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UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLASFACULTAD DE DERECHO (ICADE)

El origen histórico de la teoría general del contrato.La teoría general del contrato en la tradición jesuítica.

La obra ”De contractibus “, de Pedro de Oñate S. J., como precursorade conceptos fundamentales del derecho contractual actual

Tesis para la obtención del grado de Doctor

Autor: Carlos de Cores Helguera

Director: Dr. Iñigo Navarro Mendizábal

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INTRODUCCIÓN. PLANTEO DEL TEMA. PERTINENCIA DE LAINVESTIGACIÓN

Se propone llevar adelante una investigación con la pretensión de poneren perspectiva histórica la teoría general del contrato, atendiendoespecialmente a su origen, con la finalidad de enriquecer el debate actual sobresu significación. La pertinencia de la investigación está determinada pordiversas consideraciones.

1. Importancia del contrato como institución socialLa importancia del contrato - entendido el término en su acepción

general, como intercambio voluntario de bienes o servicios - es innegable.Contrato, propiedad y responsabilidad aparecen como los pilares del derechoprivado patrimonial. El mercado, elemento central de las economíascontemporáneas, no es sino el ámbito del contrato.

El contrato, considerado en esa acepción general e indefinida propia delos términos vulgares, se presenta como un fenómeno omnipresente en la vidade todos los seres humanos.

El contrato es un instrumento, un medio que otorga el Derecho pararealizar las más variadas finalidades de la vida económica, sirviendo parasatisfacer las necesidades humanas, cualesquiera que sean ellas, grandes opequeñas. Entre esas necesidades se encuentran las denominadas primarias ovitales, sin cuya satisfacción el hombre no puede vivir, o puede experimentarun detrimento de su dignidad o de su calidad de vida. 1 Como dice Neto Lobo,el contrato tiñe de un manto jurídico los hechos cotidianos. 2 El título mismo dela obra de Gayo, “Res cottidianae”, 3 que recoge y amplía la regulación delcontrato respecto de la contenida en sus Institutas, muestra claramente cómoel contrato se ubica en el centro del tráfico, del cotidiano comercio de la vida,en el sentido del intercambio de todos los días; de aquel intercambio que, parael hombre, constituye condición de existencia.

Ya hace casi cuatrocientos años Domat visualizó claramente cómo lamateria de las convenciones es

“la diversidad infinita de las maneras voluntarias porlas cuales los hombres regulan entre sí las comunicacionesy los comercios de su industria y trabajo, y de todas lascosas, según sus necesidades”. 4

La circulación de la riqueza, el intercambio de los bienes y de losservicios, se efectúa primordialmente a través de los contratos, que no sólosirven para la satisfacción de necesidades individuales: además es medio decooperación o colaboración entre los hombres.5

1 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-Culzoni,Buenos Aires, 1994, p. 122.2 NETO LÔBO, Paulo Luiz, Contrato e mudança social, en Revista dos Tribunais, vol. 722 ano84 dezembro 1995 p. 40 y 44.3 Gai rerum cottidianarum sive aureorum libri VII.4 DOMAT, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus,Eméry, Paris, 1713, p. 20.5 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, Tomo I 2a edición, Editorial Jurídica de Chile,Santiago de Chile, 1998, p. 21 y 22.

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No se trata de un fenómeno jurídico presente en tal o cual comunidad osociedad; se lo encuentra en todo conglomerado social. Emilio Betti recuerda elprocedimiento contractual entre las antiguas tribus del norte de África, las que,no obstante carecer de una lengua común, desarrollaron la capacidad deintercambiar voluntariamente sus bienes. 6

Este carácter esencial del contrato como institución constitutiva yconstituyente del entramado de relaciones de la sociedad civil fue detectadohace muchos siglos. El sesgo histórico que daremos a este trabajo hace que nosea impropio citar aquí una antigua reflexión de Bartolomé de Albornoz en sulibro “Arte de los contratos”, 7 que muestra cómo el contrato se encuentra en labase misma de la sociedad civil:

“… así como la materia de las últimas voluntadesque adelante se trata, es más sutil y más alta que la de loscontratos, no se puede negar a la de los contratos que esmás común y más practicable al hombre y aún más naturala él.. …De ninguno sabemos, ni hemos visto, que no tengacontratación de comprar, vender, trocar, alquilar y dar aguardar, y de los demás contratos, en más o menosperfección según el ingenio de cada gente … esta parte delos contratos es la más natural que hay en el génerohumano, y donde quiera y como quiera se hace y usa de lamisma manera, entre gentes que no se entienden porlengua sino por señas. Y así como es más natural, es másinconmutable y menos sujeta a las mudanzas, yalteraciones que las demás partes del derecho civil porque… los contratos como son derecho de gentes, en todasgentes tiempos y lugar son y siempre han sido unosmismos en sustancia, ya que en la calidad haya algunamudanza, mas en su ser no la puede haber”.

Esta trascendencia del contrato en la vida social explica la importanciaque tradicionalmente se le ha dado a la enseñanza del derecho de lasobligaciones y de los contratos en los planes de estudio de todas lasFacultades de Derecho.

2. El contrato, institución constitutiva de la sociedad civilLa importancia del contrato queda de manifiesto aún más si se considera

que en la Historia de las Ideas, toda una tradición de pensamiento hace radicarla propia organización política en el denominado “contrato social”. Las llamadasteorías contractualistas sostienen – aún cuando sea como mera hipótesis - queel Estado se constituye mediante un contrato celebrado entre personas que seencontraban antes en estado de naturaleza y que convienen en una forma deasociación.

Es verdad que en la filosofía política, el llamado “estado de naturaleza” yel “contrato social” no necesariamente se proponen como acontecimientoshistóricos reales, sino más bien como herramientas argumentativas básicas.Por ejemplo, lo que Rawls llama “posición original de igualdad”, punto de

6 BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado,Madrid, 1959, p. 7.7 ALBORNOZ, Bartolomé de, Arte de los contratos, Valencia, en casa de Pedro de Huete,1573, Libro Primero, Prólogo.

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partida de su teoría de la justicia, corresponde al estado de naturaleza en lateoría tradicional del contrato social; pero este concepto de “posición original”no está pensado por Rawls como una posición históricamente real, y muchomenos como una situación primitiva de la cultura. Se considera una situaciónmeramente hipotética caracterizada de tal modo que conduce a ciertaconcepción de la justicia. 8

Sin embargo, el recurso a la idea de contrato para aludir al momentosocial fundamental denota su jerarquía como institución.

Ahora bien: la nota esencial del contrato es la centralidad de la voluntaddel hombre, de cada hombre, del individuo actuando en la sociedad. Cuandohablamos del contrato, excluimos la idea de intercambio forzado impuestodesde la autoridad, o de distribución de bienes organizada en formacentralizada; por el contrario, mentamos el acuerdo libre por el cual uno hace oda para recibir, o consiente en dar o hacer por simple liberalidad. Ese carácterfundamental implica postular que el contrato es constitutivo, no estrictamentedel Estado, sino más ampliamente de la sociedad civil, que es anterior y másfundamental que el propio Estado, dado que el Estado es solamente una de lasformas organizativas que puede asumir la sociedad civil. El contrato es asíconcebido como una institución social que hunde sus raíces en el humus de lasociedad civil; no como una mera delegación del poder del Estado, sino comouna institución que ha existido antes que el Estado (al menos antes que elEstado en su formulación institucional actual), como un modo de creación denormas por la voluntad de las partes que corresponde naturalmente a laactividad humana ordinaria y universal, 9 lo que le confiere un lugar de altaconsideración en el ámbito general del derecho y justifica las reflexiones deautorizada doctrina que alude a un aspecto del derecho civil que se ha dado enllamar “extra estatalidad”, 10 noción que implica la superación de un rígidopositivismo para acudir a una visión que no descarta la existencia, junto con elderecho positivo, de un conjunto de ideas que lo trascienden e incluso orientan,cuyo descubrimiento y captación constituye común tarea de la comunidad dequienes se ocupan de la ciencia del derecho.

En el mismo sentido afirma recientemente Lipari que los numerosossistemas supranacionales de unificación de la disciplina del contrato - que en elmomento actual tienden a crear esquemas uniformes - tienden a desvanecer laexclusiva estatalidad del derecho, sobre la cual se formaron generacionesenteras de juristas. 11

3. Comprobación de las crisis de la teoría del contrato

8 RAWLS, John, Teoría de la Justicia, FCE, México, 1979, p. 25.9 AYNES, Laurent, La constitucionalización del derecho de los contratos, en Laconstitucionalización del derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,p. 415.10 VASALLI, Filippo, Estrastatualita del diritto civile, en Studi Giuridici, Pubblicazione dellaFacoltá di giurisprudenza dell’Universitá di Roma, Volume III, Tomo II, Studi vari (1942-1955),Giuffré, Milano, 1960, p. 753 y ss.; más especialmente orientado a la importancia dentro delderecho civil de la denominada lex mercatoria, vid. RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Trattatodei contratti, Diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli, Tomo I, I contratti in generale,UTET, Torino, 2006, p. LVI.11 LIPARI, Nicolò, Quali prospettive per un “codice europeo dei contratti”? en Rivista Trimestraledi diritto e procedura civile, giugno 2012, anno LXVI n. 2.

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En el Derecho Civil, entendido como conjunto de normas de derechopositivo y de jurisprudencia y doctrina sobre las relaciones básicas de loshombres en la sociedad, las teorías - esto es, los discursos racionales queorganizan sistemáticamente amplias categorías ordenantes - 12 ocupan unlugar importante. Constituye ello un carácter común de la cultura jurídica de laEuropa Continental y de América Latina, de modo que, aunque nuestros paísesexhiban diferentes derechos positivos, la ciencia jurídica civilista puedeproponer generalizaciones válidas en todo su ámbito, particularmente siconsideramos – como haremos en forma profundizada - la disciplina de lasrelaciones de consumo. En efecto, destaca de Castro que

aunque la legislación sobre las relaciones deconsumo presenta una apariencia de gran diversificación yheterogeneidad, el pensamiento jurídico sobre el alcancede la autonomía de la voluntad, reaccionando ante elestímulo que significa la aparición de la disciplina de lasrelaciones de consumo, evoluciona en todo el mundo enforma paralela. Ello resulta – según de Castro - delsemejante desarrollo de la realidad socio económica y delconsiguiente enfrentamiento de las pretensiones de lasgrandes empresas nacionales y de las multinacionales conlos movimientos defensivos frente a ellas, de protección delos mas débiles, del consumidor aislado y de la pequeña ymediana empresa. En todos los países hay regulacionesdiferentes, pero en ellos influyen paralelas tendenciasideológicas, políticas y de las varias escuelas jurídicas.Puede hablarse, por ello, de una cierta internacionalizaciónde la cultura jurídica ... la ciencia, incluso la jurídica, comosistematización de saberes, no conoce fronteras. En losdistintos países podrán observarse análogas encontradastendencias y semejantes causas y formulaciones de ellas.13

Esta consideración de don Federico reviste una gran importancia y nospermitimos aludir a ella en este punto inicial, puesto que viene a sostener laviabilidad científica de un trabajo que, como el nuestro, pretende sacarconclusiones universales sobre el estado actual de la Teoría General delContrato a partir de la crisis provocada por la aparición de la disciplina de lasrelaciones de consumo.

Ahora bien: en ese contexto, en el tiempo presente, el desarrollo de unpensamiento general sobre el contrato ha de partir necesariamente de lacomprobación de que - como consecuencia, precisamente, de la aparición ydesarrollo de la disciplina de las relaciones de consumo - la que podríamosllamar teoría clásica del contrato, no se encuentra consolidada, sino en crisis. 14

En primer lugar, se aprecia una crisis del concepto mismo de contrato,asociada a la discusión sobre la importancia que en la institución contractualtiene el denominado principio de la autonomía de la voluntad, que

12 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 14-15. Vid. Infra, I.1.2.13 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 990 y 991.14 Se analiza en particular las distintas crisis de la teoría del contrato en la Parte Cuarta de estaTesis.

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originariamente formó el núcleo de significación de la teoría del contrato, y queha venido siendo objeto de diversos cuestionamientos.

Siempre de la pluma magistral de Federico de Castro 15 podemos tenerun planteamiento somero de esta problemática en los siguientes términos:

En relación con el alcance del principio de laautonomía de la voluntad, es de observar el enfrentamientode dos corrientes fundamentales y opuestas.

Por un lado, una serie de corrientes de ideologíaliberal, que proclama el criterio del laissez faire y predica ladesconexión del Derecho respecto a la Ética. Según elmaestro, los mercantilistas centran su atención en laempresa y repugnan cualquier intervención judicial sobre lavalidez de los contratos … el neoliberalismo insiste enreducir al mínimo la valoración jurídica de las relacionescontractuales … se postula la subordinación del ordenjurídico al orden económico … de todo lo que se deduciráal carácter absoluto del principio pacta sunt servanda.

En dirección radicalmente contraria, se piensa y sesostiene que la autonomía de la voluntad tiene unos límitesintrínsecos, conforme a la misma naturaleza jurídica.Criterio que, de modo más o menos declarado o rotundo,se viene defendiendo por muchos autores, se manifiestaen sentencias de los Tribunales y se refleja en varias leyesrecientes, en defensa de los consumidores o delcontratante más débil. En esta línea, se piensa que el juez,los juristas, los poderes públicos en general no pueden serneutrales y prestar su colaboración al cumplimiento de uncontrato, cualquiera que sea su contenido. Cuando se pidepor un contratante que se obligue al otro a que cumpla loque prometió, ya es cosa de los poderes públicos...; seplantea entonces la cuestión: pueden los poderes públicos,en especial, los jueces, imponer el cumplimiento decondiciones, cláusulas o pactos que resultenevidentemente injustos o leoninos? Si la pregunta secontestase afirmativamente - se concluye - no se podrácalificar la labor del juez de encarnación de la justicia, ni alEstado, de Estado de Derecho. 16

No se trata, como vemos, de diferencias menores o de matiz, sino dedivergencias profundas que atañen a las ideas nucleares de la teoría delcontrato.

En segundo lugar, somos también testigos de una crisis de la teoría delcontrato considerado en general, como abstracción de los tipos especiales decontrato.

Para entender este aspecto de la crisis es necesario previamentereconocer que en los tratados y manuales de derecho civil, la temática delcontrato se desarrolla en dos niveles: un nivel de teoría general, donde se

15 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 987 y ss.16 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 989.

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contienen las definiciones y desarrollos analíticos sobre el contrato en general,y un nivel de exposición de la disciplina de distintas especies de contrato(compraventa, permuta, donación, etc.); plan que coincide, grosso modo, con lasistemática que siguen los códigos civiles para tratar la materia.

Ahora bien: esta división, tanto del pensum de los programasuniversitarios, como de las normas legislativas, ha sido considerada hasta hacerelativamente poco como una sistemática adecuada para la enseñanza delderecho y para la disciplina de las relaciones sociales que tienen por objetoderechos patrimoniales. Sin embargo, este planteo de la materia contractual,dividido en una Parte General y una Parte Especial, también ha venidohaciendo crisis desde hace tiempo, hasta el punto de que una exposiciónactualizada del pensamiento sobre el contrato pondría en evidencia muchasdudas sobre lo que se enseñó y se escribió a propósito de la materia haceapenas cincuenta años.

Partimos en consecuencia de la doble afirmación de que, tanto elconcepto de contrato usual - que lo define como acuerdo de voluntadesproductor de efectos jurídicos - como la teoría general del contrato, seencuentran en crisis.

Esta crisis, en cuanto a su contenido y a sus caracteres, será objeto deanálisis a lo largo del trabajo, pero su existencia como tal constituye el punto departida de la investigación.

4. Motivación para una mirada retrospectiva sobre la idea del contratoLas dudas que suscita la discusión actual sobre la crisis del contrato

pueden ser abordadas desde pluralidad de puntos de vista y mediante diversasmetodologías. Lo que nosotros pretendemos específicamente en este trabajoes dar una mirada retrospectiva, o sea, inquirir sobre la historia de la idea decontrato, para encontrar en ella insumos para la discusión actual.

Ya en 1982, en el artículo referido, 17 Federico de Castro y Bravo habíasugerido la posibilidad de tal emprendimiento, al afirmar que

el Derecho de los consumidores, que es, sin duda,un movimiento renovador en el derecho, significa más bienun retorno a la naturaleza propia y tradicional del contrato,que había sido desconocida por la concepción liberalprevalente hasta entonces.

La idea subyacente en esta oración de don Federico, que recuerda másrecientemente Díez Picazo, 18 sugiere un cierto movimiento pendular en lasconcepciones del contrato que, partiendo del concepto que de Castro llama“tradicional” - que jerarquiza el principio de protección de la parte débil de larelación contractual, centrando, por tanto, la cuestión, en el aspecto deequilibrio que subyace a la idea de contrato - habría ido pasando por elconcepto “liberal” - que habría sustituido aquel enfoque por uno focalizado en elrespeto casi exclusivo de la libertad de las partes - para llegar finalmente alconcepto actual, signado por la cuestión de las relaciones de consumo, queimplicaría entonces – según el maestro español - la reiteración de unaexperiencia jurídica ya vivida.

17 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 1068.18 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 12.

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De Castro es muy claro al sostener queel llamado derecho del consumidor, y también de la

protección y defensa del consumidor, aún cuandoaparecen como términos referidos a algo muy nuevo en elcampo del Derecho, - tanto que su moderna acogidageneral y entusiasta ha hecho dudar sobre su fundamentoy arraigo y decir que se trata de una "nueva moda jurídica"– no constituyen unas tendencias pasajeras, sin raíces,como son las de las modas, sino que antes bien, ha deadmitirse que en Derecho Privado ha sido un movimientorenovador en el derecho, o mejor dicho, un retorno alatender la naturaleza propia, tradicional, del contrato,desconocida por la concepción liberal, prevalente hastaahora. 19

Una intuición similar ha sido expresada en Uruguay por Juan Blengio,quien, en ocasión de presentar a la comunidad jurídica sus ideas sobre lasnuevas concepciones que campean en el derecho contractual, citando a su veza Graziadei en Italia, propuso acudir, con las debidas cautelas, a un reexamende la teoría contractual aristotélico-tomista y especialmente de la llamadasegunda escolástica, portadoras – según afirmó – de una antropología más ricaque la que heredamos de nuestros antecesores liberal-iluministas del siglo XIX.20

Son estas sugerencias las que han estimulado la presente investigación.No con la pretensión – que sería trivial - de demostrar que no hay nada nuevobajo el sol; sino intentando incorporar en el debate actual, centrado sobre elimpacto de la categoría del contrato de consumo en la teoría general delcontrato, un conocimiento - necesariamente general - de la historia de lasideas sobre el contrato y especialmente, de las ideas sobre el contrato queexistían antes de que se conformara la teoría clásica del contrato quenormalmente manejamos (y que concebimos, además, como si fuera la únicaidea posible), con la finalidad de conocer si en aquellas concepciones pudieranencontrarse ideas útiles para la discusión actual de los problemas.

En efecto, ya en el comienzo del análisis del tema ha ido apareciendocon claridad que la concepción del contrato hoy vigente en el universo queconsideramos - Europa Continental e Iberoamérica - se aparta profundamentede otras concepciones, imperantes con anterioridad al siglo XIX, al punto deque, aunque se conserven muchos principios y normas concretas, por ejemplo,del derecho romano, ese antiguo orden resulta de difícil comprensión para eljurista actual.

Según Tau Anzoátegui, esta “ruptura” se habría producido dentro de uncomplicado proceso evolutivo, estimulado por el racionalismo, plasmado en la

19 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 1068.20 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir. Anuario de Derecho civil uruguayo,FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395. Hacia una contratación más equilibrada y justa?Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual, Anuario deDerecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, tomo XXXI, p. 539 y ss.

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codificación desde fines del siglo XVIII y reforzado por las corrientes legalistasy dogmáticas. 21

En cambio, la doctrina generalmente enseñada sobre el contrato nopercibe variación histórica alguna en el concepto general del contrato. Por elcontrario, las continuas referencias que hacemos a normas aisladas delderecho romano o a citas de sus jurisconsultos no hacen sino brindar unaapariencia de continuidad, cuando lo que existe en realidad son profundoscismas en las concepciones.

Creemos que, desde el punto de vista epistemológico, resulta esencialpara la ciencia jurídica captar esta ruptura. La puesta en perspectiva históricade la noción de contrato presenta entonces una primera utilidad: permitir latoma de conciencia de que la idea que nos ha legado la teoría clásica delcontrato no es la única posible, alejando la tentación de olvidar que lasinstituciones culturales y jurídicas se encuentran necesariamente incardinadasen el marco de la vida social en su conjunto.

Se revela, además, conveniente, para contribuir a acrecentar la masacrítica de ideas que hoy día nutre el debate crítico sobre la significación delcontrato.

Y también, fundamentalmente, para insertar la reflexión sobre el contratoen el marco de una visión antropológica, vinculando la concepción del contratocon la concepción del hombre, tanto en su faz individual y social.

Resulta significativo que el mayor recorrido histórico de nuestro ordenjurídico haya sido realizado bajo una concepción diferente a la hasta hoydominante; y que se sepa de ella tan poco, o más bien nada, justificaabsolutamente un esfuerzo investigativo tendiente a poner sobre el tapete almenos algunos aspectos de las antiguas construcciones.

Siempre que los hombres de ciencia se han enfrentado fenómenosnuevos, desconocidos, han generado estrategias para abordarlos tomando encuenta los paradigmas anteriores. Es como tomar impulso hacia atrás, paraproyectarse hacia adelante. Como hizo Ulises, se trata de un viaje haciaadelante, recordando Itaca. 22

5. Comprobaciones inicialesA pesar de la importancia que se asigna a la perspectiva histórica, la

presente investigación no se adscribe a la Historia, sino a la Teoría General delDerecho, a la dogmática civilista. No implica un análisis historiográfico paracomprobar la verosimilitud de hechos del pasado, aportando la pruebapertinente, sino que se limita básicamente al análisis conceptual; al estudio delas ideas, no de los hechos; no con la acuciosidad del historiador, 23 sino con el

21 TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, p. 10. Según este autor, existen en nuestros juristas de lossiglos XIX y XX ciertos aires de superioridad sobre cualquier creación jurídica que nopertenezca a su estirpe racionalista y sistemática. Sin embargo, los nuevos estudios histórico-jurídicos han logrado revertir esta actitud en el campo del derecho romano, y también se hanencargado de abrir nuevos cauces en la observación histórica, hasta ahora uniforme eimpenetrable, de la pandectística alemana del Ochocientos.22 BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Riv.Dir. Civ., 1991, I, p. 663.DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singolicontratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 333.23 Stoffel-Munck expresa adecuadamente que interesarse por la pureza de las raíces, implica eltrabajo de desenterrarlas, lo que invita a descender « al menos un poco » (soit un peu) en la

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interés selectivo del estudioso que busca solamente aquellos aspectos quesirven para enriquecer el discurso teórico.

Es obvio que nuestro conocimiento de la historia será siempreimperfecto; que jamás podremos pensar como un jurista romano, un glosadormedieval o un positivista del siglo XIX. Sin embargo, por más preciso ydetallado que sea nuestro conocimiento del derecho positivo vigente, suexposición no será más que una descripción, a menos que nos pongamos ensituación de compararlo con el conocimiento que tenemos del derecho que tuvovigencia antes que el nuestro. 24

Los documentos utilizados han sido exclusivamente libros editados querefieren a la idea de contrato y más específicamente a la consideración delcontrato en general - esto es, más allá de tal o cual especie de contrato, comopor ejemplo la compraventa o el préstamo de dinero - buscando lamanifestación de aquellas concepciones que aluden al contrato considerado enabstracto y en general.

A partir de ese relevamiento creemos haber ido encontrando distintasevidencias.

Primero: que la definición común de contrato que manejamos en laactualidad, tanto en los códigos civiles como en los textos académicos que serefieren a ella, denota la idea de convención o acuerdo voluntario que generaobligaciones, u otros efectos jurídicos patrimoniales.

Segundo: que, con anterioridad a esa visión del contrato, llamada clásicao liberal, que se plasma en la denominada teoría de la autonomía de lavoluntad, existió una concepción diferente del contrato que, más que hacerhincapié en la voluntad, resaltaba el fenómeno del intercambio privado basadoen la idea de lo justo. Esta parece ser, por ejemplo, claramente, la ideaaristotélica de contrato, que se proyecta en la concepción estoica de losromanos y en la experiencia jurídica de la Edad Media por medio de la obra deSanto Tomás de Aquino y de los sumistas medievales hasta el Renacimiento.

Esta idea mira más bien el fenómeno del intercambio, la realidadobjetiva de la existencia de obligaciones y de su cumplimiento. Más que la fasedel acto de contraer, se mira el resultado de lo contraído. En esta cosmovisión,la función del moralista - jurista consistirá en determinar si tal resultado esconsistente con la idea de justicia objetiva, esto es, evaluar ese resultado a laluz de los equilibrios patrimoniales, de donde resultará como preocupacióncentral la del justo precio y la de la usura. Es lo que podemos denominarconcepción aristotélico-tomista del contrato.

Tercero: que la teoría general del contrato, o el desarrollo científico oracional sobre el contrato en general, construido en torno al principioconsensualista - esto es, a la idea de que el mero acuerdo de voluntades esidóneo para generar efectos jurídicos - constituye un logro relativamentereciente en la historia del pensamiento jurídico. En efecto, no tenemos teoríageneral del contrato en Grecia o en Roma. Sí tenemos ideas sobre el contrato,pero no una teoría general.

profundidad de los tiempos. STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, enL’éthique du droit des affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.24 GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University, Columbus, 1995, p. 2.

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La teoría general del contrato, en el ámbito del derecho continental, sepresenta como una construcción cuyo origen puede ubicarse concretamente enlos siglos XVI y XVII. 25

Focalizando la atención en dicho período, podremos observar un dobleproceso en el cual, por una parte, la concepción del contrato que respondía auna tradición histórica aristotélico-tomista, ir virando por medio del pensamientopropio del barroco y de la ilustración hasta conformar la teoría de la autonomíade la voluntad, que presidió la idea de contrato hasta hace cincuenta años, yhoy está en crisis, motivando el interés por conocer las ideas anteriores a lasque le dieron origen.

Por otra parte, verificaremos que aparece, en este período - no asíanteriormente - lo que podemos denominar la teoría general del contrato.

6. Importancia de la Escuela de Salamanca y de los autores jesuitas dela Primera Compañía

Señala José María Castán que la doctrina iusnaturalista española,trasvasada a América, estará desde mediados del XVI en la base de laformación de los primeros juristas de Indias, mutando posteriormente hacia elBarroco y luego a la Ilustración. 26 Es en ese proceso y en ese períodoespeciales donde detectamos la presencia de autores de los siglos XVI y XVIIque nos han parecido de particular destaque en relación con la teoría generaldel contrato; habiendo procedido a espigar una obra en particular, el Tratado“De contractibus”, de Pedro de Oñate S.J.

De ese análisis resultará la verificación de la tesis que proponemos: queel origen de la teoría general del contrato, y de la concepción del contrato quese funda esencialmente en la autonomía de la voluntad, reconoce un origen (talvez no el único, pero sí claramente identificable) en esa época histórica y enese trabajo.

La presentación de aspectos de dicha obra concreta se hace, pues, conla finalidad de demostrar que los significados internos que contiene sobre elcontrato son propios de una teoría general del contrato: sobre su definiciónesencial, sus clases y sus elementos constitutivos, sus causas y efectos, sudesarrollo y extinción; de conocer, directamente desde la fuente, elpensamiento del autor, y de sacar conclusiones que limitadamente seextienden a lo que podríamos llamar el pensamiento jesuítico sobre el contrato,y más ampliamente, al establecimiento de lo que podría considerarse como lareflexión sobre el tema de la Escuela de Salamanca, o más latamente aún, dela segunda escolástica.

La hipótesis que orienta la presente investigación es que en la obra delos teólogos-juristas de la Escuela de Salamanca, especialmente de laCompañía de Jesús y concretamente en la obra de Pedro de Oñate, existenmateriales de mucho interés sobre la Teoría General del Contrato que pueden

25 Si hacemos referencia al common law, observamos un fenómeno parecido. Sostiene Gilmoreque el common law funcionó durante siglos sin una teoría general del contrato, y no fue sino amediados del siglo XIX que aparece la idea de un pensamiento sobre el contrato en general, enel “Casebook on Contracts”, de Christopher Columus Langdell, editado en 1871.26 CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privadohispanoamericano, publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,Córdoba, 2001, p. 332.

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presentar utilidad para el jurista de hoy y que vale la pena rescatar del olvido enque se encuentran.

Esta es, pues, la comprobación preliminar que atrajo nuestro interéspara investigar el tema de la teoría general del contrato en la historia delpensamiento jurídico.

La inmensa mole del material hallado descartó toda posibilidad deanálisis exhaustivo. Sin embargo, en el curso de los estudios, dos hechosfueron apareciendo como evidentes.

Primero: que si bien existe un voluminoso material de estudio jurídicosobre los contratos en especial, la teoría - es decir, el pensamiento sistemático- sobre el contrato en general, no se encuentra desarrollada en las obras delos tratadistas anteriores al siglo XVII.

Segundo: que el concepto de contrato en general, tal como loentendemos contemporáneamente, es decir, como convención, o sea, acuerdovoluntario que genera obligaciones (u otros efectos jurídicos patrimoniales), sibien reconoce en el derecho romano su fuente de inspiración, no se encontrabaantiguamente con la claridad con que aparece en nuestro derecho civil delsiglo XXI. Por el contrario, la idea de contrato propia de la Antigüedad y de laEdad Media - que denominaremos concepción aristotélico – tomista delcontrato - mantenía en segundo plano la idea del consentimiento, elevando alprimer plano el requerimiento de justicia contractual, es decir, de equilibrioobjetivo entre las prestaciones contractuales.

Resulta factible, por tanto, plantear y tratar de resolver en términos detesis el problema de la historia del concepto del contrato en general y de lateoría general del contrato; y ello habrá de revestir un interés, porque lacuestión del rol de la autonomía de la voluntad y sus límites, de la justicia y delequilibrio contractual, de la buena fe, de la potestad del juez para revisar yequilibrar un contrato libremente convenido pero desequilibrado desde el puntode vista del valor de las prestaciones, la cuestión de la lesión y de laimprevisión en el contrato, etc., constituyen temas específicos de discusión enla academia y en el foro del siglo XXI, en los cuales siempre aparece una ciertavinculación entre la cuestión de la libertad y la justicia contractual, dando lugara lo que Federico de Castro sintetizaba como la contraposición entre “doscorrientes fundamentales opuestas”; y en consecuencia, el aporte de unainvestigación histórica sobre el pensamiento relativo esas cuestiones podríaaportar alguna luz para aclarar las actuales discusiones.

Evidentemente, se trata de temas clásicos, lo que presenta un primerinconveniente para tomarlos como objeto de una disertación doctoral, ya quesobre los temas clásicos no es normalmente posible hacer un aporte original. 27

Sin embargo, no parece requerir demostración que las fuentes sobre laTeoría del Contrato que conforman la llamada Escuela de Salamanca no hansido muy transitadas en la doctrina civilística. Efectivamente, en los libros detexto que manejamos comúnmente sobre la Doctrina General del Contrato, yprácticamente en toda la producción contemporánea sobre el tema, existenmuy pocas referencias a la historia de las concepciones sobre el contrato, y noexiste noticia alguna sobre la obra teórica realizada en el siglo XVI y XVII porlos autores jesuitas. El análisis de la teoría general del contrato partenormalmente de los Códigos Civiles, y la referencia a sus fuentes - que

27 STOFEL-MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des affaires,Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 27.

