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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
–UNIANDES–
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA
“PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 386 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD DETERMINADO EN EL ARTICULO 76 NUMERAL 6 DE LA
CONSTITUCIÓN, EN LA UNIDAD PENAL DE RIOBAMBA, EN EL AÑO 2014”.
AUTOR: SEGUNDO BENJAMIN ILBAY AGUALSACA
ASESOR: AB. JOSE LUIS BARRIONUEVO
Riobamba – Ecuador
2016
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En mi calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que el Señor SEGUNDO
BENJAMIN ILBAY AGUALSACA alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de
Derecho de la Extensión Riobamba, ha desarrollado su tesis, previo a la obtención del título
de abogado de los tribunales de la República, cuyo tema es “PROYECTO DE REFORMA
AL ARTÍCULO 386 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL,
PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DETERMINADO EN
EL ARTICULO 76 NUMERAL 6 DE LA CONSTITUCIÓN, EN LA UNIDAD PENAL DE
RIOBAMBA, EN EL AÑO 2014”.
Por lo tanto CERTIFICO, que ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la
Universidad, se aprueba la misma y autorizo su presentación para los trámites reglamentarios.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS El señor SEGUNDO BENJAMIN ILBAY AGUALSACA, con cédula de ciudadanía
No.060422537-5, postulante al título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA, Declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y
elaboración de tesis, así como las expresiones vertidas en las mismas son de autoría del
compareciente cuyo tema es: “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 386
NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, PARA GARANTIZAR
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DETERMINADO EN EL ARTICULO 76
NUMERAL 6 DE LA CONSTITUCIÓN, EN LA UNIDAD PENAL DE RIOBAMBA, EN
EL AÑO 2014”, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido
expuesto.
DEDICATORIA:
A Dios y a Mis Padres: por el apoyo y el esfuerzo incondicional que me han brindado
durante toda la vida apoyándome siempre en todo cuanto he querido hacer.
Amis hijos, que fueron mi apoyo para conseguir mis metas.
A mi amada esposa, por ser un gran ejemplo de lucha y constancia además de ser un apoyo
fundamental en mi vida.
A toda mi familia que me han brindado su apoyo durante el transcurso de mi carrera.
Segundo Benjamín Ilbay
AGRADECIMIENTO:
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a
sus autoridades, docentes así como también personal administrativo
de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia.
A Dios, a mis Padres, mi hijo y a toda mi familia, por sus palabras de
aliento y por la confianza que han depositado en mí.
A todas aquellas personas que contribuyeron de una u otra forma a la
culminación de mi carrera, en especial al Ab. José Luis Barrionuevo,
quienes supieron guiar y orientarme en esta investigación.
Benjamín Ilbay
ÍNDICE
CERTIFICACIÓN………………………………………………......…….......
DECLARACIÓN………………………………………………….……….…
DEDICATORIA………………………………………...………...….…………
AGRADECIMIENTO………………………………………………..………
ÍNDICE GENERAL…………………………………………………..….….....
RESUMEN……………………………………………………………..………
INTRODUCCIÓN …………………………………………………..…….... 1
Antecedentes de la Investigación……………………………………… ……… 1
Situación problemática…………...……...…………………………….……… 2
Problema Científico…………..………………………..………….……….…… 4
Objeto de la Investigación……………………………………………….……. 4
Campo de Acción……………………..……………………………….…… 4
Objetivo General………………………..……………………………………..… 4
Objetivo Específico………………………..…………………………………… 4
Hipótesis………………………..…………...……………………………..…... 5
Justificación del Tema…………………………..………………………………. 5
Metodología…………………………………………………………………… 5
Técnicas …………………………………………………………………… . 6
Estructuras de Tesis……………………………………………………………. 7
Aporte Teórico………………………..………………………………….……… 8
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1. Origen del Código Orgánico Integral Penal………………..………………… 9
1.1. Evolución del Código Orgánico Integral Penal……….……........................ 9
1.2. Normas generales del Código Orgánico Integral Penal………………… 10
1.2.1. Garantías principios rectores del proceso penal…....................................... 11
1.2.2. La agilidad de los procesos con el COIP ………………………………. 11
1.3. Principios de aplicación del COIP…………………………..……………. 13
1.4. Infracciones de tránsito …………………….…………..…..…………….. 15
1.5.1. Contravenciones de transito………………………………………………….. 14
1.5.2. Principio de Proporcionalidad…….………………….……….……….…..… 20
1.6. Dosimetría de las penas………………………………………….…………….. 29
1.6.1. El principio de lesividad……………………………………………………… 32
1.6.2. El poder punitivo del Estado……..………….………………….…………… 34
1.6.3. La antijuridicidad material ………………………………………………….. 34
1.7. Ley del Talión……….……………………… ………………………………… 35
1.7.1. Proceso de reforma de la Ley……….………………………………………… 37
1.8. Debido Proceso………………………………………………………………….. 38
1.9. Conclusiones parciales del capítulo………………………….……....................... 40
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Modalidad de la Investigación…………………………………………………. 40
2.1.1. Tipos de Investigación…………………………………………….…………. 40
2.1.2. Población y Muestra…………………………………………………………. 40
2.2. Métodos, Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos………………….. 41
2.3. Plan para la Recolección de la Información...……………………………......... 42
2.4. Análisis e interpretación de los resultados…………………………………….. 43
2.6. Conclusiones…………………………………………………………………….
53
CAPITULO III
3.1. Propuesta………………………………………………………………………. 54
3.1.1. Antecedentes de la propuesta………………………………………………. 54
3.1.2. Exposición de motivos……………………………………………………… 56
3.1.3. Sustitución del artículo 386 Nª 3 COIP………..……………………………. 56
3.1.4. Conclusiones de la propuesta…………………………………………………. 58
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones………………………………………………………………………… 58
Recomendaciones………………………………………………………………….. 59
REFERENCIA DE CONSULTAS
Bibliografía…………….…………………………………………………………….
Anexos………………………………………………………………………………
EXECUTIVE SUMMARY
The issue raised becomes necessary, important and significant when we consider that the
problem is latent concerns the disproportionality of punishment in relation to speeding,
standard typified in the Penal Code of Integral, rule contrary to the Constitution which
establishes the principle of proportionality when determining the proportionality between
offenses it will be established and penal sanction.
In a constitutional state, the principle of proportionality means that the penalties are not
excessive, to limit the activity of the legislator in setting penalties and departing from
axiológicas these categories, the only model of criminal law demand that the Constitutional
State, is called "penal guarantees", understood as "a model law based on rigid
subordination to the Constitution and the law all the powers and constraints imposed on
these to ensure the rights enshrined in the constitutions.
Moreover, the penalty enshrined in law must be in accordance with the degree of
culpability of the subject. Therefore the principle of proportionality, is necessarily
individual and the punishment should cause symmetry with the behavior and guilt subject
to which it is allocated.
In research methods, inductive, deductive, analytical, exploratory and historical, in which
we rely for the development work, including techniques for data collection was used the
survey were used. The research is framed in the Ecuadorian legal system, historical
budgets, philosophical and constitutional theorists.
As a result of the investigation, a reform bill Prepare a Draft Amendment to article 386
paragraphs 3 of the Code of Criminal Integral to the principle of proportionality under
Article 76 paragraph 6 of the Constitution of the Republic guarantees proposed, in the
Criminal Justice Unit Riobamba.Violence against Women and the family is a theme as old
as the history of mankind. In ancient historical documents, like the Bible, some aspects of
this social phenomenon which has been a scourge for centuries are collected, so their
research is needed.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El tema planteado en el presente trabajo de investigación tiene relación a la
desproporcionalidad de las penas en relación al exceso de velocidad, norma tipificada en el
Código Orgánico Integral Penal, lo que contraria a La Constitución que establece el
principio de proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sancione penales.
Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación
valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto. Es por esto que el legislador al
momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico, más no
atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de populismo penal;
provocando con esto una distorsión del principio de proporcionalidad, el mismo que
establece, que a mayor restricción de la libertad, mayor importancia del bien jurídico
lesionado penalmente. Dicha distorsión hace que en la actualidad, infracciones menores,
tengan penas severas equiparables a las infracciones más graves y viceversa.
La debida proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador
establece las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto
establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte
ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros de “rehabilitación”.
Derecho penal constitucionalizado como límite de la técnica legislativa penal, El derecho
penal en el nuevo constitucionalismo se lo debe entender como un derecho constitucional
aplicado. Este proceso de constitucionalización del derecho penal hace que el legislador no
se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas políticas, dado que debe respetar
los valores que se encuentran constitucionalmente establecidos1.
Fernández Carrasquillas dice que la dogmática jurídica penal debe tomar la forma de una
ciencia lógica- axiológica teniendo como referente los derechos humanos y la equidad. Es
por eso que la técnica legislativa penal cobra importancia en un ordenamiento jurídico
constitucionalizado, dado que dicho ordenamiento al ser eminentemente principalista y
1TENORIO VALARESO, Miguel, Proporcionalidad entre penas y delitos, Ecuador, 2013
2
valorativo, permite que bajo un efecto de irradiación un cuerpo normativo punitivo
garantice los derechos que les asisten a todos los miembros de una sociedad.
La Constitución obliga al legislador a adecuarse a un programa penal que consta en su
parte dogmática. El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un
lado, debe promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe
restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador
debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para
garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que
restringirá sus derechos, basar su actividad en algunos principios básicos.
En un estado constitucional el principio de proporcionalidad hace que las penas no sean
excesivas, que limiten la actividad del legislador en el establecimiento de las penas y que
estas partan de categorías axiológicas. Es por esto que Ferrajoli sostiene, que el único
modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda, se llama “garantismo
penal”, entendiéndolo como “un modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación
a la Constitución y al ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a éstos para
garantía de los derechos consagrados en las constituciones”2.
La mayoría de tratadistas del derecho penal dice Ferrajoli tratan este asunto esencialmente
como un instrumento de defensa social “no se puede condenar o absolver a un hombre
porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por
aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un
culpable”.
El legislador erróneamente considera al Derecho Penal como un instrumento más para la
obtención de una fácil ganancia política a corto plazo. Asistimos a una práctica política
dirigida no a modificar la realidad, sino la imagen de la realidad en los ciudadanos, a la que
Baratta denomina “política como espectáculo” o el también denominado “populismo
penal”3.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
El problema del tema propuesto a todas luces es evidente, y consiste en la
desproporcionalidad que existe en las sanciones por exceso de velocidad, por tanto debería
2TENORIO VALARESO, Miguel, Proporcionalidad entre penas y delitos, Ecuador, 2013 3 Ibídem.
3
presuponer que debería existir la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este
sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como
principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la
proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad
de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo en el ejercicio de
la reserva legal establecida para la reglamentación de los derechos constitucionales, y que
está señalado en el Art. 132 numeral 2 de nuestra Constitución de la República, solo la
restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio
escogido para la realización de los fines constitucionales; así en términos generales, entre
mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad
exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.4
Del problema arriba planteado se desprenden las causas y efectos que conlleva a señalar
que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la
antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la
responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los
bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que
solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de
otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con
el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es
necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el
comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se le imputa;
Por tanto diremos que el problema de la desproporcionalidad en las sanciones a las
personas que exceden la velocidad, acarrea un sinnúmero de inconvenientes, tales como:
en lo personal el apremio trae consigo, perdida de dinero, pérdida de empleo,
estigmatización social; en tanto que el Estado se ve en el inconveniente de tener
abarrotados los centros de contraventores, que importante resulta tener equilibrio cuando
de castigar se trata, que debe mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y
los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de
condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del Estado y los
derechos de las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión de un
4 GARCIA FALCONI; José, La Proporcionalidad de las Penas
4
hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente del
ser humano.
PROBLEMA CIENTÍFICO.
¿Cómo garantizar el principio de proporcionalidad en el juzgamiento de las
Contravenciones de Transito por exceso de velocidad manifestado en el COIP en el
artículo 386 numeral 3, aplicando el principio de proporcionalidad determinado en el
artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República?.
