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UNIVERSIDADE DE LISBOA

FACULDADE DE DIREITO

PRINCPIO DA IGUALDADE SALARIAL E QUESTES IMPEDITIVAS

CARLOS ARTUR GIANNINI DOMINGUES

MESTRADO EM CINCIAS JURIDICO-LABORAIS

LISBOA

2017

ALUNO: CARLOS ARTUR GIANNINI DOMINGUES

2


Dissertao apresentada como requisito

de avaliao da disciplina de Direito Laboral, no ano letivo de 2014-2015.

Professora Orientadora Maria do Rosrio Palma Ramalho.

LISBOA

2017

3

SUMRIO

1. INTRODUO ..................................................................................................................7

2. PRINCPIO GERAL DE IGUALDADE CRIAO / DESENVOLVIMENTO /

MBITO DE APLICAO ...........................................................................................................8

3. COMPARAO ENTRE DIREITOS DE LIBERDADE E DIREITOS

SOCIAIS.........................................................................................................................................21

4. PRINCPIO GERAL DE NO DISCRIMINAO.........................................................26

5. RETRIBUIO .................................................................................................................44

6. FORA COLETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO ................................................48

7. SALRIO IGUAL PARA TRABALHO IGUAL, REQUISITOS E

CONSEQUNCIAS.......................................................................................................................59

8. SUCESSO EMPRESARIAL ..........................................................................................84

9. FUNO DE PROTEO DO TRABALHADOR E PRINCPIO DA NORMA MAIS

BENFICA, INEXISTNCIA DE SUPRESSO DE DIREITOS NA APLICAO

SUSTENTVEL ...........................................................................................................................98

10. FUNO SOCIAL DA EMPRESA, PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E

AUTONOMIA NA ATIVIDADE PRIVADA ..............................................................................108

11. CONCLUSO .................................................................................................................114

12. BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................118

4


PRINCIPLE OF WAGE EQUALITY AND IMPEDITIVE ASPECTS

RESUMO

Este trabalho apresenta uma exposio sobre o carter subjetivo da lei que determina igualdade

na retribuio entre trabalhadores, a partir da anlise de que para trabalho igual, deve-se pagar

salrio igual. Analisando os diversos ordneamentos jurdicos, trazemos o conceito de igualdade,

no discriminao, vinculao do salrio e a fora convencional negociada, bem como questes

prejudiciais e incompatveis quando da aplicao do critrio isonmico. Por meio desse estudo,

foi possvel esclarecer que a interpretao que dada a norma e sua modificao de maneira

sustentvel, no acarreta retrao de direitos, mas sim, respeito aos ideias liberais e das empresas,

que tambm so princpios constitucionais. Na concluso, apresento soluo para a problemtica

que definir salrio de valor igual.

PALAVRAS-CHAVE: Direito do Trabalho; Princpio da Igualdade; No discriminao; Norma

Coletiva; Salrio Igual; Trabalho Igual;

ABSTRACT

This paper presents a study on the subjective theme of the law that determines equality in the

retribution between workers, from the analysis of equal work, one must pay equal salary.

Analyzing the various legal methods, the concept of equality, non-discrimination, wage tying and

the negotiated conventional force, as well as their problems and the requirements regarding the

application of the isonomic criterion. Through this study, it was possible to clarify that an

interpretation that is given a norm and its modification of sustainable behavior, does not entail a

retraction of rights, but rather, respect for liberal ideas and companies, which are also

constitutional principles. In conclusion, I present solution to a problem that is to define equal

value salary.

KEYWORDS: Labor Law; Principle of Equality; Non-discrimination; Collective Rule; Equal

Pay; Equal Work;

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ABREVIATURAS E OUTRAS INDICAES DE LEITURA

I. ABREVIATURAS

AC. Acrdo

ACT Acordo Coletivo de Trabalho

ART. Artigo

BGB Brgerliches Gesetzbuch (ou BGB) o cdigo civil da Alemanha

CC Cdigo Civil

CCT Conveno Coletiva de Trabalho

CE Comunidades Europias

CF Constituio Federal

CP Cdigo Penal

CPC Cdigo de Processo Civil

CRFB/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

CRP Constituio da Repblica Portuguesa

CT Cdigo do Trabalho

C.TST Colendo Tribunal Superior do Trabalho

DEC - Decreto

DESEMB Desembargador

DL Decreto Lei

DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem

OJ Orientao Jurisprudencial

OJ. SDI-I Orientao Jurisprudencial da Subseo de Dissdios Individuais I

OJ. SDI-II Orientao Jurisprudencial da Subseo de Dissdios Individuais II

REL. Relator

SUM. Smula

STJ Supremo Tribunal de Justia

STF Supremo Tribunal Federal

TC Tribunal Constitucional

https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_civilhttps://pt.wikipedia.org/wiki/Alemanha

6

TCE Tratado da Comunidade Europeia

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TRL Tribunal da Relao de Lisboa

II. INDICAES DE LEITURA

As palavras em itlico so utilizadas no apenas para referncias noutra lngua, mas tambm para

destacar uma ideia ou citao de outro Autor.

Todas as remisses do trabalho so feitas a partir da pgina em que foram encontradas nos

respectivos livros e seus autores.

7

PRINCPIO DA IGUALDADE SALARIAL E REQUISITOS IMPEDITIVOS

1. INTRODUO

O objetivo do presente trabalho, demontrar atravs dos requisitos ensejadores dos coneitos de

que para trabalho igual, salrio igual, existe uma enorme lacuna entre sua aplicao hipottica e

o que ocorre na prtica, havendo deturpao do instituto de modo a beneficiar demasiadamente o

trabalhador, em detrimento do conceito original por trs da norma.

Para determinar o resultado dessa ampla pesquisa, que viajou por ordenamentos jurdicos

diversos e chegou a concluso que ser apresentada ao fim do trabalho, procurei dentro de uma

realidade aplicada ao Direito Portugus, o qual considero como base, e como sendo uma das mais

fortes tendncias em Direito Laboral a nvel mundial, costurar situaes fticas reais,

predominantemente aplicadas em nossa rotina, aos preceitos originais e desdobramentos que dele

se possa esperar, tudo isso em paralelo ao que consta no Direito do Trabalho Brasileiro.

De se notar, que a perspectiva trazida no presente trabalho ampla e visa no s analisar o

conceito de trabalho e salrio igual, passeando por outros institutos do orndenamento jurdico,

assim como analisando a morfologia criadora dos princpios que se uniram para chegarmos s

definies que so utilizadas hoje em dia.

Especial enfoque do trabalho est nas situaes de sucesso empresarial, onde constantemente

vemos um nmero elevado de pleitos referentes ao instituto da equiparao salarial, no entanto,

para analisar essa especificidade, muito importante o estudo da norma e do ordenamento como

um todo.

Dessa forma, irei demonstrar passeado por outros institutos do direito que existe uma

incompatibilidade na aplicao da norma de equiparao salarial, quando interpretada em

conjunto com outras obrigaes pelas quais o empregador deve seguir.

8

Obrigaes essas que no se confundem com a soma de direitos trabalhistas que os empregados

vem recebendo ao longo do tempo, sendo em verdade uma afronta a outras instituies laborais,

colocando o empregador numa situao de impossibilidade do cumprimento de todas as normas.

Ainda como espoco do trabalho, buscarei demonstrar os impactos da aplicao desmedida da

norma na vida econmica da empresa e por fim, dexar claro que a aplicao racional da norma

no acarreta subtrao da ordem laboral, podando a liberdade do judicirio e buscando suas

caractersticas originais.

Por se tratar de captulo introdutrio, e por ser um trabalho de pesquisa que visa apresentar uma

realidade diferente da que estamos vivenciando, peo licena para romper com o paradigma atual

e parafrasear um dos mestres consagrados da pesquisa Professor Albert Einstein, It is harder to

crack a prejudice than an atom..

Assim, pugnando desde j por uma aplicao sustentvel da norma em comento o sentido pelo

qual pretendo desmistificar na presente dissertao.

2. PRINCPIO GERAL DE IGUALDADE CRIAO / DESENVOLVIMENTO /

MBITO DE APLICAO

Ainda em carter introdutrio do captulo em questo, importante trazer conceito singelo sobre

o princpio geral de igualdade tal qual da maneira como ser abordado em linhas adiante do

presente trabalho.

Seguindo a origem do latim, qualidade do que igual, uniformidade, proporo; paridade,

semelhana.

Somente o princpio da igualdade entre os cidados tutelado por todas as edies da

Constituio Portuguesa.

9

Do mesmo modo, verificamos que de todas constam o princpio da igualdade,(...)1

Segundo o Professor J.J. Gomes Canotilho, a igualdade deve ser interpretada em conjunto com o

princpio da democracia social e econmica:

A igualdade material, postulada pelo princpio da igualdade tambm a igualdade real

veiculada pelo princpio da democracia econmica e social.2

Assim, complementando a ideia de que a melhora nas condies sociais e econmicas confere

qualidade na liberdade dos cidados, a liberdade deve atrelar-se a fundamentos econmicos e

sociais para extenso de maneira sustentvel.

Podemos dizer que esse princpio nasceu num momento em que o mundo precisava discutir as

relaes entre as pessoas. Saber se deveriam continuar a ser percorridas pelas vias da religio,

cor, credo, classe social, sexo, entre outros motivos de discriminao, ou se essas relaes iriam

partir do pressuposto de que todos precisam ter as mesmas oportunidades e respeito mtuo.

Os monarcas possuam maior poder bem como mandos e desmandos perante a sociedade, a

religio dominante no tolerava a crena discrepante, a mngua de direitos das mulheres as

colocava quase numa situao deslocada da sociedade, e uma srie de outros abusos entre os

seres humanos eram comumente cometidos impunemente.

Princpio que erigiu em praticamente todas as cartas constitucionais, foi visto na Bill of Rights, j

em 1776, Na constituio de Massachussets de 1780, na Declarao de Direitos do Homem e do

Cidado de 1789.

De maneira prvia ou concomitante buscando subsidiar os ideais revolucionrios que tiveram

sequncia, o iluminismo e seus principais autores, John Locke, Franois Voltaire, Charles

1 MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional cit., Tomo IV ci.t, fls.148.

2 CANOTILHO J.J. GOMES, Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit., fls. 351.

10

Montesquieu, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau, Franois Quesnay e Adam Smith,

pregavam ideais de liberdade e igualdade.

