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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

ANA GABRIELA BRAGA PROCÓPIO DE MOURA

TUTELA POST MORTEM DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NAS REDES SOCIAIS

NATAL 2015

ANA GABRIELA BRAGA PROCÓPIO DE MOURA

TUTELA POST MORTEM DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NAS REDES SOCIAIS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSc. Diogo Pignataro de Oliveira.

NATAL 2015

Catalogação da Publicação na Fonte.

UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA

Moura, Ana Gabriela Braga Procópio de

Tutela post mortem dos direitos da personalidade nas redes sociais/ Ana Gabriela Braga

Procópio de Moura. - Natal, RN, 2015.

75 f.

Orientador: Prof. M. Sc. Diogo Pignataro de Oliveira.

Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Departamento de Direito.

1. Direitos da personalidade - Monografia. 2. Tutela post mortem – Sociedade da

informação - Monografia. 3. Redes sociais – Monografia. I. Oliveira, Diogo Pignataro de.

II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.

RN/BS/CCSA CDU 342.7

4

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIDS APLICADAS

5

Aos meus familiares, por serem minha maior fonte de alegria e sabedoria nessa vida.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço a Deus, cuja força e apoio sempre se fizeram

presentes em minha vida, e, sem dúvidas, foram essenciais em cada momento do

curso de graduação em Direito. Sem a fé Nele não teria sido possível concretizar

nenhum dos meus sonhos, inclusive a finalização deste trabalho.

Agradeço à minha família, em especial a meus pais: Josenita Maria Bezerra

Braga de Moura e Frederico Procópio de Moura, que sempre foram, e sempre serão,

minha maior torcida. São deles os melhores exemplos de honestidade,

generosidade e superação que levo comigo.

Agradeço também aos meus irmãos, pelo companheirismo e amor

incondicionais que nos une: à Artur, por sua capacidade de me fazer rir com quase

tudo; à Bia, por me entender com apenas um olhar, pelas palavras sempre sinceras

e pelos melhores conselhos; à Ana Lívia, pelo entusiasmo incondicional dedicado a

todos os meus planos.

Agradeço, ainda, à minha tia Joseane, pelas palavras de incentivo e de

constante preocupação. Agradeço aos meus primos, Isaac e Isabelly, por serem um

grande exemplo pra mim e pelo incentivo que sempre me concederam em todas as

minhas conquistas acadêmicas. Agradeço também à Zeca, pela lealdade e afeto

gratuito. Enfim, agradeço aos meus familiares de um modo geral: pelo apoio,

conselhos e torcida pela minha felicidade e sucesso.

Agradeço aos professores do curso de graduação em Direito da Universidade

Federal do Rio Grande do Norte, em particular ao meu orientador, o Professor

Mestre Diogo Pignataro de Oliveira, pelas sugestões construtivas, paciência,

atenção e gentileza ao longo da elaboração deste trabalho.

Aos meus amigos (de dentro e fora da Universidade) e em especial: à Luiza,

Kycia e Eluiza, pela preocupação comigo, por me socorrerem em todas as dúvidas,

e, sobretudo, pela amizade, que é o melhor presente que a Universidade me trouxe;

à Bruna e Bianca, pela amizade de tantos anos, pelo carinho, sugestões e

descontração das nossas conversas.

Por fim, agradeço a todos a aqueles que, de algum modo, contribuíram para

concretização do presente trabalho!

EPÍGRAFE

“Os mortos são invisíveis, mas não ausentes.”

(Victor Hugo)

RESUMO

O presente trabalho trata da tutela post mortem dos direitos da personalidade diante da excessiva divulgação nos sites de redes sociais de informações pessoais de pessoas falecidas. Desde sua criação, a internet é cada vez mais célere, onipresente e onisciente. Nesse contexto, tornou-se frequente o compartilhamento nas redes sociais de imagens, informações e comentários, às vezes desnecessários e ofensivos, em relação às pessoas falecidas, degradando sua memória. Em contrapartida, desde o início da civilização, procura-se proteger a figura humana de ofensas morais, inclusive após a morte. No ordenamento jurídico brasileiro, os direitos da personalidade são protegidos pela Constituição Federal de 1988 e, embora a personalidade seja extinta com a morte de seu titular, já é certo que ela possui efeitos que ultrapassam a vida. O Código Civil de 2002 concedeu à família a tutela post mortem dos atributos da personalidade da pessoa falecida. Por outro lado, segundo o texto da Carta de 1988, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e sua proteção se dá, dentre outras formas, através do reconhecimento dos direitos da personalidade. Nessa perspectiva, a Lei n° 12.965, Marco Civil da Internet, que dispõe, entre outras coisas, sobre a responsabilização civil por ofensas à personalidade no ambiente virtual, deve ser interpretada sob a ótica da dignidade da pessoa humana. Afinal, somente assim poderá se garantir o respeito à memória de quem já se foi, bem como a dignidade de seus familiares nas hipóteses de transgressão post mortem aos direitos da personalidade nas redes sociais. Palavras-chave: Direitos da Personalidade. Post Mortem. Redes Sociais. Família. Tutela.

ABSTRAC

This paper deals with the subject of post mortem rights protection in the face of excessive disclosure on online social networking information that belongs to deceased people. Since its inception, the internet is evergrowing, as well as omnipresent and omniscient. In this context, the sharing of images, information and comments about deceased people has become increasingly more common, and sometimes it is maleficent to the memory of such people. In contrast, since the dawn of civilization the protection of the human figure from moral offense is sought after, even after death. In the Brazilian Legal System the personality rights are under protection from the Federal Constitution of 1988, and although the personality itself is extinct with the passing of its owner it is certain that it has effects that surpass life. The 2002 Civil Code granted the family post mortem tutelage to the attributes of the deceased person. On the other hand, according to the text of the 1988 Federal Constitution, the dignity of the human person is a cornerstone of the Federative Republic of Brazil, and its protection is given, among other ways, through the recognition of the rights of personality. From this perspective, Law No. 12.965 (otherwise known as Marco Civil da Internet), which among other things deals with the civil liability for offenses against the personality in the virtual environment, must be interpreted from the perspective of human dignity. After all, only then will it be possible to grant and ensure respect for the memory of those who are gone, as well as the dignity of their families and relatives in the hypothetical cases of post mortem transgression to personality rights on social networks.

Keywords: Personality Rights. Post Mortem. Social Networks. Family. Tutelage.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 9

2 DIREITOS DA PERSONALIDADE ..................................................................... 11

2.1 Denominação, natureza, extensão e conceito ..................................................... 11

2.2 Panorama histórico ............................................................................................. 16

2.3 Direito à honra ..................................................................................................... 21

2.4 Direito à imagem ................................................................................................. 24

2.5 Direito à intimidade .............................................................................................. 26

2.6 Incidência post mortem dos direitos da personalidade ........................................ 27

3 SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E A TUTELA DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE ................................................................................................... 31

3.1 Desenvolvimento histórico da internet e as redes sociais ................................... 31

3.2 Os direitos da personalidade na internet ............................................................. 35

3.3 Vulnerabilidade da memória das pessoas falecidas nas redes sociais ............... 41

4 DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL POR

VIOLAÇÕES VIA INTERNET ................................................................................... 50

4.1 Pressupostos da responsabilidade civil ............................................................... 50

4.2 Responsabilidade civil dos provedores na internet ............................................. 55

4.3 Tutela post mortem dos direitos da personalidade nas redes sociais ................. 59

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 63

REFERÊNCIAS .................................................................................................. 65

09

1 INTRODUÇÃO

A internet modificou, definitivamente, a forma de comunicação entre os

homens. Especialmente após a recente popularização das chamadas “redes

sociais”. Assim, as pessoas têm à disposição na rede uma quantidade absurda de

informações a respeito da vida privada umas das outras. Nesse contexto, os direitos

da personalidade assumem papel de extrema vulnerabilidade. Tais direitos ocupam

espaço privilegiado no ordenamento jurídico brasileiro, inserindo-se no campo dos

direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente. Sendo assim,

caminham ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana.

Prova disso é que mesmo depois da extinção da personalidade, com o

falecimento do seu titular, seus efeitos ainda podem fazer-se presentes, ensejando

tutela jurídica. Quando ainda vivo o titular, esta tutela direciona-se à imagem, honra,

intimidade, e vida privada do indivíduo. Depois de seu falecimento, ela é voltada,

principalmente, para o respeito à sua honra e imagem, ou seja, à sua memória.

Diante disso, a família da pessoa falecida assume papel de destaque, pois é quem

detém legitimidade para buscar a defesa destes direitos.

Dentre as novas possibilidades de lesão aos direitos da personalidade

trazidas pela internet (cyberstalking, cyberbullying, etc), está a violação decorrente

do compartilhamento de informações de todo o tipo sobre a pessoa falecida na rede

mundial, o que vem a afetar não somente a memória daquele que já se foi, como

também seus entes queridos ainda vivos, que têm de conviver com lembranças

indesejadas.

Por outro lado, em 2014 foi sancionada a Lei n° 12.965, Marco Civil da

Internet, cujo objetivo é estabelecer “princípios, garantias, direitos e deveres para o

uso da internet no Brasil”. Dentre estes direitos tratados na referida lei, estão os

direitos da personalidade. Partindo disso, observa-se a necessidade de abordagem

diferenciada dos direitos da personalidade e seus efeitos post mortem, visando a

preservação da memória do falecido e da dignidade da pessoa humana de sua

família em face das novas possibilidades de violação trazidas pelas redes sociais.

Portanto, o presente trabalho terá como objetivo analisar, no âmbito das redes

sociais, a tutela dos direitos da personalidade após a morte de seu titular. Para

tanto, pretende-se: investigar os primeiramente os fundamentos dos direitos da

personalidade; demonstrar que esses direitos têm incidência post mortem; analisar a

10

forma como a preservação dos direitos personalíssimos modificou-se com a internet

(em especial com as redes sociais); e, enfim, explicar a responsabilização civil por

violação de memória de pessoa falecida praticada através da internet.

O presente trabalho abordará a problemática proposta de forma qualitativa,

interpretando casos práticos à luz da legislação brasileira, utilizando também os

seguintes procedimentos técnicos metodológicos: pesquisa bibliográfica, inclusive

por meio eletrônico, através da revisão de livros e artigos de periódicos; e pesquisa

documental, mediante exame da legislação vigente e da jurisprudência pertinente ao

tema. Sendo assim, visando melhor estruturação, o tema foi divido em três seções

principais: “Direitos da Personalidade”, “Sociedade da Informação e a Tutela dos

Direitos da Personalidade” e “Direitos da Personalidade e a Responsabilidade Civil”.

Na seção intitulada “Direitos da Personalidade”, será demonstrado: panorama

geral dos direitos personalíssimos (denominação, natureza, extensão e conceito),

seu desenvolvimento histórico, aspectos específicos do direito à honra, à imagem e

a intimidade e, por fim, a modalidade geral de incidência post mortem dos direitos da

personalidade.

Na seção seguinte, “Sociedade da Informação e a Tutela dos Direitos da

Personalidade”, será apresentado: o desenvolvimento histórico da internet e as

redes sociais, a atual situação dos direitos da personalidade diante da internet e

análise de casos concretos de incidência post mortem dos direitos da personalidade

nas redes sociais.

Por fim, na seção “Direitos da Personalidade e a Responsabilidade Civil”, será

abordado: pressupostos da responsabilidade civil, a questão da responsabilidade

civil dos provedores de aplicação na internet e, por último, a tutela post mortem dos

direitos da personalidade nas redes sociais.

11

2 DIREITOS DA PERSONALIDADE

2.1. Denominação, Natureza, Extensão e Conceito

Primeiramente, cabe dizer que o tema “direitos da personalidade” é matéria

de grande divergência doutrinária, pois não há, ainda, consenso nem mesmo quanto

à sua denominação, natureza, extensão e, principalmente, conceituação.

No que diz respeito à etimologia da palavra, segundo Marcus Cláudio

Acquaviva1, o substantivo “personalidade” é decorrente da palavra “pessoa”, que,

por sua vez, tem origem no latim per + sonare, cujo significado é “ressoar”. Assim,

“persona” era o termo que designava a máscara utilizada pelos atores na Roma

antiga para aumentar a projeção da voz2. Tal termo latino, por outro lado, deriva do

grego antigo, da palavra “prosopa”3. Em contrapartida, ainda de acordo com

Acquaviva4, há possibilidade de que a palavra “personalidade” tenha etimologia

completamente distinta: ora sendo derivada do termo etrusco “phersu” ou perso +

onis, com significado também relacionado a pessoas mascaradas; ou, ainda, da

palavra indo-europeia “perk”, cujo significado seria “envolver”.

Entretanto, como bem se sabe, no decorrer da história a palavra

“personalidade” adquiriu diversas outras interpretações, sendo uma delas

relacionada à área do direito, para denominar a projeção jurídica do indivíduo na

sociedade e seus direitos intrínsecos. Em relação ao termo “direitos da

personalidade”, embora majoritariamente aceito pelos doutrinadores, não é o único

para designar esta espécie de direitos. Segundo o autor Carlos Alberto Bittar5, são

utilizadas denominações variadas para classificação destes direitos:

Assim, consoante Tobeñas, que se inclina pelo nome ‘direitos essenciais da pessoa’ ou ‘direitos subjetivos essenciais’, têm sido propostos os seguintes nomes: ‘direitos da personalidade’ (por Gierke, Ferrara e autores mais modernos); ‘direitos à personalidade’, ou ‘essenciais’ ou fundamentais da pessoa’ (Ravà, Gangi, De Cupis); ‘direitos sobre a própria pessoa’ (Windgcheid, Campogrande); ‘direitos individuais’ (Kholer, Gareis); ‘direitos pessoais’ (Watcher, Bruns); ‘direitos personalíssimos’ (Pugliati, Rotondi).

1 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2011, p.

619. 2 ibid. p. 619.

3 ibid. p. 619.

4 ibid. p. 619.

5 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B. Bittar.

São Paulo: Saraiva, 2015, p. 30.

12

Todavia, ainda de acordo com Bittar6, a denominação mais comum

permanece sendo “direitos da personalidade”, que é adotada quando tais direitos

são postos em análise sob a ótica do direito civil, sendo também esta a vertente

acolhida no presente trabalho.

No tocante à sua natureza, em geral os doutrinadores oscilam entre duas

classificações: parte acredita que os direitos da personalidade são direitos

subjetivos, enquanto uma parcela minoritária faz frente a esta teoria. Dentre este

último grupo, encontram-se autores como Jellinek, Unger, Thon, Von Thur, Ravà,

Simoncelli, Ennecerus, Crome e Savigny7. Para esses autores, não seria possível a

existência dos direitos da personalidade, considerando que a personalidade seria,

simultaneamente, a aptidão para titularidade de um direito e o objeto do próprio

direito em si. Sendo assim, o indivíduo não poderia ser objeto do próprio direito

detido por si mesmo8:

Segundo a famosa construção de Savigny, a admissão dos direitos da personalidade levaria à legitimação do suicídio ou da automutilação, sendo também eloquente a objeção formulada por Jellinek, para quem a vida, a saúde, a honra, não se enquadrariam na categoria do ter, mas do ser, o que os tornaria incompatíveis com a noção de direito subjetivo, predisposto à tutela das relações patrimoniais e, em particular, do domínio.

Em contrapartida, os defensores da natureza subjetiva dos direitos da

personalidade, juristas como Tobeñas, De Cupis, Ravanas, Perlingieri, Limongi

França, Milton Fernandes e Orlando Gomes9, afirmam que a personalidade tem

duas acepções. Nesse contexto, a interpretação da personalidade pode ser tanto

como aptidão para titularidade de direitos e deveres, constituindo uma acepção

técnico jurídica; quanto como objeto de direito subjetivo, assumindo uma acepção

natural10. De acordo com essa posição doutrinária, os direitos da personalidade são,

6 ibid. p. 30-31.

7 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro.

Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 25. 8 ibid, p. 25

9 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B. Bittar.

São Paulo: Saraiva, 2015, p. 34. 10

FERRARA apud TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 28.

13

em suma, direitos subjetivos privados, não-patrimoniais e absolutos, constituindo,

assim, uma categoria autônoma no sistema dos direitos subjetivos11.

Da mesma maneira, há diferentes posicionamentos em relação à extensão

dos direitos da personalidade. Nessa perspectiva, destacam-se duas teorias

opostas, a pluralista e a monista12. Segundo a teoria pluralista, há múltiplos direitos

da personalidade, cada qual constituindo uma ramificação distinta que deve ser

protegida separadamente13. Assim, cada necessidade do indivíduo corresponderia a

uma exigência específica que deveria ser atendida isoladamente. Ou seja, cada

direito da personalidade seria equivalente a um bem jurídico independente14.

