgar necessárias,de forma a conciliar os interesses desta autar-quia, que se revelaram contrários ao espírito vislumbrado por ocasião da ediçãodaqueles Decretos.’

168. Diante de tal situação, a equipe de auditoria recomenda ao DNIT quesubmeta o assunto ao Ministério dos Transportes para que este,em conjunto como Ministério das Minas e Energia,ANEEL e Casa Civil da Presidência da Repúbli-ca, viabilize a forma de dar andamento ao Processo Nº 50600.004122/2202-54(DNIT), que trata da revogação do Decreto Nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980.

VIII - Conclusões 169.Diante do exposto,somos por que o presente processo seja encaminha-


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do ao (...) Relator da matéria, com proposta de que sejam adotadas as seguintesproposições:

a) adotar o entendimento de que,tendo em vista que a noção de proprieda-de pressupõe o poder de oneração e disponibilidade; que o instituto do uso espe-cial de bens públicos por particulares, na modalidade contratual, é instituto des-de longa data existente em nosso ordenamento jurídico; e que a ocupação dasfaixas de domínios por parte de empresas concessionárias de serviços de telecomu-nicações caracteriza um verdadeiro compartilhamento de infra-estruturas, nomesmo sentido dado ao termo pelo art.73 da Lei Geral das Telecomunicações (Leinº 9.472/1997),é plenamente legal a cobrança de valores pelo Departamento de In-fra-Estrutura dos Transportes para que as referidas empresas utilizem as faixas dedomínio para nela instalarem equipamentos de comunicação (conf. itens 65/75);

b) determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Trans-portes - DNIT, com apoio no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de1992, que:

b.1) submeta ao Conselho de Administração, para fins de aprovação final,toda e qualquer proposta de regulamentação da cobrança de valores pela cessão,uso ou ocupação das faixas de domínio das rodovias federais por parte de empresasinteressadas,tendo em vista a competência do referido Conselho - Órgão de Delibe-ração Superior do DNIT -prevista no art.12, inciso XII,do Regimento Interno,de-vendo a regulamentação atualmente vigente,caso não haja a intenção de modificá-la, ser submetida ao mesmo Conselho para fins de convalidação dos atos até aquipraticados e nela fundamentados (conf. itens 11/12 e 12.A/12.F,deste Relatório);

b.2) adote medidas no sentido de que o reajuste dos valores de cobrança pe-lo uso das faixas de domínio não tenha periodicidade inferior a um ano, con-soante determina o art.5º,do Decreto nº 1.054/1994 (conf. itens 26 e 26.A/26.D);

c) recomendar ao DNIT que:c.1) reveja toda a regulamentação até agora baixada atinente à cessão remu-

nerada das faixas de domínio das rodovias federais, tendo em vista que, além doquadro geral, atualmente verificado, de inadimplência generalizada (conf. item33), intenso contencioso judicial (objeto dos itens 40/51), dissonância com a re-gulamentação baixada pela ANATEL, inexistência de paradigmas consensuais efalta de coordenação institucional, o processo ainda foi marcado pelas seguintesdeficiências:

- conversão cambial inexata de valores cobrados no Canadá para a moedanacional (conf. itens 14 e 14.A),adoção de valores bem superiores ao praticado naProvíncia de Ontário, naquele país, e sem qualquer consideração do nível de de-senvolvimento daquela região (itens 86 e 89) e atribuição de valor totalmente ir-realístico para o preço da terra em cálculo que foi tomado como base para fixaçãodos valores de cobrança (conf. itens 95/96 e 96.A);



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- fragmentação da regulamentação, causando tratamento diferenciadoentre empresas de um mesmo tipo (conf. itens 19, 19.B, 26 e 29/30);

- falta de realização prévia de estudos e de exposição de motivos e funda-mentos das normas regulamentares (itens 18 e 19.B,);

- elevação progressiva dos valores de cobrança a cada modificação da regu-lamentação (itens 14, 19 e 25);

- aplicação de índice mensal de reajuste dos valores de cobrança, contra-riando a legislação aplicável (itens 26.B/26.D);

c.2) adote, no curso da revisão da regulamentação sugerida na alínea an-terior, os seguintes critérios norteadores da futura regulamentação:

c.2.1.) a cobrança pelo uso das faixas deve refletir uma contribuição doDNIT, ainda que indireta, à formação de uma infra-estrutura física de cabos óti-cos adequada às necessidades nacionais presentes e futuras de serviços de teleco-municações, a exemplo do que ocorre com o Ministério dos Transportes da Pro-víncia de Ontário no Canadá, conforme explicado no item 88 deste Relatório;

c.2.2.) a definição dos valores de cobrança deve residir unicamente numaconsideração dos custos operacionais e patrimoniais em que o DNIT incorrerácom a concessão, em obediência ao princípio econômico do custo marginal, pe-lo qual se assegura que nem o DNIT estará auferindo receitas extraordinárias porter o poder de monopólio sobre as rodovias federais,nem as prestadoras privadasestarão se utilizando gratuitamente de uma estrutura economicamente custosapara Estado, equilíbrio que é o único consentâneo com o disposto no art. 73 daLGT (conf. itens 91/92);

c.2.3) os valores de cobrança estão,ademais, indubitavelmente submetidosao regime do art.73 da LGT,devendo resultar de um cálculo integrativo dos forma-dores do preço cujas importâncias se possa razoavelmente presumir e cujas ponde-rações se possa deduzir com justeza (conf. itens 78,78.A,78.I/78.L,79 e 82.D);

c.2.4) o processo de elaboração da regulamentação deverá ser o mais aber-to possível à participação de todos os interessados nele envolvidos, se possívelpor meio de consultas públicas processadas nos termos do art.42 da LGT,e ser rea-lizado em associação cooperativa com a ANATEL, por força de suas ingentes ta-refas como órgão regulador do setor de telecomunicações, cuja regulamentaçãoespecífica deverá ser plenamente integrada no processo (conf. itens 22/23,23.A/23.D, 78.E/78.H, 82, 82.A/82.E, 99, 99.A/99.C e 110.H) ;

c.2.5) a nova regulamentação deverá dispor sobre os contratos até aquicelebrados de forma a possibilitar aos Órgãos da Justiça uma solução para o con-tencioso judicial estabelecido, devendo, para tanto, a Procuradoria do DNIT e aAdvocacia-Geral da União serem permanentemente notificadas de todas as fasesdo processo;

c.2.6) o DNIT deverá estar desobrigado de qualquer contraprestação em


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virtude do recebimento de valores pelo permissão de uso da faixa, notadamenteàs vinculadas à vigilância das instalações do permissionário ou que atribuam à Au-tarquia federal qualquer responsabilidade pela integridade dessas instalações(itens 156/159 e 159.A).

c.3) submeta, quanto à existência de Decreto isentando as empresas con-cessionárias de eletricidade do pagamento pelo uso das faixas de domínio dasrodovias federais,o assunto ao Ministério dos Transportes para que este,em con-junto com o Ministério das Minas e Energia, ANEEL e Casa Civil da Presidênciada República, viabilize a forma de dar andamento ao Processo Nº50600.004122/2202-54 (DNIT),que trata da revogação do Decreto Nº 84.398,de16 de janeiro de 1980 (conf. itens 166/167);

d) determinar à Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL que,noprazo de 45 dias, isoladamente ou em cooperação com o DNIT,ouvidas as partesinteressadas em consultas públicas,conforme determina o art.42 da LGT,definaas condições para o adequado atendimento ao disposto no caput do art.73 da LGTno que diz respeito à utilização das faixas de domínio,em cabal cumprimento aoque determina o parágrafo único do mesmo dispositivo, devendo a Agência, emcaso de regulamentação autônoma do assunto por parte do DNIT,ou mesmo derecusa desta Autarquia em associar-se cooperativamente,pronunciar-se,no mes-mo prazo, sobre a justeza e razoabilidade dos preços e condições estipulados naregulamentação em vigor ali baixada;

e) recomendar à ANATEL que,no cumprimento da determinação indica-da na alínea f, acima, adote a linha da cooperação associativa com o DNIT, demodo a obter da Autarquia,no que se refere à cobrança pelo uso das faixas de do-mínio por parte das empresas de telecomunicações que executam serviços de in-teresse coletivo,uma postura mais consentânea com seus objetivos regulatórios,já que é a própria Agência que admite que ‘a utilização de infra-estrutura sob do-mínio de terceiro é um dos fatores que geram imenso impacto no custo da pres-tação dos serviços de telecomunicações (conf. itens 23.D e 78.C);

f) encaminhar cópia da Decisão que vier a ser proferida no presente pro-cesso, acompanhada do Relatório e Voto que a fundamentarem, às seguintes au-toridades:

f.1) aos Exmos Sres Ministros de Estado dos Transportes e das Comunica-ções, para que, conhecendo dos inúmeros defeitos da atual regulamentação sobreo uso das faixas de domínio das rodovias federais por parte das empresas concessio-nárias de serviços de telecomunicações e do quadro caótico que foi gerado nessecampo,conforme resumido na alínea ‘c.1’destas conclusões,exerçam,em suas res-pectivas áreas de atuação,adequada coordenação no sentido de um entendimentoentre a ANATEL e o DNIT para busca de uma solução comum para o problema;

f.2) ao Exmo Sr.Controlador-Geral da União,para conhecimento e manifes-



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tação no relatório do Controle Interno sobre as contas do DNIT relativas ao cor-rente exercício das providências ali adotadas em decorrência da referida Decisão;

f.3) aos Sres Diretor-Geral do DNIT e Presidente da ANATEL,para conheci-mento e adoção das providências aqui determinadas,caso acatadas pelo Tribunal;

f.4) aos Exmo SresAdvogado-Geral da União e Procurador-Geral do DNIT,querealizam a defesa da União nos processos em que é requerida a extinção de cobran-ça pelo ocupação de faixas de domínio das rodovias federais,para conhecimento.

g) juntar o presente processo às contas do DNIT relativas ao exercício de2003 para análise em conjunto e em confronto.”

O Secretário de Controle Externo em substituição endossa, de pleno, oRelatório (fls. 696/697) .

É o Relatório.

VO TO

De plano, informo estar apresentando o presente Relatório de Auditoria aeste Colegiado Pleno,nos termos do art.17,§1º,do Regimento Interno deste Tri-bunal, tendo em vista a relevância da matéria.

Trata-se de percuciente trabalho da Secretaria de Fiscalização de Obras ePatrimônio da União -Secob -,em que foram extensamente analisados vários as-pectos relevantes da permissão de uso de faixas de domínio de rodovias sob a res-ponsabilidade do DNIT.

Merecem destaque as questões atinentes à utilização dessas faixas de domí-nio por empresas concessionárias de serviços de telecomunicações, para fins deinstalação de cabos de transmissão de sinais, salientando-se as discussões acercada legalidade,em si,da cobrança de taxas pela utilização desses bens públicos,bemcomo para os critérios de fixação dos valores a serem cobrados.

Conforme bem registra a equipe de auditoria, a instituição dessas taxasfoi feita de forma isolada e desprovida de fundamentação criteriosa,gerando co-branças de valores considerados exorbitantes.Ademais,a Autarquia intentou a co-brança retroativa dessas taxas.Tais procedimentos deram ensejo a demandas ju-diciais provocadas por concessionárias de serviços de telecomunicações.

Diversas interpretações sobre a matéria,envolvendo tanto o direito,em si,de o DNIT cobrar pela utilização das faixas de domínio,quanto os critérios de fi-xação dos respectivos valores, são registradas no trabalho em relevo, convergin-do as conclusões pela legalidade da cobrança e pela necessidade de estudos maisacurados, feitos em regime de colaboração com a Anatel, para a fixação de limi-tes razoáveis às taxas em comento.

Uma discussão central fundamenta essa percepção.


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Por um lado, não é justo que a concessionária de serviços públicos - no ca-so, de telecomunicações -, cuja atividade seja lucrativa, valha-se, a título gratuito,do direito de utilizar,para a instalação de infra-estrutura do seu próprio negócio,de área pública em que o Estado já incorporou investimentos, tais como desapro-priação,desmatamento, terraplenagem, instalação de cercas etc.; além de realizargastos rotineiros de conservação e vigilância. Isso caracterizaria uma redução in-justificada de custos à concessionária,obtida à conta do dinheiro público.Não é poroutra razão que a Lei Geral de Telecomunicações, de número 9.472/97, em seuart.73,prevê expressamente o pagamento,a cargo da concessionária,pela utiliza-ção de bens de prestadora de outros serviços de interesse coletivo.

Por outro ângulo, não se pode admitir que essas taxas de utilização de fai-xas de domínio sejam tão elevadas a ponto de prejudicar a modicidade dos pre-ços exigida aos serviços públicos,em virtude dos seus reflexos nos custos da pres-tadora de serviços de telecomunicações.Trata-se de uma cobrança apenas para ojusto compartilhamento de custos de infra-estrutura,que não devem ser arcadosisoladamente pelo Estado, mas não para gerar “lucros”ao permissor.

É esse o ponto de equilíbrio a ser buscado mediante as recomendaçõespropostas pela Secob, as quais merecem guarida.

A equipe de auditoria registra,ainda,deficiências na fiscalização do uso dasfaixas de domínio de rodovias sob a responsabilidade do DNIT, bem como noacompanhamento de processos de permissão de uso e de cobrança de taxas de uti-lização de faixas de domínio, havendo diversos casos em que essa cobrança nemsequer tem sido efetuada pela Autarquia.

O deficiente inter-relacionamento entre o DNIT e a Anatel, na busca deuma solução plausível para a fixação de valores para a taxa em destaque cons-titui outra importante anotação do presente Relatório.

Outro ponto a cobrar atenção,é a existência do Decreto 84.398/80,modifica-do pelo Decreto 86.859/82,estabelecendo que as autorizações referentes aos proje-tos de ocupação de faixas de domínio seriam por prazo indeterminado e sem ônuspara os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.Esse comando legal,com o advento da privatização do setor elétrico,cria uma distinção indevida entre es-se setor e as demais atividades econômicas sujeitas a regime de concessão,e.g., tele-comunicações. Pertinentes, portanto, as providências sugeridas pela equipe de au-ditoria,no sentido de que sejam envidados esforços para agilizar o curso do Processo50600.004122/2202-54 (DNIT),que visa à revogação do Decreto 84.398/80.

No mérito, acolho, em parte, o encaminhamento sugerido pela UnidadeTécnica, registrando que a maioria das propostas contidas no Relatório em exa-me referem-se a matérias ligadas ao poder discricionário do DNIT e da Anatel, ra-zão por que estão sendo veiculadas mediante recomendações.

Cabem apenas alguns ajustes para tornar mais concisas as proposições da



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Secob,além de fixar prazo mais alongado à Anatel para as providências indicadasna letra d das conclusões do Relatório de Auditoria, considerando as futuras al-terações que o DNIT poderá promover na regulamentação interna da matéria,su-jeita, nos termos propostos, a exame pela Anatel.

Rejeito,contudo,a alvitrada fixação de entendimento sobre a matéria,porentender desnecessária tal providência, tendo em vista estar-se discutindo as-sunto pontual, que não tem sido alvo de controvérsias no âmbito desta Corte deContas. Outrossim, o próprio teor das recomendações e determinações emana-das deste Acórdão de nota a compreensão desta Casa sobre a matéria.

Em vista do exposto,Voto por que seja adotado o Acórdão que ora sub-meto à consideração deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 demaio de 2004.

ADYLSON MOTTAMinistro-Relator

ACÓRDÃO Nº 511/2004 - TCU - Plenário

1. Processo TC-006.493/2003-3 (com 3 volumes)2. Grupo I, Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria3. Responsável: Ricardo José Santa Cecília Corrêa (Diretor Geral - CPF

não fornecido)4. Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes -

DNIT5. Relator: Ministro Adylson Motta6. Representante do Ministério Público: não atuou7. Unidade Técnica: Secob8.Advogado constituído nos autos: não há.9.Acórdão:VISTOS,relatados e discutidos os presentes autos de Relatório de Audito-

ria no Departamento Nacional de Infra-Estrutura deTransportes -DNIT, comoobjetivo de verificar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrenda-mento da faixa de domíniodas rodovias federais.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos emSessão de Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Trans-portes - DNIT-, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92, que:

9.1.1 submeta ao Conselho de Administração,para fins de aprovação final,toda e qualquer proposta de regulamentação da cobrança de valores pela cessão,


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uso ou ocupação das faixas de domínio das rodovias federais por parte de empre-sas interessadas, tendo em vista a competência do referido Conselho - Órgão deDeliberação Superior do DNIT - prevista no art.12, inciso XII,do Regimento In-terno,devendo a regulamentação atualmente vigente,caso não haja a intenção demodificá-la, ser submetida aomesmo Conselho para fins de convalidação dosatos até aqui praticados e nela fundamentados;

9.1.2 adote medidas no sentido de que o reajuste dos valores de cobrançapelo uso das faixas de domínio não tenha periodicidade inferior a um ano, con-soante determina o art. 5º, do Decreto1.054/1994;

9.2 recomendar ao DNIT que:9.2.1 reveja a regulamentação existente sobre a cessão remunerada das faixas

de domínio das rodovias federais, tendo em vista que,além do quadro geral,atual-mente verificado,de inadimplência de permissionárias, intenso contencioso judi-cial,dissonância com a regulamentação posta pela Anatel, inexistência de paradig-mas consensuais e falta de coordenação institucional,o processo ainda foi marcadopor diversas deficiências indicadas na parte final do Relatório que acompanha es-te Acórdão (item 169, letra “c.1”,do Relatório de Auditoria ali reproduzido);

9.2.2 adote,no curso da revisão da regulamentação sugerida no item 9.2.1retro, os critérios norteadores apontados na parte final do Relatório que integraeste Acórdão (item 169, letra “c.2”, do Relatório de Auditoria transcrito);

9.2.3 submeta ao Ministro de Estado dos Transportes a questão versadano Processo/DNIT 50600.004122/2202-54, visando à revogação do Decreto84.398, de 16 de janeiro de 1980, que isenta as empresas concessionárias do setorelétrico do pagamento pelo uso das faixas de domínio das rodovias federais, pa-ra que se agilize a avaliação do pleito,mediante articulações com o Ministério deMinas e Energia, a Aneel e a Casa Civil da Presidência da República;

9.3 determinar à Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel - que,no prazo de 90 (noventa) dias, contados da ciência deste Acórdão, defina as con-dições para o adequado atendimento ao disposto no caput e parágrafo único doart.73 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), quanto à utilização dasfaixas de domínio,devendo,para esse mister,cumprir os preceitos contidos no art.42 da mesma lei, inclusive intentando articulações com o DNIT; sem prejuízo depronunciar-se,no mesmo prazo,sobre a justeza e razoabilidade dos preços e con-dições estipulados na regulamentação autônoma da matéria pelo DNIT;

9.4 recomendar à Anatel que,no cumprimento da determinação indicadano item 9.3 deste Acórdão, busque a cooperação doDNIT, de modo que se obte-nha valores considerados justos e razoáveis para as taxas cobradas pelo uso, porconcessionárias de serviços de telecomunicações, de faixas de domínio em ro-dovias federais,evitando-se,por conseguinte, impacto no custo da prestação dosserviços de telecomunicações;



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9.5 encaminhar cópia do presente Acórdão, bem como do Relatório e Vo-to que o fundamentam:

9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicações, paraciência dos problemas discutidos nos presentes autos,bem como subsidiar esfor-ços para a obtenção de um entendimento entre a ANATEL e o DNIT,quanto à fi-xação de valores das taxas de utilização de faixas de domínio em rodovias federais,por concessionárias de serviços de telecomunicações;

9.5.2 à Secretaria Federal de Controle Interno,para conhecimento e mani-festação no correspondente Relatório de Auditoria de Gestão referente às contasdo DNIT,relativas ao exercício de 2004,acerca da adoção das providências deter-minadas e recomendadas no presente Acórdão;

9.5.3 aoDiretor-Geral do DNIT e ao Presidente da Anatel, para conheci-mento e subsídio à adoção das providências determinadas e recomendadas nes-te Acórdão;

9.5.4 ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral doDNIT, paraconhecimento e subsídio à defesa da União nos processos em que é requerida a ex-tinção de cobrança pela ocupação de faixas de domínio das rodovias federais;

9.6 apensar este processo às contas do DNIT,relativas ao exercício de 2003,para análise em conjunto e em confronto.

