UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Daniela Vanzo Duarte

APLICABILIDADE DA SUMÚLA 106 DO STJ NA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

CURITIBA

2010

APLICABILIDADE DA SUMÚLA 106 DO STJ NA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

CURITIBA

2010

Daniela Vanzo Duarte

APLICABILIDADE DA SUMÚLA 106 DO STJ NA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Jorge de Oliveira Vargas.

CURITIBA 2010

TERMO DE APROVAÇÃO

Daniela Vanzo Duarte

APLICABILIDADE DA SUMÚLA 106 DO STJ NA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de bacharel em Direito, no curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, _____ de _______________ de 2010.

_______________________________________

Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Curso de Direito Universidade Tuitui do Paraná

Orientador: Prof.Dr. Jorge de Oliveira Vargas Instituição e Departamento

Prof.

Instituição e Departamento

Prof.

Instituição e Departamento

DEDICATÓRIA

Aos meus familiares, aos professores e

amigos, que, me incentivaram para a

realização deste trabalho.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais queridos, Cesar Antonio Bond

Duarte e Mari Lucia Vanzo Duarte, a quem

tanto admiro.

Ao Thiago Cardoso, pelo apoio prestado

durante o período de estudos.

Aos professores, que me ensinaram a seguir o

caminho da realização de um grande sonho.

O meu orientador, professor Jorge de Oliveira

Vargas, por ter me guiado, com muita

dedicação e carinho na realização deste

trabalho.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................. 07

2 PRESCRIÇÃO.................................................................................................. 10

2.1 CONCEITO.................................................................................................... 10

2.2 NATUREZA JURIDICA.................................................................................. 12

2.3 APLICABILIDADE.......................................................................................... 13

2.4 ESPÉCIES..................................................................................................... 14

2.5 PECULARIDADES......................................................................................... 17

3 DA SÚMULA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.......................... 21

3.1 MOTIVOS QUE ENSEJARAM SUA CRIAÇÃO............................................. 23

3.2 FINALIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ....................................................... 27

3.3 APLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ............................................... 28

4 A SÚMULA 106 DO STJ E A APLICABILIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL.. 31

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EXECUÇÃO FISCAL............... 54

4.2 A PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM SEDE TRIBUTÁRIA......................... 37

4.3 A APLICAÇÃO DA SÚMULA 106 DO STJ NA EXECUÇÃO FISCAL E A QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E RESPECTIVOS EFEITOS..............................................................................................................

41

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. 47

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................... 49

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso versa sobre a aplicabilidade da súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça na prescrição intercorrente. Inicialmente, fez-se importante enunciar um breve histórico e algumas noções sobre prescrição como conceito, natureza jurídica, aplicabilidade, espécies, peculiaridades, bem como a súmula 106 do STJ, como os motivos que ensejaram finalidade e sua aplicabilidade. Por fim é feita uma abordagem sobre a aplicabilidade da súmula 106 nas execuções fiscais mais especificamente no que tange a prescrição intercorrente, sempre com embasamento doutrinário e jurisprudencial pertinente. Palavras-chave: Aplicabilidade; Súmula 106 STJ; Prescrição Intercorrente.

7

1 INTRODUÇÃO

A todas as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, é facultado o exercício do

Direito de ação, o qual deverá ser exercido em conformidade com as regras contidas

no ordenamento jurídico vigente, sob pena de ver este direito decair, ante a sua

inércia.

Ocorre que a manifestação de uma das partes no sentido de ajuizar a

demanda dentro do prazo determinado pela legislação vigente, cabe ao Poder

Judiciário, como órgão estatal destinado à solução de conflitos, satisfazer aos

interesses das partes litigantes, dando-lhes a prestação jurisdicional, com a

consequente resolução da lide até então existente.

No entanto, infelizmente o Poder Judiciário pátrio conta com uma série de

adversidades, as quais são suficientes para ocasionar a morosidade na prestação

jurisdicional, o que é decorrente de uma série de fatores: imensa quantidade de

processos em trâmite, a falta de pessoal, ausência de infra-estrutura mínima

necessária, previsão legal de muitas modalidades recursais, entre outras causas

determinantes que somadas geram essa demora, e consequente insatisfação das

partes litigantes, protelando a entrega do “bem da vida”.

Visando a afastar essa “mancha” do Poder Judiciário, o legislador constituinte

passou a prever no texto constitucional o princípio da razoável duração do processo,

o qual foi inserido no rol dos direitos e garantias individuais do cidadão.

Todavia, somente a previsão legal de tal preceito não é suficiente para

solucionar a morosidade processual, o que levou o legislador infraconstitucional a

criar, em nosso país, uma série de ferramentas voltadas à solução extrajudicial de

conflitos, como é o caso da conciliação, da mediação e da arbitragem, a título

exemplificativo.

8

Todo este aparato legal infelizmente não atingiu a sua finalidade, vez que

mesmo após a criação destes mecanismos alternativos, o Poder Judiciário ainda

conta com a morosidade, a qual é praticamente inerente a tal órgão estatal, fato este

que atrapalha de forma considerável o exercício do Direito de ação, pois é muito

comum a parte contrária alegar a ocorrência da prescrição intercorrente, ou seja, a

prescrição entre o ajuizamento da ação e a citação válida da parte ré na demanda

judicial, ou então a morosidade na parte contrária em se manifestar nos autos, fatos

estes que ocasionam o decurso de certo lapso temporal, e consequentemente

acarreta o julgamento da lide sem a análise do mérito, ante a ocorrência da

prescrição, que consiste em termos simples, na perda do direito no objeto da ação.

Tal circunstância se torna mais comum ainda em processos de execução

fiscal, nos quais, em razão do grande número de demandas desta natureza, a

Fazenda Pública permanece inerte, ou seja, após ajuizada a ação não se manifesta,

e após o decurso de lapso temporal superior ao estabelecido pela legislação que

dispõe acerca da prescrição, em sede de defesa alegam a ocorrência da prescrição

intercorrente entre a data do ajuizamento da ação e a data da citação válida, ou

então da citação válida até a prolação da decisão final.

Com o intuito de afastar tal tese defensiva, e ainda elidir a inadimplência de

terceiros em face das verbas devidas à Fazenda Pública, e dotadas de interesse

público, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 106 que dispõe: “a ação no

prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao

mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou

decadência”. E justamente neste ponto que recai o tema principal da pesquisa a ser

desenvolvida, qual seja, a aplicabilidade da Súmula 106 do Superior Tribunal de

Justiça no instituto da prescrição intercorrente.

9

Nesta pesquisa procurar-se-á demonstrar, inicialmente, do que trata o instituto

da prescrição intercorrente e a aplicabilidade da Súmula 106 do Superior Tribunal de

Justiça. Assim, para atingir o objetivo proposto e ressaltando os seus aspectos mais

importantes, espécies, modalidades e seus principais requisitos.

Com o intuito de propiciar a aquisição de um amplo e aprofundado

conhecimento acerca do tema proposto, necessária uma prévia noção acerca do

instituto da prescrição, quando serão abordados temas como seu conceito legal e

doutrinário, sua natureza jurídica, espécies e demais peculiaridades.

Feito isto, a pesquisa foca a sua abordagem nos motivos que ensejaram a

edição da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, em especial primando pela

análise do real objetivo deste instrumento e os efeitos de sua aplicabilidade nas

demandas judiciais. Por fim, abordar-se-á o tema principal da monografia, qual seja,

a aplicabilidade da Súmula 106 do STJ no instituto jurídico da prescrição

intercorrente, em face dos processos de execução fiscal, o que permitirá a

abordagem teórica e prática desta temática, propiciando assim a elaboração de

considerações finais sobre o assunto objeto da pesquisa.

10

2 DA PRESCRIÇÃO

2.1 CONCEITO

A expressão prescrição é oriunda do vocábulo latino praescriptio, derivado do

verbo praescribere, formado por prae e scribere; o que significa escrever antes ou

no começo (Venosa, 2005, p. 596).

Nos moldes da legislação vigente, em sendo violado determinado direito,

nasce para o titular deste a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos

prazos estabelecidos pela legislação civil (artigo 189 do Código Civil).

Em outros termos, significa afirmar que aquele que sofre com a violação de

direito a si garantido, pode pleitear a respectiva reparação ao status quo ante, por

meio de instrumentos legais, como por exemplo, demanda judicial voltada para tal

finalidade.

No entanto, esta faculdade legal não perdura ad eternum, pelo contrário, a

legislação vigente estipula um prazo máximo para que a pessoa ajuíze a respectiva

interpelação judicial, pois se a possibilidade do exercício de um direito fosse

indefinida no tempo, haveria uma instabilidade social, pois o devedor, passado muito

tempo após a constituição da dívida, poderia ter, a qualquer tempo, o credor se

voltando contra si, por exemplo.

Assim como ocorre em relação à legislação civil, também existe a prescrição

em matéria tributária, no Direito Criminal, entre outros ramos, o que denota a

preocupação do legislador em manter a pacificação social, vez que se a parte não

pleiteou a reparação da violação a seu direito em determinado prazo, não há sentido

em permitir que depois de décadas compareça em juízo a fim de pleitear a

respectiva reparação.

Feitas tais considerações, necessário definir o que vem a ser a prescrição,

11

razão pela qual se recorre à lição de Câmara Leal (1978, citado por VENOSA, 2005,

p. 597) para o qual:

Historicamente a prescrição foi introduzida como forma de tolher a ação. O direito podia sobrevier à ação. A inércia é causa eficiente da prescrição; ela não pode, portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimônio do indivíduo. Com a prescrição o que perece é o exercício deste direito. É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de conseqüência, porque, uma vez tornada a ação não exercitável, o direito torna-se inoperante (1978, p. 08).

