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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
PROJETO A VEZ DO MESTRE
PROCESSO CAUTELAR
ALUNO: ANDRÉ MURAD
ORIENTADOR: PROFESSOR JEAN ALVES
RIO DE JANEIRO
2011
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PROCESSO CAUTELAR
Apresentação de monografia à Universidade Cândido Mendes como requisito
parcial para obtenção do grau de especialista em direito processual civil.
Por: André Murad
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AGRADECIMENTO
Aos meus pais Nelson e Regina, minha tia Sonia e Luiz, meu irmão Marcelo,
minha cunhada Cléo e à minha futura esposa Mariana pelo incentivo,
compreensão e estímulo para a conclusão deste trabalho.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à Mariana que, incondicionalmente, sempre ao meu lado,
com palavras de apoio e atitudes de verdadeiro amor.
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SUMÁRIO
1 – Introdução ............................................................................................... 6
2 – Breves diferenças entre processo cautelar, ação cautelar e medida
cautelar...........................................................................................................7
2.1 – Requisitos específicos das cautelares..................................................14
2.2 – Poder Geral de Cautela.........................................................................15
2.3 – Medidas Cautelares Ex Officio...............................................................17
2.4 – Competência para o processo cautelar.................................................18
2.5 – Processo Cautelar Comum....................................................................18
2.6 – Recursos no processo cautelar..............................................................21
2.7 – Responsabilidade processual civil..........................................................21
3 – Procedimentos cautelares específicos.......................................................23
3.1 – Arresto.....................................................................................................23
3.2 – Seqüestro................................................................................................24
3.3 – Caução....................................................................................................25
3.4 – Busca e Apreensão.................................................................................27
3.5 – Exibição...................................................................................................29
3.6 – Produção Antecipada de Provas.............................................................31
3.7 – Alimentos Provisionais.............................................................................33
3.8 – Arrolamento de bens................................................................................34
3.9 –Justificação...............................................................................................35
4 – Protestos, Notificações e Interpelações......................................................37
5 – Homologação do penhor legal, Posse em nome do Nascituro, Atentado e
Protesto e Apreensão de Títulos.......................................................................39
6 – Outras medidas provisionais.......................................................................44
7 – Conclusão....................................................................................................47
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1 - INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por finalidade demonstrar a utilidade do processo
cautelar na busca da efetividade das decisões judiciais do processo principal.
Tem como finalidade, ainda, conceituar o processo cautelar, definir suas
características, requisitos, além de discorrer sobre as medidas cautelares
típicas e atípicas concedidas com base no poder geral de cautela.
Assim, o processo cautelar é um processo não satisfativo que busca a
efetividade do processo principal(processo de conhecimento ou de execução).
As características do processo cautelar são fungibilidade, instrumentalidade
hipotética, revogabilidade, provisoriedade e modificabilidade.
O processo cautelar tem dois requisitos, quais sejam: o fumus boni
iuris(fumaça do bom direito) e o periculum in mora(perigo da demora).
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2 - BREVES DIFERENÇAS ENTRE PROCESSO CAUTELAR, AÇÃO
CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR
O processo cautelar visa assegurar o resultado útil do processo principal, seja
ele de conhecimento ou de execução, ficando necessariamente a ele ligado de
forma umbilical, tendo um caráter acessório, buscando a obtenção de medidas
urgentes e necessárias para que o processo principal tenha um resultado
efetivo em um tempo razoável.
Corroborando esse entendimento está o Mestre Ovídio Baptista da Silva,
que assim dispõe:
“quanto maior é a duração do processo, mais ele se
presta a prejudicar o autor que tem razão e a premiar o
réu que não a tem. O processo, assim, afasta-se do
devido processo legal na medida da sua
duração.”(Baptista da Silva, Plenitude de defesa no
processo civil, editora saraiva, 1993, pág. 154)
A distinção entre processo cautelar e processo de conhecimento ou execução
reside no fato de que o processo cautelar serve para assegurar a futura
realização do direito substancial, ou seja, a pretensão veiculada no processo
cautelar dirige-se à segurança e não à certeza de um direito ou à satisfação do
referido direito, ao passo que os outros são satisfativos, ou seja, garantem a
tutela imediata do direito substancial.
Humberto Theodoro Junior afirma o seguinte:
“Enquanto o processo principal(de cognição ou
execução) busca a composição da lide, o processo
cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de
segurança aos interesses dos litigantes.”(Theodoro
Junior, Curso de Direito Processual Civil, volume II, 42ª
edição, editora forense, 2008, pág 541)
Alexandre Freitas Câmara define o processo cautelar como: “... o processo
que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser
produzido em outro processo”.(Câmara, Lições de Direito Processual Civil,
volume III, 6ª edição, editora Lumen Júris, pág.3)
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Milton Paulo de Carvalho Filho afirma o seguinte:
“o processo cautelar dirige-se à segurança e a garantia
do eficaz desenvolvimento dos processos de
conhecimento e de execução, assegurando-lhes um
resultado útil.(Carvalho Filho, Leituras Jurídicas –
Processo Civil, 2ª edição, editora atlas, pág. 2)
De acordo com a leitura do art. 797 do Código de Processo Civil, pode-se
afirmar que o processo cautelar será sempre dependente de um
processo(caráter acessório) e que pode se iniciar antes do processo principal,
ao qual chamamos de processo cautelar antecedente ou preparatório ou no
curso do processo principal, ao qual chamamos de processo cautelar
incidental.
A Ação Cautelar é, na definição de Alexandre Câmara:
“o poder de pleitear do Estado-Juiz a prestação da tutela
jurisdicional cautelar, exercendo posições ativas ao longo
do processo. A Ação Cautelar tem, obviamente, as
mesmas características da ação em geral, sendo
autônoma em relação ao direito substancial que
mediatamente se pretende proteger; e abstrata( o que
significa dizer que existe o poder de ação ainda que não
exista o direito substancial afirmado pelo
demandante).”(Câmara, Lições de Direito Processual
Civil, vol. III, 6ª edição, Editora Lumen Júris, pág.5)
Podemos afirmar que o processo cautelar é relação jurídica processual que
tem procedimento próprio que tem como finalidade a concessão de medidas
cautelares, já a medida cautelar é a providência jurisdicional que protege um
bem envolvido no processo.
Luiz Rodrigues Wambier diz em suas sábias lições o seguinte:
“medida cautelar é termo genérico e abrange todo e
qualquer meio de proteção à eficácia de provimento
jurisdicional posterior ou de execução”. (Wambier, Curso
Avançado de Processo Civil, 6ª edição, Revista dos
Tribunais, 2005, vol. III, pág.33)
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As condições da ação cautelar são as mesmas que nas outras ações, quais
sejam, legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica. Com
relação à legitimidade das partes, esta pode ser legitimidade ativa ou passiva.
O legitimado ativo será aquele que afirma ser o titular do direito substancial e
legitimado passivo será aquele sujeito da res in iudicium deducta.
Não se pode olvidar que o Ministério Público pode ser legitimado extraordinário
para propor Ação de Investigação de Paternidade ou Ação Cautelar de
Produção Antecipada de Provas.
A legitimidade das partes, também conhecida como legitimatio ad causam,
pode ser definida, nas palavras de Alfredo Buzaid, como a "pertinência
subjetiva da ação". Diz respeito à titularidade a ser observada nos pólos ativo
e passivo da demanda.
A outra condição das Ações Cautelares é o interesse de agir, derivando este do
binômio necessidade da tutela jurisdicional cautelar(interesse- necessidade) e
adequação do provimento cautelar pleiteado(interesse-adequação).
Nesta condição, é preciso verificar se a ação cautelar proposta é necessária e
adequada para resguardar o direito substancial. O interesse necessidade
decorre da vedação da autotutela, já o interesse-adequação é a utilização do
método processual adequado à tutela jurisdicional almejada.
A terceira e última das condições da ação cautelar é a possibilidade jurídica do
pedido, que estará presente toda vez que a norma não estabelecer proibição
de apreciação de um determinado pedido ou de uma causa de pedir.
Como já afirmado anteriormente, o processo cautelar é um processo que visa
assegurar a efetividade de outro processo, não tendo o caráter satisfativo.
Nesse sentido o entendimento de Alexandre Freitas Câmara
“o processo cautelar é um segundo gênero de processo,
colocando-se em posição oposta à ocupada, em
conjunto, pelos processos cognitivo e executivo. Isto
porque estes dois tipos de processo podem ser
resumidos num único gênero: o dos processos
satisfativos, assim entendidos aqueles processos em que
o desfecho final normal é capaz de permitir a realização
do direito material”(Câmara, Lições de Direito Processual
Civil, vol. III, 10ª edição, Lumen Júris, pág. 1)
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O processo cautelar tem como pressupostos o juízo investido de jurisdição, as
partes capazes e a demanda regularmente formada.
Com relação ao pressuposto de juízo investido de jurisdição, é possível afirmar
que o processo cautelar só será válido se proposto perante um órgão
jurisdicional legitimado a exercer a função naquele caso concreto. Podemos
dar o exemplo de uma demanda contra o INSS, tal demanda só será válida se
instaurada perante a Justiça Federal.
Para a existência do processo, basta que se leve ao conhecimento do órgão
jurisdicional determinada pretensão através da petição inicial. Porém, o
desenvolvimento regular desse processo está subordinado à aptidão do juiz
emanada da lei, para exercitar sua jurisdição em determinado caso concreto.
Outro requisito é que as partes da demanda sejam capazes, ou seja,
demandante e demandado, podendo ainda serem chamados de requerente e
requerido.
