UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

INFORME FINAL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGÍSTER

EN DERECHO LABORAL

TEMA:

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR POR NO

AFILIACIÒN

AUTOR: DR. WILLIAM GUSTAVO FREIRE FREIRE

TUTOR: DR. MARCELO ROBAYO C.

AMBATO – 2014

II

III

IV

DEDICATORIA

La presente tesis es el resultado de una fructífera tarea iniciada como estudiante de cuarto nivel, a

la que he llegado con el apoyo incondicional de mi familia, de especial manera la de mi esposa e

hijos, de quienes he sacrificado el tiempo designado a ellos para poder desarrollar un proceso de

formación académica que me ha permitido ampliar mi horizonte profesional.

Considero que el desarrollo intelectual de una persona puede constituirse en la piedra angular de

la vida del ser humano, la que le permitirá formar a otras personas, y con mucho más cariño si se

trata de su descendencia, es por eso que el presente trabajo se lo dedico a ustedes:

Lily, José Miguel y Paulito.

V

AGRADECIMIENTO

Hay pocas personas en la vida que con su profesionalismo, su forma particular de ser y actuar van

dejando un legado ideológico inconsciente positivo en las personas que nos hemos fijado fijamente

en sus acciones; han sido la calidad de sus decisiones las que han permitido observar el cambio en

hechos que a simple vista para la sociedad no representarían de mayor importancia, pero para los

involucrados les ha cambiado hasta su vida misma.

Una de esas personas es mi maestro de pregrado y posgrado Dr. Carlos Marcelo Robayo

Campaña, persona que luego de haber sido pilar fundamental en mi formación como Abogado,

sigue siendo ese punto de referencia al que se puede acudir a conversar, a solicitar ese consejo

sincero, esa ayuda técnica, esa afirmación que ratifica la idea desarrollada, o en su defecto, esa

invitación a pensar en buenas y mejores posibilidades.

A él mi reconocimiento y agradecimiento sincero a través de este humilde pero cierto trabajo de

tesis.

Gracias.

VI

ÍNDICE GENERAL

Certificación …..……………………………………………………………..………...II

Declaración de Autoría….....…………….……………….…………………………….III

Dedicatoria ……………….....……………….……………….………………….…..IV

Agradecimiento.…….………………………………………………………………… V

Indice……………………………………………………………………………………VI

Resumen ejecutivo …………......…….………….………………………………….X

Summary……………….……………....….……………….………………………..….XII

Introducción…………….…………....…..….……………….……………………..…..XIV

CAPITULO I

EL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……….………………….……….…...1

1.1.1. FORMULACION DEL PROBLEMA…….….………………….…………....…2

1.1.2. DELIMITACION DEL PROBLEMA………...………………………………….2

1.2. OBJETIVOS……….………………….……….………………………………....3

1.2.1. OBJETIVO GENERAL……….………………..….………………………….….3

1.2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS……….………….……….………………….….....3

1.3. JUSTIFICACIÓN……….………………….…….………………………….…...3

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

VII

2.2.-FUNDAMENTACIÓN TEORICA………………………………………………..…6

2.2.1. DERECHO LABORAL….………………………………………………….….….6

2.2.1.1. Definición……………………………………………………………………..…7

2.2.1.2. Apunte Históricos……………………………………………………………..…7

2.2.1.3. Ramas……………………………………………………………………….…....9

2.2.2. DERECHO PENAL…………………………………………………………….…10

2.2.2.1. Definición….……………………………………………………………………10

2.2.2.2. Finalidades...…………………………………………………………………….11

2.2.2.3. Principios..……………………………………………………………………....15

2.2.3. EL DERECHO PENAL LABORAL…………………………………………..….18

2.2.3.1. Definición………………………………………………………………………..20

2.2.3.2. Importancia………………………………………………………………………21

2.2.3.3. Situación en el Ecuador………………………………………………………….22

2.2.4. LA SEGURIDAD SOCIAL………………………………………………..………27

2.2.4.1. Definición.……………………………………………………………….………27

2.2.4.2. Importancia……………………………………………………………………....28

2.2.4.3. Principios.…………………………………………………………………..…....28

2.2.4.4. La afiliación obligatoria: Forma de cumplimiento………………………………29

2.2.4.5. Ventajas de la afiliación………………………………………………………….30

2.2.5. LA INFRACCIÓN…………………………………………………………………32

2.2.5.1. Definición………………………………………………………………………..32

2.2.5.2. Clasificación…………………………………………………………………......34

2.2.5.3. EL DELITO………………………………………………………………………36

2.2.5.3.1. Definición…………………………………………………………………….36

VIII

2.2.5.3.2. Elementos del delito........………………………………………………….....37

2.2.5.3.3 Clasificación del delito………………………………………………………..42

2.2.6. LA INFRACCIÓN LABORAL…………………………………………………..43

2.2.6.1. Disposiciones de la Constitución de Republica (Art. 327)…………………….43

2.2.7. EL FRAUDE……………………………………………………………………..45

2.2.7.1. Definición……………………………………………………………………....45

2.2.7.2. Elementos del fraude ………………………………………………………….49

2.2.8. EL FRAUDE EN LA RELACIÓN LABORAL…………………………………52

2.2.8.1. Formas de fraude laboral..……………………………………………………...56

2.2.8.2. Causas y efectos.……………………………………………………………….58

2.2.8.3. El fraude laboral y la impunidad………………………………………………59

2.2.8.4. Derecho comparado……………………………………………………………61

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO………………………………………………………….77

3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN………………………………..……..77

3.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN…………………………………………………….77

3.3. POBLACION Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN……………….………78

3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS……………………………..……80

3.5. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.……………………………..………80

PREGUNTA 1…………………………………………………………………..……...80

PREGUNTA 2…………………………………………………………………...……..81

PREGUNTA 3……………………………………………………………….…………82

IX

PREGUNTA 4…………………………………………………….……………………83

PREGUNTA 5……………………………………………………….…………………84

PREGUNTA 6……………………………………………………….…………………85

PREGUNTA 7………………………………………………………….………………86

PREGUNTA 8…………………………………………………….……………………87

PREGUNTA 9…………………………………………………….……………………88

PREGUNTA 10…………………………………………………….…………………..89

PREGUNTA 11…………………………………………………….…………………..90

3.6. COMPROBACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER…………….…………………91

CAPITULO IV

MARCO PROPOSITIVO

4.1. IDEA A DEFENDER……………………………………………………………..92

4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA………………………………….………..92

CONCLUSIONES…………………………………………………………………….101

RECOMENDACIONES……………………………………………………………...102

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………...103

ANEXOS……………………………………………………………………………...

PERFIL DE TESIS……………………………………………………………………

ENCUESTA……………………………………………………………………..........

X

RESUMEN EJECUTIVO

Una de las insistentes aspiraciones del trabajador ecuatoriano a través de los tiempos ha sido contar

con un respaldo que le permita vivir una vida digna, es así que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social se crea como una institución que respalda la labor de éste, pues con la prestación de servicios

médicos para sí y su familia, concesión de créditos, y otros beneficios permite que el trabajador

realice su labor en forma relajada y motivada.

Lamentablemente parte de la historia también ha sido la vulneración de este derecho a los

trabajadores por parte de gran número de empleadores, quienes se han beneficiado con la no

afiliación de sus trabajadores, y, con el descuento de sus remuneraciones de sus haberes pero no se

ha depositado dichos valores en el IESS, causando perjuicio no solamente al trabajador sino a la

referida institución social, pues a más de impedir el uso efectivo de sus beneficios a favor del

trabajador, impide que el instituto cuente con ingresos que le permitan financiar sus servicios, por

una parte, y por otra parte impide que se cuente con un verdadero catastro de trabajadores y

beneficiarios, consecuentemente dificulta el planificar en base a estadísticas ciertas y verdaderas.

El Código Penal tenía como fundamento la puesta en práctica del poder punitivo del Estado y la

imposición de penas a quienes infrinjan sus deberes cono ciudadanos en base a normas previamente

estipuladas, pero esta normativa no ha contemplado el perjuicio que se deja anotado en perjuicio del

trabajador, ha sido necesario un Referendum que haga eco de esta necesidad, es así que el actual

Código Orgánico Integral Penal determina como su finalidad normar el poder punitivo del Estado,

tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas

con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas

sentenciadas y la reparación integral de las víctimas; con esto se pretendía concretar al trabajo como

un derecho y un deber social, un derecho económico, fuente de realización personal y base de la

economía, garantizando por parte del Estado el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,

remuneraciones y retribuciones justas, prohibiendo toda forma de precarización que afecte los

derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva.

Si bien es cierta la Constitución establece que el incumplimiento de estas obligaciones, el fraude, la

simulación y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo

con la Ley, ni el Código Penal ni el actual Código Orgánico Integral Penal garantiza a la seguridad

social como un derecho irrenunciable, obligatorio y universal de todas las y los trabajadores, hace

XI

imperante que se reforme la normativa penal ecuatoriana a fin de sancionar al fraude que comete el

empleador en contra de sus dependientes, y por el perjuicio que este hecho genera al IESS y al

Estado ecuatoriano como tal.

Como se ha indicado esta tesis adquiere vital importancia a raíz de esta Consulta Popular por las

exposiciones ya expuestas, aunque nada se diga respecto del fraude que podrían cometer los

empleadores al constituirse como órganos receptores de valores que no les corresponden, y éstos no

sean entregados a su legítimo titular, y más aún cuando esta decisión pueda acarrear responsabilidad

penal.

En el primer capítulo hemos planteado el problema con sus objetivos generales y específicos, luego

para poder cumplir con los objetivos señalados lo podemos enmarcar en su manera específica es así

como en el segundo capítulo estructuramos los temas y subtemas que nos han permitido desentrañar

la problemática y llegar a plantear la solución que estimamos es la más procedente.

Para desarrollar el marco teórico que es de estricta naturaleza científica obviamente hemos tenido

que aplicar una investigación sujeta a métodos técnicas y herramientas que quedan señaladas en el

capítulo tercero.

Desentrañado el problema, enmarcado su estudio en el correspondiente marco teórico y con la

debida aplicación de métodos técnicas e instrumentos y la encuesta y correspondiente cuestionario

nos ha sido posible llegar a plantear nuestra propuesta que consiste en EL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR POR NO AFILIACIÒN que

consideramos es la única forma de llegar a la solución del problema planteado.

De manera que esta tesis corresponde a las realidades nacionales se insertan en la línea de

investigación que podrá aportar a abogados litigantes, académicos, jueces de trabajo, abogados que

asesoren empresas y otras agrupaciones de trabajadores, funcionarios públicos tales como abogados

de la Dirección Regional del Trabajo, de la Defensoría Pública, abogados que se desempeñen en

Instituciones de Seguridad Social, y, en general, al Derecho a la Seguridad Social.

El desarrollo de esta tesis pretende resolver problemas jurídicos suscitados en las áreas del Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social, con énfasis en el área corporativa y derecho individual, es

decir el lector podrá comprender las implicancias de la globalización y descentralización productiva

en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, así como abordar, con enfoque

crítico, la resolución de conflictos pertenecientes a las áreas laborales.

XII

EXECUTIVE SUMMARY

One of the persistent aspirations Ecuadorian workers have had through the ages has been to have a

backup that allows them to live a decent life, so that the Ecuadorian Institute of Social Security

(IESS) was created as an institution that supports the work of this, because with the provision of

medical services for themselves and their families, credit, and other benefits, they allow workers to

perform their work in a relaxed and motivated way.

Unfortunately part of the story has also been a violation of the employees‘ rights by a large number

of employers , workers who have not been benefited with the affiliation of their workers , and ,

with their discount of their salaries that have not been deposited such securities in the IESS, causing

damage not only to the workers but to the social institution as well, because in spite of nor letting

use of its benefits, it avoids that this institution count on income, for financing services one hand ,

and on the other hand prevents to have a true count register of workers and beneficiaries based on

certain and true statistics.

The Penal Code had as a basis the implementation of the punitive power of the state and the

imposition of penalties on those who violate its rules based on standards previously set forth , but

this legislation has not contemplated the damage caused to the employee, so it has required a

referendum to echo this need, so that the current Criminal Code determined as one of its purpose to

regulate the punitive power of the State, establish criminal offenses, establish the procedure for the

trial of people with strict observance due process , promote the social rehabilitation of sentenced

people and reparations the damages of victims; this intended to concrete that work is a right and a

social duty, an economic right, a source of personal fulfillment and economic base, ensuring by the

state 's full respect for their dignity and decent living wages and fair remuneration, prohibiting any

form of insecurity that affects the rights of working people individually or collectively.

While it is true the Constitution provides a breach of these obligations, fraud , simulation and unjust

enrichment in labor matters will be penalized and punished in accordance with the law, neither the

Penal Code nor the current Code of Integral Criminal Guarantees the social security as an

inalienable universal right, compulsory and all the workers , makes imperative that the Ecuadorian

XIII

criminal law be reformed in order to punish the employer who commits fraud against their

dependents, and the damage that this generates IESS and the Ecuadorian state as well.

This thesis is extremely important since the referendum in 2011, although nothing is said about the

fraud, it could be committed by employers to establish them as receptor of money that doesn´t

belong to them, and they are not delivered to its rightful owner, and even more when this decision

may bring criminal liability.

In the first chapter we develop the issue with its general and specific objectives, then to achieve the

determined objectives we can frame in its specific way; in the second chapter we structure the

topics and subtopics that have allowed us to reveal the objectives by proposing the solution that we

believe is the most appropriate.

To develop the theoretical framework that is strictly scientific, obviously we've had to implement a

research subject based on technical methods and tools that are pointed out in chapter three.

Unraveling the problem, the study framed within the theoretical framework and the appropriate

application of technical methods and tools and the related questionnaire survey we have been able

to get our proposal consisting EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL

EMPLEADOR POR NO AFILIACIÓN, we believe it is the only way to reach the solution of the

problem.

So in this thesis the national realities are inserted into the line of research that may bring support to

lawyers, academics, judges, working attorneys advise businesses and other groups of workers,

public officials such as attorneys of the Regional Directorate of Labour, Public Defender, attorneys

who work in Social Security Institutions, and generally, the Right to Social Security.

The development of this thesis aims to resolve raised legal problems in the areas of labor law and

social security, with emphasis on the corporate and individual right, so that the reader can

understand the implications of globalization and decentralization of production in the field Labour

Law and Social Security, as well as address, with critical focus, conflict resolution pertaining to the

work areas.

XV

INTRODUCCIÓN

La seguridad social, desde sus inicios en el Ecuador, se encuentra debidamente amparada en las

leyes dictadas por el legislador para proteger a los empleados públicos, privados, educadores, y

dependientes del poder judicial.

El empleador está obligado a solicitar en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el número

patronal que es la identificación de la empresa pública o privada, de empleador doméstico, artesano

autónomo, y más; el número patronal le sirve al empleador para afiliar a sus trabajadores a dicha

institución social y permitir a su trabajador realizar los diferentes trámites en dicho Instituto, hecho

que por historia lamentablemente no han sido cumplidos a cabalidad.

La falta de inscripción de su trabajador o más conocida como afiliación, por parte del empleador al

IESS desde el primer día de labor, impide se haga constar en su registro la fecha de entrada a la

labor, modificaciones de sus sueldos y salarios, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales

y demás condiciones de trabajo de los asegurados, de acuerdo con los Estatutos y Reglamentos del

IESS; y esto hace que no se cuente con un verdadero catálogo actualizado de trabajadores, lo que

impide obviamente que la institución aseguradora cuente con los recursos necesarios y lo que es

peor los trabajadores, para quienes deben ser los beneficios y éstos no cuenten con los mismos.

Por esta carencia, los trabajadores no afiliados no pueden ser o estar agrupados cualquiera de los

cuatro regímenes de afiliación como son El Seguro General Obligatorio; los seguros especiales que

comprenden a los del Seguro Social Campesino, a los de la construcción, zafreros etc; el régimen

voluntario; y el régimen adicional o complementarios, como tampoco a los créditos concedidos por

el IESS.

La Ley de Seguridad Social en su artículo 80, habla de la afiliación fraudulenta, por la que el

Instituto retendrá, en concepto de multa, los aportes personales y patronales, así como los fondos de

reserva que se hubieren consignado. El Instituto exigirá, además, el pago o reembolso de las

prestaciones servidas y dará por vencidas y declarará exigibles las obligaciones por préstamos

concedidos, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar. Si solo esta norma se

hubiera hecho efectiva a través de la exigencia de cumplimiento no hubiese sido necesario llegar a

una consulta popular para presionar al empleador para que afilie a sus dependientes.

Si bien es cierto actualmente el Código Orgánico Integral Penal, COIP, tipifica esta mala actuación

como infracción, este se ha limitado a reglar la falta de afiliación del trabajador al Instituto

XVI

Ecuatoriano de Seguridad Social, hecho que en algo presiona al cumplimiento de las obligaciones

patronales contenidas en el Código del Trabajo, sin embargo no es la solución definitiva al

problema.

Actualmente ni siquiera el COIP tipifica penalmente como infracción la retención de dineros de la

remuneración del trabajador para no ser depositados en el IESS, constituyéndose por lo tanto esta

actuación dolosa en FRAUDE, y en enriquecimiento no justificado.

Entonces el descuento del empleador a su dependiente del valor correspondiente a su remuneración

descrito en líneas anteriores y la no declaración de tal valor ante el ente respectivo, IESS, lo

posiciona frente a un tipo penal que debe ser investigado por el ente estatal a fin de que no se

vulnere derechos ni se perjudique a un ser humano que depende en gran parte de ese aporte para

lograr un desarrollo personal y social.

Este trabajo tiene como finalidad el aportar con una posible regulación y posible control frente al

fraude en la relación laboral, el mismo que se da cuando una persona se compromete a prestar sus

servicios lícitos y personales a favor de otra, con la condición de recibir una contraprestación como

es la remuneración, relación que obliga a las dos partes, al trabajador a cumplir diligentemente con

sus obligaciones, bajo la dirección y dependencia del empleador; y este se obliga a remunerar al

trabajador otorgándole todos los derechos y privilegios que establece la ley, pero ya que

lamentablemente dentro de estas relaciones se producen ilícitos y engaños (fraudes) por parte de los

empleadores a sus trabajadores.

La Constitución de la República del Ecuador sanciona el fraude laboral, sin embargo de ello nuestro

legislador no se ha preocupado en elaborar la normativa correspondiente incurriendo una vez más

en el empobrecimiento del derecho penal laboral que tradicionalmente ha sido casi olvidado.

Esta realidad expuesta justifica la importancia y necesidad de este tema, y requiere de un

tratamiento técnico científico y correspondiente propuesta de solución mediante la cual queremos

contribuir para el desarrollo de nuestra legislación laboral sobre todo en el campo penal laboral.

El tema de esta tesis en la actualidad ha tomado gran importancia debido a que a raíz de la

Convocatoria a Consulta Popular en el mes de mayo del 2011, el pueblo ecuatoriano tuvo que

pronunciarse respecto de una serie de preguntas planteadas por la iniciativa del Ejecutivo, entre las

que constaba la siguiente:

XVII

Pregunta 10. ¿Está usted de acuerdo con que la Asamblea Nacional, sin dilaciones dentro del plazo

establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados

del plebiscito, tipifique como infracción penal la no afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social de los trabajadores en relación de dependencia?

La Constitución del veinte de Octubre del 2008 ya definió ciertos incumplimientos como

inconductas lesivas de los derechos de los trabajadores, estas son: el incumplimiento de las

obligaciones, ratificado este hecho por la misma constitución en el artículo 83, numero 1; el fraude,

en los términos descritos en esta tesis, la simulación, que también estaría considerada como fraude,

pero con la particularidad que se la maquilla para aparentar legalidad, esto es como la mal dada

facturación del trabajador por la prestación de un servicio lícito y personal; y, y el enriquecimiento

injusto, que también tiene íntima relación con el fraude, pues la presente tesis desarrolla temas

relacionado a la arbitraria actuación del empleador que retiene para sí dineros del trabajador no

afiliado y que le ha descontado de su remuneración.

Si el Código Penal del año 1938 no tiene la más mínima sospecha respecto de los temas que vamos

a desarrollar, el actual Código Orgánico Integral Penal tampoco nada ha referido al respecto,

perdiendo una valiosísima oportunidad histórica para inaugurar en el Ecuador el Derecho Penal

Laboral.

1

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Los orígenes remotos del sistema del Seguro Social en el Ecuador se encuentran en las leyes

dictadas en los años 1905, 1915 y 1918 y 1923 para amparar a los empleados públicos, educadores,

telegrafistas y dependientes del poder judicial.

El patrono o empleador dentro de la normativa está obligado a solicitar en el Instituto ecuatoriano

de Seguridad Social el número patronal que es la identificación de empresa pública o privada, de

empleadores domésticos, artesanos autónomos. El número patronal le sirve al empleador para afiliar

a sus trabajadores y realizar los diferentes trámites en el Instituto, hecho que por historia no han

sido cumplidos.

Por la falta de afiliación del trabajador desde el primer día de labor en la que se hará constar la

fecha de entrada, modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de trabajo, de

las enfermedades profesionales y demás condiciones de trabajo de los asegurados, de acuerdo con

los Estatutos y Reglamentos del IESS hace que no se cuente con un verdadero catálogo de

trabajadores, lo que impide que la institución aseguradora cuente con los recursos necesarios y lo

que es peor los trabajadores, para quienes deben ser este beneficio no cuenten con el mismo.

Por esta carencia, los afiliados no pueden ser o estar agrupados en alguno de los cuatro regímenes

de afiliación: El Seguro General Obligatorio; los seguros especiales que comprenden a los del

Seguro Social Campesino, a los de la construcción, zafreros y trabajadores contratados por horas;

el régimen voluntario; y el régimen adicional o complementarios.

Otro de los problemas es que por la falta de afiliación el trabajador no puede acceder a los distintos

tipos de tipos de préstamos que el IESS ofrece, así:

Préstamo Hipotecario: Adquirir una vivienda terminada; Construir su vivienda en terreno propio;

Ampliar y/o remodelar su vivienda; y Sustituir hipotecas del Instituciones del Sistema Financiero.

2

Préstamo Quirografario a sus afiliados, jubilados y pensionistas de viudedad, hasta por un monto

de 60 salarios básicos unificados del trabajador en general.

Préstamo Prendario, es decir préstamos por prendas, a través del Monte de Piedad.

La falta de normativa que imponga sanciones al empleador moroso, y al que descontando los

valores al trabajador no los entrega al IESS, hace que se requiera de una nueva clasificación de las

infracciones penales en razón de su gravedad, y que se incorpore como nuevos delitos la falta de

afiliación al IESS de parte del empleador, el enriquecimiento no justificado y el fraude.

No existe cuerpo legal alguno que tipifique penalmente como infracción la retención del valor de

aportes sin que el trabajador se halle afiliado al IESS, lo cual es un fraude y una forma de

enriquecimiento ilícito, cuya falta de tipificación ha generado impunidad que da pábulo a esta forma

de perjudicar los bienes jurídicos del trabajador.

1.1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

El Código Penal no tipifica ni sanciona al empleador que retiene los aportes del trabajador sin estar

afiliado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, lo que genera impunidad.

1.1.2. DELIMITACIÒN DEL PROBLEMA.

Objeto de Estudio: Derecho Penal Laboral

Campo de Acción: El fraude patronal.

Lugar y época: Empresas en Ambato año 2012

1.1.3. IDENTIFICACION DE LA LÍNEA DE INVESTIGACION

Responsabilidad Social y Compromiso Ciudadano.

3

1.2. OBJETIVOS

1.2.1. OBJETIVO GENERAL

Elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al código penal que tipifique

y sancione al fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al IESS, para

evitar la impunidad.

1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Determinar científicamente, la seguridad social, la afiliación del trabajador al IESS, el

fraude del empleador por descuentos al trabajador no afiliado, el mandato constitucional de

sancionar el fraude y la impunidad.

Determinar los perjuicios que causa la falta de tipificación del fraude laboral del empleador

por descuentos al trabajador no afiliado al IESS.

Elaborar los elementos de la propuesta.

1.3. JUSTIFICACION.

La Seguridad Social es un Derecho Humano fundamental de la persona, que supone la asistencia a

todos(as) para que tengan instituciones y mecanismos, brindados por la sociedad, para cubrir al

hombre y a la mujer, obligatoriamente, contra todos los riesgos en su vida diaria y en el trabajo, de

forma inmediata y esencial. Este derecho humano, ha sido reconocido a través de la Historia por

diversos estudios, Organizaciones Internacionales, y por la Declaración Universal de los Derechos

Humanos

Los principios sostienen y conforman la Seguridad Social. Sin ellos pierde identidad. Buscan

inspirar y determinar las normas, permiten dar soluciones coherentes tanto a los casos previstos

como a los dudosos. Estos principios son:

4

SOLIDARIDAD: Cada uno aporta al sistema de seguridad social según la capacidad, contribuye y

recibe prestaciones de acuerdo a sus necesidades, lo cual constituye una herramienta esencial a

efectos de cumplir con el objetivo esencial de la seguridad social. UNIVERSALIDAD: En sus dos

vertientes: la objetiva, la seguridad social debe cubrir todas las contingencias (riesgos) a los que está

expuesto el ser social. La subjetiva, todas las personas deben estar amparadas por la seguridad

social, principio que deriva de la naturaleza de Derecho Humano Fundamental.

