UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE CIVIL NA PUBLICIDADE

Por: Simone Azeredo Blanco

Orientador

Prof. Sérgio Ribeiro

Rio de Janeiro

2006

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE CIVIL NA PUBLICIDADE

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Direito do Consumidor. São os objetivos da

monografia perante o curso e não os objetivos da

aluna.

Por: Simone Azeredo Blanco

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, pela força e pelo

cuidado de cada dia. Aos meus pais,

Diamantino e Yara, pela oportunidade

de continuar crescendo

profissionalmente. Ao meu irmão

Eduardo, pelo apoio e atenção. E à

minha cachorrinha Lélia, pela

companhia sempre presente e amor

incondicional.

4

DEDICATÓRIA

“Amo o Senhor porque ouviu a minha voz.

e as minhas súplicas. Porque inclinou

para mim os seus ouvidos, invocá-lo-ei

enquanto eu viver”. Salmo 116: 1 e 2.

5

RESUMO

Esta monografia trata da responsabilidade civil na publicidade, de acordo

com a Lei 8.078/90.

Define o conceito de publicidade, diferenciando-a do conceito de

propaganda, bem como traça a diferença entre publicidade enganosa e

abusiva, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.

Examinam-se os pressupostos para a caracterização da responsabilidade

civil e como é prevista na Legislação Consumerista, abrangendo as relações

de consumo, pelo fato do produto ou serviço e por vício do produto ou do

serviço.

Apresentam-se a responsabilidade civil do publicitário, conforme o Código

de Ética dos Publicitários e a responsabilidade civil na internet.

Finalmente, tem-se o capítulo destinado aos valores éticos e sociais que

devem nortear a propaganda.

6

METODOLOGIA

A monografia será baseada em Pesquisa Bibliográfica que é

conceituada como sendo a investigação e estudo, minudente e sistemático, do

estudo dos textos impressos, com vista à elaboração de repertórios gerais ou

especializados, e que compreende as fases de pesquisa, transcrição,

descrição e classificação1.

Como fontes, utilizaremos, além de livros e artigos de revista e internet

especializados, a doutrina, que é definida como sendo o conjunto de princípios

que servem de base a um sistema religioso, político, filosófico, científico;

opinião de autores; texto de obras escritas; regra, preceito, norma.2

1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira.2Idem, p. 492.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - A publicidade e a propaganda 09

CAPÍTULO II - A publicidade face ao CDC e ao Código de Ética dos

Publicitários 23

CAPÍTULO III – A responsabilidade Civil dos que se utilizam da publicidade

ilícita 36

CAPÍTULO IV – Valores éticos e sociais na propaganda 66

CASES 68

CONCLUSÃO 76

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 77

ÍNDICE 79

FOLHA DE AVALIAÇÃO 81

EVENTOS CULTURAIS 82

8

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo a análise da

responsabilidade civil na publicidade, preconizada pelo Código de Defesa do

Consumidor, Lei 8.078/90, diferenciando o conceito de propaganda do de

publicidade, bem como a publicidade enganosa da abusiva.

Analisa os pressupostos da existência de responsabilidade civil e as

hipóteses em que será aplicada a legislação pertinente nas relações de

consumo previstas no CDC, incluindo a legislação própria da publicidade.

Finalmente, abordam-se a responsabilidade civil na Internet e os

valores éticos e sociais que devem nortear a propaganda responsável.

9

CAPÍTULO I

A PUBLICIDADE E A PROPAGANDA

O consumismo desenfreado é uma característica inerente ao

capitalismo moderno e reflete a imperiosa necessidade de dar saída às

grandes massas de bens acumulados. Para isso, porém, não basta apenas

conhecer os desejos mais profundos e escondidos dos consumidores, mas

"conhecer como se fabricam seus processos de identificação pré -

consciente".3

A difusão do consumismo depende, necessariamente, da divulgação

dos produtos e/ou serviços através da publicidade. Esta, aliás, tornou-se,

muitas vezes, mais importante que a própria qualidade do produto e/ou serviço

oferecido. No entanto, quando as empresas apelam desesperadamente para

estratégias de marketing e veiculam publicidade enganosa ou abusiva, a fim de

dar vazão a produtos cuja qualidade nem sempre é condizente com as normas

técnicas exigidas, corre o risco de afetar os interesses dos consumidores, bem

como as expectativas de outras empresas dedicadas ao mesmo ramo de

atividades, sem contar, ainda, que atingem o próprio Estado, principal

interessado em manter um mercado de competição regulado e saudável.

3 GARCÍA FERRANDO, IBÁÑEZ ALONSO, FRANCISCO ALVIRA. El análisis de la realidad social, Métodos y técnicas de investigación. 2. ed. Madrid: Alianza, 1989, p. 186.

10

O ponto de partida para o estudo do marketing reside nas

necessidades e desejos humanos. A existência de necessidades e desejos

humanos, tais como água, ar, roupa, abrigo, recreação, educação e outros

serviços levam a um conceito de produto, que é tudo aquilo capaz de satisfazer

a um desejo.4

Qualquer coisa capaz de prestar um serviço, isto é, de satisfazer uma

necessidade, pode ser chamada de produto. Isto inclui pessoas, lugares,

organizações e idéias.

Baseado nesta definição, o marketing é a atividade humana dirigida

para a satisfação das necessidades e desejos, através dos processos de

troca.5

O marketing moderno exige mais do que desenvolver um bom

produto, determinar corretamente seu preço e torná-lo mais facilmente

acessível ao cliente. Toda empresa, portanto, é forçada, pela própria natureza

dos consumidores e da concorrência, a adotar o papel de comunicador,

utilizando-se de vários instrumentos de promoção, dos quais, trataremos de

dois mais especificamente, a saber, propaganda e publicidade.

1.1 – A publicidade: conceitos e formas de expressão

Publicidade é a divulgação de produtos, serviços e idéias junto ao

público, tendo em vista induzi-lo a uma atitude dinâmica favorável. Nesse

sentido geral, a publicidade é parte da técnica de comunicação. Em sentido

restrito, tem um caráter comercial e, então, é parte de um todo que se chama

4 KOTLER, Philip. Marketing. 1. ed. São Paulo: Atlas, 1992, p. 31.

11

"mercadologia" ou conjunto de meios adotados para levar o produto ou serviço

ao consumidor.6

As origens da publicidade comercial são tão remotas quanto as do

processo de transferir bens entre os homens, através da troca. De maneira

organizada, surgiu com a invenção da imprensa e se desenvolveu na razão

direta da descoberta de novos meios de comunicação, como o rádio, o cinema

e a televisão, aliada à ampliação dos sistemas de livre competição. O

desenvolvimento das ciências sociais, psicológicas e econômicas aumentou as

bases objetivas da publicidade, tornando-a racional e técnica.7

De acordo com o dicionário, publicidade é qualidade do que é público;

"a publicidade dum escândalo"; Caráter do que é feito em público; a

publicidade dos debates judiciais; A arte de exercer uma ação psicológica

sobre o político com fins comerciais ou políticos; propaganda; propaganda:

agência de publicidade; "a publicidade governamental"; Cartaz, anúncio, texto,

etc., com caráter publicitário: "duas páginas de publicidade no jornal".8

Etimologicamente, publicidade tem origem em público:

"Público adj. ‘relativo, pertencente ou destinado ao povo, à coletividade’ XIII

público. Do lat. publicus//publicidade XVII."9

A partir do conteúdo, publicidade é a arte de despertar no público o

desejo de compra, levando-o à ação. Conjunto de técnicas de ação coletiva,

5 Idem.6 http://www.alavip.com.br/publicidade_conceituando.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.7 Idem8 Novo Dicionário Básico da Língua Portuguesa, 1994.9 Dicionário Etimológico Nova Fronteira da Língua Portuguesa, 1982.

12

utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial,

conquistando, aumentando ou mantendo clientes.10

1.2 - Distinção entre propaganda e publicidade

Propaganda, no conceito de Philip Kotler é qualquer forma paga e

impessoal de apresentação e promoção de idéias, bens e serviços, por um

patrocinador identificado, enquanto publicidade é o estímulo impessoal da

procura para um produto, serviço ou negócio, pela divulgação de notícias

comercialmente significativas sobre a mesma, numa mídia impressa ou

conseguir apresentação favorável da mesma no rádio, televisão ou no palco e

que não seja pago pelo patrocinador.11

Apesar desta definição compacta, a propaganda envolve mídias tão

variadas como espaço em revistas e jornais; rádio e televisão; outdoors, tais

como cartazes, luminosos, propaganda aérea; mala direta; caixas de fósforos;

blocos de rascunho; calendários; decalques; catálogos; listas telefônicas;

páginas amarelas; programas etc. Pode ser executada com finalidades tão

diversas como a fixação do nome de uma empresa a longo prazo,

desenvolvimento da marca a longo prazo, divulgação de informações sobre

uma venda, serviço ou acontecimento, anúncio de uma venda especial e assim

por diante.12

10 Dicionário de Propaganda e Jornalismo, 1986.11 Opus citi, p. 398.12 Idem.

13

Pode-se, concluir que o propósito da propaganda é fazer com que o

consumidor reaja mais favoravelmente às ofertas, tendo como meta aumentar

a lucratividade da empresa.13

Existe um ditado na Romênia que diz que "as histórias têm asas e

voam de um topo a outro das montanhas". Independentemente do teor da

narrativa, ela pode influenciar pessoas, de maneira rápida e decisiva. Resta

saber apenas de que forma essa história é contada, porque ela tem o poder de

assustar ou dar esperança a alguém. E em um mundo sem fronteiras, onde as

informações são transmitidas de um continente a outro na velocidade dos bits,

a mensagem é tudo. A propaganda não cria desejos, mas intensifica coisas

boas ou ruins que estão dentro de nós“. A afirmação é do australiano Ken

O'Donnell, diretor da Brahma Kumaris para a América Latina, uma ONG

internacional que integra o Conselho Econômico e Social das Nações

Unidas.14

Em resumo, quando a preocupação é o conteúdo da mensagem,

propaganda está vinculada à promoção de crenças e idéias, enquanto

publicidade tem o objetivo comercial de estimular a compra de produtos e

serviços. Propaganda é uma expressão genérica, publicidade tem finalidade

prática; quando o foco do conceito é a forma de apresentação da mensagem,

diz-se que propaganda tem sempre um anunciante identificado, condição

desnecessária para a publicidade. Aqui propaganda tem uma carga persuasiva

maior, enquanto publicidade parece um termo abrangente e relacionado a

13 Opus citi, p. 410-411.14 MADUREIRA, Daniele. O papel social da propaganda. Disponível em www. abap.com.br/noticias/papelsocialpropaganda.htm. Acesso em 20 de dezembro de 2005.

14

divulgação. Pelo menos em parte, a proposição está mais próxima da

etimologia das palavras e da definição do dicionário de Língua Portuguesa.

Propaganda está para os anúncios em si, as peças publicitárias assim

como publicidade está para o meio, todo o conjunto, formado por veículos,

agências, ações, etc. Por isso é dito meio publicitário, peças publicitárias.

Também é toda ação recebida do meio de forma espontânea, não paga.

A propaganda é somente uma das formas de se fazer e receber

publicidade.

Como recursos de mídia, temos, por exemplo, a televisão, o rádio,

impressos, cinema, Internet e mídia externa.

A televisão e o cinema são meios publicitários audiovisuais, isto é, que

ao mesmo tempo oferecem imagem, cor, movimento, voz, música e texto

escrito. Está demonstrado que, ao intervirem ao mesmo tempo o sentido da

visão e da audição, a mensagem que recebem se transforma em imagem

quase indelével. Assim, recordamos 20% daquilo que ouvimos, 40% daquilo

que vemos e 60% daquilo que vemos e ouvimos ao mesmo tempo.

Estima-se que 35 milhões de lares brasileiros possuam televisão,

posicionando o mercado brasileiro como um dos maiores do mundo.

Alimenta a maior penetração entre a população brasileira, resultando em ótima

performance em praticamente todos os tipos de propaganda.15

15 Mídia Dados - 2000 pelo Grupo de Mídia de SP.

15

Por ter som, imagem e movimento, se tornou o mais poderoso veículo

de comunicação de massa. A TV por assinatura, por outro lado, pode ser

classificada como uma mídia mais seletiva.

Seus pontos positivos são: mídia de maior cobertura, tanto em área

geográfica como em população; é o meio de maior penetração em todas as

faixas etárias, sexos e nas classes A, B, C e D; é também a mídia de maior

eficiência nas campanhas dos produtos de consumo de massa.