O terceiro e último pressuposto é que a demanda seja regularmente formada,
sendo aplicado o princípio da demanda que afirma que o Juiz só prestará a
tutela jurisdicional quando a parte a requerer.
Podemos entender a Medida Cautelar como o provimento jurisdicional capaz
de assegurar a efetividade de outro processo.
Humberto Theodoro Júnior diz que:
“ a providência concreta tomada pelo órgão judicial para
eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse
de um litigante, mediante a conservação do estado de
fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o
tempo necessário para o desenvolvimento do processo
principal. Isto é, durante todo tempo necessário para a
definição do direito no processo de conhecimento ou
para a realização coativa do direito do credor sobre o
patrimônio do devedor no processo de
execução.”(Theodoro Junior, Curso de Direito Processual
Civil, vol. II, 19ª edição, Forense, 1997, pág 362/363)
Diante de não haver consenso doutrinário acerca da classificação das medidas
cautelares, ousamos mencionar apenas a classificação defendida pelo Mestre
Alexandre Câmara.
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Conforme este doutrinador, as medidas podem ser classificadas quanto à
tipicidade, quanto ao momento de postulação e quanto à finalidade.
Quanto à tipicidade é certo que as medidas cautelares podem ser típicas, ou
seja, aquelas descritas na lei e atípicas, ou seja, mesmo não estando descritas
na lei, pode ser concedida pelo Juiz com base no poder geral de cautela.
Quanto ao momento de postulação, as medidas cautelares podem ser
antecedentes(preparatórias) pleiteadas antes da instauração do processo
principal ou incidental que são aquelas pleiteadas no curso do processo
principal.
Antonio Carlos de Araújo Cintra ensina o seguinte:
“Dependendo das circunstâncias, o provimento cautelar
pode ser requerido de forma autônoma, através do
processo cautelar preparatório, como pode ser obtido por
via incidental,no curso do processo principal, quando este
já tiver sido iniciado.”(Cintra, Teoria Geral do Processo,
15ª edição, Malheiros Editora, 1999, pág.317)
Quanto à finalidade as medidas cautelares podem ser: medidas de garantia da
cognição, medidas de garantia da execução e medidas que consistem em uma
caução(contracautela).
As medidas de garantia da cognição destinam-se a assegurar a efetividade de
futuro processo de conhecimento.
As medidas de garantia da execução visam assegurar a efetividade do
processo de execução.
As características do processo cautelar são fungibilidade, instrumentalidade
hipotética, revogabilidade, autonomia, provisoriedade e modificabilidade.
Sobre a instrumentalidade hipotética podemos dizer que o processo cautelar é
o remédio que visa assegurar o resultado útil e eficaz do processo de
conhecimento ou de execução, ou seja, o processo cautelar é um instrumento
de realização do processo principal. É instrumental porque existe em função de
outro processo, nunca é um fim em si mesmo.
Luiz Rodrigues Wambier afirma o seguinte:
“Diz-se, do processo cautelar, ser ele o instrumento do
instrumento. E por que? O que isso significa? Porque se,
de um lado, se pode afirmar que o processo tem caráter
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instrumental com relação ao direito material(por exemplo,
às normas de direito civil), porque existe para fazer com
que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de
outro lado o processo cautelar existe para garantir a
eficácia do processo de conhecimento ou de execução,
sendo logo, nesse sentido e nessa medida, instrumento
do instrumento.”(Wambier, Curso Avançado de Processo
Civil, 6ª edição, Revista dos Tribunais, 2005, vol. III,
pág.35)
A provisoriedade decorre do fato que as medidas cautelares tem uma duração
limitada no tempo, ou seja, elas existem até que não exista mais a situação de
perigo que foi tutelada ou que tenha sido entregue a prestação jurisdicional de
forma definitiva.
Em outras palavras: a medida cautelar tem duração até que uma medida
definitiva a substitua, ou se torne desnecessária ou, ainda, por 30 dias.
Observação importante a ser feita é a questão da conceituação do que é
provisório e do que é temporário. Enquanto a provisoriedade pressupõe o
advento de outro provimento para substituí-la, a temporariedade tem um
caráter de independência, no sentido de que a tutela cautelar vige, não
importando o que venha depois.
Para tornar o tema ainda mais claro, usaremos o exemplo dado por Luiz
Alberto Hoff que diz assim:
“a provisoriedade, como ensinava Lopes da Costa, nada
tem a ver, v.g., com os andaimes de uma obra que,
embora temporários, não deverão ser substituídos por
nada” e continua, “ a barraca que o construtor constrói,
enquanto não conclui a casa definitiva, entretanto, é
provisória, visto que destinada a ser substituída.”(Hoff,
Reflexões em torno do processo cautelar, pág 15)
Segundo João Carlos Pestana de Aguiar Silva,
“Outra característica do processo cautelar é a autonomia,
uma autonomia de caráter procedimental, já que
depende ontologicamente do processo principal. Essa
autonomia é vista quando se verifica que o resultado do
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procedimento cautelar pode não ser o mesmo da ação
principal, ou seja, a parte que obteve êxito na ação
cautelar pode não obter o mesmo resultado na ação
principal, segundo o que dispõe o art. 810 do Código de
Processo Civil que dispõe que “o indeferimento da
medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi
no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento
cautelar, acolher a alegação de decadência ou de
prescrição do direito do autor.” Segundo os
ensinamentos de João Carlos Pestana de Aguiar Silva,
“na forma, o processo cautelar tem vida autônoma. No
fundo, não obstante, tem vida acessória ao processo
principal.”(Pestana de Aguiar, Síntese informativa do
processo cautelar, Revista Forense nº 853-855, pág. 41-
52)
As medidas cautelares são concedidas com fulcro no juízo de
probabilidade(cognição sumária), por tal razão, se o direito substancial alegado
não mais existir, a medida cautelar pode ser revogada a qualquer tempo,
restando inequívoca a característica da revogabilidade.
O Mestre Nelson Luiz Pinto afirma o seguinte:
“Na verdade, para que possa ser revogada ou modificada
a medida é indispensável que tenha havido alteração no
quadro fático existente à época da sua concessão, ou
novas provas carreadas aos autos, de forma a
demonstrar a inexistência dos requisitos legais
necessários à sua concessão. Fora essas hipóteses, o
juiz não poderá alterar sua decisão.”(Pinto,
Considerações preliminares ao estudo do processo
cautelar, pág. 10)
Em outras palavras, as medidas cautelares tem como requisitos o fumus boni
iuris e o periculum in mora, se não existirem qualquer um deles já será o
suficiente para a revogação da medida cautelar.
O requisito da fungibilidade consiste no fato de o juiz conceder a medida
cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte,
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podendo ser substituída pela prestação de caução ou outra garantia menos
gravosa para o requerido. Tal substituição pode se dar de ofício ou a
requerimento das partes.
2.1 - REQUISITOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES
Os requisitos específicos das medidas cautelares são fumus boni iuris e
periculum in mora, previstos nos artigos 798 e 801, inciso IV, do Código de
Processo Civil.
Todos sabemos que a demora na solução de um processo pode causar um
dano irreparável ou de difícil reparação, a este perigo da demora na solução do
processo é que chamamos periculum in mora.
Podemos definir periculum in mora como a probabilidade de dano a uma das
partes de futura ou atual ação principal resultante da demora de solução
definitiva para o processo.
É importante salientar que não basta demonstrar que o perigo da demora vem
somente do lapso de tempo, mas também que o dano está na iminência de
ocorrer.
O Mestre Ovídio Baptista ao explicar o periculum in mora cita que:
“...em muitos casos, o perigo a que se acha exposto o
pretendente à tutela cautelar não ameaça propriamente a
existência do direito, mas apenas torna incerta ou
precária sua efetiva realização prática.”(Baptista da Silva,
curso de processo civil, vol. III, pág 62)
Já a fumaça do bom direito ou fumus boni iuris, decorre do fato que o direito
invocado pelo autor seja provável sua existência.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Sydney Sanches diz que o fumus
boni iuris é a “probabilidade da existência do direito invocado pelo autor na
ação cautelar.”(Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, Revista dos Tribunais,
1978, pág. 43)
Nesse sentido, Vicente Grecco Filho ensina que o fumus boni iuris é a
“probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da
ação cautelar e que justifica essa proteção, ainda que em caráter
hipotético.”(Grecco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 3ª edição, vol. III,
1987, pág. 154).
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Muito se discute em sede doutrinária se o periculum in mora e o fumus boni
iuris são condições da ação ou fazem parte do mérito da causa.
Alguns autores afirmam que tais requisitos são condições específicas das
ações cautelares, outros afirmam que tais requisitos integram as tradicionais
condições da ação.
Uma outra corrente afirma que o fumus boni iuris estaria dentro da
possibilidade jurídica do pedido e o periculum in mora estaria dentro do
interesse de agir.
Respeitando todos os entendimentos, ousamos discordar de todos eles, haja
vista que a ação cautelar, com a presença dos requisitos do fumus boni iuris e
periculum in mora, só poderia ser julgada procedente e nunca improcedente.
Assim, parece-nos que as condições específicas das cautelares só serão
analisadas depois de verificada a presença das condições tradicionais, ou seja,
legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Deste modo,
presentes as condições tradicionais e as específicas, o pedido será julgado
procedente.
2.2 - O PODER GERAL DE CAUTELA
O Poder Geral de Cautela está previsto no art. 798 do Código de Processo Civil
que dispõe que o Juiz, para evitar lesão grave ou de difícil reparação, conceda
medidas adequadas a fim de evita-las, em outras palavras, as medidas atípicas
só podem ser concedidas se as típicas se mostrarem inadequadas para
garantir a efetividade do processo principal.