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
Objeto de Investigación:
Código Orgánico integral Penal
Campo de Acción:
Proyecto de reforma al artículo 386 numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, Teóricos filosóficos y
Constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Proyecto de Reforma al artículo 386 numeral 3 del Código Orgánico
Integral Penal, para que se garantice el principio de proporcionalidad previsto en el
artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República, en la Unidad Judicial Penal de
Riobamba.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre el juzgamiento de las
contravenciones de transito por exceso de velocidad manifestado en el COIP, y la
vulneración del principio constitucional de proporcionalidad.
Analizar el principio de proporcionalidad en el juzgamiento de las contravenciones
de tránsito.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta de reforma.
Validar la propuesta por vía de expertos del derecho.
5
IDEA A DEFENDER
Con el proyecto de Reforma se garantizará el principio de proporcionalidad previsto en el
artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, en la Unidad Penal
de Riobamba, en el año 2014.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente: Proyecto de reforma al artículo 386 numeral 3 del código
orgánico integral penal.
Variable Dependiente: Para garantizar el principio de proporcionalidad del
articulo 76 numeral 6 de la Constitución, en la Unidad Penal de Riobamba, en el
año 2014.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
La investigación es cualitativa y cuantitativa. Cualitativa porque ayuda a entender el
fenómeno social y sus características, como es el caso de lo investigado en cuanto al
principio de proporcionalidad en las contravenciones de transito por exceso de velocidad.
Cuantitativa porque para la investigación de campo se utilizará la estadística descriptiva, la
misma que ayudará en la tabulación de datos de las encuestas efectuadas.
TIPO DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación es de carácter descriptivo y bibliográfico porque estuvo dirigida
a determinar como es y como estuvo la situación de las variables, a la vez que fue de
aplicación al ofrecer una propuesta factible para la solución del problema planteado.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
Métodos
En el presente trabajo e aplicaran los siguientes métodos:
Inductivo, Deductivo: que nos permitieron lograr los objetivos propuestos y ayudaron a
verificar las variables planteadas.
6
Inductivo: porque analizamos otros factores como por ejemplo la revisión casuística
Deductivo: porque detallaremos toda la estructura determinada en la Constitución lo
referente al principio de proporcionalidad en las penas a los contraventores de transito por
exceso de velocidad.
Analítico-Sintético: porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho,
fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico- Lógico: porque analicé científicamente los hechos, ideas del pasado
comparándolo con hechos actuales.
Descriptivo- Sistémico: porque fue una observación actual de los fenómenos y casos,
procurando la interpretación racional.
Método Dialectico: Que permite la confirmación de ideas en base a una hipótesis.
Método de la Fenomenología: Realiza el estudio de hechos cono han sucedido sin tintes
subjetivos ni prejuzgamientos.
Método del Estudio del Caso: A través del análisis de casos particulares se podrá
evidenciar la vulneración del principio de proporcionalidad.
Método Comparado: Identificar ordenamientos jurídicos de diferentes Estados; que
puedan contribuir al entendimiento de la vulneración del principio de proporcionalidad.
Método de Investigación de Campo y Bibliografía: Se utilizara texto de autores
nacionales e internacionales referentes al tema planteado principio de proporcionalidad en
la aplicación de sentencias.
Método Conceptual: Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a definiciones
precisas.
Técnicas
Observación Directa.- Será utilizada con frecuencia, porque se realizará un trabajo de
campo continuo para determinar las influencias que intervienen en el fenómeno planteado.
7
Encuestas.- Se lo realizará a los abogados en libre ejercicio para conocer la desproporción
en la aplicación de sanciones de las contravenciones de transito por exceso de velocidad
eficacia.
Entrevistas.- Se las realizará al nivel de operadores de justicia para determinar
expectativas referentes a la desproporción en las sanciones a los contraventores por exceso
de velocidad.
Instrumento de la Investigación.- Los instrumentos que se utilizará para esta
investigación son:
Guía de Observación
Cuestionarios
Guía de entrevista
Investigación Bibliográfica y lincográfica
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTIFICA
Aporte Teórico
La investigación propuesta permitirá a través del conocimiento, identificar con toda
claridad cuáles son las inconsistencia en la aplicación de las sanciones a los contraventores
por exceso de velocidad que vulnera el principio de proporcionalidad que tutela la
Constitución de la República y los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador, el
aporte teórico consiste en conocer la vulneración del principio de proporcionalidad en las
sanciones a los contraventores de transito por exceso de velocidad en los casos presentados
en la Unidad Penal de Riobamba en el año 2014.
Significación Práctica
Lo destacable del trabajo de investigación, se fundamenta en evitar el abuso de parte de la
Ley, en la aplicación de las sanciones a los contraventores de transito por exceso de
velocidad, es lamentable que en nuestro país se vayan normas secundarias en contra de
instrumentos internacionales y de la Constitución de la República, que en el caso propuesto
se presenta de cuerpo entero como se vulnera el principio de proporcionalidad por tanto es
8
evidente que Un Estado que no establece Garantías adecuadas ni respeta la normativa
internacional ni nacional.
Novedad Científica
El tema de investigación propuesto es nuevo en nuestro país, en Ecuador, han comenzado a
ser ya abordados, pero una vez revisado en los CEDICS de las universidades de Riobamba
no existe un estudio parecido en relación al tema propuesto, por lo tanto este tema de
investigación resulta un aporte significativo para la academia fundamentalmente.
9
CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1 Código Orgánico Integral Penal
1.1.1. Origen
Para el presente trabajo de investigación, iniciaremos viendo el Origen del Código
Orgánico Integral Penal (COIP), el mismo que se publicó en el Suplemento del Registro
Oficial N° 180 del lunes 10 de febrero de 2014 y, entra en vigencia el 10 de agosto del
2014, es decir 180 días posteriores a la fecha de su publicación5.
El presente estudio se refiere básicamente a lo que dispone el artículo 386 del Código
Orgánico Integral Penal, que refiere a las Contravenciones de tránsito de primera clase, las
que Serán sancionadas con pena privativa de libertad de tres días, multa de un salario
básico unificado del trabajador en general y reducción de diez puntos en su licencia de
conducir: 1. La persona que conduzca sin haber obtenido licencia. 2. La o el conductor que
falte de obra a la autoridad o agente de tránsito. 3. La o el conductor que con un vehículo
automotor, exceda los límites de velocidad fuera del rango moderado, establecidos en el
reglamento correspondiente. En el caso del número 1, no se aplicará la reducción de
puntos. El vehículo solo será devuelto cuando se cancele el valor de la multa
correspondiente y la persona propietaria del vehículo será solidariamente responsable del
pago de esta multa. Será sancionado con dos salarios básicos unificados del trabajador en
general, reducción de diez puntos en su licencia de conducir y retención del vehículo por el
plazo mínimo de siete días6:
1.1.2. Evolución
El Código Orgánico Integral Penal a pesar de ser nuevo, ha sufrido diferentes cambios y
transformaciones, desde su origen mismo se ha transforma constantemente y por tanto es
parte de su evolución esta nueva norma que se viene aplicando en nuestro país.
La finalidad del Código Orgánico Integral Penal, lo desarrolla el artículo 1 de la norma
invocada y se refiere o se concreta en lo siguiente:
5Registro Oficial N° 180, febrero 2014. 6 Código Orgánico Integral Penal, 2014.
10
1.- Normar el poder punitivo del Estado.- Se cumple por intermedio de todas las normas
establecidas en el Código, desde el libro preliminar hasta el tercer libro. El Estado al
ejercer el ius puniendi, debe someterse a las limitaciones formales y materiales que nacen
desde los derechos fundamentales, la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.
2.- Tipificar las infracciones penales.- Consta en el primer libro sobre la “infracción
penal”, desde el Art. 18 al 78 que versan sobre la parte general del derecho penal, y desde
el Art. 79 hasta el 397 que tratan propiamente de las infracciones. Esto obedece
fundamentalmente al principio “nulla poena nullum crimen sine praevialege”
3.- Establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta
observancia del debido proceso.- Dicha finalidad se verifica específicamente con las
normas del “libro segundo procedimiento”, que detallan los pasos a seguir en el proceso
penal, va desde el Art. 398 hasta el 665.
4.- Promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral
de las víctimas.- Para cumplir esta finalidad, tenemos el “libro tercero ejecución”, que
precisa las normas de ejecución y rehabilitación, desde el Art. 666 hasta el 730.
Por tanto al leer el Art. 1 del Código Orgánico Integral Penal, rápidamente podemos
observar que el mismo unifica el derecho sustantivo, el adjetivo y el ejecutivo penal7.
1.1.3 Normas generales del Código Orgánico Integral Penal
Las normas generales en donde se asienta el Código Orgánico Integral Penal, lo desarrolla
el artículo 2, mismo que nos recuerda que en materia penal no solamente aplican los
principios estatuidos en el COIP, sino que además debemos tener presente la Constitución
de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, propio de un Estado
Constitucional de derechos y justicia como el nuestro.
El principio de mínima intervención penal que prevé el Art. 3, es parte de aquello que
conocemos en doctrina como derecho penal mínimo (derecho penal de ultima ratio) y que
recoge el Art. 195 de la Constitución. Se pretende que el Estado intervenga exclusivamente
ahí donde los otros mecanismos de resolución de conflictos no resulten suficientes, por
tanto habrá que invocarlo siempre que tengamos una salida alternativa y menos restrictiva.
7MAZA López, Ángel, Comentarios al COIP, 2014
11
1.1.2 Garantías y principios rectores del proceso penal
Conforme el Art. 4, ni las víctimas necesitan de lástima, ni los procesados de ser tratados
como enemigos, pues todos como intervinientes del proceso penal merecen respeto a su
dignidad humana. La víctima exige justicia, mientras el procesado que se demuestre su
responsabilidad. Por otra parte, quienes se encuentran bajo prisión preventiva o sentencia
definitiva privados de su libertad, merecen ser tratados como seres humanos y no
encontrarse en prisiones sobrepobladas y hacinados. El hacinamiento es ilegal,
inconstitucional y atenta contra la dignidad humana.
1.1.2.1 La Agilidad de los Procesos con el Código Orgánico Integral Penal
Las actuales normas para el procedimiento penal en Ecuador han estado vigentes desde el
2000 y han sido reformadas en trece ocasiones. Ahora, el Código Orgánico Integral Penal
(COIP) las incluye en el segundo de sus cuatro libros, y establece modificaciones que
apuntan a acelerar los procesos judiciales.
Un aspecto clave para conseguir ese objetivo, es impulsar la oralidad. Actualmente, los
trámites siguen siendo escritos y no se escucha a los involucrados. Por ello establece que
"todas las decisiones se toman en audiencia, deben grabarse y, únicamente, transcribir su
contenido principal. Los actos procesales importantes, como la práctica de prueba o la
determinación de la sentencia, se desarrollan en el juicio oral".
Así, en el artículo 560, se determina que en un proceso deberá constar por escrito
documentos como la acusación particular, los partes policiales, los testimonios con
juramento, actas de audiencias y las sentencias, entre otros pocos.
En la misma línea de agilizar procesos, el Código Orgánico Integral Penal abre la
posibilidad de realizar audiencias telemáticas. Es decir, a través de video conferencias u
otros medios de comunicación de similar tecnología8.
Este tipo de audiencias se dará "por razones de cooperación internacional, seguridad o
utilidad procesal. Y en aquellos casos en que sea imposible la comparecencia de quien
debe intervenir en la audiencia". De forma previa, según indica el artículo 565, debe haber
autorización del juez.
8 Ibídem.
12
El nuevo Código Orgánico Integral Penal, prohíbe a los abogados patrocinadores
ausentarse de las audiencias y diligencias.
Punto aparte merecen las medidas establecidas para la protección de las víctimas. En
particular, en los delitos contra la integridad sexual, la finalidad del COIP en estos delitos
es que garantice la privacidad y confidencialidad en estos casos.
Por ejemplo, en el artículo 463 están las normas para la obtención de muestras de fluidos
corporales de víctimas de agresión sexual. Allí se contempla que las autoridades deberán
tomar las medidas necesarias en función de la edad y género de la persona.