10.Ata nº 14/2004 - Plenário11. Data da Sessão: 5/5/2004 - Ordinária12. Especificação do quórum:12.1. Ministros presentes:Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios

Vilaça, Humberto Guimarães Souto,Walton Alencar Rodrigues,Adylson Motta(Relator), Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e o Minis-tro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

12.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bem-querer Costa.

VALMIR CAMPELOPresidente


Fui presente:LUCAS ROCHA FURTADOProcurador-Geral


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Sumário: Embargos de Declaração. Relatório de Auditoria. DNIT.Conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento dafaixa de domínio das rodovias federais. Questionamento sobre se arecomendação endereçada ao DNIT, para que reveja a regulamen-tação existente sobre cessão remunerada de faixas de domínio dasrodovias federais,alcança ou não as rodovias administradas sob re-gime de concessão. Conhecimento. Competência da ANTT pararegulamentar a matéria, quanto às rodovias federais concedidas.Inadequação da expressão genérica “rodovias federais”na parte dis-positiva do Acórdão embargado. Provimento. Modificações noAcórdão embargado.Recomendação à ANTT.Ciência à embargan-te e aos demais órgãos e entidades interessados.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Associação Brasileirade Concessionárias de Rodovias Federais - ABCR - contra o Acórdão Plenário nº511/2004, referente a Relatório de Auditoria de Conformidade, realizada porequipe da Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes -DNIT –, com o objetivo de verificar a conformidade de atos e contratosrelacionados ao arrendamento da faixa de domínio das rodovias federais.

No mencionado aresto, este Tribunal, entre outras providências, expediudeterminações e recomendações ao DNIT e à Anatel, referentes à regulamentaçãoda cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovias federais por concessionáriasde serviços do setor de energia elétrica e de telecomunicações, sem esclarecer seessas medidas abrangiam ou não as rodovias geridas sob regime de concessão.

Tendo em vista que a auditoria em tela enfocava tão-somente as rodoviassob responsabilidade do DNIT, a ABCR entende haver contradição no Acórdão,em face da referência genérica, na parte sua dispositiva, às “rodovias federais”,

Tribunal de Contas da União

GRUPO I - CLASSE I - Plenário

TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes e 1 anexo)

Natureza: Embargos de Declaração

Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT

Interessada: Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR

Advogado constituído nos autos: não há


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dando margem à que os dispositivos da referida deliberação fossem aplicados,deforma indevida, às rodovias exploradas em regime de concessão.

Essa a razão principal dos presentes embargos.Não obstante a intempestividade do feito, percebi a relevância do

questionamento apresentado pela ABCR, autorizando seu ingresso, comointeressada, no processo. Ato contínuo, conheci, em caráter excepcional, ospresentes embargos,ordenando a remessa dos autos à Secob,unidade responsávelpelo Relatório de Auditoria apreciado no acórdão embargado, para que sepronunciasse conclusivamente sobre as questões trazidas pela recorrente.

Transcrevo,na seqüência,a instrução do ACE Francisco Fontes Lopes Júnior,que obteve o pleno endosso do Diretor Técnico e do Titular da Secob (fls.6-10):

“Tratam os autos de Embargos de Declaração opostos pela AssociaçãoBrasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR,contra os termos doAcórdão nº 511/2004, proferido nos autos do Processo nº TC006.493/2003-3, examinado pelo Plenário desta Corte na Sessão Or-dinária de 5/5/2004.

2. Restou consignado no item 9.2.1 do referido Acórdão, recomendação aoDepartamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT para que ‘revejaa regulamentação existente sobre a cessão remunerada das faixas de domínio dasrodovias federais, tendo em vista que, além do quadro geral, atualmente verificado,de inadimplência de permissionárias, intenso contencioso judicial, dissonância coma regulamentação posta pela Anatel, inexistência de paradigmas consensuais e faltade coordenação institucional, o processo ainda foi marcado por diversas deficiênciasindicadas na parte final do Relatório que acompanha este Acórdão...’.

3. Ressalte-se que essa recomendação deverá ser efetivada com a cooperaçãoda Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, ‘de modo que se obtenha va-lores considerados justos e razoáveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessio-nárias de serviços de telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais,evitando-se,por conseguinte, impacto no custo da prestação dos serviços de telecomu-nicações (item 9.4 do mencionado Acórdão).

4. Fundamentando os embargos, alega a interessada que ‘ante a indubitávelcompetência da ANTT para regulamentação dos valores cobrados pelo uso da faixade domínio das rodovias federais concedidas e a diferença conceitual entre a cobrançafeita pelas concessionárias e a que faz o DNIT, requer-se a reforma do r. Acórdão,apenas para que nele conste, expressamente, que as considerações ali expendidas,tanto no que se refere à regulamentação a ser elaborada quanto no que se refere aoscritérios que deverão ser para tanto considerados, aplicam-se apenas às rodoviasfederais administradas pelo DNIT.’



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5. Conhecidos os embargos, determinou o Relator do Acórdão citado, Exmo

Sr. Ministro Adylson Motta, em caráter excepcional, a remessa dos autos a estaSecretaria, ‘para que se pronuncie conclusivamente sobre os questionamentoslevantados pela recorrente, quanto à aplicabilidade das determinações erecomendações insertas no acórdão recorrido às rodovias federais exploradassob regime de concessão.’

Relatório

6. O Acórdão embargado originou-se de auditoria cujo objetivo era verificara conformidade de atos e contratos relacionados com a concessão de licença, peloDNIT, para utilização da faixa de domínio das rodovias federais por parte de conces-sionárias de serviços públicos e outras empresas.

7. No curso da auditoria em questão, verificou-se que o DNER, posterior-mente sucedido em suas atribuições pelo DNIT, regulamentou a cobrança de valorespela cessão, uso ou ocupação de faixas de domínio das rodovias federais por parte deempresas concessionárias de serviços públicos, ‘em nível muito mais alto e com totalunilateralismo, sem qualquer consulta a outros órgãos e partes envolvidas e mesmoà legislação aplicável, que pedia justeza e razoabilidade na cobrança (art. 73 daLGT). Muito menos atentou o DNER, à época, para os custos em que incorreria coma cessão da faixa...’ (Item 14.B. do relatório de auditoria, às fls. 648).

8. Diante desse fato, a equipe de auditoria propôs ao Ministro-Relator damatéria recomendar ao DNIT que revisse a regulamentação até então baixadareferente à cessão remunerada das faixas de domínio das rodovias federais, com anecessária participação de outros órgãos públicos interessados no assunto, no caso aANATEL, ANEEL e ANP, tendo em vista o compartilhamento de infra-estruturasprevisto no art. 73 da Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472, de 1997).

9. Com efeito, a participação de outros órgãos públicos interessados tem emvista, primordialmente, o fato de a utilização de infra-estrutura sob o domínio deterceiros configurar um dos fatores que geram impacto no custo da prestação dosserviços públicos, concedidos ou não.Assim, para que eventuais reajustes nos valorescobrados de concessionárias de serviços públicos não configurem alteração unilateraldo contrato que afete o seu equilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, § 4º, da Lei nº8.987, de 1995), o que obrigaria o poder concedente a restabelecê-lo - isso significaria,em última análise, repasse de custos para o consumidor final -, é conveniente que hajaparticipação das agências reguladoras de serviços concedidos. Evitar-se-ia, com isso,a excessiva cobrança de tarifas por parte do DNIT, que, por agir de forma unilateral,deu origem às ações judiciais atualmente impetradas por concessionárias detelecomunicações, que, em síntese, questionam valores e a forma de cobrança.


170


10. Embora a recomendação mencionada tenha sido endereçada ao DNIT,observa-se que, conforme o art. 24 da Lei nº 10.233, de 2001, é atribuição da AgênciaNacional de Transportes Terrestres - ANTT editar normas e regulamentos relativosà exploração de vias (rodovias federais, por exemplo) e terminais concedidos ouarrendados por esta autarquia, o que exclui a competência do DNIT nesses casos(art. 82, § 1º, do mesmo diploma).

11.Em decorrência desse normativo, e considerando que o art. 11 da Lei nº8.987, de 1995, estabelece que o poder concedente poderá prever, em favor daconcessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes alternativas dereceitas, sendo consideradas para o efeito de modicidade das tarifas de pedágio, écorreto o entendimento de que a ANTT também deveria participar dos estudosconcernentes à definição dos valores a serem cobrados das concessionárias de serviçospúblicos e demais empresas que utilizem faixas de domínio sob responsabilidade deconcessionárias de rodovias federais.

12. Sobre a participação da ANTT nesses estudos, motivo do embargoimpetrado pela ABCR, cabe ressaltar que isso já está ocorrendo, conforme demonstracópia anexa da Portaria nº 430, de 10 de maio de 2004, do DNIT, publicada noDiário Oficial da União, de 17 de maio de 2004.

13. Observe-se ainda que, mesmo admitindo a hipótese de que a ANTT nãoestivesse participando do mencionado grupo de trabalho, nada impediria que fossemadotados, no âmbito das rodovias federais concedidas, com base na Lei nº 8.987, de1995, os mesmos parâmetros a serem utilizados pelo DNIT, respeitando-se,evidentemente, o equilíbrio econômico-financeiro previsto nos contratos referentesàs respectivas concessões.

14. Portanto, considerando que a regulamentação relativa à utilização defaixas de domínio, por parte de concessionárias de serviços públicos e de outrasempresas, é de competência do DNIT, no caso de rodovias federais por esteadministradas, e da ANTT, quando forem rodovias federais exploradas sob regimede concessão, assiste razão à embargante no sentido de que o item 9.2.1 do Acórdãorecorrido deveria explicitar essa peculiaridade.

15. Ademais, além de esclarecer o teor do item 9.2.1, é necessário que oAcórdão em comento contenha recomendação à ANTT visando à sua participação,juntamente com o DNIT e a ANATEL, na regulamentação relativa à utilização defaixas de domínio de rodovias federais, observadas as respectivas áreas de atuação.

Proposta de encaminhamento16.Diante do exposto, propõe-se:a) alterar o subitem 9.2.1, item 9.4 e subitem 9.5.1 do Acórdão Plenário nº

511/2004, na forma a seguir:‘9.2.1 reveja a regulamentação existente sobre a cessão remunerada das faixas



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de domínio das rodovias federais sob sua responsabilidade, tendo em vista que, alémdo quadro geral, atualmente verificado, de inadimplência de permissionárias,intenso contencioso judicial, dissonância com a regulamentação posta pelaANATEL, inexistência de paradigmas consensuais e falta de coordenaçãoinstitucional, o processo ainda foi marcado por diversas deficiências indicadas naparte final do Relatório que acompanha este Acórdão (item 169, letra ‘c.2’, doRelatório de Auditoria transcrito)’;

‘9.4 recomendar à ANATEL que, no cumprimento da determinação indicadano item 9.3 deste Acórdão, busque a cooperação do DNIT e da ANTT, em suasrespectivas áreas de competência, de modo que se obtenha valores considerados justosrazoáveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionárias de serviços detelecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais, evitando-se, porconseguinte, impacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações;’; e

‘9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicações, paraciência dos problemas discutidos nos presentes autos, bem como subsidiar esforçospara a obtenção de um entendimento entre a ANATEL, o DNIT e a ANTT, quantoà fixação de valores das taxas de utilização de faixas de domínio em rodovias federais,incluídas as concedidas nos termos da Lei nº 8.987, de 1995, por concessionáriasde serviços de telecomunicações’;

b) incluir item recomendando à ANTT que, em comum acordo com o DNITe a ANATEL, obtenha valores considerados justos e razoáveis para as taxas cobradaspelo uso, por concessionárias de serviços públicos e outras empresas, de faixas dedomínio em rodovias federais concedidas nos termos da Lei nº 8.987, de 1995,observado o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão;e

c) encaminhar cópia do Acórdão reformado,bem como do Relatório e Voto queo fundamentam, às autoridades e órgãos indicados no item 9.5 do Acórdão Plenário511/2004 e, ainda, ao Diretor-Geral da Agência Nacional de Transportes Terrestres- ANTT e à Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR.”

É o Relatório.

VOTO

Preliminarmente, registro que os presentes embargos devem serconhecidos, relevando-se, em caráter excepcional, sua intempestividade, hajavista a relevância do questionamento apresentado pela interessada.

No mérito,em que pese este Relator haver consignado,em dois momentosde seu Voto, que se tratava de “rodovias sob a responsabilidade do DNIT”,reconheço inadequada a generalização havida na parte dispositiva do Acórdão em


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exame, cuja leitura, se dissociada do Voto que proferi, pode dar margem ainterpretações equivocadas. Anoto que o uso da expressão “rodovias federais”nas recomendações e determinações então expedidas, sem distinguir aquelas sobresponsabilidade do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes- DNIT (foco da auditoria) - das rodovias geridas sob regime de concessão,refletiu a proposta de encaminhamento então formulada pela Secob.

Conforme anotado pela embargante e confirmado na instrução daUnidade Técnica, a edição de normas e regulamentos relativos à exploração derodovias federais mediante concessão é de responsabilidade da Agência Nacionalde Transportes Terrestres - ANTT, e não do DNIT, consoante art. 24 da Lei nº10.233/2001.

Com efeito, a ANTT já vem participando dos estudos recomendados noAcórdão em relevo, conforme demonstrado pela Unidade Técnica, ao juntarcópia da Portaria nº 430,de 10/05/2004,do DNIT,publicada no Diário Oficial daUnião de 17/05/2004 (fl. 6).

Dessarte, acolho os argumentos lançados pela Secob, reconhecendo anecessidade de alterar a redação dos itens 9.2.1, 9.4 e 9.5.1, do Acórdão Plenárionº 511/2004, tornando explícita a distinção entre as competências do DNIT e daANTT na questão ali indicada. Pela mesma razão, convém efetuar alteraçãosemelhante no item 9.1.1 do versado Acórdão.

No tocante à recomendação adicional sugerida na instrução, entendo-apertinente, salientando que sua expedição, nesta assentada, não impõesucumbência às partes,pois não se trata de dispositivo cogente, sendo acatado aoalvedrio do destinatário.

Em vista do exposto, Voto por que seja adotado o Acórdão que orasubmeto à consideração deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 deoutubro de 2004.




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ACÓRDÃO Nº /2004 - TCU - Plenário

1. Processo TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes e 1 anexo)2. Grupo I, Classe I - Embargos de Declaração3.Interessada:Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias Federais -

ABCR4. Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT5. Relator: Ministro Adylson Motta5.1 Relator da deliberação recorrida: Ministro Adylson Motta6. Representante do Ministério Público: não atuou7. Unidade Técnica: Secob8.Advogado constituído nos autos: não há9.Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos os presentes Embargos de Declaração,opostos pela Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias Federais –ABCR –, contra o Acórdão Plenário nº 511/2004, referente a Relatório de Audi-toria de Conformidade, realizada pela Secob no Departamento Nacional de In-fra-Estrutura de Transportes – DNIT –, com o objetivo de verificar a conformi-dade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domínio dasrodovias federais.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos emSessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer dos presentes Embargos de Declaração, com fulcro no art.34 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, para, no mérito, dar-lhe provimento,com efeitos infringentes, de forma a:

9.1.1 alterar os itens 9.1.1 e 9.2.1 do Acórdão Plenário nº 511/2004, subs-tituindo a expressão “rodovias federais”por “rodovias federais sob sua responsa-bilidade”;

9.1.2 substituir, no item 9.4 do referido Acórdão, a expressão “busque acooperação do DNIT”por “ busque a cooperação do DNIT e da ANTT, em suasrespectivas áreas de competência”;

9.1.3 dar ao item 9.5.1 do Acórdão embargado a seguinte redação:“9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicações,para ciência dos problemas discutidos nos presentes autos, bem comosubsidiar esforços para a obtenção de um entendimento entre a ANA-TEL, o DNIT e a ANTT, quanto à fixação de valores das taxas de uti-lização de faixas de domínio em rodovias federais, incluídas as conce-didas nos termos da Lei nº 8.987, de 1995, por concessionárias deserviços de telecomunicações”;

9.2 em complemento ao Acórdão Plenário nº 511/2004, recomendar à


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ANTT que, em comum acordo com o DNIT e a ANATEL, obtenha valores con-siderados justos e razoáveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionáriasde serviços públicos e outras empresas,de faixas de domínio em rodovias federaisconcedidas nos termos da Lei nº 8.987,de 1995,observado o equilíbrio econômi-co-financeiro dos respectivos contratos de concessão; e

9.3 encaminhar cópia do presente Acórdão, bem como do Relatório e Vo-to que o fundamentam,às autoridades e órgãos indicados no item 9.5 do AcórdãoPlenário 511/2004 e, ainda, ao Diretor-Geral da Agência Nacional de Transpor-tes Terrestres – ANTT e à Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias– ABCR.

10. Ata nº /2004 - Plenário11. Data da Sessão: 6/10/2004 - Ordinária12. Especificação do Quorum12.1 Ministros presentesPresidente Fui presente:ADYLSON MOTTAMinistro-Relator


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Em 1º de fevereiro de 2002, a EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMU-NICAÇÕES S.A.- EMBRATEL, requereu a instituição da presente arbitragem,emface da CONCESSIONÁRIA DA RODOVIA PRESIDENTE DUTRA S.A. - NO-VADUTRA, com fundamento na cláusula compromissória (cláusula 15ª) doContrato de Permissão Onerosa de Uso,firmado entre a EMBRATEL e a NOVA-DUTRA, em 10 de setembro de 1999 (fls. 01/09). Com o pedido juntou os docu-mentos de fls. 10 a 92.