É o poder conferido ao juiz para adotar, além das cautelares específicas, outras
medidas protetivas quando houver fundado receio de lesão grave e de difícil
reparação.
Esse poder do Juiz é subsidiário, visa evitar que situações fiquem sem a devida
proteção do Judiciário, ou seja, tem a finalidade de atender situações novas,
que o legislador não previu e que merecem a devida proteção.
Importante salientar que os requisitos das cautelares atípicas são os mesmos
das cautelares típicas, ou seja, o interesse no processo principal e o receio de
dano irreparável ou de difícil reparação.
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O poder geral de cautela do juiz tem limites, o primeiro limite reside no fato de
que não é este poder discricionário, deve obedecer a limites e pressupostos
que são ausência de medida cautelar típica, fumus boni iuris e periculum in
mora. Estando presentes tais requisitos o Juiz tem o poder-dever de conceder
a medida cautelar típica.
Deve ser observado o requisito da necessidade, ou seja, se não for necessária
a medida cautelar não deve ser concedida.
Deve-se estar atento ao fato de que a concessão das medidas cautelares
atípicas não podem ter o caráter de medida satisfativa sob pena de colidir
frontalmente com os verdadeiros objetivos da tutela cautelar, qual seja,
resguardar o resultado útil do processo principal.
As medidas cautelares atípicas só podem ser concedidas se já houver um
processo em curso sob pena de ferir o princípio da demanda.
Lembre-se que as medidas cautelares atípicas só podem ser concedidas até a
sentença porque depois disso já terá terminado o ofício de julgar do juiz.
As medidas cautelares atípicas são decisão lato sensu e, como tal, devem ser
motivas sob pena de ferir o princípio constitucional da motivação das decisões
e consequentemente ser causa de nulidade.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery asseveram que:
“Existem alguns remédios processuais que, por absoluta
falta de previsão legal, não são considerados como
recursos, mas tendo em vista a finalidade para qual
foram criados, podem fazer as vezes deste, e, por esta
razão, são denominados de seus sucedâneos. Dentre
eles está a medida cautelar inominada, conforme art. 797
e 798 do Código de Processo Civil.(Nery Junior & Nery,
Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante, 9ª edição, Revista dos Tribunais, 2006,
pág 942).
Vicente Grecco Filho diz:
“o poder geral de cautela atua como poder integrativo de
eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por
finalidade declarar o direito de que tem razão e satisfazer
esse direito, deve ser dotada de instrumento para a
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garantia do direito enquanto não definitivamente julgado
e satisfeito.”(Grecco Filho, Direito Processual Civil, 16ª
edição, 2003, pág 142).
2.3 - MEDIDAS CAUTELARES EX OFFICIO
As Medidas Cautelares, de acordo com o art. 797 do Código de Processo Civil,
podem ser concedidas ex officio, ou seja, o juiz não precisa de requerimento da
parte para a concessão.
Importante salientar que essas medidas cautelares só podem ser concedidas
indidentalmente, ou seja, no curso de um processo principal.
Se for concedida de forma antecedente ou preparatória, haverá verdadeira
ferida ao princípio da inércia jurisdicional( o juiz tem que ser provocado), tendo
em vista que neste caso o juiz estará atuando como verdadeira parte do
processo.
Os requisitos para a concessão de cautelares ex officio são expressão previsão
legal e que o caso seja excepcional, ausente a expressa previsão legal e a
excepcionalidade do caso a medida ex officio não poderá ser concedida.
Ao ler o art. 797 do Código de Processo Civil, parece-nos que tais requisitos
são cumulativos, ou seja, os dois requisitos tem que estar presentes para a
concessão das cautelares ex officio.
Entretanto, o Mestre Alexandre Câmara entende que tais requisitos são
alternativos e cita o seguinte exemplo para ilustrar sua tese de alternatividade:
“o juiz ao conceder uma tutela antecipatória determina a
prestação de caução(contracautela) por parte do
demandante, a fim de resguardar a efetividade de futuro
provimento, a ser requerido pelo demandado, em que se
reconheça a inexistência do direito afirmado pelo
demandante em juízo.”(Câmara, Lições de Direito
Processual Civil, vol. III, 6ª edição, pág. 52.)
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2.4 - COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO CAUTELAR
A competência, em primeiro grau de jurisdição, está definida no art. 800 do
Código de Processo Civil, que assim preceitua: “As medidas cautelares serão
requeridas ao juiz da causa, e, quando preparatórias, ao juiz competente para
conhecer da açao principal. O parágrafo único do art. 800 preceitua o seguinte:
“Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao
tribunal”.
Parece-nos que houve equívoco do legislador ao utilizar a expressão “juiz
competente”, porque a competência não refere-se à pessoa do juiz e sim do
órgão jurisdicional, por tal razão o mais correto seria a utilização da expressão
juízo competente.
Sendo a medida cautelar requerida de forma incidental, a competência será,
obviamente, do juízo em que está tramitando o processo principal. Trata-se de
competência funcional, tendo o caráter absoluto.
Por outro lado, sendo a medida cautelar requerida de forma
antecedente(preparatória), deve-se observar qual será o juízo competente para
processar e julgar o processo principal. É o fenômeno da prevenção.
Diante do que foi dito acima, resta inequívoco que a competência para o
processo cautelar será fixada pelo processo principal.
Há exceções com relação à prevenção, quais sejam, a notificação, a
interpelação, o protesto e a justificação, por não possuírem natureza
contenciosa, não previnem a competência para a ação principal.
Estando o processo cautelar principal pendente de recurso, a medida cautelar
será requerida diretamente ao tribunal.
Tal regra não cabe quando for o Recurso de Agravo porque este não leva ao
tribunal o conhecimento de toda a matéria, somente aquela matéria objeto da
decisão agravada.
Logo, pode-se concluir que a apelação e os demais recursos cabíveis a partir
dela é que atribuem competência ao tribunal.
2.5 - PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM
2.5.1 - FASE POSTULATÓRIA
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O procedimento cautelar tem seu início com o ajuizamento da demanda,
estando a mesma proposta quando a petição inicial for despachada(art. 263 do
Código de Processo Civil).
O art. 801 do Código de Processo Civil apresenta o rol de requisitos que devem
ser observados na petição inicial, quais sejam, o juízo a que for dirigida, a
qualificação das partes, a lide e seu fundamento, a exposição sumária do
direito ameaçado(interesse tutelável) e o receio de lesão(causa de pedir –
periculum in mora + pedido) e as provas que serão produzidas.
Deve-se tecer um breve comentário com relação ao requisito “a lide e seu
fundamento”, sendo necessário demonstrar os elementos da demanda principal
no qual se pretende resguardar seu resultado útil.
Outro requisito da petição inicial é a exposição sumária do direito ameaçado e
o receio de lesão, que, trocando em miúdos, é a demonstração do fumus boni
iuris e do periculum in mora.
As provas que serão produzidas fazem parte dos requisitos da petição inicial,
deve-se tomar cuidado que aqui não é o momento apropriado para a produção
de prova, mas tão somente a indicação dos meios de prova que pretende
utilizar. Há exceção nos casos de prova documental pré-constituída.
Devem estar presentes, além daqueles requisitos do art. 801 do Código de
Processo Civil, outros requisitos para satisfazer a regularidade formal que se
impõe, quais sejam, a pretensão cautelar, o requerimento e citação do
demandado, a indicação do valor da causa e o endereço do advogado do
demandante para receber as intimações.
Preenchidos todos os requisitos acima descritos, o juiz pode conceder a
medida cautelar sem a oitava do demandado, em casos excepcionais, isso
ocorre quando se verificar que a citação do demandado irá tornar ineficaz a
medida cautelar.
O deferimento da cautelar se dá com base na cognição rarefeita, onde o juiz
toma sua decisão em mera verossimilhança, não chegando à formação de um
juízo de probabilidade, que será formado durante a instrução do processo
cautelar.
A decisão que defere ou indefere a medida cautelar é decisão interlocutória,
sendo passível de recurso de agravo.
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Será determinada a citação do demandado, após o deferimento ou
indeferimento da cautelar, para que apresente resposta no prazo de 5(cinco
dias) contados da juntada aos autos do mandado de citação ou da execução
da medida cautelar deferida.
No nosso modesto entendimento, filiamo-nos à corrente majoritária no sentido
de que como resposta o demandado poderá contestar e apresentar
exceção(impedimento, suspeição e incompetência absoluta), não cabendo
reconvenção.
Em nossa opinião, com relação à possibilidade de intervenção de terceiros no
processo cautelar, cabe nomeação à autoria e assistência.
Por exclusão, não cabe denunciação da lide, chamamento ao processo e
oposição.
Se decorrido o prazo de reposta o demandado não a apresentar, ocorrerá sua
revelia.
2.5.2 - FASE INSTRUTÓRIA
A fase instrutória encontra-se prevista no art. 803 do Código de Processo Civil,
que assim dispõe: “Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos
pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente; caso em
que o juiz decidirá dentro em 5(cinco) dias.
Parágrafo único – Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará
audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.”
Após o prazo para oferecimento de reposta, o juiz deve verificar se cabe
algumas das providências preliminares para o processo de conhecimento.
Depois de ultrapassadas estas, deve o juiz julgar conforme o estado do
processo, verificando se é caso de extinção do mesmo sem resolução do
mérito.