Importante registrar, que tais ideais partiram da classe burguesa, que no poderia mais sujeitar

seus negcios ao poder absolutista do Estado, e pregando um conceito de igualdade geral, trazia

no plano de fundo um cunho econmico, buscando desvincular sua atividade comercial do

confisco Estatal, dos desmandos da igreja e da situao lacnica do proletariado que deveria

participar da economia para que o pas pudesse crescer, mediante o desenvolvimento mercantil.

Tratando da anlise do surgimento dos direitos laborais, a Professora Catedrtica Maria do

Rosrio Palma Ramalho, cita:

Este hiato de quase cem anos entre a difuso do trabalho fabril e a preocupao com a sua

regulamentao deve-se ao princpio geral de no ingerncia do Estado na regulao dos

vnculos jurdicos privados, em nome dos axiomas da liberdade e da igualdade dos entes

jurdicos privados, proclamados com a Revoluo Francesa.3

Analisando isoladamente o conceito de igualdade pregado entre os burgueses ou s empresas da

poca que eram por eles controlada, verificamos que no um conceito que busca puramente

igualar os ganhos (lucros) de toda atividade empresarial, mas sim, igualar a possibilidade de

buscar esses ganhos (lucros), igualar s condies de desenvolvimento e a atuao dos burgueses

perante o Estado. Conceito que pode se ver reproduzido em prol dos trabalhadores

contemporaneamente falando, fulcrado na Directiva Europia que preconiza igualdade de

condies no emprego e no acesso ao mesmo, que ser adiante destrinchada.

Precipuamente a liberdade erigiu como uma forma de desburocratizar a atividade dos mandos e

desmandos que eram ditados por bases discriminatrias e confiscatrias, sendo essa uma das

anlises do direito italiano:

3 RAMALHO, MARIA DO ROSRIO PALMA, Tratado de Direito do Trabalho Parte I Dogmtica

Geral cit., fls. 42.

11

ampiamente noto che La liberta economiche sono a fondamento della construzione europea e

Che prprio La liberta di circolazione delle persone stata tra Le prime a ricevere Il massimo

suggello, con una fomrulazione Che arrivata pressoch invariata fino a noi.4

Portanto, somente com igualdade e liberdade a atividade mercantil poderia crescer e

consequentemente o pas teria desenvolvimento, oportunidades e dignidade para seus tutelados,

aqui conjugado a liberdade, igualdade, democracia social e econmica.

Nesse sentido tambm defendeu o Professor J.J. Gomes Canotilho, A igualdade jurdica surge,

assim, indissocivel da prpria liberdade individual.5

Como princpio basilar que deu origem s normas que defendem paridade no salrio, notamos

que a igualdade iluminista trazia um fundo econmico na sua essncia, e no puramente uma

igualdade taxativa ou sem contornos minimamente desiguais.

Tais desigualdades mnimas, so necessrias para que o ordenamento viva em paz com outros

ramos e princpios de direito, vejamos:

Todavia, o princpio da igualdade, reduzido a um postulado de universalizao, pouco

adiantaria, j que ele permite discriminao quanto ao contedo (...) Assim, por exemplo, uma

lei fiscal impositiva da mesma taxa de imposto para todos os cidados seria formalmente igual,

mas seria profundamente desigual quanto ao seu contedo, pois equiparava todos os cidados,

independentemente dos seus rendimentos, dos seus encargos e da sua situao familiar.6

Ora, ntido que o mnimo de livre arbtrio deve ser mantido.

O princpio geral de igualdade, que aqui se interpreta, pois, tendo em vista que considero este

uma juno de outros princpios para designar a norma descrita no art. 59 da Constituio

4 GOTTARDI, DONATA / BROLLO, MARINA, Il Mercato Del Lavoro cit., fls. 3.



12

Portuguesa, preconiza uma igualdade perante a lei, e no uma utilizao da lei de maneira

positiva, como forma de desfazer desigualdades. A lei deve combater de maneira positiva as

situaes de discriminao, mantendo a liberdade entre os entes.

A aplicao negativa do princpio da igualdade, pressupe abolio perante a lei de

desigualdades, como por exemplo, quando a legislao trabalhista coloca no mesmo patamar

empregado e empregador durante a tramitao de um processo. Lado outro a aplicao positiva

desse entendimento, pressupe a valorao de critrios visando encontrar uma veia de paridade

entre os cotejados, assim definiram os Professores Jorge Miranda e Rui Medeiros:

O sentido primrio da frmula constitucional negativo: consiste na vedao de privilgios e

de discriminaes. (...) Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo do princpio da

igualdade: (i) tratamento igual de situaes iguais (ou tratamento semelhante de situaes

semelhantes); (ii) tratamento desigual de situaes desiguais, mas substancialmente e

objectivamente desiguais e no criadas ou mantidas artificialmente pelo legislador; (iii)

tratamento em moldes de proporcionalidade das situaes relativamente iguais e desiguais e que,

consoante os casos, se converte para olegislador ora em mera faculdade, ora em obrigao; (iv)

tratamento das situaes no apenas como existem mas tambm como devem existir

(acrescentando-se, assim, uma componente activa ao princpio e fazendo da igualdade perante a

lei uma verdadeira igualdade atravs da lei); (v) considerao do princpio no como uma

ilha, antes como princpio a situar no mbito dos padres materiais da Constituio.7

Sem liberdade o Estado no vai adiante, os modelos de Estados Socialistas no imperaram no

mundo, pois sua implementao gera pouco avano a humanidade, lado outro, os conceitos

liberais so progressistas.

O Professor Jorge Miranda, quando da valorao dos princpios da igualdade e liberdade, tambm

considera que a aplicao elevada de um ou de outro, gera uma condio de deteriorao entre

eles, vejamos:

7 MIRANDA, JORGE / MEDEIROS, RUI, Constituio Portuguesa Anotada cit., fls. 222/223.

13

Levado s ltimas consequncias, um princpio radical de liberdade oblitera a igualdade da

condio humana e, em contrapartida, um princpio de igualdade igualitria esmaga a

autonomia pessoal.8

Dentro do conceito de igualdade, no s o pregado pelos iluministas, mas tambm o que vem se

consolidando ao longo do tempo, a igualdade tratada de um lado entre os tutelados e o Estado, e

entre os prprios tutelados (relaes de pessoas abrangidas por determinado Estado), nas diversas

relaes que decorrem da vida em sociedade.

Quando se fala em valorao dessas igualdades, a posio Doutrinal de Jorge Miranda, no

destoa da necessidade de se criar bases igualitrias que podem ser modificadas sob a tica de

cada caso concreto:

Os direitos so os mesmos para todos; mas, como nem todos se acham em igualdade de

condies sejam criadas ou recriadas atravs da transformao da vida e das estruturas dentro

das quais as pessoas se movem.9

A aplicao do princpio de trabalho igual e salrio igual, esbarra em outros princpios tambm

importantes e de eficcia vinculativa ao empregador.

Ao passo que o art. 59 da CRP, induz uma existncia mansa e pacifica, por outro lado, representa

enorme discusso doutrinal e da jurisprudncia.

Como marco que erigiu o princpio da igualdade e o sacramentou como ideal de Estado, os

havidos da Revoluo Francesa, somados a edio da Declarao de Direitos do Homem e do

Cidado, so o consagrao deste entendimento igualitrio.

8 MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional cit., Tomo IV, fls.264.

9 MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional cit., Tomo IV, fls.268.

14

Destrinchando a norma, verificamos que h quem considere que existem trs princpios

autnomos na sua redao, a proibio da discriminao, o direito a remunerao equitativa e a

suficincia da remunerao, vejamos os ensinamento do Dr. Ablio Neto:

Os n.s 2 e 3 do transcrito art. 23. Da DUDH enunciam trs princpios autnomos, mas

reciprocamente complementares: (a) o da proibio da discriminao salarial (n. 2), (b) o do

direito a uma remunerao equitativa (1 parte do n 3), e (c) o da suficincia da remunerao

(2 parte do n 3).10

Tal posio Doutrinal, analisa minuciosamente a Declarao Universal dos Direitos Humanos em

manteria de isonomia salarial, e deixa claro que sua recepo pelo ordenamento Portugus, na

forma do art. 16 n. 2 da CRP, feita de maneira correta, interpretando-se o princpio da

equiparao salarial como discriminao salarial, e continua o Dr. Ablio Neto:

Assim, a DUDH limita-se a proclamar que todos tm direito, sem discriminao alguma, a

salrio igual por trabalho igual, ao passo que o texto constitucional portugus expressa o

mesmo princpio quando refere que todos os trabalhadores, sem distino de idade, sexo, raa,

cidadania, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, tm direito

retribuio do trabalho (...) observando-se o princpio de que para trabalho igual salrio igual

(...)11

E conclui:

Finalmente, de harmonia com a DUDH quem trabalha tem direito a uma remunerao (...)

satisfatria, que lhe permita e sua famlia uma existncia conforme com a dignidade humana;

paralelamente, o nosso texto constitucional adopta o mesmo princpio ao consagrar que todos

10

ABLIO, NETO, Contedo e Alcance do Princpio Constitucional Para Trabalho Igual Salrio Igual em I Congresso Nacional de Direito do Trabalho cit., fls.371. 11

ABLIO, NETO, Contedo e Alcance do Princpio Constitucional Para Trabalho Igual Salrio Igual em I Congresso Nacional de Direito do Trabalho cit., fls.372.

15

os trabalhadores (...) tm direito retribuio do trabalho (...) de forma a garantir uma

existncia condigna.12

Nesse sentido, os estudo da DUDH apontam que a legislao portuguesa est de acordo com os

preceitos insculpidos no art. 16, n 2 da CRP, e mesmo em respeito a posicionamentos doutrinais

em contrrio, fico com a definio do Professor Antnio Monteiro Fernandes, tendo em vista que

a proibio da discriminao salarial o princpio base que engloba de conseguinte o direito a

isonomia de tratamento, justamente por gerar uma discriminao sob a tica do princpio geral de

igualdade, e que o empregador deve reparar esse dano, e a maneira encontrada para que ele viesse

a reparar essa injustia, seria pagando s diferenas salariais decorrentes.