Em complemento a esta noção, Clóvis Beviláqua (1980, citado por VENOSA,

2005, p. 597) define tal instituto jurídico, nos seguintes termos: “Prescrição é a perda

da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em

conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo (p. 08)”.

Sendo assim, com base em tais ensinamentos doutrinários, é possível afirmar

que a prescrição, nos moldes vigentes, consiste na extinção de uma ação ajuizável,

em decorrência da inércia do titular do respectivo direito lesado durante certo lapso

temporal, na ausência de qualquer das causas preclusivas de seu curso.

Importante frisar que apesar de ser comumente confundidas entre si, a

prescrição e decadência são dotadas de peculiaridades que as tornam diversas,

conforme explicado por Maria Helena Diniz:

A decadência não se confunde com a prescrição. A decadência é a extinção do direito potestativo pela falta de exercício dentro do prazo prefixado, atingindo indiretamente a ação, enquanto a prescrição extingue a pretensão, fazendo desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado que não tinha tempo fixado para ser exercido. O prazo decadencial pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral (CC, arts. 210 e 211), e o prescricional é fixado por lei para exercício da ação (em sentido material) que protege um direito (2005, p. 245).

Diante de tais informações, verifica-se que existem dois mecanismos na

legislação civil voltados a assegurar a estabilidade social, por meio da fixação de

12

prazos para o exercício do direito ou exercício da ação em face de lesão ao titular de

determinado direito, a decadência e a prescrição, respectivamente. Sendo que para

a pesquisa em desenvolvimento, interessa o estudo da prescrição, razão pela qual

esta será analisada de forma pormenorizada.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

Assim como ocorre com uma série de institutos jurídicos, não há um

posicionamento unânime acerca da natureza jurídica da prescrição em matéria de

Direito Civil, pelo contrário, o que ocorre na realidade é uma constante discussão

doutrinária acerca do tema.

Conforme previsão legal, em estando esgotado o prazo previsto na legislação

vigente, a prescrição opera os seus efeitos, independentemente da vontade das

partes, ante o seu caráter inerente à questão de ordem pública, devendo a

prescrição ser incluída entre as figuras que acarretam a perda de um direito, como

decorrência de uma atitude objetiva considerada pela Lei – o decurso de

determinado lapso temporal – sem qualquer consideração pela determinação de

vontade do seu titular (CAVALCANTI, 1983, p. 171).

Para Clóvis BEVILÁQUA (1976, p. 437) “A prescrição, para cumprir o seu

efeito extintivo ou liberatório, não necessita de outro requisito, senão o decurso do

tempo. [...] A prescrição entra na classe das exceções peremptórias, que excluem a

intenção do autor [...]".

Ainda existem posicionamentos no sentido de que a prescrição não pode ser

declarada ex officio pelo magistrado, cabendo à parte interessada arguí-la em seu

favor, salvo na hipótese de que tal reconhecimento se dê com o intuito de favorecer

pessoa absolutamente incapaz, conforme preceituado no artigo 194 do Código Civil.

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Com isso, verifica-se que apesar das inúmeras divergências existentes acerca

da natureza jurídica da prescrição, a tendência é no sentido de que esta decorre

apenas de circunstâncias fáticas, vale dizer, o decurso do tempo, cabendo àquele

interessado a opção em arguí-la, ou seja, além do fato do transcurso de certo lapso

temporal, é necessária a manifestação da parte interessada no seu reconhecimento.

2.3 APLICABILIDADE

Em sendo a prescrição um instituto relacionado à ordem pública, aplica-se a

todas as pretensões aludidas a um direito violado, havendo algumas exceções

previstas na legislação que se destinam a evitar a ocorrência de tal instituto em face

de alguns interesses lesados.

Nos termos da legislação vigente, qual seja o Código Civil de 2002, em seu

artigo 205, ocorre a prescrição em qualquer tipo de demanda, o que significa dizer

que toda ação é prescritível, referindo-se a todo e qualquer direito indistintamente.

Porém, segundo Silvio de Salvo Venosa:

A regra, porém, não é absoluta. Há relações jurídicas incompatíveis, inconciliáveis, por sua própria natureza, com a prescrição ou a decadência. Desse modo, não se acham sujeitos a limite de tempo e não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a nacionalidade. Também não prescrevem as chamadas ações de estado de família, como a ação de separação judicial, a investigação de paternidade, etc. Os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião e são, portanto, imprescritíveis, por força de lei (Decreto nº. 22.785, de 31-5-33. Decreto-lei nº. 710, de 17-9-38, art. 12, parágrafo único; Decreto-lei nº. 9.760, de 5-12-46, art. 200, art. 183, § 3º, e art. 191 da Constituição Federal). Também são imprescritíveis os denominados direitos facultativos ou potestativos, já por nós mencionados, como é o caso de o condômino exigir a divisão da coisa comum (art. 1320; antigo, art. 629) ou pedir sua venda (art. 1.323, antigo, art. 635); a faculdade de se pedir a meação do muro divisório entre vizinhos (art. 1.327, antigo, arts. 588 e 642), princípios mantidos pelo atual Código. Trata-se de ações de exercício facultativo, enquanto persiste enquanto persistir a situação jurídica. (2005, p. 599).

O mesmo ocorre em relação de separação judicial e divórcio entre os

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cônjuges cujo direito de ação persiste enquanto casados estiverem.

Segundo disposição expressa do artigo 205 do Código Civil a prescrição

ocorre em dez anos, quando a lei não haja fixado prazo menor, enquanto as

exceções à regra da prescrição e da forma que esta incide nas demandas judiciais

encontram-se previstas nos artigos 197 a 200, in verbis:

Art. 197 - Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a

tutela ou curatela. Art. 198 - Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3

o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou

dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de

guerra. Art. 199 - Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Art. 200 - Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo

criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Assim, tem-se que a prescrição tem como regra geral a aplicabilidade a todo

e qualquer tipo de ação, com exceção das ações referentes às situações descritas

nos artigos acima transcritos, o que denota a preocupação do legislador em manter

segurança das relações jurídicas da sociedade, prevendo no texto da lei o prazo

máximo para que o titular do direito lesado procure a sua reparação.

2.4 ESPÉCIES

A legislação pátria não aponta quais as espécies de prescrição existentes no

ordenamento jurídico vigente, de modo que tal tarefa recai à doutrina, a qual elenca

três modalidades de prescrição em matéria de Direito Civil e Processual Civil, quais

sejam: a prescrição extintiva, a prescrição aquisitiva e, por fim, a prescrição

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intercorrente.

Sobre o tema, aduz Silvio de Salvo Venosa

A prescrição extintiva, prescrição propriamente dita, conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva. [...] A prescrição aquisitiva consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo. Tal direito é conferido em favor daquele que possuir, com ânimo de dono, o exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio ou a outro direito real, no tocante a coisas móveis e imóveis, pelo período de tempo que é fixado pelo legislador. São dois os fatores essenciais para a aquisição de direito real pelo usucapião: o tempo e a posse. O decurso de tempo é essencial, porque cria uma situação jurídica. A posse cria estado de fato em relação a um direito (2005, p. 595).

A principal diferença entre ambas recai justamente no fato de a prescrição

extintiva retirar a possibilidade de ajuizamento da ação da parte que teve

determinado direito lesado, enquanto a prescrição aquisitiva confere direito real ao

possuidor, solidificando uma situação fática após o decurso de certo lapso temporal.

Sendo assim, perfeitamente justificável a separação da prescrição extintiva e

da prescrição aquisitiva pela legislação civil, vez que os institutos têm finalidades

diversas, razão pela qual a prescrição extintiva encontra-se na Parte Geral do

Código Civil, com aplicabilidade a todos os direitos, enquanto a prescrição aquisitiva

é regulada na Parte Especial do Código Civil, mais especificadamente no Direito das

Coisas.

A prescrição intercorrente vem a ser a modalidade da prescrição que se inicia

após a citação válida da parte ré na demanda judicial, e aplica-se com o intuito de

fazer com que a referida demanda seja julgada em prazo igual ao previsto por lei

para a extinção do direito de ação.

Assim, tem-se como prescrição intercorrente aquela que inicia seu curso após

a citação, se o processo ficar paralisado, em decorrência de não manifestação da

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parte autora ou da parte ré nos autos, ou seja, por negligência de uma das partes

envolvidas na relação jurídica processual, ou até mesmo em decorrência da falta de

estrutura das serventias judiciais no sentido de realizar a movimentação processual,

problema comum no âmbito do Poder Judiciário Nacional.

Com isso, a prescrição intercorrente somente deve ser aplicada, nos casos de

suspensão da execução, quando o credor, após devidamente intimado para a

prática de determinado ato ou diligência, deixa transcorrer determinado lapso

temporal, não a cumprindo, permanecendo inerte a tal determinação.

Esta modalidade de causa extintiva do direito somente é aplicável após a

citação válida da parte contrária, e, seu prazo se inicia tão logo a ocorrência deste

ato, iniciando novo curso de certo lapso temporal e com o mesmo prazo

estabelecido em lei para a ocorrência da prescrição propriamente dita.

Aplica-se, no entanto, aos casos em que a parte interessada deixa a ação já

ajuizada, paralisada por tempo superior ao estabelecido em lei, sem sequer ater-se

à necessidade de fazer a movimentação do feito, a fim de evitar a perda do direito à

pretensão condenatória.