Não sendo este o caso, o juiz deve verificar se é caso de extinção com
resolução do mérito(art. 269, inciso II a V do CPC), e, se for o caso, deverá
faze-lo.
Não sendo este o caso, o juiz verá se é caso de julgamento antecipado da lide,
se for deverá proferir sentença.
21
2.5.3 - FASE DECISÓRIA
Nesta fase o juiz deverá proferir sentença que conterá relatório,
fudamentação e dispositivo.
Em relação a natureza da sentença cautelar não é pacífico o entendimento.
Alguns acham que a sentença cautelar é mandamental; outros entendem
que a sentença pode ser condenatórias, executivas lato sensu e
mandamentais.
Nosso entendimento é no sentido de que a sentença cautelar tem natureza
mandamental, já que visa resguardar a efetividade do processo principal.
As sentenças cautelares fazem coisa julgada formal, podendo ser
modificadas apenas por meio de ação rescisória.
Há um caso em que a sentença cautelar faz coisa julgada material, que é o
caso do art. 810 do Código de Processo Civil.
2.6 - RECURSOS NO PROCESSO CAUTELAR
Não há sistema recursal próprio para o processo cautelar, devendo ser
utilizadas as regras comuns para os recursos.
Contra sentença em processo cautelar caberá apelação, contra decisão
interlocutória caberá agravo em uma de suas modalidades e contra acórdão
caberão os mesmos recursos contra os demais acórdãos(recurso especial,
recurso extraordinário e embargos infringentes).
Os recursos no processo cautelar terão os mesmos requisitos previstos nas
regras gerais dos recursos.
A lei processual civil prevê que, em casos de apelação em processo
cautelar, esta não será recebida com efeito suspensivo.
No caso acima, o art. 558 da lei processual civil aponta a solução, qual seja,
que seja requerido o efeito suspensivo sob pena de ocorrer lesão grave ou
de difícil reparação ao direito pleiteado na ação principal.
2.7 - RESPONSABILIDADE PROCESSUAL CIVIL
Diferentemente da responsabilidade civil, a responsabilidade processual
civil trata de assuntos como pagamento das despesas processuais,
22
honorários advocatícios, litigância de má-fé e outros previstos no art. 811 do
Código de Processo Civil.
A responsabilidade processual civil pode ser objetiva ou subjetiva. É
objetiva quando não necessitar da comprovação da culpa para sua
caracterização. Subjetiva quando necessitar da comprovação da culpa do
agente, do dano e do nexo de causalidade.
São casos de responsabilidade processual objetiva os casos de pagamento
de despesas processuais e honorários de advogado e subjetiva no caso de
litigância de má-fé.
A maioria dos doutrinadores entende que a responsabilidade nos casos do
art. 811 do CPC é objetiva.
A liquidação do dano terá como objeto a determinação da existência e a
fixação do quantum debeatur, sendo procedida na forma de liquidação por
artigos, onde o demandado provará os danos sofridos.
Após a fixação do quantum debeatur, o cumprimento da sentença se dará
na forma do art. 475-I e seguintes do CPC.
23
3 - PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS
3.1 - ARRESTO
O arresto está previsto nos artigos 813 a 821 do Código de Processo Civil.
O arresto é a medida cautelar nominada que visa garantir a efetividade de
um processo de execução por quantia certa, tornando indisponíveis os bens
arrestados.
Pontes de Miranda, em suas preciosas lições afirma o seguinte: “o arresto
é processo de inibição(constrição) de bens suficientes para segurança da
dívida até que se decida a causa.”(Pontes de Miranda, História e Prática do
arresto ou embargo, 1ª edição, 1999, pág. 89)
O arresto acontece sempre antes da penhora ou arrecadação, há quem
chame o arresto de pré-penhora ou pré-arrecadação.
Não se confunde o arresto cautelar com o arresto previsto no art. 653 do
CPC.
O arresto do art. 653 do CPC não tem natureza cautelar, não exige o
requisito do fumus boni iuris, devendo a obrigação ser líquida, certa e
exigível representada por um título executivo.
O arresto executivo é um ato que se destina a preparar a expropriação do
bem apreendido, depois este será convertido em penhora.
O arresto é preventivo porque evita a frustração da execução da obrigação
de pagar. O arresto é, ainda, provisório porque vai durar até a penhora ou
arrecadação.
O processo da ação cautelar de arresto é autônomo, acessório,
instrumental, tutela de urgência, com inexistência de coisa julgada material,
a tutela pode ser modificada a qualquer tempo.
A natureza jurídica do arresto é medida cautelar assecuratória, constritiva
de direito.
O arresto cautelar tem como pressupostos a prova literal da dívida líquida e
certa ou algum dos casos previstos no art. 813 do CPC.
O pressuposto do inciso I do art. 814 é a verdadeira demonstração do
fumus boni iuris e o inciso II é a demonstração do periculum in mora.
24
Só podem ser objeto do arresto os bens presentes, ou seja, aqueles que
fazem parte do patrimônio do requerido no momento em que se pede a
medida cautelar e os bens futuros, ou seja, aqueles adquiridos durante o
processo.
O procedimento do arresto começará com a proposição da ação.
Poderá ser concedida a liminar sem oitiva da outra parte.
Da decisão que defere ou indefere a medida liminar caberá, devido à
urgência do caso, agravo de instrumento.
Ocorrerá a citação do demandado que poderá oferecer resposta, podendo
efetuar o pagamento da dívida ou prestar caução substitutiva do arresto.
O demandado vai ser revel se não oferecer resposta no prazo legal.
O arresto terá como efeitos a afetação do bem apreendido à futura
execução e perda da posse direta sobre o bem arrestado.
O bem arrestado pode ser vendido pelo demandado porque o arresto não
afetou a propriedade, mas este bem não estará livre da responsabilidade
patrimonial do arresto ou penhora.
O arresto será extinto pelo pagamento, novação ou transação, sendo todos
esses causas de extinção da própria obrigação(direito civil).
3.2 - SEQÜESTRO
É a medida cautelar de apreensão de bens visando garantir a efetividade de
futura execução para entrega de coisa certa. O bem é determinado e objeto
do litígio. Assemelha-se ao arresto porque também consiste numa medida
de apreensão de bens para garantir o cumprimento de uma obrigação.
Alfredo Araújo Lopes da Costa ao mencionar o sequestro cautelar
afirma o seguinte:
“... é depósito, guarda, conservação e administração da
coisa determinada sobre a qual se pretende um direito à
entrega, fundado num direito real ou
obrigacional(obrigação de restituir, ao estado anterior, por
força da nulidade do negócio).” (Lopes da Costa, Direito
Processual Civil Brasileiro, 2ª edição, Rio de Janeiro,
Forense, 1959, nº 66, página 64-65)
25
A natureza jurídica do seqüestro é medida de natureza cautelar, medida de
segurança, constritiva de direito.
A petição inicial do seqüestro deve atender aos requisitos dos artigos. 282 e
801 do código de processo civil. Deve haver a prova documental ou
justificação prévia. A justificação prévia não se exige em casos do
requerente ser o poder público.
O art. 822 do CPC enumera as hipóteses de decretação do seqüestro.
Concedido o seqüestro é lavrado auto de apreensão dos bens que ficam
aos cuidados de um depositário, podendo ser qualquer pessoa, mas se for
alguma das partes deverá oferecer caução.
O elemento característico do seqüestro é a conservação da coisa e de seus
frutos.
O seqüestro tem como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in
mora.
No seqüestro não é possível a apreensão de bens indeterminados porque
visa assegurar a efetividade da execução para entrega de coisa certa.
Pelo mesmo motivo acima, não é possível a substituição do seqüestro por
prestação de caução ou outra menos gravosa para o demandado.
O seqüestro gera uma sentença auto-exequível, com imediata expedição.
3.3 - CAUÇÃO
É a garantia do cumprimento de uma obrigação. Tal garantia se dá com a
apresentação de um fiador idôneo ou com o oferecimento de bens ao juízo.
A caução pode ter natureza cautelar ou satisfativa. Terá natureza satisfativa
quando o requerente vai a juízo apenas para que caução seja prestada e a
sua pretensão se exaure na prestação de caução. Terá natureza cautelar
quando a caução tiver a finalidade de resguardar eventuais danos causados
à parte contrária no processo, ou seja, será de natureza cautelar quando
resguardar a efetividade do processo principal. É uma precaução para evitar
a ocorrência de um dano.
Podemos citar como exemplos de caução que tenha natureza cautelar os
casos dos artigos 804,805 e 819 do Código de Processo Civil.
26
Toda caução cautelar é prestada de forma incidental num processo
cautelar, não se constituindo no objeto principal de um processo cautelar
autônomo.
Quanto à origem a caução pode ser: legal, negocial ou judicial. Será legal
quando houver previsão na lei, negocial quando for proveniente de contrato
entre as partes e será judicial quando for exigida como garantia no processo
para, em caso de dano a outra parte, haja uma forma de reparação da
dano.
Quanto às espécies a caução pode ser real ou fidejussória. Será
fidejussória com a apresentação do fiador idôneo(garantia pessoal). Será
real com o oferecimento de bens que pode ser do interessado ou do
terceiro.
Quando a lei não for expressa em relação ao tipo de caução, está poderá
ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da
União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e
fiança.
Há dois procedimentos para ação de caução, dependendo se é feita por
quem é obrigado a presta-la ou quem tem o direito de recebe-la.