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comprenden otros Códigos, en particular (aunque no exclusivamente), elCódigo civil francés - se hace generalmente remontar a Pothier, Domat y- a losumo – aparece alguna alusión a los autores iusnaturalistas del norte deEuropa (fundamentalmente Grocio, y en todo caso Pufendorf, Wolff, Heinecio,etc.). Pero nada o muy poca cosa se menciona sobre la ingente obra intelectualllevada a cabo por los teólogos juristas del siglo de oro, y – en lo que nosinteresa especialmente – sobre la obra de los autores jesuitas yparticularmente, la de Pedro de Oñate sobre el contrato en general.

Respecto de la obra de Oñate, en un trabajo de Oreste Popescu se leelo siguiente:

La obra de Pedro de Oñate yace olvidada en losestantes del pasado cultural latinoamericano …28

Si es verdad lo que decía Francis Bacon, que la ignorancia consiste enel olvido, no parece privado de mérito intentar recuperar algo de estasenseñanzas.

7. La teoría del contrato en la Escuela de Salamanca como interfaseentre la antigua y la moderna concepción del contrato

Acometida la tarea, las primeras pistas indicaban que en los tratados delos padres de la primera Compañía de Jesús habría de encontrarse la síntesisde aquella concepción del contrato que llamamos aristotélico-tomista, y portanto, opuesta a aquella visión que funda el contrato en la autonomía de lavoluntad. 29

Sin embargo, la compulsa de los textos mostró algo más complejo. Enlos tratados “De iustitia et iure” y en particular en el “Tomus Primus” del“Tractatus de Contractibus” de Pedro de Oñate, editado en 1646, no secontiene – simplemente - una síntesis de la enseñanza aristotélico-tomistasobre el derecho contractual anterior, sino un verdadero manifiestoconsensualista, un monumento fundacional de la concepción que coloca lavoluntad libre en el centro de la institución contractual.

Pero además, la obra de Oñate contiene, fundamentalmente en elTomus Primus que mencionamos, una teoría general del contrato, que ostentaun grado de desarrollo muy superior al que cualquier otro tratadista – quehayamos analizado en el curso de la investigación – había alcanzado en laépoca. Creemos haber ubicado, pues, en esa obra, el viraje de la concepcióndel contrato, desde una visión escolástica, antigua, hacia una visión moderna.

Resulta, por tanto, una obra “emblemática”, 30 porque, por una parte,puede considerarse el producto más completo de la Escolástica sobre el temadel contrato; pero además, porque prefigura el gran dogma del derechocontractual moderno: que la esencia del contrato es el consentimiento, laconvención.

Aparece entonces de manifiesto un aspecto que no hemos visto que,hasta el presente, haya sido objeto de tesis: que la teoría general del contrato,y el concepto de contrato en general, centrada en la voluntad humana,

28 POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B.,Ancient and medieval economic ideas and concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 567.29 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, ClarendonPress, Oxford, 1991, p. 69 y ss.30 El término “emblemático” es empleado por Italo Birocchi. V. BIROCCHI, Italo, Causa ecategoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271.

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reconocen una formulación acabada en la obra de los autores jesuitas del sigloXVI y XVII, por lo que ella puede colocarse en el origen mismo de la teoríageneral del contrato.

Teniendo en cuenta que la libertad humana constituye un aspectopredilecto del modo jesuítico de mirar la filosofía y la teología, puede inclusoformularse la hipótesis de que existe una correlación entre la concepciónjesuítica de la libertad humana, y la libertad como componente esencial delcontrato según la moderna concepción de la autonomía privada. Pareció,entonces, de interés, proponer un estudio de la historia de la idea del contratoen general y de la teoría general del contrato, centrando el análisis en laconcepción jesuítica del contrato y en particular en la obra de Pedro de OñateS.J., “De contractibus”, y tratando de establecer hasta qué punto esa ideasobre la esencialidad de la libertad en el contrato, pudiera servir de brújula enlos tormentosos mares del actual derecho contractual

Dado que, como indicamos, la concepción del contrato comomanifestación de la autonomía de la voluntad no quedó cristalizada en eltiempo, el presente estudio continúa su evolución en el correr del siglo XX,ubicando dos crisis fundamentales en la misma: una primera, que ya se insinúaa mediados del siglo XIX y que se proyecta en el proceso de socialización delcontrato, y una segunda, que aparece a mediados del siglo XX, comoconsecuencia del surgimiento de la regulación de las relaciones de consumo,que provoca una fractura mucho mayor en la teoría general del contrato, hastael punto de sostenerse que ella constituiría un cuerpo de pensamiento al quepuede atribuirse principio y fin: habría nacido en el Renacimiento y duradohasta mediados del siglo XX.

Al decir del profesor chileno Soto Kloss, la idea del contrato comoacuerdo de voluntades constituiría solamente un paréntesis en la historiageneral del pensamiento sobre el contrato, y un paréntesis quién sabe sicerrado ya. 31 Y el profesor español Rogel Vide expresa una intuición similar,cuando estima que el período de la codificación podría ser considerado yapasado próximo. 32

Se intentará, por último, ver en qué medida, como quería Blengio, lasreflexiones de los autores de la segunda escolástica nos proporcionan unaorientación en el complejo panorama que hoy día presenta la teoría general delcontrato.

8. Diálogo metodológico entre la dogmática civilista, la historia, elderecho comparado y la filosofía del derecho

Como indicamos, aunque lo parezca, la construcción que denominamos“teoría general del contrato” no es intemporal, sino que tiene su origen en unaépoca histórica determinada, y resulta de interés reflexionar sobre lacontingencia histórica de su nacimiento.

Es éste el lugar para dejar establecido que la investigación que se llevaa cabo presenta, por tanto, simultáneamente, elementos de la disciplina de laHistoria del Derecho, junto con los de la dogmática civilista.

31 SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas delcontrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.32 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

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Tratándose de dos disciplinas diversas, se impone, desde el punto devista metodológico, clarificar que la investigación pretende permanecer dentrodel ámbito de la dogmática civilista; sin perjuicio de lo cual, acude al análisis deun recorrido que pertenece a la ciencia de la historia, disciplina cuyo arsenalteórico es ajeno a la metodología civilística. Sin embargo, más allá de losriesgos que un trabajo que trasciende una sola disciplina puede involucrar, ellose justifica por los réditos que puede dar una mirada por encima del propiocampo de especialidad.

Como dice Paolo Grossi, el coloquio entre civilista e histórico delderecho no puede ser sino recíprocamente fértil. La incorporación de laperspectiva histórica trasmite al civilista, tentado a la conceptualización y a ladogmatización, esto es, a la inmovilización, el sentido del cambio permanente ydel condicionamiento de las ideas por parte las circunstancias históricas decada tiempo y lugar; e incluso, la percepción de que las ideas dogmáticas seinscriben en una línea que viene de lejanas raíces y se dirige - en un largotranscurrir - hacia el futuro por venir, manifestando que en un mundo como elnuestro, cuando el cambio social, económico y técnico tiene la rapidez delrelámpago, la compañía del histórico del derecho es absolutamente necesariay, obviamente, fecunda en cuanto a sus resultados. 33 Y agrega que, en lostiempos actuales, entre los juristas, sólo el historiador del Derecho se sientecomo en su casa, porque la incertidumbre ha recuperado un tesoro inestimable:la historicidad del Derecho y, con ella, su dinamicidad, elasticidad y relatividad.34

Señala Rogel Vide que el Derecho Civil puede contemplarse comocategoría teórica o doctrinal, esto es, desde una perspectiva sistemático-dogmática, constatando su estructura y contenido en un momento determinado,abstracción hecha de cuál haya sido su línea de evolución histórica, en labúsqueda de una definición. Sin embargo, también puede mirarse comorealidad o categoría histórica. Y citando a Savigny, afirma que “a los juristas leses indispensable un doble sentido: el histórico, para captar, con agudeza, lopeculiar de cada época y de cada forma jurídica, y el sistemático, para ver cadaconcepto y cada precepto, en una conexión y una interacción vivas con eltodo”.

El conceptualismo de tipo dogmático nos conduciría a una definición fríay carente de vida; por ello la contemplación exacta de éste requiere suconsideración como realidad histórica. 35 De ahí el interés de interpelar a lahistoria para apreciar el origen de la teoría general del contrato en su concretonacimiento, con la finalidad de obtener insumos para la construcción dogmáticadel derecho contractual.

Se trata, como enseñó nuestro maestro, José Sánchez Fontans, de ladoble perspectiva histórica y dogmática de la ciencia jurídica, que,

33 GROSSI, Paolo, Introduzione, en Tradizione civilistica e complessità del sistema, Valutazionistoriche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francesco Macario e Marco NicolaMiletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffrè, Milano, 2006, p. 9.34 GROSSI, Paolo, De la Codificación a la Globalización del Derecho, estudio introductorio,traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 343.35 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 160.

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revelándonos la profunda antítesis entre razón e historia, nos va permitiendodiscernir lo esencial de lo contingente, el ser, del devenir del derecho. 36

En realidad, la disciplina de la historia del derecho es útil al derecho civil,porque mediante la simultánea visión comparativa – por más limitada yfratmentaria que ésta sea - de lo pasado y lo presente, permite ampliar, o aúnmás, configurar el conocimiento intelectual. Como dijo el Cardenal Newman,sólo hay verdadera ampliación de la mente cuando se tiene el poder de vermuchas cosas al mismo tiempo como un todo, de referirlas recíprocamente asus respectivos lugares en el sistema universal, de comprender sus respectivosv alores y determinar su mutua dependencia, y ejemplifica diciendo que siqueremos conocer un edificio, no podemos verlo simultáneamente por suscuatro costados y por ello debemos rodearlo sucesivas veces, recordando encada aproximación el objeto de nuestras aproximaciones anteriores. 37

Según el dicho de Maitland, “history involves comparaison”. Lacomparación, - dice Gorla - como método histórico-comparativo, es un reactivopotente: suscita ideas y enciende luces imprevistas: por ejemplo – agrega –ciertos puntos oscuros de nuestra teoría del contrato se iluminan en lacomparación. Seguir el proceso de desarrollos y contrastes del pensamientosobre el derecho, ayuda a entender mejor los caracteres, las posiciones y lassoluciones concretas de un dado ordenamiento positivo. En la comparaciónquedan de manifiesto las generalizaciones apresuradas, saltan a la vista y sedisuelven las cuestiones meramente nominalistas, se desbaratan las leyendas,se amplía el criterio con la consideración de diversas soluciones posibles. 38

No puede, tampoco, obviarse que el presente estudio, que pretenderegirse por el método de la dogmática civilista, también presenta un costado decontacto con la filosofía del derecho, siempre en búsqueda de potenciar laconstrucción dogmática a partir del derecho positivo. 39 La superación de laaridez y heterogeneidad del derecho positivo sólo se obtendrá mediante lareflexión racional, buscando los principios de donde todas las normas procedeny que tienen su asiento en la razón, sin que sea impuesto al civilista, en esabúsqueda, detenerse en la frontera con la filosofía del derecho. 40

9. Hitos principales del trabajoEl trabajo se desarrolla en la siguiente forma.PARTE PRIMERA- Podemos dar cuenta de la existencia en la literatura especializada de

un concepto de contrato en general y de una teoría general del contrato, queestá contenida en los manuales y tratados de la asignatura académica y queademás surge en general de los códigos civiles, y formular esquemáticamentesu contenido.

36 SÁNCHEZ FONTANS, José, El contrato y la transferencia de la propiedad, en Revista de laFacultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República Oriental del Uruguay,Año V, octubre-diciembre de 1954, No. 4, Montevideo, 1954, p. 891.37 NEWMAN, John Henry, The idea of a university, Chicago University of Notre Dame Press,Chicago, 1986, p. 103.38 GORLA, Gino, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo ecasistico, Giuffre, Milano, 1954, t. I, p. V y VI.39 SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del códigocivil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 ss.40 ARCE Y FLORES VALDES, J., Los principios generales del derecho y su formulaciónconstitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 24.

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- La teoría del contrato que se encuentra presente en la literaturajurídica, y en los textos de derecho positivo, presenta una característica formal,que es su división en una Parte General - que tiende a dar explicacionesgenerales sobre la significación de la institución - y una parte especial, queanaliza las distintas especies de contrato. Del mismo modo, en los códigosciviles se observa una Parte General - donde hay diversas normas sobre elcontrato en general - y una Parte Especial, que trata sobre distintas especiescontractuales, que se da en llamar contratos nominados. De este modo, esposible trazar una nítida diferencia - tanto en el aspecto científico, como en ellegislativo - entre una Parte General o teoría general del contrato, y una ParteEspecial, donde encontramos el derecho positivo de los contratos en particular,y los desarrollos teóricos, cuyo objetos son dichos contratos consideradoscomo especies: compraventa, donación préstamo, etc.

- Esta teoría general del contrato, presenta una característica en cuantoa su contenido: tiende a definir y explicar el contrato en forma unitaria ygeneral, en función de la voluntad individual. En este sentido, hablamos de unateoría clásica del contrato, coincidente con la teoría de la autonomía de lavoluntad.

- El planteo de una teoría general del contrato parece pues haber ido dela mano con una determinada concepción del contrato, que en este trabajodenominamos teoría clásica o liberal del contrato. Se trata de la concepción y eltratamiento de la problemática del contrato que observamos en el código civilfrancés y en los códigos que se inspiraron en él, y se funda en los desarrollosdoctrinarios que precedieron al código de Napoleón, sobre todo por obra dePothier y de Domat, y en los que la siguieron, fundamentalmente en el marcode la Escuela de la Exégesis. Puede también aludirse al mismo problema enrelación con la Escuela pandectística alemana y el código civil alemán de 1900.

- Esta teoría general del contrato, tanto en cuanto teoría general, comoen cuanto concepción liberal, que funda el contrato en la voluntad, seencuentra actualmente en crisis, existiendo diversos cuestionamientos sobreaspectos centrales de la teoría. Es necesario dar cuenta de esta crisis ydescribir sus principales planteos.

PARTE SEGUNDA- Esa crisis de la idea de contrato genera la necesidad de investigar –

entre otras - la cuestión en perspectiva histórica, superando el preconcepto deque la teoría del contrato general ha existido siempre y con el mismo contenido,y comprobando que es posible describir distintos paradigmas de la institucióncontractual, que han prevalecido en distintas etapas históricas.

- La perspectiva histórica nos mostrará que la concepción del contratoque existió en etapas anteriores a la de la formulación de la teoría general yliberal, fue significativamente distinta a ella, y resulta bastante desconocida, porlo que es de interés señalar sus aspectos principales.

- Esta mirada retrospectiva nos hará fijar particularmente la atención enel período inmediatamente anterior al de la cristalización de la teoría clásica ygeneral del contrato, lo que nos hace identificar una corriente de pensamientodenominada “segunda escolástica”. El análisis del pensamiento de los autoresde la segunda escolástica nos permitirá evaluar el proceso de aparición de lateoría clásica y general del contrato, y determinar con precisión si existieronlíneas de continuidad o discontinuidad con relación a la concepción anterior delcontrato.

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PARTE TERCERA- Entre los autores de la llamada segunda escolástica, analizaremos

particularmente a Pedro de Oñate, señalado por diversos historiadores delderecho como autor de una obra particularmente significativa en la teoría delcontrato, por exhibir un grado de desarrollo y madurez muy por encima del quepresentan sus antecesores, contemporáneos y aún sucesores en el tratamientode la temática, y por aparecer como eslabón entre la concepción escolástica yla concepción moderna.

PARTE CUARTA- Planteada en detalle (con las limitaciones de extensión que puede

tener un trabajo como el presente) la visión de Oñate, retomaremos elplanteamiento de la cuestión de la crisis de la idea de contrato, analizando susconnotaciones.

- Estudiaremos la que denominamos “primera crisis” del concepto decontrato como consentimiento y de la teoría general del contrato.

- Analizaremos luego la que llamamos “segunda crisis”, producto de laincorporación de la regulación legislativa de las relaciones de consumo, y de lapráctica de su aplicación analógica.

- Finalizaremos con un planteo de lo que creemos constituye el estadoactual de la cuestión, con un balance entre las posiciones críticas en pugna,concluyendo por determinar en qué medida aquella teoría general del contratoque dio a luz en el siglo XVII, predicada sobre el contrato en general y centradaen la libre voluntad del particular, puede considerarse vigente.

Analizaremos, pues, en los próximos capítulos, los caracteresprincipales de la teoría del contrato. Primero, en cuanto teoría “general”;segundo, en cuanto teoría “liberal”. A continuación haremos un recorridohistórico hacia lo que creemos constituye un documento fundamental de lateoría general y de la idea liberal del contrato y luego proseguiremos con eldesarrollo de lo que visualizamos como crisis de la teoría del contrato, tanto ensu faceta de teoría “liberal”, cuanto en su presentación como teoría “general”.

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PARTE PRIMERA. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y LACODIFICACIÓN

I.1. QUÉ SE ENTIENDE POR TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO YCUÁL ES SU SIGNIFICADO

I.1.1 La teoría del contrato en general. Su vinculación con el proceso decodificación

La estructuración de la disciplina de los contratos que surge de lasnormas legislativas debe ser distinguida de la teoría del contrato, es decir, delacervo de conocimiento general y abstracto generado sobre la materia, del“logos” jurídico.

La teoría del contrato, como toda teoría, se organiza como un conjuntode definiciones, clasificaciones y argumentaciones 41 que permiten formularmodelos que explican en forma racional y coherente fenómenos de la realidad,proporcionando un sistema de conceptos y principios generales comunes aellos y una visión unitaria, que facilita el conocimiento de las diversas figurasespeciales. 42 Constituye un conjunto de instrumentos intelectuales quepermiten ordenar de forma lógica y racional la información que nos proporcionala experiencia, definiendo sus géneros y especies y facilitando su taxonomía oclasificación.

En el nivel del conocimiento, podemos concebir una etapa anterior a lasistematización, que genera como producto el denominado saber ordinario, quese caracteriza porque en su generación se carece de un método preciso. Es laincorporación del método, lo que conferirá al conocimiento el carácter deciencia. La ciencia consiste en la explicación de un segmento de la realidad enforma directa, expresada en lenguaje riguroso y literal esto es, medianteproposiciones enunciativas susceptibles de demostración siguiendo las reglasde la lógica formal, que tienden a vincular dicha realidad con sus principios ycausas, y controlada racionalmente, es decir, susceptible de ser sometida a lacrítica racional. La demostración o conjunto de demostraciones relativas alobjeto, es lo que constituye la teoría, que configura un camino para conocer sunaturaleza.

Lo expresado, que tiene validez general, es aplicable – en lo que nosinteresa – a aquel sector de la realidad constituido por el ordenamiento jurídico,y en particular, por la disciplina del contrato.

El procedimiento o método típico de la ciencia requiere partir de unmarco teórico, y luego inventariar la experiencia sensible, empírica, para luegoir a la ordenación racional. De modo que la teoría del contrato consistirá en unconjunto de predicados sobre una realidad que percibimos en forma sensible.Es decir, contemplamos el espectáculo de una práctica social, constituida porconductas de los individuos que siguen ciertos patrones típicos o regulares,observables y describibles, sometiéndose a determinados preceptos más omenos explicitados en la costumbre y en las leyes, considerándolos

41 El concepto de teoría que se presenta es básicamente el aristotélico, método que, segúnGordley, sigue siendo el predominantemente adoptado en la ciencia jurídica. GORDLEY,James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon, Oxford, 1991, p. 1a 9.42 ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, en Studia Albornotiana, Publicaciones del RealColegio de España en Bolonia, 1958, p. 38.

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obligatorios, y generando consecuencias concretas en los casos ya sea decumplimiento o de incumplimiento, es decir, de adaptación o no de lasconductas, a los preceptos: observamos la cadena norma – incumplimiento –sanción. Observamos una realidad normativa, comprobando la existencia denormas, y de una determinada influencia de dichas normas sobre elcomportamiento de las personas.

Es esta realidad normativa la que constituye el objeto de la teoría delcontrato.

Esta afirmación coincide en su matriz con la concepción de ciencianormativa descrita por Kalinowski. En este sentido, la teoría general delderecho (y en lo que se refiere a nuestro tema, la teoría general del contrato odel derecho contractual) no es un conjunto de normas, sino un conjunto deproposiciones sobre normas, es decir, enunciados sobre prescripcionesdirigidas al hombre para dirigir su conducta. En consecuencia, es, como tal,ciencia teórica, y no actuación normativa, en el sentido de que produceconocimiento, es decir, proposiciones enunciativas, y no prescriptivas. Aúncuando se usa el sintagma “ciencia normativa” para aludir a la ciencia jurídica,ello no implica que dicha ciencia tenga carácter normativo. Se denomina asíporque tiene por objeto de estudio normas. 43

Así, partimos de un objeto, la normativa sobre el contrato; y elaboramosun discurso científico, la teoría del contrato.

Ahora bien: tanto en los sistemas de derecho civil continental, como enlos del common law, encontramos, por una parte, un conjunto de normas dederecho positivo sobre el contrato en general, así como una teoría general delcontrato, que proporciona un diseño general y común de los contratos,articulados aquél en principios y reglas, y ésta, en proposiciones sobre aquél.Por otro lado, encontramos disposiciones de derecho positivo relativas a lostipos particulares de contrato (compraventa, permuta, donación, etc.),acompañado por un discurso científico sobre dichas normas especiales.

Tanto el conjunto de normas sobre el contrato en general, como la teoríasobre el contrato en general, se caracterizan por encontrarse desvinculados delas problemáticas propias de las figuras contractuales típicas o singularesrelativas (con sus principios y reglas respectivos, y relativas proposicionesteóricas, siempre de menor nivel de abstracción) en la Parte Especial delderecho de los contratos. Como veremos, este diseño del contrato en general(tanto en el aspecto normativo, como en el aspecto cognoscitivo) será, a suvez, menos general y abstracto que el modelo de negocio jurídico, emergentede la experiencia alemana o recientemente de la holandesa. 44

La estructuración de la disciplina de los contratos (ya sea entendida éstacomo material normativo, ya sea considerada como objeto de conocimientocientífico) en dos Partes, una General y otra Especial, es pues característicade la fenomenología de la disciplina.

En conclusión, por una parte, la normativa; y por otra, la idea general yel discurso sobre el contrato en general, como figura que se yergue al costadode las regulaciones referentes a los distintos contratos especiales, constituyen,

43 KALINOWSKY, Querelle de la science normative, Paris, 1969, p. 152, cit. en ROGEL VIDE,Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 43.44 FERRI, Giovanni Batista, La nozione di contratto, en Rescigno- Gabrielli, Trattato deicontratti, UTET, Torino, 2006, p. 5. El art. 213 inc. 1 del código civil holandés define al contratocomo un negocio jurídico obligatorio.

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sin duda, un dato del derecho positivo, y también, de la ciencia jurídica de lospaíses de derecho civil. Los códigos civiles, en la regulación de la institucióncontractual, contienen normalmente una Parte General y una Parte Especial.Así, el código de Napoleón, el código civil español, y los códigos de los paíseslatinoamericanos, poseen todos esta dicotomía entre Parte General y ParteEspecial del derecho de los contratos. Lo mismo puede afirmarse de la doctrinajurídica, que se relaciona o bien con el contrato en general, o bien con aspectosde las distintas figuras o tipos contractuales.

El objeto de nuestra investigación está constituido precisamente por lafigura del contrato en general y por el pensamiento sobre ella, comoconstrucción diversa de la que corresponde a los diferentes tipos contractuales.Para iniciar el planteamiento del tema, consideraremos separadamente los dosplanos: el plano cognoscitivo, y el plano normativo.

I.1.2 Plano cognoscitivo. Teoría general del contrato y racionalismo. Suvínculo con la codificación

Estamos acostumbrados a colocar en el derecho romano, el origen de loque podemos llamar el derecho privado contemporáneo; no porque no hayanexistido experiencias jurídicas anteriores, sino porque el derecho romanoproveyó un ordenamiento que puede considerarse clásico.

Sin embargo, como se fundamentará más adelante, contrariamente a loque – creemos - es la opinión más extendida, la teoría general del contrato esuna formulación que no hunde sus raíces en la nebulosa de los tiemposantiguos y que no se encuentra como tal en el derecho romano; por elcontrario, es propia de una época relativamente reciente, contemporánea conel nacimiento y desarrollo de diversos procesos sociales, económicos yculturales concretos, más cercanos a nuestro tiempo, que conocemos como laedad de la codificación.

En efecto, la teoría o doctrina general del contrato no puede entenderseoriginada simultáneamente con las normas de derecho positivo alusivas alcontrato. El paradigma fundamental del derecho contractual, que es el DerechoRomano, contuvo normas muy precisas sobre los contratos, pero no se halla enél un conjunto más o menos sistemático de proposiciones teóricas que puedaentenderse conformando una teoría general del contrato.

Por el contrario, el surgimiento de la teoría general del contrato escontemporáneo con el desarrollo de la concepción racionalista de la ciencia.

Esta concepción, propia de la Edad Moderna, se caracteriza por dosafirmaciones fundamentales:

- El mundo es un sistema ordenado, regido por leyes universales ynecesarias (racionalismo objetivo o metafísico),

- El hombre es un ser racional, esto es, dotado de una facultad que lepermite comprender dichas leyes (racionalismo subjetivo o metodológico).

Aplicada esta noción al campo del derecho, da por resultado elnacimiento de la llamada doctrina del derecho natural, que representa, ensustancia, la extensión de la concepción racionalista de la ciencia al campo delas leyes humanas. De acuerdo con ella, el presupuesto del derecho natural esla existencia de leyes necesarias y universales que regulan la conductahumana, y la función de la ciencia del derecho (natural) consiste en descubrir yenunciar esas leyes.

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Diez Picazo traza un paralelo con el sistema de pesas y medidas,señalando que en el proceso de codificación como racionalización había doslíneas que pueden denominarse de perfección cuantitativa y cualitativa; laprimera, reducción del conjunto de mensajes en que plasmar las reglas delderecho; la segunda, simplificación del material normativo, haciéndoloasequible al ciudadano. 45

Ha dicho Galgano que es propio del derecho civil continental el ser un“derecho de profesores”; su mérito es la “cientificidad”, entendida comoracionalización y sistematización del material normativo en amplias categoríasordenantes, caracterizadas por un alto grado de abstracción. Galganoidentifica, en relación con esta teoría general del contrato, tres grados deabstracción. 46

Primer grado de abstracción. La venta y la locación son ambos acuerdospara el intercambio de prestaciones, toda vez que se trata de prestacionesdiversas en una o en otra; pero por abstracción se puede recabar el conceptode contrato oneroso, como acuerdo para el intercambio de prestaciones, quecomprende a ambas.

Segundo grado de abstracción. La donación tiene, en común con laventa, el hecho de ser un acuerdo para la ejecución de una prestación, pero noel intercambio entre dos prestaciones. Se puede pues recabar, por abstracción,un concepto de contrato que prescinde del intercambio de prestaciones y quepresenta dos subespecies: el contrato a título oneroso y el contrato a títulogratuito, no basado – como dijimos - en el intercambio; lo que obliga aencontrar una definición esencial del concepto abstracto, que reúna la idea delos contratos onerosos (basados en el intercambio) con la de los gratuitos(donde no existe intercambio), que se encontrará, por ejemplo, en la idea depacto, o de convención, o de declaración de voluntad.

Tercer grado de abstracción: la venta, la donación y el testamento tienenen común el hecho de ser declaraciones de voluntad con las cuales se disponede los derechos de que se es titular; pero el testamento no requiere, como laventa y la donación, dos declaraciones concordantes de voluntad destinadas aformar un acuerdo; basta la voluntad sólo del disponente. Se puede entoncesrecabar, siempre siguiendo un proceso progresivo de abstracción, el conceptode declaración de voluntad, o negocio jurídico, del cual son subespecies elnegocio unilateral y el contrato, que a su vez tiene como subespecies elcontrato a título oneroso y el contrato a título gratuito.

Siguiendo la tradición científica occidental, la jerarquización de estosdistintos niveles de abstracción ha permitido la ordenación de los predicados oenunciados científicos sobre la materia normativa. Todo lo que se prediquerespecto del género ha de ser necesariamente predicado respecto de cada unade sus especies. A su vez, los predicados que pueden hacerse respecto de unaespecie, que refieren a su diferencia específica, no pueden hacerse respectode otras especies, etc. 47

45 DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de DerechoCivil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.46 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 14-15.47 En este trabajo se aludirá especialmente a la clasificación de los contratos de Pedro deOñate, que es sumamente clara en la utilización de categorías según género y especie, para lasistematización de los predicados que puede hacerse sobre cada una de las categorías,siguiendo la tradición aristotélica y constituyendo un emblemático ejemplo de teoría general delcontrato, ya perfectamente delineado en la primera mitad del siglo XVII.

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Esta ordenación de los predicados cumple una función esencial en ladefinición de los institutos del derecho civil contractual. Una definición quecontenga el género a que pertenece el ente, y la especie, brindará informaciónrelevante y será científicamente útil.

Ello permitirá establecer los elementos o requisitos esenciales delcontrato, y concluir que ellos son exigibles para todo contrato; permitirá tambiéndeterminar elementos esenciales de la especie o del tipo, que son necesariospara su existencia, aunque no para la existencia del contrato en general. O sea,proveerá los insumos para la definición del contrato, tanto en general, como encada una de sus especies o tipos.

La ordenación por género y especies habilitará, a su turno, laclasificación de los contratos, y luego la realización ordenada de todas lasoperaciones intelectuales, analíticas y sintéticas, que conocemos en losManuales y Tratados sobre los contratos.

Con la definición, la clasificación, y la argumentación están sentadas lasbases del planteamiento teórico o dogmático de la materia.

Como se verá, esa construcción que llamamos doctrina general delcontrato se encuentra actualmente sumida en una crisis profunda, quetrataremos de describir y explicar. Y trataremos de acudir, en particular, ainformación sobre sus orígenes históricos, con la intención de encontrar allíalgunos elementos que nos ayuden a interpretar el significado y lasperspectivas de esa crisis.

I.1.3 Plano normativo. Racionalismo y codificaciónPara la consideración del material normativo, sobre el cual, y a partir del

cual, se edifica la teoría del contrato, no es arbitrario partir del proceso decodificación. Señala Rogel Vide que resulta de gran interés el estudio de laevolución del derecho privado como un derecho que, conservando su esencia,su propia naturaleza, evoluciona, se transforma. Y el derecho privado cuyaevolución y transformación estamos considerando debe ser – para el autor – elderecho privado tal y como se configuró en el siglo XIX, que adquirió gran valorcon la codificación; por lo que el estudio de las transformaciones del derechocivil debe centrarse en el derecho civil que se reflejó en los códigos; dado quelas etapas anteriores constituyen hitos importantes, pero el centro de lainvestigación ha de estar en el proceso codificador, en el derecho civilcodificado. 48

El proceso de codificación en todo el mundo, en los siglos XIX y XX, entanto en cuanto implica una ordenación sistemática y organizada racionalmentedel derecho, implica básicamente la incorporación, al plano normativo, de losresultados a que había llegado la ciencia del derecho en el plano cognoscitivo.Es pertinente, pues, comenzar la investigación considerando la doctrinageneral del contrato tal como fue concebida en el proceso de codificación.

En la ciencia jurídica disponible en Francia en ocasión de creación delcódigo civil de 1804, ya era comprobable un proceso de abstracción que hacíapie en el concepto general de contrato, tomado como acto de voluntad porexcelencia, mediante el cual “una o más personas se obligan, hacia una o máspersonas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (que es la definición que seincorpora en el art. 1.101 de dicho código). En torno a este concepto, los

48 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

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autores que sirvieron de fuente al Código, basándose, por supuesto, en elacervo doctrinario acumulado, en la communis opinio doctorum, habíanelaborado ideas generales sobre el contrato como “convención”; es en base aellas que fue construida la disciplina de la Parte General del derecho de loscontratos, una disciplina hecha de normas generales y abstractas, comunes ala variada tipología de los contratos singulares, como la venta, la locación, elmandato, etc., punto de partida de varias clasificaciones, como la de loscontratos sinalagmáticos o unilaterales, conmutativos o aleatorios, onerosos ogratuitos.