Em linha diversa, a teoria monista defende a unicidade dos direitos da

personalidade, baseada na ideia de que a pessoa humana deve ser analisada sob

uma ótica universal15, pois “não existem direitos da personalidade; existe um direito

da personalidade: um direito único, com conteúdo indefinido e diversificado”16.

Portanto, nessa segunda teoria argumenta-se a unicidade do ser humano,

estabelecendo somente contornos gerais e indefinidos para os direitos da

personalidade.

No ordenamento jurídico brasileiro, observa-se preferência pela teoria

monista, pois não há rol taxativo no artigo 5º da Constituição Federal para os direitos

e garantias fundamentais17. Diante disso, observa-se que tal teoria é de estrutura

mais elástica e permite a tutela aos direitos da personalidade mesmo quando sofrem

uma violação não especificada em lei, o que, de fato, se mostra bastante razoável

diante da complexidade das relações que eles envolvem.

No tocante à conceituação, a personalidade é definida por Clóvis Beviláquia18

como a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica, para que alguém possa adquirir

direitos e contrair obrigações. Nesse sentido, a personalidade é fundamental para

11

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. 2. ed. Tradução por Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quórum Editora LTDA., 2008, p. 34-38. 12

TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 44-47. 13

ibid., p. 44. 14

ibid., p. 44. 15

ibid., p. 45. 16

GIAMMPICOLO apud TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 45. 17

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B.

Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 101. 18

BEVILÁQUIA apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 213.

14

inserção do indivíduo no mundo jurídico. De acordo com Caio Mário19, a

personalidade é um ícone inseparável do ser humano, existindo independentemente

de fatores externos e, inclusive, da vontade do indivíduo, começando com o

nascimento com vida (artigo 2° do Código Civil) e perdurando por toda a vida da

pessoa. Portanto, a personalidade pautada pelo princípio da dignidade da pessoa

humana não constitui um direito, mas sim a fonte da qual irradiam diversos direitos,

nesse caso os direitos da personalidade.

Em relação ao conceito dos direitos da personalidade, o impasse inicial

demonstrado na doutrina é se tais direitos devem ser conceituados em uma

perspectiva naturalista ou positivista20: a postura positivista implicaria em assumir

que tais direitos são originários do reconhecimento estatal, sendo mero produto do

trabalho do legislador; a concepção naturalista, ao contrário, afirma a natureza inata

dos direitos da personalidade, que são tidos como independentes do

reconhecimento estatal.

A defesa da concepção positivista implica na afirmação de que a única fonte

desses direitos seria representada pelo ordenamento, excluindo, assim, fontes

clássicas do direito, como costumes e jurisprudência21. Os direitos da personalidade

seriam, nesse entendimento, produto do desenvolvimento social do homem, ou seja,

mera convenção criada em decorrência dos estágios evolutivos da civilização:

Os direitos de personalidade não são impostos por ordem sobrenatural, ou natural, aos sistemas jurídicos; são efeitos de fatos jurídicos, que se produziram nos sistemas jurídicos, quando, a certo grau de evolução, a pressão política fez os sistemas jurídicos darem entrada a suporte fácticos

que antes ficavam de fora, na dimensão moral ou na dimensão religiosa22

.

No entanto, em apoio à teoria naturalista, há de se admitir que a

personalidade possui complicações muito mais amplas do que simples atribuição

originária aos textos legais. Afinal, não há dúvidas que os direitos da personalidade

estão intimamente ligados com o reconhecimento do princípio da dignidade da

pessoa humana, sendo um desdobramento seu. Nessa perspectiva, torna-se

19

Ibid., p. 214-216. 20

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 37-42. 21

Ibid., p. 39. 22

MIRANDA, Fracisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: Tomo VII. Direitos da Personalidade e Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Atualizado por: Rosa Maria Barreto Borriell de Andrade Nery, p. 58-59.

15

oportuno apresentar a visão de Fábio Konder Comparato acerca dessa

independência dos direitos inerentes à pessoa humana em relação aos textos legais:

Reconhece-se hoje, em toda parte, que a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não

23.

Logo, a personalidade relaciona-se com a existência de valores inatos à

natureza do homem. Sendo assim, os direitos da personalidade compreendem

aqueles direitos inerentes à pessoa humana, e são, portanto, imprescindíveis. Diante

disso, a definição mais coerente seria aquela dada por Carlos Alberto Bittar (2015, p.

38)24, que prefere reconhecer os direitos da personalidade através de sua acepção

naturalista.

Para Bittar25, tais direitos são aqueles cuja presença no ordenamento jurídico

justifica-se devido à sua relação com o exercício da dignidade: assim, são os direitos

reconhecidos ao indivíduo tomado em si mesmo e em suas projeções na sociedade,

de modo que estejam protegidos valores como o direito a vida, à higidez física, à

intimidade, à honra, à imagem, entre outros. Nesse sentido, destaca-se o

pensamento de Carlos Roberto Gonçalves26:

Certas prerrogativas individuais inerentes à pessoa humana, aos poucos foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, bem como protegidas pela jurisprudência. [...] São os direitos da personalidade, cuja existência tem sido proclamada pelo direito natural destacando-se, dentre outros, o direito à vida, à liberdade, ao nome, ao próprio corpo, à imagem e à honra.

Ressalta-se que a relação dos direitos da personalidade com a dignidade da

pessoa humana atribuiu a estes direitos diversas características asseguradoras da

figura humana. Assim, no entendimento adotado pelo ordenamento brasileiro (artigo

11 do Código Civil), os direitos atinentes à personalidade humana, além de

subjetivos e extrapatrimoniais, são direitos tidos como direitos individuais,

23

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 8. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 239. 24

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015. 25

ibid., p. 29. 26

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 183.

16

intransmissíveis e irrenunciáveis, razão pela qual receberam o nome de

personalíssimos27.

No entanto, por ora, torna-se praticamente impossível oferecer uma

explicação exaustiva acerca de cada posicionamento assumido pela doutrina para

caracterização dos direitos da personalidade, de modo que se tem a seguir uma

análise somente dos seus aspectos relevantes para compreensão do presente

trabalho.

2.2. Panorama Histórico

Conforme discutido no item anterior, os direitos da personalidade possuem

estreita relação com a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, com os

direitos humanos. Em razão dessa afinidade, a história dos direitos da personalidade

confunde-se com a história dos direitos humanos. Desde o início da civilização,

existe a proteção à pessoa. Ao longo da história ocidental, os mecanismos dessa

proteção foram sendo refinados, conforme será ilustrado a seguir.

Os primeiros registros de leis em documentos escritos datam de mais de

3.000 anos atrás. Dentre esses registros, sobressai-se o Código de Hamurabi, texto

jurídico oriundo do império Babilônico na Mesopotâmia, datado aproximadamente de

1694 a.C. e constituído de 282 artigos28. O Código de Hamurabi demonstra sistema

jurídico de grande desenvolvimento, especialmente no direito privado, e traz

mecanismos de penalidade para aqueles que cometessem agressões físicas ou

morais à pessoa29.

Na Grécia Antiga, por sua vez, há de se salientar que, com exceção do

período de Alexandre o Grande, não havia uniformidade jurídica, devido à

fragmentação política vivenciada pela Grécia naquela época, cujo território era divido

27

Bittar, op. cit. p. 43. 28

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Tradução por António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 61-64. 29

Infere-se isso a partir da leitura de alguns dos dispositivos do Código de Hamurabi, como o que segue: “1. Se alguém acusa um homem, imputando-lhe um homicídio, mas se ele não pôde convencê-lo disso, o acusador será morto”. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Tradução por António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 65.

17

em diversas cidades-estados, as polis30. Por esta razão, há uma grande pluralidade

de direitos gregos antigos, sendo o direito ateniense o mais conhecido de todos31.

Os gregos antigos não desenvolveram sistema jurídico muito sofisticado, nem

se aprofundaram em debates jusfilosóficos do mesmo modo que se dedicaram às

artes, à política e às ciências naturais32. Contudo, pensadores clássicos como

Sófocles, Platão, Sócrates e Aristóteles já apresentavam simpatia pela ideia de um

direito natural, preocupando-se pela construção do conhecimento em torno das

dimensões humanas e no ideal de justiça33.

Ao contrário dos gregos, na Roma Antiga a ciência jurídica alcançou elevado

nível de desenvolvimento, exercendo fortes influências ainda em diversos sistemas

jurídicos atuais34. No que diz respeito aos valores naturais atribuídos à figura

humana, para o filósofo romano Cícero35, existiria uma “reta razão” que serviria de

norte para todas as condutas humanas, bem como seria independente das

convenções e leis criadas pelos homens, constituindo uma sabedoria superior

aplicada à todo universo.

Assim, na Roma antiga já havia relação entre o homem e o direito natural. No

Digesto36, pelas ideias de Pompônio, o direito natural não seria exclusivo do gênero

humano, mas inerente a todos os seres vivos; diferentemente do direito das gentes,

que seria comum aos homens. Já Ulpiano, também no Digesto, afirmava que todos

os homens nasceriam livres, tendo a escravidão começado apenas com o direito das

gentes37.

Existiam, porém, certos princípios de proteção ao ser humano, tal como na

admissão da existência da pessoa humana a partir da concepção e não do

30

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Tradução por António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 73. 31

ibid, p. 73. 32

WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Ideias Jurídicas: da Antiguidade Clássica à Modernidade. 1 ed. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. 33

ibid, p. 21. 34

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Tradução por António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 80. 35

Cícero apud Wolkmer, op. cit., p. 30-36. 36

Parte integrante do Código de Justiniano (Corpus Juris Civilis), concluída em 533 d.C. e consistente na compilação das obras dos jurisconsultos clássicos, como Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Tradução por António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 92. 37

Síntese de uma História das Ideias Jurídicas: da Antiguidade Clássica à Modernidade. 1 ed. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. p. 49.

18

nascimento propriamente dito38. Todavia, ressalta-se que para configuração da

personalidade faziam-se necessários três requisitos: o nascimento, a vida extra-

uterina e a forma humana39. Segundo Aparecida Amarante40, a proteção da

personalidade era assegurada pela actio injuriarum, que protegia a honra da pessoa.

No entanto, a condição de pessoa era privativa dos homens livres41, portanto, não

era atribuída a escravos, que só teriam injúrias reconhecidas caso a honra do seu

senhor fosse atingida indiretamente.

Posteriormente, na Idade Média (séculos V a XV), a Igreja católica exercia

absoluto controle sobre os valores culturais, políticos, morais e jurídicos. Assim,

criou-se o chamado direito canônico, sistema jurídico da comunidade religiosa de

cristãos oriundos da Igreja católica, cujas regras eram retiradas dos textos bíblicos42.

O direito canônico tratava a ofensa à honra como canal para reparação moral e

espiritual. Deve-se ao cristianismo parte do impulso para formação da concepção de

dignidade humana e da ideia de fraternidade universal. Nesse período histórico, o

homem, e não o Estado, representaria o principal propósito de existência do

direito43.

O atual conceito dos direitos da personalidade, contudo, tem suas raízes

fundadas nos textos fundamentais elaborados a partir de 1689, a começar pela

Declaração de Direitos do mesmo ano (em inglês “Bill of Rights of 1689”), oriunda da

Revolução Gloriosa no Reino Unido44. A Declaração de Direitos de 1689 expressa

grande parte das ideias que dominariam o século seguinte, sob a influência do

iluminismo45. Assim, os diversos textos que viriam nos anos seguintes tratando dos

38

Exemplo disso é que o jurisconsulto Paulo reconhece, em sua obra inserida no Digesto, que o nascituro deve ser protegido. WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Ideias Jurídicas: da Antiguidade Clássica à Modernidade. 1 ed. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. p. 51. 39

ibid. p. 51. 40

AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 25-26. 41

ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 143-144. 42


Amarante, op. cit. p. 40 . 44


O século XVIII ficou conhecido como “Século das Luzes”, devido ao grande desenvolvimento e produção intelectual da época, em que se disseminaram ideias de soberania das nações, separação dos poderes, direitos do homem e direitos naturais, liberalismo econômico, entre outras. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Tradução por António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 366-367.

19

direitos inerentes ao homem – constituições dos Estados americanos (1776-1777),

Constituição Federal dos Estados Unidos (1787), Declaração Francesa dos Direitos

do Homem (1789) e as constituições francesas da época da revolução iniciada em

1789 (1791, 1793 e 1795) – modernizaram os sistemas jurídicos e inseriram as leis

naturais na regulação das relações entre os indivíduos46.

Entretanto, o pilar definitivo para consolidação dos direitos humanos e a atual

construção doutrinária do que seriam os direitos da personalidade firmou-se

somente na primeira metade do século XX, após o término da 2ª Guerra Mundial.

Isto por que em 1948 foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos

(DUDH), na Assembleia das Nações Unidas. Nesse contexto, a edição da DUDH

promoveu a proteção universal aos direitos humanos e, desde então, vem

orientando a elaboração das constituições e normas jurídicas dos Estados

democráticos em todo o mundo47. Porém, importa relatar que a plena eficácia da

DUDH deu-se somente a partir da aprovação, em 1966, do Pacto Internacional de

Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais48.

No que diz respeito ao Brasil, todas as Constituições nacionais sempre

trataram, de algum modo, mesmo que não expresso, do assunto dos direitos da

personalidade, geralmente sob a denominação de “declaração dos direitos do

homem”49. Portanto, tem-se a proteção aos direitos do homem já na outorga da

Constituição de 1824: a Carta Imperial trazia disposições de proteção aos direitos

individuais e políticos, seguindo os preceitos da Constituição francesa de 179150,

embora não houvesse menção expressa do termo “direitos da personalidade”.

Em análise do artigo 179 da Constituição Imperial, que trata da inviolabilidade

dos direitos civis individuais do cidadão brasileiro, José Antônio Pimenta Bueno51

46

MEDEIROS, Cristiano Carrilho Silveira de. Manual de história dos sistemas jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda. 2009, p. 11. 47

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 8. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 238. 48

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 8. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 261. 49 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 170. 50 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 363. 51

KUGELMAS, Eduardo (Org.). José Antonio Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente. São Paulo: Editora 34, 2002, p. 470-471. (Coleção Formadores do Brasil). Disponível em: <https://books.google.com.br/books?id=UOiA0Glq4yAC&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f;=false>. Acesso em: 17 abr. 2015.

20

assevera que a Carta de 1824 procurava proteger os direitos de liberdade,

igualdade, propriedade e segurança, haja vista que tais direitos individuais seriam

absolutos e decorrentes da própria natureza do homem. Posteriormente, a primeira

Constituição Republicana, de 1891, criou seção específica para tratar da declaração

de direitos do indivíduo (Seção II do Título IV), protegendo o direito à inviolabilidade

dos direitos de liberdade, propriedade e segurança, agora também atribuídos aos

estrangeiros52.

A Carta seguinte, de 1934, embora vigente por pouco mais de três anos,

prosseguiu com a ampliação da declaração de direitos: reconheceu os direitos

nacionais e políticos no mesmo título que os direitos já mencionados; bem como

atribuiu ao “direito de subsistência” o status de direito fundamental do homem.

Todavia, durante a vigência da Constituição de 1937, o avanço dos direitos da

personalidade foi interrompido, devido ao caráter ditatorial do então texto

constitucional e o seu evidente desrespeito aos direitos do homem53.

Diante disso, a retomada de tais direitos ocorreu somente a partir da

promulgação da Constituição de 1946, cujo texto continha o Título IV tratando da

declaração de direitos, sob a forma de dois capítulos – um relativo à “Nacionalidade

e a Cidadania” e outro referente aos “Direitos e Garantias Individuais”. Nessa

Constituição, foram garantidos não só os direitos à liberdade, segurança individual e

à propriedade, mas também o direito à vida.

Em 1967, entretanto, o Brasil ganhou nova Constituição, de caráter semi-

autoritário e fruto do regime militar54, que manteve em seu texto as garantias

estabelecidas pela Carta anterior55. Porém, no auge do governo militar, os direitos

do homem foram severamente atingidos, com a sobreposição da Constituição de

1967 por diversos Atos Institucionais, com destaque para o Ato Institucional número

5, assim como pela Emenda n. 1 de 196956.

Nessa perspectiva, o marco para proteção dos direitos personalíssimos foi

dado com a Constituição Federal de 1988 (CF/88), que adotou a dignidade da

pessoa humana com princípio fundamental da República Federativa do Brasil

52

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 170. 53

ibid. p. 171. 54

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 367. 55

Silva, loc. cit., p. 171. 56

Bonavides, loc. cit. p. 367.