Adicionalmente, según el texto, "salvo que sea imprescindible se prohíbe someter a la
persona, nuevamente, a un mismo examen o reconocimiento médico legal"9.
En cuanto a mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, el COIP eliminó la
mediación. Y en su artículo 663 contempla solo la conciliación. Según la norma, ese
recurso podrá aplicarse específicamente para que las partes resuelvan delitos que son
penados con hasta cinco años de prisión, en delitos de tránsito que no hayan dejado
fallecidos y en delitos contra la propiedad que no excedan un perjuicio equivalente a 30
salarios unificados.
El COIP tiene influencia de muchas teorías que van desde el funcionalismo, finalismo,
garantismo, eficientismo, llegando a un símil con el Dios Janus, desde la perspectiva de la
mitología romana, quien poseía dos caras, mirando cada una desde su perfil, lo que sin
duda constituye un problema al foro del derecho, alcanzando relevancia la interpretación,
pues una misma norma puede tener dos resultados distintos. Ronald Dworkin, en su ensayo
denominado: Igualdad, ciudadanía y derecho, realiza la siguiente interrogación: ¿Qué
entienden los jueces por democracia?, y les diré que resultado van dar en la interpretación
constitucional, es decir, deberemos adentrarnos en la formación académica, que puede
pasar por lecturas como las de Ferrajoli, Luis Pietro Sanchis, Miguel Carbonell, Claus
Roxin, GüntherJakobs, Raúl Zaffaroni, etc, o simplemente desde la otra punta del compás
que se ciñe a leer estrictamente la ley. Dworkin, establece dos paradigmas, el nominado
democracia estadística, donde las personas creen que la democracia es votar, acudir y
decidir en las urnas cada cierto tiempo, desvinculadas del quehacer público del Estado,
9 FAJARDO Suarez, Interpretación del COIP, 2013.
13
siendo restringida e inadecuada; y, el otro llamado, democracia comunitaria integral, en
donde el acto del voto es solamente un suceso dentro de múltiples en la vida pública,
como: participar, protestar, luchar, etc., esto incide en la forma de aplicar el derecho
constitucional y en particular el derecho penal, ejemplo: el documento presentado no es del
peso adecuado, por tanto, se rechaza, mientras que desde otra óptica esto no es importante
y se solucionaría privilegiando la petición. Esto corresponde a un enfoque teórico, que
inevitablemente se emplea en la interpretación, que puede pasar concernir a una visión
legalista, otra con enfoque constitucionalista o conforme a los roles asignados,
independiente de la opción adoptada, lleva implícita consecuencias para los ciudadanos10.
1.1.2.2 Principios Aplicables al Código Orgánico Integral Penal (COIP)
Los principios aplicables en el COIP hacen referencia a todos los aplicables plasmados en
la Constitución de la República del Ecuador, instrumentos internacionales y demás leyes
de nuestra República Ecuatoriana. Según el principio de intervención mínima, el Derecho
Penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado para la protección de los
bienes jurídicos y sólo para los más importantes frente a los ataques más graves. El
Derecho penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carácter
fragmentario del Derecho penal) y sólo cuando no haya más remedio por haber fracasado
ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza
subsidiaria). Hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional,
dotado de libertad y poder creador, pues las personas pueden modelar y mejorar sus vidas
mediante la toma de decisiones y el ejercicio de su libertad. El principio de inocencia o
presunción de inocencia es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la
persona como regla.
Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la
persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción. La contracara de la presunción de
inocencia son las medidas precautorias como la prisión preventiva. En el derecho penal
moderno solamente se admiten medidas precautorias cuando hay riesgo de fuga o peligro
cierto de que la persona afecte la investigación del hecho de forma indebida. Según el
principio general del "favor rei", se ha de aplicar la ley que sea más benigna a los intereses
10GUAMBO, Llerena, Miguel, Ecuador, 2014.
14
del acusado, contemplando dentro de su seno la posibilidad de la aplicación extractiva de
la ley, al menos, en dos formas de utilización: la de retroactividad, para los que están
siendo procesados o hayan sido condenados, por serles más favorable la ley posterior; y, la
de ultra ctividad, para los que aún no hayan sido condenados y la ley anterior les es más
benigna que la posterior. Esta forma de concentración o continuidad es característica
intrínseca del juicio oral, dado que las pruebas presentadas se registran -por así decirlo- en
la memoria de los jueces y partes, lo que implica que éstas deben tomarse sin solución de
continuidad entre ellas para prevenir olvidos. El principio de contradicción o principio
contradictorio, en el Derecho procesal, es un principio jurídico fundamental del proceso
judicial moderno. Implica la necesidad de una dualidad de partes que sostienen posiciones
jurídicas opuestas entre sí, de manera que el tribunal encargado de instruir el caso y dictar
sentencia no ocupa ninguna postura en el litigio, limitándose a juzgar de manera imparcial
acorde a las pretensiones y alegaciones de las partes.
El principio de inmediación exige la relación directa del juez con las partes y los elementos
de prueba que él debe valorar para formar su convicción. Cuando existe un intermediario,
como ocurre en el proceso escrito, la convicción del juez se forma bajo influjos de
comunicación preparada por un tercero La motivación de la sentencia pronunciada en un
juicio, no sólo hace a la garantía de la defensa en juicio, sino a la esencia de un régimen
democrático, pues no puede privarse a los ciudadanos que viven en el país, de conocer las
razones concretas que determinaron la resolución dictada por los órganos operadores de
justicia. Con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de defensa en
juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas.
La imparcialidad es un criterio de justicia que sostiene que las decisiones deben tomarse
atendiendo a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados
por razones inapropiadas. La objetividad es la cualidad de lo objetivo, de tal forma que es
perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de
pensar o de sentir (o de las condiciones de observación) que pueda tener cualquier sujeto
que lo observe o considere derechos de las víctimas como los que a continuación se los
enumera: proponer acusación particular, reparación de daños causados, protección,
resguardo, ser asistido por un defensor público, no ser revictimizada, ser asistida por un
traductor o interprete, a ser informada en todo momento derecho de los presos, integridad,
libertad de expresión, libertad de conciencia y religión, trabajo, educación, privacidad
15
familiar y personal, protección de datos personales, sufragio, información, salud,
alimentación11.
1.1.2.3 Infracciones de tránsito
Son infracciones de tránsito las acciones u omisiones culposas producidas en el ámbito del
transporte y seguridad vial.
Pena natural.- En caso de pena natural probada, en las infracciones de tránsito y cuando la
o las víctimas sean parientes del presunto infractor hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, la o el juzgador podrá dejar de imponer una pena o
imponer exclusivamente penas no privativas de libertad.
Responsabilidad de las o los peatones, pasajeros o controladores.- Cuando el
responsable del accidente no sea la o el conductor de un vehículo sino la o el peatón,
pasajero, controlador u otra persona, será sancionado con las penas previstas en los
artículos correspondientes, según las circunstancias de la infracción, a excepción de la
pérdida de puntos que se aplica en forma exclusiva a las o los conductores infractores.
Agravantes en infracciones de tránsito.- Para la imposición de la pena, en las
infracciones de tránsito, se considerarán las siguientes circunstancias:
1. La persona que conduzca un vehículo a motor con licencia de conducir caducada,
suspendida temporal o definitivamente y cause una infracción de tránsito, será
sancionada con el máximo de la pena correspondiente.
2. La persona que sin estar legalmente autorizada para conducir vehículos a motor o
haciendo uso de una licencia de conducir de categoría y tipo inferior a la necesaria,
según las características del vehículo, incurra en una infracción de tránsito, será
sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida.
3. La persona que ocasione un accidente de tránsito y huya del lugar de los hechos, será
sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida.
4. La persona que ocasione un accidente de tránsito con un vehículo sustraído, será
sancionada con el máximo de las penas previstas para la infracción cometida,
aumentadas en la mitad, sin perjuicio de la acción penal a que haya
lugar por la sustracción del automotor.
11CABEZAS Páez, Kevin, Análisis de los Principio del COIP.
16
Uso de vehículo para la comisión de delitos.- La persona que al conducir un vehículo
automotor lo utilice como medio para la comisión de un delito, además de su
responsabilidad como autor o cómplice del hecho, será sancionada con la suspensión de la
licencia para conducir por el tiempo que dure la condena. La sanción deberá ser
notificada a las autoridades de tránsito competentes.
Muerte causada por conductor en estado de embriaguez o bajo los efectos de
sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan
La persona que conduzca un vehículo a motor en estado de embriaguez o bajo los efectos
de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan y ocasione un
accidente de tránsito del que resulten muertas una o más personas, será sancionada con
pena privativa de libertad de diez a doce años, revocatoria definitiva de la licencia para
conducir vehículos.
En el caso del transporte público, además de la sanción prevista en el inciso anterior, el
propietario del vehículo y la operadora de transporte serán solidariamente responsables
por los daños civiles, sin perjuicio de las acciones administrativas que sean ejecutadas por
parte del organismo de transporte competente sobre la operadora.
Muerte culposa.- La persona que ocasione un accidente de tránsito del que resulte la
muerte de una o más personas por infringir un deber objetivo de cuidado, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años, suspensión de la licencia de conducir por
seis meses una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Serán sancionados de tres a cinco años, cuando el resultado dañoso es producto de
acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, tales como:
1. Exceso de velocidad.
2. Conocimiento de las malas condiciones mecánicas del vehículo.
3. Llantas lisas y desgastadas.
4. Haber conducido el vehículo más allá de las horas permitidas por la ley o malas
condiciones físicas de la o el conductor.
5. Inobservancia de leyes, reglamentos, regulaciones técnicas u órdenes legítimas de las
autoridades o agentes de tránsito.
En caso de que el vehículo con el cual se ocasionó el accidente preste un servicio público
de transporte, será solidariamente responsable de los daños civiles la operadora de
17
transporte y la o el propietario del vehículo, sin perjuicio de las acciones administrativas
que sean ejecutadas por parte del organismo de transporte competente, respecto de la
operadora.
La misma multa se impondrá a la o al empleador público o privado que haya exigido o
permitido a la o al conductor trabajar en dichas condiciones.
Muerte provocada por negligencia de contratista o ejecutor de obra.- La persona
contratista o ejecutor de una obra que por infringir un deber objetivo de cuidado en la
ejecución de obras en la vía pública o de construcción, ocasione un accidente de tránsito en
el que resulten muertas una o más personas, será sancionada con pena privativa de libertad
de tres a cinco años. La persona contratista o ejecutora de la obra y la entidad que contrató
la realización de la obra, será solidariamente responsable por los daños civiles ocasionados.
De verificarse por parte de las autoridades de tránsito que existe falta de previsión del
peligro o riesgo durante la ejecución de obras en la vía pública, dicha obra será
suspendida hasta subsanar la falta de previsión mencionada, sancionándose a la persona
natural o jurídica responsable con la multa aplicable para esta infracción.
Lesiones causadas por accidente de tránsito.- En los delitos de tránsito que tengan como
resultado lesiones a las personas, se aplicarán las sanciones previstas reducidas en un
cuarto de la pena mínima prevista en cada caso.
Serán sancionadas además con reducción de diez puntos en su licencia.
En los delitos de tránsito que tengan como resultado lesiones, si la persona conduce el
vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes,
psicotrópicas o preparados que las contengan, se aplicarán las sanciones máximas previstas
en el artículo 152, incrementadas en un tercio y la suspensión de la licencia de conducir
por un tiempo igual a la mitad de la pena privativa de libertad prevista en cada caso.
La o el propietario del vehículo será responsable solidario por los daños civiles.
Daños materiales.-La persona que como consecuencia de un accidente de tránsito cause
daños materiales cuyo costo de reparación sea mayor a dos salarios y no exceda de seis
salarios básicos unificados del trabajador en general (+ 680 y – 2.040 USD), será
sancionada con multa de dos salarios básicos unificados del trabajador en general (680
18
USD) y reducción de seis (6) puntos en su licencia de conducir, sin perjuicio de la
responsabilidad civil para con terceros a que queda sujeta por causa de la infracción.