IGUALDAD: Todas las personas deben ser amparadas igualitariamente ante una misma

contingencia. Analizando las desigualdades sociales y económicas, el tratamiento debe ser

adecuado a efectos de que la prestación cubra en forma digna el riesgo en cuestión, independiente

de la referida desigualdad.

SUFICIENCIA: La prestación debe cubrir en forma plena la contingencia que se trate. La sociedad

debe involucrase en la administración y dirección de la seguridad social a través de sus

organizaciones representativas.

OBLIGATORIEDAD: Necesaria, sin perjuicio de que pueda aceptarse la cobertura optativa y

voluntaria de acuerdo a ciertas condiciones y como adecuado completo de los regímenes

obligatorios indispensables.

El actual Código Orgánico Integral Penal en la parte correspondiente a la exposición de motivos ha

referido: ―2. Imperativo constitucional. La Constitución al declarar al Estado como constitucional

de derechos y justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo.

La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque de

Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código Orgánico Integral Penal, porque las

disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley para que sean aplicables

directamente por los jueces.

Toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obligación de adecuar, formal y

materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y a

los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las

comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, las leyes, otras normas jurídicas, ni los

actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución (artículo 84).

5

Según el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, las normas y los actos del

poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario

carecerán de eficacia jurídica. Desde este mandato, surge la necesidad de adecuar y actualizar el

derecho penal, con todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), al nuevo estándar

constitucional.

En consecuencia es indispensable determinar la correspondencia constitucional de los bienes

jurídicos protegidos y las garantías de quienes se someten a un proceso penal en calidad de víctimas

o procesados para que estén adecuadamente regulados y protegidos.‖

Con la realización del presente trabajo se pretende elaborar un documento de análisis crítico que

oriente una reforma al Código Orgánico Integral Penal, el mismo que tipifique y sancione como

delito autónomo al fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al IESS

para evitar la impunidad.

6

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS

En la Universidad Regional Autónoma de los Andes, no se ha desarrollado una Tesis de similar

contenido y características, sin embargo en otras legislaciones como México y Argentina se han

desarrollado varios temas relacionados al Derecho Penal Laboral. Por ende el contenido y desarrollo

de esta Tesis son válidos en su contenido, sin embargo se ha receptado varios aportes, pautas y

aseveraciones de las legislaciones mencionadas.

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA.

2.2.1. DERECHO LABORAL

El objetivo del derecho laboral es establecer y organizar todas las circunstancias, fenómenos y

situaciones que se puedan dar en tal ámbito a fin de que la actividad en cuestión pueda desarrollarse

de manera segura y apropiada para las dos partes que participan en ella: el trabajador y el

empleador. Sin embargo, uno de los principales elementos que busca establecer el derecho laboral

es la seguridad para el trabajador ya que el mismo se encuentra en una posición de minoridad frente

a su empleador. La justicia laboral se interesa por asegurar al trabajador (aunque no solamente a él)

que se cumplan y respeten sus derechos tales como vacaciones pagas, licencias, cantidad de horas a

trabajar, el establecimiento de un salario mínimo que puede ir ajustándose en caso de ser necesario,

asignaciones familiares, previsión social, condiciones de higiene y de seguridad laboral, etc.

Se considera que el derecho laboral comenzó a desarrollarse a partir de los fenómenos sucedidos

por la Revolución Industrial. Ante el avance desproporcionado de los abusos de los empleadores y

las consiguientes protestas de importantes masas de trabajadores, los estados modernos debieron

7

establecer regulaciones más o menos específicas que tuvieran por objetivo asegurar al trabajador el

cumplimiento de ciertas normas. Al colocar de modo escrito estos deberes, el trabajador comenzó a

verse protegido oficialmente ante cualquier posible abuso de quien lo emplean.

2.2.1.1. DEFINICIÓN

Se conoce con el nombre de derecho laboral a todo el conjunto de leyes y reglas que tienen por

objetivo regular y ordenar los diferentes sistemas laborales que caracterizan al ser humano. A

diferencia de lo que sucede con muchos otros conjuntos de leyes, el derecho laboral podría decirse

que no cuenta con una base anteriormente consuetudinaria o establecida en torno a costumbre

previas ya que surge como resultado de las demandas de los trabajadores y obreros recién entre los

siglos XIX y XX.

2.2.1.2. APUNTE HISTÓRICO

El trabajo es una condición esencial del hombre, una imperiosa necesidad humana, desde la más

remota antigüedad, el hombre ha trabajado. Pero el trabajo humano no siempre ha sido el mismo,

cada época de la historia de la humanidad ha conocido una forma de trabajo predominante. Esto ha

servido para clasificar la vida humana en varios periodos: La esclavitud, La servidumbre, el sistema

corporativo y el asalariado.

Considerándose que estos cuatro periodos son suficiente para formarse una idea clara y precisa de la

evolución del trabajo humano, tomando en cuenta, que la forma de trabajo prevaleciente en nuestros

días y las normas jurídicas que regulan el trabajo en la actualidad son un producto de los tiempos

modernos, de los modos de convivencia contemporáneos. El trabajo humano ha variado a través

del tiempo. Desde su origen, el hombre conoce el trabajo.

En Francia:

Después de la Revolución se prohíbe la agrupación sindical, específicamente con la ley de

Chapellier de 1791. Esto más las hostilidades del gobierno central hizo que estas asociaciones de

obreros se hicieran clandestinamente. Eran admitidas por algunas partes del gobierno. En 1870

progresan las uniones laborales francesas por el hecho de que 67 cámaras sindicales se vuelven

8

cámaras federales y eso hace que se afirme la unión sindical. Pero todavía está a años que se

reconozca el derecho sindical, y es en 1884 que se permite que los obreros se asocien. Las

asociaciones de obreros sabían que no podían solicitar al gobierno lo que necesitaban y crearon una

unión más grande, la CGT (Confederación General de Trabajadores) que luego cambió su nombre.

-Alemania:

En Alemania tardó un poco el surgimiento de las asociaciones sindicales, porque no estaban unidos

como nación. Hay tres tendencias en Alemania, la Unión General de Trabajadores, que se

consideraba idealista, la tendencia liberal y la tendencia Marxista. El movimiento sindical surgió

alrededor de 1870, El dictador Adolfo Hitler lo suprime y vuelve a la salida de Hitler, con un rostro

más socialista.

-E.E.U.U.

La historia de los sindicatos en USA, surge en 1870 con los llamados Caballeros del Trabajo, que

luego se convierte en la AFL (American Federation of Labor), esta surge a partir de la separación de

los Caballeros de Trabajo tuvo mucha influencia, fue la que mejor se proyectó. Sin embargo, se

diferencia de las demás uniones de trabajadores, y por eso fue criticada. En USA no se percibían los

ideales de la corriente sindical y parecía más una cuestión de estatus político. Las uniones

americanas tenían mucha incidencia política y eran respetadas por el Poder Ejecutivo. La ley

Wagner da la libertad sindical realmente. Siempre se mantuvo un ambiente hostil, lo que ocasionó

que después de segunda guerra mundial, la ley regulara lo que era la huelga. En 1905 surge el

Workers of the World, unida con la organización de Congreso de Industrias (CIO) para los 50

fueron las dos más importantes.

-Italia:

En Italia, primero hay una etapa de clandestinidad, luego salen a flote las unidades sindicales. Sin

embargo, hay algo que es muy característico, la cuestión del fascismo. El fascismo se impone en

Italia y esta hace que las uniones sindicales tengan una connotación fascista. Se le dio mucha

participación a las uniones sindicales y las corporaciones, y llegaron a tener mucha influencia en el

gobierno del Estado. El movimiento sindical tuvo mucha dificultad al principio. Casi ningún

gobierno los admitía. Se volvió una cuestión de luchar para tener participación en el gobierno

central o para poder tener palabra frente a los empleadores. La ley Chapellier prohibió las

coaliciones, no específicamente los sindicatos. Xilef odraude

-En República Dominicana:

9

No hubo prohibición legal de coalición obrera, a menos que buscaran conseguir sus fines

por medios violentos y perturbadores del orden social. El código penal no castigaba las reuniones

pacíficas. El 15 de mayo del 1920 en el Primer Congreso de Trabajadores Dominicanos se fundó

la Confederación Dominicana del Trabajo (CDT). Las demandas de la CDT llevó al gobierno de

intervención norteamericana a proclamar la ley 520 sobre Asociaciones sin fines de Lucro.

2.2.1.3. RAMAS

Otra división del derecho del trabajo consiste en clasificarlo en derecho procesal del trabajo y derecho

sustantivo del trabajo. El derecho sustantivo hace referencia al reconocimiento de los derechos y las

obligaciones; sin pasar a determinar por medio de qué procedimientos se hacen efectivos. Por su parte,

el derecho procesal se encarga del estudio de los pasos necesarios (o del procedimiento) para hacer

efectivos los derechos sustantivos, al interior de un proceso judicial.

El derecho sustantivo del trabajo se divide en dos áreas: El derecho laboral individual y el derecho

laboral colectivo. El primero, se encarga de regular las relaciones laborales y los conflictos que se

presenten entre el trabajador (como individuo) y el empleador, en torno al desarrollo de un contrato

individual de trabajo. El segundo, se ocupa de la regulación de los conflictos laborales entre los

trabajadores (considerados como grupo o colectivo, con idénticas pretensiones) y el empleador o los

empleadores.

Algunos consideran que el derecho laboral se divide en tres áreas: el derecho laboral individual, el

derecho laboral colectivo y el derecho de la seguridad social. Ésta clasificación no es correcta porque la

seguridad social tiene un campo mayor de aplicación que el derecho del trabajo, pues ésta se ocupa del

acceso de todos los habitantes a los servicios de salud, pensión y riesgos profesionales, sin importar que

las personas beneficiadas sean trabajadores o no lo sean.

10

2.2.2. DERECHO PENAL

2.2.2.1. DEFINICIONES

La posición original y tradicional que acoge el Derecho Penal desde hace un buen tiempo es

que su finalidad esencial es la protección de bienes jurídicos, (tutelados) comprendiéndose dentro

de este concepto a aquellos valores consagrados por el legislador como importantes o revelantes en

la vida de la persona humana y de la sociedad, pero no entendidos como valores éticos o morales

como lo veremos luego. Entonces, puede decirse que, sobre la base de esta posición, la verdadera

finalidad del Derecho Penal determina la protección de la persona humana. Aunque originalmente

esta posición fue concebida como protección de bienes jurídicos individuales, vale decir de aquellos

dirigidos a proteger el libre y normal desarrollo del individuo, posteriormente surgió la idea de

proteger también a la colectividad como entorno necesario para el desenvolvimiento del ser humano

ya que con ello se lograba el cometido inicial. Aparecieron así los llamados bienes colectivos,

sociales o universales que, como lo refiere Muñoz Conde, afectan más a la sociedad como tal, al

sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales y supone un cierto orden

social o estatal. De igual forma como apareció esta necesaria clasificación del concepto de bien

jurídico en bienes individuales y colectivos, surgió una modificación entorno a la coyuntura que

rodeaba el ataque de los mismos, como presupuesto básico para la imposición de una pena.

Originalmente se entendía que la pena requería de una lesión efectiva a un bien jurídico

determinado, comprendiéndose únicamente a los delitos de resultado como aquellos que merecían

el ejercicio del ius puniendi estatal. Sin embargo, conforme fue sucediendo el tiempo, se vio que era

necesario extender ese ámbito de protección original hasta comprender como sucede ahora no sólo a

la lesión del bien jurídico, sino también a su puesta en peligro, determinado por la producción de un

estado real y concreto de peligro previo a la lesión efectiva como presupuesto para considerar la

puesta en marcha del sistema de coerción penal. Surgieron entonces los delitos de peligro frente a

esta última posición han aparecido como era de suponerse muchas críticas. Entre ellas, la más

importante es la que indica la indebida extensión del marco de actuación del Derecho Penal o dicho

en otros términos partiendo de la premisa que tal ciencia se debe regir por el Principio de Mínima

Intervención, se sostiene que no es conveniente (por utilizar un término cortés) que se configure un

adelantamiento a situaciones que aún no significan ningún resultado concreto porque podría caerse

en legislaciones abusivas y desnaturalizantes del Derecho Penal como última ratio. Esta polémica se

11

ve más recrudecida ya que, actualmente, no sólo se considera la afectación aludida como la

producción de una situación de peligro concreto o real, sino que además en muchas legislaciones se

concibe a los delitos de peligro abstracto como figuras necesarias en la protección de determinados

bienes jurídicos.

2.2.2.2. FINALIDADES

La política criminal va a depender del momento histórico y por sobre todo del intérprete de ese

momento histórico, y esto deja sensación de inseguridad tan marcada, que realmente no sé si, la

teoría analizada pueda dar una solución ―justa‖. A esto se suma que, las políticas prácticas que no se

basen en una conciencia informada de los modos de vida de aquellos a los que afectan tienen muy

pocas expectativas de éxito.

Esto no quiere decir que no sea acertado el análisis del autor, que señala el peligro de una

dogmática jurídico-penal basada en fórmulas abstractas; lo decisivo, tal y como lo afirma, es

siempre la solución de hecho y no las exigencias sistemáticas; pero aun así el sistema que ofrece

deja muchos vacíos a llenar sin decir cómo deben llenarse sin caer en abusos.

Entiendo que la balanza inclinada hacia la política criminal va en detrimento de la seguridad

jurídica y tal vez, y sólo tal vez a favor de la justicia; y el predominio de la aplicación sistemática

atenta contra la verdad de los hechos pero, juega a favor del principio de legalidad.

Profundizando en el tema, se habla de delimitar las esferas de actuación y libertad para buscar las

soluciones más flexibles y justas de las actuaciones conflictivas; y esto deriva en que cuando se

trata de explicar cómo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algún modo, con respecto a

la prohibición de su acción o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza

político-criminal. Es en este punto, donde es más notable la falta de certeza y seguridad que se

plantea en el sistema, ya que evidentemente la evaluación de la flexibilidad y la justicia en las

situaciones conflictivas queda en manos del juez y, como todos sabemos, se trata de un ser humano

con características propias, valores, pensamientos y prejuicios, y, evidentemente existe un abanico

de posibilidades al analizar cada caso concreto. Creo que se abre la puerta a la injusticia y a la total

flexibilidad, lo que puede dar lugar a la discriminación y a la arbitrariedad.

12

Entiendo que la teoría de Roxin, aunque absolutamente acertada, no es adaptable en este punto a

nuestra sociedad y siendo algo rigurosos es casi imposible entre seres humanos. Deja abierto a los

mismos, excesos y errores que se cometen hoy en día pero dándoles legitimidad.

Para esto, Roxin plantea que los fundamentos de valoración no sean caprichos sin fuerza de

convicción científica, que no sean concebidas con finalidades momentáneas, sino que deben

encontrar apoyo en una relación valorativa comprobable en la ley. Pero no ofrece una manera de

que esto se plasme en la práctica y no existe una forma de que todos los casos concretos estén

contemplados en la ley.

Citando textualmente sus palabras, el autor manifiesta ―que el camino acertado solo puede consistir

en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema de Derecho Penal, en

que su fundamentación legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de contradicciones y

sus efectos no estén por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal‖[iii] A lo que se

agrega que, la ―vinculación al Derecho y la utilidad político-criminal no pueden contradecirse sino

que tienen que compaginarse en una SÍNTESIS‖[iv] Esto sería realmente ideal además de acertado

para el Derecho Penal todo, teniendo en cuenta los diferentes fines sociales que pueden perseguirse

en cada Estado; lo que no es posible encontrar en el sistema planteado por Roxin es, la forma de

llevarlo a cabo dejando a salvo los principios fundamentales que rigen el derecho penal y que tanto

tiempo llevaron en plasmarse y adaptarse. Principios que hoy por hoy tienen categoría de garantía y

que realmente están ahí porque no tenemos la capacidad como sociedad y como personas

(trasladado a la condición humana) para hacer a un lado, ya que en materia penal hay valores en

juego, tales como la libertad de una persona y consecuentemente la calidad de vida y la

resocialización o no de la misma.

A la síntesis que se arriba analizando esos párrafos, es que, si bien la justicia es, en sí, lo que

debería perseguirse, y en esto Roxin acierta al pretender que la política criminal penetre en la

dogmática, a mi entender esto, solamente podría llevarse a cabo manteniendo como mínimo las

garantías que ofrece el derecho penal en su estado actual, porque de lo contrario, volveríamos a

soportar excesos y defectos hasta llegar a una nueva armonía y, no puede perderse de vista que, una

transición en esta materia deja heridas de muerte, toda vez que, lo que está en juego, repito, es la

LIBERTAD.

13

―Para comprender la naturaleza del mundo moderno tenemos que considerar formas de sociedad

preexistentes, y también la dirección principal que han tomado los procesos de cambio‖[v]

Se hace referencia una y otra vez en sus trabajos al problema del sistema cerrado indicando que este

lleva a apartar a la dogmática, por un lado de las decisiones valorativas político criminales y, por

otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle el camino abierto a ella. De nuevo la

incógnita que surge es cuán cerca de la realidad social o cuán comunicado está el juez en sus

convicciones y creencias con ella. Porque no hay una dogmática aplicada a este sistema que permita

incuestionablemente saber que ―este‖ es el fin social perseguido, o ―esta‖ es la interpretación

correcta; y si hay una rama en la que no podemos dejar lugar al azar o un hueco a la libre

apreciación (que puede convertirse en arbitrariedad) es el derecho penal.

LA DIMENSIÓN HISTÓRICA QUE SE FUNDAMENTA EL ACTUAL COIP.

Dimensión histórica. ―En el Ecuador -desde su época republicana- se han promulgado cinco

Códigos Penales (1837, 1872, 1889, 1906 y 1938). La legislación penal vigente es una codificación

más y tiene una fuerte influencia del Código italiano de 1930 (conocido como ―Código Rocco‖),

argentino de 1922, belga de 1867 y -este a su vez- del francés de 1810 (―Código Napoleónico‖). En

suma, tenemos un Código de hace dos siglos con la influencia‖ trágica del siglo XX, que es la Ley

penal del fascismo italiano. El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha

sido permanentemente modificado. La codificación de 1971 ha soportado, en casi cuarenta años -

desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010- cuarenta y seis reformas. A esto hay

que sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones….‖ ―Esto se traduce en

un sistema penal incoherente, poco práctico y disperso.‖

Es así que el COIP uno de los considerandos hace plena referencia a este tema de tesis así: ―…Que

en la consulta popular de 7 de mayo de 2011, el pueblo se pronunció sobre temas relativos al

procedimiento penal: la caducidad de la prisión preventiva y medidas sustitutivas a la privación de

libertad; y, a la necesidad de tipificar el enriquecimiento privado no justificado y la no afiliación al

IESS de los trabajadores en relación de dependencia;‖ ; ―Que la Asamblea Nacional de acuerdo con

el artículo 84 de la Constitución, tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y

demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales;‖

―En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales expide el siguiente: CÓDIGO

ORGÁNICO INTEGRAL PENAL‖

14

LIBRO PRELIMINAR

NORMAS RECTORAS

TÍTULO I

FINALIDAD

―Artículo 1.- Finalidad.- Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado,

tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas

con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas

sentenciadas y la reparación integral de las víctimas.‖

La regulación del poder punitivo del Estado, pues como persona jurídica perfecta, le brinda a éste

únicamente, la capacidad de establecer como delitos las acciones u omisiones de sus ciudadanos, y

en base a la soberanía a él concedida, someter a su imperio las actuaciones diferentes de sus

ciudadanos.

Por su parte y como otro objetivo del COIP está la tipificación de conductas como infracciones

penales, y es en base a las necesidades sociales como se ha llegado a determinar que el fraude

laboral constituye una infracción, pues por la histórica ausencia de punibilidad laboral en el país es

imperante la adopción de medidas que repriman el dicha inconducta penalmente relevante.

Por su parte estas conductas antijurídicas deben ser juzgadas a través del órgano

jurisdiccional creado para el efecto como es la función judicial, poder judicial, aunque el

poder siempre ha sido problemático y peligroso. Problemático porque implica que la libertad

-o al menos una parte de ella- y el destino de las personas, su porvenir y patrimonio se cedan

a una estructura política; porque supone que la autonomía del individuo se transforme en

obediencia exigible incluso por la fuerza. Y peligroso puesto que el poder tiende naturalmente

a la arbitrariedad, al absolutismo y a la sujeción sin límites de esos nuevos siervos que ahora

se llaman ‗ciudadanos‘. Para contrarrestar las tentaciones del poder se creó la Constitución, la

ley como expresión de valores sociales. Se creó en Ecuador el Estado Constitucional d de

Derechos y Justicia y el principio de legalidad, según el cual la autoridad solamente puede

hacer lo que está expresamente dispuesto por la norma, esto a afecto de hacer efectivo los

principios consagrados en la Constitución.

Uno de los derechos de todo ciudadano es justamente el derecho a ser juzgado a través de un

Proceso Debido, que es un conjunto de derechos propios de las personas y anteriores al

Estado, de carácter sustantivo y procesal, reconocidos por la Constitución, que buscan

15

precautelar la libertad y procurar que quienes sean sometidos a juicio gocen de las garantías

para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un

proceso justo, pronto y transparente, con garantías como el principio de tipicidad, La

presunción de inocencia, El derecho de defensa, Derecho a ser juzgado por el juez propio, La

motivación de actos y resoluciones de los poderes públicos, y, debido proceso.

Por último el COIP busca una rehabilitación social del procesado, así como la reparación

integral a la víctima, es así que el principio de reparación integral está sujeto siempre, en su

aplicación concreta, al tema de la evaluación del daño, esa evaluación queda librada a la

competencia exclusiva de los jueces del fondo, y entre otras cosas a la reparación inmaterial,

y ello mismo determina, en numerosas situaciones, limitaciones al principio de reparación

integral porque los criterios jurisprudenciales son variables y se carece de un sistema que

permita una uniformidad en la reparación. El juez, en la evaluación del daño, puede

enfrentarse a dificultades de orden económico para dimensionar el daño. La prueba resulta

aquí esencial y las dificultades a que enfrentan las víctimas al respecto por nuestro sistema

probatorio conducen, en múltiples oportunidades, a una reparación no satisfactoria frente a la

entidad de los daños. Pero sin embargo el COIP ha planteado a la reparación integral como

una de sus finalidades.

2.2.2.3. PRINCIPIOS

1. LEGALIDAD: No hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho.

Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones

legales para integrarla.

2. FAVORABILIDAD: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que

contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun

cuando su promulgación sea posterior a la infracción.

3. DUDA A FAVOR DEL REO: la o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe

tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda

duda razonable.

16

4. INOCENCIA: toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser tratada

como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia que determine lo contrario.

5. IGUALDAD: es obligación de las y los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de

los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger especialmente a aquellas

personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de

vulnerabilidad.

6. IMPUGNACIÓN PROCESAL: toda persona tiene derecho a recurrir del fallo, resolución o

auto definitivo en todo proceso que se decida sobre sus derechos, de conformidad con lo

establecido en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos

humanos y este Código.

7. PROHIBICIÓN DE EMPEORAR LA SITUACIÓN DEL PROCESADO: al resolver la

impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona procesada

cuando esta es la única recurrente.

8. PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIMINACIÓN: ninguna persona podrá ser obligada a

declarar contra sí misma en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.

9. PROHIBICIÓN DE DOBLE JUZGAMIENTO: ninguna persona podrá ser juzgada ni

penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción

indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o

civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no

constituye vulneración a este principio.

10. INTIMIDAD: toda persona tiene derecho a su intimidad personal y familiar. No podrán

hacerse registros, allanamientos, incautaciones en su domicilio, residencia o lugar de trabajo,

sino en virtud de orden de la o el juzgador competente, con arreglo a las formalidades y

motivos previamente definidos, salvo los casos de excepción previstos en este Código.

11. ORALIDAD: el proceso se desarrollará mediante el sistema oral y las decisiones se

tomarán en audiencia; se utilizarán los medios técnicos disponibles para dejar constancia y

registrar las actuaciones procesales; y, los sujetos procesales recurrirán a medios escritos en

17

los casos previstos en este Código.

12. CONCENTRACIÓN: la o el juzgador concentrará y realizará la mayor cantidad de actos

procesales en una sola audiencia; cada tema en discusión se resolverá de manera exclusiva

con la información producida en la audiencia destinada para el efecto.

13. CONTRADICCIÓN: los sujetos procesales deben presentar, en forma verbal las razones

o argumentos de los que se crean asistidos; replicar los argumentos de las otras partes

procesales; presentar pruebas; y, contradecir las que se presenten en su contra.

14. DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO: la o el juzgador, de conformidad con la ley,

ejercerá la dirección del proceso, controlará las actividades de las partes procesales y evitará

dilaciones innecesarias. En función de este principio, la o el juzgador podrá interrumpir a las

partes para solicitar aclaraciones, encauzar el debate y realizar las demás acciones correctivas.

Suplemento

15. IMPULSO PROCESAL: corresponde a las partes procesales el impulso del proceso,

conforme con el sistema dispositivo.

16. PUBLICIDAD: todo proceso penal es público salvo los casos de excepción previstos en

este Código.

17. INMEDIACIÓN: la o el juzgador celebrará las audiencias en conjunto con los sujetos

procesales y deberá estar presente con las partes para la evacuación de los medios de prueba y

demás actos procesales que estructuran de manera fundamental el proceso penal.