Unificando a isonomia salarial com a discriminao, somada ainda a necessria suficincia que

se deve exigir do salrio, formando o princpio de que trabalho igual deve ser retribudo

igualmente.

Em Portugal, seguindo definio do Professor Jorge Miranda, II Princpios comuns a todos os

direitos so: (...) b) O princpio da igualdade (art. 13).13

E, quando o Professor trata da anlise das Constituies Portuguesas, assevera que:

Do mesmo modo, verificamos que de todas constam o princpio da igualdade,(...)14

Partindo desse pressuposto, necessrio registrar o princpio da igualdade em suas vrias formas,

tal quando o mesmo ganhou especial destaque em todos os ordenamentos jurdicos.

Assim sendo, temos igualdade absoluta, jurdica, social, religiosa, entre os sexos e econmica.

12

ABLIO, NETO, Contedo e Alcance do Princpio Constitucional Para Trabalho Igual Salrio Igual

em I Congresso Nacional de Direito do Trabalho cit., fls.372. 13

MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional Tomo IV, cit., fls.172. 14

MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional Tomo IV, cit., fls.148.

16

Relevante destacar ainda, na Constituio Portuguesa, o art. 13, que trata especificamente sobre

a igualdade jurdica dos tutelados pelo Estado. H posio doutrinal que aponta no sentido de que

a igualdade preconizada no referido artigo est atrelada ao ordenamento jurdico como um todo.

A eficcia desse princpio erga omnes, atinge a toda comunidade, coloca o Presidente da

Repblica em igualdade com qualquer cidado comum, vai alm e se torna um tecido enorme, de

forma a abranger as relaes entre pessoas, entre empresas, igualdade em oportunidades, jurdica

ou administrativa. Tornando os destinatrios desse senso de igualdade todos os tutelados por

determinado territrio sejam pessoas jurdicas, fsicas, entes estatais ou privadas.

E num cenrio de constante aperfeioamento e abrangncia de aplicao, esse princpio passa a

ter contornos especiais, de aplicao, como definiu o Professor Jorge Miranda, Alguns dos

corolrios do princpio da igualdade podem ser encarados como direitos especiais de

igualdade(...).15

O Tribunal Constitucional por meio dos Acrdos 412/02 e 569/08, j manifestou-se no sentido

de que o princpio da igualdade est atrelado a trs vertentes, sendo elas, a proibio do arbtrio,

da discriminao e a obrigao de diferenciao. Tal princpio deve ainda ser encarado sob

aspectos essencialmente programticos e de anti-discriminao.

Programtico, por ser uma busca do Estado. A atividade Estatal, no pode ser considerada

onipresente, mas sim, deve cuidar e lutar para que os princpios constitucionais sejam

efetivamente cumpridos, que deles decorra uma aplicabilidade cada vez mais ampla e uma

situao de plenitude.

O Programtico tem uma aplicao coletiva, constante e de maneira a atender todos os tutelados.

No tendo aplicabilidade imediata, quanto menos entre particulares.

Igualdade a voz passiva dentro de uma rbita que a anti-discriminao se torna o soldado

atuante. A igualdade o ideal que alcanado atravs do combate a discriminao. J tendo se

15


17

manifestado o Tribunal Constitucional nessa mesma esteira de raciocnio por meio do Acrdo n

184/08, e sempre que se no verifiquem os sinais indicadores de existncia de discriminaes

proibidas previstas no n 2 do artigo 13 da Constituio.

Estudando o mbito de aplicao, definio taxativa do Professor Jorge Miranda, abre um enorme

leque de reflexes, diz ele: Igualdade perante a lei no igualdade exterior lei. , antes de

tudo, igualdade na lei.16

Igualdade na lei, nos remete aos mecanismos que a busca pela no discriminao coloca em

vigncia para extirpar desigualdades.

Em se tratando de paridade salarial, retiramos da lei, mais precisamente da Constituio da

Repblica Portuguesa, uma srie de artigos que programam a aplicao da igualdade, vejamos:

- Art. 59, n1 a igualdade de salrios;

- Art. 59, n2, a remunerao mnima constitucional;

- Art. 55, n2 liberdade de categoria;

- Art. 13 nmeros 1 e 2 igualdades geral;

No diferente de outros autores j citados e coadunando com o pensamento esposado no trabalho,

o Professor Jorge Miranda, tambm cr que o princpio da igualdade aplicvel na relao entre

particulares: O princpio da igualdade no vincula apenas o Estado e as demais entidades

pblicas nas relaes com os particulares. Estende-se s relaes entre particulares, (...)17

Entendimentos em contrrio, apontam para a impossibilidade de aplicao deste princpio

constitucional no mbito privado, por entenderem ser a Constituio matria de ordem pblica,

modulando as leis do Estado como um todo e no interferindo nas relaes entre particulares.

16

MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional cit., Tomo IV, fls.284. 17

MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional cit., Tomo IV.

18

No entanto, respeitando a posio Doutrinal acima registrada, no posso considerar que esse

princpio esteja longe da relao entre particulares, dada a sua redao claramente intervir em

todos os mbitos contratuais, sejam eles pblicos ou privados.

Importante destacar, que o art. 258 do C.T., norma de natureza infraconstitucional, que foi

devidamente recebida pelo texto magno, tambm prev a aplicao do princpio em legislao de

extrema especialidade, corroborando o entendimento de que o mbito de aplicao pblico e

privado deve ser respeitado.

No se est com o presente trabalho rasgando a lei, ou tomando como letra morta todos os

benefcios que a legislao trabalhista trouxe para evoluo da humanidade e proteo da classe

que fornece energia para o pas.

Nem mesmo criar relaes de desigualdade ou discriminao. To somente a proposio aqui

trazida, tem a ver com a aplicao razovel da lei, colocando holofotes na base do princpio da

igualdade que integra a equiparao salarial, visando brecar sua aplicao indistinta como tem

sido feito.

De extrema importncia, no permitir que a dimenso material ultrapasse os limites da norma

originria.

A posio doutrinal no diferente, segundo o Professor J.J. Gomes Canotilho:

Para alm disso e em geral, a autonomia da vontade nas relaes entre os particulares no

pode legitimar a prtica de atos que, por si ou pelos comportamentos que envolvem ou permitem,

sejam violadores da dignidade da pessoa humana. Dignidade e igualdade so incindveis, seja

entre as pessoas e o Estado, seja entre as pessoas como particulares.18

No s a autonomia das partes deve ser levada a cabo para justificar o tratamento desigual. Na

anlise deste preceito, devemos ter em mente que os rgos julgadores no podem atuar como

18

CANOTILHO J.J. GOMES, Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit., fls. 295.

19

verdadeiros legisladores positivos, interpretando a lei em extenso e conferindo direitos alm dos

positivados.

Quando da aplicao do princpio da igualdade, no podemos gerar uma situao de limites da

atuao empresria.

ela empresa, quem define os rumos de seu prprio negcio, ela quem suporta todo o nus de

eventual perda financeira e que sozinha sucumbe quando a atividade empresarial no bem

administrada.

Ainda mais no tema chave desse trabalho, a retribuio, no garante uma inverso do nus, ou

seja, o empregador paga o salrio do empregado para ter esse funcionrio a sua disposio, no

entanto, no pode cobrar dele resultados decorrentes desse pagamento, justamente porque o

empregador quem suporta os riscos da atividade econmica. Em sentido contrrio e desigual, o

empregado pode cobrar do empregador em situaes que ele e a Justia caracterizam como

discriminatrias diferenas havidas durante a prestao de servios.

Sobre o carter remuneratrio e o nus exclusivo do empregador, lecionou a Professora

Catedrtica Maria do Rosrio Palma Ramalho:

Contudo, o conceito de contrapartida para este efeito, deve aplicar-se de uma forma criteriosa,

sendo de reportar disponibilidade do trabalhador para o desenvolvimento da actividade

laboral e no realziao efectiva desta actividade (ou ao , como referido

expressamente no art. 258 n 1, in fine) e, muito menos, obteno dos resultados para que esta

actividade tende: que, no caso do contrato de trabalho, o risco corre por conta do empregador,

pelo que, se estes resultados no forem atingidos, ou mesmo se o trabalahdor, por qualquer

razo, permanecer inactivo no local de trabalho, no se encontrando o contrato suspenso, a

retribuio continua a ser devida.19

19

RAMALHO, MARIA DO ROSRIO PALMA, Tratado de Direito do Trabalho Parte II Situaes Laborais Individuais cit., fls. 668.

20

Podendo tambm gerar enorme dano na atividade empresria a interveno estatal que confere

aumento salarial em decorrncia de uma sentena, tambm esbulha diretamente o patrimnio

empresarial, sendo aquela pessoa jurdica que dever suportar os efeitos da condenao, em

verdadeira limitao do arbtrio da empresa e aplicao demasiada da igualdade.

O princpio da igualdade no s autoriza como pode exigir desigualdades de tratamento,

sempre que, por motivo de situaes diversas, um tratamento igual conduzisse a resultados

desiguais. (...)

A igualdade desejada pela Constituio , assim, uma igualdade proporcional e no uma

igualdade matemtica.20

Mesmo navegando em guas pioneiras, conclui o Doutrinador Jorge Miranda, que Mas no se

pense, evidentemente, que todas as desigualdades jurdicas foram erradicadas de Portugal.

Subsistem muitas antigas ou recentes seno de direito, pelo menos de facto e sobre elas

continuar a incidir a ateno crtica dos juristas.21

Em concluso, o princpio geral de igualdade como vimos, foi criado a partir de ideais

econmicos, visando num primeiro momento igualar perante a lei a atividade empresarial e o

Estado.

Como corolrio lgico da implementao do princpio geral de igualdade, ele foi posto em prtica

no s visando equiparar a atividade empresarial e o Estado, mas criando uma igualdade geral

dentro do mbito nacional, visando apaziguar a discrepncia em todas relaes, sejam elas entre

entidades pblicas, pblicas e privadas, privadas e privadas.