21

(CF/88, art. 1º, inciso III)57. A Carta Maior de 88 traz referência expressa a esta

espécie de direitos em seu art. 5°, inciso X, ao garantir a inviolabilidade da

intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, além de assegurar,

no caso de violação de algum destes direitos, a sujeição a possíveis indenizações

tanto de cunho material como moral58. Além do amparo constitucional, o

ordenamento brasileiro concede aos direitos da personalidade proteção no âmbito

cível e no âmbito penal, este último ramo, no entanto, não será tratado aqui.

Paralelamente ao histórico da constitucionalização dos direitos da

personalidade no ordenamento jurídico brasileiro, torna-se oportuno abordar o

histórico dos direitos da personalidade nos Códigos Civis brasileiros. O Código de

1916, de forte influência francesa59, não apresentava normas expressas acerca dos

direitos da personalidade. Dentre as poucas de suas disposições que se associavam

com os direitos de personalidade, evidenciam-se: somente uma relacionada ao

direito à imagem, no seu artigo 666, inciso X, referente à eventual exposição de

retratos ou bustos de encomenda particular; e garantia, em seu artigo 671, parágrafo

único, do direito ao sigilo de correspondência60.

Diversamente, o Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB/2002) acompanhou os

avanços da Constituição e, a exemplo do Código Civil Italiano de 1942, dedicou um

capítulo específico para tratar do tema (Capítulo II do Título I, artigos 11 a 21)61,

garantido a proteção das esferas física, psíquica, e moral relativas ao ser humano.

2.3. Direito à honra

O Direito à honra foi elevado à categoria de direito fundamental pela

Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X, que assegura o direito de

57

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 abr. 2015. 58

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 102. 59

A inspiração para o Código Civil Brasileiro de 1916 foi o Código Civil de Napoleão, de 1804, que tinha dentre seus princípios fundamentais a propriedade individual e a autonomia da vontade individual. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Tradução por António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 538. 60


ibid. p. 79-80.

22

reparação pelos danos (morais ou materiais) causados por eventuais violações62. A

despeito de todas as divergências que envolvem os direitos da personalidade,

conforme já demonstrado, surge na doutrina o ponto comum de que a honra

relaciona-se com a integridade moral do indivíduo e o respeito à dignidade

humana63.

Segundo Pontes de Miranda64, o direito à honra é um direito absoluto, público,

subjetivo e inato, o que, contudo, não prejudica seu caráter de mutabilidade ao longo

da vida do indivíduo. Nas palavras de Adriano de Cupis65, a honra consiste na

“dignidade pessoal do indivíduo refletida na consideração dos outros e no

sentimento da própria pessoa”: ou seja, a honra da pessoa é reproduzida tanto

opinião que os outros têm dele, como na opinião que o próprio indivíduo faz de si

mesmo.

Seguindo esse mesmo pensamento, Carlos Alberto Bittar66 afirma que a

honra protege o bem jurídico da reputação ou da consideração social possuída por

alguém, sendo sua preservação essencial para o convívio pacífico na coletividade e

para o respeito à dignidade da pessoa humana.

Deste modo, a honra atinge dois níveis: o primeiro é referente à honra

subjetiva, que é a ideia que o individuo faz de si mesmo, a autoestima e

consideração que alguém tem por si próprio; a segunda espécie é a honra objetiva,

que diz respeito ao status moral de alguém diante de uma coletividade de pessoas67.

Assim, o respeito à honra depende, acima de tudo, da preservação dos limites

entres as esferas individuais, afinal não é justificável abusar do direito de liberdade,

seja ela relativa à liberdade de expressão, imprensa ou crença, causando prejuízo à

honra alheia68.

62


Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 204. 63

ibid. p. 201. 64

MIRANDA, Fracisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: Tomo VII. Direitos da Personalidade e Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Atualizado por: Rosa Maria Barreto Borriell de Andrade Nery, p. 102-104. 65

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. 2. ed. Tradução por Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quórum Editora LTDA., 2008, p. 122. 66


ibid. p. 201. 68

ibid. p. 202.

23

Como espécie do gênero de direitos da personalidade, a honra possui como

características a intransmissibilidade, incomunicabilidade e inestimabilidade69.

Contudo, não é direito absoluto, sendo passível de algumas exceções, conforme

leciona Bittar70:

[...] a possibilidade da denominada exceptio veritatis (oponibilidade da verdade ao interesse de lesado); o constrangimento derivado de ordem judicial (como nos casos de exclusão de sucessão, de associação, de empresa; a decretação de falência e outras situações como tais). Também se admite a distorção humorística da personalidade, desde que nos limites da comicidade e não ofenda a pessoa visada (prospera, a propósito, a noção de eu o animus jocandi exclui a ilicitude da ação), no teatro, no cinema, na “stand up comedy”.

Portanto, ações praticadas fora das circunstâncias descritas acima e de

demais exceções legais, como as descritas no artigo 20 do Código Civil, configuram

lesão à honra. A violação deste direito resulta em inúmeros prejuízos para o

indivíduo lesado, tanto no campo moral como patrimonial. Afinal, como assevera

Bittar71, a honra social de alguém é medida a partir do seu nível de respeitabilidade

ou boa fama diante da opinião pública, que por sua vez, é extremamente

impressionável, especialmente com informações negativas.

Portanto, a honra do indivíduo pode ser atingida em campos múltiplos como

na sua vida privada, profissional, política, civil, etc. Em discurso semelhante, Adriano

de Cupis pondera que a posição que o indivíduo ocupa socialmente, bem como a

espécie de atividade que exerce e as suas qualidades pessoais são fatores que se

relacionam com a honra72.

Na esfera penal, a honra pode ser atingida pelos seguintes crimes descritos

no Código Penal: calúnia, (falsa imputação de crime, artigo 138), difamação (ofensa

à reputação e respeitabilidade social da pessoa, artigo 139), ou injúria (insulto à

honra subjetiva, artigo 140). No âmbito cível, os mecanismos de reação à lesão

provocada à honra são a possibilidade de cessação do ato lesivo (artigo 12 do

Código Civil), indenização pelos danos causados (artigos 12, 20 e 186 do Código

69

ibid. p. 203. 70

ibid. p. 204. 71

ibid. p. 203. 72

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. 2. ed. Tradução por Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quórum Editora LTDA., 2008, p. 125.

24

Civil) e reintegração específica, esta última a partir de reparação do bem lesado ou

por retratação pública do agressor 73.

Por fim, vale frisar a mutabilidade da honra conforme as mudanças sociais,

históricas e culturais. Afinal, o direito à honra atualmente não é o mesmo que cem

anos atrás. Logo, uma conduta que antes poderia ser considerada uma grave ofensa

à moral de uma pessoa, talvez passe despercebida atualmente. Da mesma maneira,

existem também as variações referentes aos aspectos culturais, pois nem todas as

sociedades tem o mesmo padrão de comportamento.

2.4. Direito à imagem

Assim como o direito à honra, o direito à imagem é considerado um direito

fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, pela leitura dos incisos X e XXVIII,

alínea “a”, do artigo 5º da Constituição Federal, compartilhando todas as

características próprias dos demais direitos da personalidade, com a particularidade

diferenciadora de ser disponível de acordo com a vontade do titular74.

De acordo com Bittar75, o direito à imagem “consiste no direito que a pessoa

tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos,

perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade”. Para Pontes de

Miranda76, ao contrário, o direito à imagem só existiria diante de sua incidência direta

nos demais direitos da personalidade (honra, integridade física, etc), pois caso

inexistente violação de algum destes direitos, não haveria razão da tutela da imagem

por si só, como direito autônomo. Nessa hipótese, para o referido autor a imagem

serve como fator de identificação pessoal, tendo como conteúdo a reprodução das

formas, ou da voz, ou gestos que permitam a identificação do indivíduo.

Já Sidney Cesar Silva Guerra77, em apoio ao doutrinador Luiz Alberto David

Araújo, defende que o direito à imagem é direito autônomo, apesar da relação que

possui com os demais direitos da personalidade. Nesse sentido, para os referidos

autores o direito à imagem resguarda o direito de proteção tanto sobre a imagem

73

Bittar, op. cit. p. 205-206. 74

ibid. p. 153. 75

ibid. p. 153. 76 MIRANDA, Fracisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: Tomo VII. Direitos da Personalidade e Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Atualizado por: Rosa Maria Barreto Borriell de Andrade Nery, p. 110. 77

ARAÚJO apud GUERRA, Sidney Cesar Silva. A Liberdade de Imprensa e o Direito à Imagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 63.

25

retrato (correspondente à identidade física do indivíduo) como a imagem atributo

(retrato moral do indivíduo). Compartilhando de pensamento semelhante, Claudio

Luiz Bueno de Godoy78 afirma que a imagem é um direito autônomo e independente,

que possui conteúdo próprio de identificação da pessoa.

Em entendimento distinto, Adriano de Cupis79 infere que o direito à imagem

seria uma das manifestações do direito de resguardo da pessoa, que detém a

faculdade de escolher o que quer tornar público a respeito de si mesma. Sob a

perspectiva de Walter Moraes (MORAES apud FRANCIULLI NETTO)80, “toda

expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o

Direito”. Da mesma maneira assevera Hermano Duval:

Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior

81.

Portanto, a imagem é qualquer atributo que possui relação simbólica forte o

suficiente com o indivíduo para ter a capacidade de informar a respeito dele. Assim,

este direito relaciona-se, sobretudo, com o direito detido pelo indivíduo de impedir a

divulgação não autorizada de sua expressão externa ou qualquer um de seus

aspectos correlatos82.

A partir da leitura do artigo 5°, inciso V, da Constituição Federal tem-se que

ao veicular a imagem de alguém, ela não pode ser prejudicial à honra da pessoa a

quem se refere e, sendo utilizada sem a devida autorização do titular, garante a este

o direito de requerer judicialmente devida tutela correspondente e cabível.

Logo, o direito à honra está irremediavelmente atrelado ao direito à imagem e

à intimidade, na medida em que a imagem do indivíduo influencia diretamente no

que os outros pensam dele, com efeitos ainda mais nítidos se a informação for

78

GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 46-47. 79

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. 2. ed. Tradução por Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quórum Editora LTDA., 2008, p. 139-140. 80

FRANCIULLI NETTO, Domingos. A proteção do Direito à imagem e a Constituição Federal. Informativo jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, Brasília, v. 16, n. 1, p. 19-38, jan./jun. 2004. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/informativo/article/view/296/285>. Acesso em: 20 abr. 2015. 81

DUVAL, Hermano. Direito à imagem. São Paulo: Editora Saraiva, 1988, p. 105. 82

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 155.

26

negativa e pertinente à sua vida íntima83. Esta relação estreita entre os direitos é

asseverada, inclusive, pelo Código Civil, que no artigo 2084 determina a possibilidade

de proibição da divulgação de imagem que venha atingir a honra da pessoa.

2.5. Direito à intimidade

O artigo 5°, inciso X85, da Constituição Federal de 1988 garantiu a

inviolabilidade da vida privada e da intimidade. O direito à intimidade é aquele que

se ocupa de resguardar a privacidade do indivíduo nos aspectos variados da vida

humana, constituindo categoria de direito própria que procura assegurar “aspectos

particulares ou íntimos da vida da pessoa, em consciência, ou em seu circuito

próprio, compreendendo-se o seu lar, a sua família e a sua correspondência”86.

Porém, segundo Maria Helena Diniz87, embora a intimidade possa estar

incluída na privacidade, elas não se confundem (nesse caso, presume-se que

existira uma relação de gênero e espécie entre as duas). Para a autora, a

privacidade em sentido estrito diz respeito a elementos externos da existência da

pessoa, tal como o recolhimento em sua residência sem perturbações, o sigilo

telefônico, a escolha do estilo de vida, etc.

Já a intimidade, seria relativa a aspectos internos da vida de alguém, aos

seus segredos pessoais, a seus pudores, sendo preservada até mesmo diante de

membros da família, pois é uma “zona espiritual íntima e reservada de uma

pessoa”88. Desse modo, a intimidade é a área mais exclusiva da vida privada,

83

ibid. p. 156-157. 84 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil. Brasília, DF:

Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 abr. 2015. 85

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...).” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 abr. 2015. 86

Bittar, op. cit. p. 172-173. 87

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral do direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.136. 88

ibid., p. 138.

27

enquanto a vida privada é divulgada de acordo com a escolha pessoal do

indivíduo89.

Em contrapartida, José Afonso da Silva90 prefere usar a expressão “direito à

privacidade” somente em seu sentido amplo, contemplando tanto a esfera privada,

quanto a esfera íntima da vida da pessoa. De fato, independentemente da

concepção adotada, observa-se que o direito à privacidade (ou à intimidade, não

importa) trata de um direito negativo, haja vista que expressa-se pela abstenção de

exposição do indivíduo, ainda que a confidencialidade seja regulada conforme o

desejo do titular. Em razão disso, há variados graus de confidencialidade da

intimidade, especialmente tendo em vista a notoriedade do titular do direito no meio

social91. Sendo assim, o direito a intimidade representa um dos reflexos da liberdade

de fazer e de não fazer92.

Porém, as limitações ao direito da intimidade estão geralmente ligadas com a

sobreposição do interesse individual pelo coletivo93. Por fim, ressalta-se que, além

do resguardo constitucional, a intimidade é amparada pelo Código Civil, em seus

artigos 12 e 21, sendo passível de reparação de danos e cessação dos atos

lesivos94.

2.6. Incidência post mortem dos direitos da personalidade

A primeira incidência jurídica post mortem dos direitos da personalidade de

que se tem notícia ocorreu na França, tendo sido apresentado ao Tribunal de Seine,

em 185895. O caso envolvia uma famosa atriz, chamada Elisa Rachel Félix, que

teve retratos feitos em seu leito de morte amplamente divulgados na mídia, fazendo

89

DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua quantificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2002, p. 57. 90

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 206. 91

Bittar, op. cit. p. 174-175. 92

MIRANDA, Fracisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: Tomo VII. Direitos da Personalidade e Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Atualizado por: Rosa Maria Barreto Borriell de Andrade Nery, p. 204. 93


ibid. p. 181. 95

BORGES, Janice Silveira. A pré e a pós incidência da personalidade jurídica frente ao direito à imagem. 2007. 166 f. Dissertação (Mestrado) - Programa de Pós-graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2007, p. 117. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_BorgesJS_1.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015.

28

com que sua irmã solicitasse à Justiça a cessação das publicações, pedido com o

qual o Tribunal de Seine se mostrou a favor, respeitando a dor da família.

Atualmente, a lei brasileira considera que os direitos da personalidade são

adquiridos no instante da concepção e, em decorrência do princípio mors omnia

solvit (a morte tudo resolve), atribui à morte o momento para extinção da

personalidade e, consequentemente, o fim dos direitos personalíssimos96. A

comprovação de morte deve ocorrer a partir de apresentação de registro público de

óbito (art. 9° CCB/2002), ou, se for o caso, através de requerimento pela da via

judicial (comprovação por meios supletivos como declaração de óbito emitida por

hospital, entre outros), quando então terminará a personalidade jurídica97.

Há autores, como Pontes de Miranda98, que são enfáticos em afirmar que a

morte provoca a cessão completa dos direitos da personalidade, afinal mortos não

teriam direitos, nem deveres. Porém, na verdade, de acordo com Schreiber99, a

morte extingue apenas a personalidade em sentido subjetivo, consubstanciada na

aptidão para contrair direitos e adquirir obrigações, uma vez que se extingue a

pessoa.

Por outro lado, há de se considerar que a personalidade possui,

simultaneamente, sentido objetivo, nos quais se inserem os atributos essenciais à

pessoa humana100. O direito de respeito a tais atributos, diversamente da rígida

aptidão para adquirir direitos e obrigações, não pode extinguir-se com a morte de

seu titular101, sob pena de se negar proteção às expressões imateriais de cada um,

conquistadas enquanto se tem vida, mas que se eternizam, umas com menos e

outras com mais intensidade.

Corroborando essa ideia, Bittar102 ilustra que direitos como aqueles relativos

ao corpo, à imagem, à honra, e ao direito moral de autor produzem efeitos que

ultrapassam a vida de seu titular, incidindo após a sua morte. Igualmente, defende

Silvio Romero Beltrão:

96

Bittar, op. cit. p. 44-45. 97

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 226. 98

MIRANDA, Fracisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: Tomo VII. Direitos da Personalidade e Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Atualizado por: Rosa Maria Barreto Borriell de Andrade Nery, p. 106. 99

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 24. 100

ibid, p. 24. 101

ibid, p. 24. 102

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8. ed., rev. e mod. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 45.