Em 4 de fevereiro de 2002, foi enviada correspondência à EMBRATEL e àNOVADUTRA, a fim de que indicassem árbitro e substituto para compor o Tri-bunal Arbitral (fls 93 e 94).

Em 19 de fevereiro de 2002, a NOVADUTRA apresentou manifestaçãocom preliminar de exceção de incompetência do Tribunal Arbitral e apresentan-do argumentos a respeito da inexistência de nulidade do contrato, tendo em vis-ta a legitimidade da NOVADUTRA para explorar as faixas de domínio da Rodo-via Presidente Dutra e para firmar contrato com empresas interessadas nautilização das mesmas,requerendo a prorrogação do prazo do artigo 3º do Regu-lamento para 30 dias e indicando como árbitro o Professor TÉRCIO SAMPAIOFERRAZ JR, deixando de indicar substituto uma vez que a cláusula compromis-sória a ele não se refere (fls. 95 a 106). Com a manifestação, juntou os documen-tos de fls. 107 a 245.

Em 19 de fevereiro de 2002,a EMBRATEL indicou como árbitro o Dr.Cé-lio Borja e como substituto o Dr. Oscar Dias Corrêa (fls, 246).

Em 20 de fevereiro de 2002, foram enviadas, por fax, comunicações aosárbitros indicados, dando-lhes ciência da indicação e requerendo a resposta aoquestionário (fls. 247 a 250).

Sentença ArbitralREQUERENTE: Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. - EMBRATEL

ADV.: Prof.Arruda Alvim

REQUERIDA: Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A. -NOVADUTRA

ADV.: Prof.Arnoldo Wald

ÁRBITROS: Prof.Alcides Jorge Costa, Prof. Tércio Sampaio Ferraz, Min. Célio Borja


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À fls 251/252 e 254/255 encontram-se as respostas ao questionário do Dr.Célio Borja e do Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr., respectivamente.

Após comunicação (fls.256/257),os árbitros indicados entraram em con-tato e indicaram como terceiro árbitro - presidente o Professor Alcides Jorge Cos-ta e como suplente o Professor Caio Tácito (fls. 250).

Em 12 de maio de 2002, foram enviadas,por fax,comunicações ao árbitropresidente indicado e suplente, dando-lhes ciência da indicação e requerendoresposta ao questionário (fls.259/262),que se encontram a fls.263/265 e 266/270.

Em 13 de junho de 2002, foi realizada reunião, com leitura e discussão daminuta do Termo de Arbitragem e deliberação sobre sua redação fina, aprovadapor todos os presentes.A seguir, ficou estabelecido que a NOVADUTRA indica-ria, no prazo de 15 dias, árbitro substituto e determinado que as partes apresen-tassem alegações iniciais no prazo de 30 dias, tendo em seguida cada uma delas oprazo de 15 dias para manifestar-se sobre as alegações da outra (fls 271/272).

Em 14 de junho de 2002, foram enviadas correspondências para as partes,encaminhando cópia da ata da reunião realizada em 13 de junho e do termo de ar-bitragem (fls. 273/274).

À fls. 275/282, encontra-se o Termo de Arbitragem, fixando o objeto dacontrovérsia da seguinte forma:

“A REQUERENTE EMBRATEL entende ser nulo o contrato que cele-brou com a NOVADUTRA em vista de ser objeto ilícito e impossível,além disto a NOVADUTRA não teria legitimidade para dispor do usode bem público da União que lhe foi transferido em virtude da conces-são que lhe foi outorgada para exploração, melhoramento, manuten-ção, conservação e operação da Rodovia Presidente Dutra. Entendeque, nestas condições, deve ser-lhe devolvido o quanto já pagou à RE-QUERIDA NOVADUTRA por força do Contrato.A NOVADUTRA entende que não cabe decidir em arbitragem a ques-tão da nulidade do contrato por importar decisão sobre a inconstitu-cionalidade ou ilegalidade da Portaria nº 410/1999 do DNER, subs-tituída pela Portaria nº 147/2001, que dispõe sobre a obrigatoriedadeda celebração de contrato de permissão onerosa de uso pelo interessa-do na utilização das faixas de domínio. Entende ainda que não houverenúncia à jurisdição estatal para solução de qualquer litígio relativoà garantia de livre acesso às faixas de domínio da Rodovia para ex-pansão da rede da EMBRATEL. ”

As questões que se colocam aos árbitros são:


DECISÃO - Sentença Arbitral

177

A REQUERENTE EMBRATEL requer:(i)Declaração de nulidade do Contrato;(ii)Determinação de repetição das parcelas já pagas por força do Contrato;(iii)Seja-lhe garantido o direito de acesso às faixas de domínio para a manu-

tenção,reparação e expansão de sua rede de telecomunicações sem remuneração;e (iv)Subsidiariamente,caso o Contrato não seja declarado nulo,solicitação

à NOVADUTRA de exibição do(s) contrato(s) que eventualmente tenham) sidofirmado(s) com outra(s) empresa(s) e, se neste(s),houver contratação por menorvalor, determine a revisão do valor previsto no Contrato, desde a data de vigên-cia do(s) contrato(s) eventualmente firmado(s).

A REQUERIDA NOVADUTRA requer:I. PRELIMINARMENTE, que o Tribunal Arbitral decida se cabe à arbi-

tragem decidir:(i)a parte do litígio referente à nulidade do Contrato,em virtude da alega-

ção da NOVADUTRA de que esta é relativa a direito indisponível e não-patrimo-nial (inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria do DNER);

(ii)o litígio relativo à garantia ampla de livre acesso às faixas de domínio daRodovia para expansão da rede da EMBRATEL, em face da argüição da NOVA-DUTRA de que a referida expansão por não estar prevista no Contrato, não estácompreendida pela cláusula compromissória que funda a presente arbitragem,não tendo, portanto, as partes renunciado ao direito de submeter referida ques-tão ao Poder Judiciário.

II. NO MÉRITO, pede a NOVADUTRA que sejam mantidas as condiçõese preços contratuais e condenada a EMBRATEL ao pagamento de perdas e danosque serão estipulados nas razões iniciais da NOVADUTRA, com a declaração deimprocedência do pedido da REQUERENTE EMBRATEL.

A fls.283/285,encontram-se os Termos de Independência devidamente as-sinados pelos árbitros.

Em 20 de junho de 2002,a NOVADUTRA indicou como seu árbitro subs-tituto o Dr.Manoel Alceu Affonso Ferreira (fls.286),que,cientificado da indica-ção (287/288), respondeu o questionário (fls. 293/296).

Em 2 de julho de 2002, foi enviada comunicação às partes, solicitando o re-colhimento das custas no valor de R$ 48.000,00 (fls. 289/292).

A NOVADUTRA apresentou manifestação,em 4 de julho de 2002, reque-rendo a revisão do valor das custas, uma vez que as partes em nada acordaram aeste respeito na cláusula compromissória e tampouco após a instalação da arbi-tragem, de maneira que, de acordo com o regulamento, a taxa de administraçãoé de exclusivo cargo da demandante, estando a NOVADUTRA obrigada apenas


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ao pagamento dos honorários dos árbitros (fls. 298/300).Em 11 de junho de 2002,a EMBRATEL apresentou manifestação a respei-

to das alegações da NOVADUTRA sobre as custas iniciais,alegando que,de acor-do com a Cláusula 9 do Termo de Arbitragem, as partes concordaram em supor-tar, em igual proporção, todas as taxas, encargos e honorários envolvidos nopresente procedimento arbitral até decisão final(fls. 301/303).

A fls. 304/306, encontra-se manifestação da NOVADUTRA, alegandoque, ao contrário do que faz parecer a EMBRATEL, embora tenha realmente fi-cado convencionado que as partes arcariam com as custas e encargos adminis-trativos, em nenhum momento foi concordado que o recolhimento se daria emigual proporção. O que ficou convencionado é que o recolhimento das taxas sedaria de acordo com o Anexo I do regulamento, que traz disposição expressa deque,na falta de acordo entre as partes,a taxa de administração deverá ser integral-mente suportada pela demandante, não podendo se concluir que a requeridaestaria obrigada a dividir tal despesa.Ressalta que o que ficou convencionado foique o recolhimento das custas se daria, até decisão final do Tribunal Arbitral, deacordo com o Regulamento e o Anexo I, mas não de forma eqüitativa. Desta for-ma, requer a revisão do valor inicial, para que dele seja subtraído a quantia rela-tiva à taxa de administração, de maneira que o valor a recolher passe de R$48.000,00 para R$ 23.000,00.

À fls. 307/312, encontra-se notificação das partes da decisão da Câmarade que a taxa de administração deverá ser recolhida pela requerente.

Em 15 de julho de 2002, a NOVADUTRA apresentou alegações iniciais,aduzindo, em resumo, que (fls. 316/376):

Na década de 90, as empresas concessionárias de telecomunicações, sobcontrole estatal, passaram a ter interesse na utilização das faixas de domínio dasrodovias federais como infra -estrutura para a passagem de seus cabos, como jáacontecia com as concessionárias de energia elétrica.

Assim,em 12/10/1990,a EMBRATEL, ainda sob controle estatal,firmou oTermo de Acordo e Compromisso PG-050/90 com o DNER, para implantar ca-bos e equipamentos de telecomunicações nas faixas de domínio das rodovias fe-derais. Em contrapartida e compensação, a EMBRATEL atenderia às necessida-des de telecomunicações do DNER,em pontos pré-acordados,o que constituiriao preço pago pelo uso da faixa.

Com o processo de privatização dos serviços de energia elétrica e telecomu-nicações,o DNER,em 1995,passou a negociar a utilização das faixas de domínio,não mais com empresas públicas e sim com empresas privadas ou sociedades deeconomia mista, que participaram e venceram concorrências públicas no intui-to de prestar os serviços antes sob o controle estatal,visando a obtenção de lucro.

Nesse mesmo processo de privatização, diversas estradas federais e esta-



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duais deixaram de ser mantidas e conservadas diretamente pelo DNER,sendo ob-jeto de concessão a empresas privadas.

Em outubro de 1995, após vencer processo licitatório, a NOVADUTRApassou a ser responsável pela recuperação,monitoração,melhoramento,manu-tenção, conservação, operação e exploração do trecho Rio de Janeiro - São Pauloda rodovia BR 116/RJ/SP e respectivos acessos, conforme “Contrato de Conces-são de Serviço Público Precedida de Obra Pública”,firmado com a União Federal,por intermédio do DNER.

Diante dessa nova realidade, o DNER iniciou estudos visando adotar no-va forma de remuneração pelo uso das faixas de domínio, até então cedidas uni-camente em contrapartida a serviços de telecomunicações, a fim de gerar recei-tas não só para reduzir as tarifas de pedágio,mas também para cobrir os custos daprópria autarquia com a manutenção. A mudança se justificava uma vez que,com as privatizações,o controlador das concessionárias ou operadoras das estra-das de rodagem e das empresas de telecomunicações deixou de ser o mesmo, es-tando antes nas mãos do Estado.

Nesse processo, todos os termos de acordo e compromisso existentes, as-sim como o termo PG 050 foram denunciados pelo DNER em Edital de Notifica-ção de 30/10/1997, publicado no Diário Oficial da União de 17/11/1997, que de-terminou às empresas permissionárias que procedessem à substituição dosreferidos instrumentos por contratos de permissão especial de uso,num prazo de60 (sessenta) dias, a contar da mencionada data.

A EMBRATEL não fez a substituição do termo no prazo previsto no refe-rido edital,ficando,assim,em situação irregular.Em outras palavras,o termo foirevogado pelo DNER.

A EMBRATEL, então, procurou o DNER, em 1998, para celebrar contra-to de permissão onerosa de uso para utilização das faixas de domínio das rodoviasnão concedidas (ainda mantidas e exploradas diretamente pelo DNER). Comrelação às rodovias concedidas, como a Rodovia Presidente Dutra, a EMBRA-TEL permaneceu em situação irregular.

Em 23/06/1999, o DNER regulamentou, por meio da Instrução de Servi-ço DG nº 06, a ocupação das faixas de domínio das rodovias concedidas. Pela re-ferida Instrução de Serviço, a utilização das faixas de domínio das rodovias con-cedidas passaria a ser autorizada diretamente pelas empresas concessionárias,ouvido o DNER.

Foi a partir daí que a EMBRATEL e a NOVADUTRA iniciaram as tratati-vas em torno da celebração do contrato objeto desta arbitragem.

No segundo semestre de 1999, a NOVADUTRA e a EMBRATEL negocia-ram os termos de um contrato de permissão onerosa de uso para a utilização dafaixa de domínio da Rodovia, agora sob as novas regras da concessão.


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Desde a celebração do contrato, em novembro de 1999, ou seja, por maisde dois anos, as duas empresas sempre mantiveram um relacionamento cordiale produtivo. A EMBRATEL jamais havia manifestado qualquer oposição ou re-sistência ao cumprimento das obrigações assumidas no referido instrumento.

Em 14/12/2001,dois anos após a celebração do contrato,a NOVADUTRA foisurpreendida com a notificação da EMBRATEL, manifestando a sua intenção dediscutir a valoração jurídica das cláusulas consignadas no contrato em juízo arbitral.

Além disso,em 03/01/2002,a EMBRATEL novamente surpreendeu a NO-VADUTRA com o ajuizamento de uma Medida Cautelar Inominada, perante a37ª Vara Cível de São Paulo, visando a concessão de liminar para:

(a) autorizar o depósito judicial do valor anual relativo à utilização das fai-xas de domínio da Rodovia,até que se decida,em sede de juízo arbitral, sobre a va-lidade do Contrato;

(b) que não fosse permitido o levantamento, pela NOVADUTRA, dasquantias que fossem depositadas no curso do feito;

(c) que fosse assegurado à EMBRATEL o livre acesso às faixas de domínioda Rodovia, para a manutenção, reparos e eventual expansão de sua rede de tele-comunicações instalada nas mesmas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00(cem mil reais).

Diante da concessão da liminar, a NOVADUTRA interpôs agravo de ins-trumento para o Tribunal de Justiça, que sequer apreciou o pedido de efeito sus-pensivo do recurso, porquanto entendeu que a matéria dos autos era de compe-tência da Justiça Federal.

A seguir, passa a analisar a competência do tribunal arbitral para a análiseda matéria.Segundo entende,o pedido de declaração de nulidade do contrato nãoé arbitrável. Isto porque, de acordo com o artigo 1º da Lei nº 9.307/96, que fixouos limites para a utilização da arbitragem,para que as partes possam dela se valer,necessário se faz que o litígio a ser dirimido seja relativo a direito patrimonialdisponível.E,no caso em exame,a EMBRATEL alega que o objeto do contrato se-ria ilícito e impossível por serem faixas marginais à Rodovia bens públicos de usocomum, em relação aos quais a NOVADUTRA não poderia cobrar qualquer re-muneração. Assim, alega a EMBRATEL que os direitos de utilização das faixasmarginais à Rodovia seriam indisponíveis.

Desta forma, fica evidenciada a situação descrita no artigo 25 da Lei9.307/96,havendo controvérsia quanto à indisponibilidade de determinados di-reitos e da sua existência ou não depende o julgamento do pedido de declaraçãode nulidade do Contrato.

Quanto a este aspecto do litígio,cabe a suspensão do procedimento arbitrale a remessa da discussão para a sede judicial. Se o Poder Judiciário decidir que osdireitos de utilização das faixas marginais à Rodovia são realmente indisponíveis,



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a questão estará definida,reconhecendo-se a nulidade do Contrato,e ficando pre-judicado o pedido de sua declaração formulado perante o Tribunal Arbitral.

Se for admitida a competência do Tribunal Arbitral para o julgamentoquanto à validade do contrato, a situação seria esdrúxula. Para julgar proceden-te o pedido de declaração de nulidade do contrato, o tribunal teria que reconhe-cer a indisponibilidade dos direitos incidentes sobre a utilização das faixas mar-ginais à Rodovia, o que implicaria em constatar, automática e necessariamente,a incompetência do próprio Tribunal Arbitral,o qual estaria,em tal hipótese, jul-gando uma controvérsia sobre direitos indisponíveis,o que lhe é vedado pelo ar-tigo 1º da Lei de Arbitragem.

Ressalta que o pedido da EMBRATEL relativo à nulidade do contrato só po-de ser julgado procedente se for reconhecida a indisponibilidade dos direitos deutilização das faixas marginais à Rodovia; e se for reconhecida a dita indisponi-bilidade de direitos, o Tribunal é necessariamente incompetente. Por uma ques-tão de lógica, o tribunal arbitral não pode ter competência para julgar uma de-manda cuja causa petendi pressupõe a sua incompetência.

Além disso,alega que o tribunal arbitral é incompetente por outros motivos.Em primeiro lugar,argumenta que o artigo 11 da Lei nº 8.987/95 estabelece

que o poder concedente pode prever,em favor do concessionário,a possibilidade deexploração de receitas alternativas de modo a favorecer a modicidade das tarifas.

No âmbito das rodovias federais, e justamente para disciplinar as receitasalternativas decorrentes da exploração comercial das respectivas faixas de domí-nio,o DNER,em três portarias (410/1999,147/2001 e 944/2001),estabeleceu a co-brança de licença a título oneroso às empresas prestadoras de serviços telefônicospara sua utilização, tendo normatizado a referida cobrança na Ordem de Servi-ço nº 06, de 23/06/1999.

A Lei Geral de Telecomunicações prevê,em seu artigo 73,que as empresasde telefonia poderão fazer uso da infra-estrutura de concessionárias de outrosserviços públicos,nas condições estabelecidas pelos respectivos órgãos regulado-res,e a preços razoáveis,a título oneroso,portanto.O contrato se insere num am-biente legislativo e regulatório dos mais completos, tanto do lado da legislação dasconcessões em geral, como das normas aplicáveis às concessões de rodovias e dastelecomunicações, em particular. A discussão atinente à validade do objeto docontrato representa,de fato,e na essência,um questionamento dos fundamentoslegais que o previram e regulamentaram.

A EMBRATEL pretende, após dois anos da assinatura do contrato, ver de-clarada a sua nulidade em virtude de suposta ilicitude e impossibilidade de seu ob-jeto,e assim,por via transversa,ver julgada a inconstitucionalidade e a conseqüen-te invalidade das disposições da Lei de Concessões, da lei de telecomunicações edemais atos normativos do DNER que autorizam a referida contratação.


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Não se trata de interpretação da legislação, já que as normas em questão es-tabelecem e autorizam a cobrança pela utilização das faixas de domínio das rodo-vias federais, coisa que a EMBRATEL afirma ser inconstitucional e ilegal.