J num momento mais avanado de utilizao da norma geral de igualdade, comeou-se o que eu

chamo de deturpao do princpio, pois passou a ser ferramenta positiva no combate

20

MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional Tomo IV, cit., fls.299/302. 21


21

discriminao, atuando de maneira desmedida, ampliando de uma forma que no foi preconizada

na sua criao o combate s desigualdades mnimas gerando uma inverso de valores no crivo do

certo e errado, igual e desigual.

de suma importncia para esse trabalho s reflexes sobre a criao, desenvolvimento e mbito

de aplicao do princpio geral de igualdade, tendo em vista que ele se subdividiu e entrou em

diversos outros ramos, buscando atuao especfica, unindo-se a outros princpios.

No entanto, o alerta de que a igualdade no o nico princpio do ordenamento jurdico e que ele

no pode ser utilizado em sobreposio a toda gama de direitos que envolve o Direito do

Trabalho.

3 COMPARAO ENTRE DIREITOS DE LIBERDADE E DIREITOS SOCIAIS

Dando sequncia no raciocnio, necessrio sob a proposta do trabalho, analisar os direitos de

liberdade e os direitos sociais, visando um equilbrio entre eles.

Direitos de Liberdade, esto inseridos na constituio de maneira a garantir ao indivduo que

exera sua vontade ou negativa de vontade, perante todos os demais tutelados.

o grau de independncia que uma pessoa possui legitimamente e pelo qual o Estado pode

utilizar como ideal seu povo.

Conforme objeto de abordagem por esse Mestrando no relatrio apresentado como concluso da

disciplina Direitos Fundamentais perante essa Faculdade de Direito, cujo tema abordado foi

Direito Fundamental do trabalho, vedao atravs de aspectos econmicos, os Direitos

sociais, dentre eles o trabalhista, esto situados na 2 Dimenso de Direitos fundamentais, no

havendo divergncia quanto esse ponto.

Tendo como principais diplomas legais de Segunda Gerao, a Constituio do Mxico de 1917,

a Constituio de Weimar de 1919 e a criao da OIT (Organizao Internacional do Trabalho)

por meio do tratado de Versailles em 1919.

Os Direitos de Primeira dimenso, esto ligados aos ideais do liberalismo e tem aplicabilidade

imediata.

22

Quando se tem em mente os direitos de segunda dimenso, estamos diante da ideia de aplicao

progressiva, ao longo do tempo e na medida de suas possibilidades. Aqui onde se cruzam os

direitos fundamentais ligados ao trabalho e os direitos econmicos.

O grande crescimentos de normas em benefcio dos trabalhadores, ultrapassa o plano patrimonial

e de garantias da sade e bem estar do trabalhador, alcanando o status de norma constitucional e

fundamental aos direitos do homem.

Analisando a pessoa do tutelado, ressalta-se que ela mantm ntima conexo com o princpio da

dignidade da pessoa humana e outros tantos basilares no s dos trabalhadores, como de qualquer

pessoa, como o respeito honra, imagem, igualdade, liberdade, segurana, sade, propriedade,

entre outros. Pelo que, o Direito Fundamental de acesso ao Trabalho, que visa valorizar o

homem, apresenta em sua ideologia todos esses conceitos importantes para o desenvolvimento de

qualquer indivduo atravs do trabalho.

O Doutrinador Brasileiro, Arion Sayo Romita, observando esse fenmeno, classifica em sua

obra:

Aos poucos, emergiu a conscincia de que o Direito do Trabalho no deveria

perseguir apenas o objetivo cifrado na melhoria das condies materiais de

vida dos trabalhadores. Sem deixar de lado esse objeto, passaram os estudiosos

deste ramo do Direito a tratar de temas pertinentes aos direitos de

personalidade, no intuito no mais de atingir o alvo da justia social do ponto

de vista estritamente pecunirio, porm de agregar-lhe valores fundados na

realizao do ideal de justia (pura, sem adjetivao), com supedneo no

reclamo tico de valorizao do trabalho humano, lastreado no respeito

dignidade da pessoa do trabalhador.22

Nada obstante esse grande crescimento, essas normas no podem deixar de observar o carter

compromissrio que guardam, ora protegendo o trabalhador, ora protegendo a empresa.

O Direito do Trabalho tornou-se fundamental, a partir do momento em que saiu do plano

patrimonial e passou a enxergar o trabalhador como pea chave no desenvolvimento de um Pas,

22

ROMITA, Arion Sayo. Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho, p.34.

23

no s pelo poder aquisitivo que alcana, mas tambm, porque passa a ser propulsor da economia

e no plano social tem um papel importante nas relaes interpessoais, na cultura, na liberdade do

trabalhador. Tendo erigido a condio de fundamental e da dignidade da pessoa humana.

No podemos deixar de lado que o trabalho tem sua natureza patrimonial ao trabalhador, vez que

a partir dele o indivduo consegue exercer seu poder aquisitivo conferido pelo salrio. Ainda

como natureza individual, o trabalho remonta a ideia dos protestantes de ser moralmente tico,

por conferir status social ao indivduo aqui introduzindo a caracterstica de dignidade da pessoa

humana.

Por ser um Direito Fundamental, e trazer inmeros benefcios imateriais ao trabalhador, que a

valorizao do empregado no deveria ser feita apenas pelo nmero que ele representa (ponto de

vista econmico), sendo certo que a valorao do trabalho deveria ser feita levando-se em

considerao o fundamental acesso ao labor e os benefcios no patrimoniais que ele pode gerar.

luz das decises econmicas que cercam maior parcela do enfoque trabalhista, deveramos

perceber que gerar empregos aumenta a riqueza do pas.

Atravs do maior poder aquisitivo dos trabalhadores, que se mede o consumo interno, aquecendo

o mercado, aumentando as vendas, elevando o padro de vida das pessoas e sua satisfao pessoal.

Tendo trabalho, a pessoa tem moradia, alimentao, acesso cultura, enfim vida social.

Sem trabalho, o indivduo vive margem da sociedade, sua autoestima baixa, sua posio no

status social desvantajosa, de tal modo que vem a ser excludo daquela sociedade.

Do mesmo modo que uma poltica voltada para a escravido um grande retrocesso, a ordem

mundial capitalista predominante no nosso planeta, tambm deixa claro que a poltica do

assistencialismo, no gera avanos econmicos.

Grandes exemplos de pases voltados essencialmente poltica assistencial, extinta Unio

Sovitica e Cuba, que pregavam igualdade absoluta entre as pessoas, limitando seu crescimento e

apostando em assistncia da populao, so hoje economias ultrapassadas e que tem dificuldades

em manter-se.

No meu modo de ver a evoluo da sociedade como um todo, passa pela vontade do homem em

procurar novos anseios para sua vida.

24

Nesse sentido, podemos falar em conquistas territoriais, de sabedoria, financeira e etc... Podemos

listar uma srie de elementos que foram capazes de desenvolver a sociedade como um todo, ou

at mesmo a reunio de diversos desses elementos.

A ordem laboral, confere ao trabalhador realizaes imateriais fundamentais ao seu

desenvolvimento pessoal individual e ao desenvolvimento social e do Pas.

Os Direitos fundamentais, com bases filosficas e de proteo do homem, da natureza, da

estrutura da sociedade e at mesmo com atuao to longa que chega a tutelar as camadas mais

ricas, o mediador entre o que razovel a ttulo de uso e costume, o que razovel em termos

de direitos do homem e o que razovel em termos de lei positivada para atender uma

coletividade.

Eles so capazes de fazer esse balano do justo.

De maneira bem tmida, as leis que vieram a garantir direitos ao homem tiveram como ponto de

partida apenas o mnimo necessrio vida em sociedade, como na revoluo industrial, em que

as condies de trabalho eram pssimas e sub-humanas.

Assim, como encabeado no incio do texto, acredito que atravs da evoluo histrica comercial

da humanidade, conseguimos nos desenvolver como sociedade sofisticada que somos hoje.

Tivssemos ns vivido do assistencialismo desde o incio, nossos Direitos fundamentais seriam

rsticos, mesmo hodiernamente.

Programas como o fome zero e bolsa famlia, assumem uma posio importante na garantia do

sistema de direitos fundamentais na vida do brasileiro.

No entanto, no podem servir de base os direitos fundamentais a abraarem toda a sorte de

setores da sociedade, sob pena de torn-la retrgrada.

Em que pese o indivduo no esteja vinculado ou submetido a qualquer tipo de compromisso no

exerccio do seu direito de liberdade, considero que a liberdade na vida em sociedade, adquire as

qualidades de assistida, doutrinada e contida, uma vez que o mnimo de soberania e

autonomia o Estado deve possuir na conduo de seu ideais e na busca pela paz, bem-estar e

segurana entre os seus tutelados.

Os Direitos sociais, surgem com uma ideia de conferir qualidade ao Direito de Liberdade.

25

So direitos que visam aumentar a qualidade de vida dentro do Estado. A liberdade, sem

qualidade, no atinge sua funo social.

Como na era escravagista brasileira, podemos citar que a libertao dos escravos criou uma

situao de liberdade sem ao, vez que os mesmos foram liberados do trabalho forado e

obrigatrio, podendo ser livres apenas na acepo da palavra, pois no tinham trabalho, dinheiro,

moradia, condies de subsistncia.

Chegando a uma situao de liberdade sem fundamento, liberdade sem meios de exercer tal

vocbulo, liberdade esvaziada.

Por outro lado, j integrando um direito ao outro, ou seja, complementando o direito de liberdade,

esto os direitos sociais, que justamente contm o poder de dar eficcia a liberdade, tendo

concludo o Professor Jorge Miranda:

Em contrapartida, a efetivao dos direitos sociais propicia a realizao das liberdades ou de

certas liberdades:23

Os direitos de liberdade, so soberanos, tem eficcia imediata e erga omnes. J no que tange aos

direitos sociais os quais apareceram na chamada segunda gerao, sua implementao

programtica, na medida do possvel.