29

[...] apesar da proteção post-mortem da personalidade, deve-se deixar bem claro que a personalidade se extingue com a morte, e que não é possível determinar uma extensão da personalidade para além da morte. O bem jurídico tutelado não é a pessoa do morto, mas sim aspectos de sua personalidade, em face de sua memória, a qual merece respeito e proteção. São direitos que se evidenciam enquanto o seu titular era vivo, e com a sua morte [...] Assim, a morte da pessoa extingue os direitos da personalidade, mas a memória daquele constitui um prolongamento de sua personalidade, que deve ser tutelada merecendo a proteção do direito [...]

103

Além disso, conforme indicou Washington de Barros Monteiro104, a morte não

representa a aniquilação completa do de cujus, pois sua vontade sobrevive por meio

do testamento e há, ainda, o dever de respeito ao cadáver na esfera penal. Por outro

lado, tanto militares quanto servidores públicos podem receber promoção e

condecorações post mortem e existe, até mesmo, possibilidade de reabilitação da

memória de pessoa falecida105.

Nessa perspectiva, a morte não significa a extinção da lembrança de quem se

foi, afinal tanto familiares como amigos preservam sua memória, que pode, em

alguma ocasião, acabar sendo alvo de lesão. Logo, observa-se que admitir a

extinção da personalidade em seu sentido objetivo seria, decerto, atentar contra os

próprios princípios que fundamentam a existência da personalidade. Ora, considerar

que a morte cessa todos os efeitos da personalidade jurídica do indivíduo, permitira,

aliás, o desrespeito à memória dessa personalidade que um dia existiu e à

personalidade dos parentes que permanecem vivos.

Por esta razão, a tutela dos efeitos dos direitos da personalidade post mortem

deve abranger também, além da honra da pessoa falecida, o respeito aos

familiares106. Como se percebe, o dano feito à personalidade de alguém que já

faleceu constitui o chamado dano moral por “ricochete”, que se configura quando um

103

BELTRÂO apud BORGES, Janice Silveira. A pré e a pós incidência da personalidade jurídica frente ao direito à imagem. 2007. 166 f. Dissertação (Mestrado) - Programa de Pós-graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2007, p. 110. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_BorgesJS_1.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015. 104

MONTEIRO apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 09. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 143. 105 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 09. ed. São Paulo: Saraiva,

2011, p. 143. 106


30

dano sofrido por determinado sujeito é decorrência de um dano (moral ou material)

causado à outra pessoa, com a qual tem ligação107.

Portanto, embora sejam os direitos da personalidade direitos intransmissíveis,

nascendo e morrendo com seu titular, o legislador brasileiro também admitiu que,

mesmo após o falecimento, a personalidade ainda venha a expor alguns reflexos.

Prova disso, é que se reconheceu no próprio Código Civil (artigo 12, parágrafo

único) a possibilidade da família – cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em

linha reta, ou colateral até o quarto grau – exigir o sobrestamento de lesão a direito

da personalidade, ainda que a pessoa diretamente ofendida já tenha falecido108.

Todavia, importa ressaltar que ao elaborar tal dispositivo a intenção do

legislador era, principalmente, relativa às questões de cunho patrimonial,

especialmente quando os herdeiros pudessem ter algum direito sucessório

cerceado, como nos casos de violação de direitos autorais109. Porém, a proteção dos

reflexos post mortem dos direitos da personalidade não pode adquirir tal feição, sob

pena de se desligar da proteção da dignidade da pessoa humana, principal razão de

ser de tais direitos. Dessa maneira, a despeito da intenção equivocada do legislador,

os frutos dessa proteção post mortem à personalidade são extremamente

proveitosos, pois permitem a proteção dos atributos essenciais do ser humano.

107

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas S. A., 2012, p. 100. 108


ibid. p. 25.

31

3 SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E A TUTELA DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE

3.1. Desenvolvimento histórico da internet e as redes sociais

De acordo com Alvin Toffler110, a trajetória da civilização humana poderia ser

representada por três grandes períodos: a “Primeira Onda”, a “Segunda Onda” e a

“Terceira Onda”. A “Primeira Onda” teria se iniciado quando o homem abandonou a

vida nômade para dedicar-se à agricultura. O período seguinte, chamado de

“Segunda Onda”, surgira com a Primeira Revolução Industrial e alcançara seu ápice

com a Segunda Guerra Mundial, para Toffler esta onda teria sido marcada pela

produção industrial em massa e pela tríade formada por propriedade, trabalho e

capital, que constituiriam a noção de riqueza vigente à época. A última das ondas, a

“Terceira”, seria a da “Era da Informação”, tendo suas raízes fundadas ainda na

onda anterior, com a criação dos veículos de comunicação em massa (telefone,

cinema, rádio e televisão) e, segundo Patrícia Peck111, sido consolidada com o

surgimento da tecnologia digital e, sucessivamente, da internet.

Sendo assim, conforme expõe Herbert Marshall McLuhan112, as grandes

mídias de comunicação suscitaram o surgimento de uma sociedade visual por

excelência, especialmente influenciada pela televisão e o cinema, que contribuiriam

para formação de uma “aldeia global” de interligação entre a humanidade, em

contraste com a cultura da época anterior, rigidamente ligada à palavra escrita após

o desenvolvimento da Imprensa por Gutenberg no século XV113. A internet, nesse

contexto, seria o elemento consolidador da convergência de mídias e da formação

da “aldeia global”, facilitando a comunicação das pessoas (seja por transmissão de

textos, imagens ou voz) e modificando a forma como elas relacionam-se entre si.

110 TOFFLER apud PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 48. 111 PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 48. 112 MCLUHAN apud PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 48-

49. 113

Não se deve, porém, renegar os avanços trazidos à disseminação de conhecimento e às mudanças sociais pela prensa gráfica criada por Gutenberg, pois foi a partir dela que, em torno do ano 1500, foram instaladas máquinas de impressão em 250 localidades da Europa, permitindo a produção de 27 mil edições ao ano, totalizando cerca de 13 milhões de livros em circulação no continente europeu, que tinha cem milhões de habitantes à época. Para maiores informações, consultar: BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma História Social da Mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2006, p. 24-79.

32

A internet surgiu durante a Guerra Fria, em 1969, nos Estados Unidos da

América (EUA), com o propósito inicial de ser parte de uma estratégia militar114 e

como forma de resposta do governo norte-americano ao Sputnik I115 russo. Assim, a

Agência de Projetos Avançados (Arpa) do Departamento de Defesa dos EUA

incumbiu à Rand Corporation116 a tarefa de criar uma rede de telecomunicações que

resistisse à eventual ataque nuclear soviético, mantendo intacta a corrente de

comando dos EUA117.

O sistema criado pela Rand Corporation recebeu o nome de “Arpanet” e

permitia o compartilhamento de informações entre uma rede de computadores

militares, interligados através de redes de telecomunicação geográfica e localizadas

em lugares estratégicos do país118. A ideia era bem simples: caso qualquer das

bases militares sofresse ataque, as informações lá armazenadas não seriam

perdidas, pois não havia uma central única de informações, mas sim um conjunto de

redes interligadas119.

Despois de algum tempo, o sistema de redes passou a ser usado também

para fins civis, pelas universidades estadunidenses para troca de informações

científico-acadêmicas entre professores e alunos120. Em 1973, Vinton Cerf registrou

o Protocolo de Controle da Transmissão/Protocolo Internet (TCP/IP), código que

permitiu a interligação e comunicação entre redes de programas e sistemas

incompatíveis121.

A partir daí, vê-se o uso do termo “internet” pela primeira vez, como

abreviação da palavra “internetworking”122, usada para designar protocolo criado por

Vinton Cerf (“Internetworking Protocol” – “IP”). Já em 1989, T. Berners-Lee e Robert

Cailliau criaram a chamada “World Wide Web” (WWW ou Web), em português “teia”

114

PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 58. 115

Primeiro satélite construído pelo homem, lançado ao espaço em 1957, pela URSS. BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma História Social da Mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2006, p. 339. 116

A Rand (Research and Development) Corporation é uma instituição sem fins lucrativos criada em 1948 após o fim da 2ª Guerra Mundial, inicialmente com objetivo de aperfeiçoar o planejamento militar, através da pesquisa e desenvolvimento de decisões, e posteriormente dedicada a promover a ciência, a educação, o bem-estar público e a segurança dos Estados Unidos. Disponível em: <http://www.rand.org/about/history.html>. Acesso em: 21 abr. 2015. 117

PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 10. 118

ibid. p. 10. 119


ibid. p. 59. 121


ibid. p. 10.

33

ou “rede mundial”, sistema composto por hipertextos, que nas palavras de Liliana

Paesini123 são “documentos cujo texto, imagem e sons são evidenciados de forma

particular e podem ser relacionados com outros documentos”. Dessa maneira, com a

criação da “Web”, tornou-se possível acessar informações variadas, sem que fosse

preciso ter conhecimento dos protocolos de acesso, bastando um simples comando

do mouse124.

Desde então, e especialmente a partir da década de 90125, a internet passou

por um processo de expansão que a transformou no meio de comunicação em

massa que é hoje: possibilita a interação de dezenas de milhões de computadores

ao redor do mundo e é porta de acesso para uma quantidade quase infinita de

informações126. De acordo com dados do Ibope Media127, a internet no Brasil

contabilizou 105,1 milhões de usuários, no segundo trimestre de 2013, ao passo que

no primeiro trimestre de 2008, também no Brasil, o número era de 41,565 milhões128.

Portanto, a popularização da internet é, igualmente, a expansão das relações

sociais, o que acaba por acrescentar novos meios de interação entre as pessoas,

principalmente sob a forma de “comunidades virtuais” ou “redes sociais”129. Segundo

Boyd130 a rede social virtual é “uma categoria de websites com perfis, comentários

públicos semi-persistentes no perfil, e uma rede social transversal e publicamente

articulada, conectada ao perfil”. De acordo com Raquel Recuero131, três requisitos

são essenciais para configuração de um site de rede social: a) um perfil; b) que esse

perfil possua comentários públicos; c) que haja uma rede social (lista de contatos)

123

ibid. p. 11. 124

ibid. p. 11. 125



IBOPE MEDIA (América Latina). Ibope. Número de pessoas com acesso à internet no Brasil chega a 105 milhões: Maior aumento ocorre entre internautas residenciais. 2013. Disponível em: <http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/Paginas/Numero-de-pessoas-com-acesso-a-internet-no-Brasil-chega-a-105-milhoes.aspx>. Acesso em: 22 abr. 2015. 128

Paesani, op. cit. p. 11. 129


BOYD apud RECUERO, Raquel . O Digital Trash como Mainstream: Considerações sobre a difusão de informações em redes sociais na Internet. In: Vinícius Andrade Pereira. (Org.). Cultura Digital Trash: Linguagens, Comportamentos e Desafios. Rio de Janeiro: E-papers, 2007, p. 2. Disponível em:< http://www.raquelrecuero.com/digitaltrash.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2015. 131

RECUERO, Raquel. O Digital Trash como Mainstream: Considerações sobre a difusão de informações em redes sociais na Internet. In: Vinícius Andrade Pereira. (Org.). Cultura Digital Trash: Linguagens, Comportamentos e Desafios. Rio de Janeiro: E-papers, 2007, p. 2. Disponível em:< http://www.raquelrecuero.com/digitaltrash.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2015.

34

conexa a esse perfil. Já Shirky132, define a rede social como “um software que

permite a comunicação de um grupo”.

Deixando de lado as possíveis diferenças entre as definições apresentadas,

observa-se que estes espaços virtuais de agrupamento social transformaram-se em

ponto de encontro de pessoas com interesses em comum133 e vêm ganhado lugar

definitivo na sociedade, sobretudo entre os brasileiros134. Segundo Boyd135, a

primeira rede social surgiu em 1997 e perdurou até o ano 2000, sob o nome de

“SixDegrees.com”, nela o usuário criava um perfil, definia uma lista de amigos e

transitava pelo perfil destes, podendo enviar-lhes mensagens.

No Brasil, a primeira grande precursora das redes sociais foi o já extinto

Orkut136, criado em 2004 pelo turco Orkut Buyukkoten, com objetivo de ser uma

comunidade virtual de amigos, na qual os usuários poderiam trocar mensagens,

compartilhar fotos, participar de grupos temáticos (comunidades) e rastrear pessoas

ligadas ao seu círculo social137.

Atualmente, existe um número praticamente incalculável de redes sociais,

com finalidades ainda mais diversas. Porém, dentre algumas das mais populares138

estão o Facebook139, Twitter140, Instagram141 e Whatsapp142. Em grande parte, deve-

132

SHIRKY apud RECUERO, Raquel. O Digital Trash como Mainstream: Considerações sobre a difusão de informações em redes sociais na Internet. In: Vinícius Andrade Pereira. (Org.). Cultura Digital Trash: Linguagens, Comportamentos e Desafios. Rio de Janeiro: E-papers, 2007, p. 3. Disponível em:< http://www.raquelrecuero.com/digitaltrash.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2015. 133


IBOPE MEDIA (América Latina). Ibope. Número de usuários de redes sociais ultrapassa 46 milhões de brasileiros: total equivale a 86% dos usuários ativos da internet no período. 2013. Disponível em: <http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/Paginas/Numero-de-usuarios-de-redes-sociais-ultrapassa-46-milhoes-de-brasileiros.aspx>. Acesso em: 22 abr. 2015. 135

BOYD apud AFONSO, Alexandre Soares. Uma análise da utilização das redes sociais em ambientes corporativos. 2009. 170 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Tecnologias da Inteligência e Design Digital, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 31. Disponível em: <http://www.sapientia.pucsp.br/tde_arquivos/33/TDE-2010-07-14T08:50:16Z-9491/Publico/Alexandre Soares Afonso.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2015. 136

Disponível em: <https://orkut.google.com/>. Acesso em: 22 abr. 2015. 137


IBOPE INTELIGÊNCIA (América Latina). Ibope. O jovem internauta brasileiro possui perfil em 7 redes sociais: mais da metade está conectada o tempo todo no Whatsapp. 2014. Disponível em: <http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/Paginas/O-jovem-internauta-brasileiro-possui-perfil-em-sete-redes-sociais.aspx>. Acesso em: 22 abr. 2015. 139

FACEBOOK BRASIL (Brasil). Facebook. No Facebook você pode se conectar e compartilhar o que quiser com quem é importante em sua vida. Disponível em: <https://www.facebook.com/>. Acesso em: 22 abr. 2015. 140

TWITTER (Brasil). Twitter. Conecte-se com seus amigos e outras pessoas que você quer seguir: saiba das últimas novidades, em tempo real, e de todos os ângulos. Disponível em: <https://twitter.com/>. Acesso em: 22 abr. 2015. 141

INSTAGRAM (Brasil). Instagram. Capture e compartilhe momentos do mundo. Disponível em: <https://instagram.com/>. Acesso em: 22 abr. 2015.

35

se o crescimento desmedido das redes sociais à popularização dos Smartphones e

do acesso à internet móvel, que viabilizaram a possibilidade do internauta estar

conectado à rede vinte quatro horas por dia143, gerando, em muitos casos, uma

verdadeira dependência tecnológica no indivíduo.

Em consequência, a maior familiaridade das pessoas com a rede mundial de

computadores suscita uma nova feição para proteção da vida privada, tanto em

relação ao meio com o qual se obtém as informações pessoais de alguém (se lícita

ou não), como à forma com que se divulgam essas informações144.

Portanto, na internet as possibilidades de ofensas à privacidade são

especialmente diversificadas, podendo ser provocadas propositalmente ou por atos

inconscientes, ocasionalmente praticados por crianças ou adolescentes145. Desse

modo, o que se divulga na rede mundial de computadores pode atingir até mesmo

quem não faz uso da internet, como, por exemplo, quando se criam perfis falsos nas

redes sociais (os “fakes”), no nome de alguém146, ofendendo seu direito à

identidade.

3.2. Os direitos da personalidade na Internet

No início da internet não havia mecanismos referentes à privacidade entre os

computadores que se interligavam e compunham a rede, afinal a própria função da

rede era o intercâmbio de informações e dados. Entretanto, com a popularização da

internet o processo de repasse e utilização de informações alcançou novos

patamares. A facilidade na troca e processamentos dos dados presentes na rede

potencializou as situações passíveis de violação dos direitos da personalidade,

deixando-os mais vulneráveis.

142

Embora seja um aplicativo de troca de mensagens, e não propriamente uma “rede social”, no presente trabalho o “Whastsapp” será situado na categoria de redes sociais, na medida em que é uma ferramenta de comunicação virtual entre um grupo selecionado de pessoas. Para maiores informações, consultar: WHATSAPP (Brasil). WhatsApp. Mensagens simples: pessoais. Em tempo real. Disponível em: <http://www.whatsapp.com/>. Acesso em: 22 abr. 2015. 143


GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 52. 145

Ao contrário do que possa parecer, nesse ponto não se procura atribuir exclusivamente às crianças e adolescentes a autoria de maior parte das violações à privacidade provocadas na rede mundial de computadores, pretende-se destacar apenas os altos riscos (principalmente para os próprios usuários não adultos) do uso não supervisionado e inconsequente das redes sociais na internet. 146

PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 364.