18. MOTIVACIÓN: la o el juzgador fundamentará sus decisiones, en particular, se

pronunciará sobre los argumentos y razones relevantes expuestos por los sujetos procesales

durante el proceso.

19. IMPARCIALIDAD: la o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se orientará por el

imperativo de administrar justicia de conformidad con la Constitución de la República, los

instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código, respetando la igualdad ante

la Ley.

18

20. PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD: las víctimas de delitos contra la integridad

sexual, así como toda niña, niño o adolescente que participe en un proceso penal, tienen

derecho a que se respete su intimidad y la de su familia. Se prohíbe divulgar fotografías o

cualquier otro dato que posibilite su identificación en actuaciones judiciales, policiales o

administrativas y referirse a documentación, nombres, sobrenombres, filiación, parentesco,

residencia o antecedentes penales.

21. OBJETIVIDAD: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a un

criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las personas.

Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la

persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan.

2.2.3. DERECHO PENAL LABORAL

Se ha solido señalar en el pasado, que existía un Derecho Penal Social, conceptualizado como un

conjunto de normas jurídico-penales, de carácter represivo, desinadas a defender el orden jurídico

laboral público contra actividades individuales que alteren arbitrariamente ese orden. De esta

manera, se ha hecho referencia a la huelga, al lock-out, al obstruccionismo, a la ocupación de

fábricas, al trabajo a desgano, al sabotaje, etc.

Sin entrar en el abordaje de cada uno de los ítems señalados y sus consecuencias, lo cierto es que,

en la actualidad, se habla de Derecho Penal del Trabajo, y por él, se entiende, aquel que se ocupa de

conductas criminales que, sin dejar de afectar, en ciertos casos, a bienes jurídicos colectivos, tiene

más acotado el campo de perjudicados directos. Es que ya no se tiene en frente a víctimas iguales,

sino a quienes está en situación de vulnerabilidad, por su estado de dependencia y subordinación.

Existe una situación estructural económica y microcósmica que se da en la empresa.

Se ha dicho antes de ahora, que hace veinticinco años se enseñaba la autonomía de un Derecho

Penal Económico, de un Derecho Penal Social y de un Derecho Penal Administrativo. El mismo

Tissembaum, se refería a una conexión entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Penal, haciendo

hincapié en el Derecho Penal que afecta al ordenamiento jurídico de la libertad de trabajo y las

19

garantías y la convivencia dentro del proceso económico-industrial y que puede producirse en

virtud de disposiciones de la propia legislación del trabajo , que prevén sanciones penales para el

caso de incumplimiento de las obligaciones que se consignen en sus respectivos textos, con carácter

imperativo y de orden público.

En ese andarivel, Terradillos Basoco, ha señalado, en España y en su numerosos viajes a nuestro

país, que es pacíficamente admitido que, en lo atinente a los aspectos penales, la existencia de

comportamiento ilegales en el seno de la empresa, que se debe, no a la eventual predisposición

personal de cada individuo, sino a factores estructurales, como la división del trabajo, las relaciones

jerárquicas o el sistema normativo interno.

Es que, hay que tener presente que la distribución fragmentaria de tareas y objetivos, reforzada por

el contexto general de la organización a través de mecanismos de premios y castigos, del estímulo

económico, de la promoción o de la remoción, puede crear condiciones objetivas que favorecen el

desprecio por la norma. Y en la actualidad, se añade a ello, el debate sobre la descentralización del

proceso productivo y la toma de decisiones, que provocan una cierta aminoración de las

responsabilidad individual sobre los efectos que se producen.

A quien le interese profundizar el tema, incluidas sus raíces históricas, le puede resultar sumamente

interesante, las descripciones presentadas en su tesis doctoral, sobre el tema, por López Palomero,

cuando nos recuerda el pensamiento de Adam Smith, para quien los bienes tenían valor solo como

consecuencia del trabajo humano que incorporaban y que no veía con buenos ojos la separación del

trabajador de los frutos de su trabajo; de esta manera, en su "Investigación Sobre la Naturaleza y

Causa de la Riqueza de las Naciones", se adelanta al pensamiento pluralista conflictual de Gino

Giugni, que sostenía que los intereses en el contrato de trabajo raramente coinciden.

El operario pretende, en ese tira y afloja, sacar lo más que puede y el patrón pagar lo menos que

pueda, y esto es solo un ejemplo de la lucha constante en este tipo de relaciones Es que el trabajo en

relación de dependencia aparece como una herramienta del capitalismo, que, a su vez, instala este

sistema de competencia en diversos ámbitos.

20

2.2.3.1. DEFINICIÓN.

El Derecho Penal Laboral es una rama relativamente nueva del Derecho Penal. Ello quiere decir que

la consideración como delitos de las conductas que discurren en la relación laboral, es algo asumido

por la Sociedad en los últimos treinta años. Anteriormente, estas conductas eran consideradas

infracciones del Orden Social, de un Derecho Social que se clasificaba más propiamente en el

Derecho Administrativo Sancionador.

El paso de considerar propiamente delitos las conductas que más gravemente afectan a derechos

fundamentales que pueden ser vulnerados dentro de una relación laboral, ha sido dado en España,

primero con la codificación penal (con la reforma de 1993 y, de pleno derecho, con el Código Penal

de 1995), y luego a través de su aplicación real por los jueces.

Hasta hace poco, tanto los jueces, como los fiscales y los inspectores de trabajo, que son los

primeros que pueden observar estas conductas, eran reacios a considerar delitos estos

comportamientos que más se interpretaban como abusos, reprochables sí, pero no tanto como para

imponerles una pena y, menos, una pena privativa de libertad. Ello se debía a una arraigada

concepción sobre la delincuencia, que partía de concebirla fundamentalmente a partir de

estereotipos clásicos de acuerdo con los cuales el autor era un desposeído de la Sociedad y se

encontraba al margen de las relaciones sociales normalizadas de la misma.

El cambio cultural se ha ido dando paulatinamente y los delincuentes de cuello blanco (de los que

tan especialmente se ocupó Sutherland en los años treinta) empiezan a ser percibidos actualmente

como transgresores cuyas conductas deben ser objeto de reproche a través de los instrumentos más

contundentes que posee el Estado. Anteriormente, la posición social de los autores y el hecho de

considerarlos como sujetos que cumplían una función social al dar trabajo a otros, eran

características que redundaban en una visión de cierta benevolencia por parte de la judicatura

(recordemos sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, caso Pouciño, que quedó

parapléjico después de un accidente laboral, donde se rebajó la pena porque la víctima se subió al

andamio ―voluntariamente‖).

21

La conducta que condena la sentencia objeto de comentario como constitutiva de delito de

coacciones es, sin duda, muy grave: condicionar la maternidad a la permanencia del contrato de

trabajo. Algo que, lamentablemente, sucede con cierta frecuencia, más aún al empezar la relación

laboral. La función de prevención general que ha de esperarse de la condena penal, reafirma este

cambio cultural de los jueces de condenar, incluso con pena privativa de libertad, cuando las

vulneraciones de derechos fundamentales que se suscitan en el ámbito laboral se consideran

insoportables, rompiendo así estereotipos notablemente arraigados en la Sociedad. El efecto

pedagógico de la pena cumple, de esta manera, con finalidades de protección a sectores vulnerables

de la Sociedad, como es la mujer trabajadora y su maternidad.

2.2.3.2. IMPORTANCIA

"Delitos Contra los Derechos de los Trabajadores en Ecuador, Argentina y a nivel universal ",

enuncia, en este sentido, la protección de bienes jurídicos, y entre estos como bienes jurídicos

protegidos tenemos:

La protección de la integridad física del trabajador,

La discriminación,

La violación a las normas colectivas de trabajo y la situación del trabajador emigrante,

La restricción del ejercicio de derechos sindicales,

La afectación del sistema de jubilaciones y pensiones,

Las lesiones provenientes de la comisión de delitos comunes, insolvencias, falsificaciones de

balances, etc.

2.2.3.3. SITUACIÓN EN EL ECUADOR.

Nuestro Código del Trabajo ecuatoriano, que tienen más de cincuenta años de vigencia,

definitivamente ha desempeñado un papel trascendental en la regulación de las relaciones obrero-

22

patronales durante su vigencia. Primero, porque protegió a la naciente clase trabajadora de los

abusos que suelen cometerse en los inicios del desarrollo industrial, tales como el pago de bajas

remuneraciones, los despidos unilaterales o intempestivos, la explotación general en el trabajo. Por

otra parte, brindó esquemas jurídicos que permitieron a los trabajadores y empleadores ir regulando

sus relaciones sin permitir un enfrentamiento capaz de alterar la paz ciudadana, como ha acontecido

en países vecinos, lo cual contribuyó para que se mejoren sustancialmente las condiciones de

trabajo en el Ecuador, comparadas con las existentes al inicio de la legislación social ecuatoriana.

Pero frente a estas ventajas que reportó la legislación protectora de los trabajadores, el transcurso

del tiempo y el cambio de las necesidades económico- sociales imponía una modificación del marco

jurídico existente al respecto. Así, los compromisos internacionales y los nuevos vientos que soplan

en la economía mundial exigían la necesidad de modernizar el aparato productivo y atraer la

inversión extranjera a fin de activar la economía nacional, poniéndola a tono con la de los demás

países para poder competir en el mercado ampliado, tanto dentro del Marco Andino como dentro de

las nuevas zonas del libre comercio. Igualmente, urgía generar el empleo suficiente para atender las

crecientes necesidades de la población ecuatoriana existente y las de las nuevas generaciones que

presionan de manera constante en el mercado del trabajo, generando el alto desfase que el país

actualmente soporta a través de tasas bastante elevadas de desocupación.

Esta circunstancia, unida a la existencia en el contexto latinoamericano de una especie de novedad

constituída por el deseo de remozar las legislaciones laborales existentes, determinó la propuesta de

modernizar, lo cual indujo a los sectores productivos y al Gobierno Nacional a plantear la

conveniencia de una remodelación del sistema normativo laboral ecuatoriano, una flexibilización de

las normas existentes por considerarlas demasiado rígidas e incapaces de permitir la ampliación de

la empresa, la nueva generación de trabajo y la capacidad suficiente para competir dentro de las

nuevas necesidades del mercado ampliado, esto lamentablemente se ha evidenciado que no ha dado

buen resultado, así con la flexibilización laboral se creó la tercerización e intermediación, que

lamentablemente en lugar de ser bien entendida y aprovechada, solo sirvió para sacrificar derechos

de los trabajadores, y entre ellos su derecho a sr afiliados.

Se sostuvo, pues, que aparte de las ventajas mencionadas también existía una carga pesada sobre

23

nuestro sistema productivo, a causa de una legislación laboral devenida en excesivamente

proteccionista, lo cual había impedido el surgimiento de soluciones espontáneas en las relaciones

obrero-patronales; pues, muchas de las conquistas laborales ni siquiera habían sido pedidas por los

trabajadores, sino que habían sido generosamente otorgadas por la legislatura, como lo es el

establecimiento de la copropiedad en las empresas. Se argumentó también que muchas de las

instituciones características de la legislación laboral ecuatoriana habían sido adoptadas o copiadas

de otros países sin ser apropiadas para el nuestro, lo cual determinaba un freno al desarrollo

económico del país, como sucedía por ejemplo con la reducción de la jornada de trabajo semanal a

40 horas o el establecimiento de sanciones excesivas por la violación del principio de estabilidad; y,

se argumentó, también, que la legislación laboral ecuatoriana carecía de soluciones originales para

los problemas de la empresa nacional, manifestada en la falta de regulación de modalidades

especiales de trabajo que no obstante existían en el Ecuador.

Finalmente, se sostuvo que la aplicación de las normas del Código del Trabajo a los trabajadores del

sector público había sido perjudicial a la sociedad; pues, las mismas no estaban concebidas para

regir situaciones de tal naturaleza, provocando graves conflictos dentro de este sector. Que el

excesivo proteccionismo que ha caracterizado a la legislación laboral ha desestimulado la función

de la contratación colectiva, generalizando conquistas que si bien podían justificarse dentro de una

empresa, no era positivo aplicarlas en otras por carecer de capacidad suficiente para el efecto; y,

muchas de las prestaciones establecidas en la Ley eran repetidas o duplicadas en los contratos

colectivos, resultando onerosas para las empresas que por tal vía disminuían su capacidad

competitiva frente a otras del mismo país o del extranjero. Que las indemnizaciones cuantiosas y

repetidas que se establecían para proteger a la estabilidad de los trabajadores habían originado el

efecto contrario de generar despidos provocados por los mismos, con el ánimo de percibir abultadas

indemnizaciones. Se sostienen también que la legislación laboral ecuatoriana no contemplaba las

necesidades y derechos del empleador, como por ejemplo la posibilidad de realizar contrataciones

temporales o liquidar parcialmente a sus trabajadores en caso de recesión o la necesidad de trabajar

horas extras cuando los requerimientos de la producción lo exigían.

Que tales situaciones determinaron que se desestimule la producción y la productividad y se

incrementen los costos; que se institucionalice la vagancia, pues en vez de trabajar el número de

horas que requieren las necesidades nacionales, se ha efectuado una reducción innecesaria de las

jornadas de trabajo, se han efectuado incrementos exagerados de los días de vacaciones, existe

24

excesivo número de días festivos y que, a diferencia de otros países, en el Ecuador se paga por

jornadas no trabajadas, como en los casos de huelgas, propias o solidarias, días festivos, días de

descanso normal, etc., todo lo cual incide grandemente en el incremento de los costos de

producción.

Por último, se sostiene que la legislación laboral ecuatoriana es antitécnica en cuanto a la

determinación de la estructura salarial; puesto que se han creado un sinnúmero de remuneraciones

adicionales, se ha prohibido la fijación de salarios por horas para los trabajadores; y, que las

acciones y procedimientos existentes para las reclamaciones de trabajadores y empleadores son

lentas, demoradas, en perjuicio de unos y otros, tanto en el campo individual como en el colectivo,

por lo que amerita la adopción de un sistema procesal más expedito. El sector extremo de la parte

patronal aspira, en el fondo, a instituir un sistema de estabilidad cero o despido libre, frente a las

exageradas indemnizaciones existentes; y, algún sector de los trabajadores aceptó la eliminación de

las mismas, supeditado a que el contrato de trabajo termine exclusivamente por causas legalmente

establecidas; y, en caso de violación, con obligación de reintegro o reposición al puesto de trabajo y

derecho del trabajador a percibir los salarios caídos durante todo el tiempo que dure su separación

del trabajo. Sectores más mesurados de la parte patronal propusieron, para tal evento, la eliminación

de indemnizaciones extraordinarias y la no acumulación de las mismas; y dentro del sector

trabajador, la instauración del seguro de desempleo que sustituya al actual sistema indemnizatorio.

Dentro del campo colectivo, los trabajadores propugnaron la libre conformación de las

organizaciones laborales, el fomento de los sindicatos industriales y la contratación colectiva por

rama de trabajo; así como la calificación de los casos en que el empleador puede liquidar su

negocio; y los empleadores, la conveniencia de limitar las prestaciones originadas en la contratación

colectiva; la devolución de su carácter contractual a la misma, libre y espontáneamente negociada

entre las partes; y, la necesidad de aumentar el número mínimo requerido para la constitución de

organizaciones laborales.

Los empleadores aspiraban la eliminación de las huelgas solidarias y los trabajadores a la

legalización de los paros nacionales o la eliminación del Visto Bueno para los trabajadores que

participaren en los mismos. Estas objeciones y aspiraciones, ciertas y válidas algunas, exageradas o

inconvenientes otras, determinaron al Gobierno Nacional a poner en el tapete de discusión la

posible flexibilización de las leyes laborales.

25

1).- Estabilidad.- Se consideran trabajadores estables o permanentes a todos aquellos que laboran en

la empresa o para particulares, desde el inicio mismo de la relación laboral, salvo los exceptuados

en el Art. 14. Consecuentemente, tales trabajadores se transforman virtualmente en dueños de sus

puestos de trabajo; sin que puedan ser desahuciados, a menos que sus contratos sean a tiempo fijo,

cuya duración no podrá exceder de dos años, no renovables.

En tal caso, sea que el desahucio lo solicite el empleador o el trabajador, habrá que pagarle a este

una bonificación equivalente al 25% de la última remuneración por cada año de servicio. Antes sólo

se pagaba la bonificación cuando el empleador solicitaba el desahucio, por el daño que

eventualmente le ocasionaba al trabajador al dejarlo sin ocupación, por la decisión unilateral de

aquél.

Como el Empleador ya no puede desahuciar a sus trabajadores, salvo en los contratos a tiempo fijo,

cuando desee prescindir de ellos sólo le queda la alternativa de despedirlos intempestivamente o de

liquidar sus negocios. En el primer supuesto, las indemnizaciones han sido incrementadas hasta

veinticinco mensualidades, cuando antes el máximo eran doce, con derecho a la bonificación por

desahucio.

Además, si el trabajador hubiere cumplido veinte años, tendrá también derecho a percibir jubilación

patronal parcial, a la que antes sólo tenía derecho cuando cumplía 25 años.

Si se opta por la alternativa de liquidar los negocios el empleador deberá pagar iguales

indemnizaciones. Lo dicho, sin perjuicio de que tales indemnizaciones sean mejoradas de mutuo

acuerdo. Sin embargo, se establece la prohibición de hacerlo por resolución de los Tribunales de

Conciliación y Arbitraje. En nuestro criterio, el principio de la estabilidad se ha alterado en la

puntualización que se hace de las excepciones a la misma, a través de los contratos eventuales,

ocasionales o de temporada, por los que se permite contratar trabajadores hasta por seis meses; y, la

terminación de tales contratos opera sin necesidad de desahucio, ni otra formalidad, bastando que se

produzca la conclusión efectiva de la obra, del período de labor o servicio objeto del contrato, que

así se lo haya estipulado por escrito y que se otorgue el respectivo finiquito ante la autoridad del

trabajo. Todo lo cual también existía anteriormente, pero con aristas no muy bien definidas.

26

Consecuentemente, los trabajadores han obtenido virtualmente la abolición del desahucio para los

contratos a tiempo indefinido, reforzando su estabilidad; el mejoramiento de las indemnizaciones y

bonificaciones para los casos de desahucio, despido intempestivo y liquidación de negocios y el

reconocimiento a una pensión parcial por jubilación anticipada. Por su parte, los empleadores

podrán contratar trabajadores sin derecho a la estabilidad, en casos excepcionales, como

incrementos de trabajo motivados por una mayor demanda de producción o servicios, siempre que

no excedan de seis meses.

No existe, pues, la libertad para despedir a un trabajador estable sin pago de indemnización; ni

siquiera se ha abierto la posibilidad de la liquidación parcial de los trabajadores de una empresa.

Por otro costado, la virtual eliminación del desahucio para los contratos indefinidos ya se había

dado en la práctica con la expedición de los sucesivos decretos anuales de fijación del Salario

Básico Unificado del Trabajador en General incrementos generales de remuneraciones; en los

cuales también se había instaurado el pago de indemnizaciones por la liquidación de empresas, al

considerarlas terminaciones unilaterales del contrato de trabajo.

El sistema indemnizatorio establecido en las reformas, en función de la antigüedad del trabajador,

es cuantitativamente más ventajoso que el existente antes de la reforma; pero sin considerar las

indemnizaciones previstas por ley para impedir despidos supuestamente provocados por las leyes de

incremento de remuneraciones; es decir, las llamadas estabilidades extraordinarias; que por otra

parte no pueden impedirse por no existir previsión legal alguna que las prohíba para lo posterior.

Actualmente, si bien es cierto en el país se han mejorado en parte las condiciones laborales, no es

suficiente, pues en los sectores que carecen control por parte de autoridades laborales todavía se

siguen cometiendo una serie de arbitrariedades que generan violación a los derechos del trabajador,

y uno de ello es precisamente el fraude laboral perpetrado por el empleador, y de ahí la necesidad

de una regulación, drástica ero efectiva quizá al fin.

27

2.2.4. LA SEGURIDAD SOCIAL

2.2.4.1. DEFINICION.

La seguridad social tiene como finalidad: garantizar el derecho a la salud, la atención médica, la

protección de los medios de subsistencia, el otorgamiento de una pensión garantizada, guarderías y

prestaciones sociales para el bienestar individual y colectivo.

La seguridad social es un complejo fenómeno que se relaciona con el surgimiento del Estado

benefactor, aquel Estado que se encarga de otorgar a los sectores más humildes de la sociedad el

acceso a derechos tales como empleo, vivienda, seguridad, alimentación, educación. Esto nos

permite establecer a la seguridad social como un fenómeno característico de diferentes momentos

del siglo XX ya que previamente los Estados no tomaban conciencia de la importancia de cumplir

con estos elementos.

Las formas mediante las cuales la seguridad social se puede llevar a cabo varían de país a país y de

época a época. Sin embargo, se basan principalmente en asegurar el empleo o el mantenimiento

temporal de aquellos sectores más empobrecidos, por lo general a través del otorgamiento de

subsidios y de diferentes planes de asistencialismo. En algunos casos, la seguridad social también

tiene que ver con la creación y desarrollo de planes de pleno empleo que buscan generar y reactivar

la economía a través del aumento del empleo en diferentes sectores.

En algunos casos es difícil distinguir entre seguridad social y asistencialismo crónico que no

implica una verdadera reactivación económica e incentivo para los sectores trabajadores si no que

se termina volviendo en un medio de mantenimiento de la pobreza y de la creación de sectores de

apoyo hacia los gobiernos a nivel político.

LA SEGURIDAD SOCIAL. Es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para

abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano el ingreso para vivir y a la salud, a través del

reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que

contribuyen los patrones, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones

y atención facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de

aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las

contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de él y de su familia.

28

La ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, en adelante OIT, en un documento

publicado en 1991 denominado ―Administración de la seguridad social‖ definió la Seguridad Social

como: ―La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas

públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la

desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente

de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en

forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.‖

2.2.4.2. IMPORTANCIA

La Seguridad Social es un Derecho Humano fundamental de la persona, que supone la asistencia a

todos(as) para que tengan instituciones y mecanismos, brindados por la sociedad, para cubrir al

hombre y a la mujer, obligatoriamente, contra todos los riesgos en su vida diaria y en el trabajo, de

forma inmediata y esencial. Este derecho humano, ha sido reconocido a través de la Historia por

diversos estudios, Organizaciones Internacionales, y por la Declaración Universal de los Derechos

Humanos

Los principios sostienen y conforman la Seguridad Social. Sin ellos pierde identidad. Buscan

inspirar y determinar las normas, permiten dar soluciones coherentes tanto a los casos previstos

como a los dudosos. Estos principios son:

2.2.4.3. PRINCIPIOS

La Seguridad Social se fundamenta en los siguientes principios:

SOLIDARIDAD: Cada uno aporta al sistema de seguridad social según la capacidad, contribuye y

recibe prestaciones de acuerdo a sus necesidades, lo cual constituye una herramienta esencial a

efectos de cumplir con el objetivo esencial de la seguridad social. UNIVERSALIDAD: En sus dos

vertientes: la objetiva, la seguridad social debe cubrir todas las contingencias (riesgos) a los que está

expuesto el ser social. La subjetiva, todas las personas deben estar amparadas por la seguridad

social, principio que deriva de la naturaleza de Derecho Humano Fundamental.

IGUALDAD: Todas las personas deben ser amparadas igualitariamente ante una misma

contingencia. Analizando las desigualdades sociales y económicas, el tratamiento debe ser

29

adecuado a efectos de que la prestación cubra en forma digna el riesgo en cuestión, independiente

de la referida desigualdad.

SUFICIENCIA: La prestación debe cubrir en forma plena la contingencia que se trate. La sociedad

debe involucrase en la administración y dirección de la seguridad social a través de sus

organizaciones representativas.

OBLIGATORIEDAD: Necesaria, sin perjuicio de que pueda aceptarse la cobertura optativa y

voluntaria de acuerdo a ciertas condiciones y como adecuado completo de los regímenes

obligatorios indispensables.

La seguridad social es un conjunto de medidas que la sociedad proporciona a sus integrantes con la

finalidad de evitar desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, significarían la

reducción o la pérdida de los ingresos a causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes,

la maternidad o el desempleo, entre otras.

La forma más común de identificar la seguridad social es mediante las prestaciones y la asistencia

médica, sin embargo, esas son solo algunas de las formas en las que se presenta en la vida cotidiana.

En los hechos, la seguridad social también se encuentra en los actos solidarios e inclusivos de las

personas hacia los demás, pues esos actos llevan en sí mismos la búsqueda del bienestar social.

En la actualidad, existe un consenso internacional respecto a la consideración de la seguridad social

como un derecho humano inalienable, producto de casi un siglo del trabajo mancomunado de

organismos internacionales relevantes, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la

Organización de las Naciones Unidas (ONU), e instituciones supranacionales, como la Asociación

Internacional de Seguridad Social (AISS), la Organización Iberoamericana de Seguridad Social

(OISS) y la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS).

2.2.4.4. LA AFILIACIÓN OBLIGATORIA: FORMA DE CUMPLIMIENTO.

Por último, cabe señalar que la seguridad social es mencionada como un derecho en la Carta

Internacional de Derechos Humanos, donde claramente se expresa:

Artículo 22

30

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,

mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los

recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,

indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

2.2.4.5. VENTAJAS DE LA AFILIACIÓN

AHORRO INDIVIDUAL: Renuncia de un consumo exagerado en vista de un eventual gasto futuro.