En el caso del inciso anterior, la persona que conduzca un vehículo en el lapso en que la
licencia de conducir se encuentre suspendida temporal o definitivamente, será sancionada
con multa de cinco salarios básicos unificados del trabajador en general (1.700 USD).
La persona que como consecuencia del accidente de tránsito cause solamente daños
materiales cuyo costo de reparación exceda los seis salarios básicos unificados del
trabajador en general (+ 2.040 USD), será sancionada con multa de cuatro salarios básicos
unificados del trabajador en general ( 1.360 USD) y reducción de nueve (9) puntos en su
licencia de conducir.
En el caso del inciso anterior, la persona que conduzca un vehículo en el lapso en que la
licencia de conducir se encuentre suspendida temporal o definitivamente, será sancionada
con multa de siete salarios básicos unificados del trabajador en general ( 2.380 USD).
En cualquier caso, la o el propietario del vehículo será solidariamente responsable de los
daños civiles.
1.1.2.4. Contravenciones de tránsito
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua es la acción y efecto de
contravenir y contravenir mientras que contravenir es obrar en contra de lo que está
mandado.
El tratadista Guillermo Cabanellas define el termino contravención como: “La falta que se
comete al no cumplir lo ordenado. Trasgresión a la ley cuando se obra contra ella o en
fraude de la misma. En lo Penal.- Dentro de los ordenamientos, como el francés, que se
establece una división tripartita de las infracciones penales: crímenes, delitos y
contravenciones, la más leve, el simple quebrantamiento de ordenanzas municipales o
reglamentos de policía, reprimidos con penas de carácter más bien administrativo. Vienen
a constituir así las faltas de la legislación penal hispanoamericana” (Cabanellas, 1998,
pág. 360).
Para poder definir a la contravención de tránsito es necesario tener en consideración que
las contravenciones se producen al igual que los delitos por cuatro formas de culpa
fundamental como son la negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de las
Leyes y Reglamentos; sin embargo debemos señalar que las contravenciones de tránsito
por su naturaleza tienen sus propias carteristas tanto en la comisión cuanto en su
19
juzgamiento y no es la pena “peculiar” lo que hace la diferencia, sino que la diferencia
radica en que las contravenciones son actos distintos con resultados distintos; el COIP la
cual, regula el comportamiento de los conductores peatones y usuarios de la red vial del
territorio ecuatoriano.
Conducción de vehículo con llantas en mal estado.- La persona que conduzca un
vehículo cuyas llantas se encuentren lisas o en mal estado, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a quince días ( 5-15) y disminución de cinco (5) puntos en la
licencia de conducir.
En caso de transporte público, la pena será el doble de la prevista en el inciso anterior ( 10
a 30 días y 10 puntos menos).
Además se retendrá el vehículo hasta superar la causa de la infracción.
Conducción de vehículo bajo efecto de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o
preparados que las contengan.- La persona que conduzca un vehículo
bajo los efectos de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las
contengan, será sancionada con reducción de quince (15) puntos de su licencia de conducir
y treinta (30) días de privación de libertad; además como medida preventiva se
aprehenderá el vehículo por veinticuatro (24) horas.
Conducción de vehículo en estado de embriaguez.- La persona que conduzca un
vehículo en estado de embriaguez, será sancionada de acuerdo con la siguiente escala:
1. Si el nivel de alcohol por litro de sangre es de 0,3 a 0,8 gramos, se aplicará multa de un
salario básico unificado del trabajador en general (340 USD), pérdida de cinco (5)
puntos en su licencia de conducir y cinco (5) días de privación de libertad.
2. Si el nivel de alcohol por litro de sangre es mayor de 0,8 hasta 1,2 gramos, se aplicará
multa de dos salarios básicos unificados del trabajador en general (680 USD), pérdida
de diez (10) puntos en su licencia de conducir y quince (15) días de privación de
libertad.
3. Si el nivel de alcohol por litro de sangre supera 1,2 gramos, se aplicará multa de tres
(3) salarios básicos unificados del trabajador en general (1.020 USD), la suspensión de
la licencia por sesenta (60) días y treinta (30) días de privación de libertad.
20
1.2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La jurisprudencia germana y su extraordinaria doctrina han logrado insertar en el lenguaje
constitucional una nueva forma de resolución de los conflictos en base a la máxima de
proporcionalidad.
No habrá mayor disenso si sostenemos que el núcleo sobre el que giran los ordenamientos
jurídicos occidentales actuales lo constituyen los derechos fundamentales, los que a su vez
tienen su motor central en la dignidad humana.
Como sabemos, gracias a Ricardo Guastini, el destacado tratadista italiano, se empezó a
discutir sobre la viabilidad práctica y puesta en marcha de una Constitución auténticamente
“invasiva”, que allane todos los espacios posibles del ordenamiento jurídico, que irrumpe
en ellos para colonizarlos con un credo de profundo respeto a la legitimidad democrática.
La pregunta que surge es: ¿Podría ser posible hablar de irrigación constitucional sobre el
torrente jurídico ordinario, de vigencia plena de los derechos humanos si no existe
racionalidad en las decisiones del poder judicial, en particular, y de los poderes públicos en
general?.
Es evidente que la respuesta será negativa. Por ello el principio de proporcionalidad, con
sus tres sub-principios, aparece en el horizonte jurídico moderno como una herramienta
metodológica válida para evitar, en la mayor medida de lo posible, la arbitrariedad12.
Se trata, en rigor, de construir sociedades en donde las Constituciones garanticen los
límites del poder y vinculen a éstos, en forma efectiva, a una auténtica democracia.
En estricto rigor científico, no existe modo de resolver las colisiones entre derechos
consagrados en el texto constitucional, que se presentan con mayor reiteración en el mundo
actual por efectos de la ampliación del catálogo de derechos fundamentales, impronta
propia de los estados garantistas, en función de la subsunción.
Para hacer posible esta nueva forma de aplicación del Derecho, el neo constitucionalismo
flamea como bandera distintiva la centralidad y superioridad de las normas tipo principio
como criterios fundamentales de interpretación y así surgió y se mantiene el ataque de la
doctrina neo constitucional en contra de lo que Ferrajoli denomina paleo positivismo.
12GRANJA, Pedro Javier, La Proporcionalidad,2014.
21
Sastre Ariza, en una obra de estudio obligatorio, más en estos días, refiriéndose
concretamente al carácter de los principios, sostiene que, éstos, en su aspiración de
conceder unidad material al sistema jurídico, “…aunque estén presididos por el pluralismo,
han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación que era uno de los pilares
del positivismo teórico…”.
Es claro que para el neo constitucionalismo, al margen de las críticas de García Amado
(rebatidas por Prieto Sanchís), existe una Constitución con un rasgo de omnipresencia,
portadora de un concepto no meramente formal sino material, que distingue
categorialmente entre normas tipo regla y normas tipo principio, en virtud de lo cual,
siguiendo a Comanducci “la interpretación y la aplicación de las normas constitucionales
no puede ser la misma que la de las normas ordinarias o legales”
Ahora bien, ante lo expuesto, es preciso presentar las dificultades que esta empresa
presenta: Los abogados -en general- no somos muy buenos con los números. Salvo
contadas excepciones, la mayoría no ha tenido una relación satisfactoria con las ciencias
formales desde la educación inicial13.
A partir de allí, plantearse un método de resolución de conflictos -como la ponderación-
en base a ecuaciones, formulas, pesos abstractos y concretos, al que debe añadirse el matiz
abstracto de la teoría del derecho y del lenguaje simbolizado que la sustentan, genera, a
priori, cierta confusión.
Y es que, debemos reconocer que la máxima de proporcionalidad es sin duda uno de los
temas jurídicos que menos se han estudiado en el Ecuador.
En nuestras facultades de Jurisprudencia, sus directivos, con muy contadas excepciones,
están muy ocupados en idear formas de oponerse a la transformación de un sistema de
educación superior caduco, están más que interesados en no perder sus particulares
privilegios en lugar de impulsar una auténtica reforma de la prensa académica.
La malla curricular sigue siendo exactamente la misma que regía hace 50 años. No hay
profesores en grado de guiar a los estudiantes en la elemental distinción entre normas
téticas e hipotéticas.
13GRANJA, Pedro Javier, La Proporcionalidad,2014.
22
En ese contexto hemos considerado necesario presentar al colega en libre ejercicio, al juez
de garantías, al estudiante de Derecho, ideas básicas para comprender esta nueva forma de
aplicación de normas y solución de conflictos jurídicos.
Curiosamente en un estado que por un lado insiste en proclamarse constitucional y por
otro, concomitantemente se empecina en apellidarse “de derechos y de justicia” resulta
incomprensible que nuestros profesores universitarios no estén aun familiarizados con la
técnica que de este principio se deriva: el examen de ponderación o como también es
conocido test alemán de ponderación.
Más preocupante es el hecho incontrastable de las enormes dificultades que tienen los
juzgados y tribunales para resolver las tensiones entre mandatos de optimización –normas
principio- que normalmente se presentan a su conocimiento y que ya no pueden ser
resueltos en base a la subsunción14.
1.2.1 Concepto de Proporcionalidad
Es recurrente insistir en que el concepto de proporcionalidad es parte del lenguaje de todas
las ciencias. Ese dato es de pleno dominio de los juristas.
Ciertamente, en cuanto “noción conceptual” aparece vinculada en instancia con las
matemáticas, no obstante, no tardó mucho para que esta categoría se asocie al arte –con
énfasis particular en la música, en la arquitectura, pintura, escultura-, a la filosofía y su
inserción en el Derecho no es de nueva data.
Conviene alertar que, contrario a lo que se piensa, el concepto mismo de proporcionalidad
en cuanto noción jurídica, no es creación de la jurisprudencia ni la doctrina constitucional
de la segunda mitad del siglo XX, como lo veremos en líneas posteriores.
Varios estudiosos de la máxima de proporcionalidad sostienen que no es
metodológicamente correcto entrar a hacer un análisis sobre la génesis del concepto.
Es por ello que lo que conceptualmente manejamos los juristas como antecedentes del
principio de proporcionalidad se remite, casi en exclusiva, a cuestiones relativas a su uso
en las matemáticas, contando luego con la compañía de los griegos quienes posteriormente,
14 Ibídem.
23
al importar su cultura a Roma, despertaron su aplicación con un énfasis particular en el
derecho privado.
Sin embargo, nosotros siendo in extremis respetuosos de este enfoque, pensamos que,
andragógicamente, es conveniente que el lector interesado acceda a otros aspectos
importantes de este principio, tan importante para la aplicación del Derecho en la
actualidad.
1.2.2 La proporcionalidad en el derecho
Ahora bien, con estas breves y necesarias puntualizaciones sobre el surgimiento y
desarrollo del concepto de proporcionalidad, nos dedicaremos a enfocar el mismo en el
área que más nos interesa: El Derecho. El principio de proporcionalidad, como concepto
propio del Derecho Público europeo se remonta al contractualismo ius naturalista de la
época de la Ilustración.
Hombre en el estado de naturaleza goza de libertad absoluta. Pero en este estadio, según
Rosseau, el hombre es víctima de los poderes salvajes, del imperio de la ley del más fuerte.
Para evitar el caos, en aras de blindarse contra el salvajismo, el hombre se despoja de parte
de su libertad, la sacrifica, consiente en un pacto civil que activa al Estado, como la
entelequia en grado de imponer un orden tal, que garantice su integridad y por supuesto,
sus bienes15.
Ahora bien, en este punto, hay quien cede ante la tentación de confundir conceptos en
torno al pacto social, pues mientras para Hobbes, siendo los seres humanos inteligentes,
además de malvados, en un determinado momento deciden acogerse a un pacto entre ellos
y ese pacto consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano (o
corporación), que habrá de mantener el orden y la paz.
En cambio para Locke, los individuos ceden sus derechos a un soberano (o grupo de
soberanos), en aras de garantizar una vida digna y pacífica, pero teniendo en cuenta que tal
cesión no es perpetua ni irrevocable. Locke reconoce así el derecho a la rebelión si el
soberano no cumple con los límites de lo pactado. Finalmente Rosseau tomó prestadas,
para su obra "El contrato social", las categorías políticas Hobbesianas, pero modificando
radicalmente los puntos de partida y de llegada16.