El Código de Napoleón de 1804 constituye la traslación del idearioiusnaturalista triunfante en la Revolución, y pasa a usufructuar el prestigio deéste, como código racional perfecto. 49 Este hecho es de singular importanciano sólo para el derecho contractual, sino para todo el derecho civil. Se ha dichoque el fenómeno conocido con el nombre de codificación implica el nacimientodel Derecho civil moderno, tanto es así que es posible concebir el código civilfrancés como un punto de partida de una era nueva del derecho civil en la cualvivimos. 50 En el código civil francés de 1804 la disciplina hecha de normasgenerales y abstractas, se elaboró en torno al concepto de contrato en general.

A partir de allí que si revisamos la doctrina francesa (Mazeaud, Marty,Josserand, Demogue, Laurent, etc.) veremos que ella repite desde Pothier losiguiente: “La especie de convención que tiene por objeto formar algunaobligación, es la que se llama contrato”. 51

El proceso se repetirá, profundizado, en el desarrollo de la escueladogmática alemana y en la sanción del BGB en 1900. En Alemania, el procesode abstracción fue más radical, 52 alcanzando la categoría del negocio jurídico.

En el área cultural alemana, por obra de los iusnaturalistas antes y delos pandectistas después, el proceso de abstracción condujo un poco más allá,hasta el acto de voluntad en cuanto tal; se trata del negocio jurídico(Rechtgeschaft) o de la declaración de voluntad (Willenserklarung); en virtud deello, el código civil alemán de 1900 coloca a esta última en el primer libro,llamado “Allgemeiner Teil” o “Parte General”, en los art. 116 y ss., erigiéndolacomo categoría ordenante del sistema de derecho civil (comprendiendo elcontrato, el matrimonio y el testamento). 53 Señala Calasso que el concepto de“negotium juridicum” es de origen iusnaturalista y figura por primera vez en elSystema elementare universae iurisprudentiae positivae de Nettelbladt en1749, donde se habla de “dispositiones, quae sunt declarationes de eo quodfieri, vel non fieri quis vult”. 54

49 DIAZ, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, 1974, p. 114, citado por ROGELVIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 24.50 CARBONNIER, Jean, Droit civil, citado en ROGEL VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método yconcepto, Reus, Madrid, 2010, p. 176.51 MELICH ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana,Caracas, 1993, p. 19 y 20.52 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2004, p. 388.53 GALGANO, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 11.54 CALASSO, Il negozio giuridico, Milano, 1957, p. 340. En el mismo sentido GUZMÁN BRITO,Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y delcontrato. Los orígenes históricos de la noción general de acto o negocio jurídico, en Revista deEstudios Histórico-Jurídicos, Sección Historia del Derecho Europeo, XXVI, Valparaíso, Chile,2004, pp. 187-254.

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La filosofía subyacente a la categoría del negocio jurídico, tal cual habíasido establecida por los iusnaturalistas alemanes del siglo XVIII, y luegoreelaborado en la pandectística de la primera mitad del siglo XIX, reside en laexaltación de la voluntad del hombre, asumida como el factor generador detoda modificación de la realidad jurídica (el así llamado “dogma de laautonomía de la voluntad”). Ello es (afirma Savigny), la manifestación de la“capacidad natural de la persona de inducir mutaciones mediante actos devoluntad” (Sistema de derecho romano actual, trad. It. Torino 1900 p. 337); y(reitera Windscheidt), expresión de la fuerza creadora de la voluntad. 55

A diferencia del derecho italiano, el contrato como tal no ocupa en elsistema del código alemán una posición central, siendo contemplado como unafigura particular del negocio. 56

Sin embargo, más allá de los aspectos diferentes que se aprecian entreel proceso francés, y el alemán que condujeran respectivamente a la sancióndel código de Napoleón, en 1804, y del código civil alemán, en 1900, esevidente que ambos responden a un mismo proceso, que implica laestructuración de una teoría general (del contrato o del negocio), y elfundamento del mismo en la voluntad del sujeto.

El proceso de abstracción, que en Francia se detuvo con la codificaciónde la categoría general del contrato, prosigue pues en Alemania más allá delcontrato. Si el contrato evoca, cuando menos, la imagen de una duplicidad desujetos, y como referente económico, el acto de cambio, el negocio jurídico,que es concebible como acto de un solo individuo, realiza - del modo máscompleto - la unidad del sujeto de derecho.

La codificación española corresponde a aquella categoría de procesosde recepción de las ideas implícitas en el ideal racionalista e iluminista delprogreso jurídico, entendido sobre la base del ajuste a las coordenadas de unsistema.

Este seguimiento de las coordenadas de racionalismo surge ya en elProyecto de Código elaborado por Florencio García Goyena en 1851 enrelación con la disciplina del contrato en general, abordada en el Capítuloprimero del Título V, De los contratos y obligaciones en general. 57 Del mismomodo que Domat, García Goyena se basa en el derecho romano como “razónescrita en materia de contratos”, salvo en aquello en lo que se desviaba de lasencillez y la equidad, en cuanto a no admitir el principio del consensualismo.

Estas ideas se aprecian con toda claridad en España a partir de lostrabajos Manuel Alonso Martínez, quien se esfuerza por conseguir lacodificación civil frente al conservadurismo de las regiones que poseenDerechos civiles especiales. 58 Su trabajo se concreta en la formulación ygestión de la aprobación en 1881 del proyecto de Ley de Bases, que culmina,luego de una perseverante tarea, con una formulación por parte de don

55 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 13.56 RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giuffrè, Milano, 1990, p. 73, quien afirma quela ciencia jurídica alemana se encuentra apenas en los inicios en lo que refiere a la elaboraciónde una teoría general del contrato. Esta afirmación la hace el autor en 1977, año de la primeraedición de su obra Die Aufgabe des Privatrechts: Aufsätze zum Privat- und Wirtschaftsrechtaus drei Jahrzehnten, ed. Kronberg/Ts. - Athenaeum.57 GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del código civilespañol, Imprenta de la Sociedad Tipográfica Editorial, Madrid, 1852, t. 3, p. 3.58 DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de DerechoCivil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.

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Francisco Silvela, que a la postre se convirtió en 1888 en la Ley de Bases parael Código Civil, luego de lo cual se concretó el Código que, aprobado, sepublicó por Real Decreto de 6 de octubre de 1888, que entró a regir el 1 demayo de 1889. 59

Los presupuestos ideológicos y sociológicos de esta concepción eran,en primer lugar, una economía liberal fundada en las leyes del mercado y en elconcepto de que el propio interés es el mejor motor de la prosperidad yfelicidad de las naciones; en segundo lugar, la sustancial igualdad de las partescontratantes; y por fin, la preponderancia de la idea de libertad en el marco deun predominio burgués sobre la economía. 60

La idea del consensualismo se expresa claramente en el art. 1254 delcódigo, que dispone que el contrato existe desde que una o varias personasconsienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestaralgún servicio.

Por último, es de interés referir en este punto a la forma en que seplantea la cuestión de la teoría general del contrato en la experiencia italiana.

En Italia, la categoría de negocio jurídico ha quedado de resorteexclusivo de la doctrina, tanto anterior como posterior al código de 1942, quienrecibe como categoría ordenante más abstracta, la del contrato, dando mérito aun título entero del libro cuarto del código, consagrado a los “contratos engeneral”. En ese título se incorporan a la disciplina general varios institutos quetuvieron su partida de nacimiento en sede de contratos especiales,particularmente del contrato de compraventa, que por su carácter más amplioen una economía de mercado, contiene numerosas normas susceptibles de serextendidas a todos los contratos onerosos.

El resultado es la valorización de la idea de contrato, entendida comoesquema unitario abstraído de los contratos especiales, lo que confiere al art.1321 cc 61 una relevancia bastante más amplia que la vigente en el código deNapoleón, o en los códigos anteriores al proceso político de la unidad italiana, oel código civil italiano de 1865, 62 al punto que la figura del contrato en general,exaltada por el legislador de la nueva codificación del 42, representa una de lasmáximas categorías ordenantes del sistema italiano, expresión legislativa quesegún Rescigno, la doctrina reviste de solemne dignidad. 63

En efecto - pese a la influencia del pensamiento pandectístico alemán,evidenciando en la producción de autores como Fadda, Bensa y Scialoja - elCódigo Civil italiano de 1942 no integra en su arquitectura el supuesto delnegocio jurídico; sin embargo, sí se observa en el código de 1942, una

59 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, pp. 229 y ss.60 DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Madrid, 1972, p. 88-89,citado en ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 268.61 La norma expresa: Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare oestinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.62 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 394, donde se menciona comoejemplos de estos institutos propios de la compraventa, que han sido regulados a propósito delcontrato en general, la recisión del contrato celebrado en estado de necesidad (art. 1448 cc.),la incidencia de la posibilidad sobreviniente del objeto (art. 1347 cc) o de la determinación delobjeto (1349 cc); transferencia de cosas en masa (art. 1377 cc) o de cosa genérica (art. 1378cc). Se señala también la incidencia en esta generalización de la idea de contrato, del procesode unificación del código civil con el código de comercio.63 RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Rescigno- Gabrielli, Trattato dei contratti, UTET, Torino,2006, p. XXVIII.

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significativa vigorización de la figura del contrato en general. 64 En lugar departir de un concepto más amplio que el de contrato, es decir, de un génerorespecto al mismo, y referir el contrato a su disciplina, el código civil italianoprescinde totalmente de dicho género omnicomprensivo, regulando la especiede negocio jurídico constituida por el contrato, estableciendo, eso sí, que losprincipios en materia contractual pueden extenderse más allá del contrato,hacia una categoría más genérica, la del acto jurídico de contenido patrimonial.65

La obra del legislador italiano de 1942, que dedica un título entero delLibro IV del código civil a los “contratos en general”, ha ido en el sentido dedotar a esta categoría, intermedia entre la figura sumamente abstracta delnegocio jurídico, y la figuras especiales de los contratos nominados, de unavitalidad expansiva que no aparece en los códigos de matriz napoleónica. Enese sentido, varios institutos que se encontraban regulados en la parteespecial, son trasplantados a este plano más general del contrato, adquiriendo,por tanto, aplicabilidad en cualquier relación contractual, sin necesidad delrecurso a la analogía. 66

Ello explica la atención que la doctrina italiana ha dado a la figura delcontrato en general y a su relación con la disciplina de los contratos singulares,ya que ellas resultan no de una mera actitud especulativa, sino de su propioderecho positivo.

Esta circunstancia haría dudar sobre la posibilidad de acudir a ladoctrina italiana en la materia para su aplicación a disciplinas del contrato enotros países, señaladamente, de aquellos países que no evidencia el impulsolegislativo que en 1942 en Italia, experimentó la figura general del contrato.

No obstante, en mi concepto, existen buenas razones para reconocer ala doctrina italiana, sobre todo en el tema que nos ocupa, que es el de la teoríageneral del contrato, validez material más allá de sus propias fronteras.

En primer lugar, el valor de la reflexión realizada por los italianos radicaen su mérito intrínseco, en la plausibilidad de sus postulados y en la prolijidadargumentativa que exhiben los autores. Si es verdad que la construcción sobreel negocio jurídico en general iniciada en Alemania, ha tenido fortuna en ladoctrina civilista de todos los países, independientemente de que la categoríadel negocio jurídico haya sido acogida o no en sus ordenamientos legislativos,con más razón se revelará de utilidad la reflexión de la doctrina italiana sobre lacategoría general del contrato, ya que la figura del contrato en general (no así

64 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto fra parte generale e parte speciale Delladisciplina del contratto, R. Trim. Dir. Proc. Civ. 2004, p. 391.65 Art. 1324. Norme applicabili agli atti unilaterali. Salvo diverse disposizioni di legge le normeche regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventicontenuto patrimoniale (1334, 1414).66 Tales son, por ejemplo, las normas que regulan la rescisión del contrato celebrado en estadode necesidad (art. 1448 CC), las relativas a la posibilidad sobrevenida del objeto (art. 1347CC); así como a la determinación del objeto (art. 1349 CC); transferencia de una masa decosas o de una cosa determinada por su género (art. 1377 y 1378 CC); la excepción decontrato no cumplido (art. 1460) y la cuestión del cambio de las condiciones patrimoniales delos contratantes (art. 1461 CC), traídas hacia la parte general desde la posición original que enel código unitario de 1865 ostentaban en sede de contrato de compraventa. Asimismo laresolución del contrato por imposibilidad superviniente (art. 1463 CC); la del plazo esencial (art.1457 CC) ; o la figura del contrato a favor de tercero (art. 1411) representan esquematizacionesabstractas de reglas contenidas en la compraventa o el seguro comercial.

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la correspondiente al negocio jurídico) está presente sin excepción en todos loscódigos civiles de cuño napoleónico.

Además, la doctrina general del contrato aparece como un instrumentoapto para comprender la tendencia a la unificación del derecho privado,incluyendo la regulación de las obligaciones y contratos civiles y comerciales,que se aprecia en la sanción de nuevos códigos, todos ellos dotados de unaactualizada parte general del derecho de los contratos. 67

Todo ello parece razón suficiente - más allá de los motivos particularesde los autores peninsulares para investigar el asunto - para no ignorar lavigorosa doctrina italiana sobre el punto.

I.1.4 Fenomenología de la disciplina positiva del contratoLa existencia de una teoría general del contrato, o sea, de un desarrollo

discursivo a partir del concepto del contrato en general, reconoce su sustentonormativo en la sistemática de nuestro código civil, que separa la ParteGeneral, de la Parte Especial del derecho de los contratos. 68

La observación “cartográfica” de la sistemática de los principales códigosciviles en relación con la disciplina de los contratos muestra una constante: lanormativa contiene una Parte General y una Parte Especial.

La Parte Especial reglamenta los contratos en particular, es decir, cadauna de las diversas especies o figuras de contrato: compraventa, permuta,donación, arrendamiento, etc. La Parte General se presenta como unaconstrucción doctrinaria, pero encuentra justificación en el lenguaje legislativo,69 construyéndose en forma diversa según los códigos.

La presentación de una Parte General del Derecho de los contratos sevincula con la presentación general del derecho de las obligaciones. Losromanos, que no desarrollaron una teoría contractual, elaboraron sí unacompleta y hasta la fecha no superada teoría de la obligación. Es por ello quemuchos códigos tratan la cuestión del contrato en general, en el marco de untratamiento general de la obligación.

En efecto, en algunos casos, como el del Código Civil español, elrégimen se refiere primero a las Obligaciones en general, y luego a losContratos en general. De los preceptos del título II del libro IV (art. 1.254 a1.314) de dicho código, se puede deducir que el contrato aparece por laconjunción de los consentimientos de dos o más personas con la finalidad deser fuente de obligaciones entre ellas. 70

Lo mismo ocurre en el Código Civil uruguayo (art. 1245 y ss). El contratoen general está definido en el art. 1247 del código civil: contrato es unaconvención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas se obliganrecíprocamente, a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer

67 En América Latina puede mencionarse, por orden cronológico de aparición, los códigos dePerú, Paraguay, Brasil, y el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial dela Nación en Argentina.68 Lo mismo puede afirmarse de todos los códigos civiles contemporáneos. Ciertamente, laParte General del derecho de los contratos no agota las normas referentes a la teoría generaldel contrato. La misma se nutre asimismo de normas existentes en la parte referente a lasobligaciones en general, e incluso de normas radicadas en la Parte Especial del derecho de loscontratos.69 RESCIGNO, Pietro, Premessa, en RESCIGNO, Pietro, GABRIELLI, Enrico, Trattato deicontratti, I contratti in generale, Utet, Torino, 2006, tomo I p. XXVIII.70 DIEZ PICAZO – GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 29.

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alguna cosa. Se distingue además, por una parte, el régimen general de lasobligaciones, y por otro, el de las obligaciones que nacen de los contratos, peroconsiderados éstos en especial, es decir, en sus distintos tipos. Asimismo,encontramos clasificaciones y otras normas generales en los art. 1248 a 1259;la disciplina de sus elementos esenciales: consentimiento, capacidad, objeto ycausa, de sus efectos y de su interpretación, en los art. 1261 a 1307 CC. Porsu lado, en la Parte Especial, se regulan los distintos tipos contractualesnominados. Además, en el art. 1260, el código civil uruguayo dispone que loscontratos, tengan o no denominación particular, están sujetos a unos mismosprincipios generales. Esta norma, a primera vista, parece exquisitamente inútil:para el jurista de este siglo, va de suyo que existe una teoría general delcontrato, y que ella se impone a la disciplina de los diversos contratosnominados, que, como norma especial, regirá cuando se verifique el supuestode hecho previsto en ella, desplazando en ese caso a la normativa general; sinembargo, la historia demuestra que la idea y la disciplina de los contratosespeciales precedió en el tiempo a la idea del contrato en general. Es por tantola historia la que proporciona el sentido de esta norma: a pesar de lasapariencias, es posible sostener que la teoría general del contrato no haexistido siempre; no constituye un hecho natural, sino que es un productocultural de una época histórica determinada.

Como enseña Gamarra, el Libro IV del Código Civil oriental trata sobrelas obligaciones, no sobre los contratos, y se divide nítidamente en dos partes,de muy distinto contenido, dado que la primera debiera denominarse ParteGeneral (art. 1245-1612) y la segunda Parte Especial (art. 1613-2389),dedicada a “las obligaciones que nacen de los contratos”. No escapó alcodificador que en la Parte Primera, el contrato está regido por normasgenerales (art. 1260, “Principios Generales”); pero se refiere a las“obligaciones” en general, en lugar de a los “contratos” en general.

De modo que queda plasmada una gran división que separa lo generalde lo particular (o especial). La teoría general del contrato trata sobre el modeloo paradigma abstracto “contrato”, comprendiendo, en muchos casos, ladisciplina general de las obligaciones, por oposición a los contratos especialeso particulares (compraventa, arrendamiento de cosas, etc.). 71

En el caso del código civil alemán, la Parte General (Allgemeiner Teil) seconstruye sobre la noción de negocio jurídico; en el caso del código civilitaliano, sobre la noción de contrato en general.

Más allá de la diversidad legislativa, lo cierto es que la disciplina de loscontratos se efectúa en diferentes niveles de abstracción, concretamente endos niveles, lo que significa que, en un caso concreto dado, hay dos tipos oclases de normas con vocación de regir el supuesto de hecho: las contenidasen la Parte General, y también las indicadas en la Parte Especial.

La sistemática descrita determina un efecto peculiar: las normas de laParte General tienen vocación de ser aplicadas en todos los casos que tambiénestán regidos por las normas de la Parte Especial. A un contrato concreto decompraventa, serán aplicables, por tanto, las normas sobre compraventa quese encuentran en la parte especial, pero también las normas generales sobre elcontrato.

71 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,p. 25.

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A su vez, las normas generales tienen también ámbito de aplicación enaquellos contratos que no encuadran en un tipo o figura contractual especial;también llamados contratos “innominados”, por constituir contratos, perocarecer de denominación especial; razón ésta que pone de manifiesto suimportancia. El art. 1255 del código civil español establece que “loscontratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tenganpor conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni alorden público”. Por su parte el código civil uruguayo, en su art. 1260, imponeque “los contratos, ya tengan o no, denominación particular, están sujetos aunos mismos principios generales”. Y el art. 1323 del Código Civil italianodispone que “todos los contratos, aún cuando no pertenezcan a los tipos quetienen una disciplina particular, quedan sometidos a las normas generalescontenidas en este título (título II del libro IV del código civil, titulado “De loscontratos en general”).

I.1.5 Relaciones entre Parte General y Parte Especial. La Parte Generalcomo núcleo central del derecho de los contratos

Hasta aquí nos hemos referido a la fenomenología (o, como hemosdicho, a la “cartografía”, o “topografía” 72) de normas del derecho positivo, queconstituyen proposiciones prescriptivas.

La peculiaridad de esta disposición de la normativa debería generaralgunas preguntas. Por ejemplo, por qué se han estructurado normasgenerales y especiales, y no solamente unas u otras; qué tipo de normativa hasido la primera en el tiempo: la general, o la especial; si han existido primerolos principios generales, y luego las normas especiales inspiradas en aquellos,o bien si son las normas especiales las que han nacido al derecho vigente enprimer término, constituyendo los principios generales una suerte de conclusióninductiva a partir de aquellas; qué relaciones existen entre Parte General yParte Especial, si de complementariedad, de exclusión, u otras; si es posibleaplicar normas de la Parte Especial en forma analógica, o si es necesariorecurrir, en caso de imprevisión de las normas de la parte especial, a la ParteGeneral, etc.

La erección de un conjunto de enunciados (y de normas de derechopositivo) que configuran una Parte General, junto a los enunciados (y normas)referentes a los contratos en particular o Parte Especial, plantea el problema dela definición conceptual de ambas partes de la teoría del contrato, de losconfines entre ambas definiciones y de las relaciones entre una y otra parte.

La Parte General del derecho contractual mantiene una estructuratécnica que atiende a conceptos básicos, pensados, primordialmente, enfunción de las actividades comunes a todos los hombres, a todo lo que escomún denominador de la actividad económica; 73 o como dice Cian, a la sumay ciencia de los principios y de las reglas que deben valer como elementoscomunes de base, como tejido conectivo para todos los sectores del derechoprivado. 74

72 BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, p. 649.73 De BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, T. I, 3ª. Ed. México, 1979, n. 41, p. 107,citado en MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho deltrabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 22.74 CIAN, Giorgio, Il diritto civile come diritto privato comune, en La civilistica italiana dagli anni50 ad oggi tra ciris dogmatica e riforme legislative, Padova, 1991, 12 y ss. cit. en SIRENA,

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En abstracto puede pensarse que entre ambas partes haya relacionesde complementariedad, o bien de exclusión.

En sentido general, Allara 75 ha señalado que la materia del contrato sedivide en dos partes: la primera comprende la teoría general del contrato, esdecir, los principios comunes a las especies singulares de contrato, y lasegunda comprende la teoría especial, es decir, los principios particulares queregulan las especies singulares de contrato; por su parte Scognamiglio 76

entiende que las normas generales en materia de contrato se refieren a losdatos y conflictos de intereses que miran a la estructura y función del contratocomo categoría; mientras que las normas especiales se caracterizan por laestrecha referencia a la estructura, función y eficacia de un tipo, aún amplio ycomprensivo (por ejemplo, la compraventa) de reglamento contractual.

En su elaboración sobre la voz “Contratto” en la Enciclopedia del Diritto,Messineo afirma que el conjunto de normas que integran la Parte General de ladisciplina contractual en los códigos, es autosuficiente. Y ello aparece enprimera instancia evidente, en el sentido de que, partiendo del caráctersistemático y cerrado que la codificación impartió a la normativa de los códigos,es de presumir que aún cuando no existiesen las normas de la parte especial,las normas codificadas de la parte general proveerían una disciplina suficientepara resolver todos los problemas concretos que se plantearan a losaplicadores del derecho en relación con los contratos. Pero esta autosuficiencia– continúa Messineo – es admisible mientras se prescinda de la disciplina delas figuras singulares. Es necesario, entonces, definir cuál ha de ser la relaciónsistemática entre las reglas generales y especiales. Según Messineo, lasnormas de la parte general constituyen el marco (cornice) de las normas de laparte especial, que son propias de cada figura. Se trata de una coexistencia denormas, que se relacionan en el sentido de la combinación, y no de la recíprocaexclusión. 77

En otros artículos, Messineo ha tratado también el punto, adelantandoque en un primer sentido, podría concebirse que las normas generalesconstituyen un esquema abstracto y cerrado, contrapuesto al de los diversosesquemas propios de las figuras contractuales singulares, que quedaríanentonces colocadas en planos normativos diferentes; en un segundo sentido,por el contrario, que es el que adopta el autor, es posible entender que lasnormas generales constituyen normas comunes, colocadas en el mismo planonormativo que las normas particulares y susceptibles de ser aplicadas a cadasupuesto concreto de hecho, en concurso (y no en antítesis o exclusión) con

Pietro, La tutela del consumatore e la parte generale del contratto, en Tradizione civilística ecomplessitá del sistema, Valutazione storiche e prospettive della parte general del contratto,a.c. Francsco Macario e Marco Nicola Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano,2006, p. 629 nota 30.75 ALLARA, Mario, La teoría general del contrato, Torino, 1955, p. 50 y ss.76 SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in generale, en Commentario del c.c. a cura diScialoja e Branca, art. 1321-1352, Bologna-Roma, 1970, cit. en LUCCHINI GUASTALLA,Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della disciplina del contratto, en Riv.Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 381.77 MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.787.

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las normas particulares de la parte especial, que son concebidas, segúnMessineo, “ratione materiae”. 78

Sería posible entonces describir el concepto de “contrato en general”que se encuentra en la Parte General de los códigos, como una especie demolde vacío y uniforme, susceptible de contener las constantes formales delcontrato mismo, y en el cual es posible volcar cualquier contenido. De la ParteGeneral emergería, por tanto, el paradigma del contrato “formal, general yconstante.”

Las normas de la Parte General, según Messineo, adoptanprevalentemente un carácter formal, refiriendo a la estructura del contrato, ytienden a la uniformidad. En cambio, las reglas específicas de cada contratotienden decididamente a la diferenciación. Las primeras establecen la afinidad,en virtud de la cual cada contrato singular puede encuadrarse en el esquemageneral del contrato; las segundas establecen las connotaciones característicaspor las cuales el contenido de cada contrato se vuelve inconfundible concualquier otro.

Esto significa que la parte dedicada a la disciplina del contrato engeneral, encontrándose normalmente privada de elementos de contenido,constituiría expresión de elementos “estructurales”, manteniendo un contenido“en blanco” respecto de la disciplina de los tipos singulares. 79 Sin embargo, nose trataría de una parte meramente definitoria o descriptiva de conceptos,privada de carácter normativo, sino que poseería valencia normativa,integrando la fuente normativa de la disciplina de cada contrato en concreto. Delo que resultaría que las normas de la Parte General y las de la Parte Especialse implican recíprocamente, por lo cual lo que en las primeras pudiera tenercarácter abstracto, desaparecería con la natural compenetración en ellas de lasnormas relativas a los contratos en especial.

En la tesis de Messineo, las normas de la Parte General no secontraponen a las de la Parte Especial, sino que constituyen como el mínimocomún denominador de las normas detalladas en sede de contratos enespecial.

En suma, Messineo saca diversas conclusiones:1. Para obtener la disciplina completa de un contrato típico especial, las

normas de la Parte Especial deben ser integradas con las de la Parte General,siendo menester un trabajo de reconstrucción de la disciplina. Por ejemplo, ladisciplina de la locación debe tener presente, simultáneamente, las reglasgenerales aplicables a todos los contratos, las reglas generalescorrespondientes a los contratos bilaterales o sinalagmáticos, laspertenecientes a los contratos conmutativos, a los contratos de ejecución

78 MESSINEO, Francesco, Dottrina generale del contratto, Milano, 1946, p. 1 ss.; Sul rapportosistematico fra gli artt. 1321-1469 e gli artt. 1470-1986 cc, Rivista Trimestrale di Diritto eProcedura Civile, 1961, p. 16 y ss. Como veremos más adelante, el mismo problema relacionalse planteará en ocasión de la aplicación de las normas de los denominados subsistemasespeciales, junto con las del código civil que constituyen su marco de actuación.79 La riqueza de la Parte Especial del derecho de contratos en cuanto al contenido normativo esla que la hace particularmente útil a la hora de aplicar nociones aportadas por el nuevo derechocontractual, y en particular, para aplicar el concepto de “equilibrio normativo” que incorpora lalegislación sobre las cláusulas abusivas, dentro o fuera de las relaciones de consumo. V. Infra,I.1.9.

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continuada, etc. y finalmente, las reglas peculiares (y exclusivas) del contratode locación. 80

2. La disciplina general sirve para regular los contratos atípicos oinnominados.

3. Particularmente en el derecho italiano, y en todos los derechos que nohan previsto una normativa especial para la categoría del negocio jurídico, lasnormas generales sobre el contrato sirven para interpretar otros actos jurídicosno contractuales (por ejemplo, los actos jurídicos unilaterales de carácterpatrimonial). 81

Es también posible sostener que a partir de normas situadas“topográficamente” en sede de la Parte Especial, y aún referidas a un contratonominado, son extensibles hacia los contratos en general, y/o a contratos dedeterminada categoría genérica. 82 Es decir que la portada de una disposición,o mejor dicho, del principio que puede construirse a partir de ella, no dependeexclusivamente de la ubicación sistemática de la disposición en la ParteGeneral o Especial del derecho de los contratos, sino del grado de abstraccióno generalización que ostenta el principio construido.

Contrariamente a lo que sostiene Messineo, otro sector de la doctrinaentiende que siempre que existan supuestos de aplicación de la Parte Especial,es ésta la que debe aplicarse, quedando reservada a la Parte General unamera función subsidiaria. Por tanto, las normas generales no actuarían como“marco” (cornice) ni se integrarían, en concurso o combinación, como queríaMessineo, con las normas de la Parte Especial, sino que las desplazarían. 83

Posición que comparte Irti, quien rebaja el código a la condición de derechoresidual y encargado de llenar las lagunas de la Parte Especial. 84

I.1.6 El problema de los microsistemas normativosAdemás de la Parte Especial, se vinculan con la Parte General otros

conjuntos normativos.En primer lugar, el propio Código de Comercio, que supone la aplicación

subsidiaria del Código Civil; 85 del mismo modo la suponen otros Códigos,como el Tributario, el Rural, el de Aguas, etc. Existen asimismo normasespeciales sectoriales, que se dictan ratione materiae y se aplicanexclusivamente para las materias regladas, como las leyes que rigen el

80 Como se verá más adelante, a su vez, y en superposición, será de aplicación la normativaespecial de los subsistemas o microsistemas, como por ejemplo, la legislación especial sobrearrendamientos urbanos o rurales.81 MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.788.82 Por ejemplo, ciertas normas establecidas por el legislador en sede especial del contrato decompraventa, como las que refieren a la facultad del comprador de retener el precio en algunascircunstancias, son extensibles hacia la parte general, como expresión de un principio generalaplicable no sólo al contrato típico de compraventa, sino a todos los contratos bilaterales osinalagmáticos.83 DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singolicontratti, Contratto e Impresa, 1998, n. 484 IRTI, Natalino, L’étá della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999, p. 46-47. Esta cuestión sediscute en más detalle infra, Parte Cuarta.85 Por ejemplo, el art. 191 del Código de Comercio uruguayo dispone: “Las prescripciones delderecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepcionesque impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratoscomerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código”.

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Derecho del Trabajo, las sociedades comerciales, los títulos valores, elconcurso de acreedores, la contratación inmobiliaria, sobre todo relativa a lavivienda, la actividad financiera, la actividad aseguradora, y la miríada de leyesque integran los apéndices de los códigos civiles, todas las cuales suponen, engrado más o menos inmediato, la aplicación subsidiaria del código civil ya seaen su Parte General o en su Parte Especial, en lo pertinente.

Existen, además, normas especiales coyunturales y temporarias (porejemplo las normas sobre arrendamientos en épocas de escasez de viviendas),que derivan del llamado dirigismo legislativo. Estas legislaciones modifican loselementos esenciales (plazos y precios) en los arrendamientos urbanos yrurales, establecen la revisión de los arrendamientos excesivos, crean oficinastécnicas o periciales para establecer el “precio justo” en los contratos.

En todos estos casos, la norma especial, que es incompatible con laParte General, deroga a ésta para el ámbito especial.