Sendo a ação proposta por aquele que tem a obrigação de presta-la, a
petição inicial deverá observar os requisitos do art. 282 do Código de
Processo Civil mais os requisitos do art. 829 do Código de Processo Civil,
quais sejam, o valor a caucionar, o modo pelo qual a caução vai ser
prestada, a estimativa dos bens e a prova da suficiência da caução ou da
idoneidade(financeira) do fiador. A petição inicial deve conter, ainda, o
requerimento para citação do beneficiário para aceitar a caução ou
apresentar defesa em 5 dias.
Não será necessário o demandado ajuizar a reconvenção como forma de
defesa porque esta ação é do tipo dúplice e o contra-ataque deverá ser feito
na própria contestação.
Sendo a ação proposta por quem tem direito de exigir a prestação da
caução, a petição inicial deverá observar os requisitos do artigo 282 e 830
ambos do Código de Processo Civil. Deve conter, também, o requerimento
para citação para a prestação de caução sob pena de incorrer na sanção
que a lei ou o contrato assinarem para a falta.
27
Será imediatamente proferida a sentença se não houver
contestação(revelia), se a caução for aceita(reconhecimento jurídico do
pedido), se não houver necessidade de produção de provas(julgamento
antecipado da lide).
Quando a sentença de mérito for improcedente, terá sempre natureza
declaratória. A mesma coisa não ocorre com a sentença de mérito
procedente porque se ajuizada por aquele que tem o direito de exigir a
caução, a sentença será condenatória, devendo o caucionado prestar a
caução sob pena de incidir na sanção cominada na lei ou no contrato.
A sentença de procedência terá como conteúdo a determinação do juiz do
valor a caucionar, a espécie de caução, as formalidades para a prestação
de caução e o prazo para que a caução seja prestada.
Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poderá o
interessado exigir o reforço da caução. Na petição inicial, o requerente
justificará o pedido, indicando a depreciação do bem dado em garantia e a
importância do reforço que pretende obter.
Julgando procedente o pedido, o juiz assinará prazo para que o obrigado
reforce a caução. Não sendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da
caução prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o
recorrente desistido do recurso.
O reforço da caução poderá ser pedido através de um processo incidente
se não ocorreu ainda o trânsito em julgado.
Entretanto, se já tiver ocorrido o trânsito em julgado, será necessária a ação
de reforço de caução na forma do art. 826 e seguintes do Código de
Processo Civil.
3.4 - BUSCA E APREENSÃO
A busca é o ato de procurar o bem. A apreensão é o ato de apreender esse
bem encontrado. Trata-se de um único ato processual que compreende
essas duas atividades, quais sejam, buscar e apreender.
Paulo Afonso Garrido de Paula ensina o seguinte:
“A busca e apreensão consiste no assenhoramento de
coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido
formulado por quem tenha interesse em ter
28
materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua
companhia e guarda.”(Garrido de Paula, Código de
Processo Civil Interpretado, São Paulo, Editora Atlas,
2004, pág 2292-2293)
Mesmo sendo atividades diversas, a busca e apreensão deve ser
considerada como um todo indivisível.
Para que tenha natureza cautelar, a busca e apreensão deve garantir a
efetividade de outro processo, sendo sempre acessória de outra ação. Se
assim não for, a mesma terá natureza satisfativa e não cautelar.
É o que ocorre naqueles casos em que um dos genitores não devolve o
filho após a visitação.
Só se pode usar a busca e apreensão para procurar a apreender pessoas
ou coisas. As coisas podem ser móveis ou semoventes. As pessoas podem
ser incapazes, menores e interditos.
É importante salientar que a busca e apreensão cautelar só será deferida se
estiverem presentes os requisitos específicos das cautelares, quais sejam,
fumus boni iuris e periculum in mora.
Questão polêmica na doutrina é saber qual procedimento utilizar nos casos
de busca a apreensão de incapaz que tenha natureza satisfativa.
Uma parte da doutrina(Alexandre Câmara) entende que a busca e
apreensão de incapaz que tenha natureza satisfativa, o procedimento a ser
utilizado é o ordinário e não cautelar. Já o professor Leoni Lopes de Oliveira
defende que mesmo que a busca a apreensão tenha natureza satisfativa, o
procedimento a ser utilizado é o cautelar.
A petição inicial deve submeter-se aos artigos 282, 801 e 840 ambos do
Código de Processo Civil.
Na petição inicial, o requerente exporá as razões que justifiquem a
concessão da medida e a ciência de estar a coisa ou a pessoa no lugar
designado.
A liminar pode ser deferida de imediato ou após justificação prévia, que
poderá ser realizada, dependendo do caso, em segredo de justiça.
29
Sendo concedida a liminar, o mandado deve conter a indicação da casa ou
local e quem se deva efetuar a diligência, a descrição da pessoa ou da
coisa procurada e o destino a lhe dar, além da assinatura do juiz de quem
emanar a ordem.
O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, tendo estes poderes
de arrombamento de portas externas e internas e de móveis desde que não
ocorra a abertura voluntária. Os oficiais de justiça devem ser
acompanhados de duas testemunhas, podendo pedir, inclusive, reforço
policial.
O mandado não pode ser cumprido a qualquer hora, deve obedecer o
horário forense(artigo 172 do Código de Processo Civil), ou seja, das 6 às
20 horas nos dias úteis. O parágrafo segundo do artigo 172 do Código de
Processo Civil amplia o horário para essa diligência, mas o arrombamento
não pode acontecer a qualquer hora pois a Constituição Brasileira prevê a
inviolabilidade do domicílio, de forma que o arrombamento só será possível
durante o dia. Tratando-se de direitos autorais, marcas e patentes, os
oficiais devem levar também dois peritos. Todos os participantes da
diligência devem assinar o auto circunstanciado.
3.5 - EXIBIÇÃO
A ação de exibição está prevista nos artigos 844 e 845 do Código de
Processo Civil.
Exibir é trazer a público com a finalidade de se ter contato físico e visual
com o objeto da lide ou seja, nas palavras de Ulpiano, “exibir é trazer a
público, submeter à faculdade de ver e tocar. Tirar a coisa do segredo e
quem se encontra, em mãos do possuidor”.
Humberto Theodoro Junior ao discorrer sobre exibição afirma o
seguinte:
“Como muitos institutos jurídicos, a origem da ação
exibitória também vem do direito romano. A pretensão à
exibição era protegida por ação que se exercitava por
três formas diferentes: a "actio ad exhibendum", uma
"actio in factum", e o interdito "tabulis exhibendis". A
primeira era preparatória e permitia ao interessado,
30
mediante exame direto da coisa, verificar se tinha sobre
ela algum direito que pudesse fazer valer em outra ação.
Para exibição de instrumentos, concedia o pretor uma
"actio in factum". E para a de testamentos, havia o
interdito de "tabulis exhibendis" .(Theodoro Junior,
Processo Cautelar, Livraria e editora universitária de
direito, 1992, pág 287).
A finalidade da ação de exibição é uma coisa ou documento seja exibido, ou
seja, apresentado em juízo para fins de constituição de prova, asseguração
de prova e exercício do direito de fiscalizar ou conhecer objeto em poder de
terceiros.
Ensina Luiz Fux que: "o dever de colaborar com a justiça pertine às partes e
aos terceiros. Como consectário, todo e qualquer
documento de interesse para o desate da causa deve ser
exibido em juízo, voluntariamente ou coactamente. A
forma compulsória de revelação do documento nos autos
denomina-se exibição de documento ou coisa, através do
qual o juiz "ordena que se proceda a exibição" (art.355 do
CPC)."(Fux, Curso de Direito Processual Civil. 2ª edição,
Rio de Janeiro, Forense, 2004, pág 713-714 ).
A exibição se difere da busca e apreensão porque na exibição o requerido
não perde a posse do bem, apenas o exibe, enquanto na busca e
apreensão o requerido perde a posse.
A ação de exibição pode ter natureza cautelar preparatória ou natureza de
demanda principal.
O que nos interessa neste trabalho é a exibição cautelar preparatória
prevista no art. 844 do Código de Processo Civil.
É fundamental estabelecer uma breve diferença entre exibição preparatória
e exibição com caráter de satisfatividade, por isso devemos diferenciar
produção de prova de asseguração da prova e, valemo-nos da majestosa
lição de Ovídio Baptista da Silva que afirma o seguinte:
31
"Toda exibição de coisa ou documento que se faça no
curso de uma demanda satisfativa é exibição produtora
de prova e não simplesmente asseguradora de
elementos de prova, colhidos para que o autor da ação
cautelar de exibição a produza em processo
subseqüente. "(Baptista da Silva, Curso de Processo
Civil, volume 3, 3ª edição. Porto Alegre. Fabris. 2000, pág
271)
Questão controvertida na doutrina é aquela em que quer saber se o juiz é
legitimado para requisitar diretamente as partes a exibição de documento.
Uma corrente entende não ser possível porque pedir é ato privativo da
parte, o juiz ordena a exibição e a outra parte cumpre a determinação
judicial.
A outra corrente entende ser possível pois o juiz tem papel fundamental na
apuração dos fatos, buscando a verdade real.
Discute-se, ainda, em sede doutrinária se cabe exibição de coisa imóvel.
Tenho para mim não ser possível a exibição de coisa imóvel porque há
outra providência específica que é a vistoria.
Aqueles que tem legitimidade para serem partes em uma demanda
cautelar, o serão no processo principal.
Entretanto, pode acontecer de que o documento ou coisa a ser exibida
esteja na posse do terceiro e isso pode gerar dúvidas sobre a legitimidade
passiva.
Neste caso, o terceiro será parte legítima para a demanda cautelar de
exibição.
3.6 - PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
Tal medida visa uma futura produção de provas. Aqui não se produz a
prova, apenas garante a sua produção no momento oportuno.