15ROSSEAU, El Contrato Social. 16ROSSEAU, El Contrato Social.
24
Dos elementos esenciales se desprenden de este relato para el jurista de nuevo siglo y son
claves para entender el principio de proporcionalidad:
1) La libertad se perpetúa en la sociedad civil. El ser humano debe gozar de libertad plena
para pensar, para proyectarse individual o colectivamente;
2) El Estado está facultado por el pacto civil para intervenir y restringir libertades, única y
exclusivamente, en casos excepcionales.
Por consiguiente, la regla general es el pleno goce de la libertad y la excepción es la
restricción de la misma, solo en casos de particular tensión. Debemos tener claro que
no todos los propositos acreditan al poder político para intervenir en la libertad individual
con idéntica energía.
1.2.3 El principio de proporcionalidad en materia jurídica
Pero retornando al eje central del relato, donde mejor se desarrolló el principio de
proporcionalidad ya como noción jurídica fue en el Derecho de Policía de Prusia de la
mano de Carl Gottlieb Svarez, quien destacó como uno de los mejores abogados prusianos
y al mismo tiempo fue celebre su tarea como reformador judicial.Er war Sohn eines
Advokaten und Ratsherrn, der den ursprünglichen Familiennamen Schwartz „mit dem
gelehrten Mäntelchen spanischer Schreibweise bekleidet hatte“– daher die Schreibweise
‚Svarez.Fue Con su nombramiento como canciller, Svarez también fue designado primero
Asesor y luego capo del Ministerio de Justicia de Berlín17.
Desde esa tribuna Svarez, dirigiendo un formidable cuerpo de sabios del Derecho dió
genesis al Corpus Juris Fridericianum, embrión de la Ley de Tierras de los Estado de
Prusia. Cuando la ley entró en vigor en 1794, la impronta más destacada fue la
incorporación de limites de la intervención real en la esfera judicial, planteando las
primeras fronteras al poder de Federico Guillermo II.
Svarez es el creador de los subprincipios de necesidad y proporcionalidad en estricto
sentido, siendo conocido como el padre de la aplicación de la "ley racional" en el mundo
occidental. Carl GlottliebSvarez, planteó los subprincipios de necesidad y proporcionalidad
strictu sensu; esto equivale a entender que es el creador de dos de los tres subprincipios que
se articulan en el complejo principio de proporcionalidad.
17HOBBESIANAS , La Proporcionalidad.
25
De su tesis, se desprenden lo siguiente: La máxima de proporcionalidad debe orientarse, en
primer término a evitar perjuicios sociales que al auspicio o promoción de derechos
comunitarios. Sin embargo, no tardaría mucho tiempo para que apareciera un nuevo
elemento en el conjunto de la máxima de proporcionalidad: nos referimos al subprincipio
de adecuación18.
El interes por la apliación de la proporcionalidad como elemento de racionalidad en las
decisiones de los poderes políticos, administrativos y judiciales llegó a niveles inesperados
por sus propios propugnadores. En esa misma etapa el discurso de los derechos públicos
subjetivos adquirió un status de debate común. Así mientras crecía el convencimiento
mayoritario de que toda intervención en los derechos fundamentales tenía que ser,
obligatoriamente, proporcionada, tomó más fuerza la tesis que los actos estatales tenían
que ser objeto de control y para poder investirse de legalidad, era preciso verificar su
idoneidad.
Así, los actos del poder, sólo fueron considerados legitimos en la medida en que se
orientaran a satisfacer derechos generales, es decir, debían contar con una racionalidad
teleológica o dicho de otro modo, el medio debía adecuarse al fin propuesto.
Entonces resta claro, que desde su surgimiento en el Derecho de Policia prusiano, con
Svarez como su creador y mejor exponente, el principio de proporcionalidad surge como
un instrumento de limitación del poder, como una propuesta de plantear fronteras a la
arbitrariedad, a la discrecionalidad en una primigenia empresa de defensa de los derechos
fundamentales19.
La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas
con estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la
aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados
constitucionales de derechos, que tiene lugar con la reconceptualización de los derechos
fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios
mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el
individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún
18CARLGlottliebSvarez, La Proporcionalidad. 19ROMÁN Cañizares, Edwin, Aplicación del Principio de Proporcionalidad,2014.
26
frente a la ley, principio de proporcionalidad contemplado en el Arts. 76, de la
Constitución, que a su letra dice:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: … 6.
La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza”20.
1.2.4 Objeto del principio de proporcionalidad
Es un procedimiento relativamente sencillo e intersubjetivamente controlable, que tiene
por objeto limitar la injerencia del Estado en la afectación de los derechos fundamentales
de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe aplicar el examen de proporcionalidad
para evaluar la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales,
con fundamentación en una relación medio- fin, que debe ser idónea, legítima, útil y
práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su
aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo, es decir si existen
varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción de afectación de
derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos constitucionales que es
la satisfacción de otros derechos.
Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la
correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y las
normas con estructura de principio, y su forma de aplicación21. Las primeras, es decir las
normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica compuesta de supuesto de
hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional de aplicación es
mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida de
cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de
todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en
que se resuelven sus conflictos.
Para aquello es necesario hacer uso de métodos tradicionales de validez, especialidad (ley
especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley
posterior deroga ley anterior). Mientras que los principios son mandatos de optimización
20 Constitución de la República del Ecuador, 2008. 21ALEXY Robert, La Proporcionalidad, 2014.
27
que pueden ser cumplidos en diversos grados y que establecen que se realice su
aplicación en la mayor medida de lo posible en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas, Son supuestos de hecho cuya consecuencia no está explícitamente formulada, es
decir, son normas que admiten varias formas de interpretación y aplicación para lo cual
usamos la ponderación. Los principios se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea
cumplido en gran medida sin enunciar un supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias
interpretaciones.
Cuando usamos la ponderación enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para
derrotar a una sobre la otra como ocurriría con las reglas sino para restringir una en favor
de otra, otorgándole más poder o más validez en un caso concreto. El término ponderación
viene la de la locución latina “pondus” que significa peso, el ejercicio de la ponderación
consiste en pesar o sopesar los principios en colisión que concurren en el caso específico.
Los principios están dotados de una propiedad que no tienen las reglas “el peso” los
principios tienen un peso y ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de
los principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos debe
limitar o restringirse en su ejercicio y goce, en qué medida y bajo qué parámetros, al
respecto Robert Alexy, dice, que existen varios métodos para aplicar el principio de
proporcionalidad, tales como el conceptual, que trata de precisar en qué consiste,
el empírico que se aplica sin estudiar cómo opera; y el normativo, que prescribe cómo debe
operar o cómo se debe aplicar la proporcionalidad, a través de reglas, que se conozcan y
que sean fiables, y que pueden dar racionalidad a la ponderación.
1.2.5 El principio de proporcionalidad como esencia de principios
El principio de proporcionalidad implica la esencia misma de los principios. El examen de
proporcionalidad constituye un instrumento de control de constitucionalidad de medidas
restrictivas de derechos fundamentales, instrumento que, en palabras de Roberth Alexy,
constituye el "más importante principio del derecho constitucional material, que se aplica
con claridad, a través de reglas que lo constituyen un sistema de controles precisos de
evaluación de constitucionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales
para declarar la inconstitucionalidad o eventual declaración de admisibilidad
constitucional, aplicada a través de una lógica gradual esto significa que se va aplicando
sucesivamente los controles que hace cada una de las reglas que se encuentran
28
cronológicamente concatenadas, se requiere conocer la estructura del principio y de sus
reglas para comprender su modo de aplicación o procedimiento estandarizado de
razonamiento, el que esencialmente consiste en seguir los pasos establecidos para cada una
de las reglas, lo cual permite reconstruir el razonamiento seguido y advertir tanto las
fortalezas como las posibles deficiencias en el proceso de argumentación de la decisión, lo
cual permitirá generar una mejor justicia y un mayor disfrute de los derechos
fundamentales, que constituyen uno de los pilares del ordenamiento jurídico en un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia22.
1.2.6 El método normativo en el neo constitucionalismo
Para aplicar el principio de proporcionalidad, siguiendo el método normativo, en el neo
constitucionalismo se han desarrollado las siguientes reglas y sub reglas: Regla de
idoneidad, regla de adecuación, regla de necesidad y regla de ponderación.
Regla de idoneidad. La regla de idoneidad, evalúa la constitucionalidad de una medida
que afecta el disfrute de derechos fundamentales, valora si la medida o su finalidad son
legítimas; la medida evaluada es idónea si la propia medida o los fines perseguidos con la
misma son legítimos, en qué consiste la legitimidad de una medida restrictiva de derechos
fundamentales o de sus fines, pues una medida o su finalidad son legítimas si no están
constitucionalmente prohibidas. Una medida o finalidad son prohibidas cuando se
contraponen con normas, como sería el caso del favorecimiento de la esclavitud o la
admisión de la tortura. Una medida restrictiva de derechos fundamentales está
constitucionalmente justificada si tiene respaldo en normas constitucionales23.
El principio de supremacía constitucional exige que las restricciones a los derechos
fundamentales sólo provengan de otras normas constitucionales, es decir, de normas que
tengan su misma jerarquía. Las restricciones pueden ser directamente constitucionales e
indirectamente constitucionales. Las restricciones directamente constitucionales son las
que se ejerce sobre derechos fundamentales y bienes constitucionales, contemplados en
normas constitucionales.
Las restricciones indirectamente constitucionales son todas aquellas limitaciones estatuidas
por el legislador, en aplicación de una norma constitucional. De acuerdo con lo expresado,
22 CASTRO, Joel, El Principio de Proporcionalidad, 2015. 23PEREZ, Edgar, El Método Normativo, 2015.
29
una medida restrictiva de derechos fundamentales sólo puede considerarse
teleológicamente idónea, es decir, legítima, si ni ella ni su finalidad están
constitucionalmente prohibidas, y si su finalidad es proteger o promover el disfrute de
derechos fundamentales, de bienes constitucionales, o de intereses establecidos por el
legislador previa autorización de una norma constitucional. Por el contrario, la medida será
teleológicamente inidónea o ilegítima, si la restricción de derechos fundamentales que
pretende está constitucionalmente prohibida, o si no favorece el disfrute de derechos
fundamentales, de bienes constitucionales o de intereses legítimos.
1.2.7 La proporcionalidad o dosimetría de las penas
El Art. 76 numeral 6 de la Constitución de la República señala entre las reglas del debido
proceso “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas: …6. La ley establecerá la debida proporcional entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza”24.
1.2.8 Tratados internacionales sobre este principio
Tenemos los siguientes:
1. Art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos;
2. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Individuales del año 1950;
3. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, del año 1955;
4. Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes del año de 1975;
5. Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, del año
1979;
6. Principios de Ética Médica, aplicables a la función del personal de salud en la
protección de las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes de 1982; y,
7. La Octava Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América25.
24 GARCIA, Falconi, La Proporcionalidad, Ecuador, 2014. 25 TRATADOS Internacionales, 2013.
30
1.2.9 Principio constitucional de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos
constitucionales y este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de
los medios, como principio para la delimitación y concretización de los derechos
constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite
una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia.
Así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de
los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132 numeral 2 de nuestra
Constitución de la República, solo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos
implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales;
así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad,
mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo
de la facultad legal26.
Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las
categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo
que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a
los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que
solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de
otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución27.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con
el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es
necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el
comportamiento ya la culpabilidad sujeto al que se imputa; y es así que el Art. 306 del
Código de Procedimiento Penal en su parte pertinente señala que el Tribunal de Garantías
Penales al elaborar la sentencia debe incluir una motivación completa y suficiente, y la
regulación de la pena respectiva en caso que se hubiera declarado la culpabilidad del
procesado; igualmente el Art. 312 en su parte pertinente señala que la sentencia que
declare la culpabilidad determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena
que se impone.