Tem como ponto negativo ser a mídia que requer o maior investimento

em termos absolutos.16

O rádio é um meio de comunicação extraordinariamente ágil, que

permite transmitir as mensagens da forma mais oportuna. Ele acompanha as

pessoas enquanto realizam outras atividades, como trabalhar, estudar ou

dirigir. É capaz de se integrar ao mundo de cada ouvinte, potenciando sua

imaginação e pode, além disso, popularizar os jingles com mais rapidez do que

a televisão e por menos dinheiro. Os custos de produção são econômicos,

comparados com os de outros meios de comunicação, e por isso podem ser

dadas mais mensagens publicitárias diferentes, dentro de cada campanha.

90% dos lares brasileiros possuem rádio. Isso sem contar os

chamados rádios móveis, rádios no local do trabalho, etc. É considerado um

"veículo de fundo". Na maioria das vezes a pessoa está fazendo outra coisa e

ouvindo rádio ao mesmo tempo. Dificilmente ouvir rádio simplesmente é a

atividade principal.

16

Das 3000 rádios espalhadas pelo país, cerca de 1300 são FM e 1700,

AM. As FM são voltadas ao público jovem, das classes A, B e C. As AM têm

maior cobertura geográfica e programação mais eclética. Em qualquer lugar

que se esteja, sempre haverá uma rádio. Por menor que seja este lugar,

sempre conseguiremos sintonizar uma rádio. O rádio é um veículo barato

comparado aos outros.

Vem sofrendo mudanças, trabalhando em áreas específicas além de

estar integrando-se com a internet. Tem como pontos positivos: poucos

investimentos em termos absolutos; rapidez na colocação da mensagem e

grande freqüência de exposição devido ao baixo custo unitário.

Seus pontos negativos são que, devido a baixa cobertura por

mensagem, numa campanha ampla, é necessário maior freqüência de

comerciais para aumentar a cobertura.

Redes de rádio são eficazes alternativas de mídia, pois

uma rede de rádio é formada quando várias emissoras de um mesmo grupo

passam a transmitir uma programação única em determinado horário. Isso faz

com que a área de abrangência seja bem maior, viabilizando a veiculação de

propagandas que pretendem atingir um número maior de pessoas.17

Imprensa, revistas e publicidade direta são os meios de comunicação

mais adequados para argumentar quanto for necessário e o leitor estiver

disposto a suportar. Se o título, a ilustração e o corpo do texto tiverem

16 http://www.alavip.com.br/midias_televisao.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.17 http://www.alavip.com.br/midias_radio.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

17

suficiente força, o leitor em muitos casos chegará ao final das 500 ou mais

palavras que estes anúncios podem ter.

A publicidade gráfica contrata-se por espaço, não por tempo. Quanto

mais especializado for o meio, maior quantidade de informação se requer para

convencer o leitor. Por outro lado, a publicidade escrita tem a vantagem de

deixar o leitor determinar por si mesmo o ritmo de exposição, lendo tão

depressa ou tão devagar quanto lhe permitir sua capacidade e podendo

meditar a leitura, reler, ou recortar o anúncio.18

Antigamente, anunciar em cinema era inviável pelos elevados custos

de produção em 35 mm. Hoje, tornou-se mais acessível dado aos avanços

tecnológicos que permitem que comerciais feitos inicialmente para TV, sejam

facilmente convertidos para esta mídia.

A indústria do entretenimento em geral, da qual o cinema faz parte,

acena para um futuro muito promissor. Seu principal público é o jovem, das

classes A e B, residente em áreas urbanas.

Tem como pontos positivos custo menor; bom índice de atenção (o

espectador nada mais tem a fazer, já que está ali para olhar a tela);

possibilidade de causar bom impacto audiovisual (tela maior que a televisão,

som, cor, movimento, de impacto).

Seus pontos negativos são audiência limitada; audiência crítica (olham

os comerciais com negativismo); baixa cobertura e longo tempo para alcançar

a cobertura máxima; dificuldade de controle e fiscalização.19

18 http://www.alavip.com.br/midias_impressos.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.19 http://www.alavip.com.br/midias_cinema.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

18

A vedete mundial da mídia, Internet, revela-se cada vez mais eficaz,

revolucionária, fascinante. Sua proposta não é apenas a da exposição. Permite

alto grau de interação com o consumidor pois é extremamente segmentada.

Ainda encontra-se em fase de experimentação como mídia. No

entanto, quem não acompanhar esta fase de aprendizado da mídia, da

comunicação, testando novos canais de distribuição e a interação com o

consumidor, num futuro próximo, terá de alocar altos investimentos.

Atentas, organizadas e profissionais marcas anunciantes já estão

investindo no novo meio. Pode servir de excelente apoio institucional,

promovendo uma alta interação entre a marca e seus clientes. TV, rádio,

jornais, revistas já se encontram na internet. A marca da organização sai de

suas fronteiras para ganhar o mundo.20

A mídia externa é excelente para a fixação da marca, pois se aproxima

do consumidor no seu dia-a-dia. Traz como possibilidades, para exemplificar,

Outdoor, placas sinalizadoras, back-lights, busdoors, painéis,

relógios/temperatura, blimps, balões, cabinas telefônicas, topos e laterais de

prédio, mídias móveis, escadas rolante, carretilhas, faixa em avião, guarda-sol,

saquinhos de lixo, lixeiras, placas em parques públicos, protetores de

pedestres, protetores de árvores, etc. Tem o outdoor como seu maior

representante por isto estamos com uma área específica para ele.21

O poder da publicidade vai além da sua capacidade de vender e

persuadir. O poder singular da publicidade consiste na sua capacidade de

20 http://www.alavip.com.br/midias_internet.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

19

construir e manter marcas de sucesso duradouro criando entidades

perceptuais que refletem os valores, sonhos e fantasias do consumidor. A

publicidade transforma produtos em marcas mitologizando-os – humanizando-

os e dando-lhes identidades precisas, personalidades e sensibilidades que

refletem as nossas.

A marca é mais do que um produto. Ela existe como entidade

perceptual na mente do computador. A marca é ao mesmo tempo uma

entidade física e perceptual. O aspecto físico de uma marca (seu produto e

embalagem) pode ser encontrado esperando por nós na prateleira do

supermercado (ou onde for). È geralmente estático e finito. Entretanto, o

aspecto perceptual de uma marca existe no espaço psicológico – na mente do

consumidor. É dinâmico e maleável.

A mitologia da marca é tudo aquilo que a marca representa na mente

do consumidor. É geralmente uma mistura de imagens, símbolos, sentimentos

e valores que resultam do inventário perceptual específico da marca, e que

coletivamente definem a marca na mente do consumidor. Por exemplo, a

primeira associação que vem à cabeça da maioria dos consumidores de

cigarros Marlboro é o vaqueiro de Marlboro e o Oeste americano. Quando se

lhes pede que estendam a análise, podem sucessivamente associar essas

imagens aos grandes espaços abertos, à fronteira americana, a um vigoroso

individualismo, ao espírito de liberdade.

A mitologia da marca Marlboro (como todas as mitologias de marca)

resulta do inventário perceptual específico da marca. É transmitida através dos

21 http://www.alavip.com.br/midias_mexterna.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

20

efeitos combinados de anúncio, embalagem, rótulos, logotipos, e das

experiências do consumidor com o produto. A publicidade, no entanto,

desempenha um papel fundamental na criação e na propagação da mitologia

da marca. A publicidade funciona como uma forma romanceada de

comunicação, uma ficção narrativa que usa personagens, lugares e situações

fictícios, e assim por diante, a fim de envolver e interessar o consumidor,

comunicar os atributos e benefícios da marca (físicos e emocionais), e

posicionar perceptualmente a marca na mente do consumidor. A publicidade

nos garante acesso à mente do consumidor, onde podemos criar mundos e

personagens míticos, atraentes. Todas as imagens, todos os símbolos,

sentimentos e associações criados e transmitidos pela publicidade se tornam

partes do inventário perceptual da marca. Todo anúncio e todo comercial

deveriam ser pensados como uma mitologia publicitária individual e deveriam

ser cuidadosamente considerados, porque em última análise afetam a

mitologia global, a imagem e a personalidade da marca.

A publicidade é o meio que permite que o anunciante entre na cabeça

do consumidor para provar e estabelecer o posicionamento da marca

transmitindo a sua mensagem diferenciadora (baseada no produto e/ou de

ordem emotiva e psicológica). A publicidade faz isto ao criar uma mitologia da

marca que transmite importantes benefícios baseados no produto ou de cunho

emocional/psicológico, que por sua vez servem para posicionar a marca, tanto

no mercado quanto na mente do consumidor.

Embora o posicionamento da marca, às vezes, possa ser transmitido

ou reforçado pela embalagem, pelo preço, pelas promoções e assim por

21

diante, o papel predominante neste processo cabe justamente à publicidade. E

mais, a publicidade possibilita que os anunciantes superem os

posicionamentos no mercado, que se baseiam nos atributos e vantagens

físicas do produto. Permitindo que o anunciante penetre na mente do

consumidor, a publicidade também nos possibilita criar poderosos

posicionamentos emocionais/psicológicos que mexem com as emoções e os

sentimentos do consumidor.

A maioria das marcas de sucesso duradouro tem em geral uma

posição e uma mitologia de marca que vão além do produto físico. Elas

procuram combinar os atributos/benefícios físicos do produto com os

benefícios emocionais/psicológicos.

A publicidade continua sendo o instrumento mais poderoso que o

mundo dos negócios tem para criar e manter marcas.

O uso mais eficiente da publicidade consiste em criar marcas fortes e

duradouras – e não em conseguir metas de vendas ou resultados a curto prazo

com as promoções, ofertas-relâmpago e outras técnicas que, de fato, muitos

gerentes já começam a usar. A publicidade que cria a reputação das marcas,

entretanto, continua sendo o melhor remédio a longo prazo para marcas

doentes. Muitas vezes a publicidade que cria a marca serve para melhorar as

vendas a curto prazo, mas o poder fundamental desta criação e manutenção

da marca está na sua possibilidade de render juros e dividendos a longo prazo

na forma de vendas constantes e fidelidade por parte do consumidor muito

depois de a poeira da campanha publicitária assentar.

22

A publicidade criadora da marcas serve para construir e manter marcas

fortes e duradouras criando um inventário perceptual de imagens, sensações e

associações com a marca. A publicidade criadora de marcas humaniza uma

marca criando uma identidade e uma personalidade de marca específicas. Ela

forja um vínculo emocional entre a marca e o consumidor.22

22RANDAZZO, Sal. a criação de mitos na publicidade. Disponível em http://www.alavip.com.br/marcas.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

23

CAPÍTULO II

A Publicidade Face ao CDC e ao Código de Ética dos

Publicitários

2.1 - O CDC e a proteção aos interesses do consumidor

A fim de proteger um mercado de competição regulado e estável, o

Código de Defesa do Consumidor estabeleceu o princípio da responsabilidade

do fornecedor à oferta e à publicidade. Todavia, para se preservar a

integralidade dos valores protegidos pelo aludido Código, se faz necessário

estender a responsabilidade pela publicidade abusiva ou enganosa também

àquelas pessoas que contribuíram, de forma decisiva, para o êxito na

divulgação de tal mensagem, em troca de benefício patrimonial ou

extrapatrimonial.

Analisando pelo prisma da propaganda veiculada, o livre arbítrio

simplesmente não existe. As pessoas são bombardeadas por informações que

ligam os produtos a tudo aquilo que mais almejam; beleza, liberdade, sucesso.

Na fase da vida na qual os desejos superam a razão, em que o instinto

sobrepuja o equilíbrio, na qual a impetuosidade leva vantagem sobre a

prudência e prevalece a sensação de imortalidade e invulnerabilidade, não se

pode esperar que o consumidor faça uma escolha consciente. Nos casos em

que houver publicidade ilícita, aquele que obtém lucros com uma determinada

24

atividade empresarial deve arcar com os riscos e indenizar os que sofrerem

eventuais conseqüências nefastas causadas por ela.