Tal tema é abordado no artigo 202 do Código Civil, mais especificamente em

seu parágrafo único, in verbis:

Art. 202 – A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: [...] Parágrafo único – A prescrição interrompida começa a correr da data do

ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Em síntese, a prescrição em perspectiva é aquela que ocorre no curso de

determinado processo em trâmite, e é decorrente da inércia ou negligência do titular

do direito lesado na realização do regular andamento da demanda judicial em

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andamento.

Arruda Alvim (citado por CIANCI, 2005, p. 27) explica que a prescrição

intercorrente, como o próprio nome já aponta, ocorre no curso do processo e impõe

ao autor da demanda o ônus de uma vez tendo iniciado o processo, ter que

diligenciar para que este caminhe com vistas ao seu término.

No entanto, tal inércia é decorrente tão somente da parte interessada, não

podendo se falar em prescrição intercorrente se a morosidade decorrer da

peculiaridade inerente ao Poder Judiciário, tais como a demora do Magistrado em

proferir determinada decisão no feito, ou então, da serventia em cumprir alguma

determinação.

Pelo contrário, somente poderá ser aplicável se a paralisação ou morosidade

no andamento do feito decorrer por culpa do autor, cabendo à parte ré o uso da

exceção da prescrição, o que resulta no término da demanda, com julgamento do

mérito.

Feitas tais considerações iniciais sobre o tema, a pesquisa pode avançar,

momento em que passam a ser analisadas as principais peculiaridades inerentes ao

instituto jurídico da prescrição em matéria de Direito Civil, para, em momento

posterior analisar a sua aplicabilidade em questões de ordem tributária e processual

civil, como é caso da execução fiscal.

2.5 PECULIARIDADES

Do mesmo modo que os demais institutos jurídicos abarcados pela legislação

vigente, a prescrição é dotada de uma série de peculiaridades que a diferem dos

demais institutos, e ainda justificam os fundamentos de sua existência e os efeitos

decorrentes de sua ocorrência em face das relações jurídicas de direito material e de

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direito processual.

A primeira e talvez mais importante peculiaridade da prescrição consiste no

fato desta ter o caráter de questão de ordem pública, onde o interesse coletivo faz

com que seja vedada a alteração dos prazos prescricionais por acordo das partes,

conforme preceituado no artigo 192 do Código Civil vigente.

Outro ponto merecedor de destaque é a possibilidade de a prescrição poder

ser alegada em qualquer instância, qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem

aproveita, de modo que esta disposição expressa no artigo 193 do Código Civil.

Nos moldes do artigo 194 do Código Civil, o juiz não poderá suprir, de ofício,

a alegação da prescrição, salvo se tal manifestação se destinar a favorecer

absolutamente incapaz, o que demonstra novamente a preocupação do legislador

em privilegiar as partes hipossuficientes na relação jurídica processual, no caso,

aquelas pessoas físicas elencadas no artigo 3º do Código Civil.

Outras peculiaridades inerentes ao instituto da prescrição em matéria de

Direito Civil são elencadas por Silvio de Salvo Venosa, o qual sintetiza, que a

prescrição extingue a ação, podendo ser ela suspensa ou interrompida pelas causas

expressamente previstas na legislação civil vigente, além de ter o respectivo prazo

fixado por lei para o exercício da ação que protege o direito lesado. Além disso,

elenca como característica inerente ao instituto o fato de que a existência da

prescrição pressupõe ação cuja origem é diversa da do direito, tendo, portanto, seu

nascimento posterior ao direito.

Além disso, a prescrição das ações patrimoniais não pode ser decretada ex

officio, dependendo sempre da alegação da parte interessada, salvo nas hipóteses

em que este se enquadre no rol das pessoas previstas no artigo 3º do CC/2002

(2005, p. 603).

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A decadência aplica-se a todos os direitos, enquanto a prescrição não se

aplica entre os cônjuges, durante a constância da sociedade conjugal; entre

ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; e, entre os tutelados ou

curatelados e respectivos tutores e curadores, durante a tutela ou curatela, nos

moldes da disposição expressa no artigo 197 do CC/2002.

Outra peculiaridade que merece destaque no instituto em estudo vem a ser a

possibilidade de ser admitida a renúncia à prescrição por parte dos interessados,

desde que esta já tenha sido consumada, exigindo-se, no entanto, a lei, que a

renúncia não ocasione prejuízos a terceiro, e que esta somente se dê na hipótese de

a prescrição já tiver se consumado.

Segundo leciona Silvio Rodrigues

Com efeito, se o prescribente, por exemplo, renunciando à prescrição, prejudica um credor, o ato não ganha validade. A renúncia à prescrição equivale a uma liberalidade, pois afasta do patrimônio do renunciante uma prerrogativa. Não pode, por conseguinte, praticar liberalidade quem, para fazê-lo, sacrifica direitos de terceiros. Ademais, só se admite a renúncia à prescrição após sua consumação, isto é, não podem as partes convencionar, desde logo, que a ação conferida ao credor é imprescritível. A prescrição interessa diretamente à ordem pública, é editada para atender um fim de harmonia e paz social, imposto pela ordenação jurídica, de sorte que não pode ser ilidida pela convenção entre particulares. Aliás, se tivermos em vista que geralmente é o credor quem dita a lei do contrato, se considerarmos que a renúncia antecipada à prescrição só a ele beneficia, há que se concluir que, não fosse a proibição legal, todos os contratos conteriam a cláusula de renúncia da prescrição, que se tornaria disposição de estilo. Por conseguinte, a lei veda a renúncia quando ainda em curso, ou quando não iniciada a prescrição. Permite-a, entretanto, após se haver consumado, porque então as vantagens dela decorrentes já se incorporaram ao patrimônio do devedor, e não se pode impedir alguém, capaz, de fazer uma liberalidade. (2006, p. 332).

Ainda existe a disposição contida no artigo 200 do Código Civil, no sentido de

que, se a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não

correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

No que tange aos credores solidários, em sendo suspensa a prescrição em

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favor de apenas um deles, somente tornar-se-á suspensa em relação aos demais se

a obrigação principal for indivisível (artigo 201 do Código Civil).

Deve também ser observado o fato de que a prescrição poderá ser suspensa,

interrompida e ainda impedida, sendo que a suspensão e o impedimento da

prescrição fazem cessar, temporariamente, seu curso, e uma vez desaparecida a

causa que ocasionou o impedimento ou superada a causa de suspensão, a

prescrição retoma o seu curso normal, computando-se o tempo anteriormente

decorrido, se este eventualmente existiu.

Em relação à interrupção da prescrição, a situação é um tanto quanto diversa,

pois, em sendo verificado uma das causas interruptivas da prescrição, previstas no

artigo 202 do Código Civil, perde-se por completo o tempo anteriormente decorrido,

retomando a contagem desde o seu início, de modo que o tempo precedentemente

decorrido fica totalmente inutilizado (VENOSA, 2005, p. 610-611).

Dentre os diversos caracteres caracterizadores da prescrição, são estes os de

maior relevância para a pesquisa em desenvolvimento, de modo que a pesquisa

deve avançar, destinando um capítulo acerca da Súmula 106 do Superior Tribunal

de Justiça e os motivos de sua criação.

21

3 DA SÚMULA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Conforme já mencionado no capítulo anterior, a prescrição objetiva garantir a

segurança jurídica das relações entre as partes, de modo que se aplica a todos os

processos, salvo aqueles em que há vedação legal em sentido contrário.

No entanto, a morosidade do Poder Judiciário ensejava em algumas

situações a ocorrência da prescrição intercorrente nas demandas judiciais já em

trâmite, cerceando a parte autora o acesso ao bem jurídico alvo da pretensão

referente ao direito lesado.

Com o intuito de evitar que esta situação decorrente da ausência de infra-

estrutura do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de seus

representantes, criou a Súmula 106, voltada a evitar que a morosidade do órgão

judicante evitasse a ocorrência da prescrição intercorrente, e consequentemente, a

perda do direito do exequatur fruto da ação ajuizada com o fito de reparar o direito

lesado.

Acerca do histórico relacionado à criação da Súmula 106 do Superior Tribunal

de Justiça, leciona Nelson Henrique Rodrigues de França Moura:

Inicialmente, insta salientarmos que o advento da Súmula nº 106, do STJ, se deve à morosidade do Judiciário em citar o réu, o que acarretava prejuízo ao autor, em virtude da ocorrência da prescrição, cujos prazos e hipóteses de suspensão e interrupção estavam previsto no Código Civil. Assim, inúmeros autores perdiam seus direitos pela demora do Poder Judiciário de proceder à citação do réu, em que pese a ação ter sido ajuizada pontualmente. Desta feita, o extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR consolidou o entendimento, mediante a edição da Súmula n° 78, de que “proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição” (2007, p. 02).

22

A súmula 78 do TFR possuía a seguinte redação:

Súmula 78 – TFR - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição.

Conforme se depreende da simples leitura da Súmula nº. 78 do extinto

Tribunal Federal de Recursos, é possível verificar que seu contexto inicial esta se

aplicava tão somente à prescrição, tendo deixado de lado a decadência.

Todavia, já na época em que foi editada e publicada, a referida súmula

externava a preocupação dos membros do Poder Judiciário em evitar o cerceamento

da tutela jurisdicional em face da ocorrência de situações fáticas que ensejassem a

perda do direito de ação ou do direito propriamente dito.