36

Ultimamente, o ciberespaço tem sido utilizado para exposição desmedida e

imprudente da imagem humana, por vezes associada a postagens que depreciam

ou violam a sua dignidade147, alcançando proporções ainda maiores quando a

postagem “viraliza” na rede, ou seja, se propaga para um número descomunal de

internautas em um curto espaço de tempo.

Além disso, é recorrente a prática do cyberstalking (quando a vítima é

perseguida através de ferramentas virtuais, como redes sociais, e-mails,

mensagens, etc) e do cyberbullying (quando o indivíduo é reiteradamente agredido e

hostilizado via internet), que, não raro, resultam em constrangimentos, injúrias,

difamações e calúnias para as vítimas148.

Nesse contexto, os direitos da personalidade estão ainda mais sujeitos a

violações, levando em conta a presença das redes sociais (ou sites de

relacionamento) na rede, pois estes endereços eletrônicos constituem um ambiente

descontraído, informal, porém, extremamente voltado para vida pessoal dos

usuários. Assim, trata-se de um espaço no qual o indivíduo efetua muitas de suas

relações sociais, consistindo, praticamente, em uma extensão de sua vida privada.

Afinal, lá ele traça um paralelo com sua vida no mundo físico, compartilhando

seus pensamentos, sentimentos, imagens (que por muitas vezes nem suas são),

além de muitas outras informações pessoais. Essa feição humana da internet é,

aliás, lembrada por Patrícia Peck149 que defende que “a Internet é mais que um

simples meio de comunicação eletrônica, formada não apenas por uma rede mundial

de computadores, mas, principalmente, por uma rede mundial de indivíduos”.

Não obstante, hodiernamente, principalmente na internet, há supervalorização

do direito à informação, consubstanciado no ordenamento brasileiro nos artigos 5°,

incisos IV e IX, 220 e 221, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. Segundo

Patrícia Peck150, o direito à informação compreenderia três modalidades, a primeira

seria o direito de ser porta-voz da informação (direito ativo), a segunda seria o direito

de ser informado (direito passivo), e, por fim, o direito de abster-se de receber a

informação (direito ativo e passivo).

147


BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Internet, Cyberbullying e Lesão a Direitos da Personalidade: O Alcance Atual da Teoria da Reparação Civil por Danos Morais. Revista do Instituto Brasileiro do Direito, Lisboa, n. 03, p.1695-1715, 2014. Disponível em: <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2014_03_01695_01715.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2015. 149


ibid. p. 83.

37

Nesse ponto, surge conflito também entre o direito à liberdade de expressão e

os direitos da personalidade, pois o direito de não ser informado seria mecanismo de

proteção à intimidade do indivíduo e, simultaneamente, poderia servir de pretexto

para arbitrariedades estatais limitadoras da liberdade de expressão.

Porém, de acordo com Barroso151, ocorre que, na verdade, em sentido amplo,

a liberdade de expressão é gênero de duas espécies de direitos: a liberdade de

expressão em sentido estrito, constituída no direito de manifestação dos

pensamentos humanos, e o direito de informação, representado nos moldes já

ilustrados. Por outro lado, o reconhecimento destes direitos leva à evidência de outro

direito, o de liberdade de imprensa, que possui duplo viés: a liberdade de comunicar

fatos (liberdade de informação) e a liberdade de comunicar ideias (liberdade de

expressão). Portanto, atualmente os direitos de liberdade de expressão e liberdade

de informação não servem somente à liberdade do indivíduo e sua personalidade,

mas também ao interesse público.

Nesse contexto, forma-se uma colisão entre princípios fundamentais da

Constituição Federal de 1988: de um lado têm-se os princípios ligados ao indivíduo,

que resguardam sua personalidade (intimidade, honra, imagem , etc) e relacionam-

se com a dignidade da pessoa humana; do outro, vê-se os princípios que

fundamentam a liberdade de expressão e de informação.

Contudo, não há hierarquia entre os princípios constitucionais, sob pena de

deformação do princípio de unidade da Constituição152. Sendo assim, a solução do

conflito deve ser feita pelo aplicado do direito mediante as particularidades do caso

concreto153. O primeiro critério para o sopesamento dos princípios é o da

proporcionalidade, que preza pelo equilíbrio entre adequação e necessidade para o

sopesamento de todas as condições e circunstâncias existentes154.

Outros parâmetros considerados na resolução do presente conflito de

princípios são155: veracidade do fato (não se pode divulgar notícia falsa em prejuízo

151

BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade: colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação. In: SARLET, Ingo Wolfgang et al (Org.). Direitos Fundamentais, Informática e Comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. Cap. 4. p. 63-100. 152

ibid. p. 68. 153

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. Tradução por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2008, p. 94. 154

ibid. p. 116-117. 155

BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade: colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação. In: SARLET, Ingo Wolfgang et al (Org.). Direitos

38

do direito de personalidade de alguém); licitude do meio pelo qual a informação foi

obtida (a informação deve ter sido obtida licitamente); personalidade pública ou

estritamente privada da pessoa objeto da notícia (o interesse público na informação

varia conforme o nível de notoriedade daquele que será objeto da notícia); local do

fato (fatos ocorridos em espaço público estão mais sujeitos à divulgação); natureza

do fato (apesar do eventual envolvimento dos direitos da personalidade de alguém, o

fato detém interesse jornalístico); e, por fim, quando a divulgação do fato é de

interesse coletivo, inclusive em questões relacionadas à atuação de órgãos públicos.

Nesse sentido, na ocasião de colisão de princípios o que se busca não é a

sobreposição de um princípio sobre o outro, mas sim a sua adequação às

peculiaridades do caso concreto, o que se pode ser feito a partir da ponderação de

valores156. No que diz respeito ao ambiente cibernético, segundo Têmis

Limberger157, este conflito de princípios tem gerado a necessidade de nova

interpretação do direito personalíssimo à intimidade, surgindo, assim, o direito à

autodeterminação informativa: faculdade concedida ao indivíduo em relação ao seu

direito à intimidade. Tal direito tem suas origens no direito alemão, e fundamenta-se

fortemente no consentimento do titular na divulgação de dados pessoais, para

definição dos contornos da proteção à privacidade que lhe será dirigida158.

De certo modo, essa autodeterminação normativa está presente nos sites de

redes sociais, prova disso é a possibilidade trazida por muitos desses portais em

que o pode usuário escolher o nível de publicidade de seu perfil, filtrando quem

poderá ter acesso a cada espécie de dado. Portanto, na aplicação do direito ao

ambiente da internet, a mudança na interpretação principiológica é essencial, pois

considerando que o direito surgiu com o propósito de servir à sociedade, torna-se

compreensível que, diante de mudanças sociais, façam-se necessárias, também,

Fundamentais, Informática e Comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. Cap. 4. p. 63-100. 156

ibid. p. 99. 157

LIMBERGER apud SILVA, Felipe Stribe da. Proteção à intimidade nas sociais na internet: uma revisão do conceito de intimidade como forma de adaptação de seu sistema de proteção para os indivíduos membros das redes sociais na internet. Revista Direitos Emergentes na Sociedade Global, Santa Maria, v. 2, n. 1, p.109-141, jan.jun. 2013. Disponível em: <http://cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/REDESG/article/view/7221/pdf#.VT0mCfnF9dM>. Acesso em: 26 abr. 2015. 158

PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 35.

39

mudanças no mundo jurídico. Daí parte, também, o pensamento da especialista em

direito digital Patrícia Peck159:

Não devemos achar, portanto, que o Direito Digital é totalmente novo. Ao contrário, tem ele sua guarida na maioria dos princípios do Direito atual, além de aproveitar a maior parte da legislação em vigor. A mudança está na postura de quem a interpreta e faz sua aplicação. [...] O Direito tem de partir do pressuposto de que já vivemos uma sociedade globalizada. Seu grande desafio é ter perfeita adequação em diferentes culturas, sendo necessário, por isso, criar a flexibilidade de raciocínio, nunca as amarras de uma legislação codificada que pode ficar obsoleta rapidamente.

Da mesma maneira, os direitos da personalidade possuem conteúdo

conforme o contexto histórico, cultural, político e econômico no qual estão inseridos.

Isso, porém, não quer dizer que sua essência é eliminada. Na verdade, o que se

modifica é a forma assumida por seus elementos. Nesse sentido, é de extrema

importância que o aplicador do direito esteja atento para reconhecer as

peculiaridades que caracterizam cada direito personalíssimo, para que seja possível

realizar, satisfatoriamente, sua proteção, mesmo que diante de situações diferentes

daquelas previstas expressamente no ordenamento, mas que, por sua essência,

clamam pela proteção jurídica.

No Brasil, essa mudança de pensamento vem ganhando mais destaque, pois

desde 2013 está em vigor a Lei n° 12.737/2012, popularmente conhecida como “Lei

Carolina Dieckmann”160, que dispõe sobre os seguintes crimes cibernéticos: de

invasão de dispositivo informático alheio; interrupção ou perturbação de serviço

telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública;

falsificação de documento particular; referente à cartão de crédito ou débito161.

Nesse sentido, a Lei n° 12.737/2012 representa um louvável avanço no campo do

direito digital e confere mais um mecanismo de combate à invasão da privacidade

159


G1 (São Paulo). Lei ‘Carolina Dieckmann’, que pune invasão de PCs, entra em vigor: fotos de atriz foram publicadas na web e deram início a debate jurídico. Pena para quem roubar dados de autoridades será maior. 01 de abril de 2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2013/04/lei-carolina-dieckmann-que-pune-invasao-de-pcs-passa-valer-amanha.html>. Acesso em: 27 abr. 2015. 161

BRASIL. Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012. Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências. Brasília, DF: Senado Federal Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm#art4>. Acesso em: 26 abr. 2015.

40

tão recorrente no ciberespaço162, apesar de restrita unicamente à tipificação criminal

de delitos informáticos.

Porém, avanço maior ainda foi dado em 2014, pois desde então encontra-se

em vigor o Marco Civil da Internet, a Lei 12.965/2014, que procura estabelecer

“princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil”163. O Marco

Civil considera o desenvolvimento da personalidade humana primordial ao uso da

internet no Brasil (artigo 2°, inciso II)164, juntamente com o respeito à liberdade de

expressão e demais institutos (pluralidade e diversidade, livre iniciativa, etc).

Ainda no que diz respeito aos direitos da personalidade, a Lei 12.965/2014

designa a proteção da privacidade e a proteção de dados pessoais como princípios

do uso da internet (artigo 3°, incisos II e III)165, bem como reconhece os direitos e

garantias dos usuários em relação à inviolabilidade da intimidade e da vida privada e

à inviolabilidade das comunicações virtuais.

No tocante ao direito comparado, destaca-se o envolvimento do direito

europeu nos casos envolvendo a preservação da liberdade e a informática. Em

1995, o Parlamento Europeu aprovou a Diretiva 95/46/Ce166, que disciplina a

proteção e processamento dos dados pessoais da pessoa física167. Outro destaque

é em relação ao direito norte-americano, que após os atentados de 11 de setembro

de 2001, o governo possui amplos poderes de vigilância sobre os dados pessoas,

162

Contudo, é importante frisar que a Lei 12.737/2012 apenas reafirma o direito à intimidade e o direito à vida privada, asseguradas na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, inciso X. 163 BRASIL. Lei nº 12.965, de 24 de abril de 2014. Estabelece os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 26 abr. 2015. 164 “Art. 2

o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de

expressão, bem como: [...] II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais [...]”. BRASIL. Lei nº 12.965, de 24 de abril de 2014. Estabelece os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 26 abr. 2015. 165

“Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] II - proteção da

privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei”; BRASIL. Lei nº 12.965, de 24 de abril de 2014. Estabelece os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 26 abr. 2015. 166

UNIÃO EUROPEIA. Directiva 95/46. Relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados. Luxemburgo: Parlamento Europeu, Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:pt:HTML>. Acesso em: 07 maio 2015. 167

PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 38-39.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm



41

através da Lei Patriótica (USA Patriot Act)168. Além disso, a Assembleia Nacional da

França, em decorrência de recentes ataques terroristas em seu território, aprovou

projeto de lei em 05 de maio de 2015 com este mesmo espírito, encaminhando a

matéria à Alta Câmara169.

A necessidade de nova interpretação do direito provocou, também, o

reconhecimento do direito ao esquecimento no âmbito virtual170: o Tribunal de

Justiça da União Europeia em 13 de maio de 2014 reconheceu o direito detido por

todos os indivíduos de solicitar junto à sites de busca como o Google a remoção de

links que lhe digam respeito171.

Assim, esse direito baseia-se na ideia de que a pessoa tem direito a

preservação da sua honra e imagem, impedindo a veiculação de fatos negativos

sobre si na internet, ainda que os fatos sejam verídicos. Já o Marco Civil da Internet

no Brasil, demonstra disposição sobre a exclusão de dados pessoais na internet de

maneira um pouco diferente: em seu artigo 7°, inciso X172, trata da exclusão

definitiva dos dados pessoais na rede nos casos de término de relação entre partes

contratantes e somente em relação à dados fornecidos pelo próprio usuário173.

3.3. Vulnerabilidade da memória das pessoas falecidas nas redes sociais

Com o advento da internet e, especialmente, o surgimento das redes sociais,

a incidência post mortem dos direitos da personalidade também adquire novas

possibilidades de ocorrência. Parte dessas possíveis violações diz respeito à

permanência dos perfis de usuários falecidos na rede, permitindo aos demais

168

PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 38-39. 169

LE MONDE (França). Le Monde. Le projet de loi sur le renseignement massivement approuvé à l'Assemblée. Disponível em: <http://www.lemonde.fr/pixels/article/2015/05/04/que-contient-la-loi-sur-le-renseignement_4627068_4408996.html>. Acesso em: 07 maio 2015. 170

ibid. p. 84. 171

EUROPEAN COMMISSION (União Europeia). O operador de um motor de busca na Internet é responsável pelo tratamento que efetua dos dados pessoais exibidos nas páginas web publicadas por terceiros. Disponível em: <http://europa.eu/rapid/press-release_CJE-14-70_pt.htm>. Acesso em: 07 maio 2015. 172

“Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados

os seguintes direitos: (...) X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;”. BRASIL. Lei nº 12.965, de 24 de abril de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 26 abr. 2015. 173



42

internautas o acesso às informações, imagens e declarações do usuário falecido.

Porém, outro prisma da incidência post mortem dos direitos da personalidade a ser

abordado é o atual (e desagradável) hábito de compartilhar nas redes sociais, em

particular no Whatsapp, fotos, vídeos, mensagens e áudios (ou seja, arquivos de

mídia em geral) relacionados ao falecimento de pessoas envolvidas em acidentes ou

homicídios.

Primeiramente, considerando que os perfis em sites de relacionamentos

representam uma projeção da identidade do individuo no espaço virtual, é

praticamente manifesta a falta de lógica na manutenção dessas páginas virtuais

após o falecimento daqueles a quem dizem respeito. No Facebook, por exemplo,

existe a opção de parentes ou amigos da pessoa falecida solicitarem a exclusão de

perfil, através da apresentação de certos dados ao controle de acesso174. No

Twitter175, a solicitação de cancelamento pode ser feita somente por parentes ou

pessoa autorizada a agir em nome do Estado176. Já no Instagram177, somente

parente próximo pode solicitar a remoção da conta.