Finalidad que actualizado el riesgo pueda ser asumido con la reserva realizada pero esta también

puede ser empelada con otros fines considerados valioso para el hombre. Contra la finalidad

buscada conspira la prácticamente inexistente capacidad de ahorro, el largo periodo que necesitaría

para acumular un capital de reserva y la depreciación monetaria producida por una persistente

inflación.

PREVISION SOCIAL: La previsión es un acto d virtud personal, como habito moral que tiende a

preservar la libertad y dignidad de la persona humana, mediante el cual el hombre sacrifica un

consumo presente con la finalidad de precaverse contra males que pueden sobrevenir. La previsión

está representada en un primer grado por el ahorro y en segundo grado por el seguro. La mutación

que logra la previsión social está dada por: a. tratarse de un vínculo jurídico forzoso que establece el

Estado al consagrar la obligatoriedad del aseguramiento b. relación que se regula por el derecho

público y cuya gestión será sin fines de lucro c. la señalada incapacidad contributiva que se advertía

en el mutualismo y en el seguro privado La previsión social aparece dando cobertura a la vejez

mediante las jubilaciones que se comenzaron a otorgar en Francia. Progresivamente la previsión

social incluyo en la cobertura no solo a aquellos afiliados que por su edad y estado de necesidad no

habían dado cumplimiento al requisito de cotización, sino que también lo extendió a los

denominados ―parias de la Seguridad Social‖, q son los trabajadores independientes, agrícolas,

amas de casa y servician doméstico y también a los sujetos vulnerables.

SUJETOS PROTEGIDOS El afiliado es la persona física que se incorpora al sistema en forma

vitalicia. El patrimonio de la Seguridad Social no es de quien lo produce, sino de quien lo necesita.

En forma gradual se fueron incorporando otras personas físicas que no estaban vinculadas mediante

un contrato o una relación de trabajo subordinada. - cónyuge e hijos menores - personas que

convivan con el afiliado - los hijos del cónyuge - los menores a cuya guarda o tutela se los hayan

dado.

31

RIESGO SOCIAL. Estado potencial de experimentar algún daño. El origen del presunto daño se

hallaba en las condiciones sociales que se veía constreñido a desarrollar su actividad, especialmente

la de índole profesional. El seguro social fue una respuesta a las consecuencias de la Revolución

Industrial, que creo inseguridad económica a los trabajadores. Este instrumento asumió las cargas

inherentes al riesgo que fue repartido proporcionalmente entre el Estado, los industriales y los

trabajadores, dejando de este modo que la cotización estuviese los a cargo de los asegurados como

acaecía hasta este momento en las sociedades mutuales, mutando entonces la idea de la

responsabilidad individual por la responsabilidad colectiva. La noción de riesgo queda agotada en la

posibilidad futura, no dando cabida a hechos preexistentes y ciertos. El concepto de riesgo social

aparece relegado y estéril en el actual derecho de la seguridad social, pues no determina la

contingencia ni la prestación, y una y otra se conectan a situaciones fácticas y jurídicas definidas

―per se‖, con independencia de los riesgos genéricos a los cuales corresponden.

CARGAS SOCIALES: el derecho de la seguridad social debía receptar cualquier eventualidad que

determinara la perdida de los medios de subsistencia; de allí, entonces, que se concibió que el

hombre debía vencer el secular miedo a la necesidad económica, aspirando a que también tuvieran

cobertura las simples cargas.

NECESIDADES SOCIALES: el ideal de trabajo se debía extender a otras necesidades individuales

o colectivas, prevista y asegurada con anterioridad, así como a cualquier circunstancia en que

aquella se produzca y aun una vez producida.

NECESIDADES HUMANAS. 1. fisiológicas. Requerimientos básicos para la supervivencia física

y el confort. 2. seguridad. Necesidad de supervivencia que permanentemente deben ser satisfechas.

3. afectividad. Necesidad de pertenencia a grupos en los cuales el hombre es aceptado. 4.

estimación. Cierta movilidad social en la que el hombre sueña lograr metas y ganar el respeto de sus

semejantes 5. realización personas. Realizar el máximo de su potencial de una manera propia.

Existen acaecimientos deseados y felices que no pueden ser considerados dañosos y con son

merecedores de protección, en cuanto provocan una onerosidad económica o necesidad como

consecuencia.

CONTINGECIAS SOCIALES: la contingencia ha de operar como la mecánica principal de la

selección de necesidades y ha de ser el ordenamiento jurídico el que ha de tipificar a aquella. Las

32

contingencias protegidas constituyen las causas primarias de las necesidades sociales merecedoras

de protección, las cuales serán receptadas por el ordenamiento jurídico.

Enfermedad Inculpable Origen patológico - Enfermedad Profesional - Accidente de Trabajo -

Invalidez - Maternidad Origen biológico - Vejez * Muerte - Desempleo Origen socio-ecónomica. -

Cargas de Familia

2.2.5. LA INFRACION

2.2.5.1 DEFINICION

Una infracción es una transgresión, un incumplimiento o el quebrantamiento de una norma, una

convención o un pacto preestablecido. En tanto, la mencionada transgresión puede derivar en una

infracción o multa tránsito, un delito o una falta.

Las normas jurídico-penales definen en sus presupuestos los comportamientos delictivos, a los que

van legalmente ligadas diversas consecuencias jurídicas. Primer elemento de dichas normas y

concepto fundamental del Derecho Penal es, pues, la infracción penal, el delito, categoría o noción

que, conforme al principio de ofensividad, sólo pueden rellenar aquellos comportamientos lesivos o

peligrosos de bienes jurídicos susceptibles de tutela penal.

Desde un punto de vista formal, el delito es la infracción de una norma penal. Sólo es delito la

conducta que infringe lo dispuesto en la Ley penal: el Código Penal u otras leyes penales.

Decir que es delito lo que la ley penal señale que es delito no suministra mucha información acerca

de sus características reales. Entre los numerosos intentos de definir el delito desde una perspectiva

material, destaca aquella concepción que identifica la infracción penal con la conducta socialmente

dañosa. Aun cuando la noción no deje de presentar una gran abstracción, no cabe duda de que para

un Derecho Penal inspirado en los principios repasados en el primer módulo, la nocividad social ha

de constituir el núcleo elemental para la posible consideración de una conducta como delictiva.

33

En realidad, dada la variabilidad histórico-espacial del fenómeno delictivo, resulta prácticamente

imposible definir el delito al margen del Derecho Penal vigente en cada tiempo y lugar. En

cualquier caso, el interés del jurista no es sólo conocer lo que, materialmente es cualquier hecho

delictivo, con independencia de su colocación espacio-temporal, sino, sobre todo, desentrañar el

mecanismo de la responsabilidad penal: el modo en que, sea cual sea el delito cometido, ha de

procederse para saber si una persona ha de considerarse penalmente responsable o no. Desde este

punto de vista, lo esencial para el Derecho Penal es, partiendo del Derecho Positivo en vigor,

indagar los presupuestos materiales de los que depende la imposición de una pena, esto es, el

conjunto de elementos sobre los que acaba construyéndose la responsabilidad penal.

Si retomamos el concepto de nocividad social, el Derecho Penal moderno considera antijurídicos o

injustos aquellos comportamientos que atacan de manera especialmente grave a los bienes jurídicos

dignos y necesitados de la protección penal.

Dos son las censuras o juicios negativos (desvalor) en que consisten los hechos injustos y

antijurídicos:

Uno que recae sobre el resultado lesivo o peligroso para el bien jurídico (desvalor de resultado)

Uno que recae sobre el modo de realización de la conducta misma (desvalor de acción).

La antijuridicidad o injusto característico de cada particular hecho delictivo resulta de la

combinación de ambos desvalores: no toda agresión a un mismo bien jurídico merece el mismo

nivel de censura, depende del grado de ataque en que consista; no todo grado de ataque resulta

igualmente desvalorado: también el modo en que se realice la conducta (con violencia, engaño…)

influye sobre el grado de censura que suscita, en general, el comportamiento delictivo.

Sabemos ya que en razón del principio de legalidad, la única vía de definición de los

comportamientos injustos es a través de la ley penal. Ésta realiza esta función mediante la

construcción de tipos penales, modelos (negativos) de conducta que los ciudadanos deben evitar y

en los que, abstrayéndose de las particularidades de los casos concretos y tratando de comprender el

mayor número de conductas similarmente atentatorias del bien jurídico que desea proteger, la ley

trata de recoger aquellas características esenciales que denotan la injusticia, la dañosidad social de

la conducta en cuestión.

34

Si tenemos en cuenta que sólo los comportamientos humanos antijurídicos pueden ser la base de los

hechos delictivos y que éstos han de encontrarse contenidos en un tipo penal, cabría comenzar por

definir la infracción penal como un comportamiento humano típico y antijurídico.

2.2.5.2. CLASIFICACION

Los delitos como fuente de obligaciones civiles son los actos ilícitos (contrarios a la ley) cometidos

con dolo que dan derecho a la víctima a requerir del victimario la reparación del perjuicio

ocasionado. Los cuasidelitos son los hechos ilícitos cometidos con culpa.

EL DELITO. El delito penal es también una conducta antijurídica, dolosa o culposa, pero debe

estar tipificada (adecuarse a los tipos penales) enumerados por la ley penal para ser pasible de una

de las sanciones penales (multa, prisión, reclusión, inhabilitación y en algunos países, la pena de

muerte).

Los delitos penales, si ocasionan un daño a la víctima, susceptible de reparación pecuniaria, podrán

dar lugar, además de la acción penal para castigar al delincuente, a la acción civil para que la

víctima, deudora de la obligación sea satisfecha en su reclamo por los daños sufridos. Los delitos

civiles, que dan lugar a la reparación pecuniaria del daño, si a la vez, están tipificados como figuras

delictivas, serán susceptibles también de acción penal, para procurar el castigo del autor del hecho.

Las conductas delictivas penales pueden ocurrir por acción como en el homicidio o el hurto, o por

omisión como en el caso de abandono de persona.

Los delitos que afectan a la comunidad en sus conjunto, como el homicidio, ya que todos están

interesados en la aprehensión de esa persona, que es un peligro público, son de acción pública,

pudiendo iniciarse el proceso aún sin petición de parte, o sea, de oficio por el juez. Los delitos

privados, contra los bienes por ejemplo, requieren que la acción sea promovida por parte interesada.

Ya los antiguos romanos habían distinguido entre los delitos públicos, a lo que denominaban

crimina y los privados a los que llamaban delicta o maleficia. Eran criminas, por ejemplo, el

parricidio y la alta traición o perduellio, que eran castigados con penas aflictivas o corporales, como

35

la muerte, los azotes o el exilio. Entre los delitos privados incluyeron el furtum, la rapiña, el daño

injustamente causado y la injuria.

La creación de las figuras delictivas que constituyen los delitos y la asignación de sus

correspondientes penas es una atribución de la soberanía estatal, que ejerce a través del Poder

Legislativo, pudiendo variar las conductas que constituyen delito de un país a otro, y sus sanciones.

Además de los ya mencionados delitos dolosos (cometidos con intención) como cuando un asesino

mata a alguien por que era su enemigo, o el hurto o robo, y los culposos (cometidos por

negligencia) como cuando un automovilista descuidado atropella a un transeúnte, y de los delitos

por acción u omisión, existen delitos que requieren que se produzca un resultado determinado para

configurarse (la muerte en el homicidio, de lo contrario se configurará la tentativa de homicidio).

En otros casos los delitos se configuran cuando se ha puesto a alguien o a alguna cosa en situación

de peligro, por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente. En algunos delitos se requieren

condiciones particulares en el sujeto que realiza la acción, por ejemplo, ser pariente de la víctima en

el parricidio o ser juez en el prevaricato. En algunos casos hay condiciones particulares en el modo

de ejercer el acto punible que agravan las penas a aplicar, como en el caso del crimen con alevosía.

En otros, la atenúan, o incluso pueden llegar a eximir de sanción, como en el homicidio por

emoción violenta o en legítima defensa.

CONTRAVENCIONES: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que

contravención es acción y efecto de contravenir; mientras que contravenir es obrar en contra de lo

que está mandado.

El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, señala que contravención es la falta

que se comete al no cumplir lo ordenado. Trasgresión de la ley.

El Diccionario Básico de Derecho del Dr. Manuel Sánchez Zuraty señala que contravención es el

acto contrario a una norma jurídica o mandato. Infracción; mientras que contravención de Policía

son los actos tipificados en los Arts. 603 y siguientes del Código Penal como contravenciones, que

se dividen, según su mayor o menor gravedad, en contravenciones de primera, de segunda, de

tercera y de cuarta clase; y hoy también existen las contravenciones ambientales.

36

2.2.5.3. EL DELITO.

2.2.5.3. DEFINICIÓN

La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo

uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por si o por medio de

instrumentos, animales, mecanismos o personas.

Voluntad: Es el querer, por parte del sujeto activo, de cometer el delito. Es propiamente la

intención.

Actividad: Consiste en el hacer o actuar. Es el hecho positivo o movimiento corporal humano

encaminado a producir el ilícito.

Resultado: Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por el agente y previsto en la ley

penal.

Nexo de causalidad: Es el ligamento o nexo que une a la conducta con el resultado, el cual debe ser

material. Dicho nexo es lo que une a la causa con el efecto, sin el cual este último no puede

atribuirse la causa.

1. Sujeto activo es la persona física que comete el Delito, llamado también; delincuente,

agente o criminal.

Será siempre una persona física, independientemente del sexo, edad, (La minoría de edad da lugar a

la inimputabilidad), nacionalidad y otras características.

Cada tipo (descripción legal de un delito) señala las calidades o caracteres especiales que se

requieren para ser sujeto activo.

Distinguirá el sujeto activo de la conducta que constituye el delito, personal humana, calidad y

numero de persona jurídico colectiva. Derecho Positivo.

37

2. Sujeto pasivo es la persona física o moral sobre quien recae el daño o peligro causado por la

conducta realizada por el delincuente. Se le llama también victima u ofendido, en cuyo caso

una persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito, (patrimoniales y contra la nación).

Estrictamente el ofendido es quien de manera indirecta reciente el delito: Ej.;. Los familiares

del occiso.

En principio cualquier persona puede ser sujeto pasivo; sin embargo, dadas las características de

cada delito, en algunos casos el propio tipo señala quien puede serlo y en qué circunstancias: como

el aborto, solo el producto de la concepción en cualquier momento de la preñez puede ser sujeto

pasivo.

Sujeto pasivo de la conducta es la persona que de manera directa reciente la acción por parte del

sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurídico tutelado.

Sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado.

2.8.2. ELEMENTOS DEL DELITO

Actuación.

Es un hecho previsto en la ley penal y dependiente de la voluntad humana. La actuación o acción

delictiva puede consistir en un acto en sentido estricto, cuando hay una realización de un

movimiento corporal; en una omisión pura o propia si se trata de un no hacer algo, o una

combinación de ambas posibilidades, llamada comisión por omisión u omisión impropia. La acción

debe depender de la voluntad de una persona, por lo que se excluyen de las tipificaciones delictivas

supuestos tales como los movimientos reflejos, los estados de inconsciencia como el sueño, la

narcosis, el sonambulismo, la embriaguez letárgica o los estados hipnóticos, o cuando hay una

violencia irresistible que impulsa al actor a ejecutar actos donde la voluntad se halla sometida,

anulada o dirigida.

Típica

Cuando hablamos de típica estamos hablando de que la conducta debe ser contraria a lo que el

Derecho demanda y encontrarse recogida por la ley esto es lo que más comúnmente hablamos se

conoce en estro medio como la tipicidad

38

La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad imperante en el Código Penal. El

legislador se debe valer de la abstracción y del lenguaje para definir el tipo, por lo que siempre se

distingue la tensión entre el casuismo exagerado y la vaguedad que no permite definir los límites de

cada supuesto.

Antijurídica

Que es lo que llamamos antijurídico es todo lo que va en contra de un derecho. Un concepto

jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por la ley, y que denota

la conducta contraria a Derecho. El término Antijuridicidad proviene de la traducción del alemán

Rechtswidrigkeit, que en su sentido literal significa `lo que no es Derecho', aunque en realidad la

conducta jurídica no está tanto fuera del Derecho, como que éste le asigna una serie de

consecuencias jurídicas. La Antijuridicidad es uno de los elementos esenciales del delito, de tal

forma que para que una conducta se considere delito debe ser antijurídica y estar tipificada como tal

en la ley penal.

Por tradición se ha venido distinguiendo entre la Antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo

señalado por la ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una

Antijuridicidad material sin Antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por

otro lado, la Antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella

conducta prohibida por la ley penal debe serlo porque protege un bien jurídico (Antijuridicidad

material). Así, aunque no toda conducta que lesione o ponga en peligro un bien jurídico es

antijurídica desde una perspectiva formal, en toda conducta antijurídica, en el plano concreto, debe

existir esa lesión o puesta en peligro.

Culpabilidad

En el campo del Derecho, la culpa se contrapone al dolo. Referida al deudor de una obligación, la

culpa o negligencia consiste en la omisión —no dolosa— de aquella diligencia que exija la

naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del

lugar. No se cumple con el deber de previsión y el subsiguiente deber de evitación de los posibles

impedimentos de la prestación o conducta debida. En función de la diligencia omitida, suele

hablarse de supuestos de culpa lata (grave falta de diligencia, omisión de las precauciones más

elementales), culpa leve (omisión de la diligencia normal, de las precauciones que suelen tomar las

39

personas corrientes) y culpa levísima, que consiste en la omisión de la diligencia propia de las

personas escrupulosas. La culpa lata suele equipararse al dolo. En los supuestos en que el deudor

sea un profesional, el referente radicará en la diligencia exigible a los profesionales que

desempeñen la misma actividad. Es posible, en mayor o menor medida, el establecimiento de

cláusulas modificativas de la responsabilidad por culpa, ya sean éstas de exoneración o de

limitación de la responsabilidad, ya de agravación de la misma. Se habla también de culpa en el

ámbito del Derecho penal, que se produce cuando, sin intención de dañar, mas sin proceder con la

diligencia debida, se causa un resultado dañoso y tipificado por la ley penal. Se distingue también,

en este campo, entre culpa lata, leve y levísima. Se distingue asimismo entre culpa consciente e

inconsciente, dependiendo de que el agente se represente o no de las consecuencias perjudiciales

que puedan derivarse de sus actos, por mucho que confíe en que no se produzcan y no tomándolas

por ello en cuenta.

Imputabilidad

Atribuir a uno la culpa, la responsabilidad de un delito, de una acción, u omisión, definida en

concreto como la capacidad de actuar de forma culpable. Así, una persona es imputable cuando por

sus caracteres biopsíquicos y de acuerdo con la legislación vigente es capaz de ser responsable de

sus actos. Las formas, que se excluyen a sí mismas, son el dolo y la culpa. El dolo caracteriza a

quien actúa sabiendo lo que hace y con intención mientras que la culpa se produce cuando quien

actúa omite la diligencia debida.

En si hablamos de imputabilidad cuando una persona actúa con conciencia y voluntad de sus actos y

esta en capacidad física y síquica de ser juzgada por sus actos sin impedimento alguno

Daño.

En Derecho penal se contempla este delito cuando alguien los causa en propiedad ajena si su

actuación no está penalizada por otro motivo. Asimismo, el delito de daño se entiende agravado si

se realiza para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como venganza de sus determinaciones,

cuando se causa por cualquier medio de infección o contagio de ganado, empleando sustancias

venenosas o corrosivas, si afecta a bienes de dominio o uso público o comunal, o cuando se arruina

al perjudicado o se le coloca en grave situación económica. También adquiere especial gravedad

este delito si se destruyen, dañan de modo grave o se inutilizan para el servicio, aunque sea de

40

forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves

militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros

medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad. En la actualidad en muchos países también se condena, como autor de un delito de

daños, a quien por cualquier medio destruye, altera, inutiliza o empleando otros procedimientos

daña los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o

sistemas informáticos.

En el Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal define a la infracción así:

LIBRO PRIMERO

LA INFRACCIÓN PENAL

TÍTULO I

LA INFRACCIÓN PENAL EN GENERAL

Artículo 18.- Infracción penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se

encuentra prevista en este Código.

Artículo 19.- Clasificación de las infracciones.- Las infracciones se clasifican en delitos y

contravenciones. Delito es la infracción penal sancionada con pena privativa de libertad mayor a

treinta días.

Contravención es la infracción penal sancionada con pena no privativa de libertad o privativa de

libertad de hasta treinta días.

Artículo 20.- Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos

autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más

grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años.

Artículo 21.- Concurso ideal de infracciones.- Cuando varios tipos penales son subsumibles a la

misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave.

CAPÍTULO PRIMERO

41

CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE

Artículo 22.- Conductas penalmente relevantes.- Son penalmente relevantes las acciones u

omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.

No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características

personales.

Artículo 23.- Modalidades de la conducta.- La conducta punible puede tener como modalidades la

acción y la omisión.

No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a

ocasionarlo.

Artículo 24.- Causas de exclusión de la conducta.- No son penalmente relevantes los resultados

dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de

plena inconciencia, debidamente comprobados.

SECCIÓN PRIMERA

TIPICIDAD

Artículo 25.- Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente

relevantes.

Artículo 26.- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.

Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se

produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la

pena.

Artículo 27.- Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que

personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando

se encuentra tipificada como infracción en este código.

42

Artículo 28.- Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que,

deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de

garante.

2.2.5.3.3 CLASIFICACIÓN DEL DELITO

POR SU GRAVEDAD: Tripartito y bipartito

POR LA FORMA DE LA ACCIÓN: De comisión, de omisión, de comisión por omisión

POR LA FORMA DE EJECUCION: Instantáneo, permanente, continuado, flagrante,

conexo o compuesto

POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN: Formal, material

POR LA CALIDAD DEL SUJETO: Impropio, propio

POR LA FORMA PROCESAL: De acción privada, de acción pública a instancia de parte,

de acción pública

POR LAS FORMAS DE CULPABILIDAD: Doloso, culposo.

POR LA RELACIÓN PSÍQUICA ENTRE SUJETO Y SU ACTO: Preterintensional o

ultraintensional

POR EL NUMERO DE PERSONAS: Individual, colectivo

POR EL BIEN VULNERADO: Simple, complejo, conexo

POR LA UNIDAD DEL ACTO Y PLURALIDAD DEL RESULTADO: Concurso ideal,

concurso real

POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA: Común, político, social, contra la humanidad

POR EL DAÑO CAUSADO AL OBJETO DE LA ACCIÓN: Delito de lesión y delito de

peligro

2.2.6. LA INFRACCION LABORAL

Son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas

legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia laboral,

tipificadas y sancionadas de conformidad a la presente Ley.

43

2.2.6.1. DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN DE REPUBLICA

La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 325, 326 y especialmente 327 ha

definido lo siguiente:

El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en

relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano;

y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.

Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:

1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo.

2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.

3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en

materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.

4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración.

5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que

garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.

6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser

reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.

7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin

autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras

formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente.

De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.

8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y

empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático,

participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.

44

9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará

representado por una sola organización.

10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de

acuerdos.

11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se

celebre ante autoridad administrativa o juez competente.

12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de

conciliación y arbitraje.

13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las

excepciones que establezca la ley.

14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la

huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las

personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley.

15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental,

educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado,

producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles,

transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el

funcionamiento de dichos servicios.

16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya

participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación,

directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración

pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del

Trabajo.

Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.

Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las

actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por

horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o

45

colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto

en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.

2.2.7. EL FRAUDE

2.2.7. 1. DEFINICION.

Del latín fraus, un fraude es una acción que resulta contraria a la verdad y a la rectitud. El

fraude se comete en perjuicio contra otra persona o contra una organización (como el Estado o una

empresa).

Para el derecho, un fraude es un delito cometido por el encargado de vigilar la ejecución de

contratos, ya sean públicos o privados, para representar intereses opuestos. El fraude, por lo tanto,

está penado por la ley.

El concepto de fraude está asociado al de estafa, que es un delito contra el patrimonio o la

propiedad. Consiste en un engaño para obtener un bien patrimonial, haciendo creer a la persona o la

empresa que paga que obtendrá algo que, en realidad, no existe.

Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que este se halla,

se hace lícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. Al igual comete delito de fraude

genérico al que engañando a uno o aprovechándose en que otro se halle, se haga ilícitamente de

alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero.

2.2.8.2. ELMENTOS DEL FRAUDE

La ley no exige ningún medio comisivo, por tanto puede afirmarse que cualquiera, siendo idóneo,

está en condiciones de utilizar el agente para cometer el fraude.

Sujetos.

Activo es cualquier persona física.

El sujeto pasivo cualquier persona física o moral.

46

Objeto Material.

Es indistintamente, la cosa mueble o inmueble, incluso abarca derechos y demás cosas incorpóreas.

Clasificación

Por la conducta. De acción u omisión.

Por el número de actos. Unisubsecuentes o plurisubsistente.

Por el daño. De lesión.

Por el resultado. De resultado material.

Por su duración. Instantáneo o continuado

CONSUMACIÓN DEL DELITO DE FRAUDE.

Se presenta cuando el activo se hace de la cosa o alcanza el lucro indebido, es aquel en el que queda

integrado el resultado típico al agotarse todos los elementos del tipo.