Insta salientar que a referida Súmula do Tribunal Federal de Recursos foi

publicada no Diário da Justiça de 07 de abril de 1981, tendo seu texto aprovado

poucos dias antes, vale dizer, dia 19 de março do mesmo ano, o que demonstra de

forma clara que a carência do Poder Judiciário em atender à demanda de ações que

lhe são submetidas é algo que o acompanha ao longo de décadas, e que,

infelizmente, mesmo com a adoção de uma série de mecanismos alternativos ou de

regras voltadas à redução da possibilidade da interposição de recursos, tal situação

se demonstra cada vez mais tendente a perdurar por muito tempo ainda.

Porém, como houve a extinção do Tribunal Federal de Recursos, passou a

competir ao Superior Tribunal de Justiça a guarda pela unificação da aplicabilidade

das leis infraconstitucionais, como é o caso da legislação que disciplina a prescrição,

o qual em data de 26 de maio de 1994 editou a Súmula 106, a qual foi publicada em

03 de junho do mesmo ano, passando a dispor da seguinte maneira:

Súmula 106 – STJ - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.

23

Se comparar o texto da Súmula 78 do TFR e a Súmula 106 do STJ, é

possível constatar que apenas houve a alteração consubstancial na inclusão do

instituto da decadência no texto sumulado.

Com isso, afasta a responsabilidade do Poder Judiciário pela ocorrência da

prescrição ou decadência na esfera das demandas judiciais de cunho patrimonial,

reduzindo, ao menos, substancialmente, a impressão de que a morosidade da

Justiça brasileira é que ocasionava a não prestação jurisdicional de forma

satisfatória àquele que teve seu direito subjetivo lesado por terceiro.

No entanto, as questões que levaram os Ministros da referida Corte Superior

a incrementar o texto da Súmula, bem como a finalidade de tal dispositivo com força

legal e sua aplicabilidade serão analisados nos próximos tópicos.

3.1 MOTIVOS QUE ENSEJARAM SUA CRIAÇÃO

A Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça tem por finalidade evitar que a

prescrição atinja os processos que apesar de terem sido ajuizados antes da

ocorrência do final do prazo prescricional, viessem a ser extintos em decorrência da

demora na citação da parte contrária, em decorrência da morosidade da Justiça em

determinar que tal ato fosse efetivado.

É enumerada uma série de deficiências do sistema atualmente adotado pelo

país para a resolução de conflitos, em especial o Poder Judiciário, o qual, segundo

muitos estudiosos é o grande causador de tal lentidão e respectiva ineficácia das

decisões, combinada com a burocracia e ainda uma série de instrumentos que

permitem a protelação dos atos processuais sempre fundamentada no princípio

constitucional da ampla defesa.

O debate formulado pelos doutrinadores e juristas que destinam seus estudos

24

ao tema em questão recai justamente sobre a efetividade do Processo Civil, a qual

deve estar voltada em prol de sua missão social voltada à eliminação dos conflitos

na sociedade, por meio de soluções pacíficas, e ainda busca a realização da justiça.

Em situações em que a parte autora ajuíza a ação dentro do prazo

estabelecido por lei, e a serventia demora a encaminhar os autos conclusos ao Juiz

para o despacho inicial, ou então demora a expedir as cartas citatórias à parte

contrária, fazendo com que a parte ré fosse citada pessoalmente após a ocorrência

da prescrição, é que se tornou evidente que o Poder Judiciário influía

prejudicialmente na relação jurídica processual, afastando a possibilidade da tutela

jurisdicional, pois a citação válida - causa interruptiva da prescrição - somente

ocorria após o decurso do prazo prescricional, prejudicando assim a pretensão de

quem teve seu direito lesado.

Visando solucionar esta problemática que envolvia a efetiva participação do

Poder Judiciário na lesão do direito das partes envolvidas na relação jurídica

processual, o Superior Tribunal de Justiça se viu diante da necessidade de criar um

mecanismo com força de lei, capaz de afastar a incidência da prescrição em

demandas que já tivessem sido ajuizadas e que não eram movimentadas em

decorrência da carência de recursos e infra-estrutura do órgão judicante.

Como a resolução desta falta de infra-estrutura do Poder Judiciário, a falta de

pessoal e outra infinidade de problemas que envolvem a morosidade no andamento

dos processos no país consistiam em tarefa de imensa complexidade, e denotava a

necessidade de grande monta de investimentos, adotou o Superior Tribunal de

Justiça uma sistemática mais simples e que resolveria, ao menos por ora, a

ocorrência de situações desta natureza.

Para tanto, editou a Súmula 106, a qual dispõe que, em sendo proposta a

25

ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos

inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de

prescrição ou decadência.

Com isso, a alegação de prescrição ou decadência recairia única e

exclusivamente à parte que deixou de intentar a sua ação no prazo estabelecido

pela legislação, não podendo mais a parte ré alegar a ocorrência da prescrição

justificando tão somente que a demora na citação é que ocasionou a ocorrência de

tal causa extintiva do direito do autor da ação.

Assim, diante desta premissa legal, o Poder Judiciário fica isento da

responsabilidade pela ocorrência da prescrição, pois esta somente poderá se dar em

razão da inércia da parte que fazia jus à pretensão, e não mais pela morosidade do

órgão estatal em formar a relação jurídica processual por meio da efetivação da

citação.

Do mesmo modo que esta preocupação foi ganhando espaço, a efetividade

do processo civil também passou a ser questionada, o que resultou na criação de

inúmeros institutos jurídicos voltados a atender o clamor da sociedade no que

concerne à celeridade processual e a duração razoável do processo em geral.

Verificando a constante ocorrência de situações desta natureza, o legislador

pátrio passou a dar ênfase a questão relacionada à efetividade das decisões

emanadas pelo Poder Judiciário, bem como à insistente e constante morosidade

processual, criando uma série de princípios processuais, os quais, ante sua

importância atingiram o status de princípios constitucionais, tendo como exemplo

destes, o da razoável duração do processo, da efetividade e celeridade processual,

entre outros que possuem o objetivo extrínseco de fazer com que as demandas

judiciais perdurem pelo tempo necessário para que a matéria objeto da lide seja

26

decidida, evitando com que as ferramentas colocadas à disposição das partes no

ordenamento processual sejam usadas de modo razoável, e não como mero meio

protelatório.

Tão importante passou a ser a efetividade do processo que o legislador

constituinte emendou a Constituição Federal de 1988 (Emenda Constitucional nº.

45/2004), dando nova redação ao inciso LXXVIII do artigo 5º, o qual assim encontra-

se previsto do seguinte modo: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade

de sua tramitação”.

Evidente então o objetivo do legislador pátrio, dos juristas e dos operadores

do Direito em geral, no sentido de propiciar aos litigantes em processos no âmbito

administrativo e judicial a razoável duração do processo, e ainda os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação, os quais estão elencados entre os

diversos direitos e garantias individuais do cidadão, previsão esta que encontra

precedente na Constituição de Portugal e do México.

Deste modo, compete ao Estado, por meio do Poder Judiciário, o monopólio

das decisões da lide e posterior execução da ordem emanada por este, garantindo

assim o resultado útil do processo, utilidade esta que fica condicionada não somente

à entrega do bem da vida, mas também ao compromisso de que a mesma se dê em

tempo razoável, sob pena de tornar-se ineficaz a tutela jurisdicional, para tanto, o

legislador previu que será garantido ao cidadão os meios que garantam a celeridade

processual.

Diante de tais motivos, pode-se afirmar que a Súmula 106 do STJ, a qual tão

somente reformulou o texto da Súmula 78 do extinto Tribunal Federal de Recursos

consiste em mais um instrumento legal voltado à satisfação da pretensão daquele

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que teve direito seu lesado por terceira pessoa, e serviu como meio capaz de evitar

que a prescrição extintiva atingisse o direito do qual já havia sido pleiteado perante o

Judiciário, e não fora efetivado em decorrência da morosidade inerente ao sistema

deste órgão estatal, isentando-o, portanto, de qualquer responsabilidade pela

ocorrência desta e dos efeitos a ela acessórios.

3.2 FINALIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ

Não se pode atribuir com facilidade qual a finalidade da Súmula 106 do

Superior Tribunal de Justiça, vez que esta possui correlação com os artigos 219 e

220 do Código de Processo Civil.

No entanto, os Ministros desta Corte Superior não editariam tal dispositivo

sumular se não o fosse para atender a uma finalidade precípua, pois, do contrário,

consistiria em um absurdo jurídico o fato de matéria de tamanha importância ser

objeto de súmula, se não fosse destinada a produzir efeitos no mundo fático e

jurídico.

Inúmeros são os debates que envolvem a aplicabilidade deste dispositivo, o

que será analisado posteriormente, pois neste momento o que se busca é a

resposta para a questão concernente à finalidade desta, a qual é assim abordada

por Janaina Baggio, em artigo publicado no Jornal O Estado do Paraná:

Conquanto as decisões que deram suporte à edição da Súmula n.º 106/STJ demonstrem, ao menos aparentemente, uma preocupação valorosa do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em proteger os jurisdicionados (no caso, Autores diligentes) dos danosos efeitos eventualmente causados pelas deficiências do serviço judiciário - dentre eles a perda do direito de ação (2008, p. 02).

No mesmo sentido é o posicionamento de Nelson Henrique Rodrigues de

França Moura, acerca da finalidade de tal Súmula, a saber:

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[...] o advento da Súmula nº 106 do STJ se deve à morosidade do Judiciário em citar o réu, o que acarretava prejuízo ao autor, em virtude da ocorrência da prescrição, cujos prazos e hipóteses de suspensão e interrupção estavam previstos no Código Civil. Assim, inúmeros autores perdiam seus direitos pela demora do Poder Judiciário de proceder à citação do réu, em que pese a ação ter sido ajuizada pontualmente (2007, p. 03).