26 Constitución de la República del Ecuador, 2008. 27 ALEXY, Robert, La Ponderación, 2013.
31
En resumen, el principio de proporcionalidad, es la herramienta de ponderación entre las
facultades de investigación y persecución de los órganos del sistema penal y los derechos
constitucionales atinentes a las personas objeto de la acción de este sistema; o sea que el
principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a
castigar que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes
queden en igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder
punitivo del Estado y los derechos de las personas; porque toda persona a quien se le
atribuye la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido
a la dignidad inherente del ser humano.
1.2.2.1 La Dosimetría Penal
La Corte Constitucional de Colombia ha señalado que la dosimetría de penas y sanciones
es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta
únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la
Constitución, pero aclara que el carácter social del Estado de Derecho28, es el respeto a la
persona humana, a su realidad y autonomía, principios medulares del ordenamiento
constitucional, que se sirven mejor con leyes que encarnen una visión no disociada del
principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que ésta solo se
consagre cuando sea estrictamente necesario; de tal manera que la dosimetría de las penas
es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a los jueces velar para que en el
uso de la discrecionalidad legislativa, se respeten los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, además el principio de igualdad está consagrado en el Art. 11 numeral 2
de la Constitución de la República y de este principio, se derivan los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato, pero atendiendo a las
circunstancias concretas al caso, o sea que el juicio exige evaluar la relación existente entre
los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.
El Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Registro
Oficial Suplemento No. 351 del 29 de diciembre de 2010, en los Arts. 175 y 176 trata
sobre la infracción aduanera y las medidas preventivas y en los Arts. 177 al 189 sobre los
delitos aduaneros, tipificando dichos ilícitos de acuerdo al valor de las mercancías, siendo
contrabando cuando la cuantía sea superior a diez salarios unificados del trabajador en
general; y esto tiene su razón de ser, pues el aumento de la pena en razón del valor de la
28 SILVA, Pedro, La Dosimetría de las Penas, 2012.
32
cosa, objeto del delito se justifica siempre que el hecho punible se hubiere producido bajo
algunas de la formas de culpabilidad, que admite el tipo analizado; de tal manera como
señala el Código Penal, en ningún caso podrá imponerse dicha sanción con base en una
mera valoración objetiva de la responsabilidad29.
Además, el principio de lesividad o de antijuridicidad material, conforme es de
conocimiento general y así lo señala la doctrina, como queda manifestado en líneas
anteriores se deduce que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una
relación de proporcionalidad, de tal modo que la gravedad de la pena depende de la
gravedad de la infracción, pues la igualación de las conductas de poca significación social
con aquellas de mayor gravedad, violan el principio de igualdad30.
En relación sobre los elementos de carácter normativo, que reforman el régimen aduanero,
de acuerdo al valor económico de las mercancías materias de la operación, la doctrina y la
jurisprudencia internacional han manifestado que la expansión de las circunstancias de
agravación genérica, sin un aumento correlativo en la valoración social de los bienes
jurídicos protegidos, que trae como consecuencia necesaria la restricción de la libertad de
los posibles infractores sería inconstitucional; más aún uno de los más importantes
derechos que se han consagrado en la Constitución vigente.
Conforme señala el Art. 76 numeral 6 antes descrito, es aquel en cuya virtud no se puede
responsabilizar a nadie con apoyo exclusivo en elementos objetivos, ya que según el Art.
76 numeral 2 ibídem “Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad, mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada”; lo cual significa que en nuestro sistema no se admite la responsabilidad
objetiva en materia penal, sino exclusivamente la subjetiva, toda vez que el Estado, para
imponer la pena, está obligado a demostrar que la persona es culpable, es decir que ha
actuado culpablemente;
1.2.2.2 El principio de lesividad
El principio de lesividad o de antijuridicidad material, se deduce de las normas
constitucionales, de tal manera que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe
darse una relación de proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad
29Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones. 30 CASTRO, Diego, La Lesividad, 2014.
33
o levedad de la infracción, pues como he manifestado en líneas anteriores, la igualación de
las conductas de poca significación social con aquellas de mayor gravedad, viola el
principio de igualdad, porque no puede haber una pena excesiva, injusta, inequitativa y
desproporcionada en relación con la ofensa cometida.
De lo manifestado se desprende que el principio de lesividad, justifica el trato diferenciado
en materia punitiva; de tal manera que si no existe objetivamente una mayor lesión al
patrimonio económico, carece de fundamento jurídico imponer una misma sanción por la
comisión de un delito sobre bienes de pequeña entidad que sobre bienes que representan
una lesión más grave al bien jurídico tutelado.
1.2.2.3 El poder punitivo del Estado
El contenido axiológico de la Constitución de la República, constituye un núcleo material
que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades, de
tal manera que con su elemento social, la Constitución complementa en el terreno de la
coerción pública, la voluntad con la razón; o sea que sólo el uso proporcionado del poder
punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales,
garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y solidaridad
humanas, que es característica fundamental del Socialismo del Siglo XXI en la que se basa
nuestra Constitución de la República31.
Hay que recordar que el Asambleísta Constituyente de ciudad Alfaro, Cantón Montecristi,
provincia de Manabí, erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder
punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio, de tal modo que sólo la utilización
medida, justa y moderada de la coerción estatal destinada a proteger los derechos y
libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico, pues solo así se
lo puede entender a un Estado constitucional de derechos y justicia, cuyos fines esenciales
son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios,
derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades, lo cual
presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política
criminal; de tal modo que la estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos
inalienables de la persona, torna la dignidad e integridad del infractor penal en límite del
auto de defensa social.
31 AYALA Crespo, Pedro, El Constitucionalismo,2013.
34
En el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el Asambleísta Nacional al dictar las
leyes correspondientes, especialmente penales, debe actuar dentro de los límites
constitucionales; tales límites pueden ser implícitos como explícitos, de tal manera que a
este Asambleísta le está vedado, por voluntad expresa del Asambleísta Constituyente, la
pena de muerte, porque en la Constitución de la República, en el Art. 66 numeral 1 dispone
“Se reconoce y garantizará a las personas: 1.El derecho a la inviolabilidad de la vida. No
habrá pena de muerte”32.
De igual manera tampoco se pueden establecer penas de destierro, prisión perpetua o
confiscación, peor aún someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, pues así lo señalan los Arts. 66 y 323 de la Carta Magna.
De lo manifestado se desprende, que en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el
Asambleísta Nacional debe propender a la realización de los fines sociales del Estado,
entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo, de una paz
social y la garantía de la ética social pública.
1.2.2.4 La antijuridicidad material o principio de lesividad
El principio de lesividad o antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídica
penal y recogida en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito. Sin
duda alguna que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y
demás derechos y libertades de las personas que viven en el Ecuador, pero en materia del
ejercicio del poder punitivo del Estado.
Esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de los derechos
fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando a pesar de la reducida
importancia del bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor.
Recordemos que la antijuridicidad material, tiene arraigo en la Constitución de la
República y se lesionaría a la misma, por el hecho de dar un tratamiento punitivo a delitos
contra el patrimonio económico independiente del grado de afectación del bien jurídico
tutelado, como he manifestado en líneas anteriores.
32 Constitución de la República del Ecuador, 2008.
35
1.2.2.5 La Ley del Talión
Hay que manifestar, que si aceptamos un argumento retribucionista, según el cual el
derecho penal debe imponer al infractor un castigo equivalente al mal que causa,
equivaldría a la negación de la idea misma de los derechos humanos y del
constitucionalismo, pues se estaría eliminando todo límite al poder punitivo estatal, ya que
resultaría, que si una persona tortura entonces ¿Debe el Estado torturarla?, si mutila a sus
conciudadanos ¿Debe el Estado mutilarlo?; conviene recordar que vivimos en un Estado
constitucional de derechos y justicia; y, que los derechos de las personas nacieron
precisamente como limitaciones al Estado, por lo cual su consagración prohíbe la
utilización de determinados medios para alcanzar objetivos de interés general, pues de lo
contrario el juicio no sería la carta de derechos del ciudadano.
Como establece la Filosofía de los derechos humanos- sino la prueba y la declaración de
que el delincuente al haber roto el pacto social se ha convertido en enemigo y por tal ya no
ciudadano del Estado, con lo cual estaríamos aceptando la teoría del derecho penal del
enemigo de Gustav Jakobs; en cambio, conforme a nuestro Estado constitucional de
derechos y justicia, no solo hay medios inaceptables, sino que aún las personas privadas de
la libertad tienen varios derechos como los señalados en el Art. 51 de la Constitución de la
República vigente33.
De todo lo anotado se desprende, que la modernidad democrática se construye con la idea
de abandonar la Ley del Talión, pues la justicia penal, si quiere ser digna de su nombre no
debe ser una venganza encubierta; de allí la importancia de humanizar las penas para
humanizar la sociedad en su conjunto, por lo cual se considera que la pena no puede
constituirse en una represalia estatal, sino que debe responder a los principios de
racionalidad y humanidad, en donde el tipo penal y la sanción sean entes heterogéneos que
se ubican en escenarios diferentes, y por ende no son susceptibles de igualación; de tal
manera que si bien se conserva la idea retributiva.
como criterio orientador de la imposición judicial de sanciones, debe haber una cierta
proporcionalidad entre la pena y el delito librado de culpabilidad, pues el derecho
humanista abandona el retribucionismo como fundamento esencial de la pena, pues no es
tarea del orden jurídico impartir una justicia absoluta, más propia de dioses que de seres
33 JAKOBS, Gustav, Derecho Penal del Enemigo.
36
humanos, como bien lo señala la Corte Constitucional de Colombia en varias de sus
resoluciones.
También hay que mencionar que de acuerdo con el Art. 201 de la Constitución de la
República, señala que el sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la
rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la
sociedad, así como la protección de las personas privadas de la libertad y la garantía de sus
derechos; el Art. 202 señala como se lleva a cabo la administración del sistema de
rehabilitación social; y el Art. 203 las directrices de este sistema34.
El principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia
condenatoria, en la que necesariamente deberá darse balance a la equidad entre la pena
impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los
mismos, pero es el juez o tribunal de garantías penales, el garante del equilibrio que se
mantenga, pues son ellos quienes deben determinar la pena que debe dictarse,
observándose que ella, se adecúe proporcionalmente a la gravedad de los hechos.
De lo que se colige, que el principio de proporcionalidad está íntimamente relacionado
con la racionalidad en la actividad jurisdiccional, pues los criterios de la sana crítica se
entrelazan con el principio de proporcionalidad a lo largo del proceso penal y deben ser
observados por el juez en todo momento; de tal modo que el principio de proporcionalidad
es el parámetro de conducta, que debe poner el juez para que garantice en todo momento
un equilibrio entre el derecho a castigar del Estado y los derechos de las personas
sometidas a un proceso penal, o sea que la pena debe ser resultante y consecuencia del
hecho cometido.
Así la pena debe estar limitada entre otras circunstancias por el grado de culpa con que
actuó el sujeto activo, pues sólo de este modo la relación de culpabilidad y el grado de
culpa con que se actuó en el caso concreto, se constituye en el principal parámetro a
considerar para fijar la pena, teniendo siempre en cuenta que la pena tiene un significado
rehabilitador, por lo que debe considerarse las condiciones personales del sujeto
directamente relacionados con su acción, pues solo así se encuentra el equilibrio entre el
valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el
34 Corte Constitucional de Colombia,2012.
37
tanto de la pena que le corresponde a quien lo realizó, siempre respetando la dignidad
humana.
Hay que recordar que los principios generales del derecho consistente en dar a cada cual lo
suyo y de proporcionalidad entre el daño y el castigo, saldrían mal librados de seguirse
aplicando tal rigorismo, máxime si se tiene en cuenta que uno de los motivos de descredito
y cuestionamiento de la justicia ha sido su severidad extrema con la pequeña delincuencia
y la laxitud o generosidad con los grandes criminales.
Para terminar el comentario sobre este artículo es menester recalcar que la función del
derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado constitucional de derechos y
justicia es más modesta, pues únicamente pretende proteger, con un control social
coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de
funcionamiento de lo social, de tal manera que las penas en un Estado constitucional de
derechos y justicia, no están orientadas por fines retributivos rígidos sino por objetivos de
prevención general y de rehabilitación.