No entanto, há, também, a alternativa de transformar o perfil do falecido em

um memorial, presente no Faceboook178 e no Instagram179. Quando um perfil torna-

se um memorial é impossível efetuar o login na referida conta. Além disso, a conta

permanece no estado em que estava antes de ser alterada, de modo que é

174

Para maiores informações, consultar: FACEBOOK BRASIL (Brasil). Facebook. Contas transformadas em memorial. Disponível em: <https://www.facebook.com/help/1506822589577997/>. Acesso em: 27 abr. 2015. 175

Para maiores informações, consultar: TWITTER (Brasil). Twitter. Contatando o Twitter para falar de usuário falecido ou sobre conteúdo multimídia relacionado a um familiar falecido. Disponível em: <https://support.twitter.com/articles/416226-contatando-o-twitter-para-falar-de-um-usuario-falecido-ou-sobre-conteudo-multimidia-relacionado-a-um-familiar-falecido>. Acesso em: 27 abr. 2015. 176

A depender das circunstâncias, o Twitter concede, ainda, a possibilidade de parentes e demais pessoas autorizadas solicitarem a remoção de imagens e vídeos de pessoas falecidas presentes no site. Para maiores informações, consultar: TWITTER (Brasil). Twitter. Contatando o Twitter para falar de usuário falecido ou sobre conteúdo multimídia relacionado a um familiar falecido. Disponível em: <https://support.twitter.com/articles/416226-contatando-o-twitter-para-falar-de-um-usuario-falecido-ou-sobre-conteudo-multimidia-relacionado-a-um-familiar-falecido>. Acesso em: 27 abr. 2015. 177

Para maiores informações, consultar: INSTAGRAM (Brasil). Instagram. Como denunciar a conta de uma pessoa falecida no instagram?. Disponível em: <https://www.facebook.com/help/instagram/264154560391256?locale=pt_BR>. Acesso em: 27 abr. 2015. 178

Para maiores informações, consultar: FACEBOOK BRASIL (Brasil). Facebook. Contas transformadas em memorial. Disponível em: <https://www.facebook.com/help/1506822589577997/>. Acesso em: 27 abr. 2015. 179

Para maiores informações, consultar: INSTAGRAM (Brasil). Instagram. Como denunciar a conta de uma pessoa falecida no instagram?. Disponível em: <https://www.facebook.com/help/instagram/264154560391256?locale=pt_BR>. Acesso em: 27 abr. 2015.

43

bloqueada a adição ou remoção de amigos e a modificação do conteúdo ou dos

dados publicados pelo usuário quando vivo. Os únicos que têm acesso à

visualização de tais dados e do próprio perfil são os amigos já adicionados antes da

alteração. No portal do Facebook dos Estados Unidos é possível, inclusive,

selecionar um “contato herdeiro”180: o titular do perfil escolhe ainda em vida outro

usuário para controlar a conta, caso esta venha a ser transformada em memorial181.

Algumas precauções feitas pelos sites na criação do memorial é que, em

respeito a amigos e familiares, evita-se ao máximo a divulgação ao grande público

das contas nesse estado, podendo ser tomadas medidas no sentido de privacidade.

Basicamente, o memorial representa a ideia de uma homenagem à memória da

pessoa falecida, um ambiente no qual as pessoas que a conheceram podem prestar

tributos à sua recordação. No entanto, não se pode olvidar que esse ambiente virtual

criado para homenagear a memória de alguém oferece, em contrapartida, maior

vulnerabilidade à memória de quem já se foi.

A respeito do assunto, este trabalho traz, especificamente, a análise de

alguns casos concretos que ensejam tutela dos atributos dos direitos da

personalidade post mortem nas redes sociais: o primeiro relativo ao não

cancelamento do perfil no Facebook de uma jovem falecida em Mato Grosso do Sul;

o segundo referente a parente que pretendia manter o acesso ao perfil de usuário

falecido do Facebook, como se aquele não houvesse morrido; o terceiro sobre

compartilhamento abusivo no Whatsapp de foto de criança vítima de atropelamento;

e o último acerca de ampla repercussão nas redes sociais de mensagens postadas

momentos antes do óbito por jovem vítima de acidente automobilístico.

O primeiro caso de incidência post mortem dos direitos da personalidade nas

redes sociais a ser analisado no presente trabalho é exatamente em virtude do não

cancelamento do perfil no Facebook de uma jovem falecida182. Assim, a mãe da

180

Essa ferramenta ainda não foi disponibilizada para usuários brasileiros. FACEBOOK BRASIL (Brasil). Facebook. O que é um contato herdeiro?. Disponível em: <https://www.facebook.com/help/1568013990080948>. Acesso em: 27. Abr. 2015. 181

O Google apresenta mecanismo semelhante, que permite ao usuário programar o tempo máximo de inatividade para suas contas vinculadas ao site (Gmail, Google+, Youtube, entre outros) e designar “herdeiros digitais”: depois de expirado o prazo estipulado pelo usuário, se este não se manifestar, suas contas e dados serão eliminados, ou, caso seja sua vontade, compartilhados com dez contatos de sua escolha. Para maiores informações, consultar: <https://support.google.com/accounts/answer/3036514?hl=pt-BR&ref_topic=2382809>. Acesso em: 27 abr. 2015. 182

G1 (Mato Grosso do Sul) Mãe pede na Justiça que Facebook exclua perfil de filha morta em MS: Juliana Ribeiro morreu em maio de 2012 e mãe não consegue excluir conta. Facebook Brasil

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jovem em questão teria tentado os procedimentos normais para desativação da

conta, sem ter obtido êxito.

Depois de alguma insistência nos pedidos de exclusão da conta, o Facebook

teria transformado o perfil da moça no já mencionado memorial post mortem,

contudo, ocorre que esta não era a solicitação feita pela genitora. Pelo contrário, o

memorial transformou-se num verdadeiro “muro de lamentações”, trazendo grande

dor à família, que era obrigada a conviver com constantes lembranças (fotos,

mensagens, músicas, etc) de seu ente querido. Ainda que tenham sido feitos

pedidos no sentido de extinção do memorial, a empresa de serviços online não

efetuou tal ação, razão pela qual foi ajuizada ação pleiteando o cancelamento da

conta.

Desta maneira, uma situação como essa representa uma verdadeira agressão

aos direitos da personalidade. Primeiramente, por que há o uso indevido (não

autorizado) da imagem da pessoa falecida, pois a criação do memorial não contava

com concordância da família (parte legítima para proteção destes direitos). Outro

ponto questionável é o risco que envolve a honra do usuário do perfil que virou

memorial.

Afinal, embora o acesso à página seja limitado aos amigos, nada impede que,

dentro deste grupo de pessoas, alguém divulgue informação que venha a afetar a

memória do falecido no referido círculo social. Ou seja, que os comentários venham

a se transformar em ofensas, afetando inclusive os familiares da pessoa falecida –

que estão sendo obrigados a vivenciar uma situação que os remete constantemente

à sua dor, pelo não cancelamento do perfil na rede social.

No caso apresentado, a Justiça de Mato Grosso do Sul, através da 1ª Vara do

Juizado Especial Central de Campo Grande, a competente para julgar o caso,

apresentou inicialmente entendimento nesse sentido de respeito à dignidade da

pessoa humana, com decisão liminar determinando o cancelamento do memorial,

bem como reparação pelos danos causados183. No entanto, o Facebook manteve o

informou que não comenta casos específicos. 24 de abril de 2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/mato-grosso-do-sul/noticia/2013/04/mae-pede-na-justica-que-facebook-exclua-perfil-de-filha-falecida-em-ms.html>. Acesso em: 21. abr. 2015. 183

MATO GROSSO DO SUL. 1ª Vara do Juizado Especial Central de Campo Grande. Decisão Liminar. Processo n° 0001007-27.2013.8.12.0110. Dolores Pereira Ribeiro Coutinho. Facebook Serviços On Line do Brasil. Magistrada: Juíza de Direito Auxiliar Vania de Paula Arantes. Campo Grande, MS, 19 de março de 2013. Campo Grande, Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20130424-11.pdf>. Acesso em: 07 maio 2015.

http://g1.globo.com/mato-grosso-do-sul/noticia/2013/04/mae-pede-na-justica-que-facebook-exclua-perfil-de-filha-falecida-em-ms.html


45

perfil, recorreu da decisão e o processo segue em curso, ainda sem resolução

definitiva184.

Outro evento envolvendo a incidência post mortem dos direitos da

personalidade no Facebook é o oposto do caso descrito anteriormente185: por cinco

anos uma mulher britânica permaneceu acessando o perfil de sua filha no Facebook,

falecida em 2010. Porém, em 2015 o portal britânico do Facebook transformou o

perfil da jovem em uma página memorial, impedindo o acesso que até então era

feito pela genitora. A mãe da jovem falecida tentou, em vão, cancelar o portal

memorial junto ao Facebook e reativar o perfil comum, sob a justificativa que o

acesso e controle que mantinha sobre o perfil era uma forma de manter-se próxima

à memória de sua filha.

Nesse caso específico, a principal questão suscitada é a respeito da

existência de uma possível “herança digital”, ou seja, o controle sobre o perfil de

usuário falecido. Conforme explicado anteriormente, atualmente o Facebook dos

Estados Unidos permite a escolha de um “contato herdeiro”, que passa, por escolha

do próprio usuário, a controlar a conta na ocasião de falecimento do usuário original.

Porém, este recurso somente está disponível para usuários norte-americanos.

Ademais, partindo do já mencionado princípio de que os perfis em sites de

relacionamentos são projeção da identidade do individuo no ciberespaço, tampouco

haveria legitimidade na escolha de um “herdeiro virtual”.

Em defesa de tal pensamento, destaca-se que a personalidade do indivíduo é

intransmissível e, ainda que produza efeitos após a morte de seu titular, não poder

ser atribuída à família da pessoa falecida, que somente detém legitimidade para

defender a sua memória186. Diante disso, o perfil de um usuário de uma rede social

seria igualmente intransmissível, sendo uma das manifestações da personalidade.

Portanto, caso tal situação tivesse ocorrido no Brasil e a genitora da jovem

falecida pretendesse requerer judicialmente o direito de acessar o perfil da filha,

184

G1 (Mato Grosso do Sul) Mãe pede na Justiça que Facebook exclua perfil de filha morta em MS: Juliana Ribeiro morreu em maio de 2012 e mãe não consegue excluir conta. Facebook Brasil informou que não comenta casos específicos. 24 de abril de 2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/mato-grosso-do-sul/noticia/2013/04/mae-pede-na-justica-que-facebook-exclua-perfil-de-filha-falecida-em-ms.html>. Acesso em: 07. maio 2015. 185

BBC (Brasil). Luta de mãe por acesso ao Facebook de filha morta expõe questão sobre ‘herança digital’. 6 de abril de 2015. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2015/04/150406_heranca_digital_rm>. Acesso em: 27. abr. 2015. 186




46

como se ela fosse, dificilmente a decisão do Judiciário seria favorável. No caso em

questão, a mãe que utilizava o perfil da filha falecida não procurou a via judicial para

resolver a questão, mas somente a administração da empresa Facebook, porém,

sem sucesso187.

O caso seguinte trata do tão corriqueiro compartilhamento no Whatsapp de

foto de pessoa falecida em acidente188: o incidente ocorreu após criança ser

atropelada, vir a óbito e ser encaminhada para o Instituto Médico Legal (IML),

quando então pessoa de identidade desconhecida efetuou registro fotográfico de

seu corpo em uma maca do referido instituto e lançou o conteúdo no Whatsapp. A

partir daí, a foto foi amplamente divulgada através da rede, chegando até mesmo ao

conhecimento de parentes da vítima.

Na situação em tela, há, acima de tudo, notório desrespeito ao princípio da

dignidade da pessoa humana, através do uso não autorizado e desrespeitoso da

imagem de pessoa falecida. Consoante foi demonstrado anteriormente, não há

dúvidas que o uso da imagem de pessoa falecida pode ser ofensivo à sua memória

e à dignidade de seus familiares189.

Somado à isso, tem-se o direito referente ao cadáver, que preza pela

dignidade da pessoa e o à respeito memória dos mortos190, existindo, inclusive, os

seguintes crimes envolvendo o desrespeito aos mortos nos artigos 209 a 212 do

Código Penal191: impedimento ou perturbação de cerimônia funerária; violação de

sepultura; destruição, subtração, ou ocultação de cadáver; e vilipêndio de cadáver.

187

BBC (Brasil). Luta de mãe por acesso ao Facebook de filha morta expõe questão sobre ‘herança digital’. 6 de abril de 2015. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2015/04/150406_heranca_digital_rm>. Acesso em: 27. abr. 2015. 188

R7 NOTÍCIAS (Minas Gerais). Mãe quer processar Governo de MG após foto de filha morta vazar no Whatsapp: Kamylla Franciele Barroso de Andrade, de quatro anos, foi atropelada no dia 17 de novembro. 17 de dezembro de 2014. Disponível em: <http://noticias.r7.com/minas-gerais/mae-quer-processar-governo-de-mg-apos-foto-de-filha-morta-vazar-no-whatsapp-17122014>. Acesso em: 27. abr. 2015. 189


ibid. p. 149. 191

“Art. 209 - Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência. Art. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Art. 212 - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:

47

Portanto, a divulgação da foto do corpo da menina falecida, ainda mais por

seu óbito estar envolto em circunstâncias trágicas, é incompatível com o respeito

devido à sua memória e à dignidade de seus entes queridos. Além disso, em casos

como esse se destaca a dificuldade em identificar o agente violador do direito: à

primeira vista, o agente seria a apenas pessoa que teria registrado a foto e lançado

o material na rede social, o que já é difícil de localizar, visto que o divulgador original

se torna praticamente “anônimo” após os sucessivos compartilhamentos.

Todavia, é preciso observar também que todos aqueles usuários que

compartilharam a foto contribuíram para sua disseminação no âmbito virtual e,

consequentemente, para os danos causados à memoria da criança e a dignidade de

sua família, pois é em decorrência da ampla divulgação de informações pessoais

que a memória da pessoa falecida é posta em risco e, posteriormente, danificada.

Nesse ponto, as empresas de administração das redes sociais surgiriam como

entidades capazes de auxiliar na identificação do agente violador, fornecendo

informações dos usuários que compartilhassem indevidamente informações de

pessoas falecidas.

Porém, como discutido no tópico anterior, a divulgação de informações

pessoais no ciberespaço quase sempre esbarra no conflito existente entre liberdade

de expressão, direito ao sigilo, direito a intimidade e demais direitos fundamentais.

Seria, então, justificável violar os direitos fundamentais dos usuários, ainda que eles

fossem os causadores de dano à personalidade de outrem? Em resposta a tal

questionamento, tem-se novamente assunto já demonstrado no tópico anterior: a

solução de conflitos entre princípios fundamentais é feita de acordo com as

peculiaridades do caso concreto, a partir da interpretação sistemática da

Constituição e do critério da proporcionalidade192.

O último caso a ser examinado trata da divulgação de mensagens postadas

momentos antes do óbito por jovem vítima de acidente automobilístico, que resultou

em grande repercussão nas redes sociais193. No caso em discussão, a jovem

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.” BRASIL. Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 31 dez. 1940. Disponível em: <ttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 07 maio 2015. 192

DIMOULIS, Dimitri; Martins, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 162. 193

G1 (Rio Grande do Norte) Vídeo mostra últimos minutos da jovem que postou ‘pode morrer beba?’: Estudante de Direito, Najla Charara morreu ao bater carro em um poste. Imagens mostram momento em que ela e amiga saem de um bar em Natal. 20 de março de 2015. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:jY1uJcLW-dEJ:g1.globo.com/rn/rio-

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:jY1uJcLW-dEJ:g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2015/03/video-mostra-ultimos-minutos-da-jovem-que-postou-pode-morrer-beba.html%3FnoAudience%3Dtrue+&cd=10&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br

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postou, pouco antes de morrer, mensagens em um grupo de amigos no Whatsapp

nas quais debochava sobre a possibilidade morrer bêbada. No entanto, momentos

após a postagem, a jovem foi vítima de acidente automobilístico que resultou em sua

morte. As mensagens postadas pela vítima no grupo privado de amigos do

Whatsapp foram, contudo, amplamente divulgadas em todas as redes socais e

geraram enorme discussão em torno do caso, principalmente comentários

condenatórios e ofensivos em relação à jovem, devido ao fato de estar alcoolizada.

O primeiro aspecto evidenciado é a afronta à honra da jovem que teve suas

postagens divulgadas, pois o compartilhamento nas redes sociais acabou por

resultar em ofensas diretas à vítima. Percebe-se que, embora os fatos anunciados

sejam verídicos, grande parte dos usuários das redes sociais elegeram

isoladamente o episódio da morte da jovem como parâmetro para formular juízo de

valor sobre seu caráter. Diante disso, é inegável a degradação da honra e,

consequentemente, da memória da pessoa falecida, contrariando a ideia de respeito

à memória dos mortos194.

Nesse sentido, nos casos demonstrados acima, procura-se defender não a

“personalidade” da pessoa falecida – esta se extinguiu com sua morte –, mas sim os

seus atributos – cujos efeitos persistem mesmo após a morte de seu titular –, dentre

eles a sua imagem, intimidade e honra195, que ajudam a compor a sua memória. A

legitimidade da família, nesse contexto, é para o direito subjetivo de defesa post

mortem dos atributos da personalidade do familiar falecido196. Em consonância com

este pensamento, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça197:

CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua

grande-do-norte/noticia/2015/03/video-mostra-ultimos-minutos-da-jovem-que-postou-pode-morrer-beba.html%3FnoAudience%3Dtrue+&cd=10&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 28. abr. 2015. 194



CRAVEIRO, Renato de Souza Marques. O Direito à Honra Post Mortem e sua Tutela. 2012. 177 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Departamento de Direito Civil, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 133. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-29102012-162957/pt-br.php>. Acesso em: 05 fev. 2015. 197

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (4ª Turma). Recurso Especial n. 521697 RJ 2003/0053354-3. Relator: Ministro César Asfor Rocha. Brasília, 16 de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7173288/recurso-especial-resp-521697-rj-2003-0053354-3/inteiro-teor-12903408>. Acesso em: 27 abr. 2015.