Tal assertiva demonstra que a preocupação que assombrou o Superior

Tribunal de Justiça, e justificou a criação da Súmula 106, a qual praticamente copia

o texto da Súmula 78 do Tribunal Federal de Recursos – órgão já extinto -, fez com

que a sua finalidade consistisse em proteger os jurisdicionados dos efeitos

decorrentes da morosidade do serviço judiciário, vale dizer, ajuizar ação no prazo

legal, e ver a relação jurídica processual se formar tão somente após o decurso do

prazo prescricional, ou seja, após ter perdido o direito de ação em face do direito a

ser reparado.

3.3 APLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ

Em sendo a prescrição e a decadência institutos jurídicos aplicáveis a todos

os ramos do Direito, a Súmula 106 do STJ, ao abordar ambos os temas em seu

texto, por analogia, aplica-se a todas as áreas do Direito, sejam elas cíveis,

administrativas, tributárias, entre outras, salvo a área do Direito Criminal que possui

regramento próprio para tanto.

Porém, este entendimento não é tão simples assim, pelo contrário, denota

uma série de discussões doutrinárias a respeito, como é o caso do posicionamento

no sentido de que esta Súmula foi editada em período em que a informática não era

utilizada em larga escala pelo Poder Público, ou então aqueles no sentido de que há

divergência, pois o Código Tributário Nacional, como Lei Complementar, não pode

29

ser submetido a regramento específico de legislação ordinária, como é o caso do

Código Civil ou Código de Processo Civil.

Acerca da inaplicabilidade da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça nos

executivos fiscais, assim se posiciona Nelson Henrique Rodrigues de França Moura:

Por outro lado, evidencia-se que a Súmula 106/STJ reconhece que não será acolhida a argüição de prescrição ou decadência quando houver, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, demora na citação, e não no despacho que a ordená-la. Frise-se que a demora para prolatar o despacho citatório não foi contemplada na súmula, mas apenas a efetivação da citação. Há uma nítida diferença entre o despacho e a citação. O primeiro corresponde a um ato do Juiz, e não da Justiça, enquanto que a citação significa um ato da Justiça pelo qual se chama a juízo o sujeito passivo da relação processual para apresentar sua resposta. Os conceitos dos institutos encontram-se estabelecidos nos artigos 162, §3º, e 213, caput, ambos do Código de Processo Civil – CPC (2007, p. 04).

Ainda existe o posicionamento de Leandro Paulsen, o qual assim explica:

Inaplicabilidade da retroação ao ajuizamento da ação prevista no §1º do art. 219 do CPC. O CTN enquanto lei de normas gerais de Direito Tributário, sob reserva de lei complementar, e a LEF, enquanto lei processual especial, prevalecem sobre as normas gerais de processo estabelecidas pelo CPC. Assim, ainda hoje, não tem aplicação às execuções fiscais o disposto no §1º do art. 219 do CPC, que prevê que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Nas execuções fiscais, decorrido o prazo prescricional após o ajuizamento, mas antes de proferido o despacho inicial que determinar a citação, cabe ao Juiz reconhecer de ofício, a prescrição, não havendo modo de vir a ser sanada. (2007, p. 1126).

Além destes, ainda existem posicionamentos no sentido de que a Súmula não

se aplica em execução fiscal pois o Código Tributário Nacional fixou prazo

prescricional e ainda elencou as formas de interrupção da prescrição nas ações de

execução fiscal.

Porém, a aplicabilidade da Súmula 106 do STJ decorre da espécie do bem

jurídico objeto da ação alvo da prescrição ou da decadência, pois, a grande

problemática recai justamente sobre as verbas de ordem tributária, as quais dão azo

à cobrança judicial, a chamada execução fiscal, que envolve mecanismos tanto de

30

Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Tributário, o que justifica todo este

questionamento acerca de sua aplicação em sede de execução fiscal, tema este que

passa a ser analisado a partir do próximo capítulo.

31

4 A SÚMULA 106 DO STJ E A APLICABILIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL

Antes de qualquer análise aprofundada acerca da aplicabilidade da Súmula

106 do Superior Tribunal de Justiça na esfera das execuções fiscais é importante

realizar um breve estudo sobre a execução fiscal propriamente dita e posteriormente

acerca dos institutos da prescrição e decadência em matéria tributária, o que

permitirá a aquisição de um amplo conhecimento sobre o tema proposto na

pesquisa.

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EXECUÇÃO FISCAL

Atualmente, no âmbito legal brasileiro, a legislação que trata da execução

fiscal é a Lei nº. 6.830/80, e seu modelo consiste no meio pelo qual ocorre a

cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública.

Entretanto, a fim de melhor compreender o modo pelo qual se dá a execução

fiscal, cumpre-nos remeter a presente pesquisa a questões preliminares, quais

sejam, o modo pelo qual é constituído o crédito da Fazenda Pública e as

peculiaridades atinentes a este.

Nos termos do artigo 201 do Código Tributário Nacional, tem-se que:

Art. 201 – Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Já a Lei de Execução Fiscal – Lei nº. 6.830/1980 – em seu artigo 2º assim

expõe:

Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como

tributária ou não tributária na Lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para a elaboração e o controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

32

Acerca da questão que envolve a dívida ativa, se encontra debatido na

doutrina os seguintes posicionamentos teóricos: Hugo de Brito Machado, ao abordar

a questão da dívida ativa explica:

O crédito é levado à inscrição como dívida ativa depois de definitivamente constituído. A inscrição não é ato de constituição do crédito tributário. Pressupõe, isto sim, que este se encontre regular e definitivamente constituído e, ainda, que se tenha esgotado o prazo fixado para o seu pagamento. Mesmo depois de inscrito, o crédito tributário continua a render juros de mora. A fluência destes, todavia, não exclui a liquidez do crédito (CTN, art. 201) (2007, p. 279).

Já José Eduardo Soares Melo, assevera:

A Fazenda não pode ingressar diretamente na Justiça, mediante a propositura de ação judicial objetivando a cobrança de valores tributários, pois estes careceriam de imprescindíveis requisitos de liquidez e certeza. É necessária a prévia constituição do seu título de crédito (tributário), que demanda lançamento (por declaração ou de ofício), ou exigência administrativa concernente a valores que não tenham sido antecipados pelo sujeito (no caso do denominado lançamento por homologação). Somente após observados todos os trâmites do processo administrativo, com a participação dos sujeitos passivos, e decisões acerca da legitimidade dos créditos, é que ocorrerá sua constituição definitiva, conferindo-se à Fazenda o direito de promover sua inscrição (1997, p. 258).

Deste modo, em síntese, é possível afirmar que por dívida ativa entendem-se

os créditos tributários ou não da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, bem como de suas respectivas autarquias. Vale lembrar que ainda são

consideradas autarquias federais as entidades de classes de profissionais liberais,

como é o caso da Ordem dos Advogados do Brasil e os conselhos regionais, as

quais também em razão de tal circunstância podem fazer uso da execução fiscal.

O título executivo que aparelha a execução fiscal é a certidão de dívida ativa,

que tem a característica especial de ser título executivo extrajudicial formado

unilateralmente, o que quer dizer que não há a participação direta do devedor, ou

em outros termos, o título não necessita, para sua validade, da concordância ou

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aceitação do sujeito passivo da obrigação, bastando apenas o prévio procedimento

administrativo, de que o administrado pode participar em contraditório (WAMBIER,

2006, p. 387).

Acerca do título executivo, leciona José Eduardo Soares Melo:

O termo de inscrição na dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I – o nome do devedor e, sendo o caso, dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio e a residência de um ou de outros; II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III – a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV – a data em que foi inscrita; V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito (art. 202 do CTN). A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição (parágrafo único do art. 202 do CTN) (1997, p. 258).

De modo que aí estão os requisitos imprescindíveis do crédito tributário,

inclusive a tipificação legal dos valores que compreende sendo ainda acolhido pela

legislação que regra o processo de sua cobrança judicial.

Inicialmente a cobrança de títulos executivos cuja titularidade recaia sobre a

Fazenda Pública era regulada pelo Código de Processo Civil integralmente,

entretanto, posteriormente, mais especificamente em data de 22 de setembro de

1980, quando foi publicada a Lei nº. 6.830/1980, a qual possui mais eficiência pelo

antigo procedimento consagrado no CPC.

Subsidiariamente, aplica-se à disposição da Lei de Execução Fiscal as

disposições da execução por quantia certa previstas no ordenamento processual

civil pátrio, ou seja, mesmo que a matéria seja regulada por legislação especial, a

matéria permanece sob o influxo dos dispositivos do CPC que estão relacionadas à

execução em geral (MARINS, 2002, p. 565).

A execução, por caracterizar-se como forma de constrição patrimonial, deve

necessariamente se fundar em título de reconhecido valor jurídico, que advindo de

34

sentença condenatória ou a esta equiparado por lei, sendo, por conseguinte o

requisito essencial para a execução.

A formação da certidão de dívida ativa se dá através de iniciativa exclusiva da

Fazenda Pública, que é a parte credora da relação, ou seja, é uma modalidade

contrária aos demais títulos, pois não é manifestada a vontade do devedor ou o

pronunciamento condenatório do Poder Judiciário, a certidão de dívida ativa é

manifestação da autotutela do Estado em matéria exatorial.