FRAUDE ESPECÍFICO Y FRAUDE GENÉRICO

Fraude genérico, o simplemente FRAUDE, es todo aquél delito en que alguien consigue un lucro o

beneficio a costa de hacer caer en el engaño o error (actitud dolosa) a la víctima. La experiencia

judicial ha llevado a encasillar determinadas conductas fraudulentas como especiales o específicas

dada su relativa frecuencia, y se relacionan o especifican como diferentes fracciones del delito de

fraude, si el delito querellado coincide o encuadra con alguno de estas fracciones se habla de

"fraude específico", de otra manera es "fraude genérico".

En el código penal estas fracciones son:

Al que obtenga dinero, valores o cualquiera otra cosa ofreciendo encargarse de la defensa de un

procesado o de un reo, o de la dirección o patrocinio en un asunto civil o administrativo, si no

efectúa aquella o no realiza esta, sea porque no se haga cargo legalmente de la misma, o porque

renuncie o abandone el negocio o la causa sin motivo justificado;

Al que por título oneroso enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para

disponer de ella, o la arriende, hipoteque, empeñe o grave de cualquier otro modo, si ha recibido

el precio, el alquiler, la cantidad en que la gravo, parte de ellos o un lucro equivalente;

47

Al que obtenga de otro una cantidad de dinero o cualquiera otro lucro, otorgándole o endosándole a

nombre propio o de otro, un documento nominativo, a la orden o al portador contra una persona

supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarle;

Al que se haga servir alguna cosa o admita un servicio en cualquier establecimiento comercial y no

pague el importe;

Al que compre una cosa mueble ofreciendo pagar su precio al contado y rehúse después de

recibirla, hacer el pago o devolver la cosa, si el vendedor le exigiere lo primero dentro de quince

días de haber recibido la cosa del comprador;

Al que hubiere vendido una cosa mueble y recibido su precio, si no la entrega dentro de los quince

días del plazo convenido o no devuelve su importe en el mismo término, en el caso de que se le

exija esto último.

Al que vende a dos personas una misma cosa, sea mueble o raíz y recibe el precio de la primera o de

la segunda enajenación, de ambas o parte de él, o cualquier otro lucro con perjuicio del primero o

del segundo comprador.

Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga

de estas ventajas usuarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o

lucros superiores a los usuales en el mercado.

Al que para obtener un lucro indebido, ponga en circulación fichas, tarjetas, planchuelas u otros

objetos de cualquier materia como signos convencionales en substitución de la moneda legal;

Al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener

cualquier beneficio indebido.

Al que por sorteos, rifas, loterías, promesas de venta o por cualquiera otro medio, se quede en todo

o en parte con las cantidades recibidas, sin entregar la mercancía u objeto ofrecido.

Al fabricante, empresario, contratista, o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la

construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad inferior a la convenida o mano de obra

inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de él;

Al vendedor de materiales de construcción o cualquiera especie, que habiendo recibido el precio de

los mismos, no los entregare en su totalidad o calidad convenidos;

Al que venda o traspase una negociación sin autorización de los acreedores de ella, o sin que el

nuevo adquirente se comprometa a responder de los créditos, siempre que estos últimos resulten

insolutos. Cuando la enajenación sea hecha por una persona moral, serán penalmente responsables

los que autoricen aquella y los dirigentes, administradores o mandatarios que la efectúen;

48

Al que explote las preocupaciones, la superstición o la ignorancia del pueblo, por medio de supuesta

evocación de espíritus, adivinaciones o curaciones..

Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de un trabajador a su

servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores que

ejecuta o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de

dinero superior a las que efectivamente entrega.

Al que habiendo recibido mercancías con subsidio o franquicia para darles un destino determinado,

las distrajere de este destino o en cualquier forma desvirtué los fines perseguidos con el subsidio o

la franquicia.

A los intermediarios en operaciones de traslación de dominio de bienes inmuebles o ha de

gravámenes reales sobre estos, que obtengan dinero, títulos o valores por el importe de su precio, a

cuenta de el o para constituir ese gravamen, si no los destinaren, en todo o en parte, al objeto de la

operación concertada, por su disposición en provecho propio o de otro.

Para los efectos de este delito se entenderá que un intermediario no ha dado su destino, o a

dispuesto, en todo o en parte, del dinero, títulos o valores obtenidos por el importe del precio o a

cuenta del inmueble objeto de la traslación de dominio o del gravamen real, si no realiza un

deposito en nacional financiera. O en cualquier institución de depósito, dentro de los treinta días

siguientes a su recepción a favor de su propietario o poseedor, a menos que lo hubiese entregado,

dentro de ese término, al vendedor o al deudor del gravamen real, o devuelto al comprador o al

acreedor del mismo gravamen.

Las mismas sanciones se impondrán a los gerentes, directivos, mandatarios con facultades de

dominio o de administración, administradores de las personas morales que no cumplan o hagan

cumplir la obligación a que se refiere el párrafo anterior.

El depósito se entregara por nacional financiera. O la institución de depósito de que se trate, a su

propietario o al comprador.

Cuando el sujeto activo del delito devuelva a los interesados las cantidades de dinero obtenidas con

su actuación, antes de que se formulen conclusiones en el proceso respectivo, la pena que se le

aplicara será la de tres días a seis meses de prisión.

A los constructores o vendedores de edificios en condominio que obtengan dinero, títulos o valores

por el importe de su precio o a cuenta de él, si no los destinaren, en todo o en parte, al objeto de la

operación concertada por su disposición en provecho propio o de otro.

49

Es aplicable a lo dispuesto en esta fracción, lo determinado en los párrafos segundo a quinto en la

fracción anterior.

Las instituciones y organismos auxiliares de crédito, las de fianzas y las de seguros, así como los

organismos oficiales y descentralizados autorizados legalmente para operar con inmuebles, quedan

exceptuados de la obligación de constituir el depósito.

Al que libre un cheque contra una cuenta bancaria, que sea rechazado por la institución

o sociedad nacional de crédito correspondiente, en los términos de la legislación aplicable, por no

tener el librador cuenta en la institución o sociedad respectiva o por carecer este de fondos

suficientes para el pago. La certificación relativa a la inexistencia de la cuenta o a la falta de fondos

suficientes para el pago, deberá realizarse exclusivamente por personal específicamente autorizado

para tal efecto por la institución o sociedad nacional de crédito de que se trate.

No se procederá contra el agente cuando el libramiento no hubiese tenido como fin el procurarse

ilícitamente una cosa u obtener un lucro indebido.

Las instituciones, sociedades nacionales y organizaciones auxiliares de crédito, las de fianzas y las

de seguros, asi como los organismos oficiales y descentralizados, autorizados legalmente para

operar con inmuebles, quedan exceptuados de la obligación de constituir el deposito a que se refiere

la fracción.

2.2.7.2. ELEMENTOS DEL DELITO DE FRAUDE

Conducta.

En el fraude la conducta se presenta en dos modalidades:

El engaño: significa dar apariencia de verdad a lo que es mentira; provocar una falsa concepción de

algo. Implica fraude mediante el engaño, un mecanismo psicológico por parte del activo para

inducir al pasivo a que caiga en una situación incierta. Caracteriza al activo en este delito su

habilidad, astucia e ingenio, los cuales despliega sobre el pasivo quien voluntariamente accede a las

pretensiones de aquel bajo la falsa idea de lo que en realidad ocurre.

Aprovechamiento del error de alguien: esta otro posible conducta típica implica que el propio

pasivo propicie con su error que el agente aproveche esta situación para cometer el ilícito.

Curiosamente aquí no es el activo el indicador de la conducta, sino el propio pasivo quien por una

equivocación facilita la comisión del fraude.

50

Tipicidad.

Habrá conducta típica cuando se reúnan todos los requisitos por el tipo penal. Tipo "Comete el

delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose en el error en que este se halle, se hace

ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido.

Clasificación del tipo penal adecuado al delito de fraude.

Por su composición.- El tipo anormal porque además del delito objetivo contiene elementos

normativos: el hacerse ilícitamente de una cosa o alcanzar un lucro indebido. Por su ordenación

metodológica.- E fraude es un delito fundamental y básico, por tener plena independencia y estar

formado por una conducta ilícita sobre un bien jurídico tutelado, es decir, no contiene circunstancia

alguna que agrave o atenué la penalidad.

En función de su autonomía.- El fraude es un tipo autónomo ya que tiene vida propia, no depende

de la realización de ningún otro tipo penal para su perpetración.

Por su formulación.- es casuístico en virtud a que está formado por dos hipótesis, se puede cometer

el delito de fraude por engaño o aprovechamiento del error.

Por el daño.- es lesión porque el resultado material daña directamente al bien jurídicamente

tutelado: porque daña el patrimonio de las persona.

Antijuridicidad

Al cometer el agente el delito del fraude está realizando una conducta antijurídica, es decir,

contraria a derecho para que esta antijuridicidad se presente, el agente no debe haber actuado bajo

ninguna causa de justificación.

Aspecto negativo: Causas de justificación.

Doctrinalmente se aplica la obediencia de una jerarquía. Solo en algunos casos de fraude especifico

podría presentarse, por ejemplo en el estado de necesidad cuando alguien se hace servir un alimento

y no lo paga.

Imputabilidad

51

Es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal implica salud mental, aptitud

psíquica de actuar en el ámbito penal precisamente al cometer el delito. Aspecto

negativo inimputabilidad. Consiste en la ausencia de capacidad para querer y entender en el ámbito

del Derecho Penal. La inimputabilidad es la ausencia de la imputabilidad, es decir, cuando a un

sujeto no se pude hacer responsable de un delito, ha virtud de su incapacidad mental, o para algunos

autores la minoría de edad. Las causas de inimputabilidad son:

Incapacidad mental.

Enajenación mental.

Trastorno mental transitorio.

Culpabilidad

Este delito acepta el dolo cuando el activo actúa con plena intención de causar el daño o perjuicio al

pasivo, sobre todo se requiere del engaño o el aprovechamiento del error para su tipicidad. Por otro

lado se puede admitir la culpa cuando el libramiento no hubiere tenido como fin el procurarse

ilícitamente una cosa u obtener un lucro indebido, con esto queda sin sanción lo que llamamos el

fraude culposo. Inculpabilidad.Podría presentarse en algún caso de de fraude específico el error

esencial, de hecho invencible y la no exigibilidad de otra conducta.

Punibilidad

En México el Código Penal Federal establece:

Con prisión de 3 días a 6 meses o de 30 a 180 días multa, cuando el valor de lo defraudado no

exceda de diez veces el salario;

Con prisión de tres a 6 años y multa de diez a cien veces el salario, cuando el valor de lo defraudado

excediera de cien, pero no de quinientas veces el salario.

Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces el salario, si el valor de lo

defraudado fuere mayor de quinientas veces el salario

2.2.8. FRAUDE EN LA RELACIÓN LABORAL.

La última década del siglo que pasó nos deparó innumerables y desagradables sorpresas en

materia laboral.- En efecto, en lugar de producirse el derrame de prosperidad y bienestar

52

general que durante años habían proclamado los propulsores del libre mercado y de la

autonomía a ultranza de la libertad de contratación, se produjo un reflujo que deterioró

severamente el mercado de trabajo y que en algunas situaciones marcó un nítido retorno hacia

situaciones que se pensaban absolutamente superadas y que de alguna manera constituían la

prehistoria del moderno Derecho Social.

Naturalmente que este retroceso no fue casual, ni gratuito, vino inmerso en un marco de

profundas luchas ideológicas, pero también de deterioro permanente del nivel de vida y de

ingresos de los asalariados latinoamericanos y de la reaparición de la forma más cruda del

capitalismo a ultranza.

De igual manera, bueno es recordarlo, se produjo un estado permanente de concesiones de

gobiernos democráticos que habían obtenido su respaldo popular sobre la base de varios

pilares fundamentales entre ellos:

1) Una mejor distribución de la riqueza.

2) El abandono a los dictados de la banca internacional y

3) La generación de nuevos puestos de empleo.

Sin embargo, frustración tras frustración prontamente se verificó que, tras la fachada real de

gobiernos de alta representatividad de origen se introdujeron, consolidaron y convalidaron, las

mismas políticas que habían motivado el repudio social.

Es por ello que la crisis latinoamericana, para situarla en el contexto en el que nos toca

movernos, tiene componentes comunes pero terriblemente dolorosos:

1) Engaño permanente a los votantes con abandono, ni bien arribado al poder, de las

plataformas asumidas y prometidas, lo que motivó la crisis de representatividad actual del

sector político, dramáticamente expresado en Argentina.

2) La privatización de los servicios públicos, desalentando el rol del Estado que queda

reducido a su mínima expresión.

53

3) Un fuerte ataque hacia la Justicia Laboral fundado en el carácter protectorio de sus normas

y en el perfil ideológico de sus integrantes.

Ya ingresando a la esfera de nuestra disciplina, podemos señalar la existencia de tres duelos o

tensiones, cuya batalla aún inconclusa, marcará a fuego el futuro del Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social en la primera década del Siglo XXI.

a) Flexibilización versus Precarización:

Los detractores de la regulación autónoma del Derecho Laboral, siempre han sostenido a

ultranza, que la rigidez normativa que presenta el "marco pétreo protectorio" ha sido el

verdadero estigma que ha frenado la inversión productiva en los países latinoamericanos y que

de nada vale poseer la legislación laboral más protectora del orbe, si ello impide la creación de

nuevos puestos laborales.

Esta falacia, ha calado hondo en los legisladores latinoamericanos y es así que, como si fuera

una cinta sin fin, se repite una y otra vez la experiencia de ir aminorando derechos laborales

bajo la falsa ilusión de que las empresas (sobre todo las extranjeras) mantendrán e incluso

incrementarán sus inversiones, sin avizorar que dichas entidades con fines de lucro, solamente

permanecerán en nuestros países en la medida que los gobiernos sean permeables a sus deseos

y la política económica y tributaria sea funcional a su necesidad de ganancia.

Sin embargo como somos propensos a comprar nuevamente "espejitos de colores" hemos

distorsionado a la flexibilización, entendida ésta como la posibilidad real y práctica de

compatibilizar y adaptar las normas a la realidad productiva que vive un país o región

determinada, lo que en definitiva implica la idea de la transformación del derecho en función

de la realidad, en un mecanismo diluido, peyorativo y como bien expresara Adrián Goldín,

cada uno de nuestros gobiernos iniciara "el campeonato mundial de la desprotección", viendo

qué realidad se podía ofertar a los inversores como más favorable a su propuesta de radicación.

Ello transformó un instrumento positivo, de ajuste y adecuación a los tiempos modernos, en

una mala palabra en el léxico de los trabajadores y sus dirigentes, que cada vez que oían

pronunciar su fonética, comenzaban ya a avizorar qué nuevo derecho se iba a precarizar. Así,

bajo esa presión, en Argentina se introdujeron los "contratos basura" con flexibilidad de salida

y escasa aportación al financiamiento de la seguridad social, se permitió el convenio colectivo

54

de crisis, se autorizó el salvataje empresarial sin tener en cuenta el destino de sus trabajadores

y se terminó privatizando la seguridad social y la cobertura de los daños en la salud

provocados por el hecho u ocasión del contrato de trabajo.

b) Desregulación versus Legislación heterónoma.

Para que el Derecho del Trabajo se hubiese transformado en el instrumento protectorio de la

década industrial fue necesaria una fuerte presencia estatal y un amplio componente de

legislación heterónoma, en la cual los legisladores nacionales, convencidos de la existencia de

una situación de supersuficiencia de quien solamente detentaba su fuerza laboral frente al

poseedor del capital y de los medios de producción, intercedió y actuó fuertemente a favor del

más débil, es decir del trabajador, con normas que constituían la barrera de la disponibilidad

individual.

Sin embargo, la sociedad actual, bajo el fuerte influjo de los medios de comunicación masivos,

concibe al mercado como "gran regulador de la vida económica social".

Sus preceptos fundamentales son:

La mundialización de capitales, mercados y empresas;

La innovación tecnológica incesante como factor clave a fin de reducir los gastos, con la

consiguiente deshumanización de las relaciones laborales;

La liberalización de todos los mercados;

La desregulación como signo de que el poder lo detenta el mercado;

La privatización generalizada, lo que deja el gobierno de la sociedad a la empresa privada y la

competitividad que reestablece como regla la primacía del más fuerte.

Todos estos factores han conducido a una pérdida del poder del Estado que anuncia su retiro

del sistema bajo el impulso de las ideas neoliberales. El nuevo rol del Estado se materializa en

la aprobación de una serie de normas cuyo principal objetivo son la flexibilización de la

relación laboral y la privatización de la seguridad social y el dejar librado nuevamente a las

fuerzas individuales de cada uno de los actores sociales sus conquistas laborales. Frente a un

55

marcado individualismo exacerbado por la competitividad se debilita el principio de

solidaridad que caracterizaba la seguridad social tradicional. Por otra parte el impacto de las

mutaciones en el sistema de relaciones laborales sobre las organizaciones sindicales ha sido

violento, como consecuencia de las nuevas reglas de mercado que ha obligado a la

reestructuración de la empresa tradicional, que ha llevado a drásticas reducciones del personal,

con la consiguiente debilitación de la organización sindical.

c) Regreso a la Autonomía de la Voluntad versus Irrenunciabilidad:

En este contexto que se viene señalando, se le otorga al sindicalismo nativo, a través de un

instrumento caro a sus intereses y aspiraciones: "la autonomía colectiva" el rol de "adaptador"

del nuevo contexto mundial y es así que se celebran como logros sindicales la precarización

del empleo, mediante acuerdos de desesperación que bajo la supuesta preservación de la fuente

laboral habilitan situaciones de "retiros anticipados" o de suspensiones no remuneratorias,

donde los trabajadores únicamente percibirán importes mínimos y la cobertura de las obras

sociales sindicales, pero que marcan un retroceso indudable e indiscutible de la calidad de vida

de los mismos que ven pauperizar sus ingresos mensuales.- Dentro de ese contexto la ofensiva

tiende a cuestionar todos aquellos aspectos que estén por sobre los mínimos inderogables,

admitiendo la posibilidad de negociaciones peyorativas, supuestamente como respuesta

voluntaria a un contrato de trabajo adaptado a las nuevas relaciones del mercado.- La barrera

de la irrenunciabilidad se coloca simplemente como un mecanismo en desuso que puede ser

abrogado, bajo la ficción jurídica de la novación subjetiva a futuro, afectando en esta nueva

vinculación de trabajo normalmente el núcleo duro del contrato: la remuneración, la extensión

de jornada y los mejores beneficios convencionales.

2.2.8.1. FORMAS DE FRAUDE LABORAL.

La regulación laboral de la década del 70 en países como Argentina marcó el punto más alto de

la configuración del contrato de trabajo. Así en ese sentido el art. 23 de la Ley de Contrato de

Trabajo de Argentina determina: El hecho de la prestación de servicios hace presumir la

56

existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas

que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operará igualmente aun cuando se

utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias,

no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". Indudablemente que tal norma

protectoria, constituyó una norma englobadora de relaciones laborales, que sumado a las

herramientas de interpretación que contaban los jueces laborales determinaron que un amplio

espectro del trabajo humano estuviese contemplado y abarcado por el régimen laboral. Esta

situación se mantiene en cierto modo estable en Argentina durante toda la época del 80, pero

las nuevas tendencias hacen irrupción de manera violenta en los principios de los años 90 con

la introducción de políticas neoliberales y la adopción de un marco regulatorio laboral foráneo

(básicamente el modelo español).

a) El empleo informal:

La crisis petrolera de mediados de los años setenta con un alto contenido de impacto

estructural sobre el empleo, desestabilizó notoriamente el contexto del mundo del trabajo, tanto

es así, que desde ya hace varios años, el marco regulador de las relaciones laborales solamente

comprende a un porcentaje menor de trabajadores, aquellos cuya vigencia contractual se

encuentra debidamente reconocida y registrada ante los organismos de la Seguridad Social. Sin

embargo tal regulación ha sido desbordada por la realidad, que indica que en la mayoría de los

países latinoamericanos el empleo informal ha ido creciendo de manera geométrica, a medida

que se ha ido profundizando la crisis social y la precarización de los derechos y ello más allá

de normas de fuerte contenido sancionatorio, como son las leyes de empleo y antievasión de la

República Argentina.

Al respecto merece destacarse que la informalidad no sólo asienta en relaciones laborales

dependientes no registradas, sino cada vez más, en figuras autónomas, no tanto por el deseo del

pseudo trabajador independiente, sino por la compulsión a serlo por haber sido desplazado del

mercado de trabajo subordinado, ya sea por causa de despidos originado en privatizaciones o a

través de engañosos retiros voluntarios, que en definitiva solamente incrementaron el problema

pero generaron un desfasaje económico de impredecibles consecuencias en lo que hace a la

cobertura de la seguridad social, que justamente siempre ha basado su esquema de protección

57

en el mayor número de trabajadores del empleo formal y sobre la base del principio de

solidaridad.

b) Las becas y las pasantías.

En ese contexto de nuevas modalidades contractuales para regular el mercado de trabajo, debe

destacarse la aparición con fortaleza de formas atípicas de contratación, o al menos extrañas al

régimen laboral: las becas y las pasantías.

Las mismas constituyen otro tipo de figuras, que englobando trabajo humano dependiente, por

imperio de la precarización normativa, han pasado a convertirse en un típico caso de fraude

laboral, ya que tanto los becarios como los pasantes realizan tareas propias de una

organización laboral ajena a la que son incorporados, pero carecen de los beneficios del

contrato de trabajo, basado fundamentalmente en la promesa a futuro de "contratación formal"

una vez concluida la experiencia formativa-probativa" y que en definitiva resulta ser un

mecanismo barato y sin riesgo de contratación de trabajadores en muchos casos sumamente

calificados, ya que está prevista la posibilidad de becarios y pasantes universitarios, es decir

que sobrepasan, en muchas ocasiones los estándares comunes del perfil exigido a los

trabajadores estables de la empresa y constituyen además una fuente de alta discordia, por esta

especie de "competencia desleal" entre el becario y el pasante que quieren ingresar a la

organización empresaria y el trabajador permanente que ve peligrar su fuente de trabajo y que

de esa manera, es sometido al chantaje" de tener que aceptar nuevas condiciones peyorativas

de su contrato laboral, especialmente en países donde no existe la estabilidad absoluta.

2.2.8.2. CAUSAS Y EFECTOS

El delito más temido por las empresas en países desarrollado es el fraude, aún frente a otros

crímenes como el terrorismo, el secuestro, el sabotaje y el hurto. Lejos de estar bajo control, este

flagelo al parecer está adquiriendo fuerza, ayudado en gran parte por una mayor complejidad en los

negocios, la creciente globalización de los movimientos de fondos, las dificultades implícitas en el

trato con diferentes culturas y un mayor uso de tecnologías como el Internet. Todo ello ha llevado a

una sensación de mayor riesgo entre los empresarios de los más diversos sectores y países.

58

Las compañías no se están protegiendo lo suficiente contra el fraude o los defraudadores se le están

adelantando a los controles, especialmente en las áreas de sistemas y de compras.

De hecho, los fraudes más temidos son los que se hacen a través de computadores y tarjetas de

crédito. Después se anotan otras áreas, como el robo de efectivo, fraudes en tesorería, fraudes en

impuestos, fraudes en seguros y fraudes por negociación directa.

Sin embargo, en todos los casos puede prevenirse y puede volver a ocurrir bajo las

circunstancias actuales de control.

Un alto porcentaje de fraude cuenta con la participación de empleados de las empresas en

donde ocurre el hecho.

Actitud reactiva frente al fraude:

La actitud de la gerencia frente al fraude suele ser reactiva. Más de la mitad de los fraudes en

las empresas son descubiertos por coincidencia, ya sea por información obtenida por medios

externos, accidentes o cambios en la administración, entre otros factores.

Falta de conocimiento del negocio:

Por lo general, las directivas tienen un conocimiento (menos que bueno) de las operaciones en

los negocios principales y, en menor grado, de sus operaciones en otros países. Así mismo, se

observa cierta falta de coordinación en lo que se refiere al manejo de la información entre las

subsidiarias y la Casa Matriz.

Los directivos tienden a delegar la responsabilidad de implementar controles para prevenir

grandes fraudes. La mayoría piensa que los auditores deben poder detectar los fraudes

substanciales como parte de sus auditorías normales, a la vez que no están dispuestos a pagar

más por pasarles la responsabilidad a sus auditores.

Lo anterior sugiere que la gerencia debe asumir plenamente la responsabilidad o admitir que en

el momento se le está delegando a la gente equivocada.

Los controles no siempre sirven.

59

Se piensa que los altos directivos pueden sobrepasar los controles. Un alto directivo o gerente

que busque realizar un gran fraude puede sobrepasar los controles internos establecidos.

Mínima parte de las empresas que han tenido casos de fraude los han denunciado. En lo que

respecta a las empresas que no denunciaron los fraudes, los costos, el temor a que el caso

afectara su imagen y la incertidumbre con respecto a los resultados son las principales razones

para no hacerlo.

La acción de las autoridades frente al fraude:

La gran mayoría, considera que las cortes (el sistema judicial) no entienden la complejidad de

los principales casos de fraude y, por lo tanto, no fallan de manera satisfactoria.