49

intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula [...]

Logo, não se vislumbra somente agressão à memória da pessoa falecida,

mas também à personalidade dos membros de sua família. Ora, segundo Adriano de

Cupis198, “a ofensa a memória do defunto pode ser, ao mesmo tempo, ofensa aos

parentes próximo que lhe sobrevieram”. Nessa perspectiva, ocorre violação

expressa ao direito à dignidade da pessoa humana, pois além do fato de terem

perdido um ente querido, os familiares estariam sendo submetidos à situação que

viola a memória de seu familiar falecido, causando grande sofrimento. Destarte, as

situações que envolvem violação aos direitos da personalidade após a morte do seu

titular devem ser analisadas sob a ótica da dignidade da pessoa humana, buscando

preservar, sempre, os sentimentos da família e a memória de quem já se foi.

198


50

4 DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL POR

VIOLAÇÕES VIA INTERNET

4.1. Pressupostos da responsabilidade civil.

O ordenamento jurídico pátrio, objetivando a proteção dos interesses das

pessoas prevê, no artigo 5°, inciso V, da Constituição Federal199, bem como nos

artigos 186200 e 927201 do Código Civil, a possibilidade de reparação de dano (moral

ou patrimonial) por parte de quem o tenha causado, seja por ação ou omissão

voluntária, ou, ainda, por ato culposo de negligência, imperícia ou imprudência.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho202, a responsabilidade civil consiste em um dever

jurídico sucessivo, nascido com objetivo de reparar dano decorrente da violação de

um dever jurídico originário.

Logo, a responsabilidade civil caracteriza-se pela ocorrência de dano oriundo

de violação a dever jurídico. Desse modo, a responsabilidade é uma regra de

equilíbrio social, necessária à manutenção da ordem, pois quando alguém, por

conduta ativa ou omissiva, gera dano a outrem, o agressor deve arcar com as

consequências de seus atos203. Igualmente, Carlos Alberto Bittar204 aduz que a

responsabilidade civil é o instrumento jurídico de reação do indivíduo lesado para

restaurar o equilíbrio danificado pelo violador do direito.

199

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]”.BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 abr. 2015. 200

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil. Brasília, DF: Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 abr. 2015. 201

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil. Brasília, DF: Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 abr. 2015. 202

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 2. 203

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 3. 204

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 1.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art186

51

A concretização do dever de indenizar trazido pela responsabilidade civil é

condicionada à existência de certos pressupostos. Porém, persistem controvérsias

na doutrina acerca de quais seriam os elementos necessários para gerar o dever de

indenização. De um modo geral, há consenso quanto a indispensabilidade de três

requisitos205: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade que une os dois

primeiros. Todavia, o ponto principal de discórdia parece ser a inclusão ou não da

culpa do agente como requisito essencial à caracterização da responsabilidade,

sendo por vezes considerada como mero “elemento acidental da responsabilidade

civil”206.

Autores como Sergio Cavalieri Filho207 e Carlos Alberto Bittar208 defendem a

existência de somente três pressupostos essenciais (nexo causal, dano e conduta).

No entanto, o requisito da culpa incorpora, por exemplo, a lista de pressupostos

apontados por Sílvio de Salvo Venosa209: ato, dano, nexo causal e culpa. Segundo

Venosa210, a culpa é “a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e

observar”. Nesse mesmo sentido, já lecionava José de Aguiar Dias211:

A culpa é a falta de diligência na observância da norma conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude.

Sendo assim, em sentido amplo, a culpa civil contemplaria tanto o dolo

(conduta deliberada do agente), como o ato imprudente, negligente ou tocado pela

imperícia212. De acordo com o jurista Carlos Roberto Gonçalves213, a

responsabilidade civil seria composta por quatro elementos essenciais: ação ou

omissão; culpa ou dolo do agente; relação de causalidade; e o dano sofrido pela

vítima. Para o referido autor, a culpa ou dolo do agente seria fragmentada em

205 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade Civil da Imprensa por Dano à Honra: o novo Código Civil e a lei de imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 196. 206

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 411. 207


BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 7. 209

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 20-42. 210

ibid. p. 21. 211

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. 212

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 22. 213

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 33.

52

demais elementos: o dolo diria respeito à ação ou omissão voluntária – ou seja,

refere-se ao aspecto volitivo do agente na violação de um dever jurídico –; ao passo

que a culpa versaria sobre negligência ou imprudência do agente, possuindo

variadas classificações214.

Ainda segundo Carlos Roberto Gonçalves215, a comprovação da culpa ou

dolo do agente só seria dispensável nos casos de responsabilidade objetiva, quando

há adoção da teoria do risco, como nas situações de responsabilidade estatal pelos

danos oriundos de atos dos agentes públicos.

Superada a questão da culpa, resta analisar os demais pressupostos da

responsabilidade civil subjetiva. Em relação à conduta humana, a primeira

consideração a ser feita é a necessidade de que o ato tenha partido de pessoa

diversa do próprio lesionado216. Além disso, é possível a responsabilidade por ação

ou omissão praticada por terceiro, como nos casos dos tutores, pais, curadores,

empregadores, educadores, entre outros217.

Por outro lado, a conduta do agente é correspondente a qualquer ação ou

omissão que venha a resultar em dano a outrem.218 Nesse ponto, vale ressaltar que,

ao contrário do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 fundamenta a

responsabilidade civil não somente no ato ilícito, mas também no abuso de direito219.

Portanto, mesmo aquele agente que não comete conduta propriamente ilícita é

obrigado a indenizar, caso verificado dano e os demais pressupostos necessários:

Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar. No vasto campo da responsabilidade civil o que interessa saber é identificar aquela conduta que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico

220.

214

Segundo o autor, a culpa pode ser “grave”, “leve” ou “levíssima”, a depender do nível de falta de diligência do agente. Além disso, ela pode ser classificada em in eligendo (culpa por má escolha do agente que cometeu a infração ao dever jurídico), in vigilando (culpa pela ausência de fiscalização), in committendo (culpa pela prática de ato positivo), in omittendo (culpa pela omissão, nos casos em que há dever de atuação positiva), ou in custodiendo (culpa pela ausência de cuidados na guarda de objeto ou animal). GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 33-34. 215

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 34. 216 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 1. 217


ibid. p. 33. 219

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 394-395. 220

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 4.

53

Assim, de certo modo, a não obrigatoriedade da conduta ilícita demonstra que

a obrigação de indenizar contida na responsabilidade civil é, primordialmente,

mecanismo de reconhecimento ao indivíduo prejudicado, e não sanção imposta

simplesmente pela infração de norma jurídica.

O dano, igualmente, é prova indispensável para responsabilização do

agente221. Segundo Maria Helena Diniz222, o dano é “a lesão (diminuição ou

destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade,

em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”. Desse modo, sem

existência de um prejuízo, não pode haver indenização 223. Nesse sentido, o dano

deve estar dentro dos parâmetros de certeza e atualidade, ou seja, estar amparado

em fato preciso e não hipotético224, geralmente cabendo à pessoa lesionada o ônus

de comprová-lo.

Em distinção mais clássica, o dano divide-se em dano moral – quando há

lesão aos bens extrapatrimoniais dos direitos da personalidade225 – e dano

patrimonial – casos em que é atingido o patrimônio corpóreo do indivíduo226. Há,

ainda, subdivisão em dano direto (aquele que fere a própria pessoa para o qual foi

direcionado) e dano indireto (que lesiona o indivíduo de modo reflexo, como

consequência do dano direcionado a outrem, também chamado de dano em

ricochete)227.

Porém, é preciso dizer que atualmente a doutrina e a jurisprudência vêm

ultrapassando a classificação do dano na mera subdivisão entre dano moral ou dano

patrimonial, visto que hoje se reconhece o dano estético, o dano social, dano por

perda de chance, entre outros228.

221


DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 65. 223

ibid. p. 64. 224


ibid. p. 616. 226



O dano estético é aquele decorrente de transformação corporal sofrida pela pessoa que resulta em desarmonia de suas formas externas, causando repulsa. Portanto, diferentemente do dano moral é um dano visível. Já o dano social, é modalidade de dano difuso que se configura quando há lesão no nível de vida da sociedade e, ao contrário do dano moral coletivo, possui repercussão não só moral, mas também patrimonial. Por fim, dentre as novas espécies de danos admitidas, o dano por perda de chance é uma das mais controvertidas. Consiste na frustação de uma expectativa, baseando-se na ideia de que, se não houvesse sido provocado dano, os fatos sucederiam de modo a atingir um

54

Já a relação de causalidade, é o vínculo de causa e efeito existente entre a

conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, sendo essencial para configuração

da obrigação de indenizar229. Para Cavalieri Filho230, o liame entre o dano e a

conduta do agente é, antes de ser jurídico, decorrente de leis naturais: o dano

provocado é fruto natural da conduta assumida pelo agente, sendo um elemento

imaterial da responsabilidade civil231. Existem três principais teorias para

identificação do nexo de causalidade232: a teoria da equivalência das condições, a

teoria da causalidade adequada e a teoria do dano direto e imediato.

A teoria da equivalência das condições considera que há nexo causal entre o

dano e toda e qualquer conduta que tenha contribuído para sua formação.

Entretanto, tal teoria é severamente criticada por gerar sucessivas causas, sendo

uma verdadeira cadeia infindável de nexos causais. Do outro lado, tem-se a teoria

da causalidade adequada, que considera nexo causal apenas a partir do fato

relevante para gerar o dano. E, ainda mais reduzida, a teoria do dano direto e

imediato, que requer a reparação somente para danos que são efeitos necessários

da conduta do agente.

No que tange ao ordenamento jurídico brasileiro, na esfera cível adota-se

tanto a teoria da causalidade adequada, como a teoria do dano direito e imediato: a

primeira veio juntamente com o Código Civil de 2002 (artigos 944 e 945), ao

contrário da segunda, que é utilizada desde o Código de 1916 e foi mantida pelo

código vigente (artigo 403) 233.

Todavia, há situações excludentes da responsabilidade, em virtude da quebra

de nexo causal entre a conduta do agente e o dano234. Nesses casos o nexo causal

é afastado diante de: culpa exclusiva ou fato exclusivo da vítima; culpa exclusiva ou

fato exclusivo de terceiro; e casos fortuitos (evento imprevisível, gerado pelo homem

ou pela natureza) ou de força maior (evento previsível, porém inevitável ou

irresistível)235.

estágio esperado (ou seja, uma oportunidade em potencial). TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 435-439. 229

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009,. p. 34. 230



GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009,. p. 586-590. 233


GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009,. p. 590 235

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 423.

55

4.2. Responsabilidade civil dos provedores na internet

Conforme já demonstrado, de acordo com o artigo 186 do Código Civil, a

pessoa que age (ainda que involuntariamente) no sentido de violar direito de outrem

ou lhe causar dano de qualquer espécie, comete ato ilícito236. Seguindo este

pensamento, o artigo 927 do Código traz também a obrigação de reparação do dano

causado pelo ato ilícito anteriormente mencionado, constituindo a responsabilidade

civil237, originalmente amparada pelo inciso X, artigo 5° da Constituição Federal de

1988238.

Ademais, já foi também esclarecido que a responsabilidade civil é em uma

regra de equilíbrio social, pois tem por principal finalidade a reparação de dano que

foi causado a alguém239. Esta reparação é efetuada através da obrigação de

indenizar detida pelo violador em questão. Assim, a responsabilidade civil é fruto da

violação de um dever exposto em algum princípio geral do direito, focando-se este

trabalho adiante no desrespeito praticado via internet (em especial nas redes

sociais) aos direitos da personalidade.

No que tange ao ambiente virtual, a possibilidade da ocorrência de dano

(mesmo sem culpa) é constante240 e extensiva até àqueles que não fazem uso da

rede, conforme discorre Paesani241:

[...] as redes podem servir de plataforma para atividades que abrangem largo espectro social, estendendo-se seus efeitos inclusive a pessoas que não usam computadores e redes. [...] Nesse particular, contrariamente ao que sucede em outros setores, o potencial de danos indiretos excede largamente o de danos diretos, pois o custo diferencial do serviço prestado via rede é muito baixo (especialmente quando utilizada a Internet) e, repassado na forma de preço, resulta em serviço de valor final nessa proporção.

236

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009,. p. 33. 237

ibid. p. 24. 238 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 30 abr. 2015. 239


PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 400. 241 PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e

responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 68.

56

Em razão disso, é essencial saber quem detém a responsabilidade pelo

conteúdo que veio a causar o dano. Antes da vigência do Marco Civil da Internet,

mesmo sem a existência de um entendimento pacificado na jurisprudência242, era

comum a atribuição da responsabilidade civil solidária aos provedores de

hospedagem243, dos quais as redes sociais são integrantes244.

Em grande parte, deve-se isso à maior adoção da teoria do risco no direito

digital245. Além disso, como até pouco tempo não existia legislação específica para

tratar da responsabilidade civil no âmbito digital, o aplicador do direito para

solucionar os conflitos valia-se dos institutos do direito, dos ensinamentos

doutrinários e dos princípios que regem as relações sociais, tais como boa-fé e

função social.

242

Como exemplo da divergência jurisprudencial, seguem abaixo dois julgados anteriores à vigência do Marco Civil, o primeiro desconsidera a possibilidade de responsabilização da rede social, enquanto o segundo atribui responsabilidade solidária à rede social: a) “REPONSABILIDADE CIVIL OBRIGAÇÃO DE FAZER RETIRADA DE SITE NA INTERNET HOSPEDADO PELA APELADA - PÁGINA ELETRÔNICA COM CONTEÚDO OFENSIVO A HONRA E IMAGEM DA APELANTE E DE SEU CORPO TÉCNICO-CIENTÍFICO INADMISSIBILIDADE INFORMAÇÕES SUPOSTAMENTE CALUNIOSAS LANÇADAS NA INTERNET POR TERCEIROS APELADA QUE APENAS ADMINISTRA PROVEDOR QUE CONTÉM ARMAZENAMENTO E FERRAMENTA DE BUSCA EMPRESA QUE NÃO TEM INGERÊNCIA NO CONTEÚDO DOS SITES ARMAZENADOS OU PESQUISADOS - SENTENÇA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO.” SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (5ª Câmara de Direito Privado). Apelação n° 796791620048260000 SP 0079679-16.2004.8.26.0000. Relator: Desembargador Erickson Gavazza Marques, São Paulo, 07 de novembro de 2012. Disponível em: <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22616892/apelacao-apl-796791620048260000-sp-0079679-1620048260000-tjsp>. Acesso em: 07 maio 2015; b) “RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DECONTEÚDO OFENSIVO. RETIRADA. REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL. AUSÊNCIA. PROVIMENTO. 1.- No caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor de conteúdo por usuário, não incide a regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Cód. Civil/2002, pois não se configura risco inerente à atividade do provedor. Precedentes. 2.- É o provedor de conteúdo obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo, pena de responsabilidade solidária com o autor direto do dano.3.- O provedor de conteúdo é obrigado a viabilizar a identificação de usuários, coibindo o anonimato; o registro do número de protocolo (IP) dos computadores utilizados para cadastramento de contas na internet constitui meio de rastreamento de usuários, que ao provedor compete, necessariamente, providenciar.4.- Recurso Especial provido. Ação de indenização por danos morais julgada improcedente.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). REsp n° 1306066 MT 2011/0127121-0. Relator: Ministro Sidnei Beneti, Brasília, 17 de abril de 2012. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21539721/recurso-especial-resp-1306066-mt-2011-0127121-0-stj/inteiro-teor-21539722>. Acesso em: 07 maio 2015. 243 Provedores de conteúdo de hospedagem são aqueles que fornecem espaço em seus servidores

para armazenamento de arquivos por um provedor de conteúdo. Esta espécie de provedor (a de hospedagem) é apenas o canal que armazena e possibilita o acesso à informação, não exercendo controle direito sobre seu conteúdo, a princípio. LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005. 244

PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 402. 245 PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 400.