De este modo, encontramos principios de la ley especial que sonincompatibles con el código. Por ejemplo, las disposiciones de las leyes derelaciones de consumo que permiten al consumidor el receso unilateral, sonexcepcionales, porque se oponen al principio de intangibilidad de contrato,cuya fuerza vinculante es similar a la ley. El derecho de arrepentimiento –señala Gamarra – contrasta radicalmente con el código civil. El control judicialde las cláusulas abusivas y su nulidad cuando comportan un desequilibrionormativo significativo. Sin embargo, la excepción confirma la regla. Porejemplo, si consideramos que el Código establece el principio de la fuerzavinculante del contrato, observamos que la ley de relaciones de consumoexcepciona dicha regla, en lo que refiere al derecho del consumidor de recederdel contrato dentro de los cinco días de celebrado el contrato. Pero la ley exigeque se trate de ventas realizadas fuera del establecimiento comercial, y que sedé conocimiento fehaciente del receso al proveedor. Todo lo cual circunscribela excepción, resaltando la importancia de la parte general. 86

En este sentido, el término “especial” presenta una equivocidad, puestoque la ley especial no contrasta con la general, sino que significa unaespecificación de sus principios; no son diversas de las generales, sino queagregan una disciplina ulterior. Por ejemplo, el art. 1 de la ley uruguaya derelaciones de consumo, establece, en su segundo párrafo, que en todo lo noprevisto, en la presente ley, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil.

La cuestión de las relaciones entre Parte General y Parte Especial de losCódigos Civiles, con la Constitución, por una parte, y con las normativas desector, por otra, constituye uno de los puntos clave del moderno derechocontractual.

En este sentido, es posible distinguir entre sistema, subsistema ymicrosistema. Mientras un sistema es una organización central de reglas yprincipios rectores concernientes a un vasto objeto jurídico general, unsubsistema es un campo regulatorio especial derivado que guarda con aquélun ligamen de conexión por compatibilidad, y por ello, no alcanza a poseerautonomía completa como, por el contrario, la tienen los denominadosmicrosistemas. Estos constituyen ámbitos regulatorios de un determinadocampo específico respecto del cual, y solamente respecto del cual, se erigenen plexos de ordenación independiente del sistema central, del que se apartan

86 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,p. 31.

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por contener reglas y principios diferentes en razón de la naturaleza y delcontenido de la materia regulada. 87

I.1.7 Tipo y subtipoSe suele identificar el tipo contractual con la figura de los contratos

nominados en la Parte Especial de los códigos civiles.En realidad, el tipo es nada más que un modelo, un concepto que puede

ser de mayor o menor grado de abstracción o generalidad. Todos los objetospueden ser ordenados según su nivel de abstracción, en géneros y especies,partiendo de un género sumo, discurriendo por géneros y especies intermedias,hasta llegar a las especies ínfimas, que a nuestros efectos podrían contener loscontratos nominados por el legislador. 88

De acuerdo con toda esta elaboración, se ve claramente que los tiposcontractuales no están constituidos solamente por los contratos nominados.Éstos constituyen solamente las especies ínfimas.

También los géneros o clases intermedias constituyen tipos, es decir,modelos, que se deducen del derecho positivo establecido por el legislador ytienen caracteres propios y reglas propias.

Por ejemplo, procediendo desde el género sumo hasta la especie ínfima,el primer tipo abstracto genérico es el de contrato en general; este tipo noconstituye una especie de contrato nominado, pero presenta caracteres que loseparan de otros actos o negocios jurídicos, como los unilaterales, y que estánclaramente contenidos en la ley, que disciplina la figura del contrato en general.El contrato en general es también, pues, un tipo que - dentro de nuestratemática, que es el análisis del contrato - puede ser considerado como elgénero sumo.

Otro tipo, más específico, es el de contrato bilateral, que debe serseparado de los contratos unilaterales, y que posee caracteres específicos queconnotan todos los casos que ingresan en la especie; otro tipo, más especialaún, dentro del género “contrato bilateral”, es el contrato de compraventa; yotro tipo más especial aún, es el contrato de compraventa de inmueble, etc. yasí hasta llegar a las especies ínfimas. En todos los casos, y no sólo en el delas especies ínfimas, existen normas establecidas por el legislador que seaplican a cada tipo o modelo.

Ahora bien: en cada uno de esos diversos niveles de abstracción, y nosolamente en el nivel de los tipos contractuales configurados por los contratosnominados especiales, existen normas concretas y principios más generales, yel intérprete puede encontrar elementos esenciales, caracterizados por criteriosde justicia, que involucran precisamente la idea de equilibrio normativo en cadauno de los planos de abstracción mencionados.

Es verdad que el lugar donde es más prolífera la cantera de normasdispositivas referentes al equilibrio, es, sin duda, la disciplina de los contratosnominados especiales. Ante una parte general sobre derecho de obligaciones ycontratos con algo menos de cuatrocientos artículos, la parte especial que

87 CAUMONT, Arturo, Sistema, subsistema y microsistema en Derecho civil, en Anuario dederecho civil uruguayo, t. XXXIX, FCU, Montevideo, 2009, p. 657.88 Como se verá más adelante, uno de los mayores méritos de la obra del jesuita Pedro deOñate es la aplicación de la metodología de los predicamentos de Aristóteles a la materia delos contratos, construyendo respecto de los contratos el Árbol de Porfirio.

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nuestro código dedica a reglas especiales de los distintos contratos nominadosllega casi a los ochocientos.

Sin embargo, todas las normas supletorias del código, ya sea en sedede contrato en general, o de contratos especiales, contienen potencialmentereglas, algunas imperativas, la mayoría supletorias o dispositivas, que afectanla materia. 89

Mutatis mutandi, la misma relación que entre Parte General y ParteEspecial se genera entre las normas de la Parte Especial que delinean un tipo,y las que diseñan un subtipo contractual. Según Gabrielli, al indagar laestructura formal del tipo contractual, con el fin de individualizar sea lamorfología del esquema del tipo, sea las líneas de confín entre los indicadossupuestos de hecho y trasladarlos en un contexto sistemático ordenado,dirigido a satisfacer concretas exigencias aplicativas, se puede distinguir entretipo, subtipo, y variaciones del esquema legal 90.

Evidentemente, el tipo contractual puede comprenderse en laperspectiva de la función económica del intercambio. A su vez, para Carnelutti“los tipos singulares se prestan a una progresiva especificación mediante laagregación a los requisitos y a los efectos típicos, requisitos y efectosextratípicos”, de modo que “agregando a los requisitos y a los efectos típicosrequisitos y efectos extratípicos se forman subtipos de situaciones o dehechos”91 . El subtipo emergería, en algunos casos, de la circunstancia de quetodos los elementos esenciales del tipo se encuentran presentes, pero algunode ellos es calificado; en otros, de la misma sistematización dada a la materiapor el código, aún cuando al subtipo le sea atribuida una appelatio diversa deaquella atribuida al tipo; por último, la calificación de subtipo, que pudieraatribuirse a un dado contrato nominado, debería deducirse por el intérpretesobre la base de un atento examen sistemático92.

En la definición de la articulación de la relación entre tipo y subtipo,según la doctrina que ha profundizado mayormente el tema, un primerelemento de individualización puede encontrarse en la necesidad de que elesquema del tipo tenga una elasticidad mayor que aquel del subtipo. Elesquema del tipo debe por tanto – para tener una mayor capacidad expansiva– ser necesariamente menos articulado que aquel del subtipo. Se subraya93, enefecto, que en el subtipo “permanecen aspectos esenciales del tipo, integradoscon otros elementos que la ley considera y disciplina en la configuración de talnegocio. Que corresponde entonces, para ser más precisos, siempre a un tipo,pero diríamos de rango subordinado (y por tanto, por la parte no contemplada,sometido a la misma disciplina del tipo principal)”. El esquema del subtipo, paraser tal, a su vez, debe presentar todos los elementos indispensables para laconfiguración del tipo, con el agregado de algunas notas ulteriores, que valgapara caracterizarlo en el ámbito del subtipo94. Tal sería, por ejemplo, el caso del

89 Ver infra, I,1,9.90 Cfr. GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del contrato, FCU, Montevideo, 2009, t. I p.60.91 CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, 3° ed., p. 232.92 MINERVINI, G., Lo sconto bancario, Napoli, 1949, P. 73.93 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contratti in generale, en Tratt, di dir. civ., diretto daGROSSO e F. SANTORO-PASSARELLI, Milano, 1977, 3a ed., p. 40-41 ss.94 CATAUDELLA, Antonino, Spunti sulla tipologia dei rapporti di lavoro a talune categoriecivilistiche, en Scritti sui contratti, Padova, 1998, p. 80; MENGONI, Luigi, La questionedella subordinazione in due trattazioni recenti, en Riv. it. dir. lav., 1986, I, p. 10.

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depósito hotelero, que funciona como un subtipo del depósito común,presentando importantes variaciones en la función y en la regulación positiva.

El grado de elasticidad del tipo constituye por tanto la medida deproducción de sus subtipos, que serán tantos cuantas puedan ser lasposibilidades de agregar, a aquel esquema, notas individualizantes ulterioresrespecto a aquellas propias del tipo, que no hayan sido contempladas comoesenciales para la definición del mismo.

A diversas consideraciones podría dar lugar la hipótesis inversa,respecto de aquella hasta ahora considerada: la ausencia, en el supuesto dehecho concreto, de un elemento considerado esencial para la configuración delesquema típico. En tal caso, la exclusión de una figura subtípica es motivadapor la misma imposibilidad de identificar, en el esquema tomado enconsideración, un esquema típico, dada la ausencia, precisamente, de uno delos factores esenciales para su reconocimiento.

I.1.8 Subtipo y variaciones del tipoA fin de que el ámbito y las notas caracterizantes del subtipo aparezcan

más netamente, es posible operar una partición entre el subtipo contractual ehipótesis en las cuales se asiste a “variaciones del tipo contractual”. Hipótesis,estas últimas, que se restringen siempre al tipo llamado legal, puesto quesolamente a su respecto, dada la existencia de una definición y disciplinaexpresa, es posible señalar con certeza las eventuales variaciones.

Las variaciones del esquema legal son reflejos reportados sobre eldelineamiento formal del esquema, de las modificaciones de la función. Cuandoestas modificaciones no asumen una entidad tal de producir una verdadera ypropia alteración causal del acto de autonomía, la figura será compatible con elesquema típico originario, no determinando, en consecuencia, una derogaciónde su disciplina. No podrá ocurrir lo mismo, en cambio, en aquellas hipótesis enlas cuales, respecto al esquema típico, no pueda apreciarse una variación, sinouna verdadera y propia alteración.

El límite luego del cual la disciplina del contrato no puede ser modificadasin alterar el tipo legal, puede ser verificado y comprobado solamente conreferencia a la función económica, y más precisamente, “con referencia alsignificado de la operación económica expresada en el contrato típico”, puestoque la compatibilidad de las variantes con el tipo debe ser reconocida cuandolos intereses ulteriores que las partes persiguen tienen carácter decomplementariedad respecto del interés principal95.

Emerge, de ese contexto, la importancia de una exacta demarcación delos límites de elasticidad de cada tipo, al fin, precisamente, de señalar sueventual superación y de aplicar por tanto una disciplina diversa de la que espropia del tipo.

El problema de la elasticidad del tipo legal se plantea cuando elsupuesto de hecho concreto no entra completamente en el esquema típico y setrata por tanto de analizar si el mismo puede ser extendido hastacomprenderlo96. La determinación de la elasticidad del esquema – y por endede la capacidad del supuesto de hecho abstracto para comprender supuestosde hecho concretos que presenten entre ellos diferencias significativas – debeefectuarse en base a la valoración de la función económica concreta del

95 BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2000, p. 449.96 CATAUDELLA, Antonino, La donazione mista, Milano, 1970, p. 70 ss.

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contrato, esto es, de la operación económica. Esto es así porque la respuestadel ordenamiento al acto de autonomía, que se concreta y expresa en el ligar almismo los efectos jurídicos queridos por las partes, encuentra su razón en lavaloración de la función económica concreta.

Para subsumir un supuesto de hecho concreto en un esquema típico sedebe por tanto determinar cuáles elementos tengan importancia primaria parala realización de la función concreta del contrato, o sea, de la operacióneconómica, y por tanto determinar la existencia o no de una correspondenciaentre los elementos así enumerados y aquellos descritos como esenciales porel legislador para configurar el tipo legal. 97

La investigación sobre el punto – puesto que la distinción entreelementos principales y secundarios es susceptible de muy variadasgraduaciones – deberá referirse siempre al examen concreto del supuesto dehecho singular, y luego de haber considerado en su complejo la organizaciónde intereses que las partes pretenden realizar, se detendrá a analizar loselementos singulares de los cuales se compone.

En una perspectiva teleológica, podrá en consecuencia emerger laimportancia y la función que cada elemento singular reviste respecto delreglamento de intereses en su globalidad y de su total realización. Deberá serconsiderado esencial cada elemento en ausencia del cual la organización deintereses pretendida no pueda realizarse en sus líneas fundamentales.

La simple falta de coincidencia del reglamento negocial con el legal noes suficiente para excluir respecto del contrato singular la calificación según eltipo: para este último fin es necesario determinar la compatibilidad de la funciónconcreta con aquella abstractamente diseñada por el tipo. 98

De la comparación entre el significado que expresa la operacióneconómica diseñada en el esquema típico y los intereses que las partes handeducido y cristalizado en concreto en la organización convencionalmenteprogramada, emerge, en definitiva, si estos últimos – aún persiguiendo laobtención de finalidades ulteriores, accesorias o complementarias a las típicas– son o no compatibles con el esquema típico.

Se vuelve por tanto necesario valorar con referencia a los supuestos dehecho singulares, la presencia de notas ulteriores que valgan paracaracterizarlos respecto del esquema general del tipo teniendo bien presente:que los elementos individualizantes de los subtipos son siempre accidentalesrespecto del tipo, en el sentido de que su presencia o ausencia no incide sobrela encuadrabilidad en el esquema del tipo, mientras se vuelven esencialesrespecto del subtipo; y que para delinear un subtipo es necesario hacer pie ensu disciplina legal, aislando en ella las normas que disponen los efectosesenciales para la realización de la función típica, determinado así si losefectos individualizados de tal modo sean tales que resulten necesarios para larealización de la organización de intereses querida. 99

I.1.9 La Parte Especial como reservorio de normas de justicia sustantivao equilibrio contractual

97 CATAUDELLA, Antonino, La donazione mista, Milano, 1970, p. 70 ss.98 GABRIELLI, ENRICO, Il pegno “anomalo”, Padova, 1990, p. 74 ss.99 CATAUDELLA, Antonino, Intuitus personae e tipo negoziale, en St. in on. di F. Santoro-Passarelli, Napoli, 1972, vol. I, p. 627.

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En España, De Castro y Bravo, sostuvo paladinamente que las normasdispositivas sobre los contratos no son meramente supletorias, sino queconstituyen la expresión de la regulación contractual que el legislador haconsiderado normal, adecuada y digna de tutela, las que, en tanto tal, goza decierta imperatividad, por lo que no puede ser desplazada sin que medie unajustificación razonable 100

En Italia, enseña de Nova que la Parte General del contrato mira a laestructura del acto de autonomía, en lugar de mirar al contenido, por lo cual noes el lugar más adecuado donde encontrar normas para integrar eventualeslagunas. 101

En efecto, es evidente que la disciplina de los tipos contractuales, muchomás detallada que la de la Parte General, ofrece un reservorio sumamente ricode normas de equilibrio contractual para servir de pauta al intérprete que debeaquilatar en el caso concreto qué debe entenderse por desequilibriosignificativo de derechos y obligaciones contractuales y para integrareventuales lagunas.

La importancia de esta función de los tipos contractuales en la teoría delcontrato fue puesta de relieve en el fermental trabajo de Rodolfo Sacco,“Autonomía contrattuale e tipi”. Según Sacco, los jueces tienden a buscar esasnormas de justicia o equilibrio, no principalmente en la Parte General, sinotambién y fundamentalmente en la Parte Especial, procediendo según lo queSacco llama el método tipológico, lo que significa siempre comparar el contratoconcreto en examen, aún cuando sea atípico o innominado, con los tiposespeciales disciplinados en la ley.

Sacco resume magistralmente los expedientes lógicos por los cualestransitan los jueces en el proceso decisional. La jurisprudencia, puesta frente aun contrato concreto, en cuanto aparezca que es relevante establecer lanaturaleza del contrato mismo, intenta de cualquier manera reconducir elsupuesto de hecho a un tipo “legal”, o en subsidio, a un tipo “jurisprudencial”.Los expedientes lógicos identificados por Sacco son sumamente interesantes ymerecen ser conocidos. 102

Un primer expediente, preliminar a la tipización 103 de los contratos,consiste en la tipización de las cláusulas, es decir, en la creación decorrespondencias fijas entre lo querido y sus consecuencias ulteriores(naturalia de la cláusula, o sea, efectos naturales, que operan ope legis, de ladeclaración). De ese modo, la simetría entre la voluntad de las partes y elefecto se pierde, y rota la simetría entre voluntad y efecto de las cláusulas; las

100 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas a la autonomíade la voluntad, en Rev. De Derecho civil, 1982, p. 987-1085.101 DE NOVA, Giorgio, Nuovi contratti, 24, cit. en Gabrielli, Doctrina General del contrato, p. 33nota 29.102 SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Proceduracivile, 1966, p. 790.103 Hemos empleado, para traducir el término italiano “tipizzazione”, el vocablo “tipización”, y no“tipificación”. El vocablo “tipización” y sus variantes (tipizar, tipizado, etc.) no figuran en eldiccionario de la Real Academia Española. Sin embargo, hemos considerado necesario acuñareste neologismo para designar con la debida precisión técnica a la “actividad de creación deltipo”, la cual adviene ya sea por obra de los usos sociales, de la jurisprudencia o de lalegislación. El sintagma “tipificación”, que sí goza de carta de ciudadanía en la lenguaespañola, no designa la misma idea, sino que refiere a la subsunción de un supuesto de hechoconcreto en un modelo preexistente, y no al fenómeno de la creación del modelo en sí mismoconsiderado.

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cuestiones emergentes sobre los efectos se convierten en cuestiones dederecho. Será entonces quaestio facti decidir si el sujeto privado ha declaradoesto o aquello, si su voluntad ha sido tal o cual; pero será quaestio iurisestablecer los efectos de cada declaración; y naturalmente, se trata de puntosque son controlables en Casación. De aquí un largo muestrario de reglasjurídicas que no están escritas en la ley sino en los repertorios dejurisprudencia. 104 La tipización de las cláusulas no es, bien entendido, latipización de los contratos, pero la prepara y la hace posible, propiamenteporque sustituye la variabilidad de lo querido, por una lista definida decláusulas.

Con un segundo expediente lógico, la jurisprudencia – enseña Sacco –allí donde se encuentra en conflicto la cláusula extraña al tipo, da la “victoria altipo”, afirmando como regla general que, aunque un contrato tengacaracterísticas no idénticas al supuesto de hecho legal, puede reconducirse, enbase al concepto de prevalencia de los otros elementos típicos, a la disciplinapropia de la relación típica que los otros elementos prevalecientes concurren aconstituir.

Así, el campo de extensión de cada contrato típico tiende a ensancharsepor efecto de la analogía. La imagen que la lectura del código sugiere es la deuna vasta área continua, como la los canales del delta de un río, representadapor posibles contratos atípicos o cláusulas que difieren de la regulación de lostipos legales, manchada por islotes, que representan las zonas dereglamentación típica. A través de la irrelevancia que a los fines de lacalificación se atribuye a las cláusulas atípicas, vemos cómo los islotes se vanensanchando como por aluvión, superando sus límites originarios para invadirporciones cada vez mayores de los canales, área de los contratos atípicos. 105

Ahora bien, esta expansión continúa aún más vigorosamente con laayuda de un ulterior procedimiento lógico, que puede describirse como sigue.Casi siempre, un contrato legalmente típico (contrato especial), produce efectossingulares propios de los contratos típicos: efectos propios de la venta, delarrendamiento, del mandato, del contrato de obra. Esto permite a lajurisprudencia escindir varios efectos elementales, y luego constituir la figuracontractual correspondiente, recomponiendo la unidad global, mediante lafigura del contrato complejo o del contrato mixto.

Contrato complejo y contrato mixto no deben ser confundidos: el primeroresulta de la unificación de los efectos de varios contratos, tomados en sucontenido global; el segundo resulta de la reunificación de cláusulas queconstituyen fragmentos de varios contratos típicos. Tanto los contratoscomplejos como los mixtos quedan sujetos a las reglas de los contratosnominados. El contrato mixto, a las del contrato nominado que apareceprevalente; el contrato complejo, a las del contrato nominado del cual soncaracterísticas las prestaciones que prevalecen en el contrato complejo.

En síntesis, en esta perspectiva, los contratos innominados, mixtos ycomplejos se reducen siempre a los contratos típicos según la regla de laprevalencia. Sostiene Sacco que el juez nunca considera que un contratoatípico esté equidistante de dos tipos, por lo cual siempre termina

104 SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Proceduracivile, 1966, p. 792.105 SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Proceduracivile, 1966, p. 793.

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desembarcando en uno de ellos. Sacco llega a decir algo que puede resultarsorprendente pero que a bien se reflexione, resulta el corolario obligado delrazonamiento: “nunca se ha visto un contrato innominado en un tribunaljudicial!”.

La tipización sería gratuita e inútil, si no implicara consecuencias, lascuales son evidentes y quedan representadas, esencialmente, por los asíllamados naturalia negotii, esto es, por todos aquellos efectos que, aún nodependiendo directamente de la voluntad de las partes, se reputanconsiguientes al tipo de contrato, en tanto las partes no lo hayan excluido. Loque viene a determinar una suerte de finalismo, de valoración orientadateleológicamente más que silogísticamente, en la calificación del contrato. Secalifica el contrato de este modo o de este otro, porque se desea que produzcaeste natural o este otro, esta responsabilidad o esta garantía. 106

Enseñaba Federico de Castro que esto implica prestar especial atencióna la naturaleza del contrato, o de cada tipo de contrato. La cláusula limitativaque libera obligaciones esenciales del contrato a un contratante se consideracontra la naturaleza de las cosas; así, en el caso de que una de las partes hayade sufrir todas las cargas, no habrá compra ni arrendamiento, aunque axial sele haya denominado. También se ha tenido en cuenta la reciprocidad deintereses, según la clase del contrato ... 107

En el Uruguay, Caumont señaló la importancia que la tipología delcódigo asume en materia de relaciones de consumo, aunque en relación con lanecesidad de que el consumidor sea informado en forma transparente de cuáles la tipología que corresponde al contrato de consumo, de modo de tener ideade las obligaciones que asume, particularmente en relación con figurascontractuales novedosas. 108

Y en este punto, Sacco concluye que muchas veces los naturalia son tan“viscosos”, que resulta difícil separarlos del contrato al cual adhieren. En efecto,una cláusula que deroga y sustituye el reglamento legal del tipo termina poragravar o aliviar una responsabilidad, situación que ya estaba prevista condisfavor en el código de 1942, cuyo art. 1341 ya preveía la necesidad de quelas condiciones generales estableciendo limitaciones a la responsabilidad o a lafacultad de oponer excepciones, constaran específicamente por escrito, normaque indudablemente es un antecedente de la reglamentación que nos ocupa.De lo que deriva que quien juzga sobre la pertenencia del contrato a un tipo,juzga no sólo sobre sus naturalia, sino también sobre la validez de lasderogaciones a los naturalia, los cuales, por medio del art. 1341, se conviertenen “semi imperativos”.

Puede alegarse que el método tipológico pudo haber resultado útil entiempos en que la contratación era más simple, pero no puede serlo ennuestros días, en que florecen nuevas modalidades de contratos, muchasveces inspiradas en experiencias foráneas, y nos encontramos cotidianamenteen presencia de grupos de contratos coligados, que presentan creciente

106 SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Proceduracivile, 1966, p. 800.107 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 1063.108 CAUMONT, Arturo, Derecho subjetivo del consumidor a una tipología contractualtransparente e inequívoca, la teoría general del negocio jurídico como garantía del debidorespeto a tal derecho, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XXVII p. 461.

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articulación, lo que hace necesario utilizar instrumentos interpretativos “quepermitan apreciar, en toda su globalidad y complejidad, la multiplicidad y elconflicto de los intereses subyacentes en el acto de autonomía privada”. 109

La más reciente civilística italiana, bajo la influencia del pensamiento deEnrico Gabrielli, recurre cada vez con mayor vigor al concepto de operacióneconómica, que constituye una lente de mayor precisión que permite alobservador una percepción mas afinada de los intereses entrecruzados en elacto de autonomía privada, lo cual se revela especialmente útil cuando se tratede supuestos de hecho complejos, por ejemplo, de los así llamados contratosmixtos, o de contratos coligados, así como para incluir en la matriz analítica, elcontexto en que se celebra el contrato, la actividad de las empresas, elfuncionamiento del mercado, y el nivel y calidad de la organización de laconcurrencia. 110

Sin embargo, el recurrir a este instrumento hermenéutico mas refinado,constituido por la operación económica, y aun el reconocerlo como categoríaordenante y no meramente nominalística del derecho de los contratos, noimpide acudir o tener presente el método tipológico, ya que los autores hablanno solamente del “tipo contractual”, tal como esta legislado, sino también del“tipo de operación económica”, o del “tipo de prestación” que surge de unatesitura analítica frente al supuesto de hecho.

Exige sí la flexibilidad suficiente para considerar no solamente loselementos presentes en el tipo contractual definido legalmente, sino tambiénotros derivados de la praxis social y económica, de los usos y costumbres y delas circunstancias del caso, que pueden dar al interprete información masprecisa sobre los caracteres del equilibrio de intereses construido por las partesen el concreto acto de autonomía privada bajo análisis.

Ello no es incompatible con el método tipológico referido; muy por elcontrario, en la tradición civilística de la teoría del contrato puede encontrarseinteresantes desarrollos que, a los efectos de encontrar la disciplina jurídicaaplicable a complejas formas contractuales, proceden, partiendo de la tipologíacontractual, a analizar los elementos presentes en el concreto supuesto dehecho, tipificando las prestaciones mas allá de los tipos de contratos, ycomparando el concreto supuesto de hecho con el modelo legal que seentiende justo y equilibrado, es decir, adecuado, como composición equilibradade la regulación de intereses entrelazados en los actos de autonomía privada.111

Y considerando, además, cómo y en qué medida, en el caso concreto,unas cláusulas puedan equilibrarse con otras, en un procedimiento devaloración in concreto, de modo que aún cuando una o varias cláusulasregulando prestaciones particulares pudieran resultar desequilibradas, elconjunto de las mismas presente un panorama equilibrado, y en consecuencia,no violatorio del equilibrio contractual. Utilizando los términos de nuestrotiempo, podría decirse que tratándose de contratos de adhesión celebradosentre empresas y consumidores, no resultarían cláusulas abusivas, por no

109 GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.,(dir.) Trattato dei contratti, Tomo I, GABRIELLI, E., (a.c.) I contratti in generale, p. 61.110 GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.,(dir.) Trattato dei contratti, Tomo I, GABRIELLI, E., (a.c.) I contratti in generale, p. 74.111 Puede considerarse al respecto como paradigmático el trabajo de Francisco García en suTratado utilísmo y muy general de todos los contratos. V. infra II.7.3.

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implicar claros y significativos desequilibrios entre derechos y obligaciones delas partes. 112

I.1.10. Dialéctica entre la Parte General y la Parte Especial, clave debóveda del derecho contractual

Esta línea de investigación constituye otro motivo más para impulsar alintérprete a mirar la tradición histórica de las ideas jurídicas sobre el contrato,donde encontrará seguramente un rico camino de doctrina sobre los tiposcontractuales especiales, que durante muchos siglos constituyeron el únicoobjeto de estudio por parte de los tratadistas.

Y además, plantea lo que podría llamarse el enigma de la teoría generaldel contrato. Si es verdad que los jueces no utilizan la figura del contratoinnominado, tratando siempre de identificar el supuesto de hecho con una ovarias especies nominadas: qué función cumple, entonces, la figura delcontrato “en general”?

La dogmática del siglo XIX, haciendo hincapié en la figura general delcontrato, subrayó lo que el contrato tiene de consensual; y relegó a un segundoplano la Parte Especial, que contiene, más bien que una afirmación delconsensualismo, una descripción de supuestos relacionales específicos; peroen el siglo XXI, en el contexto de una viva discusión sobre los conceptos deequilibrio contractual y de justicia sustantiva en el contrato, la Parte Especialestá llamada a compartir el rango con la doctrina general del contrato,generándose entre la Parte General y la Parte Especial una cierta relacióndialógica, que permite una adecuada aplicación del derecho sustantivo de loscontratos a los supuestos de hecho.

Naturalmente, hoy día pondríamos en cuestión muchos aspectos deldiscurso sobre los contratos en especial. Sin embargo, su valor radica en elesfuerzo por comprender la naturaleza de los diversos contratos, en términosdel “equilibrio de derechos y obligaciones” emergentes de los mismos. Enefecto, la teoría que construyeron los escolásticos permite armonizar lavoluntad de las partes con elementos naturales que derivan de un tipo especialde contrato. Colocar una transacción en su “lugar natural” y verificar susefectos implica que en cada tipo contractual, la equidad y equilibrio no seaprecian solamente en el valor económico de las prestaciones (hoy diríamosequilibrio económico), sino en la regulación jurídica que las partes dan alcontrato, en el clausulado del contrato (o sea, en el equilibrio normativo). Esmenester conocer la naturaleza del contrato, su función, y de ello deriva uncierto equilibrio que constituye el “contenido de justicia” del contrato.

Mientras que la regulación decimonónica general del derechocontractual toma en cuenta el equilibrio del contrato exclusivamente en suaspecto formal, es claro que la discusión más reciente comprende el problemadel equilibrio sustancial, tal vez no en el aspecto económico, pero síseguramente en el aspecto normativo. Cuando el ordenamiento exige elequilibrio de derechos y obligaciones en el contrato, sólo puede aspirar a gozar

112 Como ejemplos de este tipo de análisis, que demuestran la utilidad de un verdadero trabajode arqueología jurídica, pueden mencionarse GARCIA, Francisco, Tratado utilísimo y muygeneral de todos los contratos que en los negocios humanos se suelen ofrecer, primera ediciónen Valencia, 1583, edición a cargo de Horacio Rodríguez Penelas, EUNSA, Navarra, 2007;MERCADO, Tomás, Suma de tratos y contratos, primera edición en Sevilla, 1571; y OÑATE,Pedro de, De Contractibus, Roma, 1647.

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de la plena tutela del ordenamiento jurídico aquella regulación de interesesque sea congruente con el equilibrio de derechos y obligaciones, que siempredeberá compararse con la disciplina estructurada en el tipo contractual.

El discernimiento conceptual sobre los elementos naturales del contratoasume por tanto una portada principal en la teoría del contrato, que se habíaperdido durante el siglo XIX y que hoy día parece servir de elemento útil paraenfrentar los nuevos desafíos del derecho contractual. 113

Llevada esta cuestión a la concreción histórica, se apreciará que hastalas primeras obras sistemáticas del siglo XVI y XVII, la reflexión teórica sobre elcontrato se centró precisamente en los tipos especiales, porque lapreocupación fundamental de los teóricos estaba centrada en el equilibrocontractual y en la cuestión del justo precio. La categoría general del contratoes una construcción que recién nace a partir de esa época. El objeto delanálisis histórico nos proporcionará luz sobre el pasaje de un discurso sobre elcontrato en especial, es decir, sobre los distintos tipos contractuales, a undiscurso sobre el contrato en general, que conduce inevitablemente a launificación y abstracción del sujeto de derecho y a la valorización de laautonomía de la voluntad.

Con todo, el gran déficit del derecho contractual antiguo consistirá en eldesprecio por la autonomía de la voluntad, manifestado sobre todo en lapersecución y desconfianza al contrato innominado, que recién adquirirán plenacarta de ciudadanía en el Renacimiento, con el advenimiento de la TeoríaGeneral del Contrato.