Tem a finalidade de resguardar a prova contra a sua provável
irrealizibilidade ao tempo da fase instrutória do processo em que a mesma
há de ser produzida.
32
A natureza da antecipação antecipada de provas é a efetividade de um
direito processual, ou seja, a produção da prova em momento apropriado.
Há processos que não permitem a produção de prova, como o processo de
execução (não se considere aqui os embargos è execução que tem
natureza de ação de conhecimento e, portanto, cabe produção de provas).
O nome Produção Antecipada de Provas parece-me equivocado, já que
aqui a prova não é produzida antecipadamente, é apenas garantida a sua
produção em momento posterior.
O art. 846 do Código de Processo Civil preceitua que a produção
antecipada de provas pode consistir em interrogatório da parte, inquirição
de testemunhas e exame pericial.
Não podemos confundir interrogatório da parte com depoimento pessoal.
O primeiro é meio de convencimento do juízo, o segundo é meio de prova
constituído pela parte que requereu.
Logo, no interrogatório não pode haver confissão e no depoimento pessoal
pode.
Por tal razão, sabendo que a produção antecipada de provas não produz
prova, é que não cabe o depoimento pessoal.
Sobre a inquirição de testemunhas, é importante frisar que a produção
antecipada de provas apenas assegura a produção das provas em
momento oportuno. Por isso não é possível a contradita da testemunha ou a
acareação dos depoimentos.
Estando a demanda principal em curso, não será necessário o ajuizamento
de ação cautelar autônoma, basta um requerimento nos próprios autos para
que a prova seja produzida de forma antecipada.
A prova assegurada na ação cautelar deve ser valorada pelo juiz conforme
a sua natureza.
A regra geral é que o juízo onde foi proposta a demanda cautelar será o
juízo competente para o processo principal.
Entretanto, esta regra comporta exceção. Como exemplo podemos citar o
seguinte: a prova testemunhal deve ser realizada em Barra Mansa que é
onde reside a testemunha que está a beira da morte em um leito de CTI e a
competência para o processo principal é em Niterói. Depois de distribuída a
33
demanda principal em Barra Mansa, os autos, tanto os cautelares como o
principal, devem ser remetidos para Niterói.
A produção de provas não se sujeita ao prazo de 30 dias por não
representar constrição de bens, nem restrição de direitos. A mera produção
das provas não alcança a esfera jurídica da outra parte. Há a prevenção da
competência. A sentença homologa a produção da prova.
3.7 - ALIMENTOS PROVISIONAIS
Os alimentos provisionais são regulados pelos artigos 852 a 854 do Código de
Processo Civil.
Os alimentos provisionais são as prestações destinadas a satisfazer as
necessidades vitais daqueles que não tem condições de sustentar-se
sozinho(alimentação, vestuário, habitação, saúde, educação). Os alimentos
provisionais duram enquanto durar o processo principal.
Os alimentos provisionais tem característica acessória porque dependem de
um processo chamado principal. São preventivos já que evitam a falta de
alimentos. São provisórios porque vigoram até o final da ação principal.
Os provisionais serão aqueles prestados por ação autônoma ou de forma
incidente, que não seja aquele previsto na ação de alimentos.
Os alimentos provisionais serão prestados quando não houver prova pré-
constituída da obrigação alimentar, havendo necessidade de se demonstrar o
fumus boni iuris e periculum in mora.
É controvertida na doutrina a natureza dos alimentos provisionais. Uma
corrente entende que a natureza é cautelar porque a decisão que concede os
alimentos provisionais são em essência uma antecipação satisfativa do direito
discutido na demanda principal.
A outra corrente afirma que os provisionais tem natureza satisfativa, já que não
existe cautelar satisfativa, além de ter também o caráter da provisoriedade,
típicas das demandas satisfativas, pois os alimentos provisionais serão
substituídos pelos definitivos.
Parece-nos que a corrente mais acertada é a que afirma que os alimentos
provisionais tem natureza satisfativa.
34
Mesmo tendo natureza satisfativa, o procedimento dos alimentos provisionais
não será o mesmo que o da antecipação de tutela porque os provisionais serão
prestados através de um processo autônomo, tendo natureza cognitiva com a
busca da sentença com base na cognição sumária(juízo de probabilidade).
Serão cabíveis alimentos provisionais nos casos dos incisos I, II e III do art. 852
do Código de Processo Civil, senão vejamos: nas ações de desquite e de
anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges, Nas
ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial e nos demais casos
expressos em lei.
A regra do art. 800, parágrafo único, onde interposto o recurso, competência
para o processo cautelar será do tribunal, não é aplicável aos alimentos
provisionais. Conforme art. 853 do Código de Processo Civil, mesmo que a
causa principal esteja no tribunal, a competência para o julgamento dos
alimentos provisionais será do juízo de 1º grau.
3.8 - ARROLAMENTO DE BENS
O arrolamento de bens é medida cautelar consistente na apreensão, listagem e
depósito de bens sobre posse de outrem, tendo por finalidade a sua
conservação. Quando não se sabe o estado e quais são os bens, a ação
correta é o arrolamento e não aa busca e apreensão. A diferença é, portanto,
se a coisa é ou não determinada.
Tem por objetivo proteger e inventariar bens litigiosos, que se encontram em
perigo de extravio ou dissipação, é a verdadeira manifestação do periculum in
mora. Outro requisito é a fumus boni iuris que consiste na indicação da
titularidade do direito subjetivo. Os pressupostos do arrolamento estão
previstos nos incisos I e II do art. 857 do Código de Processo Civil, quais
sejam, no inciso I é o fumus boni iuris e no inciso II o periculum in mora.
A natureza é estritamente cautelar porque visa garantir a efetividade de um
processo que se discutirá a posse ou propriedade do bens.
Não se pode confundir a cautelar de arrolamento de bens com o arrolamento
de bens espécie de inventário.
A petição inicial, além dos requisitos geral dos artigos 282 e 801 do Código de
Processo Civil, deverá explicitar o direito do requerente aos bens(fumus boni
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iuris) e os fatos em que se funda o seu temor de extravio ou
dissipação(periculum in mora).
3.9 - JUSTIFICAÇÃO
A justificação consiste em documentar, por meio de oitiva de testemunhas, a
existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ou não ser utilizada
em processo futuro. Trata-de de um processo autônomo de coleta avulsa de
prova testemunhal. O juiz não se manifesta quanto à prova, apenas quanto ao
procedimento. Não há valoração da prova, mas mera colheita da prova.
Não se confunde justificação com produção antecipada de provas porque na
primeira não há o objetivo de assegurar depoimento que poderia tornar difícil
ou impossível no processo de conhecimento. Em outras palavras, na
justificação não se exige o periculum in mora.
Não pode-se confundir justificação com justificação prévia. Enquanto a
justificação é procedimento cautelar para coleta avulsa de prova testemunhal, a
justificação prévia é ato de procedimento em processo em curso para justificar
certas providências judiciais, como a obtenção de um provimento liminar. Trata-
se de um único ato dentro de um todo, um ato processual dentro de um
procedimento. Ambos destinam-se à prova testemunhal, mas a justificação é
um procedimento completo enquanto a justificação prévia é um ato.
A justificação tem natureza de jurisdição voluntária, embora o procedimento
não seja de jurisdição voluntária. Não há acessoriedade porque o requerente
não busca por tal providência o resguardo da eficácia de outro processo, que
pode, inclusive, não existir. Não se reveste do caráter da provisoriedade porque
a formação do documento é definitiva.
A justificação tem a finalidade de constituição de uma prova se quem haja
vinculação necessária a um processo principal.
Na petição inicial o interessado exporá o fato ou relação jurídica que pretende
ver justificada, podendo juntar documentos e formular perguntas para a
testemunha. Será requerida a citação dos interessados para acompanhar a
produção da prova testemunhal. Se não puder haver citação pessoal, fará a
citação ficta(hora certa e edital) e intervirá o Ministério Público quando houver
interesse público.
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Não se admite concessão de liminar, defesa e nem recurso, tendo a sentença
verdadeira natureza homologatória. Essa sentença é inapelável, com exceção
dos casos de indeferimento da inicial, que aí será recorrível.
37
4 - PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES
4.1 - Protestos
O protesto é o ato judicial usado para comprovar ou documentar uma intenção
de quem o promove. É ato que supõe ter o protestante declarado o seu direito.
O protesto é cabível, conforme art. 867 do Código de Processo Civil, em 3
situações: para prevenir responsabilidade, conservar direitos(interrompe a
prescrição) e ressalvar um direito.
Na petição inicial do protesto, o demandante deve demonstrar a utilidade do
protesto e o seu legítimo interesse.
Não é pacífica na doutrina se os pressupostos para o protesto são ou não
cumulativos.
Uma corrente sustenta que as causas para indeferimento do protesto são
cumulativas, e, faltando uma delas, o juiz deve indeferir o pedido.
Outra corrente entende que os requisitos são alternativos, devendo o pedido
ser indeferido quando não houver legítimo interesse ou quando o deferimento
cause dúvida que impeça a realização do negócio jurídico lícito.
Existe, ainda, um terceiro posicionamento que entende que só será causa de
indeferimento se ausente o legítimo interesse.
No nosso modesto entendimento, os requisitos para o protesto são
cumulativos.
Após o deferimento do protesto vai ocorrer a citação que será realizada por
correio e, em caso de não lograr êxito nesta forma, será feita por oficial de
justiça.