Apesar de serem exceções, há alguns exemplos de comerciais e

campanhas que, embora criativos, são equivocados do ponto de vista da

pertinência da mensagem, como o da Citroën, criado pela DPZ, no ano

passado (hoje o cliente é atendido pela Duezt), que estimulava o excesso de

velocidade e banalizava o fato de o motorista ser multado por isso. Outro filme,

ainda de montadoras, foi veiculado recentemente pela J Walter Thompson

para a Ford e mostrava um médico dentro de uma concessionária comprando

um carro, enquanto um paciente seu estava na mesa de cirurgia, e ele pedia

para seu assistente esperar, pois estava fazendo "algo mais importante".23

A moderna sociedade de consumo é acentuadamente marcada pela

publicidade, que exerce poderosa influência sobre a vida das pessoas, seus

padrões de comportamento, seus hábitos, suas idéias e seus valores,

atingindo homens, mulheres e crianças. Outras vezes, a mensagem publicitária

tem o condão de angariar simpatia por um produto ou serviço, além de formar

ou orientar a opinião do consumidor acerca de uma empresa. Nesse contexto

sócio-econômico, o indivíduo é considerado em função de suas possibilidades

de consumir produtos e serviços. a publicidade exerce significativa influência

sobre os componentes psicológico e emocional de seres humanos, e não de

meros consumidores autômatos. E tudo que interesse ao homem conclama o

manto normativo do direito.24

23 Idem.24 CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. A disciplina civil da publicidade no código de defesa do consumidor. Disponível em

25

O Código de Defesa do Consumidor, tendo surgido pelo clamor de

uma sociedade de produção e consumo massificada e como uma das formas

de intervenção do chamado Estado do Bem-estar, inaugurou um admirável

sistema de tutela dos direitos e garantias do consumidor como forma de se

compensar a vulnerabilidade econômica que o marca como participante de

relações sócio-jurídicas de consumo ao lado do titular do capital - o fornecedor.

25

Nessa linha de proteção máxima ao consumidor, a inovadora

legislação consumerista refletiu, de forma significativa e profícua, os avanços

da teoria da responsabilidade civil, acarretando considerável repercussão

social. Como a culpa “lato sensu” decorre do dolo ou da imprudência,

negligência ou imperícia do agente, dificilmente o consumidor, vulnerável frente

ao fornecedor, lograva demonstrá-la. Não havia uma regra expressa que

previsse responsabilidade sem culpa ou que, pelo menos, autorizasse a

inversão do ônus da prova.26

A responsabilidade do fornecedor, hodiernamente, refoge à

disciplina tradicional do Direito Civil. O advento do novo Código marcou a

evolução do instituto da responsabilidade civil, que ganhou novos contornos na

legislação pátria, na medida em que a responsabilidade fulcrada na culpa

ww.proteus.limeira.com.br/jurinforma/portal.php?cod=4&grupo=notasd d&p=159. Acesso em 12 de dezembro de 2005.25 PAULO NETO, Carlos Romero Lauria. A responsabilidade civil nas relações de consumo.Disponível em www.procon.go.gov.br/artigodoutrinario/artigo_dout_5.htm. Acesso em 12 de dezembro de 2005.26 Idem.

26

cedeu espaço para a responsabilidade objetiva. Assim, a reparação de danos

independe da avaliação da conduta do agente imputado.27

Prevê o artigo 3º, da Lei nº 8078/90, a conceituação do fornecedor

como o outro participante da relação de consumo, verbis: “Fornecedor é toda

pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem

como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Na conceituação de fornecedor, com o elenco das diversas atividades

econômicas de provisão do mercado, o legislador adotou critério econômico e

objetivo. Com efeito, não há índole subjetivista, sendo relevante apenas, para

a configuração do fornecedor, que o ente, desenvolvendo atividade civil ou

mercantil, seja responsável pelo oferecimento, entrada ou intermediação de

produtos ou serviços no mercado, com profissionalidade, a saber, prática de

atos continuados e habituais. 28

Entretanto, ressalte-se que, mesmo os que exercem a mercancia

de forma irregular, como, por exemplo, os vendedores ambulantes e os

camelôs, podem ser reputados fornecedores, sujeitando-se, pois, à legislação

consumerista.29

Observe-se, ainda, que, no conceito de fornecedor, além de constar a

pessoa jurídica privada, são também inclusas as públicas, o que quer dizer que

o Poder Público, quer por si, quer pelas empresas públicas bem como as

concessionárias e permissionárias de serviços públicos (v.g. empresas de

27Idem.

27

transporte coletivo, telefonia, radiodifusão, televisão, energia elétrica, etc.),

sujeita-se à disciplina do Código, em participando de relações de consumo.

Assim, pode-se dizer sinteticamente que os entes ligados ao Poder Público

serão considerados fornecedores em razão de serviços ou produtos que

disponibilizem no mercado mediante tarifa ou preço público, eis que só assim

podem participar de relações ditas de consumo, haja vista que, nessa

condição, agem à maneira dos particulares, isto é, sem que prevaleça o poder

de império do Estado. 30

Sujeito das relações de consumo, o consumidor é definido pelo Código

(art. 2º, caput), como sendo “a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final”, isto é, aquele que faz uso do bem

ou serviço, com destruição imediata ou, de forma permanente, sem destruição

imediata.31

O Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade

enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços. Com efeito,

ao consumidor se assegurou o direito à informação sobre os produtos e

serviços que adquire (artigos 6o., III, e 31, CDC), daí a preocupação do

legislador em dispor sobre a publicidade enganosa, na modalidade comissiva e

omissiva, e sobre a abusiva, como dispõe o art. 37, caput e § § 1o., 2o. e 3o.,

da Lei nº. 8.078/90:

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,

fácil e imediatamente, a identifique como tal.

28 Idem.29 Idem.30 Idem.

28

Parágrafo único - O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou

serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos

interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão

sustentação à mensagem.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1o. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação

de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer

outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor

a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade,

propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e

serviços;

§ 2o. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer

natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se

aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança,

desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o

consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde

ou segurança.

§ 3o.. Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por

omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou

serviço.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou

comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".

O Código de Defesa do Consumidor inovou ao capitular a publicidade

como oferta, como declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que

vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que

anunciado, como apregoa Cláudia Lima Marques:32

" No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração inicial de

vontade direcionada à realização de um contrato (...) A oferta ou proposta

é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo

ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação )

do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato (art. 1.080 e ss.

do Código Civil Brasileiro (... ) Se na visão tradicional a oferta já é um

31 Idem.32 Opus citi, p.208-212, 223, 257).

29

fator criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação

(Bindung ), desta declaração negocial, destinada ao consumo, é

multiplicado (... )O art. 30, ao ampliar a noção de oferta e ao afirmar que

as informações dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idéia de

invitatio ad offerendum. Agora qualquer informação ou publicidade

veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra

e venda: res (objeto ) e pretium (preço ), será considerada como uma

oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus ) do

consumidor ou consumidores em número indeterminado (... ) É o

princípio da transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase

anterior ao fechamento do negócio, exigindo veracidade nas informações

que são transmitidas aos consumidores. A nova noção de oferta

instituída pelo CDC nada mais é, portanto, que um instrumento para

assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informações

fornecidas ao consumidor ".

A veiculação publicitária se aceita a proposta pelo consumidor, é parte

integrante do contrato e impõe ao fornecedor a obrigação de honrar o anúncio

(art. 30, CDC). Em caso de recusa, o consumidor pode, alternativamente e à

sua livre escolha, reivindicar o cumprimento forçado da obrigação (art. 35, I,

CDC), optar pela substituição por outro produto ou a prestação de serviço

equivalente (art. 35, II, CDC) ou rescindir o contrato com a restituição de

quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de

perdas e danos (art. 35, III, CDC).

As regras do art. 35 do CDC traduzem, claramente, a mens legis, que

se ocupa de resguardar a boa-fé do consumidor, de assegurar o cumprimento

da palavra pelo proponente. É expressão do princípio geral de direito: Pacta

sunt servanda. A palavra deve ser honrada; as promessas, cumpridas; os

pactos, executados. O Princípio da Veracidade evidencia-se do prescrito nos

artigos 36, parágrafo único, 37, caput e § § 1o. , 2o. e 3o., da Lei Federal nº.

8.078/90, que o princípio basilar que rege a publicidade é o da veracidade; as

30

mensagens publicitárias devem ser verdadeiras, corretas, em nome do respeito

à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor

no mercado (art. 4o., III, fine, CDC), devido à multiplicidade de anúncios, no

rádio, na televisão, nos out-doors, nas revistas, nos jornais e em tantos outros

meios de comunicação, sempre com o escopo de alcançar o público alvo e de

estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços, os quais devem corresponder

às legítimas e normais expectativas dos consumidores, tal como veiculadas

nas peças de publicidade.33

Exige a lei que as qualidades e características divulgadas, que atraem

os destinatários da mensagem publicitária - às vezes a ponto de fazer sonhar,

inspirar desejo, seduzir -, sejam verídicas, autênticas. O anunciante não pode

engodar aquelas a quem se dirigiu o convite a consumir.34

Por força do princípio da veracidade, decorrente da regra da boa-fé

que norteia o Código de Defesa do Consumidor proíbe-se, no direito pátrio,

três formas de publicidade ilegal: a simulada, a enganosa e a abusiva. Fábio

Ulhoa Coelho as distingue: “Na primeira, o caráter publicitário do anúncio é

disfarçado para que o seu destinatário não perceba a intenção promocional

ínsita à mensagem veiculada. Na segunda, o anúncio induz o consumidor em

erro afirmando falsidades ou sonegando informações essenciais acerca do

objeto da mensagem. E, na terceira, valores socialmente aceitos são

denegridos ou deturpados com objetivos meramente comerciais".35

2.2 - Publicidade enganosa

33 CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Opus citi.34 Idem.

31

A repressão da publicidade enganosa pelo CDC é conseqüência

imediata do princípio da veracidade da informação publicitária albergado nos

termos do caput do art. 37 da Lei nº. 8.078/90.

A enganosidade por comissão, que se revela por uma afirmação

inteira ou parcialmente falsa sobre produto ou serviço, se destaca por macular

a declaração de vontade do consumidor.36

A falsa publicidade gera expectativas inverídicas, que levam o

adquirente de produtos e serviços a uma informação equivocada sobre as

características, preço, quantidade, qualidade e outros dados sobre o bem de

consumo. A gravidade da publicidade enganosa repousa no fato de que, se o

consumidor tivesse conhecimento de que a mensagem era falsa, não adquiriria

o produto ou o serviço, o que, ao final, representa violência ao próprio princípio

da autonomia da vontade, desde que esta se expressa de modo viciado pela

enganosidade da mensagem publicitária.

Cumpre esclarecer que o CDC não exigiu o caráter inteiramente falso

da publicidade, mas também incluiu os anúncios parcialmente falsos, como,

por exemplo, alguns casos de oferta de curso de pós-graduação veiculado com

corpo docente exclusivamente composto de mestres e doutores, quando, na

verdade, há professores apenas com curso de pós-graduação lato sensu.

Verifica-se, na hipótese, falsidade parcial, que é maculada por enganosidade

pelo Código.

O artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz

veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe

35 in O Empresário e os Direitos do Consumidor, p.243.

32

apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa

noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira

ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro,

para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa.37

A tipificação da publicidade enganosa, para fins de responsabilização

civil, independe de qualquer apreciação subjetiva, das intenções do fornecedor.

Mesmo na hipótese de não ter o empresário agido com o intuito de enganar os

consumidores, responde pelos danos advindos de publicidade enganosa.38

O Código de Defesa do Consumidor se preocupou em defender o

consumidor contra o resultado lesivo causado pela publicidade enganosa, cuja

responsabilidade é objetiva, em virtude da veiculação de mensagem inteira ou

parcialmente falsa.

Cumpre salientar que publicidade enganosa é crime, sujeitando o infrator a

uma pena de detenção de três meses a um ano e multa. Incorre na mesma

pena o agenciador da propaganda enganosa.

2.3 – Publicidade abusiva

A publicidade, sendo meio de influenciar pensamentos, valores,

comportamentos e modificar condutas, tem que ser controlada quanto ao seu

eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos

valores que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, sob

pena de responsabilidade.

36 CENEVIVA, Walter. A proteção jurídica do consumidor, p. 90.37 MARQUES. Cláudia Lima. Opus citi.

33

Assim sendo, os meios de comunicação e a publicidade devem se

ajustar aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV,

Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de mensagens

publicitárias ofensivas a esses cânones. Eis a origem da proibição da

publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a

discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os

valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o.,

CDC).

Não se tolera a venda de amuletos, por estímulo à superstição popular.