Merecem sempre especial destaque as palavras do Professor Jorge Miranda, os direitos de

liberdade constam de normas constitucionais precetivas e, quase todos, de normas precetivas

exequveis por si mesmas. (...) Os direitos sociais constam de normas programticas.24

Sobre os direitos sociais postos em prtica, ainda merece destaque: J a efetivao dos direitos

sociais depende ainda, e mais que tudo, de condies econmicas e financeiras. O Estado

garante os direitos e liberdades fundamentais e promove a efetivao dos direitos e econmicos,

sociais, culturais, e ambientais mediante a transformao e a modernizao das estruturas

econmicas e sociais (art. 9, alneas b) e d), in fine].25

Ainda assevera em sua obra o Festejado Professor Jorge Miranda, As normas que os consagram

entram na categoria das normas programticas, cuaj violao mais caracterstica vem a ser a

inconstitucionalidade por omisso.26

Proposies que faz em concordncia com o parecer n

11/81 da Comisso Constitucional, de 12 de maio, quando trata da tutela jurisdicional dos direitos

sociais.

Tendo em vista que a Constituio, coloca o homem em posies diversas de titularidade dos

direitos positivados, ora como homem de maneira geral, abrangente, ora como pai de famlia, ora

23





26

como cooperativado, cidado e at mesmo como trabalhador, nasce uma nova classificao

dessas normas.

A posio do Doutrinador no discrepa: as Constituies mais recentes contemplam direitos em

que sobressaem ora a qualidade genrica do homem enquanto homem, ora a do cidado, ora a do

trabalhador.27

Assim, vimos que com a criao dos direitos sociais, j avanando na constituio das

sociedades, viram-se mitigados os direitos de liberdade, ou conferiu-se qualidade a liberdade.

Ao trabalhador toda a liberdade garantida, ao passo que o trabalho escravo foi abolido, noo

essa tambm presente na posio Doutrinal Alem, 35 - bb) GRUNDRECHTE. Zentrales

Grundrecht ist das Recht Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungssttte frei zu whlen (art. 12 GG).

Dieses Grundrecht schtzt das Recht, eine selbstndige oder unselbstndige Ttigkeit

aufzunehmen, d.h. die Gewerbefreiheit und die Freiheit, als Arbeitnehmer ttig zu sein, und es

schtzt die Arbeitsvertragsfreiheit, d.h. die Freiheit, Arbeitsvertrge als Arbeitgeber oder

Arbeitnehmer abzuschlieen, sie inhaltlich nach eigenen Vortellungen auszugestalten und wieder

zu beenden.28

O trabalhador possui liberdade para iniciar e terminar o contrato, liberdade na escolha das

diretrizes de sua vida privada, liberdades mltiplas desde que no esbarre no Cdigo Penal, j o

empregador possui liberdade econmica formal, restrita, j que responde pelos seus atos perante a

justia laboral.

No possui liberdade para terminao do contrato, est vinculado a uma srie de regras

Constitucionais e do Cdigo do Trabalho, que se multiplicam e restringem com enorme pesar a

atividade empresarial.

A rigidez da norma de para trabalho igual, deve ser pago salrio igual, somada a sua aplicao

subjetiva, no representa um alcance absoluto do carter protetivo implcito em sua essncia. Vez

que no necessariamente agrega maiores salrios ou melhores condies de trabalho decorrente

de sua existncia, pelo contrrio, o nvel de padronizao da retribuio acaba por seu jogado

para baixo, como forma de as empresas escaparem da penalizao imposta pela norma.

Possuir muitos direitos no significa ter maior qualidade ou efetividade neles. No ter liberdade e

implementar esquemas to complexos de garantias sociais, pode afastar empresas interessadas em

instalar-se no pas e nivelar por baixo a poltica de remunerao.

4. PRINCPIO GERAL DE NO DISCRIMINAO

Conquanto j verificamos a ordem geral no que tange aos princpios gerais de igualdade e da

necessidade de observncia da liberdade, mormente o legislador no dormiu quanto ao abismo

27


MASCHMANN, FRANK / HROMADKA, WOLFGANG, Arbeitsrecht Band 1, cit. fls., 32.

27

existente na sociedade pela histrica segregao dos direitos das mulheres, e especificou no art.

13 da CRP, que ningum ser privado de seus direitos fundamentais em virtude da distino de

sexo. Trouxe no mesmo normativo uma srie de outros conceitos que devem ser respeitados em

relao de igualdade ou como aplicao em mbito positivo, mecanismos de combate a

discriminao.

Especial relevo, possuem os Decretos Lei 392/79, de 20 de setembro e 426/88, de 18 de

novembro, que devem ser conjugados com a Lei 105/97, de 13 de setembro, todas versando

minimizar situaes de discriminao.

Tanto o Decreto Lei 392/79, quanto a Lei 105/97, foram revogados de plano pelo novo cdigo,

havendo tcita revogao do Decreto Lei 426/88, conquanto que a discriminao traada na

Constituio abrange todos os filiados ao Estado, havendo ainda disposies preliminares do

Cdigo do Trabalho, que igualmente revogavam tais diplomas.

A preocupao mais latente diz respeito insero da mulher na sociedade economicamente

ativa, uma vez que a mulher at os dias atuais sofre preconceito por algumas profisses e em

muitas oportunidades, recebe salrio menor do que o homem.

Mas no era essa a nica preocupao da lei, havendo tambm a necessidade de criar um sistema

de igualdade na contratao, para que se pudesse desenvolver uma situao objetiva de igualdade

de oportunidades.

Isso porque o puro e simples conceito de igualdade, acaba por ser um princpio pacfico,

orbitando os mecanismos de no discriminao como uma forma de traduzir o ideal marcado pelo

conceito igualitrio. Nesse caminho que o Professor Emmanuel Docks, sob a direo dos

Professores Dominique Chagnollaud e Serge Guinchard, lecionam sobre a lacuna deixada pelo

princpio da igualdade na seo que versa sobre as discriminaes, La prohibition des

discriminations, mme complte de celle des discriminations indirects, demeure loin dntre

suffisante pour rtablir lgalit. La situation dinfriorit maintenue des femmes ou des jeunes

issus de limmigration a fait lobjet de constatations statistiques loquentes. Il nest pas difficile

de comprendre que cet tat de faits explique par lhabituelle discrimination dont sont victimes

ces personnes du seul fait leur appartenance une catgorie dvalorise. Cet cart persistant

dans la situation de ces catgories est um signe alarmant de lineffectivit du principe

dgalit.29

Seguindo uma tendncia da Doutrina Alem, a preocupao com os contratos de maneira prvia,

ou seja, desde a contratao criando um ordenamento de igualdade nas oportunidades e assim

minimizando os riscos de discriminao em momento posterior ao contratado, vejamos: aa)

Grundlagen. Bereits bei der Stellenausschreibung hat der Arbeitgeber das Allgemeine

Gleichbehandlungsgrundsatz (AGG) zu beachten (11 AGG). Das AGG gilt nicht nur im

Arbeitsrecht, sondern auch im allgemeinen Zivilrecht, daher die Bezeichnung als ,,Allgemeines

Gleichbehandlungsgrundsatz". Sein Ziel ist aber weder die Gleichbehandlung aller Mitarbeiter,

noch der Schutz von Minderheiten vor jeglicher Diskriminierung, sondern die Verhinderung von

29

DOCKS, EMMANUEL, Droit du travail, cit. Fls., 149.

28

Nachteilen, die Arbeitnehmer erleiden knnen, wenn sie gegenber anderen in einer

vergleichbaren Situation aus Grnden der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des

Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der

sexuellen Identitt zerckgesetzt werden ( 1 AGG).30

Complementando o raciocino, no Direito Francs, tambm verificamos a mesma preocupao

com a contratao de maneira prvia, visando evitar discriminaes j na contratao, La lutte

contre les comportements discriminants n'est plus simplement prohibitive. Elle tente de devenir

prventive. Il est ainsi demand aux employeurs de rendre anonyme les curriculums vitae qu'ils

reoivent de la part de candidats un emploi (art. L. 1221-7 C. trav. et n 180).31

Nesse sentido, o atual Cdigo do Trabalho Portugus, preconizou a igualdade de oportunidades

quando da contratao e tambm no se deixou escapar a necessidade desse princpio de

igualdade perdurar durante o contrato com diversos mecanismos que visam colocar todos os

trabalhadores em situao de igualdade.

Para isso, constam dos arts. 23, 24, 25 e 26 do Cdigo do Trabalho, uma srie de requisitos a

serem cumpridos pelas empresas:

Artigo 23.

Conceitos em matria de igualdade e no discriminao

1 - Para efeitos do presente Cdigo, considera-se:

a) Discriminao direta, sempre que, em razo de um fator de discriminao, uma pessoa seja

sujeita a tratamento menos favorvel do que aquele que ,tenha sido ou venha a ser dado a outra

pessoa em situao comparvel;

b) Discriminao indireta, sempre que uma disposio, critrio ou prtica aparentemente neutro

seja suscetvel de colocar uma pessoa, por motivo deum fator de discriminao, numa posio de

desvantagem comparativamente com outras, a no ser que essa disposio, critrio ou prtica

seja objetivamente justificado por um fim legtimo e que os meios para o alcanar

sejam adequados e necessrios;

c) Trabalho igual, aquele em que as funes desempenhadas ao servio do mesmo empregador

so iguais ou objetivamente semelhantes em natureza,qualidade e quantidade;

d) Trabalho de valor igual, aquele em que as funes desempenhadas ao servio do mesmo

empregador so equivalentes, atendendo nomeadamente qualificao ou experincia exigida,

s responsabilidades atribudas, ao esforo fsico e psquico e s condies em que o trabalho

efetuado.

2 - Constitui discriminao a mera ordem ou instruo que tenha por finalidade

prejudicar algum em razo de um fator de discriminao.

Artigo 24.

Direito igualdade no acesso a emprego e no trabalho

1 - O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de

tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, formao e promoo ou carreira

profissionais e s condies de trabalho, no podendo ser privilegiado, beneficiado,

30

MASCHMANN, FRANK / HROMADKA, WOLFGANG, Arbeitsrecht Band 1, cit. fls., 121. 31

DOCKS, EMMANUEL, Droit du travail, cit. Fls., 149.

29

prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo, nomeadamente,

de ascendncia, idade, sexo, orientao sexual, identidade de gnero, estado civil, situao

familiar, situao econmica, instruo, origem ou condio social, patrimnio gentico,

capacidade de trabalho reduzida, deficincia, doena crnica, nacionalidade, origem tnica ou

raa, territrio de origem, lngua, religio, convices polticas ou ideolgicas e filiao

sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.