57

Assim, não raro os provedores de hospedagem eram responsáveis solidários

diante de dano era provocado por terceiro (nesse caso, algum dos usuários dos

portais)246. Nesse mesmo sentido observa-se o seguinte julgado do STJ247:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. INCLUSÃO DE MENSAGEM OFENSIVA EM SITE DE RELACIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROVEDOR CASO, CIENTE DO ILÍCITO, NÃO EXCLUA IMEDIATAMENTE O CONTÉUDO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. REVISÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE O VALOR SEJA EXCESSIVO OU IRRISÓRIO. 1. O provedor de conteúdo responderá solidariamente com o usuário autor do dano se, ciente do ilícito, não retirar imediatamente o material moralmente ofensivo inserido em sítio eletrônico. [...]

Todavia, atualmente encontra-se em vigor a Lei n° 12.965/2014, o Marco

Civil da Internet, que em respeito à liberdade de expressão e o combate à censura,

estatuiu que o provedor de aplicações248 só pode ser responsabilizado pelos

conteúdos gerados por seus usuários nos casos de descumprimento de decisões

judiciais determinando a retirada do conteúdo causador do dano249.

Entretanto, a primeira grande crítica feita ao Marco Civil é em relação à

suposta preferência concedida ao direito de liberdade de expressão: argumenta-se

que ao conferir neutralidade à rede o legislador exime os donos de portais virtuais de

qualquer papel ou responsabilidade no combate direto à violação dos direitos da

personalidade.

Mas por que dizer que o Marco Civil prioriza a liberdade de expressão sobre outros direitos? Porque, para promovê-la, o Marco Civil busca neutralizar qualquer papel que os intermediários, os guardiões dos portais por onde o conhecimento – mas também ignorâncias e mazelas de toda sorte – circulam na internet, possam desempenhar na preservação de direitos. A premissa fundamental é a de que os intermediários – como o Youtube e o Facebook – não devem ter qualquer dever de guardar razoabilidade e a

246


BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). Recurso Especial n. 1384718 RS 2013/0070018-6 Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 20 de agosto de 2013. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24119156/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1384718-rs-2013-0070018-6-stj>. Acesso em: 30 abr. 2015. 248

Segundo o autor Marcel Leonardi, “provedor de aplicação” seria o termo adotado pelo legislador do Marco Civil da Internet para designar o conjunto de funcionalidades possíveis de acesso por meio de um terminal conectado à internet, constituindo o gênero das espécies de provedores: como provedor de correio eletrônico, provedores de backbones, provedores de conteúdo (categoria da qual as redes sociais fazem parte), entre outros. LEONARDI, Marcel. Internet e Regulação: o bom exemplo do Marco Civil da Internet. Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, São Paulo, n. 115, abr. 2012. Disponível em: <http://leonardi.adv.br/2012/04/internet-e-regulacao-o-bom-exemplo-do-marco-civil-da-internet/>. Acesso em: 12 maio 2015. 249

PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 83-84.

58

responsabilidade jurídicas de seus próprios usuários, pois isso violaria a liberdade de expressão.

250

Desse modo, a falta de obrigação na atuação intermediária dos portais

virtuais seria um estímulo à violação dos direitos fundamentais, sob o argumento de

preservação da liberdade de expressão, quando, na verdade, o conflito entre os

princípios que resguardam tais direitos deve ser solucionado com base na

ponderação de valores, já exemplificada anteriormente. Ademais, essa crítica é

reforçada quando se observa que os provedores de aplicações na internet só se

responsabilizam pelo conteúdo que abrigam a partir do momento que se negam a

cumprir decisão judicial determinando a retirada da postagem abusiva251.

O Marco Civil, em dispositivo redigido por Marcel Leonardi, professor da Fundação Getulio Vargas de São Paulo e, atualmente, diretor de Políticas Públicas do Google Brasil, diz que “a responsabilidade dos provedores de aplicações (como o Google, em diversos de seus sites) só existe quando estes descumprirem ordem judicial; nunca antes”. Mas, entre achar um advogado, negociar seus honorários, descobrir que de fato é o provedor e onde está estabelecido, ter uma petição redigida, ajuizada, obter uma ordem judicial, enviar uma carta precatória para São Paulo ou uma carta rogatória para Londres para fazer cumprir a ordem, notificar o réu e este, dentro do período razoável, tornar o conteúdo indisponível, o conteúdo já foi reproduzido por um, por outro, por centenas de sites na internet.

252

Portanto, a limitação da responsabilização do provedor de aplicação em

relação conteúdo que abriga é incoerente com a própria realidade dinâmica e ágil da

internet. Aliás, o legislador demonstrou-se excessivamente preocupado com a

250

THOMPSON, Marcelo. Marco Civil ou demarcação de direitos? Democracia, razoabilidade e as fendas na internet do Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p.203-251, set./dez. 2012, p. 212-213. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/8856/7678>. Acesso em: 27 abr. 2015. 251

“Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.” BRASIL. Lei nº 12.965, de 24 de abril de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 26 abr. 2015. 252

THOMPSON, Marcelo. Marco Civil ou demarcação de direitos? Democracia, razoabilidade e as fendas na internet do Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p.203-251, set./dez. 2012, p. 213-214. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/8856/7678>. Acesso em: 27 abr. 2015.



59

manutenção da liberdade de expressão e, em contrapartida, permitiu lacunas para

ocorrência de danos aos direitos da personalidade253.

Notadamente, tais lacunas são reveladas na medida em que a atuação

preventiva do provedor de aplicação, fiscalizando o conteúdo gerado por seus

usuários antes (ou pouco depois, a depender do caso) de seu lançamento para o

grande público na rede é a melhor (e a primeira) forma de evitar, ou minimizar, os

efeitos danosos de uma publicação abusiva que atenta contra a personalidade de

alguém.

Ora, caso não seja da vontade do provedor de aplicação exercer controle

preliminar sobre as publicações que hospeda, os usuários da internet encontram-se

livres, ao menos inicialmente254, para escrever, compartilhar e reproduzir qualquer

espécie de conteúdo, até aqueles que ferem a personalidade alheia.

4.3. Tutela post mortem dos direitos da personalidade nas redes sociais

Em concordância com o que foi amplamente discutido no capítulo dois do

presente trabalho, notadamente nos subtópicos 3.2 e 3.3, a internet e as redes

sociais expandiram sobremaneira as situações de violações aos direitos da

personalidade. Hodiernamente, a maioria das atividades sociais acaba,

inevitavelmente, convergindo para o ciberespaço255. Acompanhando esse

crescimento de situações violadoras está, também, a incidência post mortem dos

direitos da personalidade nas redes sociais, por meio de publicações que violam a

honra, imagem e memória da pessoa falecida.

Na verdade, atualmente vislumbra-se uma cultura sensacionalista, carente de

bom senso e empatia à dor alheia. Trata-se de uma sociedade na qual, quanto maior

for a tragédia, mais será valorizada entre as pessoas a necessidade estar sempre

inteirado das notícias ou ser porta-voz delas. É preciso, contudo, deixar claro que

não se crítica aqui o direito à liberdade de expressão, amparado pela Carta de 1988

e pela legislação infraconstitucional, mas sim a “curiosidade mórbida” presente nas

253

Nesse caso, a principal preocupação do legislador seria, além da preservação da liberdade de expressão, a reparação do dano causado ao indivíduo, quando, na verdade, sua principal preocupação deveria ser, a princípio, o impedimento da ocorrência de qualquer espécie de lesão à personalidade. 254

Não se pode olvidar as consequências cíveis e penais da violação aos direitos da personalidade depois que o caso é levado à apreciação do Poder Judiciário. 255


60

redes sociais sempre que há situações trágicas envolvidas, acima de tudo aquelas

conectadas à morte de alguém, o que viola diretamente os direitos da personalidade

e causa dano moral por ricochete nos familiares da pessoa falecida256.

Desse modo, faz-se necessária abordagem diferenciada da tutela dos

direitos da personalidade e seus efeitos post mortem. Como já esclarecido

anteriormente, o Código Civil reconhece a possibilidade de reparação de lesão à

imagem de que ofenda a honra (artigo 20, parágrafo único) ou lesão a demais

atributos da personalidade referentes à pessoa falecida (artigo 12, parágrafo

único)257.

O Código Civil, artigo 20258, parágrafo único, atribuiu aos descendentes ou

ascendentes a legitimidade para requerer proteção aos direitos da personalidade

quando já falecido o seu titular. Porém, o parágrafo único do artigo 12 do mesmo

Código relaciona maior número de legitimados (incluindo qualquer parente em linha

reta, ou colateral até quarto grau), sendo preferível este último rol, por conceder

maior proteção aos direitos da personalidade259.

No presente trabalho há especial enfoque nos danos morais decorrentes

dessa incidência post mortem dos direitos da personalidade na internet. Dentro do

histórico do ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988

concedeu respaldo definitivo para possibilidade de reparação dos danos imateriais,

através de seu artigo 5°, incisos V e X 260.

Para Pontes de Miranda261, seria impossível a reparação do dano moral in

natura, contudo o sistema jurídico confere aos indivíduos mecanismos meios de

correção das consequências desse dano praticado contra a vontade do titular do

direito violado. Segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves 262, o dano moral é

aquele que não atinge o patrimônio do indivíduo, não se confundindo, porém, com a

dor, angústia e humilhação sentidas pela pessoa, que seriam tão somente

consequências do dano moral.

256





TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 428. 261 MIRANDA, Fracisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: Tomo LIV. Direitos das Obrigações: danos à pessoa e acidentes do trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Atualizado por: Rui Stoco, p. 150. 262

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009,. p. 615.

61

Já Zanoni263, define dano moral como a lesão de um interesse ou bem jurídico

contemplado pelos direitos da personalidade ou atributos da pessoa. De forma

semelhante, Carlos Alberto Bittar264 conceitua o dano moral como aquele que afeta a

personalidade do lesado. Para Cavalieri265, basta haver ofensa à dignidade da

pessoa humana, portanto o dano moral nem sempre é vinculado a alguma reação

psíquica do indivíduo. Por sua vez, Augusto Zenun266, defende que, em sentido

amplo, não há razão para o dano moral ser classificado como não patrimonial, uma

vez que o bem moral também integra o patrimônio da pessoa e em valor ainda mais

significativo do que o bem material.

Em suma, a doutrina majoritária defende a concepção de que o dano moral é

aquele atrelado à lesão aos direitos da personalidade, não sendo uma quantificação

da dor ou sofrimento humano, mas uma forma de minorar os infortúnios gerados

pela lesão 267. Nesse contexto, para evitar possíveis demandas com motivações

meramente financeiras é essencial saber definir o que, de fato, constitui o dano

moral, e meros transtornos cotidianos 268. Diante disso, vem-se evidenciado a

posição de que o dano moral é, por excelência, aquele que corresponda a

sofrimento na dignidade do indivíduo269, sendo tal característica também

evidenciada na incidência post mortem dos direitos da personalidade:

O atentado à honra do morto não repercute, por óbvio, sobre a pessoa já falecida, mas produz efeitos no meio social. Deixar sem consequência uma violação desse direito poderia não apenas causar conflitos com familiares e admiradores do morto, mas também contribuir para um ambiente de baixa efetividade dos direitos da personalidade. O direito quer justamente o contrário: proteção máxima para os atributos essenciais à condição humana

270.

A dignidade da pessoa humana, por outro lado, é, desde a edição da

Constituição Federal de 1988, princípio que alicerça todo o ordenamento jurídico

263

ZANONI apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2009,. p. 615. 264



ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 101. 267



ibid. 430. 270

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 25.

62

brasileiro271. Partindo daí, observa-se que aquele que pratica lesão à personalidade

fere claramente o princípio da dignidade da pessoa humana e, consequentemente,

toda a ordem jurídica constitucionalmente estabelecida. Logo, a tutela post mortem

dos direitos da personalidade deve ser realizada sob a ótica da dignidade da pessoa

humana.

Para o campo do direito digital e da responsabilização civil na internet isso

implica em coibir a impunidade na rede e aplicar as garantias de proteção à

personalidade, reafirmadas também na Lei n° 12.965/2014272, tal como

inviolabilidade da intimidade e vida privada, da honra, da imagem e demais direitos

da personalidade dos usuários da rede. A divulgação nas redes sociais de

informações, imagens ou comentários ofensivos à honra de pessoa falecida atenta

não somente contra à memória desta, mas também tem efeito significativo sobre

aqueles com quem ela mantinha relações.

A morte de um ente querido e estimado abate e transtorna os parentes próximos e, muitas vezes, até amigos fiéis, íntimos, de convivência diária, todos levados ao sofrimento, a sentimentos profundos, que os abatem e os afligem inexoravelmente

273.

Assim, na medida em que há lesão a memória da pessoa falecida seus

familiares tem sua dor (já bastante vasta) acrescida. Portanto, a lesão à memória de

parente falecido corresponde à conduta ilícita (pois atenta contra o princípio da

dignidade da pessoa humana), sendo, assim, passível de responsabilização civil,

que atualmente é atribuída àquele que deu origem a violação: no caso do tema em

discussão tal figura é representada pelo usuário de rede social que compartilha

informações ou comenta ofensivamente a respeito de pessoa falecida, ou então que

realiza qualquer outro meio de lesão através das redes sociais aos atributos da

personalidade de quem já morreu.

271


Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 42. 272 BRASIL. Lei nº 12.965, de 24 de abril de 2014. Estabelece os princípios, garantias, direitos e

deveres para o uso da internet no Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 26 abr. 2015. 273

ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 122.


63

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do que foi exposto, é indiscutível que as transformações trazidas pela

internet acrescentaram novas situações de risco à violação dos direitos

personalíssimos. Logo, não poderia ser diferente no que se refere aos efeitos post

mortem dos direitos da personalidade. Desta maneira, para preservação e defesa de

tais direitos, embora seja necessário ao aplicador do direito manter atenção às

peculiaridades trazidas pela modernidade, mais importante ainda é que ele seja

capaz de enxergar além dessa nova face, sabendo identificar a essência do direito,

evitando o cometimento de algum erro grave de julgamento. Assim, ainda que ocorra

flexibilização na incidência dos direitos, a essência dos seus princípios norteadores

não é maculada.

Em relação aos direitos da personalidade, essa essência está ligada à

dignidade da pessoa humana, o que implica que, em face de acontecimento que

motive a defesa post mortem dos direitos da personalidade, a principal preocupação

deve ser voltada para preservação da imagem, honra e memória da pessoa falecida.

Além disso, a preservação da memória do falecido deve ser projetada de modo que

respeite, igualmente, os sentimentos de dor da família que perdeu seu ente querido.

Em razão disso, o melhor que pode ser dito sobre os aspectos post mortem

dos direitos da personalidade, é que eles constituem reflexos, efeitos da

personalidade extinta com a morte, gerando para a família não só o dever jurídico de

proteção à memória do seu falecido titular, mas também o direito de que tal memória

seja preservada com o devido respeito pelos demais.

No que tange à violação post mortem dos direitos da personalidade via

internet pelas redes sociais, a tutela da memória da pessoa falecida, exercida na

esfera cível através da responsabilização civil pelo dano causado, é cercada de

problemáticas. Inicialmente, porque nem sempre é possível definir com precisão o

agente causador do dano. De outro lado, porque a legislação aplicável, o Marco Civil

da Internet (Lei n° 12.965/2014), embora crucial para regulamentação do uso da

internet no Brasil, nem sempre fornece a proteção mais eficaz aos direitos da

personalidade, por vezes preteridos em relação à liberdade de expressão.

Diante disso, é preciso estabelecer que a responsabilização pelos danos

decorrentes da violação da memória de pessoa falecida deve abranger todos

aqueles que contribuíram para geração do dano, ainda que involuntariamente.

64

Assim, o simples compartilhamento ou comentário em rede social, mesmo sem

caráter maldoso inicial, é capaz de provocar dano, que, caso comprovado, deve ser

reparado ou compensado. Ademais, considerando a dificuldade na identificação

desse agente causador, a administração das redes sociais (provedores virtuais de

hospedagem de conteúdo) tem papel determinante na prevenção e repressão de

lesões post mortem aos direitos da personalidade.

Afinal, nesses casos a situação de risco aos atributos da personalidade é

mais tangível justamente por atingirem a memória de alguém que já morreu e sua

proteção depender da atuação dos familiares dessa pessoa falecida. Portanto, para

garantir melhor proteção à memória de quem já se foi, a responsabilização das

lesões post mortem aos direitos da personalidade praticadas nas redes sociais deve

contemplar todos aqueles que contribuíram para concretização do dano. Embora

isso implique em responsabilizar solidariamente as redes sociais, que são meras

provedoras de conteúdo, não se pode ignorar seu papel na disseminação do bom

uso da internet e no combate ao abuso da liberdade de expressão.

65

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