Do mesmo modo, a veiculação de anúncios de serviços de tele-sexo, na

televisão, em horário vespertino ou noturno muito cedo, com influência nociva

sobre crianças. O apelo à discriminação racial, estética, religiosa, entre outras

formas, constitui publicidade abusiva porque agride princípios fundamentais da

República Federativa do Brasil e preceitos constitucionais diversos, como a

dignidade da pessoa humana e a promoção do bem de todos, sem

preconceitos (art. 1o., III e IV, Constituição Federal de 1988). Proíbe-se o

emprego da expressão “boa aparência” para seleção de empregados. Gera

polêmica a veiculação de publicidade de cigarros, em vista da ameaça à saúde

pública, onde as pessoas são estimuladas com as belas paisagens e os

prazeres de consumir o produto nocivo, anúncios claramente eivados de

falsidade, sendo conhecidos os males causados pelo hábito de fumar.

2.4 – O Código de Ética do Publicitário

38 COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 78.

34

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, datado de

05 de maio de 1980, foi instituído considerando que a publicidade deve ser

confiável no conteúdo e honesta na apresentação, pois é da confiança pública

que depende o seu êxito; que as peças de publicidade e, de forma geral, a

atividade publicitária devem ser regidas pelo princípio da legalidade e que as

repercussões sociais da atividade publicitária reclamam a espontânea adoção

de normas éticas mais específicas.

Tem como principal objetivo a regulamentação das normas éticas

aplicáveis à publicidade comercial, assim entendida como toda atividade

destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover

instituições, conceitos ou idéias.39

Possui como princípios gerais, entre outros, a respeitabilidade, a

decência, a honestidade e a apresentação verdadeira.40

Sujeita, Pela sua importância econômica ou social, pelo seu volume,

pelas suas repercussões no indivíduo ou na sociedade, determinadas

categorias de anúncios, a cuidados especiais e regras específicas, tais como

bebidas alcoólicas, educação, imóveis, empregos e oportunidades e armas de

fogo, para exemplificar.41

39 Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária.Art. 8º. Disponível em http://www.presidencia.gov.br/publi_04/colecao/norm19.htm. Acesso em 20 de dezembro de 2005.40Opus citi. Art.19 a 43.41 Idem. Art. 44.

35

Por fim, nos seus artigos 45 a 49, dispõe sobre a responsabilidade do

Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao

Consumidor e no artigo 50 e seguintes, dispõe sobre as infrações e

penalidades previstas.

36

CAPÍTULO III

Responsabilidade Civil dos que se utilizam da

Publicidade Ilícita

3.1 - Pressupostos para a caracterização da responsabilidade

civil

"O fundamento da responsabilidade civil está na alteração do equilíbrio

social produzida por um prejuízo causado a um dos seus membros. O dano

sofrido por um indivíduo preocupa todo o grupo porque, egoisticamente, todos

se sentem ameaçados pela possibilidade de, mais cedo ou mais tarde,

sofrerem os mesmos danos, menores, iguais e até maiores"42 .

A responsabilidade civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva e a

objetiva.

A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar. No âmbito das

questões civis, a expressão culpa tem um sentido muito amplo. Vai desde a

culpa stricto sensu ao dolo. É o elemento do ato ilícito, em torno do qual a ação

ou a omissão leva à existência de um dano. Não é sinônimo, portanto, de

dano. É claro que só existirá culpa se dela resulta um prejuízo. Todavia, esta

teoria não responsabiliza aquela pessoa que se portou de maneira

irrepreensível, distante de qualquer censura, mesmo que tenha causado um

dano. Aqui, argüi-se a responsabilidade do autor quando existe culpa, dano e

nexo causal. Seu fundamento é todo moral: primeiro, porque leva em conta a

42 ALCÂNTARA, Hermes Rodrigues. Responsabilidade Médica, Rio de Janeiro: José Konfino Editores, 1971.

37

liberdade individual, e depois porque seria injusto atribuir a todos,

indistintamente, conseqüências idênticas a um mesmo fato causador. Não faz

injustiça com o autor, mas a deixa fazer contra quem já sofre a contingência de

ser vítima.

Assim, o conceito de culpa vai se materializando, surgindo a teoria

objetiva da responsabilidade que tem no risco sua viga mestra. O responsável

pelo dano indenizará simplesmente por existir um prejuízo, não se cogitando

da existência de sua culpabilidade, bastando a causalidade entre o ato e o

dano para obrigar a reparar. O nexo causal consiste no fato de o dano ter

surgido de um determinado ato ou omissão. No momento em que a noção de

culpa passa a ser diluída, a idéia de risco assume um plano superior.

Os que contrariam esse conceito admitem ser a teoria objetiva

materializadora, vingativa, baseada na justiça do olho por olho e do dente por

dente do talião, preocupada no aspecto patrimonial em prejuízo das pessoas.

Entretanto, tais argumentos não se justificam, pois não se cogita represália,

mas reflete a sensibilidade do doutrinador ante os fenômenos sociais,

conseqüentes e inevitáveis nesses tempos de hoje.

Na verdade, a teoria do risco despreza o subjetivismo jurídico e os

pontos de vista filosóficos, para atender ao principio da necessidade que as

sociedades contemporâneas estão a exigir, como uma política de igualdade

diante dos sacrifícios impostos no interesse público.

Clovis Beviláqua afirmava: "O Direito Penal vê, por trás do crime, o

criminoso e o considera um ente anti-social, ao passo que o Direito Civil vê, por

38

trás do ato ilícito, não simplesmente o agente, mas principalmente a vítima, e

vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar seu

direito violado, constituindo a eurritmia social refletida no equilíbrio dos

patrimônios e das relações pessoais, que se formam no círculo do direito

privado".43

3.2 – Responsabilidade civil no Código de Defesa do

Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor adotou o sistema de

responsabilidade civil objetiva, visando assegurar ao consumidor a máxima

tutela, com culpa de todo dispensável ou prescindível, prevendo, nos artigos 12

e 14 que o fornecedor, em geral, responderá pelos danos causados aos

consumidores independentemente da existência de culpa.

Assim, o principal elemento do sistema adotado pelo CDC, é a

ausência de valoração do comportamento do fornecedor causador do dano.

Não se valorando o comportamento, não há que se falar em perquirição da

culpa.

Esclarecido que, no regime do Código de Defesa do Consumidor, a

responsabilidade do fornecedor é objetiva, resta dizer que pode ser tanto

contratual como extracontratual, conforme o evento danoso decorra do

inadimplemento de uma obrigação contratual ou advenha da violação de

direitos assegurados na legislação protetiva do consumidor, respectivamente.

Cumpre registrar, que a antiga dicotomia das responsabilidades

43 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil, 2ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1929.

39

contratual e extracontratual não foi considerada no Código de Defesa do

Consumidor, que apresenta regime unificado, com vistas a se proteger por

igual os consumidores, que, sejam credores contratuais, ou não, expõem-se

aos mesmos riscos.

Em suma, quer-se não somente a análise do que prevêem os

instrumentos legais sobre a responsabilização da propaganda em si, mas

também do profissional que a elabora e manipula.

3.2.1 – Responsabilidade civil nas relações de consumo

A sociedade que emergiu das Revoluções Industrial e Tecnológica

assenta seu modelo econômico e social na produção e consumo em massa

(mass consumption society; Konsumgesellschaft), responsável por uma

indisfarçável desindividualização das relações entre consumidor e fornecedor.

A economia mundial tem-se tornado cada vez mais complexa. Os mercados

têm gradativamente menos fronteiras, o que tem ampliado

incomensuravelmente o âmbito das relações que envolvem.

À medida que a economia se internacionaliza, o âmbito das relações

de consumo se maximiza proporcionalmente, contribuindo para que a

sobredita despersonalização se agrave, o que se revela através de um

distanciamento crescente entre o fornecedor e o consumidor.

Tal conjuntura, marcada pela massificação das relações de consumo,

prejudica mormente o consumidor, parte mais fraca de tais relações. Com

efeito, ante a supremacia econômica que ordinariamente se verifica em favor

do empresário e em detrimento do consumidor, este se posiciona em uma

40

condição de vulnerabilidade frente àquele, o que vem a configurar uma

situação de desequilíbrio na relação sócio-jurídica de que participam.

Ante semelhante situação, de caráter flagrantemente anti-social, o

Estado de Direito, no estágio em que hodiernamente se encontra, não há que

se omitir. Nesse sentido, confira-se a lição do eminente Hely Lopes Meirelles:

“Modernamente, o Estado de Direito aprimorou-se no

Estado de Bem-Estar (Welfare State), em busca da melhoria

das condições sociais da comunidade. Não é o Estado

Liberal, que se omite ante a conduta individual, nem o

Estado Socialista, que suprime a iniciativa particular. É o

Estado orientador e incentivador da conduta individual no

sentido do bem-estar social. Para atingir esse objetivo o

Estado de Bem-Estar intervém na propriedade e no domínio

econômico quando utilizados contra o bem comum da

coletividade”.

No âmbito das relações de consumo, é de inegável interesse público

a supressão do referenciado desequilíbrio, de sorte que é o Estado chamado a

intervir, promovendo a tutela dos direitos do consumidor, quer mediante

normas legais protetivas, quer por outros meios como, por exemplo, através de

órgãos governamentais de fiscalização e controle das relações de consumo,

bem assim por intermédio da atuação do Estado-juiz, a promover a tutela

jurisdicional.

Por ocasião da elaboração da Constituição Federal de 05 de outubro

de 1988, já se podiam contar diversos organismos, inclusive governamentais,

imbuídos de promover proteção ao consumidor, a exemplo do CNDC, CONAR,

CNI, Anfavea, ABINEE, PROCONs, etc.

41

As relações de consumo são relações jurídicas. Importante frisar,

inobstante, que o seu caráter jurídico é preponderantemente instrumental e

não, finalístico. Assim, embora atenda a finalidades diversas, geralmente

econômicas, as relações de consumo têm inegavelmente caráter jurídico

instrumental, na medida em que são vínculos intersubjetivos reconhecidos e

tutelados pelo ordenamento jurídico, que os provê de segurança e

estabilidade.

Se a causa geradora da responsabilidade civil, é o interesse em

restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pelo dano, no âmbito das

relações de consumo, a tal interesse há de se atribuir especial relevo, tendo-se

em vista a precedente condição de vulnerabilidade econômica do consumidor

frente ao fornecedor.

O modelo de responsabilidade civil adotado pelo Código Civil revelava-

se inadequado e insuficiente frente às características especiais da relação

consumerista. O Código de 1916 adota a teoria clássica da responsabilidade

civil, cujo fundamento é assentado na culpa, já que a responsabilidade

(extracontratual), à luz de seu artigo 159, consubstancia a obrigação que o

autor de um ato ilícito assume de reparar os danos causados a outrem em

decorrência de sua conduta culposa.

Assim, com a também chamada teoria da culpa ou da responsabilidade

subjetiva, a vítima do dano se posiciona em situação de flagrante

desvantagem, na medida em que, além de suportar os efeitos imediatos do

dano, fica como o ônus de fazer prova da culpa do agente. Tal prova é

pressuposto necessário do dano indenizável.

42

O Código, no artigo 12, prevê expressamente o elenco de fornecedores

passíveis de responsabilidade por danos. São discriminados o fabricante, o

produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador.

Como é de se observar, tal elenco é, sem dúvida, mais restrito do aquele

que se dessume da conceituação legal de fornecedor apresentada pelo artigo

3o, do Código.

Na linguagem do CDC o consumidor, ou seja, aquele que adquire

algum produto ou utiliza algum serviço no mercado brasileiro tem dois tipos de

garantia: a primeira é a garantia legal da adequação do produto ou do serviço,

a qual será concretizada através da utilização das novas normas sobre o vício;

a segunda é a garantia de segurança razoável do produto, imposta pelo CDC

nos arts. 8º a 17, e que tem por fim a proteção da incolumidade física do

consumidor e daqueles equiparados a consumidores. No sistema tradicional, a

doutrina acostumou-se a denominar 'garantia', a responsabilidade de origem

contratual e reservar a responsabilidade para a culpa aquiliana, ou seja,

extracontratual.44

O alvo visado é a apreciação da responsabilidade civil na publicidade

no âmbito do chamado “direito do consumidor”, respeitando-se os lindes

necessariamente amplos e genéricos da disciplina do Código.

3.2.2 – Responsabilidade civil pelo fato do produto ou do

serviço

44 MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999, pág. 615.

43

A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço é decorrente de

danos materiais ou pessoais provocados pelo produto ou serviço, sendo

denominados acidentes de consumo. Nessa direção, a doutrina entende que o

fato do produto é todo e qualquer acidente provocado por defeito de produto

ou de serviço que causar dano ao consumidor ou a terceiros, que são a ele

equiparados para esse efeito, como visto linhas atrás.