Por otra parte, no puede decirse que la Parte General del contratocarezca de utilidad para la construcción de un concepto de contrato congruentecon la idea de equilibrio normativo. La experiencia en materia de derecho delas cláusulas abusivas muestra cómo las normas sobre equilibrio normativopertenecen en muchísimos casos, a lo que sería la Parte General de ladisciplina del contrato, refiriendo, precisamente, a normativa desequilibrada querefiere a la estructura misma de las relaciones contractuales (por ejemplo, parautilizar una de las clasificaciones de cláusulas abusivas, desequilibrio en cuantoa la disponibilidad del vínculo (o sea que dejan al arbitrio del profesional laformación o subsistencia del contrato); desequilibrio en cuanto al régimen deresponsabilidad del consumidor; desequilibrio en cuanto al régimen deresponsabilidad del profesional, etc. 114

En suma, el recurso a la visión histórica retrospectiva nos permitirá elprimer lugar, precisar la diferencia entre Parte General y Parte Especial;comprender la necesidad de una relación dialéctica entre ellas para lograr una

113 Un ejemplo puede encontrarse en el artículo 1 del proyecto de Código Europeo de Contratosde la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, y en el Draf Common Frame of Referencepara el derecho obligacional europeo (vid. Infra, parte cuarta).114 PAGADOR LÓPEZ, Javier, La Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas, Marcial Pons,Barcelona, 1998, p. 88. El artículo 82 de la ley española de 2007 (Texto Refundido de la LeyGeneral para la Defensa de Consumidores y Usuarios) considera seis casos de cláusulas“negras”, que: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos delconsumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan alconsumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de laprueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución delcontrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Se trata,evidentemente, de formulaciones propias de una Parte General del derecho contractual.

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correcta aplicación del derecho y realizar un abordaje equilibrado, incorporandolas perspectivas propias tanto de la Parte General, como de la Parte Especial,en una visión integrada del derecho contractual.

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I.2 LA TEORÍA LIBERAL DEL CONTRATO Y LA EDAD DE LACODIFICACIÓN

I.2.1. Liberalismo, igualdad y codificaciónEl proceso de codificación que ocurrió en el derecho civil continental

básicamente durante el siglo XIX, no implicó solamente el intento deracionalizar y sistematizar las actividades jurídicas, sino el de insertar en elconjunto de normas ordenantes de la conducta social, unos determinadospuntos de vista político-sociales; se identificó con el intento de introducirdeterminados esquemas y de insuflar los ideales de un tipo de vida liberal-burgués en los ordenamientos jurídicos. 115

En la base de la idea del código está, como es sabido, un principiofundamental de la civilización moderna: el principio de igualdad, el cual sedifundió en Europa continental a partir de la Revolución francesa.

La idea de código nació en seguida de la Revolución: ya la Constituciónde 1791 había anunciado, en Francia, el programa de “un código de leyesciviles comunes a toda la República”. La relación entre el principio de igualdady la codificación del derecho es evidente. Los ciudadanos, para ser igualesentre ellos, deben estar sujetos a una misma ley; y la ley, para ser igual paratodos, debe ser formulada en los términos más generales y abstractos:referirse, sin discriminación, a cualquiera, y referir, sin distinción, a cualquieracto. 116

El objetivo del proceso iniciado por la codificación francesa, es realizarun derecho igual para todos los ciudadanos, sin distinción de condición social oeconómica o profesional: un derecho pensado en función de la unidad delsujeto de derecho.

La codificación se identifica, por tanto, con el intento de introducir losideales de un tipo de vida liberal-burgués en los ordenamientos jurídicos. 117

Según Galgano, la estructuración de dos grandes códigos civileseuropeos, el código civil francés, y el alemán, en función de estos gradoscrecientes de abstracción conceptual: el contrato en general en la codificaciónfrancesa y el negocio jurídico en la codificación alemana, responden, en amboscasos, a la intención de consagrar legislativamente el principio de igualdad.

Por su parte, el código alemán de 1900, como producto legislativo deldesarrollo de la doctrina pandectística del siglo XIX, llevó el proceso degeneralización a que hemos hecho referencia a su máxima expresión,construyendo el concepto de negocio jurídico, como manifestación de voluntada la que el ordenamiento reconoce efectos jurídicos congruentes con la mismavoluntad que pretende producirlos; comprendiendo una parte significativadedicada a la regulación del negocio jurídico en general.

I.2.2. El concepto de contrato y la autonomía de la voluntadEn el campo contractual, Fried referirá al principio liberal como aquel por

el cual la voluntad del hombre puede crear obligaciones que no existían antes;

115 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 181.116 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 11.117 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 183.

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118 o sea que la voluntad posee, en el mundo del derecho, un verdadero podercreador. 119

Se ha dicho que la Teoría General del Contrato va de la mano con laidea liberal, en el sentido de que según dicha teoría, la fuerza vinculante delcontrato radica esencialmente en el acuerdo de voluntades, que se presentacomo elemento necesario y suficiente para justificar la tutela jurídica delnegocio.

La autonomía de la voluntad, en su formulación clásica, no proponesolamente que la voluntad está en el origen de la obligación, sino queconstituye su base esencial. La obligación no es más que una manifestacióndel derecho natural que tiene todo ser humano de obligarse, y por ella, demanifestar su libertad, que no se puede enajenar. 120

Es decir que la abstracción conceptual de la que hablamos, laconcepción del contrato en general, reconoce como punto de partida, precisa yconcretamente, la designación de la voluntad como esencia del negocio jurídicoy del contrato.

El alumbramiento de la disciplina legal del contrato en general contenidaen nuestros códigos civiles no está, pues, separada del marco de esa filosofíaliberal individualista, según la cual el acuerdo de las voluntades es necesariopero además, en principio, es suficiente para que se cree un instrumento que elEstado reconoce y le brinda su respaldo. El contrato, por el sólo hecho dehaberse perfeccionado, es decir, de haber configurado el acuerdo de lasvoluntades (in idem placitus consensus) es justo, esto es, reconocible como findel derecho.

La autonomía de la voluntad es garantía necesaria y suficiente de lajusticia contractual, ya que las personas jamás consentirían en una convencióndestinada a producirles más pérdidas que ganancias. Kant identificaba en lavoluntad no sólo la fuente de obligaciones, sino la fuente justa por excelencia,pues nadie presta su consentimiento para realizar un negocio que no seasatisfactorio y adecuado a sus intereses. 121

Se trata de una idea formal de justicia, en el sentido de Fouillé (qui ditcontractuel, dit juste), obtenida por medio del acuerdo de dos voluntades queestiman el pacto como la forma más adecuada de composición de susintereses.122 O, como dijera Gounot, describiendo esta concepción del contrato,“la seule tache du droit est d’assurer l’égalité des libertés en presence: toutcontrat libre est un contrat juste, quel qu’en soit par ailleurs le contenu”. 123

118 FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981, p. 1.119 Así Windscheidt afirmaba que el acto jurídico es la manifestación de la potencia creadoraque pertenece a la voluntad privada en el dominio jurídico. La persona ordena, y el derechohace suya esa orden. Citado en GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volontéen droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed.,Paris, 1912, p. 2 nota 1.120 RIPERT, Georges, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1949, p. 38 ;ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique del’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,160, 1933, p. 3.121 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.122 FOUILLÉE, Alfred, La science sociale contemporaine, Hachette, Paris, 1880, p. 410.123 GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution àl’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 76.

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El principio de la autonomía de la voluntad, basado en el principio de lalibertad, asume en consecuencia una portada absorbente. El derechocontractual viene prácticamente a reducirse a “pacta sunt servanda”: el acuerdovoluntario es fuente suficiente de la norma que debe cumplirse como la leymisma.

La voluntad individual se encuentra sí, limitada, pero exclusivamente enfunción de la libertad de los demás.

Consecuencia de esta tradicional concepción, no se advierte en laciencia jurídica una preocupación explícita y desarrollada por los problemasteóricos que implica la idea de justicia contractual sustantiva, o mejor dicho, elcriterio de justicia que se maneja en esta perspectiva es un conceptoexclusivamente formal o procedimental.

El término “justicia procedimental pura” es definido por Rawls como laque deriva no de un criterio sustantivo independiente para calibrar el resultadocorrecto, sino de “un procedimiento correcto e imparcial, tal que el resultadosea igualmente correcto e imparcial, sea el que fuere, siempre y cuando sehaya observado debidamente el procedimiento”.

Frente a él, Rawls opone en primer lugar el concepto de justiciaprocedimental perfecta, que implica que existe un criterio independiente de loque es una transacción justa, y además, un procedimiento que produzca conseguridad el resultado deseado; y en segundo lugar, el concepto de justiciaprocedimental imperfecta, en el cual se entiende que existe un criterioindependiente que indica qué es lo correcto, pero se acepta que no hay ningúnprocedimiento factible que conduzca a él con seguridad. 124

Según Sandel, citado por Sarlo y Carnelli, el contrato, en tanto plasma elconcepto de autonomía, se aproxima al caso de la justicia procedimental pura;en tanto pudiera quedar cuestionado por una idea de equilibrio prestacional, seinclina a la justicia procedimental imperfecta, porque se admite una idea dejusticia, aún cuando se acepte que no se puede llegar a ella con todaseguridad. 125

La justicia sustantiva de los cambios o contratos, el equilibrio de lasprestaciones, no es un tema de preocupación, o aún, es un tema que seentiende de antemano inaccesible o de acceso inconveniente. Señala Blengioque estas ideas perduran – en lo sustancial – en (al menos buena parte de) ladoctrina moderna, 126 que se limita a afirmar la existencia de la autonomíaprivada, a la que concibe como un ámbito dentro del cual cada individuo puedeprogramar y ejecutar acciones de carácter económico, una esfera exclusiva yexcluyente, en cuyo seno los mismos pueden autorregular sus intereses por lavía del ejercicio del poder normativo negocial, o sea, del poder de crear normasque constituyen el contenido del negocio. Así también, en su estudio sobre lascondiciones generales de la contratación, que es precisamente uno de los

124 RAWLS, John, Teoría de la justicia, FCE, México, 1979, p. 109.125 SANDEL, Michael, El liberalismo y los límites de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 137,cit.en CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación delcódigo civil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 yss.126 Así, PEIRANO FACIO, Jorge, Curso de Obligaciones, Oficina de Apuntes CED, Montevideo,1964, p. 125-126; CAFARO-CARNELLI, Eficacia contractual, Abeledo Perrot, Buenos Aires,1989, p. 16 y ss., citados por BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Sucoordinación con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, enAnuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.

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temas que ponen en primer plano el problema que se analiza, dice AlfaroÁguila Real que de las normas del Código Civil español y, en particular, de losart. 1255, 1293 y 1300 (que corresponden aproximadamente a los art. 1284,1288 y 1277 del Código Civil uruguayo), es posible inferir la conclusión de quelos contratos no obligan por la justicia de su contenido, sino porque han sidoacordados libremente por los particulares. 127

Durante todo el siglo XIX, el paradigma dominante en lo económico y enlo político fue el liberalismo, y en lo jurídico, campeó el concepto de laautonomía de la voluntad. La idea central de que una mano invisible habría deregular los mercados, que el libre juego de la oferta y la demanda lograríadefinitivamente un equilibrio que condujera al resultado más eficiente, es decir,a la forma de hacer llegar a los agentes económicos los bienes y servicios en laforma más accesible, se constituye en columna vertebral de la cosmovisiónliberal.

La referida visión significó una reacción contra el sistema económicomercantilista del Antiguo Régimen, que implicaba la intervención de lasautoridades, ya sea gremiales, ya sea municipales, ya sea estatales, en losnegocios y en los mercados, mediante la imposición de condiciones de precio yde restricciones en el comercio, que producía la escasez y la consiguienteelevación de los precios.

Al decir de Irti, el valor originario y fundamental de esta cosmovisión estáconstituido por el individuo, por su capacidad de expandirse sobre las cosasexternas, de correr el riesgo del suceso o del insuceso, y así insertarse en latrabajosa continuidad de las generaciones. Es en torno al individuo, fuente deiniciativas y centro de responsabilidad, que se edifican las relaciones sociales… al derecho se le piden instrumentos que puedan ofrecer la garantía másrigurosa de los valores dominantes, y por tanto, faciliten la plena actuación delas opciones individuales. 128

La teoría de la autonomía de la voluntad viene a implicar, en lo jurídico,la proyección de esta idea central en lo económico: libertad de iniciativa y juegoirrestricto de la oferta y la demanda. Como enseña Caffera, la teoría delnegocio jurídico es, de alguna forma, el espejo conceptual del derecho privadopara las teorías de la economía clásica. 129 Desde el siglo XIX, losordenamientos jurídicos reconocen a los sujetos de derecho la libertad pararegular sus relaciones recíprocas en la forma en que mejor dispongan losparticulares, bajo la consideración de que son los mejores árbitros de suspropias necesidades. Se acepta como orientación política prevalente que elderecho debe reconocer la autonomía privada y con ello la posibilidad de quelos individuos creen normas para regular sus propios intereses. Lo deseable noes pues la heteronomía, sino la autonomía: que los sujetos de derecho tenganpoder normativo, es decir, la facultad reconocida por el ordenamiento de crearnormas jurídicas vinculantes para regular entre ellos el entrelazamiento de susintereses, ya que estas normas serán las que reconozcan un mayor grado de

127 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.128 IRTI, Natalino, L’età della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999, p. 21 y 22.129 CAFFERA, Gerardo, El negocio jurídico y la legislación nacional de defensa de lacompetencia, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXI, FCU, Montevideo, 2001, p.577.

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libertad y a la vez, una mejor satisfacción (una satisfacción más eficiente) delos intereses de las partes. Es el pasaje del estatus, al contrato.

La libre actuación del sujeto sólo debe ser restringida por normasimperativas claras y de interpretación estricta.

Al mismo tiempo se postula que, de la sumatoria de contratos libres, esdecir, de contratos en los cuales no ha intervenido la autoridad, del mercadolibre, del libre juego de la oferta y la demanda, resultaría el mejor de losmundos posibles.

El presupuesto de esta construcción es la concepción de un mundocontinuo, homogéneo, que puede ser explicado completamente a partir de unmodelo mecanicista como el de Leibitz, Newton o Laplace, donde todos lossujetos son teóricamente iguales, como mónadas o átomos, que no presentanentre sí diferencias formales, lo que implica que todos sean tratados en formaigual, siendo irrelevantes las diferencias reales entre los agentes. Precisamenteel Antiguo Régimen había estado basado en diferencias, en diferentes estadoso estamentos, formalmente definidos: la nobleza, el clero y el estado llano. Enla concepción liberal, hablar de diferencias entre los individuos pasa a ser malapalabra.

La teoría del contrato con fundamento en la autonomía de la voluntadconstituye el resultado del triunfo de la lucha del derecho individual que seafirma contra el Estado en las revoluciones francesa y americanas. 130

Según Lawrence Friedman, la teoría general del contrato, obra del sigloXIX, constituye una abstracción en la cual, en nombre de la política social, serenuncia deliberadamente a lo particular, se aparta explícitamente la tentaciónde restringir la autonomía individual o el libre funcionamiento del mercado. Lateoría general del contrato coexiste, pues, en grandes líneas, con la política dellibre mercado. Las partes son consideradas como entidades fungibles, comounidades económicas con completa libertad de decisión. La responsabilidadcivil se reduce a su mínima expresión, el recurso a la equidad resultapostergado con relación a la aplicación de la ley, y la función del juez resultarestringida:

“Courts do not, it was said, make contracts for the parties.The parties themselves must see that the last “I” is properlydotted, the last “t” properly crossed; the courts will not do it forthem”. 131

El positivismo predicado por Augusto Compte se traslada al campojurídico. En la Historia de las Ideas, quedan atrás los estados teológico ymetafísico; ahora es la ciencia la que ha desplazado a la filosofía, y ha llegadoa regir las relaciones humanas con vocación de permanencia.

Estas ideas de los liberales franceses, cristalizan efectivamente en elprincipio consensualista, hoy día generalmente aceptado, que afirma que elcontrato es esencialmente consentimiento; este concepto, según la opinióngeneralizada en la doctrina, fue formulado por los autores franceses JeanDomat y Robert Pothier, y resultó incorporado al derecho positivo en el Códigode Napoleón y a los códigos civiles que se inspiraron en él 132 . Sistematizado

130 GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution àl’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 40.131 GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio, 1974, p. 7 y 16.132 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 388.

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luego en las grandes obras de la Escuela de la Exégesis, llega a su máximaperfección jurídica con la dogmática alemana del siglo XIX, en la teoría delnegocio jurídico, magnífica construcción que parte de la manifestación devoluntad abstracta como constitutiva del negocio, al cual el ordenamientoconecta efectos en virtud de la voluntad que lo informa (er gewolt ist).

Según Soto Kloss, esta construcción teórica sobre el contrato, hoy díanormalmente aceptada, reconoce su fundamento filosófico último en elnominalismo voluntarista, que partiendo de Ockam, enlazará a Hobbes conLocke y luego con Rousseau, para empalmar con Heise y Savigny y terminarcon la pandectística germánica, de donde se expandiera a todo el occidentecontinental pasando a la propia América. 133

Ello no es solamente aplicable al contrato de derecho privado; sino quetodas las instituciones sociales, el Estado mismo, y la ley, son concebidoscomo fruto del consentimiento, del acuerdo de voluntades, conclusión a la quese llega extrapolando el contrato de derecho privado a la constitución misma dela sociedad civil y del Estado, mediante la ficción del pasaje del estado denaturaleza al estado de vida política organizada.

En síntesis, es generalmente aceptado que el carácter de esta TeoríaLiberal del Contrato puede radicarse en el principio del consensualismo, en lallamada la autonomía de la voluntad. 134

I.2.3. Individualismo y oposición de intereses en el contratoEn esta perspectiva, el concepto mismo de contrato, y especialmente, el

de contrato bilateral y oneroso, implica un instrumento que opera en elmercado, donde se encuentran oferta y demanda de productos y servicios, ydonde mediante acuerdos de voluntades, sujetos autónomos satisfacen susnecesidades intercambiando bienes. Se entiende que la confrontación de dospartes con intereses contrapuestos en un ámbito que se denomina mercadointegra la esencia del contrato. Enseña Gamarra que para la doctrinapredominante siempre hay oposición o conflicto de intereses entre las partescontratantes, y el contrato representa la voluntaria composición de esteconflicto. Y más adelante agrega: el conflicto (contraposición o antagonismo)de intereses es la idea matriz que determina el surgimiento de las partescontratantes. 135

El intercambio referido, en economías monetarias, se realiza por mediode los precios, consistentes en sumas de dinero que constituyen el equivalentede los bienes o servicios que se intercambian. La causa del contrato onerosoconsiste precisamente en la consideración de la ventaja o provecho queprocura la otra parte, que actúa como determinante del sacrificio o gravamenque asume el otro contratante. Es por ello que el precio adquiere unarelevancia central en la estructura del contrato oneroso, constituyendo una delas expresiones del objeto del contrato y de una obligación principal del mismo.Asimismo, la posición relativa del precio en relación con la contraprestación,

133 SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas delcontrato, en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 569.134 Puede recurrirse a GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droitprivé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris,1912.135 GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. VIII, FCU, Montevideo, 1995, p. 14y ss.

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configura la esencia de la causa onerosa, representa el momento decomposición de la oposición o conflicto de intereses, y el incumplimiento en supago afecta radicalmente el contrato, originando las consecuencias jurídicasconceptualmente más graves y trascendentes que apareja la responsabilidadcontractual, entre las que descuella la opción de la parte a quien se haincumplido, entre pedir la resolución del contrato o la ejecución forzada delmismo, siempre con más la indemnización de los daños y perjuicios.

Para apreciar la esencia de esta oposición de intereses que se predicacomo propia del contrato oneroso, puede pensarse que los sujetos quecelebran el negocio pueden no ser dos sujetos aislados que se encuentran enel mercado, portando oferta y demanda de bienes, en abierto conflicto deintereses, sino socios de una cooperativa que, en forma previa, han compuestosus intereses en forma totalmente distinta a la de un contrato, insertándose enun esquema de cooperación mutua y adquiriendo por esa vía derechos yobligaciones que se superponen (parcialmente) con los derechos yobligaciones que implicaría una compraventa o suministro. Como lo haseñalado la doctrina 136 la cooperativa realiza negocios fin con los socios (ladenominada actividad interna), por los cuales les presta el servicio inherente alobjeto de su constitución, y negocios medio con el mercado (la denominadaactividad externa), que le posibilitan el cumplimiento de aquellos. La finalidaddel mismo no es el lucro y por ello, en el acto cooperativo, no existe laoposición de intereses propia del acto de comercio (como lo sería unacompraventa o un contrato de suministro), sino la ayuda mutua. Y ello es asíaún cuando no se coloque la finalidad solidaria como imprescindible en elconcepto de cooperativa, pues aún cuando el socio actúe en beneficioestrictamente personal, lo hace con la finalidad de evitar la figura delintermediario comerciante o del patrón, integrándose en una organización quepretende realizar por sí misma la satisfacción de aquellas necesidadesdefinidas en su objeto.

A partir de esa oposición de intereses, surge el acuerdo en el precio, quees esencialmente subjetivo, deriva no de una relación objetiva y abstracta entrela cosa y el dinero que se paga por ella, sino de la libre e individual decisión delas partes. La idea de que cada cosa tiene un “justo precio”, pasa así a sersustituida por la afirmación de que, habiendo libre consentimiento, las partesfijan el precio que desean.

I.3. ROL DEL MAGISTRADO, TEORÍA CLÁSICA LIBERAL DELCONTRATO Y CODIFICACIÓN

Es importante, pues, en este momento, señalar el paso de la concepciónde la aplicación del derecho en el antiguo régimen, y en el modelo de lacodificación. Ello justifica referir a la evolución de la visión del contrato y elpapel del juez en la cuestión del contrato.

I.3.1. El juez en el antiguo derechoA fines del siglo XVIII, en el Antiguo Régimen, la administración de

justicia se hacía de un modo bien distinto que el actual. El juez, más bien queaplicador de la ley, era ministro de equidad, gozando de un amplio campo dediscrecionalidad. El juez no era, en el Ancien Régime, un mero aplicador de la

136 CAZERES, José Luis, Manual de Derecho Cooperativo, FCU, Montevideo, pp. 25 y ss.

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regla general, sino que podía intervenir creando derecho, no sólo en el caso devacío de la norma existente, sino también toda vez que verificase que ladisciplina prevista conducía, en el caso concreto, a una decisión injusta.

Debe ser referido aquí el modelo de las rationes que había caracterizadola técnica interpretativa de los juristas medievales: la función judicial medievalse fundaba en el adagio gnoseológico tomista: adecuatio intellectus ad rem, yen un instrumento interpretativo: el arbitrium y la aequitas. 137

Según Mecarelli, 138 el arbitrium super iam statuta implicaba un primertipo de presencia del poder arbitrario en el campo normativo. El mismo permitíaderogar la norma estatutaria, siempre que ello le hubiera sido especialmenteacordado al juez, o fuera ejercitado por una “justa causa”. Este espacio deexcepción a la rigidez estatutaria fue, en efecto, empleado inteligentementepor los juristas. La actividad jurisdiccional se ubicaba así en un procesosistemático de concretización del sistema jurídico delineado por los intérpretes.El juez, en efecto, por medio del arbitrium, interactuaba con el proceso deproducción del derecho, asociando la scientia a la conscientia. 139

Siempre según Meccarelli, el principal tipo de “justa causa” era la “causacorrectionis de novo”, que constituía una razón de derogación del estatuto, todavez que se presentara una situación que las normas estatutarias no habíanprevisto.

Pero hay más. En los juristas medievales, la novedad era entendida enun sentido sumamente amplio; comprende la “causa antiqua de novomanifestata”, lo que significa que el titular del arbitrium super casibus novispodía legítimamente intervenir sobre la norma existente, cuando había normapero era considerada inadecuada; la causa antigua de la norma se manifiestanuevamente, y por tanto requiere ser nuevamente concebida como derechoconcreto. De donde, para un intérprete habituado a las categorías derazonamiento jurídico medieval, el caso en que la ley no determina unasolución que al intérprete le parece justa, adaptada u oportuna, se presentacomo un caso no regulado. De este modo, una norma existente, comoconsecuencia de no responder a ciertas exigencias precisas, se considerafaltante, transformándose en laguna del derecho. En el sistema de derechomedieval, la laguna era un pretexto para legitimar la incursión creativa de losjuristas en el sistema. Se trata de lo que los latinos llamaban casibus perplexis.En los casos dudosos, la ley romana indicaba: “facturus quod eis visum fueritjustus et aequus.”

137 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 80.138 MECCARELLI, Massimo, Statuti, potestas statuendi e arbitrium: la tipicità’ cittadina nelsistema giuridico medievale. [A stampa in Gli statuti delle città: l’esempio di Ascoli nel secoloXIV (Atti del convegno di studio svoltosi in occasione della XII edizione del Premiointernazionale Ascoli Piceno; Ascoli Piceno, 8-9 maggio 1998), a cura di E. Menestò, Spoleto1999, pp. 87-124 – Distribuito in formato digitale da “Reti Medievali”], en Internet.139 Como explica A. Barbazza, Consiliorum sive responsorum, Venetiis, 1558, lib.II, cons.36 n.8:“in iudice debent adesse duo sales, sal conscientiae et scientiae: et quia in iudice debet essesal iustitiae et scientiae, est insipida illa sua conscientia si in eo est sal conscientiae et nonscientiae”. Según Meccarelli, el concepto es reiterado por A. Cravetta, Tractatus deantiquitatibus temporum, Lugduni, 1559, pars I, arg. Quid dicatur antiquum in materiaprobationis, n.57: “iudicem enim sales duos habere oportet, unum sapientiae, ne sit insipidus,alterum rectae conscientiae, ne sit diabolicus”. Concuerda casi literalmente Giason del Maino,In primam Codicis partem commentaria, Venetiis, 1590, l.Rem non novam, tit.De iudiciis, n.1 infine, refiriendo a la reflexión de Baldo. V. MECARELLI, Massimo, op. cit.

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Para un intérprete habituado a las categorías del razonamiento jurídicomedieval, el vacío legal comprende no solamente aquél en el cual no hayprevisión normativa, sino también aquel en que la solución legal no apareceadaptada, justa y oportuna; la solución legal existente, dada su inadaptación,es considerada inexistente y se genera un vacío que es llenado por el juez, deacuerdo con su conciencia. De ahí la necesidad del juez virtuoso. 140

I.3.2. El juez de la codificaciónLos abusos consiguientes fueron los que seguramente llevaron a una

reacción contra el sistema. Es conocida la frase: “Dieu nous garde de l’equitèdes parlements”. La eliminación del arbitrio judicial, y el trasiego de lascompetencias de los jueces hacia el legislador, proclamador de la voluntadgeneral, constituye, pues, uno de los objetivos prioritarios de la codificación delderecho. 141 El derecho nuevo se edifica sobre los cimientos de una legislacióngeneral, abstracta e igualitaria en la forma, para alcanzar una “reductio adunum” de las fuentes del derecho.

La propia idea de la codificación implica la intención de reducir lapluralidad de fuentes, garantizando a través de esta construcción la certeza delderecho. 142

Un objetivo central del proceso de codificación tenía por finalidadprohibir la heterointegración. Ocurre que a fines del siglo XVIII, laadministración de justicia se hacía de modo bien distinto de la que resultaríaluego de la codificación. En efecto, la época medieval no conoce el modelo delprimado de la ley, del principio de legalidad, de las codificaciones. No conoce elderecho positivo, tal como lo percibimos hoy.

El modelo de las “rationes”, que había caracterizado la técnicainterpretativa de los juristas medievales, y que implicaba pluralidad de fuentes,es sustituido, pues, por un sistema de monismo de fuentes. La regla de oro delos regímenes de derecho civil codificado será entonces la autointegración. Elderecho positivo codificado, a nivel legislativo, constituirá la única fuente dederecho de la cual el juez no se puede apartar, y configurará un sistemacerrado y autosuficiente. Las situaciones no previstas serán reguladasacudiendo a normas análogas o principios existentes dentro del mismosistema.

140 BARBAZZA, Andrea, Consiliorum sive responsorum, Venetiis, 1558, lib.II, cons. 36 n.8,citado ut supra. El concepto es reiterado por A. CRAVETTA, Tractatus de antiquitatibustemporum, Lugduni, 1559, pars I, arg. Quid dicatur antiquum in materia probationis, n.57:“iudicem enim sales duos habere oportet, unum sapientiae, ne sit insipidus, alterum rectaeconscientiae, ne sit diabolicus”. Y concuerda casi literalmente GIASON DEL MAINO, In primamCodicis partem commentaria, Venetiis, 1590, l.Rem non novam, tit. De iudiciis, n.1 in fine,refiriendo a la reflexión de Baldo. Citas en Mecarelli, op. cit. Actualmente es posible identificarla denominada “virtue jurisprudence”, con desarrollo sobre todo en el derecho del common law.V. SOLUM, Lawrence B., Virtue Jurisprudence: A Virtue-Centered Theory of Judging, enMetaphilosophy, Volume 34 Issue 1-2, January 2003, p. 178.141 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto nell’ordine giuridico contemporaneo (1837-1942), en Il diritto nella storia, Collana diretta da Umberto Santarelli, Giappichelli, Torino, 2002,p. 49.142 RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridicoromanistico, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e del’unificazione del diritto in Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti inAmerica Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 ss.

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El modelo del juez que es congruente con el espíritu de la codificaciónes carente de todo protagonismo. El juez no es sino “la boca que pronuncia laspalabras de la ley”, llegando Montesquieu a decir que se trata de seres“inanimados”; la función jurisdiccional se convierte así, siempre en palabras deMontesquieu, en “invisible y nula”: se trata de la aplicación mecánica de unsilogismo, cuya premisa mayor está dada por la ley, la premisa menor por loscaracteres del supuesto de hecho, resultando en consecuencia la sentenciacomo conclusión del silogismo. 143

La teoría general del contrato, como formulación científica, se convierte,en ese contexto, en funcional al proceso político liberal y al proceso jurídico decodificación. Provee un aparato conceptual general y abstracto, que en mérito aque ha de constituir la aplicación del procedimiento científico, ha de llegar, si sedan los mismos supuestos de base, siempre a la misma conclusión, lo quegarantiza que todos los ciudadanos han de ser tratados de forma igual ante laley. Ello implica, asimismo, basarse en el concepto, también general yabstracto, de sujeto de derecho, funcional con la idea de igualdad, y apto parahabilitar la autointegración del derecho, permitiendo así la exclusión de todainjerencia de fuentes ajenas a la ley.

Los códigos civiles decimonónicos presentarán pues una Parte Generaldel derecho de los contratos, sustentada en una concepción abstracta yracional del contrato, como instrumento congruente con la idea misma decodificación y con el programa político que la acompaña.

En tanto en cuanto en el siglo XIX, el papel del juez, impuesto por laTeoría Liberal, es limitarse a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley(Montesquieu), en la medida en que el contrato es la ley para las partes, el juezno puede sino pronunciar las palabras del contrato; no puede revisar nimodificar el contrato, ya sea para alterar la ecuación económica en caso dedesproporción entre las prestaciones (lesión); ya sea para adecuar lascondiciones económicas del contrato a circunstancias sobrevinientes(imprevisión); ya sea para alterar en cualquier sentido las disposiciones delpacto, en función de estándares externos, como el del abuso de derecho, laequidad, el principio de la buena fe, entendido no solamente como habilitantede una integración en caso de ausencia de previsión de las partes, sinotambién como justificante de la modificación de lo pactado (buena fecorrectiva), etc.

Los poderes dados al juez para modificar los términos del contrato, sonde interpretación estricta.

Por ejemplo, el juez está habilitado para dar un plazo de gracia segúnlas circunstancias (art. 1431 CC uruguayo); la concesión de ese plazo puedeprovocar – y seguramente provocará – algún perjuicio al acreedor; se hadiscutido si el juez puede de alguna forma equilibrar ese perjuicio; si seentiende que su potestad es sólo dar el plazo de gracia, no podrácomplementar su decisión con un reequilibrio de las prestaciones.