Tal situação decorre da presunção de legitimidade característica dos atos

emanados pelo Poder Público, e é na presunção de legitimidade da Certidão de

Dívida Ativa que se originam os requisitos necessários para o ingresso no processo

executivo, quais sejam: título executivo líquido e certo.

No caso da execução fiscal, a liquidez, certeza e exigibilidade do título são

fruto da mera presunção que poderá vir a ser infirmada através dos meios de defesa

de que dispõe o executado, inclusive, em determinados casos, por meio de exceção

ou objeção de pré-executividade.

Nos termos do artigo 1º da Lei de Execução Fiscal, têm-se como legitimados

para figurar no pólo ativo da execução fiscal a União, os Estados, Distrito Federal,

Municípios e respectivas autarquias, e em razão da promulgação da Constituição

Federal, passaram a ter a possibilidade de figurar no pólo ativo da execução fiscal

além dos entes de direito público propriamente ditos, as Fundações Públicas.

Quanto aos sujeitos à cobrança, o § 1º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal

fixa quaisquer valores sob titularidade dos credores definidos no artigo 1º, a qual

deve obedecer ao rito especial definido na referida legislação.

São excetuadas deste regime especial as empresas públicas ou de economia

mista, que por sua função não são caracterizadas como entes de direito público,

35

mas sim de direito privado.

Como visto, por se tratar de dívida tributária, em sua maioria, a execução

fiscal apresenta características peculiares em relação à legitimidade passiva, neste

sentido, o artigo 4º da Lei 6.830/80 dispõe que a execução fiscal poderá ser

promovida contra o devedor, o fiador, o espólio, a massa falida, o responsável nos

termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou jurídicas de direito

privado, e os sucessores a qualquer título. Além disso, os bens dos responsáveis

ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à

satisfação da dívida, nos termos do § 3º. do art. 4º da referida lei.

A questão pertinente à competência divide a doutrina, de modo que surge a

divisão em competência territorial, material e recursal, conforme será analisada a

partir deste momento:

Competência territorial: O problema que envolve a competência para o

julgamento da execução fiscal recai sobre a titularidade do título de crédito a ser

cobrado, sendo que a competência acaba por recorrer o seu fundamento à

Constituição Federal.

A fim de explicar tal situação, novamente recorremos à lição de James

Marins, o qual assim leciona:

A matéria de competência para a execução fiscal respeita a repartição delimitada constitucionalmente, cabendo à Justiça Federal o julgamento dos casos em que figure a União e as suas autarquias de acordo com o art. 109, I da CF/88. Já os créditos em que os entes arrecadantes sejam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios competem, por exclusão, à Justiça Estadual (2002, p. 577).

Neste sentido, não há dúvidas acerca da competência territorial, em se

tratando de créditos federais, essa cabe à Justiça Federal, por ser justamente o

órgão público autor da ação exacional, neste sentido, o foro competente para

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conhecer da causa é, via de regra, o do domicílio do executado, parte adversa do

processo, consideradas as disposições do artigo 578 do Código de Processo Civil.

Competência material: no que diz respeito à competência material, dispõe o

artigo 5º da Lei de Execução Fiscal, o qual dispõe sobre a competência exclusiva do

juízo e ainda acerca da sua preferência, como exemplos são o juízo da falência,

liquidação, insolvência e inventário, ou seja, há preferência do juízo fiscal sobre

todos os demais, independentemente da especialização que possuam.

Seguindo esta orientação, James Marins assevera:

a) que se já houver execução fiscal contra determinado sujeito que vier a ter ajuizada a sua falência, concordata, liquidação, insolvência ou inventário, prossegue aquela, normalmente, sem atração de qualquer juízo, por mais universal que seja tido; b) que, se já houver esses processos ou outros em curso, a Fazenda não está obrigada a intervir neles, aliás, como se dispõe, expressamente o artigo 29, podendo propor a execução fiscal no seu juízo competente; c) que, se já houver mandado de segurança, ação declaratória, ação de repetição de indébito, ação de anulação de débito, relativamente ao objeto da dívida ativa, o ajuizamento dessas ações elide o da execução fiscal (2002, p. 578).

O que significa dizer que a competência material se sobressai perante os

demais juízos, por mais especiais que sejam.

Finalmente, em relação à competência recursal, tem-se que há uma restrição

à competência ordinária em função do valor da causa, ou seja, a competência

recursal sofre limitação em razão do valor da causa.

A Lei nº. 6.830/80 limita a gama de recursos que podem ser manejados contra

a Fazenda Pública nas causas de valor inferior a 50 OTN (Obrigações do Tesouro

Nacional), e, conforme artigo 34 da Lei de Execução Fiscal, só se admite questionar

a sentença de primeiro grau via embargos infringentes e de declaração, ficando o

acesso ao duplo grau de jurisdição limitado à via dos recursos previstos no art. 34,

criando limitação de alçada nas execuções fiscais.

37

A Lei de Execução Fiscal pretendeu garantir a autonomia da cobrança de

dívidas de titularidade da Fazenda Pública, e o fez ao criar a independência

completa do executivo fiscal, ou seja, para materializar seu objetivo, a Lei nº.

6.830/80 buscou restringir a possibilidade de discussão judicial da dívida ativa à

ação de execução fiscal, salvo nos casos de mandado de segurança, ação de

repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta procedida

do depósito preparatório do valor total da dívida.

São estas as breves ponderações acerca da execução fiscal que devem fazer

parte da pesquisa, sendo que o procedimento propriamente dito não será abordado,

sob pena de ocasionar a fuga do tema principal que consiste na análise da

aplicabilidade da Súmula 106 do STJ na esfera da execução fiscal e a prescrição

intercorrente.

4.2 A PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM SEDE TRIBUTÁRIA

Antes de se ter uma noção geral sobre a prescrição e decadência em matéria

tributária, é necessário uma prévia abordagem sucinta sobre os motivos que levaram

os seres humanos a instituir os tributos e a sua definição conforme o Código

Tributário Nacional, para, somente então abordar a questão da prescrição e

decadência.

O ser humano possui a tendência de se organizar em sociedade, e para tanto,

acaba por criar mecanismos capazes de suprir a necessidade deste ente social,

mecanismos estes que precisa obter meios para que sejam custeados.

Visando encontrar um meio para arcar com o desenvolvimento social, a

alternativa escolhida foi a criação de tributos, os quais servem como instrumento de

arrecadação, com o objetivo principal de promover a organização e a manutenção

38

da sociedade como um todo.

Explicando esta relação, Hugo de Brito Machado leciona:

No exercício de sua soberania o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é do que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta. Importante, porém, é observar que a relação de tributação não é simples relação de poder como alguns têm pretendido que seja. É relação jurídica, embora o seu fundamento seja a soberania do Estado (2006, p. 53).

Sacha Calmon Navarro Coelho expõe sua idéia sobre este tema da seguinte

forma:

Se o Estado, tirante a sua condição de donatário, não está nem arrecadando bens pecuniários vacantes, nem recebendo multas, nem sendo indenizado em tempo de guerra ou de paz, nem percebendo pecúnia extra contractu, tudo o mais que entra como receita, excluídas as „entradas‟ de caixa, tais como cauções e fianças, ou é tributo ou é enriquecimento sem causa (1991, p. 13).

Diante de tais ensinamentos é possível afirmar ser o tributo uma prestação

pecuniária compulsória, que não constitui sanção de ato lícito, devendo ser instituído

por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Tal conclusão se extrai do disposto no artigo 3º. do Código Tributário

Nacional, o qual dispõe que “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em

moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato lícito,

instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

O tributo caracteriza-se pela compulsoriedade, sua exigibilidade em dinheiro

ou valor equivalente, sua natureza não sancionatória de ilicitude, sua previsão legal

e pela natureza vinculada da sua cobrança, que não deve dar margem à

discricionariedade.

Ocorre que essa exigibilidade em dinheiro nem sempre é atendida pelo

contribuinte, ou sujeito passivo da obrigação tributária, o que acarreta a inscrição

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deste em divida ativa, conforme explicado por Luciano Amaro:

Uma vez esgotado o prazo para o pagamento assinado ao sujeito passivo, compete à Fazenda Pública proceder a inscrição da dívida ativa em livro próprio (art. 201), com os requisitos exigidos pelo art. 202 e seu parágrafo único, relativos à identificação do devedor e co-responsáveis, valor devido, fundamento legal, data de inscrição, identificação do processo administrativo que houver, mais a indicação do livro e folha da inscrição. [...] A inscrição da dívida ativa confere-lhe presunção relativa de liquidez e certeza, dando-lhe o efeito de prova pré-constituída (art. 204), e tornando-a idônea a ser cobrada por ação de execução. A presunção relativa pode ser ilidida por prova em contrário, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro interessado (art. 204, parágrafo único). A fluência de juros de mora não afeta a liquidez do crédito, diz o parágrafo único do art. 201, que melhor se posicionaria como parágrafo do próprio artigo 204 (2009, p. 485).

Após devidamente inscrito em dívida ativa poderá o sujeito passivo da

obrigação tributária não adimplida no tempo previsto pela Fazenda Pública ser

submetido à constrição judicial conforme já explanado no tópico anterior, o qual

abordou as principais questões relacionadas à execução fiscal.

No entanto, a problemática da prescrição e decadência em matéria tributária

recai não apenas sobre este ponto, pelo contrário, começa a fluir desde o início do

prazo que tem a Fazenda Pública de proceder o lançamento tributário e sua

respectiva homologação.