Os artigos 12, § 1º, e 14, § 1º, da Lei nº 8.078/90 definem

respectivamente produto defeituoso e serviço defeituoso. O produto e o serviço

são considerados defeituosos quando não oferecem a segurança que deles

legitimamente se espera. Devem ser levadas em consideração para a

configuração da característica de defeituoso algumas circunstâncias, a saber:

apresentação do produto e o modo de fornecimento dos serviços; o uso, os

resultados e os riscos que razoavelmente deles se esperam e, finalmente a

época em que foram disponibilizados no mercado.

A responsabilidade principal é do fabricante, produtor, construtor ou

importador. Como analisado precedentemente, o comerciante só responde

subsidiariamente, quando os responsáveis principais não puderem ser

identificados, ou quando o mesmo não conservar adequadamente os produtos

perecíveis. Aquele que efetivar o pagamento da indenização, conserva o direito

de regresso contra os demais obrigados, na medida de sua participação, eis

que nos termos do parágrafo 1o, do artigo 25, combinado com o parágrafo

único do artigo 7o, do CDC, a responsabilidade é solidária.

A ação de responsabilidade civil por danos causados por fato do

produto ou do serviço é sujeita a prazo prescricional de cinco anos. O dies a

44

quo de contagem do prazo é o dia em que restaram conhecidos o dano e sua

autoria.45

3.2.3 – Responsabilidade civil por vício do produto ou do

serviço

O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 18, 19 e 20,

prevê a responsabilidade civil do fornecedor por vício do produto ou do serviço,

ao mesmo tempo em que disciplina as respectivas sanções a serem impostas

por iniciativa do consumidor a ser ressarcido.

Tais vícios podem inquinar a qualidade ou a quantidade dos produtos

ou serviços, ensejando, por igual, a responsabilização do fornecedor. Aqui,

diferente do que se dá na responsabilidade por fato do produto ou do serviço, a

responsabilidade decorre de vícios inerentes, intrínsecos, aos bens ou

serviços, os quais provocam o dano na própria coisa, isto é, in re ipsa.

O legislador previu a responsabilidade solidária de todos os que

intervierem no fornecimento de produtos ou serviços. Diante disso, o

consumidor, destinatário final, em razão da solidariedade passiva, tem direito a

responsabilizar o fornecedor imediato do bem ou do serviço, seja o fabricante

ou até mesmo o comerciante. Aquele que efetivamente responder pelos danos

conservará direito de regresso contra os demais coobrigados, na medida de

sua participação no evento.

45

PAULO NETO, Carlos Romero Lauria. A responsabilidade civil nas relações de consumo –Disponível em http://www.procon.go.gov.br/artigodoutrinario/artigo_dout_5.htm. Acesso em 03 de dezembro de 2005.

45

A lei prevê sanções para a reparação do vícios do produto e do

serviço, dotando o consumidor do direito de exigir do fornecedor responsável

que as cumpra. As sanções variam, conforme se trate de vício de qualidade ou

de quantidade do produto ou de qualidade do serviço, da seguinte forma:

a) No caso de vício de qualidade do produto, concede-se ao fornecedor o

prazo de 30 (trinta) dias, para que substitua as partes viciadas do produto.

Expirado o prazo, sem que o vício tenha sido sanado, são previstas as

seguintes sanções, alternativamente exigíveis pelo consumidor (art. 18, § 1o,

CDC):

- substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições

de uso

- restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem

prejuízo de eventuais perdas e danos;

- abatimento proporcional do preço.

b) sanções alternativamente exigíveis no caso de vício de quantidade do

produto (art. 19, CDC):

- substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo;

- complementação do peso ou medida;

- abatimento proporcional do preço;

- restituição imediata da quantia paga, com correção monetária, acrescida de

perdas e danos.

46

c) sanções alternativamente exigíveis no caso de vício de qualidade do

serviço (art. 20, CDC):

-reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

- restituição imediata da quantia paga, com correção monetária, acrescida de

perdas e danos;

-abatimento proporcional do preço.

O direito à reparação em face de vícios do produto ou serviço se

sujeita aos seguintes prazos decadenciais: 30 (trinta) dias, tratando-se de

produto ou serviço não-durável, e 90 (noventa) dias, tratando-se de produto ou

serviço durável.

Registre-se que tais prazos, no caso de vícios aparentes ou de fácil

constatação, começam a contar a partir da entrega efetiva do produto ou do

término da execução do serviço. Tratando-se de vícios ocultos, o prazo

começa a contar no momento em que for evidenciado o defeito.

A relativa exigüidade dos prazos decadenciais pode induzir à errônea

impressão de que o recurso ao Judiciário deva ser uma medida a ser tomada o

mais urgente possível sob pena de se perder a oportunidade de fazê-lo.

Pertinente esclarecer-se que aquelas sanções em epígrafe podem e devem

ser, antes, exigidas extrajudicialmente. Tal procedimento, de per si, não

estimula o fornecedor a esperar e impor delongas com o fito de ver o tempo

passar e fazer operar-se o decurso daqueles prazos. Ocorre que o fornecedor

chamado à responsabilidade extra-judicialmente não se estimula a lançar mão

de semelhante ardil, na medida em que a reclamação, comprovadamente

47

formulada perante ele pelo consumidor, faz com que o curso do prazo

decadencial seja obstado (suspensão) até a resposta negativa correspondente.

3.3 – Responsabilidade civil do publicitário

O art. 38 do Código de Defesa do Consumidor "atribuiu à

responsabilidade civil do fornecedor pela publicidade enganosa a natureza de

subjetiva com presunção de culpa". Dessa forma, o fornecedor somente se

isentará da responsabilidade se conseguir provar que não incorreu em

publicidade enganosa, através da demonstração da veracidade e correção do

conteúdo veiculado ou mesmo demonstrando a impossibilidade de um

consumidor médio ser levado a erro pela mensagem questionada. Trata-se,

portanto, de responsabilidade objetiva do fornecedor quanto à veracidade e

correção do produto e/ou serviço anunciado.

Parte da doutrina estende essa responsabilidade dos fornecedores

pela publicidade abusiva ou enganosa também para as agências publicitárias,

sob o argumento de que essas entidades, embora estejam, em regra, sob o

comando do anunciante, dão à publicidade a característica da ilicitude. Além

disso, segundo essa corrente doutrinária, as agências publicitárias têm o dever

de verificar as informações contidas no briefing fornecido pelo anunciante,

tendo em vista o disposto no par. único do art. 36 do Código de Defesa do

Consumidor , que determina ao fornecedor a manutenção das informações

48

sobre os dados fáticos, técnicos e científicos relativos às mensagens

publicitárias.46

O raciocínio utilizado para fundamentar a tese de exclusão da

responsabilidade das agências publicitárias pela publicidade abusiva ou

enganosa não se aplica, todavia, aos casos em que o produto ou o serviço

está sendo diretamente veiculado pelo apresentador de um programa, seja ele

de rádio ou de televisão.47

Nessas hipóteses, o apresentador do programa está divulgando um

produto ou serviço diretamente para o consumidor. É o próprio apresentador

que, aproveitando-se do carisma e da confiabilidade que ele representa para o

grande público, oferece o produto e, via de conseqüência, cria expectativas

que devem ser protegidas.48

Ao vincularem a sua imagem ao produto, visando tão somente o lucro,

sem qualquer preocupação com a qualidade do produto ofertado ao

consumidor, os apresentadores "assumem, diante do consumidor, uma

posição de garante", pois a credibilidade que as pessoas têm no apresentador

é imediatamente transferida para o comercial, acarretando grande credibilidade

ao produto anunciado 49. É evidente que nesses casos o apresentador do

46 GUIMARÃES, Paulo. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: RT, 2001, p. 15247 RODRIGUES JÚNIOR, Álvaro. A responsabilidade civil dos apresentadores de programas de rádio e televisão pela publicidade enganosa ou abusiva. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4904. Acesso em 15 de dezembro de 2005.48 PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1997, p. 28-29.49

GUIMARÃES, Paulo. Opus citi , p. 157.

49

programa torna-se parceiro, verdadeiro aliado do fornecedor, pois se

transforma no principal meio de propagação dos produtos do fornecedor50 .

Poder-se-ia argumentar que os apresentadores não têm o dever de

realizar um prévio controle do conteúdo da publicidade a ser divulgada.

Todavia, a mensagem publicitária, per se, "não pode ser considerada

manifestação de opinião ou pensamento", pois ela consiste em um "momento

da atividade econômica produtiva da empresa" e do próprio apresentador.51

Mesmo que se admitisse, ainda que hipoteticamente, a possibilidade

dos apresentadores de rádio e televisão albergarem-se sob o manto das

liberdades de expressão e de informação, não se pode olvidar que elas

existem para "beneficiar a sociedade democrática em sua dimensão civil e

pública, não como prerrogativa de negócios sem limites na área da mídia e das

telecomunicações”.52

Com efeito, não seria congruente em uma democracia garantir tantas

prerrogativas para o direito à liberdade de expressão se não pudéssemos

interrogar aos detentores reais de tal poder, sobre as finalidades objetivadas,

os meios adotados, e, enfim, sobre a repercussão da sua mesma ação, quanto

ao exercício das liberdades individuais no domínio político e ideológico da vida

social, econômica e cultural. Isto porque o direito à liberdade de expressão é

uma conseqüência direta da dignidade da pessoa humana e toda a

manifestação do pensamento deve ser verdadeira, íntegra e não pode,

50 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.51

BENJAMIN, Antônio. In: GRINOVER, Ada Pelegrini et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6a ed. São Paulo: Forense, 2000.

52 BUCCI, Eugênio. Sobre Ética e Imprensa. São Paulo: Cia. das Letras, 2000, p. 12

50

evidentemente, ficar indiferente aos valores que tocam em profundidade a

existência humana.53

Por outro lado, não pode ser imputado aos apresentadores de

programas um dever de diligência extraordinário na apreciação da veracidade

das informações contidas na publicidade a ser divulgada, mas levado em

consideração a diligência do homem médio ou, como diziam os romanos, do

bonus pater familias (18).54

Entretanto, como se trata de uma prova de difícil obtenção para o

consumidor, deve ser aplicada a regra da inversão do ônus da prova, nos

termos do artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (19). Ou

seja, incumbe ao apresentador do programa de rádio ou televisão provar, em

juízo, que não agiu com culpa ao anunciar a publicidade enganosa ou abusiva,

isto é, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou

negligência no desempenho de sua atividade.

Entretanto, como se trata de uma prova de difícil obtenção para o consumidor,

deve ser aplicada a regra da inversão do ônus da prova, nos termos do artigo

6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, incumbe ao

apresentador do programa de rádio ou televisão provar, em juízo, que não agiu

com culpa ao anunciar a publicidade enganosa ou abusiva, isto é, que não

laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no

desempenho de sua atividade.55

53 RODRIGUES JÚNIOR, Álvaro. Opus citi.54 ALMEIDA, Costa. Direito das Obrigações. 8a ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 526.55 Art. 6º do CDC: São direitos básicos do consumidor: "VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

51

3.4 – Responsabilidade civil na Internet

Sabe-se que a Internet é, consoante o próprio nome sugere, uma rede

internacional de comunicação. Representa, em verdade, a idéia de um grupo

de redes diferentes de computadores, interligados por linguagens

padronizadas. Sua grande virtude é possibilitar o intercâmbio de informações

entre os usuários de computadores, o que vem ocorrendo de uma forma tão

intensa que já se fala metaforicamente em um mundo à parte, o mundo

virtual.56

A Ciência do Direito procura, obviamente, ordenar o relacionamento

humano, com vistas a assegurar, de forma duradoura, um convívio social

pacífico. Nesse contexto, as relações entre as pessoas, formadas no âmbito da

Internet, não prescindem de ser enquadradas sob a ótica jurídica. Isso é o que

o presente ensaio busca: contribuir nessa tarefa de enquadramento dos

fenômenos jurídicos ocorridos na rede.

A Internet que, como se sabe, foi criada de molde a permitir o livre

tráfego de informações, mesmo sob condições críticas. Ocorre que, o acesso à

rede era, inicialmente, restrito apenas a órgãos militares e instituições

científicas e educacionais, de modo que a liberdade era exercida, via de regra,

com criteriosa responsabilidade.57

56 GONÇALVES, Vitor Fernandes. A Responsabilidade Civil na Internet. Disponível em http://www.cahiers.org/new/htm/articoli/goncalves_responsabilidade.htm. Acesso em 10 de dezembro de 2005.57 Idem.