Asimismo, el juez está generalmente facultado para reducir el monto dela cláusula penal (art. 1370 CC uruguayo); sin embargo, existe una viva

143 MONTESQUIEU, Charles, De l’esprit des lois, Livre XI, Des loix qui forment la libertépolitique, dans son rapport avec la constitution, Chap. VI, De la constitution d’Angleterre : « lesjuges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de laloi, des êtres inanimés, qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur ».

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discusión sobre la extensión de dicha facultad, si se puede interpretar la normaen que se funda en sentido amplio, o si debe interpretarse en sentido estricto.

En algunos ordenamientos, el juez puede en algunos casos moderar losdaños y perjuicios en función de consideraciones de equidad (facultad que noestá prevista en el Uruguay).

Otra consecuencia congruente con la concepción subjetiva del equilibriocontractual es la proscripción de la acción por lesión. No se admite la lesióncomo vicio del consentimiento, y el juez no puede – salvo previsión expresa enese sentido del derecho positivo - entrar a considerar el equilibrio objetivo delas prestaciones entre sí. Por otra parte, así como no se admite la lesión,tampoco se acepta la excesiva onerosidad superviniente (también salvo textoexpreso).

Es verdad que en el código civil francés hay también trazas de aquellavisión del juez anterior a la idea liberal iluminista. Según Carbonnier, citado porRogel Vide, la influencia de Pothier en el código francés no puede ser negada,y lleva de la mano una visión propia del cristianismo jansenista, que poseía unapropia visión del juez mucho más protagónica que la del liberalismo; el juez delcódigo, en contraste con el que había soñado la Revolución, será un juezpoderoso, sobre la matriz jansenista del ideal bíblico del juez de equidad. 144

Sin embargo, como se verá en detalle, la idea imperante en el código esla del juez que es mero aplicador. La eliminación de este arbitrio judicialconstituye uno de los objetivos prioritarios de la codificación del derecho.

Según la perspectiva liberal, son las partes las que deben determinar elcontenido del contrato, y ninguna autoridad externa puede intervenir en él. Eljuez no puede ingresar dentro del contrato, salvo que la ley lo preveaexpresamente.

El nuevo derecho se alza sobre los fundamentos de una legislacióngeneral, abstracta e igualitaria formalmente, para alcanzar una “reductio adunum” de las fuentes del derecho. Era claro el designio de personeros comoRobespierre, de sustituir en todo lo posible la jurisprudencia (esa “horriblepalabra”) con la legislación. 145

En este punto es interesante observar cómo el derecho italiano y eluruguayo se aproximan en forma excepcional. En tema de la amplitud delpoder del juez, y de su utilización de los principios generales de derecho, el art.16 del Código Civil uruguayo dice así:

“Cuando ocurra un negocio civil, que no puedaresolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de lamateria, se acudirá a los fundamentos de las leyesanálogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a losprincipios generales de derecho y a las doctrinas másrecibidas, consideradas las circunstancias del caso”.

Los trabajos de codificación en el Uruguay se desarrollan entre 1860 y1867, fecha en la cual es promulgado el código civil. Pese a que en 1867 yaestaba en vigencia el código unitario italiano de 1865, la fuente más segura delderecho uruguayo, permanentemente citada por el codificador Tristán Narvaja,fue el código albertino de 1837, también llamado código sardo, cuya fuenteremonta a su vez al código austríaco de 1811.

144 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 184.145 DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de DerechoCivil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 475.

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La codificación austríaca se proponía como modelo de una ideologíajurídica contrapuesta al voluntarismo positivista prevalente en el códigonapoleónico. 146 En su art. 7, el ABGB establecía:

“Cuando una causa no pueda ser decidida ni por laspalabras, ni por el sentido natural de la ley, se considerarálos casos similares resueltos precisamente por las leyes, ya los fundamentos de otras leyes análogas. Subsistiendo laduda, deberá decidirse según los principios del derechonatural, considerando todas las circunstancias del casomaduramente ponderadas”.

La investigación llevada a cabo por Sciume puso en evidencia que laprimera redacción del código albertino (art. 13 de la primera redacción del títulopreliminar realizada por Sclopis y Berberoux) era la siguiente:

“Qualora una causa non si possa decidere ne dalleparole, ne dal senso naturale della legge, si avra riguardoai casi consimili precisamente dalle legge decisi ed aifondamenti di altri leggi analoghi; rimanendo nondimeno ilcaso dubbioso, dovra decidersi seguendo i principi deldiritto naturale, avuto riguardo a tutte le circostanze delcaso maturamente ponderate, e sempre sentito il pubblicoMinistero”.

Resulta clara la intención de sus autores de evitar la proliferación defuentes, reconociendo la incidencia de elementos metajurídicos, perosometiéndolos al control por parte del Ministerio Público. 147

Sostiene Sciumé que la solución de sustituir la fórmula “principi del dirittonaturale” por la otra “principi generali del diritto”, que surgió de la discusión,implicó una transacción entre posiciones antitéticas. 148

Toda esa historia reconoce un nuevo hito, desde el punto de vistalegislativo, con el código civil de 1942. Constituye pacífica orientaciónhistoriográfica la consideración de que el art. 12 de las disposiciones sobre laley en general del código civil de 1942, constituyen el epílogo del itinerariohistórico de la fórmula sobre los principios generales, con el recurso a lafórmula “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”, querepresentaba una modificación significativa del precepto legislativo y no unsimple maquillaje de la fórmula que el código de 1865 había tomado prestadadel código albertino. Sin embargo, un examen de los trabajos preparatorios delcódigo de 1942, permite señalar cómo la expresión “principios generales delordenamiento jurídico del Estado” fue preferida a otra “principios generales delderecho vigente”, la cual, según la Relación al Rey redactada por la Comisión

146 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 42 nota 41.147 La codificazione austriaca, proprio grazie alla previsione del ricorso ai principi, valorizza conevidenza tutta particolare, la figura del giudice e la sua opera di interprete in considerazione diuna voluta limitatezza intrinseca delle capacitá predittive, e quindi prescrittive, del codice, chenon puo sempre lusingarsi di avere esaurito tutti i casi che possono nascere. In un certo senso,il giudice era chiamato a “prolungare”, ad estendere la produzione normativa raziocinante diquel demiurgico legislatore … per dare forma razionale alla materia dei rapporti economici esociali dei consociati. SCIUMÈ, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 43.148 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 96.

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parlamentaria, habría podido aparecer demasiado limitativa de la obra delintérprete. 149

I.3.3. Restricción del poder del juezLa cuestión de la amplitud del poder del juez tiene una clave de bóveda

que es el Título preliminar de los códigos civiles, donde se establecen lasreglas de interpretación de la ley.

Asume particular importancia la hipótesis de interpretación o integración,en caso de oscuridad de la ley, y la modalidad en que el Juez puede aplicar alcaso los principios generales. En efecto, según Norberto Bobbio, 150 indagar lafórmula de los principios generales conduce a preguntarse si ellos implican unareferencia a la autointegración del ordenamiento jurídico estatal, o bien sideben entenderse en el sentido de un “recurso a un ordenamiento existentemás allá del derecho positivo”. 151

Cuando se incorpora al código albertino la fórmula de aplicación de losprincipios generales de derecho, parece claro que se trata de principios dederecho positivo, no de derecho natural. Se va de los principios de derechonatural del código austríaco de 1811, a través de los principios generales dederecho del código albertino y del código civil de 1865, para finalizar en losprincipios generales del ordenamiento jurídico del Estado, asistiendo así a unprogresivo decaimiento de la original vocación de la fórmula para unaintervención heterointegrativa.

Sin embargo, según Sciumè, la postura de del Vecchio 152 iría a romperuna cadena de opiniones conformes, que se había ido formandoprogresivamente a partir de los dogmas sobre los cuales la cultura jurídicaitaliana post unitaria constituye expresión clarísima de la visión de lainterpretación propuesta por el viejo positivismo jurídico decimonónico.153 En lareflexión de del Vecchio, los principios generales aparecían serindiscutiblemente los del derecho natural: donde el derecho natural se hatrasfundido al derecho positivo, los principios generales viven y operan en lasmismas normas especiales, y el recurso a los mismos puede considerarsesuperfluo; pero efectivamente, aún en tal caso, queda firme la jerarquía, porquea los principios corresponde lógicamente la prioridad y la supremacía sobre lasconsecuencias, y éstas son inteligibles solamente gracias a aquellas. Allí dondefaltan las normas especiales, o porque la legislación las omitió, o porque lalegislación haya omitido considerar cierto tipo de contingencias, o porque, aúnhabiéndolas previsto, se haya abstenido deliberadamente de regularlas, sevuelve más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de razónjurídica natural que constituyen las claves para la definición de toda relaciónhumana y social. Por su parte Asquini, configuraba el principio general declausura como un principio general de reenvío a la naturaleza de los hechos,entendida como representación de la función social y económica de los hechosen la conciencia humana. Y Cesare Vivante había individualizado la naturaleza

149 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 96.150 BOBBIO, Norberto, voz “principi generali di diritto”, en Novissimo Digesto Italiano.151 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 216.152 Del VECCHIO, Giorgio, Sui principi generali del diritto, Zanichelli, Bologna, 1921.153 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 220.

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de las cosas como fuente del derecho comercial: desde el momento en queemergen en el desarrollo de los negocios comerciales “nuevas formas noprevistas por el derecho positivo”, de modo de generar el surgimiento delagunas para las cuales es tarea de la ciencia y de la práctica jurídicasindividualizar las reglas faltantes; objetivo éste, que ellas consiguen mediante elestudio, y el examen de la función social y económica de la nueva relación y detodas las noticias, opiniones y documentos que circulan en la prácticamercantil. 154 En la interpretación del sintagma “principios generales dederecho”, el discurso positivista radical no parece, por tanto, tener unasustentación indiscutida. Y se si mira bien, ni aún los autores del código deNapoleón, que, según la opinión generalizada, constituye el paradigma delprimado de la ley sobre el juez, permite una lectura mecanicista del rol del juez.Se ve claramente cómo la posición de Portalis, 155 autor de la Relación sobre elcódigo, era bastante más rica y articulada, permitiendo al juez un poder deapreciación bastante amplio.

154 SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,Giappichelli, Torino, 2002, p. 223 nota 25.155 Las ideas de Portalis se leen en el « DISCOURS PRÉLIMINAIREDU PREMIER PROJET DECODE CIVIL » présenté en l'an IX par MM. Portalis, Tronchet, Bigot-Préameneu et Maleville,membres de la commission nommée par le gouvernement », « À l'ouverture de nosconférences, nous avons été frappés de l'opinion, si généralement répandue, que, dans larédaction d'un Code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, etque le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout. Tout prévoir, est un but qu'il estimpossible d'atteindre. Nous nous sommes ... préservés de la dangereuse ambition de vouloirtout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraîttoujours trop volumineux qui osent prescrire impérieusement au législateur, la terrible tâche dene rien abandonner à la décision du juge? Quoi que l'on fasse, les lois positives ne sauraientjamais entièrement remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Lesbesoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêtssont si multipliés, et leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir àtout. D'ailleurs, comment enchaîner l'action du temps? Comment s'opposer au cours desévénements, ou à la pente insensible des moeurs? Comment connaître et calculer d'avance ceque l'expérience seule peut nous révéler? La prévoyance peut-elle jamais s'étendre à desobjets que la pensée ne peut atteindre? Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'estpas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat. Car les lois,une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne sereposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement, qui ne s'arrête pas, et dont les effetssont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelquecombinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de chosessont donc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommesinstruits, à l'arbitrage des juges. L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximesgénérales du droit ; d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dansle détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C'est au magistrat et aujurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application. De là, chez toutesles nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous lasurveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrine qui s'épurejournellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse detoutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vraisupplément de la législation. Quand on n'est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quandil s'agit d'un fait absolument nouveau, on remonte aux principes du droit naturel. Car, si laprévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie ; elle s'applique à tout ce qui peutintéresser les hommes. Ce serait donc une erreur de penser qu'il pût exister un corps de lois quieût d'avance pourvu à tous les cas possibles, et qui cependant fût à la portée du moindrecitoyen.

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I.3.4. Actividad del juez, derecho natural y derecho positivoLa cuestión del derecho natural parece compleja por sus vinculaciones

con las ideologías y actitudes políticas, filosóficas y religiosas. Evoca por unlado, una época de ausencia de libertades, implicando la imposición de unadeterminada concepción en el seno de una sociedad que no admitía elpluralismo de ideas.

Evidentemente, la hipótesis de que existe una verdad ajena a lo quepuede ser positivamente observado, y de que tal verdad es posible conocerlacon certeza, coloca a quien puede conocerla, o así lo afirma, en una posiciónde superioridad.

La crítica de este pensamiento, junto con el carácter pluralista de lasociedad actual, ha llevado a una desvalorización de la idea de derechonatural, hasta el punto de que del Vecchio afirmara que hablar de derechonatural es entre los juristas señal de mala educación. 156

Es verdad que la pretensión de imposición de las propias creencias yvalores personales, en el marco de una sociedad pluralista, es inadmisible.Pero también es cierto que es innegable una aspiración del ser humano a laperfección, y el hecho indiscutible de que el derecho positivo, como todarealidad humana, es perfectible, ello implica que es posible pensar un modelo(o más de uno) al cual ese derecho positivo se refiere y por el cual se mide.

Así, según una posición, los principios generales de derecho seencontrarán más allá del derecho positivo, sirviendo de modelo para el mismo.Según otra, se negará la existencia de ese modelo, sosteniéndose que losprincipios generales de derecho se construirán a partir del propio sistema dederecho positivo. Lo curioso es que generalmente, tirios y troyanos estarán deacuerdo en el contenido de esos principios generales de derecho. En lageneralidad de los casos, todos reconocerán el valor y la dignidadfundamentales de la persona y los derechos humanos fundamentales; si todosconcuerdan que la libertad es un derecho humano fundamental: quéimportancia tiene sostener si ese derecho humano deriva de una normapositiva, de un artículo de la Constitución del Estado, o de un principio ajeno almismo?

La discusión abandona el campo del derecho para constituir unacuestión de fe o creencia. En un caso, la creencia de un derecho divino onatural de fuente divina, en el otro, la creencia consistente en la negación de talcreencia.

En la base de esta discusión, las ideas de la Escuela de Salamancaaparecen como un punto de referencia plausible.

Como enseña Gómez Camacho, los doctores españoles del siglo XVIIsuponían obviamente la existencia de un derecho natural, pero en un contextode incertidumbre. 157 Así, Luis de Molina sostenía que la naturaleza no nosmuestra las cosas que pertenecen al derecho natural tan claramente, de modoque, al deducir algunas conclusiones partiendo de principios, especialmentecuando las conclusiones fluyen de los primeros principios, en modo indirecto yoscuro, algún error podría introducirse en las conclusiones. De este modo, en

156 Del VECCHIO, Giorgio, Sui principi generali del diritto, Zanichelli, Bologna, 1921157 GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Later scholastics spanish economic thought in the XVIthand XVIIth centuries, en Ancient and Medieval Economic Ideas and Concepts of Social Justice,S. Todd Lowry – Barry Gordon Ed., Brill, Leiden, 1998, p. 506.

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las cuestiones en que está involucrado el derecho natural, podría resultar algúnerror. 158

Otro doctor del siglo XVI, Melchor de Soria, expresaba que nuestracapacidad humana no puede alcanzar toda la verdad, por lo que una personaeducada y sana debe ser cuidadosa en su búsqueda, y cuando luego debuscarla diligentemente no ha alcanzado la verdad, sino sólo una opiniónprobable, debe afirmar sólo que ella es la más segura relativa a lo que hainvestigado. 159

Esta corriente ha sido denominada probabilismo, y trata sobre ladificultosa relación de la aplicación de los principios generales al caso concreto.El instrumento para conocer los primeros principios generales es la recta razón(recta ratio), pero es entendido que ella no conduce sin más a la verdad, sino ala opinión probable.

No se propone, pues, en esta visión, una metodología simplistamentedeductiva, que se conforma con formular unos pocos principios generales decarácter universal e inmutable para deducir de ellos en forma silogística,necesaria, todas las conclusiones particulares que las personas habrían deseguir necesariamente en su conducta individual. El conocimiento probable noes “ni firme ni claro”, sino un conocimiento opinativo con cierta base de intuicióny de valoración racional. En esa lógica, el sujeto que emite una opinión más omenos probable no afirma lo que es ni lo que debe ser, sino que afirma, muchomás modestamente, algo que puede ser la conducta humana como puenteentre el ser circunstancial y concreto y el deber ser universal y genérico.

Se trata de un medio camino entre la consideración del mero azar y laaplicación rígida de ciertos principios generales. El mero azar deja la conductahumana en la pura arbitrariedad, desconectada de toda exigencia racional ymoral; la aplicación rígida y puramente deductiva de principios generales de laley natural anulaba la voluntad de las personas. El probabilismo implicabasondear en el mundo de las probabilidades dudosas o poco comprensibles. 160

Con estas precauciones, independientemente de la creencia o no(aspecto en el que sería difícil imponer a unos u otros una solución) en laexistencia de un derecho natural como cuerpo de significados que presentamás matices que los que puede sugerir la letra del derecho positivo, losesfuerzo de los juristas por aclarar y formalizar los significados de los principiosgenerales, para una mejor administración de la justicia en el caso concreto,partan o no de la existencia de un derecho natural, vienen, en la práctica, acoincidir.

I.4. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO: ¿ESNECESARIAMENTE UNA TEORÍA LIBERAL?

Como hemos visto, el valor político de la igualdad y de la igualacióncondujo - imperceptiblemente si se quiere - a un proceso de abstracción, elcual, a través de la abstracción, mira a la igualación en el derecho. Es decir que

158 MOLINA, Luis de, De iustitia e iure, Cuenca, 1597, t. I col. 15.159 SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan y de ladispensación que en ella haze su Majestad con todos los que siembran, Toledo, 1633, Ed.Castellana a cargo de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p.123.160 GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Probabilismo y toma de decisiones en la escolásticaespañola, en MARTÍN PLIEGO, Javier, Historia de la Probabilidad y la Estadística, 2002.

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la filosofía política liberal condujo de la mano a la abstracción como actitud deobservación del fenómeno jurídico.

El desarrollo de la teoría general del contrato, tal como concretamentese nos presenta en su realidad histórica, no constituye el producto de unaactividad científica de laboratorio, iniciada por juristas intemporales; responde aunas condiciones de tiempo y lugar y tiene, pues, un sustrato político.

En efecto, este proceso de abstracción, del cual nace la categoría denegocio jurídico y de contrato en general, va de la mano con el proceso políticoque tiende a la instauración de las democracias modernas, basadas en laigualdad de derechos de todos los ciudadanos, sin distinción de condiciónsocial o económica o profesional.

En todo caso, puede aceptarse que el carácter sistemático de la cienciajurídica vertida en los moldes formales de los códigos resultó funcional alprograma político liberal. Permitió por una parte simplificar el derechopreexistente, de gran complejidad, haciendo posible el conocimiento de la ley alciudadano, de modo que la ley cumpliera una función pedagógica yconstructora de la igualdad. Y por otra parte, se reveló útil para lograr otro granobjetivo del programa liberal: la restricción de los poderes del juez.

Corresponde finalmente preguntarse si la concepción del contrato engeneral y la teoría general del contrato, y la concepción liberal del contrato,constituyen - como ha sostenido Galgano - un maridaje necesario, o si, por elcontrario, el crepúsculo de la idea liberal del contrato no tiene por qué implicarel ocaso de la categoría general del contrato como construcción científica.

Como tendremos oportunidad de reiterar, entendemos que la idea decontrato, como esquema unitario abstracto, generado a partir de los tipossingulares, constituye una conquista irrenunciable del pensamiento jurídico. Lasnormas, vigentes en la mayoría de nuestros códigos, que refieren al contrato engeneral y resultan aplicables a todos los contratos, incluso a los innominados,representan “el fundamento positivo de la categoría civilística del contrato”. 161

Por lo tanto, sin perjuicio de reconocer el desafío de reformular la teoría generaldel contrato, para dar cuenta de las críticas de que ha sido objeto a lo largo desu existencia, indagando el grado y la modalidad en que la voluntad delindividuo pueda considerarse el fenómeno central de la teoría general delcontrato, es decir, de la vigencia más o menos irrestricta del principio de laautonomía de la voluntad, entendemos que resulta reafirmada la utilidad y elvalor del esquema unitario abstracto que se resuelve en la categoría generaldel contrato, 162 en cuya construcción tuvo mucho que ver la Escuela deSalamanca.

Analizaremos este aspecto a lo largo de esta tesis.

161 BENEDETTI, Giuseppe, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 649y ss.162 GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en GABRIELLI (a cura di) I contrattiin generale, Trattato dei contratti diretto da p. Rescigno, Torino, 2006, p. 43 y ss.

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PARTE SEGUNDA. LA RETROSPECTIVA HISTÓRICA

II.1. INTRODUCCIÓN

II.1.1. Una reflexión sobre la idea del contrato en general y su historiaLa idea de contrato en general, fundada en la autonomía de la voluntad,

así como la doctrina general del contrato, contenidas en los códigos civiles yestudiadas por la doctrina, han venido siendo objeto, en los últimos tiempos, demutaciones y crisis cada vez más agudas. Lo que se piensa sobre el contratoen general hoy día, difiere bastante de lo que era la idea corriente hace cien, yaún hace cincuenta años. Esta propuesta de la investigación va en el sentidode considerar una visión retrospectiva sobre el contrato, y más precisamente,sobre el origen histórico de la doctrina general del contrato, de modo que lainformación recabada pudiera aportar alguna ayuda para resolver losproblemas que hoy hacen que la idea general del contrato se encuentre encrisis.

En efecto: puede adelantarse (luego se verá la cuestión en más detalle)que el desarrollo de un discurso sobre el contrato en general, sobre unconcepto abstracto que comprenda las diversas especies de contrato, ya sealos nominados, tales como la compraventa, permuta, arrendamiento, etc., asícomo, en su caso, los innominados, no ha sido patrimonio inveterado de lareflexión jurídica. Particularmente, no data del derecho romano - cunaindiscutida de todo nuestro derecho civil, y particularmente, en lo que nosinteresa, del derecho de las obligaciones - sino que constituye una construcciónmás bien reciente en la historia universal del pensamiento sobre el contrato.

Es decir que, si bien desde el punto de vista lógico, la Parte General delderecho de los contratos precede necesariamente a la Parte Especial,cronológicamente no ha sido así: la disciplina de los contratos en especial eshistóricamente anterior a la disciplina y a la doctrina general del contrato, y éstaes un producto histórico concreto, incardinado en una época históricadeterminada.

Precisamente, nos proponemos aportar un trabajo de investigaciónsobre ese proceso histórico que, partiendo de un derecho (en el sentidonormativo, y en el sentido cognoscitivo) como el romano, fundamentalmenteformulado sobre tipos de contrato especiales o particulares, va desarrollandoen la Edad Media una reflexión básicamente orientada a los contratos enespecial, hasta que, en la época del Renacimiento, desemboca en un discursode tipo general, generando simultáneamente, un conjunto de normas dederecho positivo (la “Parte General” del contrato en los códigos civiles) y unadoctrina sobre el contrato en general, que coexistirán con la normativa (la“Parte Especial” del derecho contractual) y la correspondiente doctrina sobrelos tipos particulares o especiales de contrato.

Esta reflexión sobre el proceso histórico de nacimiento de la idea oconcepto general del contrato, responde a una motivación: servir de insumopara las actuales discusiones sobre la idea de contrato, proporcionar al civilistauna perspectiva histórica que enriquezca el contrapunto de opinionesactualmente en trámite. 163

163 Véase al respecto la Parte Cuarta de este trabajo.

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Para el jurista contemporáneo, no resulta dudoso que el fundamento dela obligación contractual se encuentra en la voluntad del deudor, aceptada porel acreedor, y que su elemento constitutivo se encuentra en el consentimientode los contratantes. Se trata del axioma fundamental de la Teoría Liberal delContrato, que define al contrato como acuerdo de voluntades productor deobligaciones, colocando al consentimiento como elemento necesario ysuficiente para la fuerza obligatoria, y centrando la esencia del contrato en laautonomía de la voluntad.

Esta concepción se nos ha presentado como la única posible. Sinembargo, la teoría del contrato puede transformarse, y de hecho se hatransformado, de lo que se infiere que no existe una sola teoría del contrato, oal menos, que ella no es inmutable.

Ello lleva a despertar el interés intelectual por las fuentes previas a lasque cristalizaron en la Teoría Clásica o Liberal del Contrato, considerando queuna visión madura de la teoría del contrato no es posible sin una referencia asu origen y evolución histórica.

Y ocurre que con sólo asomarse en una mirada retrospectiva, se verificala existencia de un amplísimo período durante el cual el contrato no fueconcebido tal como se deriva de la Teoría Clásica Liberal.

La reflexión sobre ello parece apremiante, sobre todo si se considera laafirmación del profesor chileno Eduardo Soto Kloss, de que la idea de que elcontrato sea simple y puramente acuerdo de voluntades no va de suyo, nicorresponde, a una noción que sea y haya sido la única e indudablementeindiscutida, y de que el consensualismo, ni ha existido siempre comoexplicación de la idea de contrato, ni ello ha sido indiscutido; sino que por elcontrario, si se recurre a la historia del Derecho, la concepción del contratocomo acuerdo de voluntades se nos aparece casi como un paréntesis dentrode la idea dominante hasta ahora, y un paréntesis quién sabe si hasta cerradoya. 164

El profesor Soto Kloss funda su afirmación en que, si nos remontamos alDerecho griego de la Atenas clásica, vemos que la construcción aristotélica delsynallagma poco o nada tiene que ver con este consensualismo voluntaristaque aparece – en la teoría clásica liberal - como intrínseco a la noción mismade contrato. Su idea básica es la de “intercambio de cosas” entre los hombres,para subsistir, e intercambio justo, es decir, regulado por lo justo (o derecho, enel término griego) correctivo o reparador, que corrige o repara el desequilibrioque produce lo injusto en las relaciones humanas sociales.

Las explicaciones sobre el contrato anteriores al surgimiento delliberalismo, en lugar de fundarse exclusivamente, o aún principalmente, en elconsentimiento y en la voluntad, reconocen, pues, otra formulación,recostándose ampliamente en la idea de intercambio equilibrado deprestaciones. En la concepción griega de Aristóteles, en la enseñanza estoicade la antigüedad, en el pensamiento romano de la época bizantina, en lacosmovisión cristiana que predominó en Europa durante la Edad Media, eincluso en el pensamiento iusnaturalista del Renacimiento, la idea de equilibriocontractual objetivo no era ajena a la idea esencial del contrato. Por el

164 SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas delcontrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.

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contrario, en las ideas aristotélico-tomistas, el justo precio era consideradocomo principal elemento del contrato.

El derecho canónico, basado en el derecho romano, consideraba alcontrato desde dos puntos de vista: el contrato in fieri y el contrato in factoesse. El contrato in fieri era el contrato considerado desde el punto de vista desu perfeccionamiento, que se agota en un instante. El contrato in facto esse erala relación que surge del perfeccionamiento y que permanece en el tiempo.Puede decirse que hasta bien adentrado el Renacimiento, el pensamientojurídico sobre el contrato focalizó el aspecto del contrato “in facto esse”,quedando en la sombra el aspecto del contrato “in fieri”, constituido por elconsentimiento, por el acuerdo de voluntades.

Es con el desarrollo de las teorías fundadas en la autonomía de lavoluntad, que el contrato viene a ser considerado esencialmente en elmomento de su perfeccionamiento, en el momento “in fieri”. El equilibriocontractual sustancial es sustituido por el equilibrio formal. El contrato pasa aser considerado sinónimo de consentimiento libre.

De estas afirmaciones preliminares surge que un planteo de la teoríageneral del contrato que prescinda de todo análisis histórico anterior al sigloXIX, implica ciertamente una amputación que pierde de vista la tradición depensamiento jurídico antiguo, medieval y renacentista sobre el contrato.Recordamos que en su argumentación relativa a la crisis de la idea clásica delcontrato, Blengio en Uruguay, citando a Graziadei en Italia, proponía “acudir,con las debidas cautelas, a un reexamen de la teoría contractual aristotélico-tomista y especialmente de la llamada segunda escolástica portadores – segúnafirma – de una antropología más rica que la que heredamos de nuestrosantecesores liberal-iluministas del siglo XIX”. 165

Se trata, quizás, de recordar que el contrato es no sólo el contrato “infieri”, sino también el contrato “in facto esse”.

Se abre pues un desafío: explorar un horizonte histórico más amplio enrelación con el concepto de contrato. Dado que no siempre se ha pensado lomismo sobre la esencia del contrato; que han existido cambios en losparadigmas dominantes, es lícito hacerse la pregunta: en qué consistió esavisión del contrato anterior a la Teoría Clásica Liberal, y cómo se evolucionóhasta llegar a ésta? Se trató de una evolución progresiva, o bien existió algúnquiebre en la concepción del contrato? Si es así: por qué razón se produjo uncambio fundamental del paradigma?

En este sentido asiste la razón a Blengio. En efecto, es posible que unabordaje completo de la cuestión del contrato en la coyuntura actual, unpensamiento maduro, no pueda ser efectuado sin una significativa referencia aesa tradición, respecto de la cual la concepción del siglo XIX implicaaparentemente una ruptura. Por su parte, aportar elementos para entender esaruptura también puede resultar relevante.

165 GRAZIADEI, Michele, comentario al libro de James Gordley, The philosophical origins of themodern contract doctrine, en Rivista di Diritto Civile, año XXXVIII, 1992, p. 528, cit. enBLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio deigualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir , en Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395. Hacia una contratación más equilibrada yjusta? Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual, enAnuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, tomo XXXI, p. 539 y ss.

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La consideración histórica de la idea del contrato resultará útil paraapreciar y aquilatar con mayor facilidad la crisis por la que hoy atraviesa estaantigua institución, sopesando con mayor inteligencia y perspicacia lasopciones que se presentan para afrontar los problemas actuales del derechocontractual y construir soluciones para el futuro. Los tiempos actuales, dedesorientación y de crisis de las concepciones, que parecen conducirnos a unpanorama incierto, han recuperado un tesoro inestimable: la historicidad delDerecho y, con ella, su “dinamicidad”, elasticidad y relatividad. 166

Si no somos concientes de que algo nació, difícilmente comprenderemosque también puede crecer, deteriorarse y morir. Eso es precisamente lo que enconcepto de alguna doctrina se predica respecto de la teoría general delcontrato, y lo que el presente trabajo intenta averiguar; enfrentar, por tanto, losproblemas actuales, a partir de una perspectiva histórica.

Una línea de investigación sobre el pensamiento jurídico sobre elcontrato anterior a la Teoría Clásica Liberal puede arrojar luz sobre el problemade la actual crisis de dicha teoría. Por tanto, la finalidad de tal investigación noserá meramente libresca o erudita, sino de contribuir al progreso de unadiscusión de la dogmática que se considera socialmente vigente, sobre laconcepción del contrato. Señalamos pues que una revisión histórica másdetallada merece mayor atención de la que hasta ahora le ha dispensado ladisciplina civilística.

II.1.2. Trascendencia de la crisis de la teoría clásica (liberal) del contratodesde el punto de vista epistemológico

Es propio de las ideas clásicas el presentarse como las únicas que hanexistido y existirán. La circunstancia de la crisis de la Teoría Liberal delContrato, que podemos llamar clásica, en el sentido de que es la que hadominado el panorama intelectual y doctrinario hasta la que denominamos“segunda crisis de la idea del contrato”, que se produce como consecuencia dela aparición de la disciplina de las relaciones de consumo y que es la quevivimos en el tiempo presente, conduce a plantearse un punto de partida fértildesde el punto de vista epistemológico: puesto que la “idea clásica” no es laúnica, puede variar, no existe una sola idea de contrato; la teoría del contratono tiene por qué se única y puede experimentar cambios. Ello conduce aplantearse un objeto de investigación: la idea misma de contrato y susmetamorfosis en la evolución histórica.