Cita doutrina e sustenta que a cláusula compromissória não é eficaz paraa resolução desta parte do litígio, uma vez que o pedido da EMBRATEL pressu-põe a invalidade de todo o sistema normativo que regula a questão.

A NOVADUTRA não contesta a validade e nem a eficácia da cláusula com-promissória,apenas entende que ela se aplica para as controvérsias relativas a di-reitos patrimoniais e disponíveis, o que não é o caso.

Argumenta que este é o entendimento do STF, citando o julgamento doAgRg em Sentença Estrangeira 5.206-7. Conclui que, por envolver matéria rela-tiva à própria validade de atos normativos, incabível a via da arbitragem para so-lucionar o primeiro pedido da EMBRATEL, impondo-se a remessa da controvér-sia à via judicial.

A seguir, passa a analisar a questão da possibilidade de a expansão da redeser apreciada pelo Tribunal Arbitral.O objeto do contrato é a utilização,pela EM-BRATEL, de infra-estrutura implantada ao longo da Rodovia Presidente Dutra,na qual encontra-se instalada a Rede de Comunicação EMBRATEL.Ou seja, tra-ta-se de uma área determinada geograficamente.

A INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL, de acordo com a cláusula 2ª, item2.5, poderá sofrer expansão além das previstas neste instrumento e nos projetosrelacionados na Cláusula 2.2, somente mediante prévia e plena RENEGOCIA-ÇÃO do contrato.

As partes acautelaram-se, portanto, já que a disposição acima menciona-da tem o claro propósito de afastar eventuais discussões futuras quanto à possi-bilidade de expansão da INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL, sujeitando-se a umarenegociação prévia e plena do Contrato.A expansão não é,portanto,regulada pe-los termos e condições previstos no contrato. Pelo contrário, depende de novoconsenso das partes e da celebração, seja de um termo aditivo, seja de um novoacordo, o que daria ao contrato nova feição ou determinaria o nascimento deuma relação diversa daquela originariamente prevista.

Se a expansão da INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL não integra o Contra-to,a cláusula compromissória nele inserida não a abrange.Podem tão somente sersubmetidas à arbitragem , com base na cláusula 15ª do contrato, aquelas dispu-tas que estejam relacionadas com o contrato,ou seja,que sejam decorrentes do quese encontra pactuado no contrato, conforme determina a lei de arbitragem.

Aquilo que refoge ao contrato só pode ser discutido em sede arbitral, des-de que se tenha celebrado compromisso arbitral ou ambas as partes tenham con-cordado com a inclusão da questão na arbitragem. Isso porque não ocorreu re-núncia expressa à jurisdição estatal, requisito formal previsto pela lei de



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arbitragem,em seu artigo 3º,porquanto a cláusula compromissória não legitimao arbitramento de litígios extra-contratuais.

Desta forma,como em momento algum a EMBRATEL e a NOVADUTRAexternaram a sua intenção de considerar a expansão da INFRA•ESTRUTURAEMBRATEL como sendo parte integrante do objeto contratual,não pode ela serobjeto de decisão arbitral.

Por estas razões é que o Tribunal Arbitral é incompetente para decidir so-bre a garantia de livre e gratuito acesso às faixas de domínio da Rodovia para a ex-pansão da rede de telecomunicações da EMBRATEL.

A seguir,passa a analisar o interesse do DNER (DNIT) e da União no feito.Menciona novamente o fato de a Juíza Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de SãoPaulo ter determinado a inclusão do DNER no pólo passivo da Medida Cautelarajuizada pela EMBRATEL, como litisconsorte passivo necessário. Além disso,menciona que a União Federal manifestou o seu interesse jurídico naquele feito.Conclui, assim, que a União e o DNER (DNIT) também são litisconsortes passi-vos necessários em relação ao pedido de nulidade, citando vasta doutrina.

Em seguida,analisa a parte arbitrável do pedido,ou seja,a revisão do preço.Somente o pedido de revisão do preço pode ser objeto de decisão por par-

te do tribunal arbitral,embora não existam fundamentos legais ou contratuais pa-ra tal pedido.

Aduz que a requerente assume conduta de litigante de má-fé, cabendo aojuízo arbitral apreciar a reconvenção ou pedido da requerida no sentido de con-denação da EMBRATEL:

a) ao pagamento dos honorários do advogado,nos termos do artigo 20 do CPC.b) à indenização dos danos materiais e morais, inclusive à perda da adequa-

da compensação financeira que a Requerida sofreu em virtude da atuação da re-querente.

A requerida passa a analisar o mérito da questão, aduzindo que nenhumadas pretensões da EMBRATEL é procedente,não devendo o contrato ser declara-do nulo, portanto.

De acordo com a EMBRATEL, o objeto do contrato celebrado com a NO-VADUTRA, que trata da Permissão Onerosa de Uso da faixa de domínio da Ro-dovia Presidente Dutra (cuja concessão é de responsabilidade da NOVADU-TRA) seria ilícito e o contrato seria nulo, em virtude de versar sobre o usoremunerado de bem público da União. Entretanto, é necessário analisar a natu-reza do bem objeto do contrato, a fim de comprovar sua licitude e demonstrar apossibilidade jurídica do pedido. Cita doutrina a respeito da classificação dosbens públicos,analisando os bens de uso comum e de uso especial,para concluirque o subsolo é um bem de uso comum com destinação especial,podendo ser ex-plorado economicamente.


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Com as alegações iniciais juntou os seguintes documentos:Doc. 01 - Contrato de Permissão Onerosa de Uso entre EMBRATEL e NOVADUTRA;Doc. 02 - Termo de Acordo e Compromisso entre EMBRATEL e DNER;Doc. 03 - Contrato de Concessão da Rodovia Presidente Dutra;Doc. 04 - Edital de Notificação de 30/10/199 7;Doc.05 - Contratos de Permissão Especial de Uso Permissor entre DNER e EMBRATEL;DNER e Brasil Telecom S/A (filial Teleacre Brasil Telecom); DNER e Telecomunicações deBrasília S/A; e DNER e BRASIL Telecom S/A (filial Telemat Brasil Telecom);Doc. 06 - Instrução de Serviço DG nº 06, de 23/07/1999, do DNER;Doc.07 - Carta do Sr.Edgard Cabral (EMBRATEL) para a NOVADUTRA de 30/09/1999;Doc. 08 - Mensagem eletrônica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 04/11/1999;Doc. 09 - Mensagem eletrônica da NOVADUTRA para a EMBRATELDoc. 10 - Mensagem eletrônica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 11/11/1999 Doc. 11 -Mensagem eletrônica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 11/11/1999 Doc. 12 - Notícia sobre EMBRATEL de 24/10/2001;Doc. 13 - Notícia sobre WORLDCOM de 25/10/2001;Doc. 14 - Carta da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 14/12/2001;Doc. 15 - Fac-símile da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 19/12/2001 Doc. 16 - Petição inicial da Medida Cautelar Inominada ajuizada pela EMBRATEL;Doc. 17 - Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo de 29/01/2002 (agravo de instru-mento pela NOVADUTRA)

Em 15 de julho de 2002, a EMBRATEL apresentou suas alegações iniciaisaduzindo, em síntese, que (fls. 377/438):

O Tribunal Arbitral é competente para conhecer e julgar as questões men-cionadas no Termo de Arbitragem firmado entre as partes, uma vez que somen-te não podem ser discutidas perante o Juízo Arbitral matérias relacionadas a di-reitos indisponíveis,os quais não estariam presentes na lide em apreço.O presenteprocedimento arbitral objetiva,em caráter principal,a declaração da nulidade deNEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO ENTRE DUAS PESSOAS JURÍDICAS DEDIREITO PRIVADO, versando questões de natureza estritamente patrimonial.Não haveria, portanto, critério jurídico para se atribuir à lide em questão o pre-dicado da indisponibilidade e conseqüente incompetência do Tribunal arbitralpara dirimir a questão.

Aduz que não pretende a determinação da inconstitucionalidade ou ilega-lidade de atos normativos. O que se pretende, é a declaração de nulidade de umcontrato que prevê a realização de pagamentos pela utilização de faixas de domí-nio de rodovia federal em favor de um ente (a NOVADUTRA) que não dispõe dequalquer dos atributos da propriedade e, portanto, não tem legitimidade parainstituir esta cobrança.Portanto,conclui,o contrato que se pretende ver declara-do nulo não tem por objeto direitos indisponíveis.Pelo contrário,esse negócio ju-



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rídico versa sobre obrigações de índole exclusivamente patrimonial. Acrescentaque, de acordo com a Lei nº 8.987/95 - Lei de Concessões, os contratos firmadosentre concessionárias e terceiros serão regidos pelas normas de direito privado.

A argumentação da EMBRATEL, com vistas à declaração da nulidade docontrato em apreço, reporta-se à impossibilidade de a NOVADUTRA EXPLO-RAR BEM IMÓVEL DO QUAL NÃO DETÉM OS DIREITOS DE USO,GOZO EFRUIÇÃO E, MUITO MENOS,A PROPRIEDADE. Realmente, a Rodovia Presi-dente Dutra pertence à União Federal; a NOVADUTRA é concessionária da cita-da rodovia e, portanto, pode dela utilizar-se para a finalidade da concessão queobteve,na qual se encarta a exploração econômica das faixas de domínio em ques-tão.Além disso, inexiste lei que autorize a cobrança de qualquer taxa ou algo do gê-nero pelo Poder Público.Por conseguinte,se nem mesmo o órgão público que de-tém titularidade do serviço público objeto de concessão para a NOVADUTRApossui autorização legal para exigir a cobrança de valores pela exploração das fai-xas de domínio utilizadas pela EMBRATEL, muito menos a concessionária desseserviço público - a NOVADUTRA - poderá exigir qualquer valor da EMBRATELem razão do uso dessas faixas de domínio. No presente caso, a ausência de respal-do legal para a exploração de bem público de uso comum do povo é um dos fun-damentos da nulidade do contrato privado firmado entre as partes.

Com relação à preliminar levantada pela NOVADUTRA no Termo de Arbi-tragem,de que a pretensão da EMBRATEL de ver garantido o acesso às faixas de do-mínio da Rodovia Presidente Dutra para expansão de sua rede de telecomunicaçõesnão poderia ser objeto do presente procedimento arbitral, por não haver previsãoneste sentido no contrato,a EMBRATEL alega,em síntese,que não há razão para es-ta afirmação, uma vez que a Cláusula Quarta, item 4.4, do contrato, prevê a possi-bilidade de ampliação da rede digital,por meio de lançamento de cabos ópticos narede de dutos já existente, mediante prévia comunicação à NOVADUTRA, con-forme condições estabelecidas no contrato.Assim,não seria verdadeira a afirmaçãode que a expansão das redes não estaria contemplada no contrato.

Além disso,o pedido principal formulado pela EMBRATEL é a nulidade docontrato firmado com a NOVADUTRA, tendo por objeto a cobrança de valoresem decorrência do uso das faixas de domínio de rodovia pública federal. Com oacolhimento deste pedido,e o restabelecimento das partes ao status quo ante,ha-verá a possibilidade de acesso da EMBRATEL à faixa de domínio existente na ro-dovia em questão para implantação das redes de telecomunicações,para realiza-ção dos necessários serviços de conservação,manutenção e eventual expansão dassuas redes.Vale dizer, em seu entendimento, a conseqüência do acolhimento dopedido de nulidade do contrato será a implementação do direito que a EMBRA-TEL já dispõe de ter livre acesso à margem da Rodovia Presidente Dutra, paraconservação, manutenção e expansão de suas redes.


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No mérito,alega a EMBRATEL, em síntese,que é concessionária do Servi-ço Telefônico Fixo Comutado,nos termos de contrato celebrado com a ANATELe que para o fiel cumprimento de suas obrigações é imprescindível a instalação emanutenção dos sistemas de cabos de fibra óptica, bem como das caixas de pas-sagem - que constituem a rede nacional de telecomunicações. Tais instalaçõessão feitas nas chamadas faixas de domínio das rodovias, que compreendem amargem de terra lindeira ao acostamento da estrada.

Antes do programa de concessões dos sistemas de telefonia,objetivando aefetiva consecução de seus serviços, em 12 de outubro de 1990, a EMBRATELfirmou com o DNER,Termo de Acordo e Compromisso PG - 050/90,pelo qual oDNER se obrigava a permitir a ocupação da faixa de domínio de todas as estradasde rodagem federais sob sua responsabilidade, incluída a Rodovia Presidente Du-tra,para a implantação dos sistemas ópticos,bem como permitir,a qualquer tem-po, o acesso dos empregados e prepostos da EMBRATEL aos locais de implanta-ção de seus sistemas ópticos ao longo das rodovias ou trechos de rodovias, parainspeção,conservação,reparação ou execução de modificações ou alterações emseus sistemas ópticos.

No Termo celebrado entre a EMBRATEL e o DNER não há previsão decontraprestação pecuniária e de limite temporal para que a EMBRATEL possa uti-lizar das faixas de domínio das rodovias federais, estando expressamente consig-nado,na cláusula 3.4 do referido termo,que a utilização das faixas se daria em ca-ráter gratuito e por prazo indeterminado. Há no termo apenas a previsão deimplantação e operação de um sistema de telecomunicações pela EMBRATEL pa-ra atendimento das necessidades do DNER,como espécie de recompensa corpo-rativa que, por facilitar a operação das rodovias pela autarquia, acaba por rever-ter em benefícios para a coletividade.

Afora isto, a EMBRATEL dispõe do direito de explorar as faixas de domí-nio existentes nas rodovias federais de forma gratuita e por prazo indetermina-do para a escorreita prestação do serviço público de telefonia. A utilização dasfaixas de domínio das rodovias federais, como é o caso da Rodovia PresidenteDutra, é inerente à prestação do serviço público de telefonia da qual a EMBRA-TEL é concessionária.

Em 1995, o DNER deu início à política de privatização da administração eexploração de estradas federais, sendo que,a partir de 1º de março de 1996,a ven-cedora do processo de licitação da BR - 116/RJ/SP assumiu os direitos e deveres re-lativos a esta rodovia. Trata -se da CONCESSIONÁRIA DA RODOVIA PRESI-DENTE DUTRA S.A., que é a responsável pela recuperação, melhoramento,manutenção, conservação, operação e exploração do trecho Rio de Janeiro - SãoPaulo, da rodovia BR 116/RJ/SP e respectivos acessos, mediante cobrança de pe-dágio, conforme “Contrato de Concessão de Serviço Público Precedida de Obra



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Pública”- PG-137/95-00,firmado com a União Federal,por intermédio do DNER.A partir de então,a NOVADUTRA firmou entendimento de que a utiliza-

ção das faixas de domínio da Rodovia Presidente Dutra para passagem da infra-estrutura de telecomunicações da EMBRATEL, somente seria permitida a partirde celebração de contrato oneroso para este fim.Dada a inadiável necessidade téc-nica de expansão de sua rede,e sob pena de descumprir o contrato assumido coma ANATEL, a EMBRATEL celebrou com a NOVADUTRA o contrato em discus-são,que estabelece o pagamento de contraprestação pecuniária para o uso das fai-xas de domínio da BR-116.

De acordo com o contrato,a EMBRATEL está obrigada ao pagamento,emfavor da NOVADUTRA,de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) anuais,corri-gidos pelo IGPM-FGV,pelo prazo equivalente ao período remanescente do con-trato de concessão da BR-116, ou seja, até 1º de março de 2.021.

Este pagamento seria devido pela mera existência das instalações subterrâ-neas da sua rede de telecomunicações no trecho sob a gestão da NOVADUTRA.

Entende a EMBRATEL que não há amparo jurídico para a cobrança pecu-niária pela simples passagem de redes no subsolo das margens da rodovia,padecen-do o contrato de nulidade,em virtude da ilicitude de seu objeto e da ilegitimidadeda concessionária em dispor de bem público de propriedade da União Federal.

A NOVADUTRA é concessionária autorizada a explorar a rodovia BR-116,nos limites do contrato de concessão.Não é proprietária da rodovia em ques-tão,não dispondo de ampla forma de seu uso,gozo e fruição.É apenas concessio-nária de serviço público, o que significa dizer que, com base no contrato deconcessão, a sua esfera de ingerência reporta-se exclusivamente à recuperaçãoda RODOVIA PRESIDENTE DUTRA e respectivos acessos,compreendendo o re-forço,monitoração,o melhoramento,a conservação,a manutenção e a operaçãode serviços pelo prazo de 25 anos.

Ou seja,a NOVADUTRA tem a concessão do serviço,apenas e tão somen-te,na medida necessária para sua prestação,mediante remuneração via pedágio.Não tem qualquer disponibilidade sobre o bem que lhe confira legitimidade pa-ra cobrar pela passagem de cabos por seu subsolo.A NOVADUTRA tem a possedas faixas de domínio tão somente para o fim de garantir a perfeita execução dasobras e serviços bem como o serviço de operação e exploração da rodovia e seusacessos, que é realizado exclusivamente na superfície e que não sofre qualquerperturbação pela existência de cabos e fibras ópticas no subsolo, instaladas e man-tidas por outra concessionária de serviço público.

A exploração econômica das faixas de domínio da Rodovia Presidente Du-tra (BR 116) não se inclui no objeto da concessão que a NOVADUTRA detém,nãoexistindo a possibilidade de firmar qualquer negócio jurídico que tenha por ob-jeto essas mesmas faixas de domínio.


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Além da falta de legitimidade da NOVADUTRA para firmar contrato so-bre objeto que não lhe pertence e cujo uso, gozo e fruição não lhe foi transferidapor força de lei ou contrato,não há previsão legal da possibilidade de cobrança decontraprestação pecuniária pelo uso das faixas de domínio da rodovia BR 116. Seo próprio Poder Público concedente não poderia cobrar contraprestação pecu-niária pelo uso de faixas de domínio da Rodovia BR 116,em virtude do princípioda legalidade que norteia a atuação administrativa, muito menos o concessio-nário pode efetuar tal cobrança.

Ademais, no presente caso ocorre uso de interesse coletivo do bem públi-co de uso comum, o que, sem dúvida alguma, afastaria até mesmo a possibilida-de de vir a ser estabelecida,por lei, contraprestação pecuniária pelo uso das faixasde domínio utilizadas pela EMBRATEL, sob pena de estabelecer óbice à continui-dade e à universalidade do serviço público de telefonia.O uso das faixas de domí-nio como forma de operacionalizar a prestação de um serviço público essencial,ou seja, no interesse coletivo, por si já inviabiliza qualquer pretensão de cobran-ça por parte da NOVADUTRA.

O artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicações - Lei nº 9.472/97) reforça es-te entendimento,ao estabelecer que a prestadora do serviço de telecomunicaçõestem direito ao compartilhamento da infra-estrutura de outra prestadora do mes-mo serviço ou mesmo de outros serviços de interesse público,mediante remune-ração. Na situação prevista neste artigo, entretanto, a prestadora exploradora es-taria utilizando,em seu proveito,uma instalação já feita por outra prestadora,a suasexpensas e, por isso, deveria remunerá -la. Não se observa na redação do preceitoqualquer referência às pessoas, públicas ou privadas, que detenham o domínioou o direito de exploração do solo. A norma é dirigida apenas e diretamente àsempresas concessionárias de serviços públicos, seja de telecomunicações ou não,que já disponham de infra-estrutura instalada,obrigando-as a compartilhar essainfra-estrutura com as prestadoras de serviços públicos de telecomunicações.

Ressalta,que no presente caso,a EMBRATEL pretende assegurar seu direi-to de utilizar as faixas de domínio das rodovias sob concessão da NOVADUTRApara que possa, apenas e tão somente, prestar os serviços públicos que lhe sãoafetos,bem como zelar pelo bom funcionamento da sua rede de telecomunicaçõescom regular realização, a suas expensas, dos serviços de manutenção, conserva-ção e expansão das redes.Portanto, longe do alcance da norma, justificar qualquercobrança pelo uso, pelas prestadoras de serviço de telecomunicações, das faixasde domínio onde uma empresa concessionária de serviço público instala, a suasexpensas,a infra-estrutura necessária para a consecução de suas atividades, tal co-mo ocorre com a EMBRATEL no vertente caso.

A utilização que faz a EMBRATEL é de parte do subsolo das faixas de do-mínio, não havendo nenhum compartilhamento de infra-estrutura que pudes-



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se, por hipótese, justificar a invocação do art. 73 da LGT no intuito de legitimar acobrança pretendida pela Requerida.

O Decreto-Lei nº 512/69 também não pode atribuir legalidade à contra-prestação pecuniária exigida pela NOVADUTRA.De fato,o artigo 1º, letra “d”so-mente pode embasar a cobrança das chamadas “taxas de utilização”,espécie de tri-buto que só por meio de lei formal pode ser instituído. Assim, para que fosseinstituída a “taxa de utilização” da rodovia, imprescindível lei federal, que fizes-se expressa previsão de sua regra matriz.

No mais,e analisando especificamente as diversas legislações sobre o assun-to,conclui a EMBRATEL que não existe qualquer previsão legal da possibilidade decobrança pela utilização das faixas de domínio da NOVADUTRA, ainda mais porconsistirem em bens de uso comum do povo e não bens patrimoniais do DNER.

Ademais, entende a EMBRATEL que o contrato está eivado de nulidadeuma vez que seu objeto é indisponível pela contratante NOVADUTRA. O esco-po do contrato é a utilização pela EMBRATEL,de infra-estrutura de telecomuni-cações (redes de dutos de cabos ópticos, caixas de passagem e estações repetido-ras) já implantada pela própria EMBRATEL, nas faixas de domínio da RodoviaPresidente Dutra.

Aduz que as estradas, neste conceito incluídas as faixas de domínio, sãobens públicos de uso comum do povo,e,por isso mesmo, inalienáveis,de acordocom o que preceitua o artigo 65 do Código Civil, citando doutrina especializadaa fundamentar a alegação.

Conclui que,por se tratar de bem público de uso comum,é coisa fora do co-mércio, não podendo fazer parte do patrimônio privado, nem ser utilizada peloparticular na exploração econômica.

Alega que as rodovias e suas faixas de domínio não podem ser objeto de ne-gócio jurídico entre particulares pois não são suscetíveis de comercialização,sen-do nulo o ato jurídico que tenha por objeto disposição acerca desses bens,por ilí-cito, fundamentando-se no artigo 145, inciso II do CC.

Cita precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,em caso bas-tante similar, proferido pela Ministra Eliana Calmon, no RMS 12081 e reitera a ar-gumentação da impossibilidade de cobrança pelo uso do subsolo, bem de uso co-mum de povo,quando utilizado para a execução continuada de um serviço público,voltado para a satisfação do interesse da coletividade e que tem utilidade pública.

Traz à colação ementas de julgados do Tribunal de Justiça do Rio de Janei-ro, proferidos em casos semelhantes.

Ressalta que a EMBRATEL já possuía autorização prévia do DNER,tendofirmado com esta autarquia o Convênio PG 050/90 que abrangia todas as rodo-vias sob jurisdição do DNER,dentre elas a Rodovia Presidente Dutra. Desta for-ma, a EMBRATEL já contava com a necessária autorização do DNER para a ins-


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talação,manutenção e expansão dos cabos e fibras ópticas necessários para a exe-cução dos serviços de telecomunicações que lhe foram concedidos.Não há,em talavença, previsão de contraprestação pecuniária, conforme cláusula 3.4.

Na avença, havia simplesmente a previsão de implantação e operação desistema de telecomunicações para atendimento às necessidades técnicas doDNER, ou seja, uma espécie de recompensa corporativa ou in natura, que, porfacilitar a operação das rodovias pela autarquia,acaba sempre por reverter em be-nefícios à coletividade.

No Convênio PG 050/90,está a permissão de utilização das faixas de domí-nio, em favor da EMBRATEL, para a instalação e manutenção das instalaçõesque torna operante o sistema de telecomunicações,pelo seu titular (DNER),comuma contrapartida em espécie, a ele revertida.

Ressalta que a notificação que o DNER fez publicar no DOU,em 22 de no-vembro de 1997, não tem o condão de rescindir o Convênio PG 050/90, uma vezque não era instrumento hábil para tanto, já que o próprio Termo exige “Distra-to” para ser desfeito além de que o contrato pactuado entre a EMBRATEL e oDNER só poderia ser unilateralmente rescindido pela União nos seguintes casos:a) interesse público; b) inadimplemento ou descumprimento de obrigações acargo do contratante particular; e c) ilegalidade.

Alega que ainda que se entendesse rescindido o PG 050/90, a implantaçãodas redes às margens da Rodovia Presidente Dutra continuaria a ser regida por es-te Termo, por determinação expressa da cláusula 3.8 que reproduz.

Aduz que a utilização das faixas de domínio das rodovias federais, entre asquais se encarta a Rodovia Presidente Dutra,é inerente à prestação do serviço pú-blico de telefonia do qual a EMBRATEL é concessionária,não sendo possível,nes-se contexto, a imposição de qualquer espécie de oneração para esse fim, sob penade prejudicar o próprio equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.

A seguir,passa a analisar as conseqüências da rescisão do contrato.De acor-do com a cláusula 10.1.2,a rescisão do contrato implica a IMEDIATA DESATIVA-ÇÃO dos Sistemas de Comunicação implantados na rede de dutos existente.

Esta cláusula outorga à NOVADUTRA a possibilidade de interrupção doserviço público essencial prestado pela EMBRATEL, em caso de inadimplemen-to contratual superior a 20 dias, tendo o condão de colocar em risco a prestaçãode serviço público essencial.

A EMBRATEL é concessionária de serviços públicos de telecomunicações,serviços estes considerados essenciais conforme legislação em vigor.Desta forma,sendo serviço público e essencial, sua prestação,por determinação contratual e le-gal, encontra-se adstrita aos princípios da continuidade e universalidade do ser-viço público.

A Lei nº 9.472/1997 - Lei Geral de Telecomunicações é expressa ao dispor



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sobre a obrigatória continuidade e universalidade dos serviços,prevendo, inclu-sive,penalidades para o caso de descumprimento desses deveres,em seus artigos79 e 82. Os contratos de concessão de serviços telefônicos firmados entre a EM-BRATEL e a União também trazem a previsão de penalidades por descumprimen-to dos deveres de continuidade e universalidade,sob pena de ex tinção do contra-to de concessão.

Assim,a EMBRATEL está obrigada a prestar seus serviços em caráter con-tínuo e expandi-los ao maior universo possível de consumidores,ou seja,está le-galmente impedida de interromper estes serviços.

O cumprimento das obrigações legais e contratuais relativas à continuidadee a universalidade passa pela implantação, conservação, manutenção e expansãodas redes de fibras ópticas que se encontram alojadas nas faixas de domínio de rodo-vias e ferrovias,de modo que impedir o acesso da EMBRATEL às faixas de domínioda Rodovia NOVADUTRA para realizar as essenciais operações de conservação,manutenção e de expansão da rede de telecomunicações,além de escapar do âmbi-to de competência da NOVADUTRA,é atitude contrária à lei e ao interesse público.

Assim,além da nulidade do contrato a ser declarada,requer a EMBRATELtambém a determinação de que a NOVADUTRA não impeça a EMBRATEL dedar continuidade à prestação do serviço público de telefonia, não impedindo oacesso de seus funcionários ao local, seja para manutenção,reparo,melhorias e ex-pansão da rede instalada e que se faça necessário instalar, seja no subsolo, solo ouespaço aéreo, sem qualquer exigência pecuniária para tanto.

A seguir, cita a legislação que regula a distribuição de energia elétrica, queentende ser aplicável ao caso por analogia, já que ambos os serviços, energia elé-trica e telefonia, são considerados essenciais, de maneira que também as conces-sionárias de telefonia devem ser isentas de pagamentos pela utilização do subso-lo, nos termos daquela legislação. Cita julgamento da 21ª Câmara Civil doTribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que decidiu que o governo estadualnão pode cobrar pelo uso das faixas de domínio das rodovias administradas pe-lo Estado, por empresas distribuidoras de energia elétrica.

Assim, concluindo pela nulidade do Contrato de Permissão Onerosa deUso firmado entre as partes,as coisas devem ser restituídas ao status quo ante, ten-do direito à restituição do quanto pagou à Requerida, por força deste contrato.

A seguir, cita e transcreve trechos de decisões em que se discute assuntoidêntico, favoráveis à requerente.

Subsidiariamente, caso o contrato não seja declarado nulo, requer a revi-são dos valores avençados, conforme dispõe a cláusula 7.3 do contrato, uma vezque,não obstante esta previsão,até a presente data não houve qualquer revisão dovalor consignado no contrato em tela.

Pelo contrato, a EMBRATEL está obrigada a efetuar o pagamento de R$


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69.000.000,00 (sessenta e nove milhões de reais) para ter acesso à infra-estrutu-ra que ela mesma implantou na Rodovia Presidente Dutra.

A EMBRATEL suporta todas as obras e reparação, manutenção e amplia-ção da infra-estrutura (que ela implantou) necessária à prestação do serviço pú-blico de telefonia do qual é concessionária.

O exagero do valor do contrato gera o desequilíbrio econômico-financei-ro, comprometendo as finanças da EMBRATEL e a própria prestação do serviçopúblico de telefonia.Assim,é necessário,que se proceda à revisão dos valores en-volvidos no contrato, considerando-se, entre outras coisas, os demais contratosfirmados pela NOVADUTRA com o mesmo objeto.

Com relação ao pedido da NOVADUTRA de pagamento de perdas e danos,argumenta a EMBRATEL que diante da nulidade do contrato,a pretensão não temqualquer fundamento jurídico. Isto porque,os atos praticados pela EMBRATELaté a presente data são absolutamente condizentes com o seu direito de não sersubmetida ao cumprimento de um contrato eivado de nulidade absoluta.

Salienta que o fato de ter assinado o contrato com a NOVADUTRA não éincompatível com sua pretensão de declaração de nulidade do contrato, sendocondizente com o seu direito de implementar a infra-estrutura necessária para aprestação do serviço público de telefonia que lhe é afeto.

A EMBRATEL, muito antes de ter assinado o contrato ora contestado, jádispunha de infra-estrutura implantada nas rodovias federais, tal como ocorre naRodovia Presidente Dutra,para prestação do serviço público de telefonia.Essa in-fra•estrutura é imprescindível - inerente - à prestação do serviço de telefonia quelhe foi concedido pelo Poder Público, não podendo, pois, haver qualquer onera-ção pelo próprio Poder Público ou por quem lhe faça às vezes.

Assim,não há que se falar em prejuízo da NOVADUTRA, já que ela jamaisteve disponibilidade da Rodovia Presidente Dutra para explorar economicamen-te as suas faixas de domínio.Essa pretensão refoge à concessão que lhe foi feita pe-lo Poder Público e, por conseguinte, inibe qualquer pretensão indenizatória.

Requer a produção de prova pericial de engenharia, a ser produzida notrecho Rio-São Paulo da Rodovia Presidente Dutra (BR 116), para o fim de de-monstrar a efetiva localização da rede subterrânea da EMBRATEL,bem como quea realização dos serviços em nada atrapalha o regular funcionamento da rodoviae de outras provas que eventualmente se fizerem necessárias.

No pedido,a EMBRATEL requer a declaração de nulidade do contrato fir-mado com a NOVADUTRA, com a condenação da NOVADUTRA à devoluçãodos valores pagos por força do referido contrato,autorizando o levantamento,pe-la EMBRATEL,das quantias depositadas nos autos da ação cautelar preparatóriadeste procedimento,em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Justiça Federal da Cir-cunscrição Judiciária de São Paulo, Processo nº 2002.61.00.008228-2.



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Subsidiariamente, requer a revisão dos valores envolvidos no contrato,considerando-se os demais contratos firmados pela NOVADUTRA com o mes-mo objeto, na forma prevista na cláusula 7.3 do contrato, determinando-se aapresentação, pela NOVADUTRA, de todos os contratos similares celebradoscom outras empresas prestadoras de serviço público.

Com sua manifestação junta 3 documentos, a saber:Doc. 01 - correspondências enviadas pela EMBRATEL ao DNER;Doc.02 - Notícia do Jornal Valor Econômico sobre decisão do TJ do RS sobre caso semelhante;Doc. 03 - cópia de doutrina e jurisprudência.Em 1 de agosto de 2002,a EMBRATEL apresentou manifestação a respeito das ale-gações iniciais da NOVADUTRA (fls. 469/537), rebatendo seus argumentos ereiterando os argumentos expostos nas suas alegações iniciais, juntando os seguin-tes documentos:Doc. 01 - Parecer do Dr. Manoel Gonçalves Ferreira Filho;Doc. 02 - Ata da reunião de 22/1/2002, entre EMBRATEL e NOVADUTRA;Doc. 03 - carta da NOVADUTRA à EMBRATEL;Doc. 04 - cópia de protocolo de depósito em conta;Doc. 05 - Cópia de ata de assembléia geral extraordinária da NOVADUTRA.

Em 1 de agosto de 2002,a NOVADUTRA apresentoumanifestação a respei-to das alegações inicias da EMBRATEL (fls.574/612),reiterando a argumentaçãoexpendida nas suas alegações iniciais e juntando os seguintes documentos:Doc. 01 - Contrato de concessão da EMBRATEL;Doc. 02 - Reportagens sobre acidentes na Rodovia Castelo Branco;Doc. 03 - Decisão do Comitê de Gestão Interna/DNER;Doc. 04 - Artigo da Gazeta Mercantil “SCHYMURA critica EMBRATEL e vê ameaças aomodelo”;Doc. 05 - Parecer do Dr.ADILSON ABREU DALLARI;Doc. 06 - Contestação da União;Doc. 07 - Decisão do MM. Juiz AIRTON PINHEIRO DE CASTRO, Trigésima Vara Cíveldo Foro Central de São Paulo;Doc. 08 - Reportagens sobre a situação financeira da EMBRATEL;Doc. 09 - Reportagem sobre a NOVADUTRA;Doc.10 - Decisão E.Des GUERRIERI REZENDE,Tribunal de Justiça de São Paulo;Doc. 11 - Parecer da Procuradoria do Estado de São Paulo.

Em 1º de outubro de 2002,após exame dos argumentos da NOVADUTRAe examinados os contra -argumentos da EMBRATEL, concluiu o Tribunal Arbi-tral que a decisão sobre as preliminares envolve, inevitavelmente,uma decisão an-tecipada sobre o mérito da arbitragem,na sua maior extensão.Não se sentindo emcondições de decidir sobre este mérito em termos preliminares, resolveu fazê-loao final, no próprio laudo a ser prolatado. Deferiu, a seguir, as provas requeridas


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e concedeu aos compromitentes o prazo de 5 dias para que especificassem as pro-vas que pretendiam produzir (fls. 761).

A NOVADUTRA apresentou manifestação em 7 de outubro de 2002, re-querendo a produção das seguintes provas: prova oral, consistente na oitiva dosrepresentantes da EMBRATEL que participaram da celebração do contrato ou dasnegociações anteriores e posteriores e, eventualmente, de testemunhas; provadocumental suplementar,consistente na requisição à EMBRATEL dos contratoseventualmente firmados com outras concessionárias de serviço público para otransporte de dados e informações e/ou ligações através da infra-estrutura instala-da nas faixas de domínio da rodovia, reservando-se no direito de apresentar do-cumentos suplementares, que ainda não obteve, se necessário para este fim; eprova pericial,consistente na elaboração de perícia contábil para verificar se os va-lores previstos no contrato foram inseridos no cômputo das tarifas de ambas aspartes (766/767).

Em 8 de outubro de 2002,a EMBRATEL requereu a produção de prova pe-ricial, documental e testemunhal, indicando como testemunha o Sr. Manoel As-sunção Araújo (768/770).Com a manifestação, juntou os seguintes documentos:Doc 01 - correspondência enviada à NOVADUTRA;Doc.02 - Termo de responsabilidade e correspondência relativa à implantação de traves-sia de canalização de fibra ótica.Doc. 03 - correspondência relativa ao processo de pedido de autorização para ocupaçãotransversal da faixa de domínio da Rodovia Presidente Dutra;Doc.04 - sentença proferida pelo MM.Juízo da 21ª Vara da Justiça Federal da Seção Judi-ciária do Distrito Federal, entre Brasil Telecom e DNER.

À fls.803/804,encontra-se deliberação do Tribunal Arbitral,determinan-do que:

I - quanto ao que foi requerido pela EMBRATEL:a) ratificar o deferimento do pedido de prova pericial, determinando que

a NOVADUTRA indique seu assistente técnico em 10 dias,devendo as partes,nomesmo prazo, formular os quesitos.

b) deferir a juntada dos documentos que acompanham o requerimento darequerente EMBRATEL;

c) deferir a produção de prova testemunhal,ouvindo-se a testemunha já in-dicada pela requerente EMBRATEL;

II - quanto ao que foi requerido pela Requerida NOVADUTRA;a) deferir a oitiva de representantes da EMBRATEL que participaram das

negociações que precederam a celebração do Contrato ou que a sucederam, limi-tando a três o número de representantes que deverão ser indicados pela Reque-rida NOVADUTRA no prazo de 10 dias;

b) deferir a produção de prova testemunhal,devendo a Requerida NOVA-



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DUTRA apresentar,no prazo de 10 dias,o rol de testemunhas que pretende sejamouvidas;

c) indeferir o pedido de requisição à Requerente EMBRATEL dos contra-tos que eventualmente tenha celebrado com outras concessionárias de serviço pú-blico para o transporte de dados e informações e/ou ligações através de infra-es-trutura instalada em faixas de domínio de Rodovias. Estes contratos, se existem,não têm pertinência com o litígio objeto desta arbitragem e sua juntada aos au-tos da arbitragem constituiria uma indevida quebra de sigilo.