52

A partir da generalização de tal acesso, começaram os problemas

advindos de um genuíno estado de anarquia, isto porque o mundo virtual não

está, como nunca esteve, sujeito à soberania de um governo próprio, nem se

submete especificamente ao domínio do governo de um determinado país, e

tampouco é dotado sequer de qualquer órgão centralizado, que seja

responsável sobre os seus desígnios.58

Dentre os valores que têm demandado especial atenção dos poderes

públicos, destacam-se os direitos personalíssimos à intimidade, à vida privada,

à honra e à imagem, os quais podem ser definidos como atributos da

personalidade humana. Tais direitos têm recebido tutela específica por parte

de praticamente todos os países do mundo, restando previstos, por exemplo,

como direitos individuais fundamentais, nos termos da Constituição brasileira

em vigor(art. 5.º, inciso XI), bem como da novíssima Constituição da República

Portuguesa, de 1997, ex vi do disposto nos arts. 25, I e 26.59

Os direitos à intimidade e à vida privada, que são oponíveis erga

omnes, estão relacionados com o direito a ter uma boa qualidade de vida, que

constitui reconhecidamente um direito fundamental de terceira geração. No

conflito, conforme o caso, com direitos como o da liberdade de imprensa e o

direito à informação plena, são os direitos à intimidade e à vida privada que

prevalecem.60

O direito à intimidade é o direito a um espaço mínimo, é o direito ao

isolamento mental, a ser diferente, é a liberdade de pensamento, de convicção.

É o direito de não expor, a outros, elementos ou informações pessoais.

58 Idem.

53

Abrange "as confidências, os informes de ordem pessoal, as recordações

pessoais, as memórias, os diários, as relações familiares, as lembranças de

família, a sepultura, a vida amorosa e conjugal, o estado de saúde pessoal, as

afeições, o entretenimento, os costumes domésticos e as atividades negociais

privadas" 61 .

Quanto ao direito à vida privada, constitui o direito a manter subtraídos

da curiosidade pública atos pessoais, apesar de tais atos não serem secretos.

Compreende as conversas, a aparência, o comportamento e os hábitos de

cada pessoa. Releva notar que, mesmo a pessoa famosa tem o direito à

intimidade, mas o direito à vida privada irá variar de intensidade conforme a

função social exercida por cada pessoa. Assim, dados pessoais tornados

públicos pelo próprio titular, bem como dados privados, mas de comprovada

relevância social, não são protegidos62 .

A honra também é objeto de proteção jurídica e constitui um bem da

personalidade, vale dizer, um aspecto que se contém nesta, mas que é

mentalmente autonomizável. Pertence à esfera da individualidade e define o

homem socialmente, mormente do ponto de vista de sua dignidade, bom nome

e reputação. 63 Pode-se definir a honra como auto-estima (honra interna), ou

59 Idem.60 Idem.61 LISBOA, Roberto Senise, "A Inviolabilidade de Correspondência na Internet", in: DE LUCCA, Newton, Adalberto Simão Filho (coord.), Direito à Internet, São Paulo, Edipro, 2000, 470.

62 Idem, ibidem, 471.

63 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil - Parte Geral, Lisboa, Coimbra, 1998, vol. I, 97.

54

como um conjunto de qualidades necessárias a uma pessoa para ser

respeitada no meio social (honra externa). 64

Finalmente, a imagem de cada indivíduo corresponde à

representação plástica de sua personalidade, por meio de desenho ou

fotografia. Decorre do direito à preservação da imagem a prerrogativa de

obstar a divulgação de retrato pessoal, direito esse que é transmissível aos

herdeiros. O uso da imagem pode, todavia, restar justificado, como nos casos

de notoriedade, cargo desempenhado, exigências da polícia ou da justiça,

finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da

imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de fatos de interesse

público ou que ocorreram publicamente.65

Merecem comentários específicos, por derradeiro, os litígios

decorrentes de relações de consumo. A esse respeito releva lembrar que, o

comércio eletrônico (e-commerce) constitui o mercado de consumo que mais

cresce em todo o mundo, na atualidade. Estima-se que a Internet movimentou,

só no ano de 1999, cerca de 500 bilhões de dólares, bem como que o número

de usuários aproximou-se de 350 milhões de pessoas, no ano 2000 66. As

maiores vantagens do comércio pela Internet, que vem justificando o seu

crescimento em uma escala geométrica, são o custo mais baixo das

64 Boletim Mensal de Jurisprudência, n.º 455, 420, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, 05/3/1996..

65 GONÇALVES, Vitor Fernandes. Opus Citi.66 DE LUCCA, Newton, "Títulos e Contratos Eletrônicos: o Advento da Informática e seu Impato no Mundo Jurídico", in: DE LUCCA Newton, Adalberto Simão Filho [coord.], Direito & Internet - Aspectos Jurídicos Relevantes, São Paulo, Edipro, 2000, 45.

55

transações comerciais, em comparação com as feitas no mundo real, bem

como a amplitude do mercado.

Com efeito, fornecedores e consumidores beneficiam-se, uma vez que

os primeiros podem oferecer seus produtos a milhões de consumidores em

todo o mundo, não tendo de investir muito na instalação do negócio na rede,

nem em publicidade, enquanto que os últimos podem adquirir uma variedade

muito maior de produtos, vindos de todos os lugares do mundo, com a

comodidade de sequer saírem de seus lares.67

A compra de produtos pela Internet (internet shopping) inicia, de um

modo geral, pela escolha, a cargo dos consumidores, dos produtos que irão

adquirir, dentre aqueles oferecidos pelos fornecedores, nos mais variados

sites. Salvo menção expressa em contrário no site, os produtos ali expostos

são todos considerados oferecidos à venda.

Como os consumidores não podem ter acesso físico ao produto antes

da venda, é importante que a descrição de tais produtos seja feita da forma

mais completa e precisa possível, devendo os consumidores imprimirem tal

descrição, se desejarem comprar o produto. Segue-se a aceitação da oferta,

que deve ser inequívoca. Normalmente, basta um clique em um botão para

confirmar a aceitação (click-wrap agreement)]68 .

Importante é que, o consumidor tem de ler os termos do contrato de

compra e venda antes de aceitar, cabendo ao fornecedor provar que o

67 GONÇALVES, Vitor Fernandes. Opus Citi.68 LORENZETTI, Ricardo Luis, "Informática, Cyberlaw, E-Commerce", in: DE LUCCA Newton, Adalberto Simão Filho [coord.], Direito & Internet - Aspectos Jurídicos Relevantes, São Paulo, Edipro, 2000, 441.

56

consumidor leu o contrato. Aceita a oferta, o contrato é considerado celebrado.

A colheita de dados para pagamento como, por exemplo, o número do cartão

de crédito, pode ser feita antes ou depois da aceitação mas, se for feita depois,

a não informação dos dados funciona como arrependimento. Aliás, a propósito

deste, como a venda é feita à distância, o consumidor tem direito a um prazo

para arrepender-se (cooling-off period). Por exemplo, consoante a lei brasileira,

esse prazo é de uma semana(art. 49 da Lei 8.078/90). 69

Especial realce deve ser dado, outrossim, à natureza internacional do

contrato realizado na Internet. Decorre desta peculiaridade o problema de

jurisdição sobre a relação contratual gerada. Sabe-se que, nos termos da

Convenção de Bruxelas, de 1968, é o consumidor quem decide onde prefere

demandar, isto é, ele pode escolher entre o seu domicílio e o do fornecedor.

Resulta desta disposição que a eleição contratual de foro em país

estrangeiro, constante em eventual contrato online, na medida em que

dificultar sensivelmente o acesso à justiça ou o direito de defesa, deve ser

considerada nula De outra parte, a Convenção de Roma, de 1980, estabelece

que todo contrato de consumo é regulado pelo direito do país do consumidor,

razão pela qual todo consumidor sempre terá a seu favor os direitos que a lei

do seu país de domicílio lhe reconhecer. .70

Quanto à execução de eventuais decisões acerca de responsabilidade

civil, no âmbito da União Européia vigora o Civil Jurisdiction and Justice Act, de

69 GONÇALVES, Vitor Fernandes. Opus Citi.70 LUCON, Paulo Henrique dos Santos, "Competência no Comércio e no Ato Ilícito Eletrônico", in: DE LUCCA Newton, Adalberto Simão Filho [coord.], Direito & Internet - Aspectos Jurídicos Relevantes, São Paulo, Edipro, 2000, 358.

57

1982, que reconhece a mesma força e efeito a julgamentos realizados em

qualquer dos países membros da União. Já no que toca a contratos realizados

com fornecedores dos Estados Unidos, a execução de um eventual julgado

dependerá da cooperação dos tribunais de tal país, os quais podem, inclusive,

negá-lo cumprimento, considerando válida, na espécie, apenas a lei

americana, o que irá ocorrer quando, tendo em vista a questão objeto de

julgamento, representar a lei americana a mais significativa relação para com a

transação e suas respectivas partes (Second Restatement of Contracts, §

188).71

Os contratos de fornecimento de produtos ou de prestação de

serviços, dos quais constituem exemplo aqueles celebrados entre provedores

de acesso à Internet e os seus clientes, encontram-se sujeitos, consoante se

tem procurado demonstrar, às mesmas proteções ordinariamente dirigidas à

tutela dos consumidores, em relação à eventual aquisição de bens no mundo

real.

Em tal proteção, incluem-se regras como a da obrigatoriedade da

prestação de serviços de assistência técnica, em caso de defeito ou vício do

produto ou serviço, assim como a da nulidade de eventuais cláusulas

contratuais de não indenizar, seja nos casos de inadimplemento doloso ou de

descumprimento de disposições de ordem pública, seja em razão da existência

de cláusulas exorbitantes do equilíbrio contratual.72

71 GONÇALVES, Vitor Fernandes. Opus Citi.72 HANCE, Olivier, Business & Droit d´Internet, London, Mc Graw Hill, 1996, 197.

58

Não se pode olvidar que os contratos realizados pela Internet são

contratos de adesão, daí porque as limitações na interpretação de tal espécie

de contrato são, evidentemente, aplicáveis. Por isso é que devem ser

consideradas nulas todas as disposições que alterem o equilíbrio contratual

das partes, ou que liberem unilateralmente as partes de suas obrigações

legais, como é o caso das cláusulas de não indenizar.

Assentadas essas regras gerais, cumpre salientar que a

responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços, por meio da

Internet, pode advir de uma série de hipóteses, como a lentidão ou interrupção

do acesso à rede, no caso de provedores de serviços de acesso, a cobrança

não autorizada de quantias, a violação de deveres contratuais ligados à

proteção de dados e da intimidade, ou à falta de fornecimento de informação

imprescindível ao consumidor.

Na jurisprudência, muitos casos já são registrados em tema de

relações de consumo. Conquanto a maioria deles cuide de questões

processuais de reconhecimento de jurisdição, em vários processos litiga-se

acerca da validade dos contratos click-wrap, ou de suas cláusulas e, também,

sobre determinadas atividades dependentes de autorização administrativa ou

legal. Nessas últimas hipóteses, ficam evidentes as vantagens da atuação de

órgãos estatais em defesa dos consumidores em geral, tendo-se em vista

tratar-se na espécie de um interesse difuso.73

A título de ilustração, pode-se inicialmente citar o caso Groff v. America

Online (File CA n.º PC 97-0331, 1998 WL 307001 (R.I. Superior Court), 27 May

73 GONÇALVES, Vitor Fernandes. Opus Citi.

59

1998), no qual o Sr. Groff, um cliente da AOL, processou a sua provedora

porque esta havia alterado unilateralmente o método de cobrança do uso da

Internet, obrigando-o a aceitar um pacote de número de horas ilimitadas, por

um preço mais alto que o estava pagando por um número de horas limitado.

Na ocasião, julgou-se válido o contrato click-wrap realizado, bem como suas

cláusulas, e, ainda, o foro de eleição contratual, que não havia sido respeitado

pelo autor, que, por estes motivos, perdeu a ação.74

Em State of Missouri v. William A. Stallknecht (Case n.o. 99 CV212429

Circuit Court MO), julgado em 25 de Outubro de 1999, o Estado do Missouri

processou um médico e dono de uma farmácia no Texas que estava a vender

medicamentos pelo correio, mediante uma consulta prévia online, registrando

vários clientes no Missouri, em desrespeito às leis e posturas administrativas

de tal Estado, proibitivas de uma consulta não pessoal. O médico não apenas

foi proibido de negociar com clientes do Missouri, como teve de pagar 15 mil

dólares a título de indenização (injunctive relief), e bem assim conceder um full

refund a todos os clientes daquele Estado. Outras decisões idênticas são

encontráveis em matéria de repressão a jogos de azar e venda de bebidas

alcoólicas pela Internet.75

Por seu turno, em People v. Lipsitz (663 N.Y.S.2d 468, 1997 N.Y. Misc.