2 - O direito referido no nmero anterior respeita, designadamente:

a) A critrios de seleo e a condies de contratao, em qualquer setor de atividade e a todos

os nveis hierrquicos;

b) A acesso a todos os tipos de orientao, formao e reconverso profissionais de qualquer

nvel, incluindo a aquisio de experincia prtica;

c) A retribuio e outras prestaes patrimoniais, promoo a todos os nveis hierrquicos e

critrios para seleo de trabalhadores a despedir;

d) A filiao ou participao em estruturas de representao coletiva, ou em qualquer outra

organizao cujos membros exercem uma determinada profisso, incluindo os benefcios por

elas atribudos.

3 - O disposto nos nmeros anteriores no prejudica a aplicao:

a) De disposies legais relativas ao exerccio de uma atividade profissional por estrangeiro ou

aptrida;

b) De disposies relativas especial proteo de patrimnio gentico, gravidez, parentalidade,

adoo e outras situaes respeitantes conciliao da atividade profissional com a vida

familiar.

4 - O empregador deve afixar na empresa, em local apropriado, a informao relativa aos

direitos e deveres do trabalhador em matria de igualdade e no discriminao.

5 - Constitui contraordenao muito grave a violao do disposto no n. 1 e constitui

contraordenao leve a violao do disposto no n. 4.

(Redao do n. 1 dada pela Lei n. 28/2015, de 14 de abril)

Artigo 25.

Proibio de discriminao

1 - O empregador no pode praticar qualquer discriminao, direta ou indireta, em razo

nomeadamente dos fatores referidos no n. 1 do artigo anterior.

2 - No constitui discriminao o comportamento baseado em fator de discriminao que

constitua um requisito justificvel e determinante para o exerccio da atividade profissional, em

virtude da natureza da atividade em causa ou do contexto da sua execuo, devendo o objetivo

ser legtimo e o requisito proporcional.

3 - So nomeadamente permitidas diferenas de tratamento baseadas na idade que sejam

necessrias e apropriadas realizao de um objetivo legtimo, designadamente de poltica de

emprego, mercado de trabalho ou formao profissional.

4 - As disposies legais ou de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho que

justifiquem os comportamentos referidos no nmero anterior devem ser avaliadas

periodicamente e revistas se deixarem de se justificar.

5 - Cabe a quem alega discriminao indicar o trabalhador ou trabalhadores em relao a quem

se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferena de tratamento

no assenta em qualquer fator de discriminao.

6 - O disposto no nmero anterior designadamente aplicvel em caso de invocao de qualquer

prtica discriminatria no acesso ao trabalho ou formao profissional ou nas condies de

30

trabalho, nomeadamente por motivo de dispensa para consulta pr-natal, proteo da segurana

e sade de trabalhadora grvida, purpera ou lactante, licenas por parentalidade ou faltas

para assistncia a menores.

7 - invlido o ato de retaliao que prejudique o trabalhador em consequncia de rejeio ou

submisso a ato discriminatrio.

8 - Constitui contraordenao muito grave a violao do disposto nos n.os 1 ou 7.

Artigo 26.

Regras contrrias ao princpio da igualdade e no discriminao

1 - A disposio de instrumento de regulamentao coletiva de trabalho ou de regulamento

interno de empresa que estabelea profisso ou categoria profissional que respeite

especificamente a trabalhadores de um dos sexos considera-se aplicvel a trabalhadores de

ambos os sexos.

2 - A disposio de instrumento de regulamentao coletiva de trabalho ou de regulamento

interno de empresa que estabelea condies de trabalho, designadamente retribuio,

aplicveis exclusivamente a trabalhadores de um dos sexos para categoria profissional

correspondente a trabalho igual ou a trabalho de valor igual considera-se substituda pela

disposio mais favorvel aplicvel a trabalhadores de ambos os sexos.

3 - O disposto nos nmeros anteriores aplicvel a disposio contrria ao princpio da

igualdade em funo de outro fator de discriminao.

4 - A disposio de estatuto de organizao representativa de empregadores ou de trabalhadores

que restrinja o acesso a emprego, atividade profissional, formao profissional, condies de

trabalho ou carreira profissional exclusivamente a trabalhadores de um dos sexos, fora dos

casos previstos no n. 2 do artigo 25. e dos previstos em lei especfica decorrentes da proteo

do patrimnio gentico do trabalhador ou dos seus descendentes, considera-se aplicvel a

trabalhadores de ambos os sexos.

Proposio tambm defendida pela Professora Catedrtica Maria do Rosrio Palma Ramalho:

nos termos da lei, o direito igualdade de oportunidades no acesso ao emprego abrange a

igualdade nos critrios de seleco e nas condies de contratao em todos os sectores de

actividade e a todos os nveis hierrquicos, bem como o acesso formao profisisonal (art. 24

n2) e b)).32

Visando conceituar os diversos tipos de discriminao que podem ocorrer, sejam elas diretas ou

indiretas, lecionou ainda a Professora Doutora Maria do Rosrio Palma Ramalho, A regra geral

da qualificao como discriminatria e, consequentemente, da proibio de toda a conduta do

empregador que privilegie, beneficie, prejudique, prive de qualquer direito ou isente de qualquer

dever um trabalhador ou candidato a emprego, em razo da ascendncia, idades, sexo,

orientao sexual, estado civil, situao familiar, patrimnio gentico, capacidade de trabalho

reduzida, doena crnica, nacionalidade, raa ou origem tnica, religio, convices polticas

ou treligiosas, filiao sindical, territrio de origem, lngua, grau de instruo, situao

econmica, e condio social.33

32

RAMALHO, MARIA DO ROSRIO PALMA, Tratado de Direito do Trabalho Parte II Situaes

Laborais Individuais cit., fls. 177. 33

RAMALHO, MARIA DO ROSRIO PALMA, Tratado de Direito do Trabalho Parte II Situaes

Laborais Individuais cit., fls. 172.

31

Ainda que a exposio seja longa, no podemos configurar esse elenco de fatos discriminatrios

como um rol exaustivo, podendo-se averiguar outros motivos que possam vir a ensejar um

tratamento discriminatrio, seja na contratao ou ao longo do contrato de trabalho.

Cabe ainda delimitar o conceito de discriminao direta e indireta.

Como discriminao direta, entendo que seja a atitude do empregador que visa de maneira

proposital e no desculpvel de favorecer um trabalhador em detrimento de outro. Por exemplo,

no contratar mulheres para um trabalho no qual seja necessrio turnos ininterruptos de

revezamento, tendo em vista que as mulheres podem necessitar de uma ausncia mais alongada

do local de trabalho em virtude de licena maternidade.

J a discriminao indireta, pressupe uma atuao sutil do empregador que aparentemente no

constitui hiptese de diferenciao proposital, mas quando da anlise em um contexto maior,

verifica-se o propsito desigual adotado. Nesse mister, imaginemos um empregador rede de

televiso com transmisso por toda a Europa e sede em Portugal, que somente contrata

empregados estrangeiros, acaba por ferir o direito de cidados Portugueses de concorrer ao cargo.

De maneira escamoteada esse empregador contrata negros, pessoas em situao financeira

desfavorvel, mulheres e homossexuais, no vislumbrando-se nenhum carter equivocado na

atuao empresarial, no entanto levando-se em considerao que existe transmisso de programas

voltados ao pblico Portugus, h discriminao indireta em relao aos profissionais nacionais.

Verificamos ainda a existncia de diversas diretivas que trazem em seu bojo a proteo de direitos

anti discriminao gerias e especificamente em relao ao gnero sexual.

Por fim, verificamos uma tendncia dos ordenamentos em geral, de implementar mecanismos

para minimizar eventuais diferenas por discriminao. Assim a lei de cotas em universidades

brasileiras, para negros, e estudantes em condio econmica inferior, facilitando o acesso ao

estudo, gera mais adiante no mercado de trabalho uma condio de igualdade na busca por

oportunidades de emprego da classe que est menos favorecida.

Assim que a posio Doutrinal Francesa, ainda que deixe uma escala subjetiva para caracterizar

as discriminaes, considerou que a depender da profisso que se est a recrutar, pequenas ou

objetivas discriminaes visando privilegiar a perfeio do trabalho a ser realizado, Ainsi, les

critres du handicap, du sexe ou de la couleur de peau, tous pourtant expressment prohibs,

nen sont pas moins utilisables, par exception, sils le sont directement et exclusivement pour

valuer la qualit ou lutilit dactes. Dans les exemples prcdents, on nvalue pas les noirs ou

les handicaps ou les hommes, mais la capacit incarner le personnage dOthello ou piloter

un avion. Lattribut de la personne ici utilis implique une valorisation ou une dvalorisation

objective, ncessaire, dun acte. Ainsi, par exemple, on comprendra que lutilisation du critre du

sexe dans la slection des candidats um emploi soit expressment autorise par larticcle R.

1142-1 du Code du travail pour les professions dacteur interprte, de mannequin ou de

modele.(...)

32

Dans ces hypothses encore, un critre prohib devient utilisable du fait de son impact objectif,

direct, sur la valeur des actes professionnels, actes dont l'valuation n'est pas prohibe.34

De maneira a erigir o princpio fundamental para uma atuao positiva de anti-discrminao,

tambm definiu a posio Doutrinal Alem, 36 - Schon seit Lngerem begreift man die

Grundrechte nicht mehr allein in ihrer klassischen Funktion als Eingriffsabwehrrecht. Aus ihnen

knnen sich auch Schutzpflichten ergeben, die es dem Staat gebieten, den Einzelnen davor zu

bewahren, dass andere Privatpersonen seine grundrechtlich geschtzten Rechtspositionen

verletzen. Zur wirksamen Erfllung von Schutzpflichten muss der Staat ausreichende

Manahmen normativer und tatschlicher Art ergreifen, will er nicht gegen das

,,Untermaverbot" verstoen. Da das nicht selten wiederum mit Grundrechtseingriffen

verbunden ist, etwa durch eine Beschrnkung der Vertragsfreiheit, stellt sich das Problem

praktischer Konkordanz. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer

Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie fr alle Beteiligten mglichst

weitgehend wirksam werden. Dabei kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum

zu, der erst dann berschritten ist, wenn die Grundrechtsposition des einen der des anderen in

einer Wise unterordnet wird, dass angesichts von Bedeutung und Tragweite des ,,geopferten"

Grundrechts nicht mehr von einem angemessenen Ausgleich die Rede sein kann.35

Considerou o Autor que podem surgir obrigaes decorrentes do poder de no discriminar, e que

o Estado deve zelar por esses princpios constitucionais. Eles podem criar objetivamente critrios

negativos que devem ser implementados como limitao no arbtrio dos entes privados, como no

contrato de trabalho, mas que tambm devem respeitar o choque entre princpios de maneira a

criar uma situao de subsiditncia entre eles.