Esto es, debe tener efectos disuasivos ya que la ley penal pretende que los asociados se
abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de
sanciones, así lo dispone el Art. 195 de la Constitución de la República que establece los
parámetros dentro de los cuales tiene que intervenir la Fiscalía General del Estado en la
investigación de los delitos de acción pública, esto es atendiendo los principios de
proporcionalidad y mínima intervención penal35.
1.2.2.6 Proceso de Reforma de la Ley
El procedimiento legislativo en el proceso de formación de Ley, está establecida en la
Constitución de la República del Ecuador, desde los arts. 132 y siguientes; asi como
también en el Reglamento de la asamblea Nacional.
Pasos para la formación de la Ley:
Iniciativa: Los asambleísta, presidente de la república, ministros en la materia que
les corresponde, Fiscal general, procurador del estado, contralor, etc.
35 GARCIA Falconi, José, Debido Proceso.
38
Debate: Se requiere siempre de 2 debates, para que la ley surta efecto y se pueda
hacer las observaciones correspondientes.
Veto presidencial: Es la aceptación o negación del proyecto de ley de manera
total o parcial.
Publicación: Es para que se cumpla el principio de publicidad y para aquello se
hace uso del Registro Oficial.
1.3. DEBIDO PROCESO ART. 76 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador manda lo que sigue: “…En todo
proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas” Tiene como fuente
de origen en la Carta Magna expedido en Inglaterra por el Rey Juan sin tierra en el año…
1215.
“Due process of law” entendido como el principio de contradicción o principio de
audiencia. Jorge Horacio conceptualiza al debido proceso como “una serie gradual,
progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales, cumplidos por órganos
predispuestos, y por particulares que intervienen voluntariamente o coactivamente en el de
conformidad a las normas procesales, para la efectiva actuación del Derecho Sustantivo
vigente, en el caso concreto planteado”
1 Devis Echandia define al debido proceso “como la rama del Derecho que estudia el
conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos
sus aspectos y por tanto fijan en los casos concretos, y que determinan las personas que
deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla”
2 Para Couture el debido proceso “Es una garantía Constitucional que consiste en asegurar
a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que juzga su conducta,
con razonables oportunidades para la exposición y prueba de más derechos “De lo
expuesto podemos deducir que el Debido Proceso es el conjunto de garantías que buscan
asegurar al ciudadano que ha acudido a la función judicial, recibir de esta una recta y
transparente administración de justicia. En consecuencia el debido proceso es un derecho
fundamental, susceptible de ser protegido sus derechos por medio de la acción de tutela.
39
En cuanto a lo que se manifiesta en este numeral; que se asegurara el debido proceso en
sus garantías mínimas y básicas es aplicable a todo proceso, los procesos en que se
resuelvan los derechos y determinan obligaciones de todo ser humano deben contar con
mínimos de respeto al proceso que permitan entender que es debido. Entonces decimos que
la noción del debido proceso se encuentra constitucionalizado para todo proceso,
respondiendo a la necesidad de que este principio resulte aplicable a las situaciones más
diversas, es decir en todo expediente administrativo, proceso judicial, trámite leal, etc.
Resulta de importancia lo que manda el derecho actual, el mismo que tiene que guardar
armonía con la Constitución de la República, en lo que tiene que ver a derechos
fundamentalmente lo que dispone el Debido proceso, la tutela efectiva y otras garantías
que se tienen que cumplir de manera obligatoria.
1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
Como conclusiones del primer capítulo, es necesario indicar lo siguiente:
1.- La actual Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, vigente desde su
aprobación en la Asamblea Constituyente está siendo discutida por varias autoridades
debido a varios “vacíos” presentes, aun no es todavía clara.
2.- El problema existe porque la ley es mala o está mal dada, porque no se adecua a la
Constitución y a las normas internacionales. Es verdad que existen tantos casos juzgados,
pero en contra de normas de mayor jerarquía.
3.- La ley vigente debe respetar los derechos del conductor al tener la posibilidad de ser
juzgado aplicando la dosimetría en materia penal, pero que no se vulnere el principio de
proporcionalidad.
4.- Debe existir otro tratamiento para la persona que puede haber ingerido alcohol y haber
estado conduciendo un vehículo, por lo que se violenta el principio de proporcionalidad al
darle tres sanciones por un hecho.
5.- Si a la persona se le obliga a realizarse los exámenes determinados por la ley, como el
alcochet, violenta sus derechos por tanto no están en la obligación de hacerlo, el agente de
tránsito no cuenta con pruebas suficientes para acusarlo ante el juez.
40
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
Modalidad de la Investigación
El trabajo de investigación es de carácter cualitativo y cuantitativo. Cualitativo se refiere
cuando nos ayuda a entender y comprender el fenómeno social y sus características. Es
Cuantitativo por cuanto ayuda al trabajo de investigación a explicar el fenómeno a través
de la investigación de campo en la misma que se utilizara la estadística descriptiva, con la
cual nos permitirá en la tabulación de datos de las encuestas realizadas a dar respuestas.
Tipos de Investigación
La presente investigación es eminentemente bibliográfica, si tomamos en cuenta que se
hizo uso de una gran cantidad de material bibliográfico, lo que ayuda a está determinar y
explicar la situación de las variables, lo que ayudara a la solución del problema.
Población y Muestra
Población
El universo de estudio en el presente trabajo son los Abogados en libre ejercicio inscritos
en el foro del Consejo de la Judicatura de la ciudad de Riobamba que es de 1500 abogados.
Muestra
El trabajo de investigación tiene un universo de estudio determinado, por lo que en la
presente investigación tiene una población de exactamente 1500 abogados en libre
ejercicio de la ciudad de Riobamba, por tanto, es necesario aplicar la fórmula que a
continuación se detalla:
Formula:
. N
(E)2(N-1)+1
41
n = Muestra.
N = Población
E = Error o precisión admisible con que se toma la muestra (0,05%).
1500
(E)2(1499)+1
1500
4,74
300
Métodos
Para dar respuesta al trabajo de investigación, requiere necesariamente un estudio, para el
cual se tiene que apoyar en métodos y técnicas adecuadas, para dar respuesta al estudio de
la prisión preventiva, norma tipificada en el Código Orgánico Integral Penal, que como se
lo viene aplicando a todas luces contraía a la Constitución y a los instrumentos
internacionales.
Para operar con las variables se utilizo registros que permitieron asociar la vulneración de
los derechos establecidos en la Constitución de la República y en los instrumentos
internacionales, para propender la racionalidad de la misma con la norma suprema.
El presente trabajo de investigación se realizará en las dependencias de la Unidad Judicial
Penal de Riobamba:
El presente trabajo de investigación es de actualidad si tomamos en cuenta la importancia
del tema planteado, la detención en materia de transito como esta normada, se lo puede ver
de cuerpo entero que vulnera el derecho de libertad, por tanto será de gran ayuda y apoyo
42
para quienes ejercen justicia en nuestro país, no se puede hablar de justicia si se sigue
llenando las cárceles con los famosos contraventores en materia de transito.
Presentación de Resultados
Una vez aplicadas las encuestas a los abogados en libre ejercicio, se procede a realizar la
tabulación respectiva y las demás actividades que este capítulo así lo requieren, para dar
una respuesta significativa a lo planteado y por sobre todo refleja los resultados.
Para lo cual se procede a presentar los resultados obtenidos de las encuestas las cuales
reflejamos y lo representamos mediante cuadros estadísticos, y el respectivo análisis e
interpretación de acuerdo a cada pregunta formulada en el cuestionario.
43
1. Pregunta:
¿Considera Usted que en materia penal se aplica el principio de proporcionalidad, como
manda la Constitución de la República?
CUADRO Nro. 1
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 60 20%
NO 240 80%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 1
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Del total de los encuestados concluyen lo siguiente: el 20% dice que si se aplica la
principio de proporcionalidad en materia penal; en tanto que el 80% indica que no se aplica
el principio de proporcionalidad en materia penal, contrario a la Constitución de la
República, lo que hace evidente el incumplimiento de uno de los principios rectores en
materia de libertades personales.
20%
80%
PREGUNTA 1
SI NO
44
Pregunta 2.-
¿Considera Usted, que el interés por la aplicación de la proporcionalidad como elemento de
racionalidad en las decisiones de los poderes políticos, administrativos y judiciales llegó a niveles
inesperados por sus propios propugnadores?
CUADRO Nro. 2
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 300 100%
NO 0 0%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 2
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Al consultar si el interés por aplicación de la proporcionalidad como elemento de
racionalidad en las decisiones de los poderes políticos, administrativos y judiciales llego a
niveles inesperados por sus propios propugnadores, el 100% de los encuestados señalan
que si dando una abrumadora respuesta, es lamentable que no se cumplan con los
presupuestos mínimos en materia de derechos humanos.
100%
0%
PREGUNTA 2
SI NO
45
Pregunta 3.-
¿Conoce Usted, si los operadores de justicia aplican la dosimetría de penas, para no incurrir en un
exceso punitivo?
CUADRO Nro. 3
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 0 0%
NO 300 100%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 3
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
El 100% de los encuestados señalan los operadores de justicia NO aplican la dosimetría de
penas, para no incurrir en un exceso punitivo, es lamentable que la mayoría de los
operadores de justicia desconozcan lo que es la dosimetría penal, esta tiene una única
finalidad la de proteger y tutelar uno de los derechos más importantes que tiene el ser
humano, que no es otra cosa que la de tutelar la libertad
0%
100%
PREGUNTA 3
SI NO
46
Pregunta 4.-
¿Considera Usted, que se aplica por parte de los operadores de justicia el principio de lesividad o
de anti juridicidad material, en donde se deduce que entra la conducta típica y la respuesta punitiva
debe darse una relación de proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad o
levedad de la infracción?
CUADRO Nro. 4
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 11 4%
NO 289 96%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 4
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
El 96% de los encuestados señalan que NO se aplica por parte de los operadores de justicia
el principio de lesividad o de anti juridicidad material, en donde se deduce que entra la
conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, así la
gravedad de la pena, depende de la gravedad o levedad de la infracción, y tan solo el 4%
indican que SI que se deduce que entra la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse
una relación de proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad o
levedad de la infracción.
96%
4%
PREGUNTA 4
SI NO
47
Pregunta 5.-.
1. Cree Usted, que en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, dicta leyes penales, apegadas
a los límites constitucionales?
CUADRO Nro. 5
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 9 3 %
NO 291 97 %
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 5
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ANALISIS E INTERPRETACION DE DATOS
El 97% de los encuestados señalan que NO, que en el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, el mismo no dicta leyes penales, apegadas a los límites constitucionales; y, solo el
3% indica que SI, que el estado si cumple con este precepto, las garantías normativas
tienen una finalidad muy importante la de adecuar las normas infra constitucionales a la
norma suprema, pero en la realidad no se cumple con esta disposición constitucional.
3%
97%
PREGUNTA 5
SI NO
48
Pregunta 6.
¿Considera Usted, que las sentencias que emiten los operadores de justicia se respeta las reglas del
debido proceso?
CUADRO Nro. 6
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 26 9%
NO 274 91%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 6
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ANALISIS E INTERPRETACION DE DATOS
El 91% de los encuestados señalan que NO, que las sentencias que emiten los operadores
de justicia se respeta las reglas del debido proceso, y únicamente 9% señala que si se
respeta las reglas del debido proceso, la pregunta planteada resalta y asusta, toda vez que
lamentablemente los señores operadores de justicia no respetan las reglas del debido, lo
que ocasiona en la mayoría de casos vulneración flagrante de los derechos humanos.
9%
91%
PREGUNTA 6
SI NO
49
Pregunta 7.
¿Considera Usted, que la actual Ley de Transporte y su Reglamento violenta derechos y principios
constitucionales?
CUADRO Nro. 7
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 274 91%
NO 26 9%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 7
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ANALISIS E INTERPRETACION DE LOS DATOS
El 91% de los encuestados señalan que SI, que la actual Ley de Transporte y su Reglamento
violenta derechos y principios constitucionales, y tan solo el 9% de los encuestados indica que
NO, que la actual Ley de Transporte y su Reglamento violenta derechos y principios
constitucionales.