Se mesmo assim não encontrar a pessoa que deve ser citada, caberá a citação
por hora certa. Estando a pessoa em lugar incerto, não conhecido ou
inacessível, a citação se fará por edital.
No protesto não caberá defesa e nem contraprotesto nos autos do protesto.
Porém caberá contraprotesto em processo distinto.
No protesto não haverá sentença, nem mesmo a homologatória, os autos
ficarão em cartório por 48 horas para as partes requererem as certidões que
lhe interessarem. Depois de findo esse prazo, os autos serão entregues ao
demandante.
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4.2 - Notificações
É um ato de dar ciência a outra pessoa, invocando que faça ou deixe de fazer
alguma coisa, sob a cominação de pena em caso de descumprimento.
O procedimento da notificação é o mesmo que aquele utilizado no protesto.
4.3 - Interpelações
A interpelação tem a finalidade precípua de levar ao conhecimento do devedor
a exigência de cumprimento da obrigação, sob pena de constituí-lo em mora.
Facilmente se conclui que só o devedor pode ser interpelado.
O procedimento da interpelação é o mesmo utilizado nos casos do protesto e
da notificação.
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5 - HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL, POSSE EM NOME DO
NASCITURO, ATENTADO E PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS
5.1 – HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
O penhor legal é verdadeiro direito real de garantia previsto no Código Civil
Brasileiro. Penhor legal é um direito real de garantia, instituído por uma lei para
assegurar o pagamento de uma determinada dívida, em benefício de
determinado crédito. O penhor pode se originar de um contrato ou na lei, sendo
este último o objeto do nosso estudo.
A primeira situação do penhor legal é aquela dos donos de pousadas,
hoteleiros, restaurantes e similares. Neste caso, o credor poderá reter as
bagagens, dinheiro e jóias para satisfazer o que crédito referente ao gasto
realizado. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana mitigou
esse direito a retenção porque tem que ficar garantido ao devedor o mínimo
para sua sobrevivência.
Outra situação do penhor legal é a prevista no art. 1.467, Inciso II, do Código
Civil Brasileiro, que fala sobre o dono do prédio, para recebimento dos aluguéis
devidos, empenhar os bens móveis do inquilino que tiverem guarnecendo o
prédio.
O penhor legal é a garantia dada pela lei com o fim de garantir o pagamento de
determinadas dívidas.
A petição inicial deve ser instruída com a conta discriminada das despesas, a
tabela de preços e a lista dos objetos retidos.
A citação do devedor deve ocorrer em 24 horas para pagar ou apresentar
defesa, que pode consistir nas causas do art. 875 do Código de Processo Civil,
quais sejam, nulidade do processo, extinção da obrigação e não estar a dívida
compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a
penhor legal.
Homologado o penhor, os autos serão entregues, após 48 horas, ao credor,
independentemente de traslado.
A sentença que homologa o penhor legal é imprescindível porque senão
estaríamos diante de um caso de justiça com as próprias mãos, o que é
vedado expressamente pelo ordenamento jurídico brasileiro.
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A sentença do penhor legal tem natureza constitutiva, não tendo, portanto,
força executiva, sendo necessário ajuizar a competente ação principal de
cobrança.
Deve-se esclarecer que não há qualquer óbice para que a dívida seja discutida
em ação própria.
5.2 - POSSE EM NOME DO NASCITURO
Nascituro é aquele concebido, mas não nascido.
Esta medida tem o fim precípuo da mulher provar seu estado de gravidez e
garantir, assim, os direitos daquele que ainda vai nascer.
Muito se questiona se o pai pode ser autor dessa demanda. No nosso modesto
entendimento o pai seria parte legítima para ser autor dessa demanda se a
mulher esconder sua gravidez e ele quiser incluir o nascituro em inventário que
tenha direito.
Diferentemente da produção antecipada de prova, que não há a produção
antecipada da prova e sim a asseguração de sua produção em momento
posterior, na ação de posse em nome do nascituro há a efetiva constituição da
prova, razão pela qual a sua natureza é satisfativa e não cautelar.
A petição inicial deve ser instruída com a certidão de óbito do de cujus e deve
requerer o exame pericial para comprovar a gravidez.
O exame pericial poderá ser dispensado se os herdeiros do falecido aceitarem
a declaração da mãe. Tal fato implica em reconhecimento jurídico do pedido,
acarretando a extinção do feito com julgamento do mérito na forma do art. 269,
inciso II do CPC.
A sentença terá natureza declaratória porque declara o estado de gravidez e
permite a habilitação do nascituro no inventário. Cabe apelação sem efeito
suspensivo.
5.3 - ATENTADO
Tem como objetivo a constatação da alteração fática da causa e recomposição
da situação anterior. Deve haver lide pendente, alteração ilegal do estado fático
da causa e prejuízo.
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Só será cabível incidentalmente, nunca preparatória, sendo cabível quando
houver violação da penhora, do arresto, seqüestro e imissão na posse, ou com
o prosseguimento da obra embargada ou inovação ilegal em qualquer
processo.
Será usado o procedimento cautelar comum com a prevenção do juiz da ação
principal sem deslocamento da competência para o tribunal.
Junto com o pedido pode ser cumulado uma condenação em perdas e danos.
Não se admite a liminar, tendo em vista a omissão do legislador que não
determinou a aplicação do art. 804 do Código de Processo Civil.
Sendo julgada procedente a ação de atentado, haverá o restabelecimento do
estado anterior. O processo principal será suspenso, mas os prazos não. O réu
ficará proibido de falar no processo principal, poderá haver condenação em
perdas e danos e nas verbas da sucumbência.
A sentença julgará a cautelar e as perdas e danos se houver pedido. O recurso
cabível será apelação com efeito suspensivo apenas para as perdas e danos.
Haverá, também, a formação de coisa julgada material com relação ao pedido
de perdas e danos.
A sentença poderá ter conteúdo misto. Cautelar no que se refere à proteção da
tutela jurisdicional a ser proferida no processo principal e definitivo no que diz
respeito à condenação do réu em perdas e danos, valendo a sentença que a
fixar como título executivo judicial, sendo a execução direta e imediata.
5.4 - PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS
O protesto e a apreensão de títulos são medidas distintas quanta à natureza e
à finalidade. O protesto é cambiário, não se confunde com o protesto do art.
867 do Código de Processo Civil.
O protesto tem natureza administrativa extrajudicial que se verifica no cartório
de protesto. O protesto tem a finalidade de provar a falta de pagamento ou
aceite do título.
A apreensão é medida judicial, verifica-se perante o Poder Judiciário. A
apreensão tem a finalidade de apreender o título.
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Acreditamos que o protesto de títulos, por se tratar de procedimento
extrajudicial, sequer deveria estar dentro do Código de Processo Civil.
O protesto de títulos é um ato formal e solene pela qual se comprova a
inadimplência e o descumprimento de uma obrigação originada em títulos e
outros documentos de dívida.
Sua natureza jurídica é de ato administrativo, extrajudicial, solene e probatório.
Tem a finalidade de caracterizar o não pagamento ou a falta de aceite. O
protesto necessário é requisito para assegurar outros direitos, enquanto o
facultativo não é requisitos para assegurar direitos.
O procedimento do protesto começa com a apresentação do título(não precisa
ser o credor) ao oficial do cartório competente. Este, por sua vez, faz o exame
da perfeição formal do título, verifica a possibilidade de protesto e se está
sendo promovido no local correto. Pode ocorrer do título estar em ordem, não
estar em ordem e ser devolvido ou se o oficial ficar em dúvida deve consultar o
juiz. Estando o título em ordem, ocorre a intimação do devedor. A intimação é
por aviso escrito: carta registrada com aviso de recebimento entregue em mãos
ou por edital se o devedor não for encontrado. Será efetivado o protesto se o
devedor quedar-se inerte. Há um prazo de 3(três) dias para a lavratura do
protesto a contar da protocolização do documento. Entendendo o devedor que
o protesto é indevido, deve promover uma ação cautelar de sustação de
protesto(cautelar inominada) ou ação principal declaratória.
O Juiz de Direito exerce o poder de fiscalização dos atos de registro público.
Em princípio, o procedimento se passa sem a intervenção do juiz. Havendo
dúvidas ou dificuldades do oficial, o interessado pode reclamar ao juiz, por
petição e, ouvido o oficial, o juiz proferirá sentença.
O procedimento ainda tem caráter administrativo, o juiz atua como autoridade
administrativa e não jurisdicional. O oficial também pode suscitar a dúvida.
Somente podem ser apreendidos os títulos retidos indevidamente. A apreensão
de títulos está ligada à formação e a integração do título judicial porque tanto
um quanto o outro dependem às vezes de vários sujeitos, como sacador,
emitente, sacado, aceitante.
O pedido de apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente,
sacado ou aceitante, tem natureza jurisdicional satisfativa de processo de
conhecimento. O autor está exigindo o direito de posse do título.
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O procedimento começa com a petição inicial e o pedido deve ser de
apreensão do título, devendo juntar a justificação ou prova documental da
retenção indevida e também da entrega do título. Não é cabível, segundo
posição majoritária, a prisão do devedor pois é inconstitucional tendo em vista
que na Constituição da República Federativa do Brasil só há previsão para
prisão civil de devedor de alimentos. Entretanto, há uma corrente minoritária
que afirma ser possível a prisão civil não pela dívida, mas sim pelo
descumprimento à ordem do Estado-Juiz, servindo essa prisão como coerção
para cumprimento da sentença.
Não é possível a concessão de liminar. O devedor será citado para entregar o
título ou oferecer defesa. Na contestação não se discute a dívida, apenas a
retenção ou não do título. A sentença de procedência ordenará a apreensão do
título. Se houver depósito do valor da dívida, deve-se aguardar o julgamento da
ação.