A Requerida NOVADUTRA poderá apresentar outros documentos, des-de que o faça antes da audiência de instrução.

d) deferir o requerimento de prova pericial para verificar se os valores pre-vistos no contrato foram inseridos no cômputo das tarifas da Requerente EM-BRATEL e da Requerida NOVADUTRA.

A EMBRATEL apresentou manifestação, em 4 de dezembro de 2002, for-mulando seus quesitos, ratificando a indicação do assistente técnico para a perí-cia de engenharia e indicando dois novos assistentes para a perícia econômico-contábil e juntando novas decisões sobre a matéria, reiterando o pedido deapresentação dos contratos de utilização da faixa de domínio da rodovia que aNOVADUTRA detém com outras concessionárias (fls. 810/812).

A NOVADUTRA apresentou manifestação, em 4 de dezembro de 2002,requerendo a reconsideração da deliberação de fls. 803/804, a fim de que a preli-minar fosse apreciada antes da realização das provas requeridas.Alegou, em sín-tese,que as preliminares de incompetência não se confundem com o mérito da ar-bitragem,sendo na realidade,dele prejudiciais,merecendo ser apreciadas antes darealização das provas. Isto porque,segundo entende,a preliminar de incompetên-cia envolve tão somente, em cognição sumária, a análise de quais seriam as con-seqüências na hipótese do pedido de nulidade do Contrato ser acolhido.O Tribu-nal não precisa chegar a uma conclusão antecipada sobre o mérito da arbitragem,para constatar que se,eventualmente e no futuro, for acolhida a pretensão das re-querentes, será proferida decisão que:

a) reconhecerá a indisponibilidade dos direitos de utilização das faixas marginais à Rodovia, quando o artigo 1º da Lei 9.307/96 estabelece que a arbitragem só pode dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis;b) implicará o reconhecimento de que as disposições normativas que autorizam a contratação são inconstitucionais ou ilegais, usurpando a competência privativa do Poder Judiciário para a apreciação de tais questões; e c) autorizará a execução dos serviços (ampliação da redá do requerente) não previstos contratualmente.


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Conclui, desta forma, que basta projetar para o futuro qual seria a conse-qüência do eventual acolhimento do pedido da EMBRATEL para se concluir queeste C. Tribunal é incompetente para julgar o presente litígio. O pedido de nuli-dade do contrato é impossível de ser objeto de arbitragem. A prova deferida po-de e deve ser realizada, se este C.Tribunal,previamente,decidir que é competen-te. Caso contrário, se este C. Tribunal concluir que está impedido de proferir olaudo arbitral somente após a elaboração de complexas perícias de engenharia econtabilidade, um longo tempo já terá transcorrido e as partes já terão arcadocom elevados custos, sem que tenha sido encontrada uma solução para o litígio.Cita o artigo 20 da Lei de Arbitragem para concluir que os árbitros devem co-nhecer da exceção de incompetência eventualmente suscitada por uma das par-tes na arbitragem em momento anterior ao da prolação da sentença que põe fimao procedimento,ou seja,da sentença que trata o artigo 29 da lei.Se acolhida a ex-ceção,encerra-se o procedimento arbitral e remete-se as parte ao juízo competen-te. Se, ao contrário, entenderem os árbitros pela sua competência, dá-se prosse-guimento à arbitragem,determinando-se, só então,a produção de provas e tudoo mais que for necessário para a decisão de mérito do litígio.Por tudo isto, requera reconsideração da deliberação.A seguir, em atenção ao princípio da eventuali-dade, indica assistente técnico e apresenta quesitos para a perícia de engenhariae contábil e arrola testemunhas.

Em 18 de dezembro de 2002, a NOVADUTRA apresentou manifestaçãocontrária à exibição dos contratos pleiteada pela EMBRATEL, uma vez que rea-lizado fora do prazo (fls. 840/843).

Em 20 de dezembro de 2002, a EMBRATEL apresentou impugnação aosquesitos formulados pela NOVADUTRA, indicando assistente técnico para a pe-rícia contábil (fls. 850/859).

A fls.867 encontra-se a renúncia ao encargo de árbitro substituto pelo Dr.Manoel Alceu Affonso Ferreira, indicando a NOVADUTRA, como árbitro subs-tituto, o Professor Fábio Nusdeo (fls. 877).

Em 15 de janeiro de 2003,a NOVADUTRA apresentou manifestação con-siderando os argumentos e quesitos da EMBRATEL, apresentados em 18 de de-zembro de 2002 (fls 881/890).A EMBRATEL manifestou-se sobre tal manifesta-ção, em 24 de janeiro de 2003, rebatendo os argumentos da NOVADUTRA (fls.898/910).A NOVADUTRA manifestou-se a respeito desta petição,em 4 de feve-reiro de 2003 (fls. 913/921), sobre a qual a EMBRATEL prestou esclarecimentos,em 10 de fevereiro de 2003(fls. 930/932).

Em 16 de setembro de 2003, foi realizada reunião do Tribunal Arbitralpara apreciação final dos quesitos formulados pelas partes, considerando suasalegações e pedidos, bem como que as provas devem ter por foco o objeto do li-tígio,decidindo os árbitros a respeito dos quesitos a serem deferidos,determinan-



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do aos Srs. Peritos técnico e contábil a apresentação de seus laudos em 30 diascontados da notificação.

Em 26 de setembro de 2003, a EMBRATEL apresentou considerações arespeito dos quesitos deferidos, requerendo fossem afastados o primeiro, segun-do e terceiro quesitos da perícia de engenharia deferidos pelo tribunal arbitral,queforam formulados pela NOVADUTRA e, subsidiariamente,que o segundo e ter-ceiro quesitos sejam analisados em conjunto com as questões complementares es-pecíficas a cada um destes quesitos formuladas pela EMBRATEL e o indeferi-mento da realização da perícia de contabilidade,por ser impertinente à demanda,ou, subsidiariamente, na hipótese de tal pedido não ser acolhido, o afastamentodo primeiro quesito da perícia contábil deferido pelo tribunal ou, assim não en-tendendo, para que, à vista deste quesito, sejam deferidos os quesitos comple-mentares de números 3 e 5 formulados pela EMBRATEL, afastando-se, por fim,o segundo quesito da perícia contábil, por ser impertinente.

Em 3 de outubro de 2003,a EMBRATEL apresentou nova manifestação,ar-gumentando que os trabalhos periciais foram iniciados,mesmo sem que sua ma-nifestação de 26 de setembro tivesse sido apreciada,requerendo a paralisação dostrabalhos periciais até que o Tribunal Arbitral delibere a respeito de sua manifes-tação (fls. 996/998).

Em 14 de outubro de 2003, a NOVADUTRA apresentou quesitos suple-mentares para serem respondidos pelo perito de engenharia e assistentes técnicos(fls. 1006/1007).

Em 20 de outubro de 2003, a EMBRATEL apresentou impugnação aosquesitos suplementares da NOVADUTRA (fls. 1014/1018).

À fls.1025/1027,encontra-se a deliberação do Tribunal Arbitral a respeito dorequerimento da EMBRATEL de 3 de outubro,no qual requer a reapreciação da de-cisão anterior que examinou os quesitos propostos pelas partes para a perícia téc-nica e para a contábil.Examinou também a petição da NOVADUTRA apresentan-do quesitos suplementares e o pedido de suspensão do trabalho da perícia,até queo Tribunal se manifeste a respeito da petição da EMBRATEL.Examinadas as alega-ções da EMBRATEL,decidiu o Tribunal Arbitral: a) manter o que já havia resolvi-do anteriormente quanto aos quesitos formulados pelas partes;b) receber como su-plementares,deferindo-os,os seguintes quesitos formulados pela EMBRATEL:

(i) são compatíveis os periódicos serviços de manutenção e conservação dainfra-estrutura, feitos pela EMBRATEL, e certos serviços realizados pela própriaNOVADUTRA, para execução de obras específicas, como passarelas, novo pos-to de pedágio, etc.

(ii) foram obedecidas todas as normas técnicas estabelecidas para a reali-zação das obras e execução de projetos na área da Rodovia Presidente Dutra? ANOVADUTRA aprovou o projeto.


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(iii) informe as datas,desde o início do contrato de concessão firmado pe-la NOVADUTRA,de todos os ajustes e modificações envolvendo os valores cobra-dos dos usuários da rodovia Presidente Dutra, destacando cada um desses valo-res, por tipo de veículo.

c) esclarecer que o hipotético prejuízo a ser quantificado pela perícia con-tábil, mencionado no segundo quesito contábil já transmitido aos Srs. Peritos, éo prejuízo que resultaria, estritamente, da suspensão do pagamento, pela EM-BRATEL,do valor previsto no contrato que mantém com a NOVADUTRA,ou se-ja, o prejuízo decorrente de um pagamento postergado;

d) deferir o primeiro quesito complementar requerido pela NOVADU-TRA, assim redigido:

“Quesito Complementar à Perícia de Engenharia nº 1: A manuten-ção e controle da rede de cabo ótico da EMBRATEL gera ou pode gerarserviço adicional para a NOVADUTRA, tais como: limpeza e vistoriada faixa de domínio, deslocamento de pessoal para a segurança, deslo-camento de pessoal para controle de tráfego nas suas manutenções,uso de pessoal de corpo técnico na coordenação operacional, inclusivevia “Painéis de Aviso” e outros? Favor informar e discriminar”.

e) indeferir o segundo,o terceiro e o quarto quesito complementares reque-ridos pela NOVADUTRA por dizerem respeito a mera hipótese sem vínculo al-gum com o contrato cuja execução deu margem à arbitragem.

Em 22 de outubro de 2003 foi apresentado o laudo pericial contábil e em6 de novembro de 2003, o laudo pericial de engenharia.

Em 19 de novembro de 2003, a EMBRATEL apresentou sua manifestaçãoao laudo pericial de engenharia e contábil (fls.1058/1073),acompanhado da ma-nifestação de seu assistente técnico (fls.1074/1095).Em 24 de novembro de 2003,a NOVADUTRA apresentou sua manifestação ao laudo pericial de engenharia econtábil (fls.1096/1115).Na mesma data foi apresentado o parecer técnico dos as-sistentes nomeados pela NOVADUTRA (fls. 1116/1141).

Em 12 de janeiro de 2004 foi realizada a reunião de instrução para oitiva datestemunha Márcio Ney Gatto da Silva.Após qualificado e esclarecido que traba-lhava como engenheiro da EMBRATEL, atuando como gerente de projetos deengenharia de redes desde 1985, foi indagado pela EMBRATEL se a testemunhaconhecia a infra-estrutura de telecomunicações instaladas ao longo da rodoviaPresidente Dutra e quando ela foi instalada e entregue ao DNER. A testemunharespondeu que conhecia a estrutura, que é composta de uma rede de dutos, comum duto de 100 milímetros e com um subduto quádruplo,que significa um sub-duto com 4 furos que permite a passagem de 4 cabos.A estrutura já existia quan-do a EMBRATEL iniciou suas negociações com o DNER e utilizou esta estrutu-ra já existente para passar os seus cabos de fibra ótica. O projeto foi concluído



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em setembro de 1993 e entregue ao DNER em outubro de 1993. Indagado sobrea possibilidade de explicar em termos mais leigos o funcionamento desta redede dutos,a testemunha esclareceu que o duto consiste de um tubo da ordem de 100milímetros ou 10 centímetros e dentro do qual é introduzido um subduto quádru-plo, ou seja, um subduto menor que é dividido em 4, com 4 furos. Esse subduto éintroduzido no duto e os cabos de fibra ótica são introduzidos em cada furo des-se subduto. No caso, atualmente, só estão sendo utilizados 3 furos, de modo queum furo está vago.Esclareceu ainda que o duto já se encontrava instalado antes dea EMBRATEL iniciar suas negociações com o DNER, já fazendo parte do sistemade comunicações do DNER.Nas negociações,ficou acordado que a EMBRATELutilizaria os dutos já existentes, que foram retrabalhados, porque já existiam hámuito tempo e não estavam em condições ideais de utilização,não sabendo infor-mar desde quando os dutos estavam instalados ali.Pela NOVADUTRA não foi fei-ta nenhuma pergunta, sendo encerrado o depoimento.Foi concedido o prazo de15 dias para a apresentação das alegações finais.

À fls.1166/1169,encontra-se deliberação do Tribunal Arbitral a respeito damanutenção do indeferimento do primeiro quesito contábil da NOVADUTRA.

À fls.1174/1177,encontra-se manifestação da NOVADUTRA, esclarecen-do que na reunião de 12.01.2004 os patronos da EMBRATEL insistiram que,an-tes da abertura do prazo para a apresentação de razões finais, fosse determinadoque fosse examinado pelo perito de contabilidade o quesito suplementar que nãoteria sido apreciado no laudo contábil.A NOVADUTRA não requereu providên-cia alguma na aludida reunião, somente a EMBRATEL o fez. Assim, o Tribunalapreciou questão diversa daquela efetivamente levantada pela EMBRATEL.

A fls.1179,encontra-se deliberação a respeito da manifestação da NOVA-DUTRA, reconhecendo o equívoco, causado pela imprecisa redação da ata daaudiência, indeferindo o pedido da EMBRATEL.

À fls.1182/1183,a EMBRATEL manifestou-se concordando com a decisãode 30/01/2004 e salientou que não foi apreciado o pedido constante do item 33 defls, 1066.A NOVADUTRA manifestou-se sobre este pedido a fls. 1187/1188.

À fls. 1196/1197 encontra-se ordem processual esclarecendo que nada foidecidido quanto a esta questão, o que será feito no laudo arbitral, indeferindo opedido da EMBRATEL e esclarecendo que,se necessário,converterá o julgamen-to em diligência para esclarecimentos do perito contábil.

Em 17 de fevereiro de 2004,a NOVADUTRA apresentou suas alegações fi-nais (fls.1204/1230),alegando,em síntese,que o pedido de declaração de nulida-de do contrato não é arbitrável, uma vez que somente podem ser resolvidas porarbitragem aquelas disputas que forem relativas a direitos patrimoniais disponí-veis.Conforme reconhecido pela própria EMBRATEL ao longo de suas manifes-tações,a questão da suposta nulidade do contrato submetida a esta arbitragem re-


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sultaria, justamente,da impossibilidade de cobrança pela utilização da faixa de do-mínio da Rodovia.Se o bem sobre o qual versa o contrato em discussão - faixa dedomínio da Rodovia - é, de acordo com a própria EMBRATEL, intransigível enão pode ser objeto de arbitragem. O acolhimento da pretensão da EMBRATELinvalidaria automaticamente a competência dos árbitros e a decisão por eles pro-feridas, já que teriam julgado questão que não é arbitrável.Para que o Tribunal Ar-bitral possa fundamentar a sua jurisdição, este deve, necessariamente, admitirque os direitos em disputa sobre a faixa de domínio da Rodovia são disponíveis e,logo, que o contrato é perfeitamente lícito e possível.

Além disso,a EMBRATEL está utilizando a questão da nulidade do contra-to como mero expediente para discutir,por via transversa,a inconstitucionalida-de das leis e demais normas que expressamente autorizaram a referida contrata-ção e a ilegalidade dos atos normativos que a disciplinaram. Isto porque, aapuração da ilicitude e da impossibilidade do objeto do contrato constitui, naverdade, a verificação da validade dos diversos preceitos normativos que não sóautorizam o contrato como também o regularam.

A Lei de concessões estabelece que o Poder Concedente pode prever,em fa-vor do concessionário, a possibilidade de exploração de receitas alternativas demodo a favorecer a modicidade das tarifas.O DNER, justamente para disciplinaras receitas alternativas decorrentes da exploração comercial das faixas de domí-nio das rodovias federais,estabeleceu a cobrança de licença a título oneroso às em-presas prestadoras de serviços telefônicos para a sua utilização, tendo, ademais,normatizado a referida cobrança na Ordem de Serviço 06/1999.Tais disposiçõesnão são, ao contrário do que alega a EMBRATEL, a causa de pedir, ou, os funda-mentos de nulidade do contrato privado firmado entre as partes, mas sim o pró-prio objeto da lide, o pedido em si, pois se trata de avença que decorre direta-mente de determinação da Lei de Concessões, da Lei Geral de Telecomunicaçõese, mais especificamente, das normas editadas pelo Poder Concedente, às quais aNOVADUTRA está inevitavelmente adstrita. Tanto é assim, que a EMBRATELalegou que referida legislação não deveria ter autorizado a exploração,pelas con-cessionárias em geral,das faixas de domínio das rodovias,denotando que seu pe-dido é o de apreciação da validade dos referidos preceitos normativos, o que éincabível em uma arbitragem.

A seguir, argumenta que a questão da expansão da rede da EMBRATELnão está abrangida pela cláusula compromissória,uma vez que em seu pedido dearbitragem, a EMBRATEL pleiteou apenas que lhe fosse garantido, por força danulidade do contrato, o direito de acesso às faixas de domínio para proceder àmanutenção, reparação e expansão de sua rede de telecomunicações, sem quepara tanto tivesse que pagar qualquer remuneração para a NOVADUTRA. Talpretensão não pode ser resolvida no âmbito da presente arbitragem,uma vez que



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refoge da relação contratual sobre a qual incide a cláusula compromissória a fun-damentar a jurisdição dos árbitros.

De acordo com a cláusula 1ª do contrato,constitui objeto do mesmo a uti-lização pela EMBRATEL da infra-estrutura implantada ao longo da Rodovia Pre-sidente Dutra, na qual encontra-se instalada a rede de comunicação EMBRA-TEL. O item 2.5 do contrato prevê que a infra-estrutura só pode ser expandidapara além do previsto no contrato e em projetos relacionados na cláusula 2.2,mediante prévia e plena renegociação do contrato.Assim,a expansão indiscrimi-nada da rede da EMBRATEL nunca integrou o contrato celebrado entre as par-tes. Pelo contrário, ficou claro que para o caso de se querer expandir a rede paraalém do contratualmente previsto as partes deveriam renegociar ao contrato, re-dicutindo os seus termos e condições.

De acordo com o artigo 4º da Lei de Arbitragem a cláusula compromissó-ria é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-sea submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a talcontrato.Assim,a lei não só exige a cláusula compromissória celebrada por escri-to para a sua validade e eficácia, como também delimita de forma clara o alcancematerial da arbitragem,a qual somente pode recair sobre questões contratuais.Aspartes devem, portanto, manifestar sua vontade de recorrer à arbitragem por es-crito, de forma inequívoca, não se admitindo a cláusula compromissória implí-cita, nem, muito menos, a extensão dos seus efeitos para abranger questões quenão estejam a ela expressamente submetidas. E a expansão pleiteada pela EM-BRATEL não está prevista no contrato e, ademais, a cláusula compromissóriadeve ser feita de forma escrita,concluindo-se que as partes nada convencionaramacerca da eleição da via arbitral para a resolução desta questão,ficando os árbitrosimpossibilitados de apreciar e julgar o pedido de garantida do direito de livreacesso da EMBRATEL à Rodovia para a expansão de sua rede.