2.2.8.3. EL FRAUDE LABORAL Y LA IMPUNIDAD

La historia de la humanidad está llena de genocidios, guerras y masacres encubiertos bajo el nombre

de causas supuestamente justas. En su mayoría estos delitos quedan impunes y la historia, luego

contada por los opresores, es glorificada, utilizando la violencia y proponiéndola como meta. Todas

y cada una de estas situaciones contaron con la conducción de un líder que fue quien manejo a

los grupos para que llevaran a cabo estas formas de atentar contra la humanidad.

Pese a que es un líder aquel que actúa de acuerdo con el patrón de conducta valorado por el grupo;

más allá de que existen distintos tipos de líderes, todos los líderes de estos tipos de grupos se

caracterizan bajo lo que se llama líder autoritario, que es aquel que toma las decisiones, da órdenes

y normas por su cuenta sin atender a las opiniones de la mayoría; de esta forma el líder es

idealizado e identificado con todas las virtudes de las que carecen los miembros del grupo, como

decisión, energía, etc.

En la actualidad no estamos exentos de estos actos que atentan contra la vida del hombre, sino que

tal vez se nos presentan de otra manera, como a través de las armas nucleares, la destrucción de

la ecología, la falta de respeto hacia personas que no son semejantes, etc.

El ámbito laboral no está exento de la impunidad, pues el fraude que comete el empleador en contra

de su trabajador no afiliado es el más vivo ejemplo, pues a más de perjudicarle por el descuento

indebido de sus haberes, no los deposita al órgano rector de seguridad social.

60

El acosado moral en el trabajo, como decíamos en la publicación anterior, puede ser el mismo

empleador, aunque lo más frecuente de acuerdo con los estudios realizados a las víctimas y a los

mismos acosadores, son compañeros de trabajo de los acosados, que buscan "hacer méritos" ante

los empleadores, sujetos con perfiles similares al siguiente:

- Agresivo. Polémico. Escaso de sentimientos de culpa.

- Ineficaz en su trabajo habitual.

- Adulador de sus empleadores.

- Interesado permanente en la vida privada de sus compañeros.

- Envidioso y cuestionador de los progresos de otros trabajadores.

- Critico permanente en temas que desconoce.

- De reacciones huidizas en el momento de encarar situaciones que los descubran ante los demás.

- Hostigador sistemático de sus compañeros.

Por lo visto el Mobbing o Acoso Laboral es un riesgo del trabajo que sin duda tiene visos de delito,

como sucede con el Acoso Sexual. El Acoso laboral tiene autores intelectuales, materiales,

cómplices y encubridores. Lo dicho nos lleva a pensar y exponer que no solo desde la óptica laboral

se ha de enfocar el problema, sino también desde el derecho penal, sin embargo el legislador poco o

nada ha hecho al respecto

2.2.8.4. DERECHO COMPARADO ARGENTINA.

TIPIFICACION Y SANCIONES

Derecho Comparado. La Constitución y el código del trabajo establece que será nulo todo

contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea

aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro

medio. Cuando se habla de fraude, se lo está haciendo en el sentido que implica o significa la

adopción de una figura que tienda a disfrazar el negocio jurídico de modo tal que el mismo

61

aparezca o luzca a los ojos de los organismos fiscalizadores del estado (inspección del trabajo,

recaudación de la seguridad social). En ese sentido los mecanismos utilizados han sido los

siguientes:

a) El retorno de la locación de servicios:

Con anterioridad al contrato de trabajo, el Código Civil Argentino regulaba tales relaciones

humanas a través esencialmente de tres institutos o figuras:

1. La locación de servicios definida en el art. 1623 como un contrato consensual en el cual una

de las partes se obligaba a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en

dinero.-

2. La locación de obras: conceptualizada de modo indirecto a partir de los arts. 1629 y

siguientes autorizando la contratación de un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo

que el que la ejecutase pusiese sólo su trabajo o industria o que también proveyera la materia

principal.

3. El contrato de mandato definido en el art. 1869 en estos términos: El mandato, como

contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que ésta acepta, para representarla, al

efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esta

naturaleza.- De este modo entre estas 3 figuras civiles se cubría el amplio espectro de los

servicios personales prestados a favor de terceros beneficiarios de la tarea.

Luego de la sanción en el año 1.973 de la Ley General de Contrato de Trabajo y en función del

dispositivo abarcativo del art. 23 ya referenciado, tales figuras habían sido abandonadas por su

falta de aplicación concreta en los litigios, por cuanto en función de la denuncia de fraude o

simulación, tal ropaje jurídico caía o cedía, quedando al desnudo la verdadera relación laboral

y así era resuelta por los Jueces de la causa. Sin embargo en los últimos años se puede apreciar

de manera significativa un retorno a tales intentos de configurar relaciones no laborales y es así

que en diversos establecimientos se comienzan a realizar contratos de locación de servicios,

contratando labores semanales de limpieza, de mantenimiento de maquinarias, de vigilancia

del predio, etc. Merece destacarse además que en aquellas situaciones de profesionales

vinculados con establecimientos de la salud (médicos, odontólogos, kinesiólogos, etc.) es

62

donde más se trata de presionar para obtener condiciones objetivas de contratación que

habiliten a sostener la inexistencia de la figura laboral. Así, resulta común que se exija a los

profesionales del arte de curar la emisión de recibos o facturas con exigencias impositivas para

encubrir el monto remuneratorio mensual que se les abona (Facturas tipo "C").

b) Las nuevas formas comerciales:

También a través del Derecho Comercial se ha buscado eludir las normas protectorias del

contrato laboral. En ese sentido los contratos más utilizados con el objetivo declarado, son los

que a continuación se comentan:

1. El contrato de agencia.

En muchas ocasiones se exige la formalización de una sociedad comercial, incluso

debidamente inscripta ante los organismos de contralor estatal, para disimular contratos que

debieran ser regulados por el ordenamiento laboral.

Notas tipificantes del contrato de agencia:

Se ha dicho: "una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o

concluyendo contratos en interés de otra percibiendo por ello una retribución".

Se lo ha caracterizado como el comerciante encargado de realizar o preparar contratos de otros

comerciantes con autonomía en la organización de la actividad. También como "auxiliar

independiente" que tiene su propia organización de venta distinta a la del empresario principal

de quien recibe encargo, ejerce actos de comercio sin subordinación, trata de igual a igual,

goza de libertad en la ejecución, dispone libremente de la jornada laboral y del modo de

emplearla y aunque deba rendir cuentas al mandante no está sujeto a control o vigilancia.

Este contrato de agencia comercial trata de eludir la figura laboral del viajante de comercio,

siendo central para dirimir la existencia de uno u otro contrato que en la relación interna entre

las partes cuando se trata de viajante se exige actividad personal y en el supuesto de agencia se

trata de una vinculación de empresa a empresa, pero debe tenerse presente que, en este

segundo supuesto, en muchas ocasiones se trata de empresas unipersonales o de constitución

familiar.

63

2. El contrato de franquicia.

Requisitos para la existencia del contrato:

Establecimiento comercial propio pero que forma parte de una cadena formal con otros de

iguales características individualizados por los mismos signos distintivos.

CONDICIONES: DEL FRANQUICIANTE AL FRANQUICIADO:

Ttraspaso de conocimientos tecnológicos y comerciales pautas que se imponen como

características de los establecimientos a través de lo cual se ejerce el control del franquiciante

el franquiciado abona al franquiciante determinada cifra de entrada y/o porcentaje de

beneficios o ganancias (regalías) exclusividad riesgo de empresa porque el franquiciado actúa

en su nombre y a su riesgo beneficios y administración de la operación para el franquiciado.

Parece claro que podría tomarse como un indicio favorable a la existencia de la relación

laboral, el escaso margen o porcentaje de ganancia asignado, que podría equivaler a una

remuneración, pero debemos decir que los pocos fallos sobre el particular (dueños de

supermercados y agentes titulares de estaciones de servicios integrantes de una cadena) no lo

han considerado como tal, sosteniendo que ello es un alea del contrato comercial libremente

pactado.

Relaciones entre Franquiciante y trabajadores del Franquiciado:

Se ha intentado establecer la extensión de condena por vía de la solidaridad legal (pero sobre

el particular no existe consenso en la doctrina). De acuerdo al art. 31 de la LCT. se debe probar

maniobra fraudulenta y/o conducción temeraria del establecimiento y conforme el art. 30 de la

LCT la contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad

normal y específica propia del establecimiento.

Para poder establecer tal relación se debe efectuar la demostración de existencia de una

relación subordinada con el principal (franquiciante)

INTERROGANTE PLANTEADO: Qué acontece con los contratos laborales en aquellos casos

en que el franquiciado resulte una interpósita persona (art. 14 LCT) meramente utilizado para

64

evadir obligaciones laborales con los dependientes. En esos supuestos, para poder determinar

solidaridad de condena, se debe probar el fraude y como pautas objetivas a tal fin se

consideran aptas: el escaso patrimonio (casi insolvencia del franquiciado) o aquellos casos en

que el franquiciante es además titular dominial del inmueble.

3. El fletero.

Durante mucho tiempo se discutió la naturaleza laboral o comercial de quien realizaba el

transporte de mercaderías por cuenta ajena pero integrado a la empresa proveedora de los

productos a distribuir. Los que sostenían el carácter autónomo del mismo y la regencia de su

situación jurídica por el Derecho Comercial, normalmente detallaban que el fletero era el

propietario de su propio vehículo y que aparecía inscrito en los organismos de la seguridad

social y en los organismos tributarios como trabajador independiente, facturando

habitualmente los trabajos o servicios realizados.

En postura contraria existen numerosos pronunciamientos determinando la existencia de

relación laboral en fleteros propietarios de su propio camión que transportaban gaseosas: "Para

los trabajadores fleteros hay dependencia económica cuando se compruebe que éstos y su

herramienta de trabajo se hubieran puesto al servicio de los fines de una empresa ajena y así se

vincularon a través de ella con el sistema productor de bienes y servicios, del cual extrajeron,

durante años, los ingresos para vivir, bajo la forma de remuneración en dinero, no importando

quién la entregue, dado que en estos casos la empresa se sirve de los fleteros para realizar su

finalidad empresaria" (C.N.A.T., Sala IV, 29-5-1981 "Pellegrini Jorge J. c/ Cía. Embotelladora

Argentina S.A.").- "Es irrelevante el hecho de que el fletero fuera propietario del vehículo con

el que prestaba sus servicios y que corriera con los riesgos y gastos de aquel para privarlo de su

condición de dependiente y convertirlo en un verdadero empresario". "Si bien el hecho de

trabajar con vehículos propios constituye una circunstancia adversa al reclamo del carácter de

dependiente, no puede asumir importancia decisiva, frente a la prueba rendida y teniendo en

cuenta, además que, aunque no sea un hecho frecuente, se dan muchos casos, en que

verdaderos trabajadores subordinados laboran con herramientas o máquinas propias sin que

ello altere la esencia de la relación laboral".

Es decir que la jurisprudencia nacional en relación a la figura del fletero no otorga importancia

decisiva a que la propiedad del vehículo pertenezca o no al trabajador, ya que el hecho que éste

65

sea dueño de los instrumentos que use en su trabajo no es suficiente para excluirlo de la

relación subordinada y en especial cuando se acredita que usaba el logotipo y los colores

identificatorios de la empresa accionada, señalando además que no empecé al carácter

subordinado de la relación el empleo de auxiliares que se halla expresamente contemplado

por la norma del art. 28 de la LCT., cuando a más de ello la empresa ejercía funciones de

dirección y control en tanto el trabajador debía asistir diariamente a prestar servicios en un

horario determinado y cumplir con el itinerario que se le elaboraba previamente y entregar lo

percibido por el cobro de la mercadería, lo que excede las características de un contrato de

transporte.

A nivel legislativo únicamente existía la tipificación establecida en los arts. 21 a 23 de la LCT,

y por lo tanto en los casos de controversia la cuestión quedaba sometida al arbitrio judicial. En

definitiva en cada caso particular se resolvía por la prevalencia de un contrato laboral o

comercial según la teoría de la primacía de la realidad, es decir si lograba el fletero acreditar

que reunía las notas características o tipificantes de la relación laboral había un contrato de

trabajo, caso contrario nos encontrábamos en presencia de una vinculación comercial y por lo

tanto ajena al ordenamiento tuitivo de nuestro derecho específico.- Alterando esta línea un

decreto del P.E. del año 1992 se expidió sin hesitación y en el marco de las doctrinas de la

flexibilización de las relaciones laborales por la inexistencia de un vínculo de tal naturaleza.

Más allá de la dudosa constitucionalidad de tal disposición reglamentaria conforme la

Constitución Argentina, la cuestión siguió siendo zanjada por la Jurisprudencia con los

antiguos criterios, ignorando o descalificando por la falta de consideración- esta intromisión de

quien carece de facultades legislativas.

La cuestión toma un giro copernicano cuando el Congreso de la Nación sanciona dentro de sus

facultades propias la ley 24653 que en su artículo 4 inc. H define al fletero como: "el

transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal en cuyo caso no

existe relación laboral ni dependencia con el contratante".

A todo evento y como conclusión sobre el particular nos parece correcto seguir sosteniendo la

resolución tradicional, que es dejar la interpretación de las leyes y en el caso puntual la

definición de la situación jurídica de este contrato atípico en mano de los jueces evaluando los

hechos y circunstancias que rodearon al mentado contrato en su oportuna celebración y

66

ejecución, sin que los dogmas flexibilizadores y precarizadores del contrato de trabajo influyan

apriorísticamente en una definición que pueda aparecer como meramente teórica, alejada de la

realidad y violatoria de la buena fe y de la equidad que debe existir en todo tipo de contrato.

c) Las cooperativas de trabajo:

Si bien las mismas son jurídica y socialmente valiosas porque han permitido en épocas de

crisis agudas del empleo y de recesión económica permitirle a grupos de trabajadores proceder

a salvar la fuente laboral, e incluso así ha sido previsto en la última reforma a la ley de

quiebras en Argentina (art. 190 modificado por la ley 25.589, en muchas ocasiones tal forma

cooperativa ha sido utilizada en desmedro de los derechos de los trabajadores haciendo

aparecer modalidades propias del negocio asociativo (como el anticipo de utilidades) para

remplazar los mecanismos laborales de protección del salario (mínimos legales o

convencionales). Por lo demás muchas de estas cooperativas fraudulentas, en la realidad son

empresas de un grupo menor de personas que se constituyen en el órgano de dirección, con

facultades de dar instrucciones y órdenes y de proceder a la exclusión supuestamente

asociativa de quienes intentar cuestionar tal conducta o pretenden hacer valer derechos

laborales.

LAS CONSECUENCIAS NO VALIOSAS. La precarización de la vinculación laboral ha

calado hondo en la Sociedad y ello tiene un alto impacto, con consecuencias que aún no han

terminado de ser visualizadas, pero que permiten distinguir tres niveles de afectación:

1. En el trabajador.

a) Se produce una pérdida de su valoración personal. Ya no es un sujeto integrado e

incorporado en una organización de la cual era ajeno y no soportaba sus consecuencias

económicas, sino que ahora es una especie de comodín", permeable a las necesidades del

mercado.

b) Se afecta también su previsibilidad futura en cuanto a las aspiraciones de metas y logros a

alcanzar. Careciendo de estabilidad en su medio laboral, sin ningún sentido de pertenencia, se

67

lo desmotiva para afianzarse en sus labores y en actividades tan caras al trabajador como es la

labor sindical.

c) Se pierde la solidaridad laboral: solamente le interesa al trabajador "sui generis" su

bienestar personal y la cobertura de posibles sorpresas futuras.

2. En la sociedad.

a) Se descree de la regulación legal laboral que aparece apañando figuras fraudulentas,

utilizadas exclusivamente en perjuicio del trabajador.

b) Como consecuencia directa de ello se "desjudicializa" la resolución de conflictos laborales,

ya que las argucias utilizadas generalmente hacen naufragar los intentos de los trabajadores por

recomponer su status social, que de todas maneras, careciendo de regímenes de estabilidad

absoluta únicamente implican la patrimonialización de su antigüedad laboral, mas no

garantizan la obtención de un nuevo puesto laboral.

c) Atento a ello se potencia el conflicto social y sin respuestas adecuadas puede dar lugar a

situaciones de anomia (de carencia de norma regulatoria) o lo que es peor: de ineficacia de la

norma jurídica, lo que implica que la ley formal existe, pero no tiene aplicación verdadera en la

sociedad, por el cuestionamiento que se le realiza a la misma por aquellas personas a la cual la

norma está direccionada.

3. En los sistemas de seguridad social.

a) El abandono de los regímenes solidarios ha hecho avanzar la cultura del egoísmo y de esa

manera, el trabajador (bajo el paraguas del fantasma del desempleo) contribuye a la evasión de

los aportes al sistema de Seguridad Social, sin percatarse que ese mayor beneficio (en función

del mayor ingreso real de bolsillo) que obtiene en el momento lo es a costa de su bienestar

futuro o de su núcleo familiar, que en situaciones de emergencia puede llegar a quedar

absolutamente desprotegido.

b) Se produce un quiebre en la relación activo-pasivo y de esta forma, al proliferar las figuras

no laborales, se avanza de manera peligrosa hacia la desfinanciación de la Seguridad Social.

68

DERECHO COMPARADO, MEXICO

LA SEGURIDAD SOCIAL EN MEXICO.

En el caso de México destaca su insuficiente cobertura, la diversidad de programas y de requisitos

para tener acceso a servicios de salud, de pensiones, de vivienda, de asignaciones sociales, frente a

una gran parte de población sin acceso a estos beneficios que son parte de los derechos sociales. Se

ha instrumentado como política social fundamentalmente a partir de los años 40 del siglo XX, con

un cariz urbano, dejando de lado a la población rural, particularmente por estar orientada a suavizar

el consumo de los sectores medios. Al estar dirigida a los trabajadores del sector formal y mediante

un contrato que determina que tienen esta prestación social, está limitada en muchos casos a otorgar

seguro social, ligado casi con exclusividad al empleo asalariado, ubicado en el sector formal y

urbano.

La Seguridad Social incluye a los seguros sociales y a los programas públicos orientados a mejorar

el bienestar de las personas dentro de los que destaca los de atención a la salud.

Pretende cobertura universal mediante financiamiento diverso, fundamentalmente de carácter

público. Las instituciones que en México brindan seguridad social, son la Secretaría de Salud, los

servicios médicos estatales y municipales, los programas sociales focales, como lo han sido

Solidaridad, Progresa y ahora oportunidades. Los seguros sociales brindan el servicio de atención

médico-hospitalaria, las pensiones y jubilaciones, las prestaciones monetarias por riesgos

ocupacionales, de enfermedad, de maternidad, así como prestaciones de vivienda o guardería. Está

directamente vinculado con el trabajo asalariado en el sector formal, por ello la cobertura es baja. El

financiamiento se realiza, en el caso de México, con la participación del trabajador, del empleador y

del Estado.

Entre las instituciones que tenemos en México que brindan seguros sociales se encuentra el Instituto

Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad Social y de

Servicios para Trabajadores del Estado (ISSSTE), el Instituto de Seguridad de las Fuerzas Armadas

(ISFAM), los servicios que otorgan empresas paraestatales como Pemex, Luz y Fuerza del Centro,

Comisión Federal de Electricidad; los que otorgan la banca de desarrollo como es Banobras y

69

Nacional Financiera. Además, cuentan con 30 organismos estatales y un conjunto de contratos

colectivos de trabajo.

Junto con esto hay disposiciones normativas que permiten prestar atención médica y prestaciones

económicas superiores al marco legal establecido, seguros médicos mayores que contrata el

gobierno federal para sus niveles medios y superiores y pensiones que se otorgan sin requisitos de

edad y tiempo de trabajo.

Es decir, tenemos una gran heterogeneidad de posibilidades de acceder para un porcentaje muy

pequeño de la población con derecho a esta prestación. En cuanto a cobertura observamos que el

IMSS está cubriendo al 47.4 por ciento de la población, considerando trabajadores y sus familiares.

El ISSSTE, 9.9 por ciento, Pemex 0.3 por ciento de la población, Fuerzas Armadas 1.2por ciento.

Con base en esta información se deriva que el 60 por ciento de la población, que representa el 40

por ciento

de la población económicamente activa tienen seguro social.

Si nos referimos al aspecto global de seguridad social, comprendiendo acceso a instituciones de

salud y prestaciones sociales, otorgadas principalmente por los Institutos de

Seguridad Social, la Secretaría de Salud y los gobiernos estatales y municipales y programas que

han existido de tiempo atrás como es Coplamar, Oportunidades ahora, DIF, etc., en conjunto cubren

al 33.8% de la población ocupada.

Si el 58.7 % de la población no tiene seguridad social y año con año este porcentaje crece debido al

incremento del empleo informal y sin prestaciones, es necesario que se refuerce la creación de

empleos protegidos pero además que se modifique el que este derecho sólo pueda ser ejercido como

derivación de prestación laboral. Debería bastar la consideración de ciudadano para contar con estas

prestaciones. Del 2001 al 2004, y de acuerdo con la información de la encuesta nacional de empleo,

el porcentaje de población ocupada con prestaciones disminuye del 38.6% al 37.1%. De este último

año y dividido por sexo, 60% de los que tienen prestaciones son hombres y 39% son mujeres.

Considerando a la encuesta de ocupación y empleo, para el último trimestre de 2006 sólo el 33.8%

de la población ocupada tenía acceso a instituciones de salud y otras prestaciones de seguridad

social. Algunos solamente tienen servicios de salud, algunos otros tienen servicios de salud y de

pensiones, y algunos otros tienen algún otro tipo de prestación que es considerada como un

beneficio social.

70

EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES, VÍA DE

FRAUDE LABORAL

En el derecho mexicano la legislación regula la prestación de servicios profesionales, como un

contrato de naturaleza civil, por el que un profesor presta sus servicios profesionales a una persona.

Las partes fijarán, de común acuerdo, los alcances del contrato así como la contraprestación

económica a favor del profesor, en caso de que sea oneroso. De las normas relativas al contrato se

desprende con toda claridad, que la prestación del servicio profesional solamente podrá realizarse

por quien tenga un título profesional reconocido por la ley cuando ésta lo exija para el ejercicio de

la tal profesión, que esté debidamente registrado y se obtenga de la Dirección General de

Profesiones la patente de ejercicio. Por lo tanto, solamente aquellos profesionales facultados podrán

celebrar un contrato de esta naturaleza y la materia sobre la que verse deberá estar necesariamente

relacionada con aquélla para la que ha sido autorizado.

Ha sido una costumbre de los patrones, muy arraigada en México, evadir las cargas laborales

contenidas en la Ley Federal del Trabajo, mediante la utilización de diversos instrumentos

contractuales civiles o mercantiles, como son los contratos de comisión mercantil, o la creación de

las empresas de mano de obra conocidas como outsourcing (la traducción literal es proveedores

externos), cuya característica es la subrogación de servicios o bien, a través de contratos de

prestación de servicios profesionales, en lugar de la celebración de los contratos individuales de

trabajo.

Este último es recurso del cual el Estado se ha aprovechado, ya que la Ley Federal de los

Trabajadores al Servicio del Estado excluye de la aplicación de dicha ley, a quienes presten sus

servicios mediante contrato civil o que estén sujetos al pago de honorarios. En la práctica, se

celebran contratos civiles de honorarios profesionales, sin importar si quien lo presta es un

profesional, si la materia sobre la que versa o la índole del trabajo corresponden a un contrato de esa

naturaleza jurídica. En realidad se celebran para cubrir necesidades de puestos permanentes en las

dependencias del Estado y de hecho no se cuenta con las plazas suficientes.

La celebración de contratos de esta naturaleza son un mecanismo arraigado, que ya se ha

transformado en costumbre. Tal situación ha sido ratificada por los tribunales Federales de Trabajo

71

en sus laudos, a pesar de ser contraria a los principios fundamentales que rigen el sistema jurídico

mexicano.

Otro mecanismo muy recurrido por los patrones para abaratar el costo de los despidos, ha sido

condicionar la celebración del contrato de trabajo a la firma de un documento que contenga su

renuncia al mismo y un finiquito amplio a favor del patrón, obviamente sin fecha, para echar mano

de éste en caso de querer despedir al trabajador. La Ley Federal de Trabajo determina que el

empleador pagará una indemnización al trabajador cuando sea despedido injustificadamente o el

patrón no dé el aviso de despido correspondiente como lo ordena la ley; en caso de renuncia

voluntaria no la pagará.

Mediante la celebración de contratos de comisión mercantil o prestación de servicios profesionales,

el patrón se estaría ahorrando el pago de diversas prestaciones laborales, tales como la seguridad

social, el fondo de habitación y el fondo de ahorro de los trabajadores. Sin embargo, en caso de

demanda por parte del trabajador, el riesgo es alto.

Lo curioso es que en México celebran contratos de prestación de servicios profesionales con

personas que no tienen esa condición, y por lo tanto no cuentan con cédula profesional,

indispensable para celebrar un contrato de tal naturaleza. Aunado a lo anterior, en la mayoría de los

casos el puesto de trabajo en cuestión no requiere ser desempeñado por un profesional, como el

caso de secretarias, asistentes, vendedores, etcétera.

En realidad se trata de una simulación de un acto jurídico, cuyas consecuencias legales perjudican

principalmente al patrón, pues los derechos de los trabajadores son irrenunciables y de no acreditar

la naturaleza civil del servicio, deberá cubrir los que dejó de pagar, con distintos recargos, por serle

imputable.