Según Kuhn, el progreso de la ciencia no opera en forma continua, sinopor medio de revoluciones, en el curso de las cuales se producen cambiosradicales en los axiomas anteriormente aceptados en forma pacífica por lacomunidad de los estudiosos de un área determinada de la realidad. 167 No hayrazón para que en el ámbito de las ciencias sociales y del derecho no puedapredicarse lo mismo.

Es conveniente, pues, hacer una reseña de planteamientos demetodología jurídica y su incidencia en la idea de contrato, aludiendo a laMetodología de la Historia de las Ideas, a la Historia de las ideas jurídicas y enparticular a la Historia de la idea de contrato.

166 GROSSI, Paolo, De la Codificación a la Globalización del Derecho, estudio introductorio,traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 343.167 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de CulturaEconómica, México, 1971.

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Es menester aquí referir a la diferencia entre Historia de la Filosofía eHistoria de las Ideas, a que refiere Arturo Ardao. La Historia de la Filosofía es lahistoria del pensamiento filosófico considerado en sus puras implicaciones dedoctrina, atendiendo a la significación estrictamente filosófica de las ideas, a suconexión propia, a su adecuación a los fines específicos del filosofar; nodesentendiéndose del todo de las correlaciones del pensamiento con la vida,pero reparando en ellas sólo para la aclaración de especiales situaciones y enmanera subalterna y accesoria.

En cambio la Historia de las Ideas es la historia de los pensamientos “ensus inmediatas implicaciones de historia general”, que tiene sentido comohistoria particularizada de tal o cual tipo de ideas: filosóficas, religiosas,científicas, estéticas, pedagógicas, políticas, jurídicas, económicas y sociales.168

Será así posible observar la idea de contrato en su evolución viviente, yconcebirla no “sub specie aeternitatis”, sino históricamente encarnada: no comoun concepto eterno y universal, sino nacido en un momento temporaldeterminado. 169 Máxime teniendo en cuenta que, como sostiene Soto Kloss, lavisión de la idea de contrato, en el Derecho, es tributaria no de construccionesteóricas nacidas exclusivamente por obra de los juristas, sino de filósofos conpreocupaciones jurídicas, filósofos que vieron sus ideas acogidas por hombresde Derecho. 170

Se trata - sostuvo el pensador Francisco Romero - de una historia queregistra los pensamientos en su generalidad, de una historia de ideas jurídicas

Como dijimos, la idea liberal (clásica) de contrato que se define en loscódigos civiles, es la de un acuerdo de voluntades que produce efectosjurídicos. La base del denominado “principio del consensualismo” es que laesencia del contrato es la voluntad y el consentimiento. Generalmente seatribuye a Domat la paternidad de la definición del contrato como unaconvención que genera obligaciones. Precisamente esa es la idea de contratoque estaría en crisis actualmente. Es a partir de esa crisis que algunos autores(Gordley, Graziadei, Blengio) proponen un estudio histórico, en la búsqueda deotros conceptos o ideas del contrato diferentes al del paradigma del siglo XIX.Ello supone un avance metodológico y epistemológico por el mero hecho de suplanteamiento, ya que cuestiona la unicidad o necesariedad de determinadoconcepto de contrato, y permite barruntar que las concepciones del contrato(así como las ideas económicas, sociales, políticas o culturales) son decarácter contingente, y dependiente de las distintas etapas históricas ocosmovisiones dentro de cada cultura. La crisis de la concepción del contrato,sea real o no, plantea, en el plano de la teoría del conocimiento y de la cienciajurídica, la cuestión del cambio en el concepto o idea del contrato; es decir, queel concepto o idea de contrato no es único, atemporal e inespacial, sino queexiste pluralidad de conceptos o ideas de contrato, que resulta contingente auna circunstancia histórica.

168 ARDAO, Arturo, Filosofía de lengua española, Ensayos, Alfa, Montevideo, 1963, p 86 y 87.169 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 234.170 SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas delcontrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 569.

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Ello nos recordará la función de los marcos teóricos: el ordenamiento dela realidad para la acción, que al presentarse como realidad inmodificada einmodificable, pone en evidencia su carácter ideológico, poseen, en el sentidode representación de la realidad funcional a los intereses dominantes. Al decirde Touchard, las doctrinas son conjuntos de dogmas que dirigen al hombre enla interpretación de los hechos y en la dirección de su conducta. 171

La utilización ideológica del paradigma de la autonomía de la voluntadsupone generar la convicción (que se presenta incluso como científica) de queesa es la única visión posible del contrato.

Como bien pusiera de manifiesto Gounot, en toda concepción delderecho, y del contrato, se encuentra encerrada una metafísica, o más bien,una teoría filosófica de la autonomía y del contrato. Muchas veces ocurre queesa concepción no tiene consciencia de sí misma, y muchos juristas la adoptansin apercibirse de ello. Sin embargo, no hay nada más peligroso que unadoctrina que se ignora a sí misma. 172 Y el estudio histórico tiende al menos aayudar a tener a raya ese peligro.

II.1.3. Las etapas en la historia de las ideas sobre el contratoTomando prestado de Guillermo Dilthey, 173 podríamos hablar de

“cosmovisiones” del contrato, para referirnos a visiones amplias del contratocongruentes con grandes visiones del mundo y del hombre. Refiriéndose alderecho contractual en los Estados Unidos, Grant Gilmore habla de las “Agesof american law”. 174 Parafraseándolo, nosotros podríamos también hablar de“Edades de la idea de contrato”. Según Gilmore, a propósito de la idea de“consideration” en el derecho contractual, Langdell, Holmes y Willistonencarnan el concepto liberal individualista. Pero ese concepto no emergió comoun resultado natural del desarrollo continuado del derecho jurisprudencial, sinoque implicó un abrupto rompimiento con el pasado”, “even with recent past”.Los autores de la teoría general hicieron una selección de la jurisprudencia,calificando a los casos que no entraban en las categorías predefinidas como“wrong cases.”

Este “recent past”, que según Gordley, se encuentra ausente (“ismissing”) en la consideración de la doctrina sobre el contrato, será el objeto dela primera parte de la investigación.

El profesor uruguayo Caffera, en un intento de síntesis, señala trespasos en la historia de la construcción de la idea de contrato.

El primero habría sido dado por el derecho romano. En ese contexto, lacaracterística es el número cerrado de los contratos, y su formalismo. Es laforma lo que obliga, no el consentimiento tras ella. El contrato consensual, enRoma, no era sino una figura más en un panorama dominado por cuatrocategorías distintas, en tres de las cuales predominaba la forma: los contratosreales, donde lo esencial aparece como la entrega de una cosa; los contratosliterales (que se escribían en el libro de contabilidad doméstica del acreedor); la

171 TOUCHARD, Jean, Histoire des idées politiques, Tecnos, Madrid, 1970, p. 13.172 GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution àl’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 11.173 DILTHEY, Wilhelm, Introducción a las ciencias del espíritu, Fondo de Cultura Económica,México, 1949.174 GILMORE, Grant, The death of contract, State University Press, Columbus, Ohio, 1974, p.19.

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estipulatio, un ritual de preguntas y respuestas verbales entre presentes; yfinalmente, los contratos consensuales, en los que efectivamente elconsentimiento obliga más allá de la forma, pero que aparecen limitados sólo acuatro tipos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad. 175

El gran salto en la historia de la idea de contrato, según Caffera, apareceen la modernidad, cuando se impone la admisión de la idea de que elconsentimiento, aceptado de cualquier forma, perfecciona el contrato y generaefectos jurídicos vinculantes.

Por último, el tercer paso se da en el siglo XX, con la distinción entrecontratos simétricos (paritarios) y asimétricos, clasificación que se abre pasodesde principios del siglo XX con la postulación del concepto de contrato deadhesión, y se consagra (aunque no parece haber culminado su ciclo) con elempuje de las Leyes de Protección al Consumidor.

Parecería, pues, que la teoría clásica liberal, la teoría general unitaria delcontrato, que se origina en la modernidad, cumplió ya su ciclo, encontrándonosen una nueva era en la historia del contrato; se trata de “un paréntesis” que, enla terminología del Profesor Soto Kloss, ya estaría cerrado.

En la historia del contrato en los países de tradición romana, se advierte,por tanto, la aparición de dos grandes crisis desde el siglo VI hasta ahora: elsalto al contrato consensual en el siglo XVII, y la ruptura de la unidad original(mediante la división entre contratos paritarios y asimétricos) en el siglo XX (ennuestros días). 176

Fernand Braudel distinguía distintos niveles del conocimiento histórico:el estructural, el coyuntural y el episódico. 177 La afirmación de que han existidotres grandes edades en la historia de la idea de contrato responde, sin duda, alplano estructural. Si es verdad que han existido esas tres edades, parece muypertinente, en presencia de un salto en la idea de contrato en nuestros días,profundizar en alguna medida en aquello que fue la experiencia anterior decrisis en la idea de contrato, esto es, la que llevó desde una idea de contratodonde no estaba claro el papel central del consentimiento, a la idea de contratocomo consentimiento, ocurrida en los siglos XVI y XVII.

Somos entonces invitados a un replanteo crítico de la cuestión, que seformula a partir del quiebre de ideología de la idea única de contrato, y arealizar un trabajo histórico, a efectuar un recorrido hacia el pasado, y bucearen la cosmovisión anterior (especialmente, la inmediatamente anterior) a latradicional y en las vicisitudes del cambio de paradigma hacia la concepciónactual (liberal). No con una intención historicista, sino crítica de la teoría delcontrato, es decir, en la búsqueda de elementos esenciales por comparaciónde dos paradigmas próximos y de elementos útiles para la orientación en laactual situación que hipotéticamente es de nuevo cambio en el paradigma.

175 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 236.176 CAFFERA, Gerardo, Construcción y reconstrucción del contrato. Tres claves en el inicio dela modernidad y el presente, en Ruptura, Revista de la Sociedad de Análisis Jurídico, año I no.2, FCU, Montevideo, 2011, p. 43 a 64.177 Esta sistematización de la Historia constituyó uno de los aportes más significativos deFernand Braudel, desde la revista “Annales”, fundada en Francia en 1929 por Marc Bloch yLucien Fevre.

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Se trata de arrojar luz sobre el proceso de nacimiento y desarrollo de laidea de contrato como esquema abstracto y autónomo respecto de cada unode los contratos especiales. 178

La definición del contrato se encuentra claramente expresada en el art.1101 del código civil francés; pero el derecho contractual no comienza en elaño XII de la Revolución francesa. Los codificadores no han hecho otra cosaque consagrar en la ley un concepto elaborado a lo largo de los siglos. 179

Como hemos expresado, puede entreverse, en grandes líneas, que elderecho romano, cuna indiscutible del derecho privado occidental, no organizóuna idea general del contrato. No es cierto que la teoría del contrato tal comohoy la concebimos haya sido establecida en Roma y haya continuado sinsolución de continuidad hasta el presente, pasando simplemente por Domat yPothier hasta el Código Civil francés y de ahí hasta nuestros días. Esta visiónse caracteriza justamente por la omisión de considerar la historicidad de lasideas. Es como si se diese un salto hacia el pasado con botas de siete leguas,desde la formulación domaciana hasta el derecho romano, como si nadahubiera ocurrido en el intervalo.

Pues bien, no es cierto que la idea de contrato no ha variado, y quedesde el derecho romano a Domat y hasta nuestros días, el contrato ha sidosiempre concebido del mismo modo, como un acuerdo de voluntades conefectos jurídicos obligatorios. Por el contrario, los romanos, sin perjuicio decitas que demuestran que eran perfectamente conscientes del papel clave quecumplía el consentimiento en la dinámica contractual, no elaboraron una teoríadel contrato, no sostuvieron que la esencia del contrato radicara en elconsentimiento, y ello tampoco ocurrió durante el largo proceso que sedesarrolla durante la etapa medieval que llamamos escolástica, como sedemostrará mediante el estudio de la denominada teoría de la “vestimentapactorum”. 180

La idea actual de contrato surge en la Edad Moderna, está consagradaen el código de Napoleón y deriva de las concepciones claramente planteadaspor Pothier y por Domat.

Pero: se trató de un invento de Domat?Nuestro esfuerzo irá fundamentalmente en el sentido de identificar

fuentes en la etapa inmediatamente anterior a Domat. Como conclusión de estepanorama, nos detendremos en el estudio de la obra “De contractibus” dePedro de Oñate, publicada en 1646, que nos permitirá contemplar un trabajoque puede considerarse a caballo entre la concepción escolástica, aristotélicotomista, del contrato, y la concepción que es básicamente la moderna, en elmarco de un contexto moral. En efecto, mientras la característica propia de lasobras de derecho contractual en el período anterior era la consideraciónpreeminente de la finalidad moral, en el Tratado de Oñate, aún cuandoevidentemente su trabajo intelectual se da en el marco de una finalidad moral(propia de su condición de teólogo, moralista, sacerdote y confesor), la teoríadel contrato en Oñate adquiere un grado de perfección jurídica y de autonomía

178 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 385.179 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.180 V. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual.Bosch, Barcelona, 1979, p. 69.

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con respecto al tratado moral, que permiten sostener que implica el nacimientode una teoría jurídica del contrato en general, ya que su trabajo no es (sólo)una obra de moral, sino de derecho.

Sin embargo, esta autonomía científica y técnica, más allá de la crítica ala que – como todo trabajo científico – puede ser sometida la obra de Oñate, nose desprende, sino que se formula en paralelo, con la esquematización de lafilosofía y teología moral.

El estudio del fino equilibrio entre la visión jurídica y la teológica y moral,de su recíproca autonomía y de su interrelación, de la solidez lógica ysistemática de la teoría jurídica, y de su apertura al mundo moral y espiritual,permitirá observar un origen insospechado de la Teoría General del Contrato, yparticularmente formular la tesis de que la teoría general del contrato, tal comohoy la conocemos y aplicamos, se origina en el vuelco de los contenidos delderecho romano, a través del derecho común europeo, en los moldes de lateología moral; que la teología moral ha proporcionado la osatura de la teoríageneral del contrato tal como hoy la conocemos, o, al menos, constituye una delas líneas genealógicas de la teoría general del contrato, no necesariamente laúnica, pero sí una de las que efectivamente han existido y que tiene tantoderecho a ser puesta de manifiesto como las otras, v. gr. la ética protestante, elracionalismo y la ilustración o el desarrollo del derecho comercial.

En este estudio se aludirá, entonces, a las concepciones del contrato enla antigüedad, se señalarán – someramente - los caracteres principales de lostratados medievales sobre los contratos, y se focalizará el períodocomprendido entra la segunda parte del siglo XVI y la primera del siglo XVII,para tratar de identificar el quiebre del paradigma y de focalizar los intentosoriginales de construcción de una teoría general del contrato. Resulta claro delos estudios realizados que es en ese momento, no antes, que nace la teoríageneral del contrato y que cristaliza la concepción de que el contrato es unaespecie del género pacto o acuerdo, coincidiendo con la visión consensualista.

Reconstruido ese panorama sobre el origen histórico de la teoría generaldel contrato, se intentará trazar sus líneas evolutivas y analizar sus mutacioneshasta el momento presente.

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II.2. LA PREHISTORIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

II.2.1. El contrato en GreciaDado que las raíces del pensamiento occidental se encuentran

primordialmente en Grecia, corresponde comenzar por investigar si se hallanrastros de la idea de contrato en la civilización helénica.

Con las limitaciones propias de la dificultad de acceso a las fuentes,puede afirmarse que, aún cuando la mentalidad griega antigua, a diferencia dela latina, era mucho más propensa a la filosofía que al derecho, se hanencontrado trazas de la institución contractual. 181 Es conocida la llamadaparadoja de Protágoras, que da cuenta de un contrato por el cual el sofistaconvino con Evatlo que le enseñaría los fundamentos del arte de la abogacía,percibiendo su remuneración cuando su discípulo ganara su primer caso. Sinembargo, según Wolff, 182 no puede tenerse por cierto que el derecho griego,desde tiempos antiguos, hubiera considerado el simple consentimiento comosuficiente para fundar una obligación contractual. La venta, por ejemplo, jamásconstituyó un acto obligatorio por la simple convención no ejecutada por laspartes. La convención no podía, por sí misma, hacer nacer acciones a favor delcomprador o del vendedor, ya sea en vista de la ejecución forzada, o de laatribución de daños y perjuicios. Por su parte, los contratos de arrendamientoeran considerados contratos reales; y lo mismo podría sostenerse del contratode sociedad, desde que la acción de los socios se fundaba en la pérdida de unaporte realmente efectuado por un socio.

El fundamento de la fuerza vinculante del contrato en la Antigua Greciareposa más bien en la idea de que las partes se obligan a una prestacióndeterminada, que por ser tal, se entiende que “pertenece” al acreedor; elincumplimiento produce un daño (“blabé”) por no haberse logrado el findeterminado previsto en el contrato, que es el verdadero fundamento de laresponsabilidad contractual.

El término “synallagma”, empleado por Aristóteles, fundamentalmente ensu Ética a Nicómaco, podría llevar a pensar que el concepto de contrato actualse encontraba ya en Grecia. En efecto, los juristas contemporáneos estamoshabituados a la expresión “sinalagmático”, como sinónimo de contrato bilateral.

Sin embargo, la expresión “synallagma” tiene en la obra de Aristótelesun significado que difiere radicalmente de aquello que actualmente concebimoscomo consensualismo contractual. En el Libro V de la Ética a Nicómaco,Aristóteles habla de la justicia particular, que se divide en justicia distributiva yconmutativa o correctiva. El concepto de justicia correctiva se vincula a losbienes, en tanto que dichos bienes, distribuidos previamente entre los hombres,han sufrido, en cuanto a su pertenencia a una persona en particular o mismoen cuanto a su existencia, un cambio esencial, que puede haber consistido enun intercambio del bien con otra persona, o en un acto dañoso. Esos actos

181 Así por ejemplo, en relación con las garantías reales en la antigua Grecia, v. FINE, John V.A. Horoi: Studies in Mortgage, Real Security, and Land Tenure in Ancient Athens, en HesperiaSupplements, Vol. 9, (1951).182 WOLFF, Hans Julius, La structure de l’obligation contractuelle en droit grec, en RevueHistorique de Droit Francais et étranger, 4eme. Série, 44eme. année, Sirey, Paris, 1966, p. 37 yss.

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entre los hombres, provocan un desequilibrio respecto de la posición anteriorde esos sujetos respecto de los bienes involucrados. En efecto, si el vendedorentrega la cosa, se produce un desequilibrio hasta que el comprador pague elprecio. Si un sujeto daña corporalmente a otro, se produce un desequilibrio,una anomalía, un desorden en la sociedad civil, concebida como equilibrioarmónico de patrimonios de sus miembros, hasta tanto el daño sea resarcido.Son esas relaciones humanas de anomalía o desorden las que Aristótelesllama “synallagmata”, que deben ser suprimidas, mediante el restablecimientode la situación de equilibrio, que se efectuará por medio de la justiciacorrectiva, obligando, en los ejemplos mencionados, al comprador a pagar elprecio, y al causante del daño, a indemnizarlo. 183

Existen, por tanto, “synallagmata” voluntarios (caso de la compraventa) einvoluntarios (caso de la responsabilidad extracontractual). Ello pone enevidencia lo lejos que se encontraba la concepción griega del contrato comoconsentimiento, como acuerdo de voluntades, que se nos presentaactualmente como casi “natural”. El concepto de “synallagmata voluntaria” seacerca más al cuasicontrato, hecho voluntario que genera una obligación, queal consentimiento como fuente de las obligaciones.

La concepción aristotélica del contrato se asocia con la idea de justiciaconmutativa, que es, según Aristóteles, la especie de virtud que consiste en elguardar la igualdad. Mientras la justicia distributiva tiene en cuenta la dignidadde las personas, y atribuye los bienes según cierta proporción que según elEstagirita, es geométrica, en la justicia conmutativa se trata de la otra especiede igualdad, la igualdad de las cosas. “Porque aunque el que debe sea bueno ya quien debe malo, el juez condenará al bueno que satisfaga al malo el interésque le debe, si ha de hacerlo en justicia e igualdad”.

Aquí,“la ley solamente considera la diferencia del daño, y

quiere reducir a igualdad al que hace injuria y al que lapadece. Y si de dos el uno hizo daño y el otro lo recibió, eljuez pretende tal cosa como aquélla, como injusta ydesigual, reducirla a igualdad. Porque cuando uno esherido y otro lo hiere o lo mata, y el que fue herido muere,aquel daño y hecho se divide en partes desiguales, pero eljuez procura igualar el daño quitando de la ganancia … ,de manera que lo igual es medio entre lo más y lo que esmenos … Porque lo que toma más del bien y menos delmal es ganancia, y lo que al contrario de esto es daño operjuicio, de las cuales dos cosas es el medio lo igual, quees lo que llamamos justo. De manera que lo que corrige yenmienda los contratos, es lo justo y el medio entre elperjuicio y la ganancia. Y así, cuando dos contienden sobreesto, luego acuden al juez, e ir al juez es lo mismo que ir alo justo. Porque el juez no se pretende que es otra cosasino una justicia que habla. Y buscan un juez medio, y aunalgunos los llaman medianeros, porque si alcanzan elmedio, alcanzan lo que es justo. De manera que lo justo esuna medianía, pues lo es el juez mismo que lo juzga. Ni

183 DESPOTOPOULOS, Constantin, Les concepts de juste et de justice selon Aristote, enArchives de Philosophie du Droit, tome XIV, Sirey, Paris, 1969, p. 283 y ss.

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hace otro el juez sino igualar, de la misma manera que unalínea en dos partes dividida, tanto cuanto más la una parteexcede de la mitad, le quita y lo añade a la otra parte. Perocuando el todo estuviere en dos iguales partes repartido,entonces dicen que tiene cada uno lo que es suyo, si cadauno recibe partes iguales”. 184

Consumado el intercambio contractual, cada parte mantiene lo suyo, sepreserva el equilibrio, siempre y cuando el contrato se cumpla correctamente yexista una igualdad o proporcionalidad objetiva entre las prestaciones. De locontrario, se produce un desbalance que convoca a la justicia correctiva oconmutativa, del mismo modo que cuando un sujeto causa a otro un dañoextracontractual.

También en la Ética a Nicómaco, de Aristóteles, se encuentran losfundamentos de la distinción entre contratos onerosos y gratuitos, que semantiene hasta el día de hoy.

El contrato gratuito es analizado a partir de la liberalidad. SeñalaAristóteles que

“las obras de la virtud son honestas y hechas porcausa de lo honesto; de manera que el liberal daráconforme a razón y por causa de lo honesto, porque dará aquien debe y lo que debe y cuanto debe, y con las demáscondiciones que son anexas al bien dar. Y estoalegremente, o a lo menos no con triste rostro, porque loque conforme a virtud se hace, ha de ser aplacible, o a lomenos no pesado, cuanto menos triste. Mas el que da aquien no debería, o no por causa de lo honesto, sino porotra alguna causa, no es liberal, sino que se dirá ser algúnotro, ni tampoco el que da con rostro triste, porque preciamás el dinero que no la obra honesta, lo cual no es hechode hombre liberal. Ni tampoco recibirá de quien no deberecibir, porque eso no es de hombre que tiene en poco eldinero. Tampoco será importuno en el pedir, porquemostrarse fácil en el ser remunerado, no es de hombre quea otros hace bien. Pero recibirá de donde debe, que es desus propias posesiones: y esto no como cosa honesta, sinocomo cosa necesaria para tener que dar. Ni tampoco ensus propias cosas será negligente, por abastar a algunoscon aquéllas. Ni menos dará al primero que se tope, portener que dar a quien conviene, y cuando conviene y en loque es honesto. Es también de hombre liberal y ahidalgadoexceder mucho en el dar, tanto que deje lo menos para sí,porque el no tener cuenta consigo es de hombre liberal. Seentiende esta liberalidad en cada uno según su posibilidad,porque no consiste lo liberal en la muchedumbre de lo quese da, sino en el hábito del que lo da, el cual da según esla facultad; de do se colige que bien puede acontecer que

184 Hemos utilizado la tradicional traducción de Pedro Simón Abril: La ética de Aristóteles,Edición Electrónica: Diputación de Albacete - Servicio de Publicaciones - GabineteTécnicowww.dipualba.es/publicaciones2001, p. 104.

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el que menos dé, sea más liberal, si lo da teniendo menos”.185

Evidentemente, esta perspectiva de las liberalidades es removedorapara quien se encuentra habituado a concebir la donación como un contratomás y a desterrar el análisis de los motivos de la dialéctica jurídica. El “abc” dela teoría de la causa contractual consiste en que debe distinguirse la causa delmotivo, siendo éste contingente, individual y por tanto irrelevante para elderecho. No es éste el lugar de profundizar en esta discusión, pero es claroque una concepción puramente objetiva de la causa en sede de donación serevela en muchos casos insuficiente. Baste con traer a colación que seríaimposible concebir una donación ilícita si no pudiéramos ingresar en el campode los motivos. Conociendo mínimamente la complejidad de las pasioneshumanas involucradas en la práctica de los litigios en que se discutenliberalidades, todos sabemos que resulta muy difícil que los jueces puedanllegar a abstenerse de ingresar en los motivos de la donación.

II.2.2. El contrato en Roma

II.2.2.1. Las distintas concepciones del contrato. El contrato in fieri y elcontrato in facto esse

Señala Rogel Vide que el Derecho Romano es importante,históricamente, como sistema conceptual más que como sistema normativo. 186

Ahora bien: en cuanto al concepto general de contrato, la conclusión quese saca a partir de las afirmaciones prácticamente unánimes de los civilistas yde los historiadores del derecho, es por una parte, que la idea de contrato entrelos romanos era bien diferente a la actual, por cuanto no existió el principio delconsensualismo; y por otra, que la teoría general del contrato no existió comotal en Roma.

Entre los romanos no existió un concepto de contrato tal como hoy loentendemos, 187 ni una teoría general del contrato, en concordancia con elespíritu práctico que los guiaba. 188

Afirma Fernández de Buján que los juristas romanos clásicos noelaboraron una categoría general y abstracta que recogiese esta nociónjurídica; en todo caso, identificaron el contrato más bien con el acto por el cualla relación quedaba contraída, pero ello no se identificaba con un acuerdo devoluntades con eficacia jurídica, generador de obligaciones. 189

En efecto, en los derechos primitivos, el acuerdo de voluntades no erasuficiente para producir obligaciones y era necesario que se realizara un actoque correspondiera a los tipos admitidos para producir acción en juicio. 190

Melich Orsini afirma categóricamente que el derecho romano no había llegadoa formularse la idea del contrato como categoría abstracta y abierta, y por elcontrario sólo los acuerdos acompañados de una forma típica admitida por el

185 Id. p. 77.186 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 173.187 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 235.188 LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,Santa Fe, 2004, p. 20.189 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico, Sistema contractual romano, Dikynson, Madrid, 2007,p. 114.190 PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, vol. II, Bosch, Barcelona, 1987, p. 171.

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ius civile producían acción en juicio. El nudo pacto o conventio se identificabadesde los tiempos más antiguos con el elemento voluntario en que hoy poneénfasis la moderna doctrina del contrato y ello probablemente llevó a creer enque en él pudiera hallarse el origen del contrato, pero hoy se sabe ciertamenteque esto no fue así en Roma. 191

Navarro Mendizábal sostiene que en Roma no existió un concepto decontrato tal y como hoy lo entendemos, 192 y Diez Picazo – Gullón señalan quela concepción del contrato como fuente de obligaciones en baseexclusivamente al acuerdo o consentimiento de las partes es fruto de una largaevolución histórica en la que se han cruzado corrientes de pensamiento muyheterogéneas, pues el derecho romano no nos la legó así. 193

Según Messineo, el término “contractus” (elipsis de negotiumcontractum) tenía, en el derecho romano clásico – al menos en la opiniónprevalente - un significado totalmente distinto del actual, tal como es recogidoen numerosas legislaciones del mundo civilizado. El mismo indicaba, no tantoun acuerdo – es decir, hecho voluntario, que da vida al vínculo obligatorio –sino el vínculo obligatorio en sí mismo, al cual se lo miraba como un hechoobjetivo.

La figura correspondiente al contrato moderno, en la cual se darelevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento), como requisitonecesario y suficiente para que nazcan obligaciones civiles, es decir,ejecutables forzadamente, aparece solamente en la época post clásica yprecisamente en el derecho justinianeo y se llama pactum (pactio) o conventio,donde, en efecto, se aprecia el elemento consensus; de modo que es el pactoel verdadero antecedente del contrato moderno. Sin embargo, el pacto comoinstitución generadora de obligaciones que pueden ser ejecutadasforzadamente demora en afirmarse; no es rara la enunciación del principio deque “nudum pactum obligationem non parit”, o “nudo pacto actio non oritur”,afirmación contradictoria con el principio del consensualismo.

Es verdad que ya en el derecho clásico existían los contratosconsensuales, pero tal denominación no tendía tanto a indicar que la esenciadel contrato consistiese en el consentimiento, sino que dicho contrato era válidono obstante la ausencia de la observancia de la datio o de formas particulares,siendo así que tales formas eran en principio elemento esencial eindispensable para el nacimiento del vínculo obligatorio. 194 Además, sólo eranconsiderados contratos consensuales, o sea, aquellos en los cuales elconsentimiento obligaba sin otros aditamentos, cuatro tipos de contratosnominados: compraventa, locación, sociedad y mandato. Lo que colocaba juntocon éste limitado ámbito consensualista, la necesidad de que se tratara dedeterminados contratos nominados. O sea, el limitado consensualismo en elderecho romano, se inscribía en un contexto de “numerus clausus” de tiposcontractuales que se perfeccionaban por el solo consentimiento.

191 MELICH ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana,Caracas, 1993, p. 20.192 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas – ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 235.193 DIEZ PICAZO – GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 29.194 MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.784.

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A quien no está familiarizado con la historia del derecho, le resultarátrabajoso concebir las interminables discusiones en torno a la permuta, cuyafuerza contractual obligatoria hoy día no puede ser objeto de duda, pero que enla antigüedad y en el Edad Media, y hasta el Renacimiento, era discutida,puesto que la permuta, aún cuando muy similar a la compraventa, no era unode los cuatro tipos nominados que se regían por el principio consensual(compraventa, locación, sociedad y mandato). 195

No se trata de que el derecho romano no haya reconocido la posibilidadde las partes de regular sus intereses en forma diferente a la prevista en loscontratos nominados, ya que la figura de los contratos innominados no eradesconocida en Roma. Sin embargo, para que dichos acuerdos estuviesenrevestidos de fuerza jurídica, era necesario que estuvieran revestidos de lasolemnidad de la estipulación. 196

Podría por tanto decirse que es explicable que el concepto central delderecho privado patrimonial en Roma fuese más bien el concepto deobligación, que el de contrato; obligación cuyo nacimiento estaba asociado confuentes de neto carácter solemne, y fue objeto de una progresiva ampliaciónque nunca le quitó completamente ese carácter.

Si se analiza con cuidado las definiciones generales sobre el contratoque se atribuye a los autores romanos, se verá como el principioconsensualista no se encuentra claramente afirmado, al menos como elementoexplícitamente colocado como columna vertebral de un discurso sobre elcontrato.

Si se observa la clasificación de los contratos en el derecho romano, secomprueba que la misma se fundaba en el modo de perfeccionamiento, y talesmodos determinaban cuatro clases de contratos: ex re perficitur, ex verbis, exlitteris y ex consensus.

A la misma conclusión llega Gordley. 197 Los contratos re, seperfeccionaban por la entrega de la cosa. Los contratos verbis, por elintercambio de palabras solemnes, en especial, el instrumento de laestipulación, consistente en una interrogación y una respuesta rodeadas deciertas formalidades. Los contratos litteris, se perfeccionaban por la anotacióndel negocio en los registros contables de los ciudadanos romanos.