Acerca da distinção entre prescrição e decadência em matéria tributária,

leciona Hugo de Brito Machado:

A maioria dos tributaristas demonstra insegurança ao lidar com esses institutos, utilizando as palavras decadência e prescrição como se fossem sinônimos, e se reportando a um, ou ao outro instituto, indistintamente. Na verdade, porém, prescrição e decadência são institutos jurídicos bem distintos, e no que diz respeito à obrigação tributária principal estão muito bem estabelecidos nos arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional, que cuidam, o primeiro da extinção do direito de lançar, e o segundo da extinção do direito de cobrar o crédito tributário. Diz-se que a decadência extingue o direito de lançar, vale dizer, o direito de constituir o crédito tributário, e que a prescrição extingue a ação destinada a sua cobrança. Não se explica, porém, porque é assim, de sorte que, não se reportando o legislador, explicitamente, à decadência, ou à prescrição, resta sempre a ser resolvida a questão de saber se de uma ou de outra está cuidando em cada caso. Por isso é que, em relação ao art. 168 que estabelece o prazo extintivo do direito de pleitear a restituição do tributo indevidamente pago, persistem os equívocos dos que, a partir da lição de

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Baleeiro, consideram que se trata do prazo de decadência. Equívoco em que também incorremos, afirmando que o prazo estabelecido pelo art. 168 do Código Tributário Nacional é de decadência, quando tal prazo na verdade é de prescrição, como demonstramos (2010, p. 220).

Como se vê, o tema em questão é de tamanha complexidade pois os próprios

juristas encontram dificuldade em distinguir os institutos quando estes são aplicados

em questões relacionadas ao Direito Tributário, podendo ser simplificada a distinção

essencial entre a decadência e prescrição recai no fato de a primeira atingir o

próprio direito material, enquanto a segunda atinge a ação que o protege, reside na

própria natureza do direito material que, no primeiro caso é afetado diretamente, e

no segundo, de forma indireta.

Novamente, com o intuito de melhor definir a problemática existente entre

ambos os institutos no âmbito tributário, Hugo de Brito Machado afirma:

No Direito Tributário Brasileiro há dois direitos que se completam mas não se confundem. O direito de constituir o crédito tributário e o direito de haver do sujeito passivo da relação obrigacional tributária o pagamento respectivo. O direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento é um típico direito potestativo, porque pode ser exercido pela Administração Tributária mesmo sem nenhuma cooperação do sujeito passivo. Já o direito de haver o pagamento do crédito tributário é direito a uma prestação. Sua satisfação depende da colaboração do sujeito passivo da obrigação tributária ou de alguém que em seu lugar queira satisfazer esse direito. A distinção entre o direito de constituir o crédito e o direito de receber a correspondente quantia em dinheiro explica os institutos da decadência e da prescrição no âmbito do Direito Tributário. A decadência é a extinção, pelo decurso do tempo, do direito de lançar, vale dizer, do direito que tem a Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, pelo lançamento (2010, p. 222).

Como se vê, o procedimento para que a Fazenda Pública possa exercer seu

direito de cobrança judicial dos valores devidos pelo sujeito passivo da obrigação

tributária passa por duas fases distintas, a primeira delas, denominada de

lançamento tributário é quando a Fazenda Pública estipula o valor a ser pago pelo

sujeito passivo, constituindo o crédito tributário; enquanto o segundo momento é

quando ocorre o inadimplemento do devedor, leia-se sujeito passivo da obrigação

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tributária, e o crédito tributário devido se torna dívida ativa, e, consequentemente é

levado à execução fiscal.

Neste primeiro momento incide a decadência, ou seja, se a Fazenda Pública

não homologar o lançamento tributário no prazo estipulado pelo Código Tributário

Nacional não poderá fazê-lo após este, vez que incidirá a decadência sobre o direito

potestativo de constituição do crédito tributário.

Por conseguinte, no segundo momento, incidirá a prescrição se a Fazenda

Pública, após ter constituído o crédito tributário, inserir na dívida ativa o sujeito

passivo da obrigação tributária, e não ajuizar a respectiva ação de execução fiscal

em desfavor daquele, no prazo estipulado por Lei, perderá o direito à ação cabível

para o recebimento das verbas devidas pelo inadimplemento do sujeito passivo da

obrigação tributária já constituída e dotada de liquidez.

4.3 A APLICAÇÃO DA SÚMULA 106 DO STJ NA EXECUÇÃO FISCAL E A

QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E RESPECTIVOS EFEITOS

Neste momento a pesquisa chega ao seu tema principal, momento em que

será analisada a possibilidade de aplicação da Súmula 106 do Superior Tribunal de

Justiça em sede de execução fiscal, a fim de elidir a ocorrência da prescrição

intercorrente, e, em caso positivo, quais os efeitos decorrentes da aplicabilidade de

tal enunciado nas demandas judiciais.

A problemática que envolve a prescrição em matéria tributária decorre da

natureza das leis que disciplinam a matéria (CTN – Lei Complementar; Código de

Processo Civil e Lei de Execução Fiscal – Leis Ordinárias), o que resulta em uma

série de incongruências na esfera prática e doutrinaria, e ainda na seguinte

explanação de Humberto Theodoro Júnior:

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Pelo Código de Processo Civil, a citação é ato pelo qual se tem a eficácia de interromper a prescrição. Mas se a efetivação in ius vocatio consumar-se nos dez dias seguintes ao despacho que a deferiu, ou na prorrogação concedida pelo juiz, haverá eficácia retroativa para a data em que se autorizou a diligência citatória (CPC, art. 219 e parágrafos). Em torno do assunto, inovou também a Lei nº. 6.830, ao dispor que, nas execuções fiscais, considerar-se-á interrompida a prescrição não mais pela citação, mas simplesmente pelo despacho do juiz que a ordenar (art. 8º, § 1º). Trata-se, sem dúvida, de privilégio odioso, porque discrimina entre credores a forma de interromper a prescrição, sem razão plausível. Silva Pacheco e Antonio Nicácio entendem que a sistemática do Código não estaria revogada, e que, mediante aplicação supletiva dos parágrafos do seu art. 219, acabaria prevalecendo a necessidade de efetuar-se a citação para que a prescrição do crédito tributário venha a sofrer interrupção. No entanto, não me parece que haja condição de aplicar, na espécie, subsidiariamente as regras codificadas. É que no sistema da Lei nova foi, intencionalmente diverso, sendo óbvio o intento de modificar o ato interruptivo. No Código aponta-se como causa a citação e apenas seus efeitos é que retroagem, em certas circunstâncias. Agora, na Lei nº. 6.830, a causa de interrupção deixou de ser a citação para ser substituída pelo simples despacho de deferimento da citação. [...] Vozes abalizadas, entre os tributaristas, têm-se erguido contra a regra em questão, argüindo-lhe inconstitucionalidade, por conflitar com o Código Tributário Nacional, onde não se prevê semelhante causa interruptiva da prescrição. Não me parece acolhível tal censura. Se é certo que a prescrição, em si mesma, é mais uma figura de direito material do que processual, a forma de interrompê-la, na pendência do processo, é questão que se comporta perfeitamente entre as regras ou normas do direito processual civil, cujo tratamento legislativo incumbe ao legislador federal ordinário. Não se trata, portanto, de assunto privativo de lei complementar sobre normas gerais de direito tributário (2000, p. 58-59).

Porém, a complexidade que é inerente ao assunto debatido pela doutrina

tende a aumentar quando se tem por fundamento a ótica da aplicabilidade ou não da

Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, vez que esta, conforme já transcrito

anteriormente, dispõe que: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a

demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o

acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

Nelson Henrique Rodrigues de França Moura em artigo publicado na internet,

defende o seu posicionamento contrário à aplicação da Súmula 106 do STJ em face

das ações de execução fiscal, pelos seguintes fundamentos:

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Não há que se falar em aplicação da Súmula 106, do STJ, quando o CTN (lei complementar) já fixou qual o marco para a interrupção da prescrição nas execuções fiscais, qual seja, o despacho que ordenar a citação. Se assim não o fosse o legislador teria alterado o inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN, com a seguinte redação: “A prescrição se interrompe com a propositura da execução fiscal”, o que não ocorreu (2007, p. 05).

Segundo o posicionamento do referido autor, a Súmula não abarcou a

situação de a demora ocorrer quando da prolação do despacho que determinar a

citação, como por exemplo, a ação ter sido ajuizada em dia 01 de determinado mês,

e o juiz somente ter determinado a citação da parte contrária somente no dia 20, o

que, ensejaria a prescrição, exemplificativamente, e, por conseguinte, não poderia a

Fazenda Pública alegar que a prescrição não teria ocorrido, em razão da falha da

Súmula ao não abranger tal situação.

A morosidade na prolação de despacho que ordena a citação da parte

contrária, não corresponde por si só a um motivo inerente ao mecanismo da Justiça,

expressão esta que recai sobre o significado do ato de concretizar a citação, seja

pelo envio de carta, oficial de justiça ou mediante publicação no edital.

Nestas hipóteses, ou ainda quando a demora decorrer por falha ou atraso em

quaisquer dessas situações, poderia ser aplicada a Súmula nº 106, do STJ, a

depender do caso concreto a ser analisado pelo Magistrado quando colocado diante

da argüição da prescrição pela parte contrária.