A seguir, reitera seu argumento de que, diante da inarbitrabilidade do pe-dido de declaração de nulidade do contrato,o DNER (atual DNIT) e a União Fe-deral deveriam participar deste procedimento, como litisconsortes passivos ne-cessários, uma vez que eventual decisão favorável à EMBRATEL atinente aomérito da questão afetará diretamente interesses do Poder Concedente, no casoda União,e de seu órgão executor,o DNIT,responsável,dentre outras funções,pe-la supervisão e fiscalização das concessionárias, bem como pelo estabelecimen-to de padrões e normas técnicas para projetos e construções de infra-estrutura.

Em seguida, passa a analisar os fundamentos iniciais da EMBRATEL emconfronto com as provas produzidas nos autos e a mudança na linha de argu-mentação, a fim de demonstrar a fragilidade dos seus argumentos.

Inicialmente,a EMBRATEL requereu a instauração do Juízo Arbitral visan-do a declaração de nulidade do contrato que celebrou com a NOVADUTRA,


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apresentando os fundamentos que ensejariam o reconhecimento da nulidade daavença. Estes fundamentos, porém foram todos refutados pela prova documen-tal apresentada pela NOVADUTRA em suas manifestações e pela perícia produ-zida nos autos, fazendo com que a EMBRATEL mudasse claramente sua linhade argumentação.

De acordo com a tese desenvolvida pela EMBRATEL, a NOVADUTRAnão teria legitimidade para contratar sobre o uso do subsolo da faixa de domíniopois no seu equivocado entendimento, o serviço que lhe foi concedido seria rea-lizado exclusivamente na superfície.O laudo de engenharia comprovou que a te-se da EMBRATEL estava errada,pois o serviço concedido à NOVADUTRA tam-bém é realizado utilizando-se o subsolo da faixa de domínio sempre que realizaa ampliação de um acostamento ou a construção de uma saída alternativa,novospostos de cobrança de pedágio são criados, passarelas são construídas ou postesde iluminação e placas são fixados,podendo a operação da rodovia sofrer pertur-bações pela existência de cabos de fibra óptica no subsolo da faixa de domínio.

Ao ver sua tese refutada pela perícia,não restou outra alternativa à EMBRA-TEL senão admitir que a NOVADUTRA faz uso do subsolo da faixa de domínio pa-ra o cumprimento do serviço que lhe foi concedido,reconhecendo a improcedên-cia de suas alegações.Desta forma,a perícia de engenharia jogou por terra toda a teseda EMBRATEL de que a NOVADUTRA não faz uso do subsolo da faixa de domí-nio e de que a operação da rodovia não sofre qualquer interferência em razão da in-fra-estrutura utilizada pela referida empresa de telecomunicações.Assim, é total-mente improcedente a linha de argumentação da EMBRATEL no sentido de que osubsolo da faixa de domínio da rodovia não integra a concessão da NOVADUTRA,razão pela qual não há que se falar em ilegitimidade para contratar.

Conforme entendimento da EMBRATEL, seria inadmissível a cobrança pe-la utilização da faixa de domínio da Rodovia,pois a NOVADUTRA não lhe pres-taria qualquer serviço ou contrapartida.A perícia de engenharia comprovou quea NOVADUTRA faz a análise e a aprovação dos projetos da EMBTRATEL, bemcomo fiscaliza a execução das obras realizadas pela Requerente na faixa de domí-nio. Por outro lado, o perito indicado pelo tribunal arbitral comprovou que, emrazão da EMBRATEL utilizar o subsolo da faixa de domínio para fins estranhosà sua destinação,a NOVADUTRA é obrigada a prestar um serviço direcionado àsatividades da EMBRATEL na rodovia,de modo a garantir não só a segurança dosusuários da estrada,mas também da infra-estrutura de telecomunicações lá ins-talada.Assim,como demonstrado pela perícia,a NOVADUTRA realiza em favorda EMBRATEL serviços específicos que,caso não existissem cabos instalados nafaixa de domínio,a requerida não teria que fazer, tais como (i) o deslocamento deequipes para acompanhar os trabalhos da EMBRATEL, (ii) análise e aprovação denovas obras, (iii) fiscalização da rede externa da EMBRATEL, etc.



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A EMBRATEL,em sua manifestação sobre o laudo de engenharia,reconhe-ceu que a NOVADUTRA efetivamente lhe presta serviços. Estando patente que aNOVADUTRA presta serviços e incorre em custos em razão da utilização, pelaEMBRATEL,da faixa de domínio da rodovia,verifica-se que a remuneração previs-ta no contrato objeto da presente arbitragem é perfeitamente legítima e devida.

A EMBRATEL argumentou que já estaria autorizada pelo Poder Público autilizar a faixa de domínio da rodovia por tempo indeterminado e de forma gra-tuita, por força do termo de acordo e compromisso PG 050/90.A NOVADUTRAjuntou como documento 4 de suas alegações iniciais o edital de notificação publi-cado no Diário Oficial,que comprova que o referido Termo PG 050/90 havia sidorevogado pelo DNER em 1997,ou seja,dois anos antes da celebração do contratode permissão onerosa de uso com a NOVADUTRA.A NOVADUTRA juntou,ain-da,cópia do contrato celebrado com a EMBRATEL com o DNER,em outubro de1998,posteriormente à revogação do Termo PG-050/90,para a utilização das fai-xas de domínio das rodovias não concedidas, mediante pagamento de elevadasquantias, comprovando que a requerente já reconhecia naquela época que o Ter-mo não tinha mais valor algum.Em suas alegações iniciais e em sua manifestaçãosobre as alegações iniciais da requerida,a EMBRATEL nada falou sobre o contra-to que celebrou com o DNER após a revogação do Termo PG 050/90. Somenteem 20.12.2002,a EMBRATEL noticiou que havia ingressado com ação contra o ex-tinto DNER para discutir a validade do contrato juntado nas alegações iniciais daNOVADUTRA. Ressalte-se que a referida ação só foi ajuizada em 21.11.2002, ouseja,muito tempo após a juntada do aludido contrato aos presentes autos pela re-querida, quando a presente arbitragem já estava em fase de indicação de quesitose assistentes técnicos para a perícia,ai que parece,para tentar enfraquecer a provade seu reconhecimento quanto à revogação do Termo PG-050/90. Somente apósa juntada da petição inicial da ação que moveu contra o DNER, a EMBRATELbuscou justificar a celebração do contrato com a referida autarquia.

Se a EMBRATEL livremente celebrou contratos de permissão onerosa deuso das faixas de domínio com o DNER e com a NOVADUTRA nos anos de 1998e 1999 respectivamente, é porque reconhecia que o termo PG 050/90, revogadono ano de 1997, já não tinha valor jurídico algum.

Sem pleno conhecimento dos fatores que compõem a sua tarifa,a EMBRA-TEL desenvolveu a tese de que a cobrança imposta pelo contrato seria ilegal poisimportaria aumento da tarifa do serviço que presta. A NOVADUTRA sustentouque não seria possível alegar que a tarifa de telefonia estaria sendo onerada pelocontrato,pois a ANATEL teria homologado a referida tarifa,bem como autoriza-do sua cobrança dos usuários. Porém, a perícia de contabilidade foi além. Cons-tatou que a tarifa cobrada pela EMBRATEL, de fato, não é onerada pelo contratocelebrado com a NOVADUTRA e os valores aqui discutidos não são computados


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no cálculo da mesma.Apurou-se,portanto,que o contrato objeto da presente ar-bitragem não causa reflexo algum na tarifa cobrada dos usuários do serviço de te-lefonia, pois os valores pagos pela EMBRATEL a título de utilização das faixas dedomínio das rodovias federais não são computados no cálculo da tarifa.

Após demonstração pela perícia de que sua tarifa não é onerada pelo contra-to em discussão,a EMBRATEL passou a concordar,contradizendo suas manifesta-ções anteriores,concordando que a tarifa cobrada dos usuários não sofreu e nem so-frerá qualquer aumento em razão dos pagamentos efetuados à NOVADUTRA,nãohavendo que se falar em nulidade do contrato.Assim,citando diversas decisões ju-diciais proferidas no sentido da possibilidade de cobrança pela utilização das faixasde domínio de rodovias, conclui pela improcedência do pedido da EMBRATEL.

A seguir,ressalta que o pedido de revisão dos valores contratuais não foi ob-jeto de tratamento pelo laudo arbitral, não tendo sido prevista a forma como talrevisão se daria,o que deveria ter sido regulado e acordado pelas partes e não foi,de forma que é impossível tal revisão.

Em 17 de fevereiro a EMBRATEL apresentou suas alegações finais (fls.1231/1250),alegando,em síntese,que a questão principal resume-se em saber seé lícita a cobrança pela NOVADUTRA de valores pela “utilização, pela EMBRA-TEL, de infra-estrutura (INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL), implantada aolongo da Rodovia Presidente Dutra, na qual encontra-se instalada a Rede de Co-municação EMBRATEL (REDE EMBRATEL).Em caso negativo,como defendi-do e comprovado pela EMBRATEL, o instrumento de contrato firmado pelaspartes deve ser declarado nulo, procedendo, a NOVADUTRA à devolução dosvalores recebidos da EMBRATEL a esse título.Subsidiariamente,na eventualida-de de se decidir pela licitude de tal cobrança, faz-se necessária a revisão dos valo-res objetos do “Contrato de Permissão Onerosa de Uso”.

Com relação à preliminar de incompetência do Tribunal Arbitral para de-cidir pela nulidade do contrato, alegada pela NOVADUTRA, alega que tal preli-minar não procede, uma vez que o objeto daquele contrato é perfeitamente dis-ponível, afastando-se a restrição à arbitragem prescrita no artigo 1º da Lei nº9.307/96, o que decorre do artigo 25, parágrafo 2º da Lei 8.987/95 e ficou de-monstrado com a prova pericial realizada.

Conforme se depreende de todas as manifestações deduzidas nos autospela EMBRATEL, não se pretende determinar a inconstitucionalidade ou ilega-lidade de atos normativos,ao contrário do que equivocadamente entende a NO-VADUTRA.O que se pretende é a declaração de nulidade de um contrato que pre-vê a realização de pagamentos pela utilização de infra-estrutura implantada aolongo da rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) quenão dispõe de qualquer dos atributos da propriedade e,não tem legitimidade pa-ra instituir uma tal cobrança.Assim,fica claro que a EMBRATEL não está se vol-



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tando contra atos normativos editados pelo DNER,mas quer apenas discutir a va-lidade ou não do contrato firmado com a NOVADUTRA, cujo objeto tem eviden-te natureza privada, podendo se sujeitar a exame pelo Tribunal Arbitral.

Acerca da preliminar da NOVADUTRA de que o Tribunal Arbitral nãopoderia decidir sobre a possibilidade de expansão da rede da EMBRATEL, por-que esta expansão dependeria de renegociação contratual,alega que, sendo o ob-jeto principal desta arbitragem o reconhecimento da nulidade de qualquer exigên-cia contratual que a NOVADUTRA possa impor à EMBRATEL, não faz sentidoalgum reconhecer-se a invalidade do Contrato de Permissão Onerosa de Uso fir-mado entre as partes e,em seguida,dizer que futuras expansões da rede EMBRA-TEL deveriam ser renegociadas. Vale dizer, uma vez invalidado o contrato pordecorrência da ilicitude da exigência de contra-prestação pecuniária por parte daEMBRATEL pelo uso de bem público inalienável e essencial ao cumprimentodas metas estabelecidas pelo Poder Público Federal concedente dos serviços de te-lefonia, disso decorre que a expansão da rede EMBRATEL não pode sofrer qual-quer restrição pecuniária por parte da NOVADUTRA.

Alega ainda que carece de fundamentos jurídicos a alegada necessidade de in-tervenção do DNER nesta arbitragem, pois aquele departamento não será atingi-do,nem direta,nem indiretamente pelo comando da decisão a ser aqui proferida.

O objeto desta arbitragem é o de declaração de nulidade de contrato one-roso,firmado entre as duas empresas privadas.Não se está pedindo acesso irrestri-to às faixas de domínio,mas sim que se declare a nulidade daquele contrato parti-cular e que,por isso mesmo,como conseqüência desta nulidade,a NOVADUTRAnão possa impedir o acesso da EMBRATEL às faixas de domínio,a pretexto de re-muneração. Eventual relação que posteriormente haja entre a EMBRATEL e oDNER (DNIT) como quer imaginar a NOVADUTRA não tem espaço para discus-são nos limites em que foi requerida a realização desta arbitragem.

Por fim,ressalta que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de conces-são da NOVADUTRA não depende da validade do contrato firmado entre as partes.

A seguir, passa a analisar a nulidade do contrato de permissão onerosa deuso firmado com a NOVADUTRA. Destaca que as duas turmas do STJ já decidi-ram, que as vias públicas são bens de uso comum do povo, não podendo ser ne-gociadas para sua utilização, quando esta se dirige ao atendimento de um servi-ço de utilidade pública (ROMS 12081 e julgado da 1ª Turma cujo número não foicitado). Conclui que, para o STJ, nem mesmo o Poder Público pode cobrar pelouso das vias públicas quando sua utilização se destina ao atendimento de um ser-viço de utilidade pública, como é o prestado pela EMBRATEL; com muito maisrazão, então no caso presente, em que a cobrança se faz por particular que não éproprietário da faixa de domínio da rodovia presidente Dutra.

No Tribunal de Justiça de São Paulo há,do mesmo modo,acórdão onde se


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decidiu que serviços como os realizados pela EMBRATEL ao longo das rodoviasfederais,dentre elas aquela concedida à NOVADUTRA,devem ser prestados semqualquer restrição ou condição por quem quer que seja (AI 308193-5/3).

No caso em exame,a perícia de engenharia concluiu que a utilização da in-fra-estrutura implantada pela EMBRATEL ao longo da Rodovia Presidente Du-tra,em nada atrapalha ou onera os serviços prestados pela NOVADUTRA.A EM-BRATEL arca com todas as despesas pela instalação e manutenção dainfra-estrutura existente ao longo da rodovia explorada, sob o regime de conces-são,pela NOVADUTRA, sem nada interferir,direta ou indiretamente,nos servi-ços prestados por aquela concessionária da rodovia Presidente Dutra.

O uso feito pela EMBRATEL,do subsolo da rodovia,em absolutamente na-da interfere com o regular uso da rodovia por quem quer que seja, permanecen-do inalterada a fruição geral e indiscriminada do bem pela coletividade.

Ademais, conforme consignado na prova pericial contábil, a EMBRATELnão embutiu nos custos informados ao poder concedente os valores pagos paraa utilização dos bens que integram a concessão de terceiros, como a NOVADU-TRA, para o cálculo de sua tarifa.

A seguir,passa a analisar a equivocada interpretação dada pela NOVADU-TRA ao artigo 73,caput,da Lei Geral de Telecomunicações.Argumenta que a re-dação daquele dispositivo legal conduz à única conclusão de que a prestadora doserviço de telecomunicações tem direito ao compartilhamento da infra-estru-tura de outra prestadora do mesmo serviço ou mesmo de outros serviços de in-teresse público, mediante remuneração. Isto porque, na situação prevista na lei,a prestadora exploradora estaria utilizando,em seu proveito,uma instalação já fei-ta pela outra prestadora, a suas expensas e, por isso, deveria remunerá-la. Não seobserva na redação do preceito,qualquer referência às pessoas públicas ou priva-das, que detenham o domínio ou o direito de exploração do solo. Com efeito, anorma é dirigida apenas e diretamente às empresas concessionárias de serviçospúblicos, seja de telecomunicações ou não, que disponham de infra-estruturainstalada,obrigando-as a compartilhar essa infra-estrutura com as prestadoras deserviços públicos de telecomunicações.

No presente caso, argumenta a EMBRATEL, ela pretende assegurar seudireito de utilizar as faixas de domínio da rodovia sob concessão da NOVADU-TRA para que possa apenas e tão somente prestar os serviços públicos que lhe sãoafetos,em atenção a todos os princípios que norteiam o interesse público,bem co-mo zelar pelo bom funcionamento da sua rede de telecomunicações com a regu-lar realização, a suas expensas, dos serviços de manutenção, conservação e ex-pansão das redes.

Argumenta que a EMBRATEL não está compartilhando infra-estruturainstalada e mantida por outra empresa,pelo que estaria sujeita ao pagamento de



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um preço como remuneração do dispêndio já realizado pela proprietária daque-la infra-estrutura.Aqui,a EMBRATEL pretende ver resguardado o direito de im-plantar e manter sua própria infra-estrutura de rede no subsolo de rodovia fede-ral, sem o pagamento de remuneração.

Ressalta que a perícia de engenharia deixou bastante claro que: (a) a rededa EMBRATEL, ao longo da rodovia Presidente Dutra, já existe há muito tempo;(b) não existe qualquer incompatibilidade entre os serviços de manutenção doscabos de fibra óptica e o fluxo de veículos da rodovia; (c) todos os serviços reali-zados pela EMBRATEL são previamente comunicados à NOVADUTRA; (d)quando a NOVADUTRA realiza obras específicas ao longo da rodovia, a EM-BRATEL,a suas expensas,promove o remanejamento da rede para a execução dasobras; (e) os serviços eventualmente gerados para a NOVADUTRA pela manu-tenção da infra-estrutura e sua ampliação pela EMBRATEL não foram conside-rados como adicionais ao escopo de trabalho da NOVADUTRA.

Assim,os serviços realizados pela EMBRATEL em nada alteram a rotina ouelevam os custos da NOVADUTRA que pudessem levar à manutenção da co-brança objeto do contrato em discussão. Por essa razão é que foi firmado peloDNER o Termo de Acordo PG-050, com a EMBRATEL, com previsão de gratui-dade da ocupação. Ao contrário do defendido pela NOVADUTRA, esta avençanão foi revogada em 1997. Isto porque, o próprio termo exige o distrato para serdesfeito, não sendo possível a rescisão unilateral que, se fosse possível, só teriacabimento nos casos expressos constantes do Termo (interesse público; inadim-plemento ou descumprimento de obrigações a cargo do contratante particular;ilegalidade), casos que não ocorreram.

A seguir,passa a analisar o pedido subsidiário de revisão do contrato e dosvalores avençados. Pelo contrato, a EMBRATEL está obrigada a efetuar o paga-mento da quantia de R$ 69.000.000,00 para ter acesso à infra-estrutura que elamesma implantou,ou vier a implantar na Rodovia Presidente Dutra.A EMBRA-TEL suporta todas as obras de reparação,manutenção e ampliação da infra-estru-tura necessária à prestação do serviço público de telefonia do qual é concessioná-ria, de modo que o valor exigido causa desequilíbrio econômico-financeiro,devendo ser revisto pelo mecanismo previsto contratualmente.