LEXIS 382, 1997 WL 555721 [N.Y. Sup. Ct. June 23, 1997]), o Procurador-

Geral de Justiça do Estado de Nova Iorque, atendendo a representações de

cerca de 50 consumidores insatisfeitos, processou o Sr. Kevin Jay Lipsitz, que

vendia revistas pela Internet usando uma série de nomes de empresas

74 Idem.

60

fictícias, e que ao receber o dinheiro das assinaturas não mandava as revistas,

ou, quando mandava, mandava-as por um período inferior ao negociado. A

ação foi julgada procedente e o Sr. Lipsitz foi obrigado a interromper o seu

negócio, teve de devolver o dinheiro a todas as pessoas que lesou, bem como

pagar 2 mil dólares ao Estado, tendo-se fixado em 100 mil dólares a multa em

favor do Estado, por eventual reincidência.76

O caso People v. Lipsitz traz à baila um problema bastante grave no

âmbito das relações de consumo na rede, que são os prejuízos causados pela

atividade conhecida como cramming. A figura do cramming foi originalmente

criada para denominar o débito de serviço telefônico não desejado, feito por

uma companhia sem escrúpulos, em detrimento do usuário.77 No âmbito da

Internet, resume-se, em termos sintéticos, ao débito indevido de uma quantia

em dinheiro, da conta corrente ou do cartão de crédito de um dado

consumidor, em razão de um produto que não recebeu, ou um serviço que não

lhe foi prestado, nem colocado à sua disposição. Esse débito pode ser feito por

um pretenso fornecedor, como em People v. Lipsitz, pelo provedor de acesso e

de serviços do usuário, ou mesmo por um hacker.78

A propósito, aliás, da ação de hackers, é controversa a

responsabilidade civil do provedor de acesso pelos danos causados a seus

respectivos clientes, em face de ataque não identificado aos computadores do

provedor. Há uma série de ataques possíveis, como a interceptação de

mensagens, documentos ou dados pessoais ou confidenciais, seguida da

75 Idem76 Idem.77 CASEY, Timothy D., ISP Liability Survival Guide - Strategies for Managing Copyright, Spam, Cache and Privacy Regulations, New York [etc.],Wiley, 2000, 138

61

efetiva aquisição de bens com o uso dos dados interceptados, ou da sua

mercancia ou divulgação, e, ainda, a destruição parcial ou total de softwares

e/ou hardwares.79

Nesse particular, a alegação de caso fortuito ou força maior, feita pelo

provedor de acesso, não só é previsível, como tem sido admitida na

jurisprudência, consoante já se mencionou, quando da abordagem do

problema da difamação. Ocorre, todavia, que esse argumento do caráter

fortuito do ataque cede ante a uma tentativa mais detalhada de adequar a

hipótese aos pressupostos de tal excludente, resumidos exatamente no caráter

imprevisível, inevitável e extraordinário do evento que tenha, por si só, causado

o dano. 80

De fato, como bem observa Adalberto Simão Filho, em lúcido artigo

sobre o assunto, não se pode entender como extraordinária a conseqüência da

invasão, porque "a conduta é previsível e se não está podendo ser evitada no

momento, a causa deve ser carreada à impropriedade dos sistemas de

proteção ou, ainda, a aspectos ligados à evolução tecnológica em um grau

ainda não atingido".81

Destarte, se não é aplicável a excludente, a eventual responsabilidade

do provedor de acesso, pelos danos causados por hackers a seus clientes, irá

depender do caso concreto, em que fique demonstrado que o provedor de

acesso réu na ação de responsabilidade tenha feito publicidade da existência

78 GONÇALVES, Vitor Fernandes. Opus Citi.79 Idem.80 Idem.

62

de segurança em seu site, ou em que se tenha provado que o provedor não

tenha informado seus clientes, na maior boa-fé e transparência possível, bem

como em um nível suficiente, das condições de segurança do site.

Aliás, o direito à informação sobre a idoneidade do provedor de acesso

não se prende apenas ao aspecto da capacidade de resistir a ataques de

hackers. Na Europa, por exemplo, pelos termos dos arts. 5.º e 6.º da Diretiva

n.º 2000/31/CE, de 8 de Junho de 2000, que trata sobre o comércio eletrônico,

o consumidor tem o direito de ter acesso a uma série de dados, tais como o

nome do fornecedor, seus endereços geográfico e eletrônico, o órgão onde é

registrado e o respectivo número de registro, se houver, o número de

contribuinte, as associações de que participa, os códigos de conduta de que é

subscritor, etc. A falta de qualquer dessas informações pode dar ensejo à

responsabilidade do fornecedor.

É relevante, por último, lembrar que o serviço de acesso à rede, assim

como os demais serviços prestados pelo provedor de acesso do consumidor,

ou por outro fornecedor de produtos e serviços por meio da Internet, quando

prestados gratuitamente, não confere a mesma proteção aos consumidores,

em comparação ao que ocorre no caso de haver remuneração.

Assim, por exemplo, no Brasil, a Lei de Proteção ao Consumidor (Lei

8.078/90), define serviço como a atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração (art. 3.º, § 2.º). Segue-se que, o consumidor não tem

direito à responsabilidade objetiva prevista no art. 14 da Lei 8.078/90, porque o

81 FILHO, Adalberto Simão, "Dano ao Consumidor por Invasão do Site ou da Rede", in: DE LUCCA Newton, Adalberto Simão Filho [coord.], Direito & Internet - Aspectos Jurídicos Relevantes, São Paulo, Edipro, 2000, 110.

63

ato de liberalidade não tem suficiente suporte fático para poder ser

considerado um serviço.

No Código Civil Brasileiro, de igual modo, o art.1216 estatui que "toda

a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser

contratada mediante retribuição", enquanto o art. 1218 estabelece que "não se

tendo estipulado, nem chegando a acordo as partes, fixar-se-á por

arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e a

qualidade", o que determina a conclusão de que a onerosidade é elemento

essencial do contrato de prestação de serviço.

Consoante se observa, no direito brasileiro só se pode responsabilizar

um fornecedor de serviços gratuitos com base em responsabilidade

extracontratual, baseada na culpa do fornecedor. É evidente que, na espécie,

não se está considerando como remuneração o eventual lucro que um

fornecedor gratuito do acesso tenha, por exemplo, em razão da venda de

espaço publicitário no seu web site, cujo valor tende a aumentar conforme

intensifique o afluxo de pessoas.

Nos Estados Unidos, a solução parece ser idêntica, uma vez que os

contratos gratuitos não são tratados como barganhas (bargains), mas sim

como meras promessas ou contratos falhos, em relação aos quais falta um

requisito essencial de validade, qual seja a existência de uma prestação

qualquer em favor do obrigado, a chamada consideration. Por esse motivo, na

hipótese de quebra da promessa, uma eventual ação de perdas e danos

64

somente pode pedir o interesse de restituição(2.º Restatement of Contracts, §

375) ou, no máximo, o interesse negativo.82

Em Portugal, o Código Civil não demanda que o contrato de prestação

de serviços seja um ato oneroso, admitindo expressamente a sua gratuidade,

conforme conceito estatuído no art. 1154. Por seu turno, a Lei n.º 24/96, de 31

de Julho, que dispõe sobre o regime aplicável aos consumidores, considera

consumidor todo aquele a quem são prestados serviços por pessoa que, com

isso, "vise a obtenção de benefícios", o que não quer dizer necessariamente

uma remuneração direta. Existe, portanto, uma clara possibilidade de se

responsabilizar o fornecedor de serviço gratuito, no Direito do Consumidor

luso. Tal responsabilidade está mesmo expressamente prevista no art. 12, item

4, da Lei n.º 24/96, quando ali se afirma que "o consumidor tem direito à

indenização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do

fornecimento de bens ou prestação de serviços defeituosos". Ocorre que,

como no Brasil e nos Estados Unidos, a responsabilidade no direito luso é

subjetiva e baseada na culpa, porque afora os casos expressamente previstos

- e esse não é um deles - a responsabilidade no âmbito do consumidor tem

amparo no art. 483 do Código Civil .83

A propósito, a recente Diretiva comunitária sobre o comércio eletrônico,

a Diretiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, ainda não transposta para o direito

82 GONÇALVES, Vítor Fernandes, Responsabilidade Civil por Quebra da Promessa, Brasília, Brasília Jurídica, 1997, 93-94.

83 SILVA, João Calvão da, A Responsabilidade Civil do Produtor, Coimbra, Almedina, 1999, 377.

65

português, cuida especificamente da responsabilidade dos fornecedores de

serviços. De fato, o art. 12 da mencionada Diretiva estabelece, em seu item 1,

que no caso em que o serviço do fornecedor consistir apenas na transmissão,

através de uma rede de comunicações, das informações prestadas pelo

consumidor ou em facultar a este o acesso a uma rede de comunicações, os

Estados-Membros velarão por que a responsabilidade do prestador não possa

ser invocada no que respeita às informações transmitidas, desde que o

prestador não esteja na origem da transmissão, não selecione o destinatário

da transmissão e não selecione nem modifique as informações que são objeto

da transmissão.84

84 GONÇALVES, Vitor Fernandes. Opus Citi..

66

CAPÍTULO IV

Valores Éticos e Sociais na Propaganda

A ética na publicidade coloca-se como tema multidisciplinar e está

ligado de forma umbilical ao direito do consumidor. A publicidade invade

nossas vidas de forma direta e indireta, clara e subliminar, afetando-nos a todo

o momento, alterando nossos conceitos e até mesmo hábitos.

A mobilização de algumas empresas, não só em prol dos

consumidores como da sociedade, denota que estas adotaram a gestão da

responsabilidade social, cujos princípios são a adoção e disseminação de

valores, condutas e procedimentos positivos dos pontos de vista ético, social e

ambiental, bem como a realização de investimentos no campo social. Tais

empresas transmitem uma imagem socialmente responsável e disseminam a

consciência de responsabilidade social para os diversos públicos com as quais

elas interagem (clientes, funcionários e seus familiares, fornecedores,

acionistas, distribuidores, comunidades, governo, sociedade, ONGs etc.).

As empresas socialmente responsáveis, enquanto protagonistas de

comportamentos éticos e disseminadoras de valores sociais, precisam zelar

para que sua conduta, nos negócios e na comunicação com todos os públicos

com os quais se relacionam, seja ética e transmita preocupação com o bem-

estar social.

A propaganda institucional tem como uma de suas características

fortalecer e agregar valor e alma à marca da empresa, promovendo a

67

aceitação da empresa como instituição pública. Ela pode divulgar a

responsabilidade social da empresa focada no bem-estar da comunidade e nos

serviços prestados aos consumidores e, ainda, demonstrar se foi produzida

seguindo os princípios éticos publicitários.

As propagandas institucionais, enquanto consolidação e fortificação de

imagens, conceitos e reputações, precisam estar alinhadas com os valores

sociais e éticos das empresas socialmente responsáveis e, ainda, ter estes

valores incorporados nelas. Daí a importância da propaganda elaborada de

forma responsável.

68

CASES

Case é o relato de algum trabalho realizado nas áreas de relações públicas,

propaganda, marketing e afins, durante ou após a sua execução. Consiste em

uma análise da situação anterior, incluindo pontos positivos e negativos,

providências tomadas, resultados atingidos e avaliação da eficácia das

operações.85

Vejamos dois exemplos:

Case Caldo Maggi : A Galinha Azul X Um Diferencial Inteligente

Durante um longo período, o segmento de caldos de galinha para

enriquecer o sabor de alimentos no Brasil, com produtos vendidos na forma de

tabletes, foi explorado e disputado por duas grandes marcas: o caldo Maggi e

o caldo Knorr, marcas também concorrentes no segmento de caldos de carne

com a mesma finalidade e de sopas semi-prontas, bastando o acréscimo de

água e a fervura, para seu preparo.