Estableceremos las diferencias entre el contrato de prestación de servicios profesionales y el de

trabajo, mediante el análisis de cada uno de esto y determinando los puntos que los distinguen,

mencionando el riesgo que los empleadores corren al celebrarlos para evadir su responsabilidad

patronal.

SANCIONES CONTRA VIOLACION ALAS NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN

MEXICO

72

Los empleadores, patrones tienen obligaciones en materia de seguridad social, sin embargo ¿qué

pasa si no se cumplen dichas obligaciones?

Los empresarios y las personas morales deben cumplir sus obligaciones de seguridad social al

contratar trabajadores, por lo cual deben informarse de la forma correcta de presentar informes,

autodeterminaciones, movimientos afiliatorios de trabajadores, realizar pagos y reportar accidentes

de trabajo, entre otros deberes a su cargo. También sería conveniente verificar la temporalidad en

la que se deben realizar dichos trámites. Al realizar estas acciones, en conjunto con una práctica

responsable de las relaciones de trabajo, podrán contribuir con los fines de la seguridad social y

del bienestar laboral.

Se conocen como créditos fiscales a las cuotas, capitales constitutivos, recargos, multas impuestas,

gastos realizados por el Instit por inscripciones improcedentes y pagos que tenga el IMSS derecho

a exigir de las personas no derechohabientes. Cuando un patrón realice actos u omisiones que

impliquen incumplimiento en el pago de estos créditos fiscales, será sancionado con una multa que

oscilará entre el cuarenta y el cien por ciento del concepto omitido.

¿CUÁLES SON LAS INFRACCIONES EN QUE PUEDO INCURRIR COMO PATRÓN EN

MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL Y QUE SANCIÓN AMERITAN?

Hay algunas excepciones como cuando el cumplimiento de las obligaciones se hace fuera del

plazo señalado pero antes de que la autoridad se lo requiera o cuando la infracción se deba a un

caso fortuito o de fuerza mayor. Tenga en cuenta que si la omisión se corrige después de que la

autoridad le ha notificado que hará una visita domiciliaria o tiene un requerimiento en el que se le

solicite demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, procederá la imposición de multa a la que

se hizo acreedor.

Por otro lado, es posible que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) deje sin efectos una

multa cuando los interesados demuestren de forma documental que no se incurrió en la

infracción.

MULTA DE 20 A 75 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF

73

No determinar o determinar en forma extemporánea las cuotas obrero-patronales legalmente a su

cargo.

No informar al trabajador o al sindicato de las aportaciones realizadas a la cuenta individual.

No llevar los registros de nóminas o listas de raya, en los términos que señala la Ley y el

Reglamento para el Pago de Cuotas del Seguro Social.

No entregar a sus trabajadores la constancia semanal o quincenal de los días laborados, en caso de

estar obligado a ello.

No cooperar con el Instituto en la realización de estudios e investigaciones para determinar factores

causales y medidas preventivas de riesgos de trabajo, en proporcionar datos e informes que

permitan la elaboración de estadísticas de ocurrencias y en difundir, en el ámbito de sus empresas,

las normas sobre prevención de riesgos de trabajo.

No dar aviso al Instituto o hacerlo extemporáneamente del cambio de domicilio de una empresa o

establecimiento, cuando se encuentre en alguno de los supuestos que señala el reglamento

respectivo.

Omitir o presentar extemporáneamente el dictamen por contador público autorizado cuando se haya

ejercido dicha opción en términos del artículo 16 de la Ley.

MULTA DE 20 A 125 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF

No comunicar al Instituto o hacerlo extemporáneamente las modificaciones al salario base de

cotización de sus trabajadores (5 días hábiles).

Obstaculizar o impedir, por sí o por interpósita persona, las inspecciones o visitas domiciliarias, así

como el procedimiento administrativo de ejecución, que ordene el Instituto.

No conservar los documentos que estén siendo revisados durante una visita domiciliaria o los bienes

muebles en los que se dejen depositados los mismos como consecuencia de su aseguramiento.

74

No comunicar al Instituto por escrito sobre el estallamiento de huelga o terminación de la misma; la

suspensión; cambio o término de actividades; la clausura; el cambio de nombre o razón social; la

fusión o escisión.

Presentar al Instituto los avisos afiliatorios, formularios, comprobantes de afiliación, registros de

obras o cédulas de determinación de cuotas obrero-patronales con datos falsos, salvo aquéllos que

por su naturaleza no sean de su responsabilidad.

MULTA DE 20 A 210 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF

No presentar la revisión anual obligatoria de su siniestralidad y determinación de la prima del

seguro de riesgos de trabajo o hacerlo extemporáneamente o con datos falsos o incompletos, en

relación con el periodo y plazos señalados en el reglamento correspondiente. No se impondrá multa

a los patrones por la no presentación de los formularios de determinación de la prima del seguro

antes mencionado cuando ésta resulte igual a la del ejercicio anterior.

No registrarse ante el Instituto, o hacerlo fuera del plazo (5 días hábiles).

No inscribir a sus trabajadores ante el Instituto o hacerlo en forma extemporánea (5 días hábiles).

Alterar, desprender o destruir, por sí o por interpósita persona, los documentos, sellos o marcas

colocados por los visitadores del Instituto con el fin de asegurar la contabilidad, en los sistemas,

libros, registros y demás documentos que la integren, así como en los equipos, muebles u oficinas

en que se encuentre depositada dicha contabilidad y que se le hayan dejado en depósito como

consecuencia del aseguramiento derivado de una visita domiciliaria.

MULTA DE 20 A 350 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF

No retener las cuotas a cargo de sus trabajadores cuando así le corresponda legalmente, o

habiéndolas retenido, no enterarlas al Instituto.

75

No cumplir o hacerlo extemporáneamente con la obligación de dictaminar por contador público

autorizado sus aportaciones ante el Instituto.

Notificar en forma extemporánea, hacerlo con datos falsos o incompletos o bien, omitir notificar al

Instituto en los términos del reglamento respectivo, el domicilio de cada una de las obras o fase de

obra que realicen los patrones que esporádica o permanentemente se dediquen a la industria de la

construcción.

No presentar al Instituto la información correspondiente a la información de las partes y detalles del

contrato de trabajo.

LA DEFRAUDACION EN MEXICO

Cuando los patrones o sus representantes utilicen engaños o se aprovechen de errores para omitir el

pago total o parcial de sus cuotas obrero-patronales u obtengan un beneficio indebido se considera

que es una defraudación. Por tal motivo se sanciona con:

Prisión de tres meses a dos años cuando el monto de lo defraudado no exceda de 13,000

SMGVDF.

Prisión de dos a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de 13,000 SMGVDF pero

no de 19,000 SMGVDF.

Prisión de cinco a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor De 19,000

SMGVDF.

Estas sanciones también pueden imponerse a las personas que:

Alteren los programas informáticos autorizados por el IMSS.

Manifiesten datos falsos para obtener del Instituto la devolución de cuotas obrero-patronales que

no le correspondan.

Se beneficien sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.

Simulen uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio al IMSS.

76

Los siguientes actos también implican una pena de prisión que varía de tres meses a tres años:

Registrar las operaciones contables y fiscales en dos o más libros o en dos o más sistemas de

contabilidad o en dos o más medios diversos a los anteriores con diferentes contenidos.

Ocultar, alterar o destruir, parcial o totalmente los sistemas y registros contables o cualquier otro

medio, así como la documentación relativa a los asientos respectivos, están obligados a llevar.

77

CAPITULO III

MARCO METODOLOGICO

3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACION

La presente investigación es cualitativa y cuantitativa en su modalidad

Es cualitativa porque realiza luego de la constatación de hechos una descripción de sus

características y la situación actual.

Y es cuantitativa en razón de que hemos recurrido a la estadística para poder interpretar los datos, el

universo y la población y los resultados de la encuesta todo en relación de las personas altamente

calificadas en el conocimiento del tema. Esta particularidad hace que lo cualitativo se complemente

fielmente con lo cuantitativo.

3.2 TIPOS DE INVESTIGACION

La presente investigación se enmarca en los siguientes tipos:

Bibliográfico.- naturalmente para desarrollar el tema, especialmente en lo que al marco teórico se

refiere, hemos tenido que apuntalar el conocimiento en criterios doctrinales de varios autores y en

relación a los diferentes temas y subtemas. Además, como es lógico, hemos trabajado también

confrontando los diversos cuerpos legales relacionados con la temática.

De Campo.- hemos tenido que recurrir a los escenarios correspondientes para la realización de las

encuestas así como para la constatación de los antecedentes en archivos o registros públicos o

privados.

Aplicado.- porque la investigación que hemos realizado, concluye con una propuesta que es

aplicable y que va a contribuir a enriquecer la realidad jurídica, relacionada con nuestro tema.

78

De acción.- pues la investigación naturalmente que, una vez sometida al trámite constitucional

correspondiente, producirá un significativo cambio en la normativa legal y beneficiará los diferentes

principios y garantías vigentes.

Para el efecto se va a elaborar y desarrollar un pliego de preguntas, las que tienen íntima relación

con la temática propuesta, así.

1.- Conoce es obligación del empleador afiliar al trabajador al IESS desde el primer día de

labores?

2.- Conoce usted que el trabajador afiliado el IESS aporta con un poortcentage de su

remuneración

3.- Conoce usted que el aporte del trabajador es retenido por el empleador

4,. Conoce usted que el empleador tiene la obligación de depositar en el iess el aporte

personal del trabajador y el suyo propio?

5.- Conoce usted que hay empleadores que descuentan los respectivos aportes al trabajador y

no depositan en el IESS?

6.- Conoce usted que esa retención indebida constituye un verdadero fraude.

7.- Conoce usted que no obstante de que lo indicado es un fraude no se halla tipificado en la

ley?

8.- Conoce usted que la falta de tipificación de lo indicado anteriormente ha generado

impunidad?

9.-Considera usted que es necesario tipificar como fraude los descuentos al trabajador

retenidos indebidamente al trabajador?

10.- Considera usted que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el código

penal?

11.- Considera usted que la reforma al código penal sobre el antedicho fraude evitaría la

impunidad?

3.3. POBLACION Y MUESTRA DE LA INVESTIGACION

Debido a la alta especialidad del tema de nuestro trabajo, nos hemos visto obligados a dirigirnos a

una población muy reducida pero de criterios valiosos por sus conocimientos especializados.

79

Composición Cantidad

Jueces 3

Inspector de Trabajo 2

Director Regional del Trabajo 1

Abogados 30

TOTAL 50

3.4. METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS

Los métodos empleados en nuestra investigación, son los siguientes:

Inductivo

A lo largo de la investigación hemos tenido que partir de situaciones particulares y casuísticas para

luego generalizarles.

Deductivo

Contrario al método anterior, hemos partido de situaciones generales a los hechos particulares

especialmente contemplados en nuestro marco teórico.

Histórico

Para llegar a las definiciones de nuestro tema, hemos hechos un recorrido histórico de las varias

expresiones jurídicas y los fenómenos que les rodean, ya en lo nacional como en lo internacional, es

decir que la investigación la hemos proyectado en tiempo y en espacio.

Analítico-Sintético

Evidentemente el trabajo de investigación nos ha exigido, tomar el tema e irlo descomponiendo en

sus partes, para que, una vez conocidas debidamente, proyectarlas en el todo, en el cual se integran

las particularidades con la generalización.

Técnica

Hemos estimado que de acuerdo a nuestro tema la técnica más apropiada para obtener datos y

conclusiones es la encuesta.

80

3.5.INTERPRETACION DE RESULTADOS

PREGUNTA No 1.- ¿Conoce usted de la obligación del empleador afiliar al trabajador al IESS

desde el primer día de labores?

Cuadro No. 1

.

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 1

.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El 75% de los encuestados afirman que conocen que la afiliación al Instituto Ecuatoriano de

Seguridad Social en Ecuador desde el primer día de inicio de la relación laboral es obligación de

parte del empleador, mientras que el 25% desconoce al respecto, es decir la mayoría de la

población sabe de sus derechos

PREGUNTA 1

SI

NO

81

PREGUNTA No 2.- ¿Conoce usted que el trabajador afiliado el IESS aporta con un porcentaje de

su remuneración?

Cuadro No. 2

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 2

.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El 75% de los encuestados afirman que con conocen que el trabajador afiliado el IESS aporta con

un porcentaje de su remuneración, mientras que el 25% desconoce al respecto, es decir la mayor

parte de la población sabe de las obligaciones patronales.

PREGUNTA 2

SI

NO

82

PREGUNTA No 3.- ¿Conoce usted que el aporte del trabajador es retenido por el empleador?

Cuadro No. 3

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 3

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El 75% de los encuestados afirman que conocen que el aporte del trabajador es retenido por el

empleador a efecto de ser entregado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en Ecuador,

mientras que el 25% de los entrevistados desconoce al respecto.

PREGUNTA 3

SI

NO

83

PREGUNTA No 4.- ¿Conoce usted que el empleador tiene la obligación de depositar en el IESS el

aporte personal del trabajador y el suyo propio?

Cuadro No. 4

Análisis crítico, reforma al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione el fraude del empleador.

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 4

.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El 75% de los encuestados afirman que conocen que el empleador tiene la obligación de depositar

en el IESS el aporte personal del trabajador y el suyo propio, mientras que apenas el 25% de los

entrevistados desconoce de esta obligación patronal.

PREGUNTA 4

SI

NO

84

PREGUNTA No 5.- ¿Conoce usted que hay empleadores que descuentan los respectivos aportes al

trabajador y no depositan en el IESS?

Cuadro No. 5

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 5

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

De la lectura a las respuestas se tiene que el 75% de los encuestados afirman que conocen que hay

empleadores que descuentan los respectivos aportes al trabajador y no depositan en el IESS, lo que

les genera hasta sorpresa al dar la información al respecto, mientras que el 25% de los entrevistados

son indiferentes al respecto.

PREGUNTA 5

SI

NO

85

PREGUNTA No 6.- ¿Conoce usted que esa retención indebida constituye un verdadero fraude.

Cuadro No. 6

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 6

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

De la interpretación a las respuestas recabadas, se tiene que el 75% de los encuestados afirman

conocer que esa retención de los valores recabados al trabajador por concepto de descuento por

afiliación indebida constituye un delito, sin que especifiquen que es un verdadero fraude

PREGUNTA 6

SI

NO

86

PREGUNTA No 7.- ¿Conoce usted que no obstante de que lo indicado es un fraude no se halla

tipificado en la ley?

Cuadro No. 7

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 7

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

Respecto de esta interrogante, se tiene que el 75% de los encuestados afirman que conocen que pese

a no estar afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social como trabajadores, pese a que esta

omisión sea considerada como fraude.

PREGUNTA 7

SI

NO

87

PREGUNTA No 8.- ¿Conoce usted que la falta de tipificación de lo indicado anteriormente ha

generado impunidad?

Cuadro No. 8

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 8

.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

Los entrevistados en un 75% reconocen que la impunidad es imperante en el Ecuador, y más si este

hecho no es tomado a conciencia por parte del empleador, y saben que la falta de tipificación de lo

indicado anteriormente ha generado impunidad.

PREGUNTA 8

SI

NO

88

PREGUNTA No 9.- ¿Considera usted que es necesario tipificar como fraude los descuentos al

trabajador retenidos indebidamente al trabajador?

Cuadro No. 9

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 9

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El 75% de los encuestados Consideran que es necesario tipificar como fraude los descuentos al

trabajador retenidos indebidamente por parte del empleador en contra del trabajador al no depositar

en el IESS.

PREGUNTA 9

SI

NO

89

PREGUNTA 10.- Considera usted que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el

Código Orgánico Integral Penal?

Cuadro No. 10

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 10

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El 75% de los encuestados consideran que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el

Código Orgánico Integral Penal, ya que solamente se ha tipificado como delito la falta de afiliación

desde el primer día al trabajador al IESS.

PREGUNTA 10

SI

NO

90

PREGUNTA 11.- Considera usted que la reforma al código penal sobre el antedicho fraude evitaría

la impunidad?

Cuadro No. 11

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %

SI 35 75%

NO 15 25%

TOTAL 50 100%

Fuente: Encuestas

Elaborado por: William Gustavo Freire Freire

GRÁFICO No. 11

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

De las contestaciones obtenidas se desprende que el tema no ha sido conocido por la población, eso

es preocupante porque de esa población están abogados que deben conocer de la materia; una

minoría conoce y de alguna manera significa que el tema como es vigente si está siendo conocido

pero requiere más, y es así que el 75% de los encuestados consideran que la reforma al Código

Penal sobre el antedicho fraude evitaría la impunidad.

PREGUNTA 11

SI

NO

91

3.6.COMPROBACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER.

A partir de la obtención de los resultados de la encuesta en el presente trabajo nos permite

concluir que el tema investigado es conocido por los componentes de la población encuestada,

la que la han conformado profesionales del derecho, autoridades administrativas y judiciales,

supuestos conocedores del tema especializado. Por tanto conjugando todas y cada una de las

respuestas llegamos al punto satisfactorio en el sentido de que el problema que nos hemos

planteado, el objetivo perseguido y la delimitación científica son absolutamente procedentes

lo que hace que nuestra propuesta sea totalmente válida y merezca ser tomada en cuenta por

los sectores que la viabilicen.

De tal forma que se ha obtenido que el 95% de los encuestados han considerado que una

reforma al naciente Código Orgánico Integral Penal a fin de que se tipifique como una

conducta penalmente relevante al fraude cometido por parte del empleador al no depositar en

el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social los aportes retenidos al trabajador por concepto

de retención de su rubro como afiliación, saca a la luz una necesidad imperante de justicia a

favor del trabajador.

Por su parte los entrevistados han coincidido que una de las mejores formas de hacer cumplir

la norma y por ende evitar la impunidad, es a través de la tipificación como delito la omisión

dolosa del empleador, pues como garante de los derechos tutelados debería hacer efectivo su

rol, ocasionando perjuicio no solo al trabajador sino al mismo Instituto Ecuatoriano de

Seguridad Social, y de esta manera poner fin a la tan anhelada justicia social que reclaman los

trabajadores.

92

CAPITULO IV

MARCO PROPOSITIVO

4.1. – IDEA A DEFENDER

Elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al Código Orgánico Integral

Penal. que tipifique y sancione al fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no

afiliado al IESS, para evitar la impunidad.

4.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA

Durante las últimas décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas,

sociales y políticas. La Constitución del 2008, aprobada en las urnas, impone obligaciones

inaplazables y urgentes como la revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de

justicia laboral y certidumbre, pues desde que la Constitución declara al Estado como constitucional

de derechos y justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo.

La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque de

Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código del Trabajo, y al Código Orgánico

Integral Penal, porque las disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley

para que sean aplicables directamente por los jueces, es así que el fraude que el empleador

deshonesto comete en contra de sus trabajadores debe ser seriamente tratado y sancionado. Pero

lastimosamente en materia penal se requiere de reserva legal para tipificar y sancionar lo que

Ordena la Constitución de la República, y en ello se tomará en cuenta el artículo 76 de la

Constitución y la pertinente doctrina que establecen que las penas estén acordes con el principio de

proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado de vulneración de un

derecho y la gravedad de la pena, pues el sujeto activo del tipo penal será siempre el empleador,

93

mientras que el sujeto pasivo le corresponde ser al trabajador, en una definición reglada del tipo

penal, tomando en cuenta que el derecho vulnerado es la seguridad jurídica, el derecho de propiedad

del trabajador y en relación con las eventuales coberturas que debe proporcionar oportunamente el

Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. De allí la necesidad de tipificar como infractor al

empleador que teniendo sus trabajadores no los afilia, sin embargo les descuenta los valores bajo el

engaño de la afiliación que no cumple.

La Constitución en su artículo 78 incorpora la figura de la reparación integral. Para ello integra

algunas instituciones con el fin de evitar la severidad del derecho penal y procurar que las

soluciones sean más eficaces, pese a que todo sistema penal se encuentra en el dilema entre

combatir la impunidad y garantizar los derechos de las personas sospechosas de haber cometido una

infracción penal. Si las garantías se extreman, se crearía un sistema que nunca sanciona; si las

garantías se flexibilizan, se acabaría condenando a la persona inocente, y, es justamente por esta

premisa que mientras el anterior Código Penal nada decía al respecto por su condición de finalista,

el actual CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, determina por el contrario que tiene como su

finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el

procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso,

promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las

víctimas, es decir con la tipificación como delito el descuento indebido al trabajador no afiliado,

contribuiría enormemente a contar con una norma que sancione al infractor y repare el derecho de la

víctima, el trabajador no afiliado.

El artículo 33 de la Constitución de la República prescribe que el trabajo es un derecho y un deber

social, un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía y que el Estado

garantizará a todas las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,

remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido

o aceptado; sobre la base de esta norma constitucional el mismo artículo 325 de la Constitución de

la República prescribe que el Estado garantizará el derecho al trabajo y reconoce todas las

modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de

autosustento y cuidado humano; y, como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y

trabajadores, pues es evidente que la fuerza de producción está indudablemente representada por el

trabajador, y éste requiere respaldo estatal y garantía de no vulnerabilidad de sus derechos.

94

Si bien es cierto el artículo 327 de la Constitución de la República manda que la relación laboral

entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa y la Carta Magna prohíbe toda

forma de precarización que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o

colectiva, no es menos cierto que con la vigencia del actual COIP nada se ha hecho al respecto, pese

a los incansables esfuerzos que el Estado ha desplegado a fin de prevenir y minimizar estos efectos.

El mismo artículo constitucionalmente manda a que el incumplimiento de obligaciones, el fraude, la

simulación y el enriquecimiento injusto en materia laboral sean penalizados y sancionados de

acuerdo con la Ley, pero lamentablemente la ineficiencia legislativa de la Asamblea Nacional ha

perdido una oportunidad histórica de sancionar a estas inconductas laborales que la constitución ha

delimitado en contra del empleador, por lo que afirmamos que el Derecho Penal Laboral no ha sido

debidamente conocido y aplicado hasta el punto de que los perjuicios que el empleador causa al

IESS por varias inconductas se los cofunde como violaciones en el Campoo del Derecho Laboral,

cuando eso corresponde al Derecho Público administrativo, y los bienes jurídicos violentado no son

del trabajador sino de entidad pública; situación que, además, constituye puerta abierta para que la

burocracia del IESS vaya implementando normativas para desatender a los trabajadores por los

perjuicios causados a los bienes jurídicos institucionales. Con todo ello, no se cumple con lo que

ordena la Constitución de la República y tampoco se enriquece nuestro casi inexistente Derecho

Penal Laboral,

Siendo lo descrito la penosa realidad ecuatoriana, hay con la esperanza de que alguna vez se tomen

en serie las importantes disposiciones de nuestra Constitución de la República, conforme nuestra

propuesta crítico-analista, comenzaremos por determinar, conforme nuestro tema, anotar si la

conducta del empleador, en la coyuntura temática se adecúa a lo que los estudiosos del derecho

penal denominan como Teoría del Delito, así:

Respecto de la Actuación, el fraude cometido por el empleador es dependiente de su voluntad

humana. Su actuación o acción delictiva no está autorizada o permitida por el Derecho, el descuento

que realiza al trabajador no corresponde a un hecho de la naturaleza. La acción depende de su

exclusiva voluntad, por lo que se excluyen de las tipificaciones delictivas supuestos tales como los

movimientos reflejos, los estados de inconsciencia como el sueño, la narcosis, el sonambulismo, la

embriaguez letárgica o los estados hipnóticos, o que haya una violencia irresistible que impulsa al

actor a ejecutar actos donde la voluntad se halla sometida, anulada o dirigida. Descontarle valores a

un trabajador en condiciones inferiores de igualdad y llevárselos a su favor inclusive flagrantemente

95

fraude si tomamos en consideración que el perjudicado en una persona natural. Si el perjudicado

sería el órgano estatal podríamos hablar inclusive hasta de un peculado.

Respecto de la Tipicidad, es decir la conducta contraria a lo que el Derecho demanda y se

encuentra recogida por la Constitución de la república, es justamente lo que la normativa

ecuatoriana no cuenta, pues la tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad que debe

imperar en la norma penal, pues no hay pena si la infracción no se la ha determinado con

anterioridad al hecho. El legislador se debe valer de la abstracción y del lenguaje escrito para definir

el tipo penal, hecho con el que no contamos. Como ya se ha indicado la Asamblea Constituyente ha

mandado a tipificar como delito al fraude laboral, y la Asamblea Legislativa simplemente no lo ha

hecho.

Son embargo de aquello es conveniente analizar respecto del elemento subjetivo del posible tipo

penal que correspondería aplicar en el delito de Fraude, como es el DOLO. Para el efecto es

menester acotar lo que los tratadistas han referido al respecto, así:

Según Hernando Grisanti, el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la

perpetración de un acto que la ley prevé como delito.

Según Francisco Carrera, el Dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe

contrario a la ley.

Manzini define al Dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho

lesivo o peligroso para un interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición

conociendo o no que tal hecho está reprimido por la ley.

Jiménez de Asúa dice: que el Dolo es la reproducción del resultado típicamente antijurídico con la

consecuencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de

hecho y del concurso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones

humanas y el cambio del mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción con representación

del resultado que se requiere.