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6 - OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS
6.1 - OBRAS DE CONSERVAÇÃO DA COISA LITIGIOSA
Tem o objetivo de prevenir deterioração física ou jurídica do bem, mediante
prática autorizada de atos de conservação. Somente poderá ser proposta de
forma incidental. Ambos os litigantes são legitimados.
O depositário tem a obrigação de zelar pela coisa. Se vier promover a ação,
haverá carência de ação por falta de interesse(não há necessidade de ação
cautelar neste caso). É a única medida que tem natureza patrimonial.
6.2 - ENTREGA DE BENS DE USO PESSOAL
Visa garantir a entrega de bens pessoais do cônjuge e dos filhos. Poderá ser
proposta como preparatória ou incidental. São legitimados o cônjuge e os
filhos(representados/assistidos), cabendo fazer prova da condição dos bens. O
companheiro também é legitimado com base no poder geral de cautela.
Se proposta a medida e o requerido não contestar, terá natureza satisfativa e
não se submete ao prazo de 30 dias. Se proposta a medida e o requerido
apresentar contestação, terá natureza cautelar, tornando-se necessária a
propositura da ação principal.
6.3 - POSSE PROVISÓRIA DOS FILHOS
Objetiva estabelecer a guarda provisória dos filhos na pendência de ação de
separação litigiosa, divórcio, anulação ou nulidade de casamento e dissolução
de união estável. Busca atender os interesses do menor e não dos pais.
Poderá ser proposta de forma preparatória ou incidental. Os pais são
legitimados e o Ministério Público deve intervir. Poderá haver cumulação do
pedido de posse com o de regulamentação de visitas. Vencido o prazo de 30
dias sem propositura da ação principal, não se pode determinar, de pronto, o
retorno à condição anterior.
6.4 - AFASTAMENTO DO MENOR AUTORIZADO A CONTRAIR
CASAMENTO
Obter o afastamento do menor autorizado(judicialmente) a contrair núpcias
contra a vontade dos pais.
A ação principal é um procedimento de jurisdição voluntária de suprimento
judicial.
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São legitimados o próprio menor(maior de 16 anos assistido por parente) e
ministério público ou defensoria pública.
Aplica-se, por analogia, também em situação de recusa de assentimento pelo
tutor. Caso o casamento não se verifique, a medida de autorização do
afastamento concedida ao menor perderá a eficácia.
O juiz, ao conceder a medida, deverá determinar o depósito do menor com
parente ou terceiro idôneo.
6.5 - DEPÓSITO DE MENORES
É uma proteção ao menor, por meio de seu depósito, entregando-o aos
cuidados de terceira pessoa, com o objetivo de resguarda-lo física e
moralmente daquele em cuja guarda se encontrava. Pode ser preparatória ou
incidental(no curso de ação de suspensão, destituição do poder familiar,
desconstituição de tutela, curatela e guarda). São legitimados o menor, algum
parente, o Ministério Público e a Defensoria Pública.
Aplica-se, por analogia, aos casos de abuso contra órfãos e interditos(tutela ou
curatela).
Se houver resistência na entrega do menor, poderá ser expedido mandado de
busca e apreensão para depósito do menor. O depósito poderá ser a feito a
parente, pessoa idônea ou instituição.
No interesse do bem estar do menor, a medida não perderá a eficácia se a
ação principal não for proposta no prazo de 30 dias.
6.6 - AFASTAMENTO DE UM DOS CÔNJUGES
Resguardar a integridade física e moral do requerente e/ou filhos, ou
legitimação de condição de afastamento. Pode ser preparatória ou incidental.
São legitimados os cônjuges e os companheiros(união estável).
A medida pode ser utilizada para evitar que o cônjuge ausente retorne. Pode
ser utilizada, também, para autorizar a saída de qualquer dos cônjuges. No
caso do afastamento do requerente a medida tem em vista a não
caracterização de abandono de lar.
O afastamento coercitivo é medida excepcional, que se efetiva pelo mandado
de afastamento, desde que provada sua necessidade. Como medida restritiva
de direitos, deve observar o prazo de 30 dias para propositura da ação
principal, sob pena de perda da eficácia.
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6.7 - GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS
Objetiva a tutela dos efeitos de processos que envolvam discussão do poder
familiar, a validade da nomeação de tutor ou curador ou a sua remoção. São
legitimados os pais, parentes próximos, o ministério público, a defensoria
pública ou mesmo terceiros.
Não se confunde guarda e educação dos filhos(art. 888, VII, CPC) com a posse
provisória dos filhos(Art. 888, III, CPC) porque na guarda e educação dos
filhos, a situação de fundo refere-se a ações em que se discute a guarda como
ação de destituição do poder familiar ou sua suspensão, já a posse provisória
dos filhos refere-se a situações que importem ação de separação judicial,
anulação de casamento ou dissolução de união estável.
6.8 - INTERDIÇÃO OU DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO
Promover a interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde,
segurança ou interesse público. Pode ser proposta de forma preparatória ou
incidental. São legitimados as partes que litiguem sobre direito de vizinhança, o
ministério público(no interesse público) e terceiro que se sinta ameaçado.
Poderá ser proposta por pessoas jurídicas legitimadas para ação civil pública.
Para as medidas que impliquem imediata alteração de situação fática,
imputando supressão de direito, há necessidade de propositura da ação
principal em 30 dias.
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7 – CONCLUSÃO
O processo cautelar busca garantir a efetividade do processo principal, ou seja,
tem o caráter acessório na busca de um resultado útil do processo principal. O
processo cautelar é garantidor da futura realização do direito substancial,
dirige-se ao fim de segurança e não de certeza, podendo o processo cautelar
ser proposto de forma preparatória(antes do processo principal) ou
incidental(no curso do processo).
Diante do trabalho monográfico, podemos constatar que o processo cautelar
tem características próprias, são elas: instrumentalidade hipotética,
provisoriedade, fungibilidade e revogabilidade. A instrumentalidade reside no
fato de que o processo cautelar serve para garantir a efetividade do processo
principal, ou seja, é um instrumento para a realização do direito no processo
principal.
A provisoriedade encontra amparo no fato de que as cautelares existirão até
que não ocorra mais a situação de perigo ou a prestação jurisdicional tenha
sido entregue.
O requisito da fungibilidade consiste no fato de o juiz conceder a medida
cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte,
podendo ser substituída pela prestação de caução ou outra garantia menos
gravosa para o requerido.
As cautelares tem requisitos específicos, quais sejam, fumus boni iuris e
periculum in mora.
As medidas cautelares podem ser concedidas com base no poder geral de
cautela do Juiz previsto no art. 798 do Código de Processo Civil, ou seja, tais
medidas só podem ser concedidas se as medidas típicas se mostrarem
inadequadas ou insuficientes para garantir a realização do direito no processo
principal.
É bom lembrar que as medidas cautelares podem ser concedidas ex officio,
não necessitando de requerimento da parte. Entretanto, tais medidas só podem
ser concedidas incidentalmente sob pena de ferir o princípio da inércia
jurisdicional.
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Tratando das medicas cautelares típicas, temos o arresto que serve para
garantir a execução por quantia certa, com o arresto de bens. O arresto será
extinto com o pagamento, novação ou transação.
O seqüestro visa assegurar a efetividade de futura execução para entrega de
coisa certa, buscando a apreensão de bem determinado.
A caução visa assegurar a garantia do cumprimento de uma obrigação, ou
seja, a garantia se dá com a apresentação de um fiador idôneo ou de
oferecimento de bens ao juízo.
Tratando-se de busca e apreensão, podemos dizer que tal medida é um único
ato processual que visa buscar o bem e apreende-lo.
A finalidade da ação de exibição é uma coisa ou documento seja apresentado
em juízo para fins de constituição de prova, asseguração de prova e exercício
do direito de fiscalizar ou conhecer objeto em poder de terceiros, não se
confundindo com a busca e apreensão porque na exibição o requerido não
perde a posse do bem, apenas o exibe, enquanto na busca e apreensão o
requerido perde a posse.
A produção antecipada de provas visa assegurar a futura realização de provas,
tendo natureza de efetividade de um direito processual.
O arrolamento de bens consiste na apreensão, listagem e depósito de bens
sobre posse de outrem, tendo por finalidade a sua conservação. Quando não
se sabe o estado e quais são os bens, a ação correta é o arrolamento e não a
busca e apreensão. A diferença é, portanto, se a coisa é ou não determinada.
A Justificação visa documentar, por meio de oitiva de testemunhas, a
existência de algum fato ou relação jurídica, podendo ou não ser utilizada em
processo futuro.
Assim, depois do estudo realizado, podemos afirmar que o processo cautelar
não tem o caráter satisfativo, ou seja, ele é uma garantia para a realização do
direito em outro processo chamado principal.
É imperioso ressaltar que diante da demora em receber a prestação
jurisdicional, o que se pode tornar uma profunda, irreparável e irreversível
injustiça, é que se tem o fundamento da tutela cautelar, ou seja, garantir a
efetividade do processo principal.
É certo que ficou demonstrado, de forma relevante, a importância do processo
cautelar para o processo principal.
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Não se buscou no presente trabalho monográfico, a inovação de teses,
discussões doutrinárias e jurisprudenciais profundas, buscou com ênfase a
demonstração de cada medida cautelar, com suas características, diferenças e
peculiaridades, demonstrando a relevância do tema para a efetividade do
processo nos dias atuais.
50
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