Além disso, Nelson Henrique Rodrigues de França Moura se posiciona

favoravelmente à aplicação deste dispositivo tão somente em situações em que a

Fazenda Pública diligenciou no prazo legal o ajuizamento da respectiva execução

fiscal, e não em casos onde esta ajuizou a demanda quando o prazo prescricional

estava próximo de consumar-se, conforme se extrai de sua lição abaixo:

Em termos práticos, é cediço que as peças vestibulares nas execuções fiscais são formulários nos quais a Procuradoria insere apenas os dados do

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executado, o valor e origem do crédito tributário. Desta feita, não obstante o prazo qüinqüenal, o Fisco deixa para propor as ações faltando poucos meses para o transcurso do prazo prescricional, e se utiliza da Súmula 106, STJ, para que a argüição da prescrição não seja acolhida. De mais a mais, quando a Fazenda Pública contribui para a ocorrência da prescrição, seja quando deixa para ajuizar a execução fiscal no último exercício ou quando propõem milhares de execuções simultaneamente, não há como ser aplicada a mencionada súmula. Pensando nestas situações em que a Fazenda colabora com a morosidade na citação, os tribunais pátrios começaram a não aplicar a vergastada súmula do STJ, senão vejamos: EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. ART. 2º, § 3º, E ART. 8º, § 2º, DA LEI N. 6.830/80. 1. A regra do art. 2º, §3º, da Lei n. 6.830/80, que determina a suspensão do prazo prescricional pela inscrição do débito em dívida ativa, resta afastada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional, norma de hierarquia superior. 2. O art. 8º, § 2º, da LEF deve ser interpretado em harmonia com os dispositivos do Código Tributário Nacional. 3. Situação anterior à nova redação do art. 174, parágrafo único, inc. I, do CTN. 4. Decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação do sujeito passivo, cabível o acolhimento da prescrição, não cabendo invocar a Súmula nº 106 do STJ, pois não houve demora do Judiciário no cumprimento dos atos do processo. (TRF 4ª Região – AC 200570020021343/PR – 2ª T. Rel. Min. Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ. DJU DATA:22/02/2006 PÁGINA: 467) Em análise ao inteiro teor do julgado supramencionado, evidencia-se que a inaplicabilidade da súmula se deu quando houve culpa, ainda que mínima, da Fazenda em deixar transcorrer o prazo prescricional, como bem demonstra o voto do relator: Entendo que não há como aplicar ao caso a Súmula nº 106 do STJ, que afasta o acolhimento da prescrição quando a demora na citação ocorre por "motivos inerentes ao mecanismo da justiça", porque a prestação jurisdicional foi célere no caso dos autos. O que ocorreu foi que a Fazenda Nacional ajuizou a ação no último ano do prazo, faltando apenas cinco meses para a consumação da prescrição. Dessa forma, qualquer problema na citação, como acabou ocorrendo, frustraria a sua interrupção. (grifei) Neste sentido, segue a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA – REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS (SÚMULA 7/STJ). 1. Tendo a Corte de origem decidido soberanamente pela inércia da Fazenda Pública, ao afastar a aplicação da Súmula 106/STJ, a análise de tese em sentido contrário demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, procedimento este vedado pelo teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (STJ – AGRESP 712647/PE – 2ª T. Rel. Min. ELIANA CALMON. DJ DATA:13/02/2006 PÁGINA:760) - (2007, p. 05-06).

Ainda é possível mencionar o posicionamento de Janaina Baggio sobre o

assunto:

a diretiva desse enunciado é altamente questionável, especialmente em matéria tributária, quando se controverte com a Fazenda Pública, entidade que, por sua natureza, já goza de uma série de privilégios e prerrogativas

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processuais. Com efeito, essa construção jurisprudencial acabou por alterar a previsão legal quanto às causas que interrompem a fluência do prazo prescricional, expressamente previstas no art. 174 do CTN. O mesmo raciocínio vale para o art. 219, § 2.º, do CPC, haja vista que a Lei n.º 8.952, de 13/12.94, que alterou sua redação, adveio seis meses após a edição da súmula. Exatamente por esse motivo, a diretriz trazida pela Súmula 106/STJ deve ser vista com ponderação, sob pena de restar soterrado o princípio maior da Segurança Jurídica, que confere sustentabilidade ao instituto da Prescrição, cuja autoridade não pode ser mitigada frente a acontecimentos de ordem social, política ou administrativa, como a alegada falha no mecanismo judiciário. [...] Além disso, a prática revela que a aplicação do enunciado nem sempre é feita a partir da análise criteriosa e contextualizada dos fatos que concorreram para a ocorrência da prescrição. Para que seja legítima a incidência de seus efeitos no caso concreto, é indispensável que fique demonstrado: a) ter o Autor reunido esforços no sentido de impulsionar o andamento do feito, seja para agilizar o cumprimento do mandado de citação, seja para obter o despacho que a ordena, conforme a legislação vigente à época e; b) não obstante a conduta diligente do interessado, o decurso do prazo tenha sido conseqüência de falha no mecanismo da justiça. Nesse particular, vale o registro de que o princípio do impulso oficial, esculpido no art. 262 do CPC, não é absoluto, pois é dever das partes contribuírem para o regular trâmite processual, adotando as medidas necessárias a fim de evitar a sua paralisação por tempo indeterminado, já que tal circunstância pode ensejar prescrição, inclusive a intercorrente. (2008, p. 02).

Destaque-se que se a morosidade na citação se der por conta da falha dos

mecanismos do Poder Judiciário, se torna inquestionável a aplicação da Súmula 106

do STJ, enquanto, se evidenciada a concorrência da conduta omissiva do autor da

demanda executiva para a paralisação do feito, não se justifica a incidência de tal

dispositivo, devendo ele arcar com as conseqüências de sua desídia.

Para delimitar os efeitos da aplicação da Súmula em estudo aos processos de

execução fiscal, tem-se que, se aplicada, impossibilita o reconhecimento da

prescrição, devendo o processo seguir o seu trâmite normal até findar-se.

Enquanto, se deixar de ser aplicada, por entender o magistrado que a demora

na citação ou a paralisação do feito se deu em decorrência da inércia do autor da

demanda, permitirá a argüição da prescrição, e, por conseguinte, ocorrerá a extinção

da execução, sem que a Fazenda Pública receba o valor objeto da causa,

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prejudicando toda a coletividade que é parte interessada nas verbas de ordem

pública, como é o caso dos tributos e demais verbas objeto da ação de execução

fiscal.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a elaboração de toda a pesquisa relacionada ao tema da prescrição

intercorrente e a aplicabilidade da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça,

cumpre-nos, a título de considerações finais, elencar os principais e mais relevantes

pontos abordados.

Inicialmente, destaque-se o fato de a Súmula acima referida representar uma

evolução da Súmula 78 do extinto Tribunal Federal de Recursos, passando a incluir

o instituto da decadência em seu texto, de modo que passou a abarcar uma

infinidade de situações até então deixadas de lado pelo entendimento até então

adotado.

Outra questão relevante que merece ser abordada nesta fase recai sobre a

finalidade da Súmula 106 do STJ, a qual visa evitar a ocorrência da prescrição

intercorrente em situações em que a parte autora ajuíza a ação dentro do prazo

estabelecido por lei, e a serventia demora a encaminhar os autos conclusos ao Juiz

para o despacho inicial, ou então demora a expedir as cartas citatórias à parte

contrária, fazendo com que a parte ré fosse citada pessoalmente após a ocorrência

da prescrição, é que se tornou evidente que o Poder Judiciário influía

prejudicialmente na relação jurídica processual, afastando a possibilidade da tutela

jurisdicional, pois a citação válida - causa interruptiva da prescrição - somente

ocorria após o decurso do prazo prescricional, prejudicando assim a pretensão de

quem teve seu direito lesado.

Na busca de soluções para tal problema que infelizmente repetidamente

ocorre no âmbito do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça se viu diante da

necessidade de criar um mecanismo jurídico capaz de elidir tal falha, e para tanto,

editou a Súmula 106, a qual dispõe que, em sendo proposta a ação no prazo fixado

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para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da

Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.

Em síntese, o que se evidenciou durante a pesquisa é que a finalidade da

referida Súmula 106/STJ consiste em proteger os jurisdicionados dos efeitos

decorrentes da morosidade do serviço judiciário, vale dizer, ajuizar ação no prazo

legal, e ver a relação jurídica processual se formar tão somente após o decurso do

prazo prescricional, ou seja, após ter perdido o direito de ação em face do direito a

ser reparado.

No que tange à aplicabilidade desta no âmbito dos executivos fiscais, o que

se verificou foi uma divergência na doutrina, cujas principais idéias são distintas

entre si, em especial, no sentido de aplicar a referida Súmula nos casos em que a

citação ou a demora decorrer por falha ou atraso em quaisquer dessas situações,

poderia ser aplicada a Súmula nº 106, do STJ, a depender do caso concreto a ser

analisado pelo Magistrado quando colocado diante da argüição da prescrição pela

parte contrária.

Também é possível mencionar o posicionamento favorável à aplicação deste

dispositivo tão somente em situações em que a Fazenda Pública diligenciou no

prazo legal o ajuizamento da respectiva execução fiscal, e não em casos onde esta

ajuizou a demanda quando o prazo prescricional estava próximo de consumar-se.

A nosso ver, a solução mais próxima de uma noção de justiça seria a

aplicabilidade de tal dispositivo nas hipóteses em que a morosidade na citação se

der por conta da falha dos mecanismos do Poder Judiciário, enquanto, se

evidenciada a concorrência da conduta omissiva do autor da demanda executiva

para a paralisação do feito, não se justifica a incidência de tal dispositivo, devendo

ele arcar com as conseqüências de sua desídia.

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