Entonces el hecho que el empleador retenga a su trabajador no afiliado al IESS los valores que por

ley está obligado a hacerlo, pero con la misma obligatoriedad de depositar en el ente segurador, le

hace actuar con plena conciencia respecto del perjuicio que éste está generando a un tercero o

96

terceros. Esta acción se señala como un actuar voluntario, que no le generan inconveniente, pues

está dentro de su capacidad de querer y así lo hace, pues sin esta acción dolosa el perjuicio no se

concretaría, el trabajador no estaría en indefensión, no existiría un perjuicio, y sin su concurrencia

no se daría el tipo penal.

Para el tratadista Luis Jiménez de Asúa, en su libro Comentario a las Obras de Derecho penal de

Eusebio Gómez y Sebastián Soler, pagina 51, el dolo se ve evidenciad, además, en la ―… la

voluntad de ejecutar el acto…‖.

Así mismo el tratadista Jesús Orlando Gómez López en su libro TEORIA DEL DELITO, respecto

del dolo ha escrito: “Si uno no sabe el mal que produce su acto, no es una maldad la que se

ejecuta”.

En nuestro caso como no va a conocer el empleador que apoderarse de un dinero que no es de él es

perjudicial para alguien más.

―…De lo anterior podemos inferir en la tradición jurídica que actúa dolosamente quien se decide a

realizar el acto legalmente previsto como infracción penal, conociendo que su comportamiento está

´prohibida por la ley penal y queriendo su realización…‖.

Alonso R. Peña Cabrera Freyre, en su tratado CURSO ELEMENTAL DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL, pagina 186 define al dolo como: ―Es la voluntad consciente resultante; al saber

que se está realizando el tipo se está implícitamente aceptando sus conse3cuencias; el –aspecto

cognitivo—ha de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, mientras que el --aspecto

volitivo--, supone querer emprende la conducta delictiva. El dolo se caracteriza básicamente por el

conocimiento de los elementos del tipo objetivo; quien conoce el peligro concreto generado por su

acción riesgosa, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Contrario sensu, quien obra ignorando que su

conducta ha creado un peligro concreto o tiene un error sobre el mismo, habrá obrado

imprudentemente (delito culposo). Mientas que el elemento volitivo, el ―querer‖ el resultado típico,

presupone el conocimiento.

El dolo importa la conciencia y voluntad de realización típica. El autor tiene que saber que realiza

un hecho y qué hecho realiza, y además tiene que conocer las circunstancias que rodean ese hecho,

aquellas que hacen de una conducta una modalidad esencialmente típica En esa medida, apunta

97

STRATENWERTH, la definición tradicional del dolo expresa algo completamente correcto: forma

parte de él, además del conocimiento de la posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la

conducta propia, una determinada conducta interior, que puede ser caracterizada, mientras sea

consciente de la imperfección de la expresión, como fórmula tradicional que se mantiene hasta hoy,

como voluntad de realizar el hecho‖

Entonces evidenciado que está, el dolo del empleador es el elemento esencial del fraude laboral y

lógicamente va ligado a la Culpabilidad de éste. Yo considero que lo que hace el empleador al

detener los supuestos descuentos, está cometiendo un acto doloso contra la propiedad del

trabajador.

Respecto de la Antijuridicidad, cabe decir que lo que llamamos antijurídico es todo lo que va en

contra de un derecho. El empleador que realiza descuentos que no están avalados ni normados por

la ley laboral ni de seguridad social, pese a que vulnera el bien jurídico patrimonial del trabajador

y su confianza a ser asegurado y gozar de los servicios del IESS La Antijuridicidad es uno de los

elementos esenciales del delito, de tal forma que para que una conducta se considere delito debe ser

antijurídica y estar tipificada como tal en la ley penal. Por tradición se ha venido distinguiendo entre

la Antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la ley, y la material, cuando se

trata de una conducta antisocial. La Antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de

tal modo que el empleador por mala costumbre y abusando de su condición históricamente ha

venido precarizando la relación obrero-patronal a través no solamente de estos descuentos, hecho

reprochable de la sociedad y tiene que se ser prohibida por la ley penal protegiendo un bien jurídico

(Antijuridicidad material).

Respecto de la Culpabilidad, en el campo del Derecho, la culpa se contrapone al dolo. Es culpable

cuando un empleador no tiene forma alguna de eliminar el riesgo, es decir un empleador que conoce

por su condición misma que se debe asegurar a sus trabajadores y que la afiliación es obligatoria,

bajo este pretexto haga retenciones indebidas de la remuneración del trabajador, el cual, sin

embargo permanece no afiliado, significa que no demuestra la menor intención de eliminar el riesgo

que tan gravemente y en doble sentido está sufriendo el trabajador; sin embargo esta monstruosidad

permanece impune por la lenidad o ignorancia de los legisladores.

Como se deja anotado esta conducta no está descrita penalmente. El empleador que al descontar lo

no permitido por la ley viola el Deber Objetivo de Cuidado, hecho que genera o da un resultado

98

típico, (en Ecuador atípico) y la relación causal de estos dos elementos: violación más resultado

nos da como culpabilidad del hecho a quien lo comete.

Por otro lado cabe la culpa cuando así está determinado en la ley. Y como estamos refiriendo en el

Ecuador este es un acto atípico.

Cabe hablar también que la culpa en el ámbito del Derecho Penal se produce cuando, sin intención

de dañar, más sin proceder con la diligencia debida, se causa un resultado dañoso y tipificado por la

ley penal como infracción, hecho que en la práctica no ocurre, pues el empleador conoce de sus

responsabilidades, y la omisión de afiliación con descuentos previos lo ubica frente a un acto lleno

de voluntad y conciencia que tiende a causar daño a un tercero. La conciencia que tiene respecto del

descuento que lo realiza a su trabajador no afiliado hace que este sea plenamente conocedor de la

antijuridicidad y consecuentemente quiera causarle el perjuicio.

Respecto de la Imputabilidad, atribuir a uno la culpa, la responsabilidad de un delito, de una acción,

u omisión, definida en concreto como la capacidad de actuar de forma culpable es la particularidad

de este elemento. El fraude cometido por el empleador a su trabajador no afiliado lo ubica

jurídicamente en una posición que atenta en contra de un bien jurídico tutelado. El descuento que

éste realiza a su trabajador al causarle perjuicio económico adecúa su conducta a un acto

antijurídico, pero lamentablemente atípico en el país.

Así, una persona es imputable cuando por sus caracteres biopsíquicos y de acuerdo con la

legislación vigente es capaz de ser responsable de sus actos. Las formas, que se excluyen a sí

mismas, son el dolo y la culpa. El dolo caracteriza a quien actúa sabiendo lo que hace y con

intención mientras que la culpa se produce cuando quien actúa omite la diligencia debida.

En si hablamos de imputabilidad cuando una persona actúa con conciencia y voluntad de sus actos y

está en capacidad física y síquica de ser juzgada por sus actos sin impedimento alguno, como es el

caso del empleador estafador.

Respecto del Daño en el Derecho Penal éste se contempla cuando un acto antijurídico genera

perjuicio contra el derecho a la propiedad ajena, si su actuación no está penalizada por otro motivo

como es en el presente caso. Asimismo, el delito de fraude, considerado como un delito de daño

agravado si afecta a bienes de dominio o uso público o comunal, o cuando se arruina al perjudicado

99

o se le coloca en grave situación económica, como se está justificando con este trabajo, pues el

deterioro de la economía del trabajador es evidente.

EL FRAUDE

Sujeto Activo Calificado, el empleador.

Sujeto Pasivo El trabajador.

No es el estado, no es el IESS

Verbo-Núcleo Descontar indebidamente

Objeto Material Bienes, dinero del trabajador

Objeto Jurídico Bien jurídico lesionado, el derecho a

la propiedad del trabajador

Elementos Normativos Aportes al IESS, no afiliación

Retención a su favor

Elementos Valorativos ------------

Otros elementos Beneficio propio

Bien, entonces si mundialmente están reconocidas como obligaciones de la o el empleador el afiliar

a la seguridad social a sus trabajadores con lo que esto representa, se ha dejado en claro en este

trabajo que el incumplimiento de la afiliación, y, el descuento indebido, ilegal, ilegítimo al

trabajador hace que esta conducta se adecúe a una infracción penal, la que lamentablemente

requiere de fomento, difusión, entender los alcances que conlleva, y con este trabajo se espera en

algo aportar a la solución de este problema, judicializando casos de este tipo, y con una adecuada

administración de justicia hacer efectivo el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, y

que en el Ecuador, por fin se haga cumplir el imperativo constitucional para que sea el cimiento de

la inauguración del nuevo Derecho Penal Laboral en el Ecuador.

100

Por último cabe recalcar lo que uno de los Señores Jueces de la Corte Nacional de Justicia del

Ecuador, el Dr. Wilson Merino Sánchez, en su obra DERECHO PENAL, PARTE GENERAL,

ESTUDIO APLICADO AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, ha referido al respecto

del dolo, lo siguiente:

― 8. Elementos Subjetivos. L aparte subjetiva del tipo se haya constituida siempre por la voluntad,

dirigida al resultado (en los delitos dolosos de resultado), o bien, a un asola conducta (en los delitos

imprudentes y en los de mera actividad), y a veces por especiales elementos subjetivos. Por lo que

los elementos subjetivos pertenecerán al mundo psíquico del agente o de un tercero, en tal virtud,

los identificaríamos a nivel de intangibles, inmateriales, pero perceptibles m por medio de los

sentidos‖

―En efecto, en infinidad de ocasiones el tipo presenta una mera descripción objetiva complementada

por aspectos de índole subjetivo, referidos a cientos estados anímicos del autor en orden al injusto,

son elementos subjetivos concretamente referidos al dolo los expresados con alas palabras

maliciosamente, voluntariamente, intencionalmente, etc.‖

Entonces evidenciado que está la conducta del empleador que a sabiendas que la ley impide realizar

actos que la atentan lo hace, no tiene otro nombre que delito, el que por la falta de tipicidad no

puede ser sancionado, pero que al generar fraude a sus trabajadores requiere imperativamente que

sea analizado por el legislador.

Confiamos que el contenido de este documento que se halla debidamente sustentado por

importantes autores, sirva de base para la reforma al COIP y así el legislador ecuatoriano salde su

deuda con los numerosos trabajadores que son estafados por sus trabajadores; tomando en cuenta

que la estafa tal como la dejamos planteada, nada tiene que ver con el incumplimiento de afiliación

o por la retención de los valores del trabajador afiliado, puesto que estos valores ya no le pertenecen

a él sino al IESS.

101

CONCLUSIONES

1. Es evidente que en el Ecuador el Derecho Penal Laboral todavía no se lo ha inaugurado,

pues con la vigencia de la normativa actual poco se puede aportar a favor de éste, logrando

con esto que en gran cantidad de casos los actos ilícitos que se adecúan a una conducta

antijurídica y culpable en el ámbito de la relación laboral queden en la impunidad.

2. Habiendo sido el fraude atípico en el Código Penal, obviamente no se ha podido procesar,

peor juzgar a empleador alguno por el cometimiento de actos ilícitos como el descrito en

esta tesis, entonces históricamente se sigue causando perjuicio al trabajador que es

violentado su bien jurídico sin que haya tenido, históricamente, la protección estatal

necesaria.

3. La precarización laboral como la intermediación laboral, la tercerización en las actividades

propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas,

o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o

colectiva han sido prohibida Constitucionalmente, sin embargo la normativa vigente poco

aporta para el cumplimiento de esta garantía constitucional, y mucho menos para sancionar

el abuso de autoridad mediante la retención de dineros del trabajador que no está afiliado al

IESS y sin embargo, bajo este pretexto el empleador le estafa.

4. Si bien es cierto el anterior Código Penal por ser de data aproximada a cincuenta años atrás

y no tipificaba como infracción al fraude laboral por retención de haberes que por derecho le

correspondían al trabajador, no es menos cierto que la Asamblea Nacional Legislativa al

expedir el actual Código Orgánico Integral Penal perdió una maravillosa oportunidad

de cumplir el mandato constitucional penalizando el fraude, la simulación, y el

enriquecimiento injusto en materia laboral. El COIP nada ha dicho al respecto y se ha

limitado exclusivamente a tipificar como infracción ciertas actuaciones ilícitas perpetradas

por el empleador, pero que se refieren a los perjuicios contra el IESS por la no afiliación o

por la retención.

5. La realidad expuesta nos permite llegar a la conclusión de que el Derecho Penal Laboral

Ecuatoriano ha dejado en total impunidad las categorías que la Constitución de la República

exige que sean sancionadas.

102

RECOMENDACIONES

1. Estimamos que nuestro trabajo de tesis es de trascendental importancia y merece la más

eficaz difusión que, como es natural estaría primordialmente a cargo de la Universidad

Regional Autónoma de los Andes por medio de sus departamentos y personal especializado

y debería ser recomendado como material de lectura obligatoria a los estudiantes de la

carrera de Derecho.

2. El tema así como la propuesta deben ser conocidos con criterio analítico critico por parte de

profesores y alumnos de la universidad convirtiéndolo en instrumento de clases y objeto de

debates o mesas redondas, analizando desde un punto de vista particular la penalización para

el empleador que retenga indebidamente los valores de su trabajador no afiliado al Instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social.

3. También es ideal que el presente trabajo llegue a conocimiento de los gremios de abogados

y de trabajadores judiciales para su compenetración y para su conocimiento se deberían

realizar debates, mesas redondas y conferencias.

4. Lo más importante que puede sucederle a este trabajo es que llegue a conocimiento de uno o

más asambleístas provinciales para que instruidos de su contenido y alcances, y en uso de

sus facultades de iniciativa, puedan proponer a la Asamblea Nacional Legislativa como

proyecto de reforma de ley al actual COIP con las ideas que se plantean.

103

BIBLIOGRAFÍA

ALBÁN Fernando. TEORÍA Y PRÁCTICA DE LOS JUICIOS INDIVIDUALES DE

TRABAJO. Arte Español. 1994, Quito. Ecuador.

ARROYO ZAPATERO, L. A.- Los delitos contra los derechos de los trabajadores (especial

consideración del artículo 499 bis CP), Revista española de Derecho del trabajo, Edición de

1981.

BORJA Cevallos Rodrigo. DERECHO POLITICO Y CONSTITUCIONAL. Edit. Casa de

la Cultura Ecuatoriana. 1971, Quito- Ecuador

BRAMONT Arias Luis. Tratado de Derecho Procesal. Tomo I, Editorial Bibliográfica

Argentina, Buenos Aires, 1967

BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel.- La criminalización de las defraudaciones a la

seguridad social en ámbito del derecho comparado: luces y sombras. España. 1980.

CABANELLAS Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Biblioteca Ameba.- Buenos

Aires, 1990.

104

CABANELLAS Guillermo y ALCALÁ Zamora Luis. Tratado de Política Laboral y Social.

Editorial HeliastraS.R.I.. Buenos Aires. 1968.

CAPPELLETTE, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad Librería

Editora Platense. Primera y Segunda Parte, La Plata, Argentina. 2002

CERVINI R. Y ADRIASOLA G.- El Derecho Penal de la empresa desde una visión

garantista. Primera Edición. Montevideo. Uruguay. 2005.

CHÁVEZ Nelly. Manual del Derecho Laboral. Editorial Universitaria. Segunda Edición.

Quito, Ecuador. 1990

CLARÍA, Olmedo Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo V. Sociedad Anónima Editora.

Buenos Aires. Argentina, 1966.

DE LA CUEVA Mario Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa. México. 1998.

HARO Patricio.―Influencia del Poder del Ecuador‖.- Ediciones de la Universidad Católica

de Quito, Ecuador. 1997

GUERRERO Walter. El Sistema Acusatoria Oral. Pudeleco Editores S.A. Quito, Ecuador,

1998

105

OCHOA, Andrade Guillermo. La Oralidad en los juicios del Trabajo. Fondo de Cultura

ecuatoriana. Primera Edición, Cuenca, Ecuador. 2008

MONTOYA MELGAR, Alfredo.- Panorama de la responsabilidad del empresario en

materia de seguridad y salud en el trabajo. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos

Sociales. Madrid. 1998.

PÁEZ, Andrés. El nuevo Procedimiento oral en los juicios de trabajo. Ediciones legales.

IMPRESORES MYL. Primera Edición, Quito, Ecuador. 2004

ROMERO Galarza Amado. El juicio oral en el Derecho Laboral Ecuatoriano. Primera

Edición. Imprenta Peñaloza. Machala. El Oro. 2004

SALAZAR Miguel. Curso de Derecho Procesal del Trabajo. Librería Jurídica Wilches,

Tercera Edición. Bogotá, Colombia. 1998

SOTO, Juan Carlos, Derecho Penal del Trabajo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de

Chile, 1961

ANEXOS

PERFIL DE TESIS

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

Perfil de tesis

TEMA:

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR

POR NO AFILIACIÒN

AUTOR: William Gustavo Freire Freire

TUTOR: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA

AMBATO 2012

I.- TEMA.

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR POR NO

AFILIACIÒN

II PROBLEMA-

Planteamiento del problema Los orígenes remotos del sistema del Seguro Social en el Ecuador se

encuentran en las leyes dictadas en los años 1905, 1915 y 1918 y 1923 para amparar a los

empleados públicos, educadores, telegrafistas y dependientes del poder judicial.

El patrono o empleador dentro de la normativa está obligado a solicitar en el IESS el número

patronal que es la identificación de empresa pública o privada, de empleadores domésticos,

artesanos autónomos. El número patronal le sirve al empleador para afiliar a sus trabajadores y

realizar los diferentes trámites en el Instituto, hecho que por historia no han sido cumplidos.

Por la falta de inscripción del trabajador desde el primer día de labor en la que se hará constar la

fecha de entrada, modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de trabajo, de

las enfermedades profesionales y demás condiciones de trabajo de los asegurados, de acuerdo con

los Estatutos y Reglamentos del IESS hace que no se cuente con un verdadero catálogo de

trabajadores, lo que impide que la institución aseguradora cuente con los recursos necesarios y lo

que es peor los trabajadores, para quienes deben ser este beneficio no cuenten con el mismo.

Por esta carencia, los afiliados no pueden ser o estar agrupados en alguno de los cuatro regímenes

de afiliación: El Seguro General Obligatorio; los seguros especiales que comprenden a los del

Seguro Social Campesino, a los de la construcción, zafreros y trabajadores contratados por horas;

el régimen voluntario; y el régimen adicional o complementarios.

La Ley de Seguridad Social en su artículo 80, refiere respecto de la afiliación fraudulenta, en el que

el Instituto retendrá, en concepto de multa, los aportes personales y patronales, así como los fondos

de reserva que se hubieren consignado. El Instituto exigirá, además, el pago o reembolso de las

prestaciones servidas y dará por vencidas y declarará exigibles las obligaciones por préstamos

concedidos, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, si solo esta norma se

hubiera hecho efectiva a través de la exigencia de cumplimiento no hubiese sido necesario llegar a

una consulta popular para presionar al empleador para que afilie a sus dependientes.

Otro de los problemas es que por la falta de afiliación el trabajador no puede acceder a los distintos

tipos de tipos de préstamos que el IESS ofrece, así:

Préstamo Hipotecario: Adquirir una vivienda terminada; Construir su vivienda en terreno propio;

Ampliar y/o remodelar su vivienda; y Sustituir hipotecas del Instituciones del Sistema Financiero.

Préstamo Quirografario a sus afiliados, jubilados y pensionistas de viudedad, hasta por un monto

de 60 salarios básicos unificados del trabajador en general.

Préstamo Prendario, es decir préstamos por prendas, a través del Monte de Piedad.

La falta de normativa que imponga sanciones al empleador moroso, y al que descontando los

valores al trabajador no los entrega al IESS, hace que se requiera de una nueva clasificación de las

infracciones penales en razón de su gravedad, y que se incorpore como nuevos delitos la falta de

afiliación al IESS de parte del empleador, el enriquecimiento no justificado y el fraude.

No existe cuerpo legal alguno que tipifique penalmente como infracción la no afiliación por parte

del patrono a sus empleados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) y el

enriquecimiento privado no justificado y el fraude.

Tampoco se ha hecho mucho respecto de los empleadores que descontando los rubros que le

corresponden del trabajador, no los depositan en el IESS, apenas tenemos una nuestro Código Penal

refiere en estos términos: ―Art. 573.- Será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de

cuarenta a cuatrocientos sucres, el que se hubiere procurado fraudulentamente fondos, valores o

recibos, por medio de una libranza girada contra una persona que no existe, o que no era su

deudora, o que no debía serlo al tiempo del vencimiento, o que no le había autorizado para girar

contra ella. Sin embargo, la persecución no podrá tener lugar, o cesará, si la libranza ha sido

pagada, o si el girador hubiere pagado él mismo el valor, al ser descubierto el fraude. ”

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

El código penal no tipifica ni sanciona al empleador que retiene los aportes del trabajador sin estar

afiliado al Instituto Ecuatoriano SS, lo que genera impunidad.

DELIMITACIÒN.

Objeto de Estudio: Derecho Penal laboral

Campo de Acción: El fraude patronal.

Lugar y época: Empresas en Ambato año 2012

III OBJETIVOS

Objetivo General: Elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al

código penal que tipifique y sancione al fraude del empleador que descuenta los aportes al

trabajador no afiliado al IESS para evitar la impunidad.

Objetivo específicos:

Determinar científicamente, la seguridad social, la afiliación del trabajador al IESS, el

fraude del empleador por descuentos al trabajador no afiliado, el mandato constitucional de

sancionar el fraude y la impunidad.

Determinar los perjuicios que causa la falta de tipificación del fraude laboral del empleador

por descuentos al trabajador no afiliado al IESS.

Elaborar los elementos de la propuesta.

IV ESQUEMA DE CONTENIDOS

4.1.- DERECHO LABORAL

4.1.1. Definición.

4.1.12. Apunte históricos.

4.1.1.3. Ramas

4.2. DERECHO PENAL.

4.2.1. Definición

4.2. 2. Finalidades

4.2.3. Principios

4.3. EL DERECHO PENAL LABORAL

4.3.1. Definición.

4.3.2. Importancia.

4.3.3. Situación en el Ecuador.

4.4. LA SEGURIDAD SOCIAL

4.4.1. Definición

4.4.2. Importancia

4.4.3. Principios

4.4.4. La afiliación obligatoria: Forma de cumplimiento-

4.4.5. Ventajas de la afiliación.

4. 5. LA INFRACCIÓN

4.5.1. Definición

4.5.2. Clasificación

4.6 EL DELITO

4.6.1. Definición.

4.6.2. Elementos.

4.6.3. Clasificación

4.7. LA INFRACCIÓN LABORAL.

4.7.1. Disposiciones de la Constitución de Republica (Art. 327)

4.8 EL FRAUDE.

4.8.1. Definición

4.8.2. Elementos del fraude

4.9. EL FRAUDE EN LA RELACIÓN LABORAL.

4.9.1. Formas de fraude laboral.

4.9.2. Causas y efectos

4.9.3. El fraude laboral y la impunidad.

4.10. Derecho comparado

V. IDEA A DEFENDER

Con la elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al código penal que

tipifique y sancione el fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al

IESS, se evitará la impunidad.

Variable Independiente:

El Fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al IESS

Variable Dependiente:

La impunidad.

VI. BIBLIOGRAFIA

VAZQUEZ, REINA, Marcelo Práctica Forense, Civil, Laboral, Inquilinato. 1997. 1ra Edición

LEDESMA ERASO, Gonzalo. Tratado de Práctica Procesal Civil. 2008

LAYEDRA IDROVO, Wilson. Manual de Derecho Laboral. 2da Edición. 2009

CHÁVEZ SALAZAR, Mario. Despido Intempestivo 2da Edición 2007

OBANDO GARRIDO, José María Derecho Procesal Laboral 4ta Edición 2001

MORÁN SARMIENTO, Rubén Elías. Derecho Procesal Civil Práctico Tomo 1 2008

GUALLE BONILLA, Estuardo. Derechos Laborales: Criterios Constitucionales y Jurídicos.

Tribunal Constitucional del Ecuador 2005.

LEGISLACION

1. Constitución de la República del Ecuador 2008

2. Código de Trabajo 2010

3. Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva 2010

4. Código Orgánico de la Función Judicial. Registro Oficial 544 de 9 de Marzo del 2009

5. Código de Procedimiento Civil 2010

6. Código Penal

7. Código de Procedimiento Penal

8. Ley de Seguridad Social

ENCUESTA

1.- Conoce es obligación del empleador afiliar al trabajador al IESS desde el primer día de

labores?

2.- Conoce usted que el trabajador afiliado el IESS aporta con un poortcentage de su

remuneración

3.- Conoce usted que el aporte del trabajador es retenido por el empleador

4,. Conoce usted que el empleador tiene la obligación de depositar en el iess el aporte

personal del trabajador y el suyo propio?

5.- Conoce usted que hay empleadores que descuentan los respectivos aportes al trabajador y

no depositan en el IESS?

6.- Conoce usted que esa retención indebida constituye un verdadero fraude.

7.- Conoce usted que no obstante de que lo indicado es un fraude no se halla tipificado en la

ley?

8.- Conoce usted que la falta de tipificación de lo indicado anteriormente ha generado

impunidad?

9.-Considera usted que es necesario tipificar como fraude los descuentos al trabajador

retenidos indebidamente al trabajador?

10.- Considera usted que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el código

penal?

11.- Considera usted que la reforma al código penal sobre el antedicho fraude evitaría la

impunidad?