Como j descrito na presente dissertao, no meu entendimento, o princpio equiparatrio nasceu

da juno do princpio da suficincia salarial mnima com a proibio da discriminao, seguindo

assim uma funo de melhorar a qualidade do direito fundamental, mas sem interferir em outros

ramos do Direito.

Posio tambm defendida no Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, nos autos do Processo

n 10879/15.6T8VNG.P1, publicado em 13/02/2017, de Relatoria do Desembargador Jernimo

Freitas, vejamos: II.3.1 O art. 59. n.1, al. a), da CRP, estabelece que todos os

trabalhadores, sem discriminao, tm direito retribuio do trabalho, segundo a

quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princpio de que para trabalho igual salrio

igual, de forma a garantir uma existncia condigna.

Afirmam-se, assim, dois princpios respeitantes ao salrio: o da equidade e o da suficincia.

Dentro do princpio da suficincia salarial mnima, esto os deveres que a Constituio consagra

no art. 59, n1, alneas b e c, devendo ser garantida uma existncia condigna no territrio

Portugus.

34

DOCKS, EMMANUEL, Droit du travail, cit. Fls., 153. 35

MASCHMANN, FRANK / HROMADKA, WOLFGANG, Arbeitsrecht Band 1, cit. fls., 33.

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/a357c406035a938d802580d10042caca?OpenDocument

33

Sobre o salrio mnimo, asseverou o Tribunal Constitucional, nos Acrdos 302/99 e 318/99, o

salrio mnimo nacional contm em si a ideia de que a remunerao bsica estritamente

indispensvel para satisfazer as necessidades impostas pela sobrevivncia digna do

trabalhador.

No que tange a dignificao da pessoa humana, tambm entenderam os Professores Rui Medeiros

e Jorge Miranda, O legislador constitucional portugus torna assim clara a conexo dos

direitos fundamentais dos trabalhadores com o princpio da dignidade da pessoa humana e com

outros direitos fundamentais, designadamente com o direito ao desenvolvimento da

personalidade e com o direito proteco da famlia e da sade.36

Conjugando o esposado pelos Professores Rui Medeiros e Jorge Miranda, na sua obra de Direito

Constitucional Comentado, o escopo do art. 59, n1 da CRP, tem por objetivo conter

discriminaes e sua interpretao deve ser conjunta com o art. 13 da CRP, cujo teor o

princpio geral de igualdade, vejamos: O corpo do n 1 do artigo 59 - na esteira do artigo 58,

n 2, alnea b) comea por reafirmar, no contexto dos direitos dos trabalhadores, o princpio

fundamental da igualdade, repudiando discriminaes entre trabalhadores (...) O preceito, no

quadro do sistema constitucional portugus, no pode deixar de ser lido em conjugao com o

artigo 13 da Constituio.37

Complementando esse entendimento, do mesmo artigo 59, n1, alnea a), garante a Constituio

uma retribuio justa e necessria para subsistncia do trabalhador, A Constituio garante a

todos os trabalhadores uma retribuio adequada segundo a quantidade, natureza e qualidade

do trabalho, resultando do artigo 59, n1 alnea a), o direito fundamental a uma justa

remunerao.38

Muito oportuno citar os estudos relacionados a outras diversas normas que regem a matria.

Verificamos no mbito do Direito Constitucional Portugus, um alcance mximo a garantir

maiores e melhores condies de vida ao seu povo.

Para esse estudante a experincia de residir em Portugal, se torna a materializao de viver em

um lugar onde o Direito Constitucional se aproxima do Cidado, onde o Governo se importa com

seu povo, sendo essa uma das grandes virtudes do Estado Democrtico Portugus.

Sacramentando sua posio de estar sempre a buscar o bem-estar do seu povo e aumentar os

direitos e garantias dos cidados, que a Constituio Portuguesa, se transforma em ntido

exemplo para outros ordenamentos e constituies em mbito mundial.

Assim, diversos doutrinadores definiram a Constituio Portuguesa, como uma verdadeira

Constituio do Trabalho, e a Ilustre Professora Palma Ramalho deu seu contributo a este

36

MIRANDA, JORGE / MEDEIROS, RUI, Constituio Portuguesa Anotada cit., fls. 1156. 37

MIRANDA, JORGE / MEDEIROS, RUI, Constituio Portuguesa Anotada cit., fls. 1148. 38

MIRANDA, JORGE / MEDEIROS, RUI, Constituio Portuguesa Anotada cit., fls. 1149.

34

coro, Colocada no topo da hierarquia das fontes, a Constituio de grande importncia como

fonte do Direito do Trabalho, pela ateno que dedicou ao fenmeno do trabalho em geral e

actividade laboral em particular a importncia dada pela Lei Fundamental ao fenmeno do

trabalho permite mesmo reconhecer a existncia de uma Constituio Laboral, que ser

constituda pelo conjunto de preceitos constitucionais com incidncia directa ou indirecta no

domnio laboral.39

Regido pelo art. 8 da CRP, o direito do trabalho no mbito comunitrio, assim como todos os

demais ramos do direito, devem sempre respeitar as regras de eficcia imediata trazida pelo art.

8 n 1, da CRP, ou as demais condicionadas a medidas administrativas que devem ser tomadas

para entrada em vigor da norma no Estado Portugus, (ratificao pelo Estado, vinculao do

Estado Portugus, prazo de vigncia).

Assim, no h bice para que Portugal integre uma norma estrangeira ao seu ordenamento, no

entanto, esta deve cumprir as regras do supra citado artigo.

Nesse sentido, cabe destacar a Directiva 75/117/CE, cujo escopo principal aniquilar a diferena

salarial da mulher no mercado de trabalho europeu.

No de maneira feliz, a humanidade no seu desenvolvimento, segregou o direito das mulheres em

diversos aspectos, desde a participao na vida poltica da sociedade, quebrada com as revoltas

das sufragistas at mesmo em relao ao mercado de trabalho.

O regramento que hoje se estabelece em busca por melhores condies de trabalho, no o

mesmo de outrora, at o sculo XXIX, era difcil para as mulheres serem alfabetizadas, pois vigia

na poca a cultura auto-didata, que a elas no era subsidiada, relato contido na literatura de

Jonathan Rose, que relatou de maneira inigualvel a evoluo do pensamento dos trabalhadores

atravs dos livros pelos quais os mesmo tinham acesso, Few working women would participate

in adult education(...)40

A aderncia as regras da citada Directiva, podemos ver em todos os ordenamentos europeus,

como exemplo o Espanhol, que com forte tendncia do Tratado de Roma, modificou regras do

seu Estatuto do Trabalho, seguindo o boja da Diretiva e igualando o salrio de homens e mulheres

que exercem trabalho de valor igual, Bajo la aplicabilidad directa del art. 141 del Tratado de

Roma y como transposicin ahora correcta de la Directiva 75/117/CEE, de febrero, la actual

versin del art. 28 ET fruto de la Ley 33/2002, de 5 julio obliga al empresario a pagar por la

prestacin de um trabajo de igual valor sobre el concepto de trabajo de igual valor, TCo

145/1991, de 1 julio y 286/1994, entre otras- la misma retribucin, satisfecha directa o

indirectamente, y ya se trate de conceptos salariales o extrasalariales, sin que pueda producirse

discriminacin alguna por razn de sexo en ninguno de sus elementos o condiciones.41

39

RAMALHO, MARIA DO ROSRIO PALMA, Tratado de Direito do Trabalho Parte I Dogmtica Geral cit., fls. 167. 40

JONATHAN, ROSE, The Intellectual life of the British Working Classes, cit., fls.18. 41

DIGUEZ, GONZALO / CABEZA, JAIME, Derecho del Trabajo cit, fls., 194.

35

Conquanto a luta das mulheres venha at os dias atuais a gerar enormes avanos na poltica

antidiscriminatria, importante destacar o regramento que hoje estabelece uma busca por

melhores condies de trabalho foi impulsionado pelo art. 119 do TCEE, que prega a igualdade

remuneratria entre homens e mulheres.

No o principal direcionamento da dissertao a igualdade remuneratria entre trabalhadores e

trabalhadoras, mas importante estudar o alcance dessas normas, vez que atravs da interpretao

delas, considero como o mais puro exerccio da interpretao do legislador originrio, sendo a

base desse entendimento (salrio idntico para homens e mulheres), a maneira mais sustentvel

de aplicao da equiparao salarial como um todo.

Nada obstante a gama de direitos e garantias que constam da Constituio Portuguesa, h ainda o

artigo 16, que preconiza a integrao de direitos fundamentais presentes em outros

ordenamentos e especificamente no n 2, sua ligao maternal com a Declarao Universal dos

Direitos do Homem.

Na linha das normas de contedo programtico, identificamos ser a do art.16, n 2, da CRP, mais

uma que se enquadra nesses moldes.

Nas palavras do Professor Jorge Miranda, quando trata do conflito entre normas constitucionais

portuguesas e os preceitos da DUDH Haveria que distinguir consoante a norma constitucional

fosse originria ou proveniente de reviso e consoante o princpio da Declarao Universal

fosse de jus cogente ou no. No primeiro caso, nunca haveria inconstitucionalidade. No

inconstitucional a contradio com o jus cogens por definio supraconstitucional. E se o

princpio no fosse de jus cogens, o que aconteceria ento seria a retrao do alcance da

Declarao.42

De importncia fulcral para esses estudos, a constante busca pelo aperfeioamento da

interpretao e ampliao dos direitos fundamentais, trouxe posio Doutrinal no sentido de

interpretar-se a 1 parte do art. 2 da DUDH, como sendo a ttulo exemplificativo.