Com produtos semelhantes, sem diferenciais identificáveis, oferecendo

os mesmos benefícios para o consumidor, quais fossem: o enriquecimento do

sabor e a utilização na preparação de vários tipos de alimentos, essas duas

marcas brigavam dia a dia, em todos os aspectos do mix de marketing, por

69

cada ponto percentual de participação de mercado e por cada unidade vendida

a mais. Até mesmo as estratégias de comunicação eram semelhantes e as

únicas diferenças eram as marcas, slogans e os nomes dos fabricantes; assim

vinham ambas:

Ressaltando o cuidado com a qualidade dos produtos, a seleção das

galinhas, fonte de matéria-prima, e o sabor que proporcionam aos

alimentos;

Disputando cada ponta de gôndola e os espaços para colocação de

material no ponto-de-venda, este sempre agressivo e impactual;

Mantendo rigorosa distribuição, não deixando faltar produto e

explorando os mesmos tipos e formas de canais.

Coube à Nestlé e a sua agência de propaganda, a Norton Publicidade,

encontrarem uma estratégia de comunicação inteligente, criando um diferencial

para os caldos de galinha Maggi, a partir de uma idéia simples e criativa: “se

ambas as marcas exploram a galinha por ser um dos fatores que mais

influenciavam a decisão de compra, porque não desenvolver um símbolo

diferente baseado nela? Por que não criar a ‘Galinha Azul”, uma galinha nobre,

que, além de ser especial (sangue azul), ainda pudesse, pelas suas

características, proporcionar um excelente ‘gancho’ para estimular a lembrança

da marca e para a realização de inúmeras ações, dentro de campanhas

criativas e impactuais?”

85 http://www.alavip.com.br/cases.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

70

Surgiu “O CALDO NOBRE DA GALINHA AZUL”, que viria a

transformar-se em um dos casos de maior impacto e sucesso na comunicação

brasileira. Foi explorada a comunicação integrada, em que todas as estratégias

utilizadas foram bem trabalhadas, com ênfase nas ações de promoção de

vendas e instituições as quais configuram-se nos maiores esforços e

destaques entre os desenvolvidos na campanha de lançamento do novo

posicionamento, cujo elemento central foi, obviamente, a Galinha Azul. A

campanha conteve:

Ações de RP e assessoria de Imprensa envolvendo eventos, matérias e

releases em diversos meios e veículos de comunicação de massa, com

cobertura nacional;

Propaganda massiva em TV, rádio, revistas, cinema, jornais, outdoor

etc.

Promoções nos pontos-de-venda, de caráter persuasivo, dos tipos:

concursos, sorteios, vale-brinde, receitas nas embalagens etc.;

Presença em eventos populares, como: Holiday on Ice, Bloco da galinha

Azul (carnaval do Rio de Janeiro e São Paulo) etc.

Merchandising diferenciado, criativo e impactual nos pontos-de-venda,

principalmente de varejo, reforçando o posicionamento pretendido e

apoiando as promoções e em uma novela de grande audiência da Rede

Globo.

71

Neste caso, a promoção de vendas de persuasão e institucional, e o

merchandising visavam atingir vários objetivos, tanto gerais, de caráter

mercadológico, como aqueles específicos (atribuídos à promoção), juntos aos

públicos visados, tais como:

Objetivos gerais visados:

Reforço na revitalização do produto;

Ampliação dos níveis de demanda e de participação de mercado, por

meio do incremento das vendas;

Bloqueio da concorrência.

Objetivos específicos pretendidos:

a. em relação à distribuição :

ampliação do volume de compra pelos canais;

auxílio no aumento do giro do produto;

fortalecimento do facing do produto no ponto-de-venda.

b. quanto ao consumidor:

aumento do volume de compra e formação de estoque no lar, com o

conseqüente aumento do consumo;

conquista de novos consumidores e dos usuários da marca concorrente;

72

estimulação da experimentação do produto e a criação do hábito de

novas aplicações;

fortalecimento da lembrança de marca e maior identificação do produto,

sendo a Galinha azul o fator que mais influenciou nesses resultados.

A campanha da “Galinha azul” primou pela criatividade no item, slogan,

peças e situações exploradas, pela abrangência de ações de vendas e

instituições, pela cobertura (atingimento) dos segmentos de públicos visados,

causando grande impacto e atingindo seu objetivo principal que foi o de criar

um diferencial para a marca por meio de comunicação, através da exploração

de um símbolo.

A identificação e aceitação do símbolo foram tão acentuadas e o recall

alcançado pela marca tão alto, que foi criado em seguida um novo símbolo na

mesma linha, “o Pintinho Azul”, para identificação e diferenciação das sopas

componentes da linha infantil.

Os resultados obtidos com a campanha Galinha azul permitiu aos

caldos de galinhas Maggi uma alavancagem nas vendas e um aumento no

índice participação de mercado consideráveis, no entanto, a situação vantajosa

conseguida não pôde ser mantida por muito tempo, tendo o concorrente,

caldos Knorr, equilibrado a situação.

Deve-se lembrar que, para manter um diferencial no mercado, não

basta criar um fator através da comunicação, principalmente quando as

marcas concorrentes se equivalem e os produtos são vistos como iguais, em

qualidade e benefícios. Para que ocorra uma distinção há longo prazo,

73

somente um diferencial de produto é capaz de modificar a visão do consumidor

e levá-lo a escolher uma marca, considerando-a diferenciada.86

Case Delícia: A Guerra das Margarinas

A missão era do tipo “impossível”: bater um concorrente forte, bem

estruturado, que há anos consecutivos ocupava o 1º lugar nas dispensas e na

mente dos consumidores. Para piorar ainda mais as coisas, o concorrente

guardava sua posição com competência, desenvolvendo um esforço de

marketing e comunicação permanente e atento. Produto bom, imagem de

marca lá em cima, o preço competitivo, distribuição correta... ou seja, nenhum

flanco debilitado. Esse era o panorama nos momentos críticos que

antecederam o deflagrar do episódio que entrou para a história do marketing

promocional como a Guerra das Margarinas. Protagonistas: margarinas

Delícia, no papel de atacante, e Doriana, no de defensora de seu território.

Desde o início sabia-se que o ataque, por um lado, não poderia ser

feito com um arsenal convencional, pois Doriana estava protegida contra todo

tipo de armas conhecidas e, por outro, a ação teria que seguir o modelo

blitzkrieg utilizado pelo exército alemão na Segunda Guerra: atacar rápido,

pesado e de surpresa, tirando o poder de reação do adversário e consolidando

a posição em curtíssimo prazo. Optou-se, então, pela “arma” promoção de

vendas, que atendia às exigências de imediatismo e fator-surpresa. Mas havia

86 http://www.alavip.com.br/cases_caldomagi.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

74

um detalhe capital: nossa blitzkrieg não contava com o poder de fogo das

panzerdivision.

Em ouras palavras, faltava encontrar uma premiação que tivesse apelo

suficiente para tentar o consumidor a trair uma fidelidade que constituía o

poder do concorrente. A saída: buscar uma premiação criativa, que fosse o

desejo mais profundo de cada um, mesmo que isso não se manifestasse em

nível do consciente.

Foi com essa preocupação que a equipe da MPM, a agência da

Delícia, junto com a PPA, seu braço promocional, desenvolveu a campanha

“Oh Que Delícia de Vida!”, que tinha por approach dar ao consumidor a

oportunidade de concorrer a uma pensão vitalícia de U$ 300,00, em sorteios

semanais durante 3 meses.

O prêmio, absolutamente original e altamente desejável, tinha, não

poderia ser diferente, um complicador: a legislação brasileira sobre promoções

de venda proíbe prêmios em dinheiro. A solução achada foi outra “sacada”:

contemplar os ganhadores com planos de previdência privada previamente

quitados que, na prática, resultam em uma pensão mensal.

Naturalmente essa decisão implicou um sem-número de detalhes,

como estabelecer um valor considerado a expectativa de vida dos brasileiros,

projeção de faixa etária média dos participantes e assim por diante.

O resultado foi avassalador: 32 milhões de cartas, cada uma com

comprovante de compra relativos a 500 gramas de Delícia, chegaram à central

75

de operações criando um novo problema – como armazenar essa montanha

de papel? A resposta veio na forma de um grande cinema providencialmente

desativado que serviu de depósito e estúdio de gravação dos sorteios, Delícia

saltou para o primeiro lugar, abrindo uma considerável vantagem, obrigando

uma reação de Doriana que retaliou lançando uma promoção em que dava

casas (outro grande objeto de desejo, sem dúvida!) com carro na garagem.

Delícia, já acostumada com o sabor da vitória, não deixou por menos e deu o

troco: casa, carro e pensão, num repique que constituiu a Segunda fase da

campanha “Oh Que Delícia de Vida!”. Com isso, neutralizou-se o apelo da

campanha de Doriana e estendeu-se para um total de 8 meses a hegemonia

de Delícia no mercado de margarinas.

Depois desse episódio o mercado de margarinas não foi mais o

mesmo, nem o de promoções.“Oh! Que Delícia de Vida!” teve sua

comunicação elaborada pela MPM, sob a direção de Criação de Gilberto dos

Reis, e sua logística de guerra planejada e operacionalizada pela PPA, então

comandada por Júlio Anguita, com criação de comunicação no ponto-de-venda

feita por Mário Eugênio Nascimento e Francisco Martinazzo.87

76

CONCLUSÃO

O Código de Defesa do Consumidor, tendo surgido pelo clamor de

uma sociedade de produção e consumo massificada e como uma das formas

de intervenção do chamado Estado do Bem-estar, inaugurou um admirável

sistema de tutela dos direitos e garantias do consumidor como forma de se

compensar a vulnerabilidade econômica que o marca como participante de

relações sócio-jurídicas de consumo ao lado do titular do capital - o fornecedor.

Nessa linha de proteção máxima ao consumidor, a inovadora

legislação consumerista refletiu, de forma significativa e profícua, os avanços

da teoria da responsabilidade civil, acarretando considerável repercussão

social.

O regime da responsabilidade civil nas relações de consumo, conforme

vigora atualmente, reflete a relevância do aspecto social e do interesse coletivo

que não devem ser olvidados na atividade empresarial, que, dessarte, não se

sujeita simplesmente a regras de Direito Privado.

87 http://www.alavip.com.br/cases_delicia.htm. Acesso em 15 de fevereiro de 2006.

77

Nesse sentido, a responsabilidade civil objetiva do fornecedor,

enquanto um dos mecanismos jurídicos consagrados pelo novel regime

protetivo, também sinaliza para o compromisso social dos detentores do

capital.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 78.

78

COELHO, Fábio Ulhoa. O Empresário e os Direitos do Consumidor, p.243.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira.

GARCÍA FERRANDO, IBÁÑEZ ALONSO, FRANCISCO ALVIRA. El análisis de la realidad social, Métodos y técnicas de investigación. 2. ed. Madrid: Alianza, 1989, p. 186.

GUIMARÃES, Paulo. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: RT, 2001, p. 152.

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PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1997, p. 28-29.

PAULO NETO, Carlos Romero Lauria. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Disponível em www.procon.go.gov.br/artigodoutrinario/artigo_dout_5.htm. Acesso em 12 de dezembro de 2005.

RODRIGUES JÚNIOR, Álvaro. A responsabilidade civil dos apresentadores de programas de rádio e televisão pela publicidade enganosa ou abusiva. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4904. Acesso em 15 de dezembro de 2005.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO

AGRADECIMENTO

DEDICATÓRIA

RESUMO

METODOLOGIA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I – A Publicidade e a Propaganda

1.1 - A publicidade: Conceito e formas de expressão

1.2 – Distinção entre publicidade e propaganda

CAPÍTULO II – A Publicidade Face ao CDC e ao Código de Ética dos

Publicitários

2.1 – O CDC e a proteção aos interesses do consumidor

2.2 – Publicidade enganosa

2.3 – Publicidade abusiva

2.4 – Código de ética dos publicitários

CAPÍTULO III – Responsabilidade Civil dos que se Utilizam da Publicidade

Ilícita

3.1 – Pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil

3.2 – Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor

3.2.1 – Responsabilidade civil nas relações de consumo

3.2.2 – Responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço

3.2.3 – Responsabilidade civil por vício do produto ou do serviço

3.3 – Responsabilidade civil do publicitário

3.4 – Responsabilidade civil na Internet

CAPÍTULO IV – Valores Éticos e Sociais na Propaganda

CASES

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CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ÍNDICE

FOLHA DE AVALIAÇÃO

EVENTOS CULTURAIS

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

Título da Monografia: RESPONSABILIDADE CIVIL NA PUBLICIDADE

Autor: SIMONE AZEREDO BLANCO

Data da entrega: 02/03/2006

Avaliado por: Conceito:

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EVENTOS CULTURAIS