91%
9%
PREGUNTA 7
SI NO
50
Pregunta 8.
¿Considera Usted, que debería reformarse la ley y el reglamento de tránsito con el fin de no
vulnerar derechos?
CUADRO Nro. 8
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 274 91%
NO 26 9%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 8
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ANALISIS E INTERPRETACION DE LOS DATOS
El 91% de los encuestados señalan que SI, que debería reformarse la ley y el reglamento de
tránsito tomando en cuenta que la misma vulnera derechos; en tanto que el 9% indica que
NO debería reformarse la ley y el reglamento de tránsito.
91%
9%
PREGUNTA 8
SI NO
51
Pregunta 9.
¿Considera Usted, que las sanciones que prevé la Ley de tránsito y su reglamento violenta el
principio non bis in idem?
CUADRO Nro. 9
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 274 91%
NO 26 9%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 9
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ANALISIS E INTERPRETACION DE LOS DATOS
El 91% de los encuestados señalan que SI, que las sanciones que prevé la Ley de tránsito y su
reglamento violenta el principio non bis in idem; en tanto que el 9% de los encuestados indican
que las sanciones que prevé la Ley de tránsito y su reglamento NO violenta el principio non bis in
ídem.
91%
9%
PREGUNTA 9
SI NO
52
Pregunta 10.
¿Considera Usted, que en materia de transito los jueces vienen aplicando la doctrina de la
arbitrariedad?
CUADRO Nro. 10
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 274 91%
NO 26 9%
TOTAL 300 100%
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
GRAFICO Nro. 10
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Elaborado por: Benjamín Ilbay
ANALISIS E INTERPRETACION DE LOS DATOS
El 91% de los encuestados señalan que en materia de transito los jueces vienen aplicando la
doctrina de la arbitrariedad; y únicamente el 9% señalan que en materia de tránsito los jueces
vienen aplicando la doctrina de la arbitrariedad, es lamentable que se vulnere derechos de las
personas que cometen alguna contravención en materia de transito, por lo que se hace menester dar
cumplimiento a lo que manda la Constitución de la República.
91%
9%
PREGUNTA 10
SI NO
53
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
El marco metodológico nos da la razón de que las penas que se aplican tienen
completa desproporción entre el delito y la sanción, incluso se violenta el principio
den no bis in idem.
No se conoce por parte de los profesionales del derecho que es la dosimetría en la
aplicación de las penas.
Los operadores de justicia necesariamente tienen que someterse a procesos
rigurosos de capacitación para aplicar los derechos que constan en la Constitución y
en los tratados internacionales.
Que los operadores de justicia al no cumplir los derechos, aplican la teoría de la
arbitrariedad.
54
CAPÍTULO III
3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. TITULO
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 386 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD DETERMINADO EN EL ARTICULO 76 NUMERAL 6 DE
LA CONSTITUCIÓN.
3.2. ANTECEDENTES
El tema planteado en el presente trabajo de investigación tiene relación a la
desproporcionalidad de las penas en relación al exceso de velocidad, norma tipificada en el
Código Orgánico Integral Penal, lo que contraria a La Constitución que establece el
principio de proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sancione penales.
Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación
valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto. Es por esto que el legislador al
momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico, más no
atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de populismo penal.
Provocando con esto una distorsión del principio de proporcionalidad, el mismo que
establece, que a mayor restricción de la libertad, mayor importancia del bien jurídico
lesionado penalmente. Dicha distorsión hace que en la actualidad, infracciones menores,
tengan penas severas equiparables a las infracciones más graves y viceversa.
La debida proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador
establece las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto
establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte
ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros de “rehabilitación”.
Derecho penal constitucionalizado como límite de la técnica legislativa penal. El derecho
penal en el nuevo constitucionalismo se lo debe entender como un derecho constitucional
aplicado. Este proceso de constitucionalización del derecho penal hace que el legislador no
55
se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas políticas, dado que debe respetar
los valores que se encuentran constitucionalmente establecidos.
Fernández Carrasquillas dice que la dogmática jurídico penal debe tomar la forma de una
ciencia lógica- axiológica teniendo como referente los derechos humanos y la equidad. Es
por eso que la técnica legislativa penal cobra importancia en un ordenamiento jurídico
constitucionalizado, dado que dicho ordenamiento al ser eminentemente principalista y
valorativo, permite que bajo un efecto de irradiación un cuerpo normativo punitivo
garantice los derechos que les asisten a todos los miembros de una sociedad.
La Constitución obliga al legislador a adecuarse a un programa penal que consta en su
parte dogmática. El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un
lado, debe promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe
restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador
debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para
garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que
restringirá sus derechos, basar su actividad en algunos principios básicos.
En un estado constitucional el principio de proporcionalidad hace que las penas no sean
excesivas, que limiten la actividad del legislador en el establecimiento de las penas y que
estas partan de categorías axiológicas. Es por esto que Ferrajoli sostiene, que el único
modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda, se llama “garantismo
penal”, entendiéndolo como “un modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación
a la Constitución y al ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a éstos para
garantía de los derechos consagrados en las constituciones”.
La mayoría de tratadistas del derecho penal dice Ferrajoli tratan este asunto esencialmente
como un instrumento de defensa social “no se puede condenar o absolver a un hombre
porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por
aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un
culpable”.
56
LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
CONSIDERANDO
Que, el Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático…”;
Que, el Art 424 y 425 de la Constitución de la República se refieren a la norma suprema
que prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. Las normas y los
actos del poder público deberán mantener conformidad con las disipaciones
constitucionales en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
Que, en caso de conflicto de normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las
juezas y jueces, autoridades administrativas, las y los servidores públicos, lo resolverán
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.
Que, el Art. 75.- “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad, (…).”
Que, el Art. 76.- de la Constitución se refiere a las Reglas del Debido Proceso, en la misma
que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, y se asegurara que se
aplique las reglas del debido proceso.
El ejercicio de sus facultades constitucionales y legales:
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide el proyecto de reforma al
artículo 386 numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal.
Sustitúyase por lo siguiente: en el primer inciso del Art. 386 añádase luego de la palabra
será sancionado, se agregara lo siguiente: “con una de las siguientes penas” .
ARTICULO UNICO
Reforma al Art. 386 del Código Orgánico Integral Penal, queda de esta manera:
Artículo 386.- Contravenciones de tránsito de primera clase.- será sancionado “con una
delas siguientes penas” pena privativa de libertad de tres días, multa de un salario básico
unificado del trabajador en general y reducción de diez puntos en su licencia de conducir:
1. La persona que conduzca sin haber obtenido licencia.
57
2. La o el conductor que falte de obra a la autoridad o agente de tránsito.
3. La o el conductor que con un vehículo automotor, exceda los límites de velocidad
fuera del rango moderado, establecidos en el reglamento correspondiente.
DISPOSICIÓN PENAL
La presente reforma al Código Orgánico Integral Penal, entrara en vigencia a partir de su
publicación en el Registro Oficial.
Dado y firmado en el Distrito Metropolitano de San Francisco de Quito a los 20 días del
mes de abril del año 2016.
58
CONCLUSIONES Y REOMENDACIONES GENERALES
CONCLUSIONES
1. La actual Ley de Transporte Terrestre, Transito y seguridad vial, vigente desde su
aprobación en la Asamblea Constituyente está siendo discutida por varias
autoridades debido a varios “vacíos” presentes, aun no es todavía clara.
2. El problema existe porque la ley es mala o está mal dada, porque no se adecua a la
Constitución y a las normas internacionales. Es verdad que existen tantos casos
juzgados, pero en contra de normas de mayor jerarquía.
3. La ley vigente debe respetar los derechos del conductor al tener la posibilidad de
ser juzgado. Con la reforma se propende tutelar el derecho de libertad, aplicando el
principio de proporcionalidad.
4. Debe existir otro tratamiento para las personas que puede haber ingerido alcohol, al
momento de sancionarlos observando las reglas del debido proceso y respetando
fundamentalmente el principio de proporcionalidad.
5. Si a la persona se le obliga a realizarse los exámenes determinados en la ley, el
reglamento de tránsito, como el alcochet, violenta sus derechos constitucionales a
que no se le puede obligar a ninguna persona a sacarles fluidos de su cuerpo, el
agente de tránsito no cuenta con pruebas suficientes para acusarlo ante el juez.
RECOMENDACIONES
1. La necesidad de capacitar a los jueces en materia constitucional, tomando en cuenta
que no se le puede sancionar 3 veces por un solo acto.
2. Al existir el problema se hace necesario que se reforme de manera inmediata el
Código Orgánico Integral Penal.
59
3. La ley vigente debe respetar los derechos del conductor para tener la posibilidad de
ser juzgado de manera imparcial.
4. Debe existir necesariamente un vínculo con las escuelas de choferes profesionales,
para de manera constante capacitar a los choferes, para crear una cultura adecuada
de observar de manera obligatoria de las normas que ampara en materia de tránsito.
5. Respetar los derechos de las personas y no obligar a procedimientos que van en
contra de los derechos fundamentales.
BIBLIOGRAFÍA
Fuente Doctrinal Principal
ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales 2012
ALARCON PEÑA, Pablo, La protección de los derechos sociales, Ministerio de
justicia, 2011.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2008.
CODIGO INTEGRAL PENAL, Corporacion de estudios y Publicaciones,
Quito-Ecuador, 2009.
CABANELLAS torres De las Cuevas Guillermo. “Diccionario Enciclopedia de
Derecho Usual”, Editorial Heliasta, TrigesimaEdicion, Buenos Aires- Argentin,
1997.
ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, tomo XVII, Editorial Bibliografica
Argentina, Buenos Aires Argentina, Año 2002.
DICCIONARIO JURÍDICO ÁMBAR, Volumen V, Primera Edición, Fondo de
Cultura Ecuaroriana. 1999.
EFRAIN TORRES CHAVEZ, Breves comentarios al Código Penal Ecuatoriano,
volumen III, Editorial Ediciones.
GUSTAVO Labatud Glena, Derecho Penal, Tomo I, Cuarta edición, Editorial
Juridica de Chile 1963.
ANEXOS
ENCUESTA
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
Encuesta dirigida a los abogados en libre ejercicio, inscritos en el Concejo de la
Judicatura:
OBJETIVO: Conocer si en materia penal se aplica el principio de proporcionalidad.
INSTRUCCIONES: lea cuidadosamente las preguntas y sírvase seleccionar una de las
alternativas de cada de una de las preguntas, marcando con una Xla respuesta que crea
conveniente.
1. ¿Considera Usted que en materia penal se aplica el principio de
proporcionalidad, como manda la Constitución de la República?
SI----------- NO----------
2. Considera Usted, que el interés por la aplicación de la proporcionalidad como
elemento de racionalidad en las decisiones de los poderes políticos,
administrativos y judiciales llego a niveles inesperados por sus propios
propugnadores?
SI------------ NO----------
3. ¿Conoce Usted, si los operadores de justicia aplican la dosimetría de penas, para
no incurrir en un exceso punitivo?
SI---------- NO---------
4. Considera Usted, que se aplica por parte de los operadores de justicia el
principio de lesividad o de anti juridicidad material, en donde se deduce que
entra la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de
proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad o levedad
de la infracción?
SI---------------- NO----------------
5. ¿Cree Usted, que en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, dicta leyes
penales, apegadas a los límites constitucionales?
SI------------ NO-----------
6. ¿Considera Usted, que las sentencias que emiten los operadores de justicia se
respeta las reglas del debido proceso?
SI----------- NO----------
7. ¿Considera Usted, que la actual Ley de Transporte y su Reglamento violenta
derechos y principios constitucionales?
SI------------ NO----------
8. Considera Usted, que las sanciones que prevé la Ley de transito y su reglamento
violenta el principio non bis in idem?
SI---------- NO---------
9. ¿Considera Usted, que la prueba de alcoholemia o alcochet, violenta derechos y
principios constitucionales?
SI---------------- NO----------------
10. ¿Considera Usted, que en materia de transito los jueces vienen aplicando la
doctrina de la arbitrariedad?
SI------------ NO-----------
Gracias por su colaboración.