Esse entendimento exemplificativo, do dispositivo, refora a tese da Dissertao, como sendo

uma no imposio de equao dos salrios baseado em norma que na sua origem no tem esse

alcance.

A Directiva que trata da igualdade no emprego e no trabalho, poderia ser dita como um princpio

autnomo na comparao com o princpio geral de igualdade entre os homens e o princpio de

salrio igual para trabalho igual?

Essa questo que surge quando postos em pauta esses trs institutos medida que se impe de

maneira inarredvel e gera demasiada curiosidade.

42


36

Sem pestanejar respondo pergunta com a convico de que se tratam do mesmo princpio, em

suas vrias espcies, sendo a ideia central e indivisvel a proibio da discriminao no sentido

amplo.

No creio que o princpio da igualdade geral foi criado para uma finalidade distinta do proposto

pela diretiva 2000.78.CE, que visa proteger o igualdade no emprego e no trabalho e no mesmo

sentido, no possvel conceber que o princpio da paridade salarial, tem interpretao diversa da

que consagra os outros dois aqui citados.

Registre-se, que o princpio da igualdade em termos salariais, tem na sua constituio o princpio

da igualdade e impossibilidade de discriminao de forma geral somado ao princpio da

suficincia salarial.

Logo de incio, quando expe a relao de motivos ensejadores da edio da Directiva

2000.78.CE, j notamos a preocupao com os princpios da igualdade de acesso, formao,

promoo e condies profissionais, como basilares para edio da norma, conforme citao que

faz referncia a outra diretiva, qual seja 76/207/CEE.

A aplicao do princpio da igualdade geral, e no caso especfico em relao mulher, tema que

toca toda a exposio de motivos da Directiva 2000.78.CE, e seguindo o raciocnio do Professor

Antonio Monteiro Fernandes, de que a essncia da norma que prev o pagamento de salrio igual

para trabalho igual, flagrantemente a mesma presente na citada Directiva.

(3) Na aplicao do princpio da igualdade de tratamento, a

Comunidade dever, nos termos do n.o 2 do artigo 3.o do Tratado CE,

procurar eliminar as desigualdades e promover a igualdade entre homens

e mulheres, em especial dado que as mulheres so frequentemente vtimas

de discriminao de mltipla ndole.

Ou seja, tratando de uma forma geral, a exposio de motivos da Directiva, flagrantemente faz

referncia ao conjunto de princpios que norteia a equiparao salarial, quais sejam, a proibio

da discriminao e a suficincia salarial.

Mais adiante, no n 6, da parte introdutria, essa questo tratada de maneira bastante clara:

(6) A Carta Comunitria dos direitos sociais fundamentais dos

trabalhadores reconhece a importncia da luta contra todas as formas de

discriminao, nomeadamente, a necessidade de tomar medidas

37

adequadas em prol da integrao social e econmica das pessoas idosas e

das pessoas deficientes.

Sobre a proibio da discriminao de maneira geral, ainda observamos no item 10 da referida

introduo:

(10) Em 29 de Junho de 2000, o Conselho aprovou a Directiva

2000/43/CE, que aplica o princpio da igualdade de tratamento entre as

pessoas sem distino de origem racial ou tnica(6), e que assegura j a

proteco contra essas discriminaes no domnio do emprego e da

actividade profissional.

Configurando os princpios gerais de busca pelo pleno emprego, de insero do indivduo na

sociedade, de respeito da dignidade da pessoa humana por meio da atividade laboral, ainda

registrou a Directiva:

(8) As Orientaes para as Polticas de Emprego em 2000, aprovadas

pelo Conselho Europeu de Helsnquia, de 10 e 11 de Dezembro de 1999,

sublinham a necessidade de promover um mercado de trabalho favorvel

insero social, atravs da definio de um conjunto coerente de

polticas destinadas a combater a discriminao de determinados grupos,

como as pessoas deficientes, e realam igualmente a necessidade de

prestar especial ateno ao apoio aos trabalhadores mais velhos, para

aumentar a sua participao na vida activa.

(9) O emprego e a actividade profissional so elementos importantes para

garantir a igualdade de oportunidades para todos e muito contribuem

para promover a plena participao dos cidados na vida econmica,

cultural e social, bem como o seu desenvolvimento pessoal.

Deixando mais evidente que a discriminao est ligada aos princpios gerais de igualdade, a

Directiva, ainda considera:

(12) Para o efeito, devem ser proibidas em toda a Comunidade quaisquer

formas de discriminao directa ou indirecta baseadas na religio ou nas

convices, numa deficincia, na idade ou na orientao sexual, nos domnios

abrangidos pela presente directiva. Esta proibio de discriminao deve-se

aplicar igualmente aos nacionais de pases terceiros, mas no abrange as

diferenas de tratamento em razo da nacionalidade nem prejudica as

disposies que regem a entrada e a estadia de nacionais de pases terceiros e

o seu acesso ao emprego e actividade profissional.

38

Quando trata de discriminao direta, diz respeito ao fato flagrante, onde no local de trabalho,

claramente mulheres recebem tratamento menos favorvel. A discriminao direta facilmente

detectvel, como nos casos em que a mulher recebe uma retribuio menor do que a do homem,

somente pela sua condio de gnero. di retribuzioni inferiori per Le donne, pur a parit di

mansioni svolte rispetto agli uomini.43

No que tange s discriminaes indiretas, essas no so perceptveis de um primeiro momento,

mas somente atravs de uma anlise mais profunda. Como exemplo os Professores , explicam na

sua obra trazendo um conceito aparentemente neutro, Das Benachteiligungsverbot darf nicht

durch Vorschieben scheinbar neutraler Kriterien unterlaufen werden. Deshalb unterfallen auch

mittelbare Benachteiligungen dem Diskriminierungsschutz (3 Abs. 2 AGG). Bei einer

mittelbaren Benachteiligung unterscheidet der Arbeitgeber zwar nicht direkt nach den in 1 AGG

genannten Merkmalen, verwendet aber Kriterien, die bei Personen, die Trger der verpnten

Merkmalen sind, besonders hufig vorkommen oder fehlen.44

Ainda, em exemplo, se numa determinada empresa, separarmos homens e mulheres, em dois

grandes grupos de funcionrios e verificarmos que as mulheres recebem percentualmente menos

do que os homens, estamos diante de uma discriminao indireta, fato que flagrantemente

vedado em todos os ordenamentos estudados, valendo destacar ainda a definio do direito

italiano, differenze di trattamento tra uomini e donne Che si realizzano con ladozione di criteri

Che solo apparentemente possono dirsi neutri, mas, in realt, hanno un effetto svantaggioso45

Passando a anlise da norma propriamente dita, o artigo 1, dita a que veio:

Artigo 1.o

Objecto

A presente directiva tem por objecto estabelecer um quadro geral para

lutar contra a discriminao em razo da religio ou das convices, de

uma deficincia, da idade ou da orientao sexual, no que se refere ao

emprego e actividade profissional, com vista a pr em prtica nos

Estados-Membros o princpio da igualdade de tratamento.

A busca pela reduo das desigualdades tema assente em todas as leis positivadas dos pases

democrticos. Desigualdades, discriminaes, integrao, melhores condies de vida, so os

grandes pressupostos de idealizao e realizao dos governantes que se preocupam com o bem-

estar do seu povo.

43

TURSI, ARMANDO / VARESI, PIER ANTONIO, Istituzioni Di Diritto Del Lavoro, cit., fls.391. 44

MASCHMANN, FRANK / HROMADKA, WOLFGANG, Arbeitsrecht Band 1, cit. fls., 127. 45

TURSI, ARMANDO / VARESI, PIER ANTONIO, Istituzioni Di Diritto Del Lavoro, cit., fls.392.

39

Hodiernamente, falar sobre igualdade entre os homens, trouxe a lume uma subdiviso de

discriminaes, inerentes ao vocbulo central de desigualdade, sendo as discriminaes direta e

indireta.

A Directiva no ficou atrs e fez referncia a ambas, por muitas aes ou omisses gerarem

sutilmente, inconscientemente ou ainda que de maneira proposital, no seja identificvel de

plano, instauram discriminaes tidas como indiretas. J com maior clareza, as discriminaes

diretas flagrantemente demonstram o tratamento menos favorvel. Tais disposies legais esto

no art. 2, n 2, alneas a e b.

O legislador tambm teve o cuidado de considerar que diferenas entre cotejados em potencial,

podem ocorrer por motivos objetivamente justificados e justamente nessa linha que o presente

trabalho atua de maneira mais especifica.

A discriminao permitida tambm em linhas seguintes quando da leitura do artigo 4 caput, e

dos ns 1 e 2, no qual os requisitos para o exerccio de uma determinada atividade possam

abranger caractersticas especficas, gerando uma discriminao controlada e aceitvel.

Controlada e aceitvel, pois, deve ser fiscalizada e seus termos de rejeio devidamente

fundamentados, afim de provar que a soluo do caso no feriu os deveres de igualdade.

Por exemplo, no possvel contratar uma pessoa de orientao religiosa Muulmana para fazer

propaganda de biqunis, um filme que conta a biografia de um Negro importante para a sociedade

no pode ser encenado por um ator Branco, pois em ambas as situaes, os candidatos seriam

incompatveis com a alma do trabalho ofertado.

A necessidade de controle dessas prticas, est presente na Directiva, quando trata da proteo

desses trabalhadores contra atos ofensivos do empregador (art. 11) somada a necessidade de

monitorizao, sugerida pelo art. 13, n 1.

Mais uma vez o carter programtico da norma chama ateno no art. 16, alnea b, que pregam

na medida do possvel o ajuste interno dos Estados-Membros ao comando da Directiva.

Especial relevo para esses estudos trazem as Convenes da Organizao Internacional do

Trabalho, que tambm merecem ser analisadas de maneira atenciosa.

40

A conveno n100 da OIT, que trata da igualdade de remunerao entre homens e mulheres,

notadamente em termos de trabalho com valor igual, ou seja, exatamente o mesmo princpio

descrito no art. 59, n 2, a) da CRP, considera no artigo 1 alnea b:

b) A expresso igualdade de remunerao entre a mo-de-obra masculina e

a mo-de-obra feminina por um trabalho de igual valor refere-se s tabelas de

remu

universidade de lisboa faculdade de...

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