Em seguida,analisa a reconvenção proposta pela NOVADUTRA,por meioda qual pleiteou a indenização por perdas e danos alegando impacto da cobran-ça pelo uso do subsolo das faixas de domínio da rodovia no equilíbrio econômi-co-financeiro do seu contrato de concessão.

Embora o Tribunal Arbitral já tenha decidido que a estabilidade econômi-co-financeira do contrato de concessão da NOVADUTRA não será afetada peloresultado do litígio,passa a argumentar sobre a improcedência de sua pretensão.

A NOVADUTRA não provou que a partir de 1999, os valores pagos pela


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EMBRATEL passaram a integrar o cálculo da tarifa de pedágio da rodovia e a in-tegrar a equação econômico-financeira do contrato de concessão,ajudando a re-duzir os encargos sobre seus usuários.

A EMBRATEL,por sua vez,por meio da prova pericial contábil,provou quenão é repassado aos usuários dos serviços de telefonia,nas tarifas praticadas,os va-lores do contrato mantido com a NOVADUTRA, absorvendo integralmente aquantia paga à NOVADUTRA pela utilização do subsolo da rodovia federal, semqualquer custo ou ônus adicional para a NOVADUTRA.

Além disso,o Termo de Arbitragem determinou que a NOVADUTRA de-veria estipular suas perdas e danos nas suas razões iniciais, o que não foi feito.

Salienta que muito antes de o presente contrato ser celebrado, a EMBRA-TEL já dispunha de infra-estrutura implantada nas rodovias federais para a pres-tação do serviço público de telefonia.Essa infra-estrutura é imprescindível e ine-rente à prestação do serviço de telefonia que lhe foi concedido pelo Poder Público,não podendo, pois, haver qualquer oneração pelo próprio Poder Público ou porquem lhe faça as vezes.Dessa forma,não há qualquer prejuízo para a NOVADU-TRA, eis que esta jamais teve a disponibilidade da Rodovia Presidente Dutra pa-ra explorar economicamente as suas faixas de domínio.

Por fim,requer seja reconhecida a nulidade do contrato de permissão one-rosa de uso celebrado entre a EMBRATEL e a NOVADUTRA e a conseqüente re-petição de todos os valores já pagos.Subsidiariamente, requer a revisão dos valo-res envolvidos no contrato e em qualquer caso,requer a improcedência do pedidode indenização da NOVADUTRA.

É o relatório.O objeto do litígio de que cuida esta arbitragem está expresso no item 4 do

Termo de Arbitragem. A EMBRATEL “entende ser nulo o contrato que celebroucom a NOVADUTRA em vista de ser objeto nulo e impossível, além disto a NO-VADUTRA não teria legitimidade para dispor do uso de bem público da União quelhe foi transferido em virtude da concessão que lhe foi outorgada para exploração,melhoramento,manutenção,conservação e operação da Rodovia Presidente Du-tra”. A NOVADUTRA, por sua vez “entende que não cabe decidir em arbitragema questão da nulidade do contrato por importar decisão sobre inconstitucionali-dade ou ilegalidade da Portaria n° 410/1999 do DNER,substituída pela Portaria n°147/2001,que dispõe sobre a obrigatoriedade da celebração de contrato de permis-são onerosa de uso pelo interessado na utilização das faixas de domínio”.

Assim, a EMBRATEL pediu a declaração da nulidade do contrato e a NO-VADUTRA, que este Tribunal Arbitral decidisse, preliminarmente,“ parte do li-tígio referente à nulidade do Contrato,em virtude da alegação da NOVADUTRAde que esta é relativa a direito indisponível e não-patrimonial”.

A NOVADUTRA sustenta que a nulidade do contrato não pode ser deci-



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dida em arbitragem, invocando, a propósito, o art. 25 da lei n° 9.307/96. Segun-do a NOVADUTRA,“o pedido da EMBRATEL relativo à nulidade do Contrato sópode ser julgado procedente se for reconhecida a indisponibilidade dos direitosde utilização das faixas marginais à Rodovia; e ser for reconhecida a dita indispo-nibilidade de direitos, o Tribunal Arbitral é incompetente”. (fls. 330)

A EMBRATEL, por seu turno, sustenta que o que pretende é “em caráterprincipal,a declaração de nulidade do contrato em discussão, tendo em vista queos direitos patrimoniais que a NOVADUTRA pretende encampar com base nes-se negócio jurídico não encontram respaldo no ordenamento jurídico pátrio,nem sequer no seu próprio Termo de Concessão”.(fls.380).E acrescenta que “nãose pretende,neste feito,a declaração de “inconstitucionalidade”ou da “ilegalida-de”de atos normativos.O que se pretende, sim,é a declaração de nulidade de umcontrato que prevê a realização de pagamentos pela utilização de faixas de domí-nio de rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) quenão dispõe de qualquer dos atributos da propriedade e,portanto,não tem legiti-midade para instituir esta cobrança”. (fls. 380 - 381)

Assim,expostas as postulações de ambas as partes,verifica-se que,nesta ar-bitragem, não existem controvérsias sobre direitos indisponíveis. O que se veri-fica, isto sim,é uma discussão sobre a existência ou inexistência do direito de a NO-VADUTRA cobrar da EMBRATEL determinada importância pela utilização dasmarginais da Rodovia Presidente Dutra. Sustenta a EMBRATEL que este direitonão existe, dizendo a este propósito que “no presente caso, o que merece grandedestaque é a ocorrência de uso de interesse coletivo de bem público de uso co-mum,o que,sem dúvida alguma,afasta até mesmo a possibilidade de vir,a serestabelecida,por Lei,contraprestação pecuniária pelo uso das faixas de domí-nio utilizadas pela EMBRATEL”, (fls. 404-405). (Os destaques são do original).

Desta maneira,não se cuida da indisponibilidade de direitos,mas da cobran-ça pelo exercício de um direito que não existiria.Segundo a EMBRATEL,a utiliza-ção das marginais da Rodovia Presidente Dutra corresponde a um uso de interes-se coletivo do bem público de uso comum; este interesse coletivo estaria presenteem sua atividade de concessionária de prestação de serviços de telecomunicação.

Isto posto,pode-se decidir a nulidade contratual levantada pela EMBRATEL,sem que se esteja dispondo sobre direitos indisponíveis.Por outro lado,a EMBRA-TEL, como afirma em suas alegações finais, não pretende a determinação de in-constitucionalidade ou de ilegalidade de atos normativos. O que pretende - e ain-da são suas as palavras - é a declaração de nulidade de um contrato que prevê arealização de pagamentos pela utilização de infra-estrutura implantada ao longo derodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) que não dispõede qualquer dos atributos da propriedade e não tem legitimidade para a cobrança.

Como se verifica,a EMBRATEL aceita ou pelo menos não impugna a cons-


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titucionalidade e a legalidade dos atos normativos em que é embasado o contra-to.Ora,o artigo 103 do Código Civil,que corresponde ao artigo 68 do Código an-terior, dispõe que o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuí-do, conforme dispuseram legalmente as entidades a cuja administraçãopertencerem.Na área federal,a lei n° 8.987,de 13 de fevereiro de 1995,que dispõesobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, diz,em seu artigo 11, que no atendimento às peculiaridade de cada serviço público,poderá o poder competente prever, em favor da concessionária, no edital de lici-tação a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,com-plementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Esta lei já estava em vigor na da-ta da assinatura do contrato de concessão da Rodovia Presidente Dutra.

E foi o que o DNER fez.Na cláusula 78 do Contrato de Concessão da Rodo-via Presidente Dutra lê-se que “constituem receitas alternativas, complementares,acessórias ou de projetos associados,quaisquer receitas da Concessionária não ad-vindas do recebimento de pedágio ou de aplicações financeiras,sejam elas direta ouindiretamente provenientes de suas atividades vinculadas à exploração da Rodovia,das suas faixas marginais (grifo nosso),acessos ou áreas de serviço ou de lazer .....”.

Ademais, quando foi assinado o contrato entre a EMBRATEL e a NOVA-DUTRA estava em vigor a Portaria n° 410, de 15 de julho de 1999, do DNER, cu-jo artigo 1° previa a cobrança de licença a título oneroso aos órgãos da adminis-tração pública, concessionárias de serviços públicos, privados ou de terceirospara utilização da faixa de domínio, nos casos que especificava. Esta Portaria foisucedida pela de n° 147, de 16 de fevereiro de 2001, e esta pela de n° 944, de 24 desetembro de 2001, que não alteraram a permissão para a remuneração pelo usodas faias de domínio em rodovias federais.

Como se verifica, colocada a questão nos termos em que a colocou a EM-BRATEL, que não suscitou - antes, pôs expressamente de lado - a constituciona-lidade ou a legalidade de qualquer ato normativo, o contrato celebrado entre elae a NOVADUTRA fundamenta-se em leis e atos administrativos normativos quedisciplinam a cobrança pelo uso de bens de domínio público,bem como no Con-trato de Concessão da Rodovia Presidente Dutra, aí incluídas as faixas de domí-nio das rodovias federais. Nestes termos, o contrato não padece de nulidade.

Não se pode acolher também qualquer nulidade resultante do estado de ne-cessidade acenado pela EMBRATEL como causa que a teria levado a assinar coma NOVADUTRA um contrato que sabia nulo. A discussão dos termos do con-trato já estava em andamento em 30 de setembro de 1999 (ver doc.fls.136) e o con-trato foi assinado em 10 de novembro de 1999.Como se verifica,houve tempo su-ficiente para que a EMBRATEL, por via judicial, no mínimo tentasse evitar acelebração de um contrato eivado de nulidade. Assim, a alegação não procede e,



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de resto, não foi reproduzida em nenhuma outra ocasião deste procedimento.Sendo válido o contrato, não tem procedência o pedido de restituição das

quantias já pagas à NOVADUTRA pela EMBRATEL, como não tem procedênciacom o pedido de garantia,à EMBRATEL,de acesso às faixas de domínio para a ma-nutenção,reparação e expansão da sua rede de telecomunicações sem remuneração.Note-se que este Tribunal Arbitral não poderia acolher este pedido ainda que enten-desse nulo o contrato.Esta arbitragem decide litígios resultantes do contrato e nãoqual deveria ser o relacionamento entre as partes caso o contrato não existisse.

Pede, ainda, a EMBRATEL, subsidiariamente, que este Tribunal, na hipó-tese de entender que o contrato não é nulo,“solicite à NOVADUTRA a exibiçãodo(s) contrato(s) que eventualmente tenha(m) sido formado(s) com outra(s)empresa(s) e, se neste(s),houver contratação por menor valor,determine a revi-são do valor previsto no Contrato, desde a data da vigência do(s) contrato(s)eventualmente formado(s)”.

Este pedido é improcedente.Em primeiro lugar,a EMBRATEL não pode-ria ter pedido a exibição dos contratos que a NOVADUTRA celebrou com tercei-ros. Este Tribunal denegou o pedido em despacho interlocutório devidamentefundamentado.Em segundo lugar,a exibição teria sido inútil.Cada contrato temsuas peculiaridades e meras comparações como a requerida a nada levam.Em ter-ceiro lugar,o pedido é vago: qual seria o preço adotado? O menor? A média? E por-que esta e não aquele? Por outro lado, em momento algum a EMBRATEL de-monstrou que o contrato lhe era excessivamente oneroso, limitando-se, nestaparticular, a salientar-lhe o valor global.

A NOVADUTRA, por sua vez, pediu que este Tribunal decidisse prelimi-narmente:

i)a parte do litígio referente à nulidade do contrato em virtude da alegaçãoda NOVADUTRA de que esta é relativa a direito indisponível e não-patrimonial(inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria do DNER);

ii)o litígio relativo à garantia ampla de livre acesso às faixas de domínio daRodovia para expansão da rede da EMBRATEL, em face da argüição da NOVA-DUTRA de que a referida expansão por não estar prevista no Contrato não estácompreendida pela cláusula compromissória que funda a presente arbitragem,não tendo, portanto, as partes renunciado ao direito de submeter referida ques-tão ao Poder Judiciário.

O Tribunal resolveu que esta preliminar fosse decidida em conjunto com omérito. E no mérito, decidiu que não assiste razão à EMBRATEL. A EMBRATELpostula a ilegitimidade da cobrança de preço ou remuneração pela utilização de bemde uso comum do povo para a passagem de cabos e instalação de equipamentos doserviço público de telecomunicações. Decidir esta questão implicaria discutir se aprópria União tem este direito.Só se o tivesse seria possível transferi-lo à NOVADU-


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TRA.E verificar se a União tem ou não este direito implica discutir a validade de atosnormativos,discussão esta que a EMBRATEL afastou expressamente nesta arbitra-gem. De resto, a questão interessa à União e ao DNER que não firmaram a cláusu-la compromissória e não assumiram o compromisso de submeter-se à decisão dosárbitros.A EMBRATEL poderá, se entender, discutir judicialmente este direito daUnião e do DNER e,em conseqüência,da NOVADUTRA e os atos normativos emque o direito se baseia, com a União ou o DNER como litisconsortes, uma vez queeste aspecto não é objeto da presente sentença arbitral.

Por fim, resta resolver o pedido de perdas e danos formulado pela NOVA-DUTRA.Não foi demonstrada a existência de desequilíbrio econômico-financei-ro do Contrato de Concessão da NOVADUTRA, causando-lhe prejuízos.

Conforme o laudo contábil,a NOVADUTRA não incorreu em outros pre-juízos que não os decorrentes do não pagamento,na Dara contratualmente previs-ta,das quantias a que se obrigou a EMBRATEL,conforme disposto na cláusula 7.2do contrato que celebrou com a NOVADUTRA.Assim,a EMBRATEL deverá pa-gar à NOVADUTRA as quantias o débito que deixou de solver em tempo oportu-no,acrescido de correção monetária anual pelo IGPM,tendo como data-base o mêsde outubro,bem como acrescido de quanto a NOVADUTRA deixou de ganhar nomercado financeiro por não ter aplicado as quantias que a EMBRATEL não pagouno vencimento. O cálculo será feito até a data do pagamento, pelas taxas médiasaplicadas pelos bancos na captação de pessoas jurídicas, conforme tabelas que oBanco Central publica. Da quantia total assim apurada será deduzido o montan-te depositado na ação cautelar que a NOVADUTRA levantar.

As custas e despesas da arbitragem serão suportadas pela EMBRATEL quedeverá pagar também honorários advocatícios à razão de 1% (um por cento) dovalor da causa,estipulado em R$ 69.000.000,00 (sessenta e nove milhões de reais)no termo de Arbitragem.

São Paulo, 16 de abril de 2004.

Alcides Jorge Costa Tércio Sampaio Ferraz JúniorCélio Borja


Índice Onomástico

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Índice Onomástico

AAFFONSO FERREIRA, Manoel Alceu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177, 196AFONSO DA SILVA, José . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47AGUIAR, Ubiratan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165ALCHOURRÓN y BULYGIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 68ALEIXO, Délcio Balestero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16ALESSI, Renato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13ALMEIDA, Selene Maria de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118ALVES, Catão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120AMARAL,Antonio Carlos Cintra do . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 9, 23, 55, 122, 123ARAÚJO, Manoel Assunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194ARRUDA ALVIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175AZEVEDO, Eurico de Andrade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

BBANDEIRA, Odilon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 11, 25, 33, 35, 51, 55, 60, 100, 121 BASTOS, Celso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40BEVILÁQUA, Clóvis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71BOBBIO, Norberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 70BORJA, Célio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175, 176, 212BURLE FILHO, José Emmanuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

CCABRAL, Edgard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184CAIO TÁCITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176CALMON, Eliana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189CAMPELO,Valmir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 CANOTILHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39CARVALHO FILHO, José dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65CASTRO,Airton Pinheiro de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193CASTRO, Carlos Roberto Siqueira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 42CAVALCANTI,Augusto Scherman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165CORRÊA, Oscar Dias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175CORRÊA., Ricardo José Santa Cecília . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105COSTA,Alcides Jorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175, 176, 212COSTA, Marcos Bemquerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165CRETELLA JR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

DDALLARI,Adilson Abreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193DE RUGGIERO, Roberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70DINAMARCO, Cândido Rangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 44, 45, 77, 125


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EENNECERUS-KIPP-WOLF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

FFERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 37, 54, 55, 77, 175, 176, 212FERREIRA, Sérgio de Andréa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125, 193FURTADO, Lucas Rocha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

GGARCIA, Flávio Amaral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62GASPARINI, Diógenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 65GERMANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155GUIMARÃES NETO,Afonso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

HHABITH, Paulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103HILPINEN, Risto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

JJUSTEN FILHO, Marçal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57, 58, 61, 62

KKELSEN, Hans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47KUSS,Anny Mary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87,103

LLEAL,Victor Nunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40LIMA, Maria Aparecida Blanco de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103LOPES JUNIOR, Francisco Fontes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

MMARQUES NETO, Floriano de Azevedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55, 58, 62MEDAUAR, Odete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55MEIRELLES, Hely Lopes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 21, 65, 84, 127, 130MELLO, Celso de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 45, 47, 50MIRANDA, Jorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43MONTESQUIEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42MORAIS, Luiza Rangel de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63MOREIRA ALVES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48, 52MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29MOTTA,Adylson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 165, 169, 172, 173, 174

NNUSDEO, Fábio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196


Índice Onomástico

215

OOLIVEIRA, Iolete Maria Fialho de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

PPALMEIRA, Guilherme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165PEREIRA, Júlio César Ferreira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117PINHEIRO, Francisco José Queiroz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105PONTES DE MIRANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43POZZA, Pedro Luiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85PRENDES, Célia Marisa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

QQUEIRÓ,Afonso Rodrigues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42, 43, 139

RRÁO,Vicente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45, 50, 53REIS, Márcio Schneider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17REZENDE, Guerrieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193ROCHA, Lincoln Magalhães da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165RODRIGUES,Walton Alencar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

SSCHYMURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193SEABRA FAGUNDES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40SERPA LOPES, Miguel Maria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70, 71SILVA, Márcio Ney Gatto da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198SILVA, Teresinha de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 85SILVEIRA FILHO, Carvilio da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103SOUTO, Humberto Guimarães . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165SOUZA, Luciano Brandão Alves de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 172SOUZA, Maria Isabel de Azevedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 85

TTALAMINI, Eduardo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

VVILAÇA, Marcos Vinicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165VON WRIGHT, G.H. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 67, 68

WWALD,Alexandre de M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63WALD,Arnoldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63, 64, 175WERLANG,Arno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 83, 85

ZZANOBINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26ZYMLER, Benjamin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165


RODOVIAS: USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

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