El jurista romano que se cita constantemente en relación con ladefinición de contrato, Labeón, define al contrato como “ultro citroque obligatio”,esto es, obligación recíproca. Recoge, como señalaba Messineo, la concepciónde que el contrato es “lo contraído”, el resultado constituido por la obligación,no el acto que da origen a la obligación; la visión moderna, se centrará encambio no en la obligación, considerada mero efecto, sino en elconsentimiento, tomado como causa de las obligaciones.

Surge de lo expuesto que, según la opinión prevalente, en el derechoromano clásico la noción de “contractus” se refería a la relación objetivamenteconsiderada, o sea, al vínculo en sí mismo, y no al acuerdo, o sea, a la

195 Para un tratamiento de la historia del contrato de permuta, véase ROGEL VIDE, Carlos,Sobre la permuta y su utilidad, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, epoca III,año 2010, No. 3, julio-setiembre, p. 532-534.196 TALAMANCA, Mario, Contratto e patto nel diritto romano, en Digesto delle disciplineprivatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 70.197 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, ClarendonPress, Oxford, 1991, p. 31.

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convención que constituía su fuente. 198 Según Rescigno, la palabra “contrato”,en las fuentes romanas, más bien que a la manifestación de voluntad de algunode los contrayentes y al encuentro de las voluntades declaradas, se presentareferida al vínculo que emerge del acuerdo (e incluso a comportamientos noreducibles al esquema consensual). Con terminología actualizada, seríacorrecto decir que la palabra insiste sobre la relación, más bien que sobre elacto constitutivo de la relación instaurada, y menos aún entiende expresar elnacimiento del vínculo de la libre determinación de los sujetos (la idea deSelbsbindung, según un puntual vocablo alemán). 199

Por otra parte, el contrato como acuerdo (in fieri) no se visualiza comotan relevante como el vínculo (in facto esse).

Es común encontrar en la doctrina la afirmación de que en el primitivoderecho romano no se reconoció en verdad a la voluntad, el poder de crear porsí sola un vínculo obligatorio. Para que surgiera un contractus se requería elcumplimiento de simbolismos o formas especiales. 200

Por su parte Ulpiano define el consentimiento, “in idem placitumconsensus”, pero referido al pacto, no al contrato. La noción romana decontractus no parte de la de convención. Pactum y conventio con entidadesdistintas que el contractus.

Además - sostiene Soto Kloss - sea en el derecho clásico, sea inclusoen el justinianeo, el solo acuerdo de voluntades no originaba obligaciones(civiles), pues no daba acciones, y tan cierto es esto que era necesario otro tipode actividad o adminículo para que ese acuerdo pudiera originar efectos en elderecho: de allí el requerimiento de las formalidades, o la entrega de la cosa,según se tratara del tipo específico de contratos; y si el caso de los llamadoscontractus consensus difería de lo dicho, era debido al hecho de que eran losúnicos en los cuales se daba intercambio recíproco de bienes o prestaciones.201

Por cierto, no puede negarse que en el derecho romano, elconsentimiento no hubiera sido considerado como parte del instrumentocontractual. Ya en la época clásica, existe una tendencia a identificarcontractus y conventio, de lo cual Biondi pone como prueba:

1. La discriminación entre obligación ex contractu y ex delicto, que,según Gayo, se basa en que el contrato tiene por fundamento elconsentimiento.

2. La expresión que se acerca más a la idea vigente en nuestro tiempo,a nuestro entender, es la de Pedio, cuando afirma:

“nullum esse contractum, nullam obligationem, quaenon habeat in se conventionem, sive re, sive verbis fiat,

198 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 385, y autores allí citados.199 RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Trattato dei contratti – I contratti in generale – t. I, p.XXIX.200 MELICH ORSINI, Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,1993, p. 24.201 SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas delcontrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 571.

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nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum,nulla est. (D. 2.14.1.3.)”. 202

Pedio dejó precisamente asentado que el consentimiento se requería entodos los contratos, aún, por ejemplo, en los celebrados mediante laestipulación. Aunque se hubieran empleado palabras solemnes, elconsentimiento era necesario. 203

Además, no es que el pacto nudo no generase ningún efecto jurídico. Nogeneraba acción (pacta nuda actio non oritur), pero podría generarexcepciones. Se encuentra aquí el germen de la teoría de las obligacionesnaturales que tendrá un gran desarrollo en el Renacimiento y caerá en desusoen nuestra época.

El derecho romano había conocido los pactos nudos, en cuantodesprovistos de forma, pura y simple expresión de la voluntad de las partes,pero les había atribuido sólo una excepción (esto es, el derecho de neutralizaruna pretensión) y no una acción (o sea el derecho de pretender unaprestación). Este principio, propio de la concepción antigua del contrato, ylógicamente opuesto al que constituye el axioma indiscutido de la TeoríaLiberal del Contrato (el contrato consiste en el pacto, es decir, en el acuerdo devoluntades) es defendido y prevalece durante toda la Edad Media a través detodas las vicisitudes de la teoría de la “vestimenta pactorum”, hasta el siglo XVI(la historiografía identifica a Francisco Connan como el último de los autoresque se opone al consensualismo).

Las investigaciones muestran cómo el principio “solus consensusobligat”, tuvo aplicación concreta en Europa sólo a partir del siglo XVII, comoconsecuencia de las proclamaciones teóricas iusnaturalistas, dando que, hastaentonces, estuvo en vigencia el sistema de los “vestidos” medievales de laforma o de la “res”. 204

Según Galgano, aún cuando ligado a la función traslativa de lapropiedad que el derecho romano le había asignando, el contrato del codeNapoléon denotará una ruptura respecto de la concepción romanística. Elcontrato no será ya, como había sido para los romanos, un acto formal, idóneoa producir efectos jurídicos sólo en virtud de su vestimentum, o sea, en virtudde la forma de que estaba revestido. Quedaba enunciado en principio generalde la libertad de formas (salvo la forma escrita requerida para los contratosinmobiliarios); y los efectos jurídicos del contrato se vinculaban no ya a lasformas, sino a la voluntad de los contratantes, en cuanto dirigida a producirlos.La revolución que bajo este aspecto se cumple con la codificación francesa de1804 está – más precisamente - en atribuir también acción, y no sóloexcepción, al nudo pacto, y por tanto en el asignar al acto de voluntad encuanto tal la función que el derecho romano asignaba al vestimentum delcontrato. 205

En realidad, como veremos más adelante, en este aspecto - y el propioGalgano lo señala - la solución del code Napoléon distó de ser una revolución.

202 BIONDI, Biondo, Il diritto romano cristiano, t. III, La famiglia, Rapporti patrimoniali, DirittoPúblico, Giuffrè, Milano, 1954. p. 215.203 No obstante, se discute en doctrina sobre la portada de esta afirmación de Pedio. V.TALAMANCA, Mario, Contratto e patto nel diritto romano, en Digesto delle disciplineprivatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 74.204 CARLINI, Paola, Contratto e patto nel diritto medievale e moderno, en Digesto Digesto dellediscipline privatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 86.205 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 2.

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Por el contrario, puede afirmarse que la historia del contrato en la Edad Mediaes la historia en que se va consolidando lentamente el principio consensualista,y en la obra de Oñate (que tiene como punto de referencia en el derechopositivo el Ordenamiento de Alcalá, según el cual no es necesario elvestimentum para que el nudo pacto despliegue efectos, incluyendo la accióncivil) encuentra ya, ciento cincuenta años antes que el Code, su completaconsagración. 206

II.2.2.2. Ausencia de una teoría general del contratoConstituye pues un lugar común entre los especialistas que los romanos

elaboraron un conocimiento riquísimo de diversas figuras contractuales, perono una teoría general del contrato. Si bien el pacto era tomado en cuenta, noera teorizado en sí mismo como elemento esencial del contrato.

Así, Hernández Gil afirma que el derecho romano no elaboró unconcepto genérico de contrato; conoció diversas figuras de contratos,caracterizadas tanto por las finalidades prácticas perseguidas cuanto por susrequisitos formales. 207

Por su parte, Gordley registra también la comprobación de que amenudo se ha afirmado que los romanos no tuvieron una teoría general delcontrato. 208 Desarrollaron sí un derecho de contratos particulares, tales comola compra, el arrendamiento, la prenda, y la sociedad, cada uno regido porreglas particulares que trabajaron ad hoc. No trataron de explicar de modogeneral y sistemático los caracteres de los contratos en común o las razonesde las reglas que les eran aplicables: por tanto, no se origina en Roma ladoctrina general del contrato.

Según Grosso, recién en la época justinianea parecería perfilarse unanoción de contrato entendida como convención, como pacto generador deobligaciones. Sin embargo, la noción de contrato no se manejaba como generaly abstracta, puesto que, al no regir el principio consensualista, no todo pactoera en principio capaz de generar obligaciones, al menos civiles, ya que notodo pacto estaba asistido de acción civil para el cumplimiento forzado. 209

Aparece aquí claramente la idea de que la obligación contractual, másallá de su diversidad (derivada del carácter real, verbal, solemne, etc. delcontrato) reposa (siempre) en el consentimiento, tanto que si no hayconsentimiento, no hay contrato ni obligación. Sin embargo, esta idea, que sinduda debió encontrarse presente, no recibió en la jurisprudencia teóricaromana, un desarrollo. No se teorizó sobre este punto consistente en laexistencia de consentimiento en toda relación contractual. Pedio se limita acomprobar que en todo contrato existe consentimiento, sin construir una teoríaal respecto.

206 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 237.207 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre1967, p. 514.208 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, ClarendonPress, Oxford, 1991, p. 30, con cita de las siguientes obras: WATSON, A., The law of theancient romans, Dallas, 1970, p. 58; BUCKLAND, W. et. Al., Roman law and common law,Cambridge, 1952, p. 265; COING, H., Europaisches privatrecht, Alteres Gemeines Recht (1500bis 1800), Munich, 1985, p. 398.209 GROSSO, Il sistema romano dei contratti, Giappichelli, Torino, 1950, p. 87 ss.

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Señala el profesor chileno Eduardo Soto Kloss que si nos atenemos alderecho romano, veremos que - dada su estructura básicamenteprocedimental - no se da una construcción general, teórica, del contrato, ensentido sustancial; sólo con Gayo en sus Instituciones se verá un esbozo de talconstrucción.

De la misma opinión es el Prof. Alejandro Guzmán Brito, quien,investigando sobre el origen histórico de la teoría general del contrato, insisteen que el derecho romano en ninguna de sus épocas conoció algo semejante alo que antes hemos descrito como teoría general, ni del contrato (entendido enel sentido de convención generadora de obligaciones) ni menos del actojurídico. Los romanos sólo tuvieron doctrinas particulares, que a vecesaplicaban a un determinado y concreto acto típico, y así podríamos hablar deuna doctrina de la estipulación; y a veces de algún género de actos típicos,cuando varios aparecen sometidos a un mismo régimen jurídico, de guisa depoderse hablar, por ejemplo, de una doctrina de los contratos de buena fe,agregando que los juristas romanos no se ocuparon de sistematizarmayormente estas que nosotros hemos llamado doctrinas particulares, cuyogrado de generalidad, en cuanto a exposición, es algo que podemos observar,pero que los romanos no se preocupaban de resaltar. Así, por ejemplo, la grancantidad de reglas comunes a la compraventa y al arrendamiento, lo mismoque a las demás relaciones de buena fe (sociedad, mandato, tutela y gestiónde negocios), lejos de aparecer expuestas en una única sede común en loscomentarios de derecho civil o de derecho pretorio, aparecen repetidas yreiteradas con respecto a cada relación en particular.

En una nota, Guzmán Brito agrega:Un ejemplo bastará. Como bien se sabe, en el

derecho romano el mandato, la compraventa y elarrendamiento son contratos consensuales. Al exponer ladisciplina de cada uno de éstos, los juristas, en vez delimitarse a recordar su carácter de consensual, y con ellodar por supuesto todo lo que ello significa, explican encada caso ese carácter del contrato que comentan, contodas sus consecuencias. Así, Paulo, en el libro 32 de sucomentario al edicto, dice que la obligación del mandatorecibe su consistencia del consenso, y que por ello puedecontraerse el negocio por medio de un nuntius o por carta ypor medio de cualesquiera palabras (Dig. 17, 1, 1, pr. - 2).Por su parte, Ulpiano, en el libro 33 de su comentario adSabinum, vale decir, sobre derecho civil, declara que lacompraventa es de derecho de gentes y que por eso seperfecciona por el consentimiento y que puede celebrarseentre ausentes, por medio de un nuntius y por carta (Dig.18, 1, 7, 2). En fin, de nuevo Paulo, esta vez en el libro 34de su comentario al edicto, establece que elarrendamiento, como es de derecho natural y de gentes,no se celebra por palabras solemnes sino por elconsentimiento, igual que la compraventa (D. 19, 2, 1).Ahora bien, la razón de este proceder reiterativo está enque los juristas no destinan ninguna parte de suscomentarios a exponer cierta doctrina general de los

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contratos consensuales, a la cual enseguida pudieranremitirse al descender a cada contrato en particular, sinmás añadidos.

Concluye afirmando categóricamente que los juristas romanos sedesinteresaron por formular definiciones generales y sistemas comunes derequisitos y elementos o efectos. En efecto, como es sabido, la obra mássistemática de que se puede tener noticia en el derecho romano que es, sinduda, las Instituciones, de Gayo, sistematización en su máxima expresión, yaque estaba destinada a servir de texto para los estudiantes que se iniciaban enel estudio del derecho. Como propósito explícito, Gayo pretende sistematizar ysobre todo reducir y resumir las enseñanzas fundamentales en la materia, parano sobrecargar a los estudiantes con gran cantidad de preceptos ydesanimarlos. Pero, siempre según Guzmán Brito, ni siquiera Gayo se atrevió aformular doctrinas generales. Aunque utilizó una noción amplia y unificadora decontractus, que estaba en desacuerdo con el uso más restringido que hacía deesta palabra la jurisprudencia clásica conectada con Labeón, lo cierto es queno formó una teoría general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano,que siguió muy de cerca la sistematización expositiva de Gayo en sus propiasInstitutiones.

Según Guzmán Brito, donde sí tenemos evidencia, en el derechoromano, de una exposición sistemática de lo que refiere al contrato en general,es en lo concerniente a las estipulaciones, que pasó de las Instituciones deGayo a las Institutiones de Justiniano. “En ella podemos ver una primera matrizde lo que sería en el futuro la doctrina general del contrato tal cual la vemos enel modelo del código francés, lo cual, si no me equivoco, hasta la fecha no hasido notado”. Pero – continúa Guzmán Brito - es necesario insistir en que enGayo-Justiniano, la exposición concierne única y exclusivamente a laestipulación, o sea a un acto particular, típico y concreto, aunque Gayo, y lomismo Justiniano, lo hayan incluido en la categoría más general del contractusque da origen a obligaciones verbis.

El título 18 del libro III de las Instituciones justinianeas presenta unesquema de clasificación de las estipulaciones, y el título 19, que trata sobrelas estipulaciones inútiles, contiene varios temas centrales en la teoría generaldel contrato: la cuestión de las anomalías del objeto, la estipulación del hechoajeno, que se considera inválida, la estipulación a favor de terceros, quetambién se reputa inválida, la incongruencia entre la pregunta y la respuesta,las razones de incapacidad para estipular y prometer (mudez, sordera,demencia y menor edad), las anomalías en las condiciones y en los plazos, elerror y la causa ilícita o torpe.

Para Guzmán Brito, esta distribución,“en parte, inspiró a la moderna teoría general sobre

la estructura del contrato y del acto, según lo muestra esteanálisis: capacidad (e); voluntad y consentimiento (d),exentos de vicios (k); objeto lícito (a); causa lícita (l);representación (b, c, i, j); modalidades: condición (f, g, h,) yplazo (m). El orden gayano-justinianeo sugirió, además, lanecesidad de clasificar o dividir al objeto, o sea a lasestipulaciones (libro III, capítulo 18). En la tradiciónposterior la división o clasificación será aplicada alcontrato. En todo esto tenemos prefigurados, pues, los

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capítulos 1 (clases de contratos) y 2 (requisitos del acto-contrato) del título 3º del libro III del Code Civil …”.

En el derecho romano contemplamos puesgeneralizaciones y abstracciones, pero en un sentidodistinto al actual. Por una parte, algunasconceptualizaciones fueron hechas fundamentalmente confinalidades de simplificación pedagógica (tal comoexpresamente se reconoce en la finalidad de la Institutas).Por otra parte, podemos hablar de sistema en el derechoromano en tanto encontramos en las fuentes romanasgeneralizaciones y abstracciones, pero teniendo en cuentaque son de carácter empírico e inductivo, conectadas conprincipios que no son firmes absolutamente, sino que seconstituyen como meras proposiciones de carácterprobabilístico, y con finalidad de aplicación a los casosprácticos. En el sistema romano así concebido, los casosenunciados no son conceptos abstractos, sino casostípicos, es decir, reales y singulares, de los que se puedeinducir la enunciación de reglas aplicables, en principio (nocon seguridad) a los casos análogos. 210

De modo que la nota fundamental del antiguo derecho, comprendiendoal derecho romano y a la primera escolástica medieval, fue el casuismo. Laidea de sistema (en el sentido de conjunto de proposiciones conectadas porreglas lógicas de funcionamiento necesario) en el derecho es propia solamentede la época moderna. 211

El diseño de la moderna noción de contrato comienza, lenta peroprogresivamente, recién con el derecho intermedio. Si bien los glosadorescontinuaron afirmando que el nudo pacto no generaba vínculos obligatorios, elprincipio consensualista comienza a afirmarse desde dos frentes. Por un lado,el derecho canónico, donde el respeto de la palabra empeñada (pacta suntservanda) emerge como principio general; y por otro, el derecho comercial, conla natural tendencia a desvincular el valor jurídico de los pactos de todoformalismo, considerado superfluo respecto de la seguridad y celeridad deltráfico. 212

Por cierto que parece lógico que los contratos en Roma implicaranconsentimiento. Lo que afirmamos es que no existió claridad conceptual sobreel punto, que no existió una teoría unitaria y sistemática sobre elconsentimiento en el contrato; sobre su rol, sobre sus caracteres, sobre suformación, sobre sus vicios, sobre los efectos y sobre la extinción del contrato.Afirma Gordley que los romanos no estuvieron interesados en la construcciónde teorías generales fundadas en principios filosóficos, sino en el análisis deproblemas legales particulares. Gayo menciona el consentimiento solamente

210 FERNÁNDEZ DE BUJAN, Federico, Sistema contractual romano, Dykynson, Madrid, 2007,p. 543.211 TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, passim.212 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 386.

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como una de las vías por las cuales una clase especial de contratos, loscontratos consensuales, deviene obligatoria. 213

II.2.3. La idea de contrato en la Edad Media

II.2.3.1. Introducción El tratamiento de los temas contractuales en laPrimera Escolástica

Nuestro análisis tomará como punto de partida el pensamientoescolástica contenido en la obra de Santo Tomás. No implica ello desconocerque durante toda la Edad Media se fue generando un rico acervo intelectualsobre temas vinculados con las cuestiones contractuales. Sin embargo, unaaproximación más detallada sobre esa etapa, que comienza con elredescubrimiento del Corpus Iuris Civilis en el siglo XII, y la progresivaacumulación de sentencias por obra de glosadores, postglosadores ycomentadores, implicaría un esfuerzo que no se justifica teniendo en cuenta lafinalidad de nuestro estudio, que es asomarnos apenas a las etapas anterioresa la consolidación de la teoría clásica del contrato (siglo XVIII y XIX). 214

El interés por las fuentes escolásticas de la teoría del contrato no escomún entre los civilistas, constituyendo su análisis una tarea que ha quedadoprácticamente reservada a los historiadores del derecho. Sin embargo, es untema que es menester tener presente, por distintas razones.

a. Porque – luego de un análisis primario – constituye una escuela depensamiento jurídico con caracteres propios y definidos, en la cual, en el cursode 500 años, se va construyendo la teoría general del contrato. Domat no partede la nada.

b. Porque (tomada en su conjunto) la Escolástica, y especialmente lallamada Segunda Escolástica, se ubica en una etapa cronológicainmediatamente anterior a la Teoría Clásica del Contrato. Por una parte, laTeoría Clásica del contrato reacciona contra muchos de las ideas fuerza de laconcepción escolástica, pero por otra, constituye su síntesis.

c. Porque curiosamente, a pesar de que son sus autores quienes danorigen a la teoría general del contrato en su conjunto, es prácticamenteignorada por la doctrina que edificó la Teoría General del Contrato y por ladoctrina posterior. Los autores actuales que explican la Teoría General delContrato no hacen ninguna referencia a la Escolástica ni a la SegundaEscolástica.

d. Porque la consideración de la teoría general del contrato enperspectiva histórica, y su estudio genético, puede ayudar a mejorar nuestracomprensión de la misma e iluminar los problemas derivados de la mencionadacrisis de la Teoría Clásica del Contrato.

II.2.3.2. La teoría del contrato en la Primera EscolásticaNo escapa a nadie la importancia del contrato en la tradición teológica

judeo-cristiana. La Alianza, la Nueva Alianza, la Redención, constituyen hitos

213 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, ClarendonPress, Oxford, 1991, p. 32.214 Para un tratamiento de la cuestión puede verse GORDLEY, James, The philosophicalorigins of the modern contract doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 30 a 68, y GETEALONSO Y CALERA, Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona,1979, p. 66 y ss.

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de la tradición religiosa que expresan la importancia de los pactos en los quedos partes expresan su intención de obligarse.

La escolástica, como corriente intelectual, se desarrolla en Europa alcomienzo del segundo milenio de la era cristiana, y en el ámbito jurídico, seconcreta a partir del siglo XI, en las universidades de Bolonia y Pavía, medianteel trabajo de los denominados glosadores, que comentan fundamentalmente elCorpus Iuris Civilis de Justiniano. Adquiere particular relevancia PedroLombardo, obispo de París, que redacta las “Sentencias”, que constituyen unmaterial de referencia obligado para los autores posteriores.

En el siglo XIV aparece el aporte fundamental de Santo Tomás deAquino, que, en lo que nos interesa, se concreta en el denominado Tratado dela Justicia, de neto corte aristotélico. Como la mayor parte de los autoresjurídicos escolásticos, Santo Tomás trata detalladamente la justicia conmutativano en general, sino particularmente en torno a dos contratos fundamentales: lacompraventa y el mutuo o préstamo, respecto del cual la mayor parte de losdesarrollos giran alrededor del justo precio y de la prohibición de los intereses,calificada de usura.

Si hubiéramos de sintetizar el núcleo esencial de esta doctrina en lo querefiere al contrato, la ubicaríamos en el principio aristotélico-tomista de que lajusticia conmutativa (que se requiere en los contratos) reclama que hayaigualdad entre lo que se da y lo que se recibe, esto es, que ninguna de laspartes se enriquezca a expensas de la otra, lo que lleva al planteamiento de lateoría del justo precio o del equilibrio en la contratación, ideas, como se ve, deneto corte aristotélico. 215

El carácter fundamental del paradigma escolástico de la teoría delcontrato es que la regla de la contratación está regida por la virtud de la justicia;existe el precio justo que debe ser respetado; la contratación afecta el ordenético y moral, no solamente económico y jurídico.

Hay que destacar que junto con los aporte de los dominicos como SantoTomás de Aquino, son relevantes los desarrollos de los juristas franciscanos,siempre estudiando en particular el contrato de compraventa y el contrato depréstamo. 216

La formulación que constituye el paradigma de la visión escolástica delcontrato se encuentra en el Tratado de la Justicia de Santo Tomás de Aquino,que se desarrolla en la segunda parte de la segunda parte (SecundaSecundae) de la Summa Teológica, conteniendo 70 cuestiones y 303 artículos.Esta obra conforma una cosmovisión intelectual que contextualiza la praxiscontractual como acción humana racional, finalista y situada en una perspectivamoral. La tradición tomista parte de una consideración del mundo exteriorbasada en un realismo cognoscitivo, que parte del supuesto de que el hombrepuede establecer las causas y llegar, por medio de la razón, al conocimiento dela sustancia o naturaleza de las cosas; y de una consideración de la acciónhumana fundada en su carácter moral, esto es, encuadrada en un orden

215 Véase el Libro V de la Ética a Nicómaco, citado ut supra.216 Por ejemplo, Pietro di Giovanni Olivi, autor de un tratado sobre compraventa y usura; comose observa, sobre contratos especiales, no sobre el contrato en general. Al respecto v.TODESCHINI, Giacomo, Un trattato di economia politica francescana, Il “De emptionibus etvenditionibus, de usuris, de restitutionis” di Pietro di Giovanni Olivi, Istituto Storico italiano per ilmedioevo, 1980.

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espiritual pautado por fines que conducen al bien o al mal, a lo que construye oa lo que destruye, a la virtud o al vicio.

La praxis contractual, en la perspectiva filosófica anterior a laescolástica, había sido a menudo despreciada como contraria a la perfección yel bien espiritual. En algunas corrientes de pensamiento, el interés comercial,en sí mismo considerado, se llega a presentar en oposición con una visiónelevada del espíritu; el interés material es el contrario a un camino de opciónpor los valores espirituales, y así se puede apreciar en el pensamiento filosóficode todas las épocas. Tal es por ejemplo la visión estoica, propia de un Ciceróno de un Séneca, que relega la práctica comercial a un segundo plano deperfección, por debajo de las prácticas desinteresadas; y la orientación dealgunos Padres de la Iglesia 217 que descartaban el comercio como camino desantidad.

Los escolásticos, por el contrario, llevan a cabo un proceso de redenciónintelectual y espiritual de la práctica comercial. La producción y el comercio esrescatada ya desde San Agustín como medio para la elevación del bienestargeneral. Sin embargo, se requiere que el comerciante no coloque el deseo delucro como último fin, deseándolo en forma inmoderada, sino que lo someta ala razón, que le impone considerar un orden en el cual existen otros valoresmás elevados a los cuales los bienes materiales deben servir. La utilización delos contratos y los cambios como mero instrumento de lucro constituye unapráctica contraria a la salud de las almas. En consecuencia, la variable moralatraviesa toda la institución contractual y constituye el leit motiv del tratamientoque la escolástica hace de nuestra materia.

Puede decirse que el hilo conductor del tratamiento de la cuestión delcontrato en toda la escolástica, ya sea la inicial, ya sea la denominada segundaescolástica, que estudiaremos especialmente, deriva de la creencia en una vidafutura, y de que es necesario preservar el alma para esa vida futura,absteniéndose del pecado.

La materia contractual, se presenta como ámbito especialmente proclivea la avaricia, y por tanto, el hombre, al contratar, debe hacerlo con justicia,porque de otro modo, compromete la salvación de su alma.

Naturalmente, los estudios comprenden numerosas cuestiones técnicasy enfocan los problemas con prudencia, pues la cuestión del contrato en sí nopertenece al ámbito de la teología o la moral, sino del derecho, y los autoresson conscientes de que están en juego los vicios y pasiones de los hombres.218

Sin perjuicio de ello, según Gordley, la principal peculiaridad de lostratados escolásticos radica en que el contrato se inscribe en un horizonte queincluye el universo moral y la relación trascendente del hombre con el más allá.El contrato no es indiferente al bien y al mal. En el contrato gratuito, la pauta delicitud será la justicia del motivo, y en el contrato bilateral u oneroso, será el delequilibrio de las prestaciones. Este criterio que – como hemos visto - se

217 Fundamentalmente San Juan Crisóstomo.218 Transcribo la introducción de Oñate a su obra “De Contractibus”: Acometo una obra sobrelos contratos, vastísima, dificilísima y utilísima. Vastísima, porque contiene la materia de loscontratos en general y de sus especies, que son más de 30 … es como un mar inmenso, o másbien un caos infinito, o una tierra movediza, o un océano innavegable, o una nube oscura, queningún Doctor (que sepamos) ha osado atravesar completamente. Difícil, porque la avaricia,esclavitud de los ídolos, de la cual los contratos son a menudo el instrumento, desea por mediode ellos usurpar para sí el dominio de las cosas …

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remonta a Aristóteles, se encuentra absolutamente vigente hasta Domat yPothier quien define la causa onerosa como equilibrio de prestaciones y lacausa gratuita como originada en un motivo razonable y justo, como larecompensa de un servicio prestado o por la mera liberalidad.

La enseñanza material (que procede de Aristóteles y de Santo Tomás)es que la actividad económica, que tiende al lucro individual y a la satisfacciónde las necesidades personales y familiares, es buena; lo que es condenable esla crematística, el deseo inmoderado de lucro. Aún el lucro comercial es bueno,porque es fundamento del crecimiento económico y constituye además lacontrapartida del riesgo que asume el comerciante al entrar en los tratosmercantiles. El principio es que debe mantenerse la justicia en los negocios, ysi en los contratos onerosos alguien da más de lo que recibe, hay una injusticiay surge un deber de restitución que debe ser entendido en ese marco.

II.2.3.3. El fundamento de la fuerza vinculante del contratoEl aristotélico-tomismo hacía radicar la fuerza vinculante del contrato no

en cuestiones formales sino en las virtudes de fidelidad, justicia conmutativa yliberalidad.

a. Fidelidad a la promesa.Para Santo Tomás, todas las promesas son obligatorias por virtud de la

fidelidad. En la cuestión 88 de la Secunda Secundae, 219 Santo Tomás discutedel contrato a propósito del voto y de la promesa. Todo voto, según SantoTomás, implica cierta obligación de hacer o de omitir algo. Mas los hombresnos obligamos los unos a los otros por medio de promesas, y toda promesa esacto de la razón, facultad de ordenar. Por la promesa, los hombres ordenanqué es lo que ellos han de hacer para bien de los demás. De modo que elcontrato se concibe primariamente como un orden racional que alguien seobliga a seguir en interés de otra persona.

Según Tomás, la promesa sirve para establecer un orden, confiere underecho en cabeza del que recibe la promesa.

La promesa no existe sin declaración de voluntad: “las promesas dehombre a hombre no pueden hacerse sino con palabras o cualesquiera otrossignos exteriores. La promesa … consiste en la manifestación llevada a cabopor medio de ciertos signos. Esta manifestación o enunciación es un acto de larazón que compara el signo con la cosa significada; pues toda representaciónconsiste en una comparación, y el hacerla pertenece propiamente a la razón.

La promesa, a su vez, procede del propósito de hacer algo. Y elpropósito, por su parte, exige previa deliberación: es pues un acto de lavoluntad deliberada. Por tanto, se requieren necesariamente para el votoprimero, la deliberación; segundo, el propósito de la voluntad; finalmente, lapromesa, que es lo que constituye la esencia del voto.

El acto moral se especifica por dos cosas: por su objeto y por su fin, yaque el fin es el objeto de la voluntad, y ella es el primer motor en los actosmorales. Pero, para que esta manifestación o enunciación sea un acto moral,es preciso que sea acto voluntario y dependiente de la intención con que obrala voluntad.

219 Como se indicó, Santo Tomás desarrolla su tratado de la Justicia dentro de la Segundasección de la Segunda parte de la Suma Teológica (conocida como Secunda Secundae).

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De todo esto se infiere que el fundamento de la fuerza obligatoria delcontrato no se encuentra tanto en el acuerdo de voluntades, sino en la promesadel que la realiza. 220

El incumplimiento de la promesa es un atentado contra la propiaidentidad.

b. La virtud de liberalidad.Estamos habituados a concebir la liberalidad como la intención de

enriquecer a otro a expensas nuestras. La visión aristotélico-tomista era muchomás rica y exigente, pues la liberalidad debía ser congruente con el bien moral.

c. La justicia conmutativa.La idea actual es que el contrato es un acuerdo de voluntades. Por

supuesto que tiene que estar de acuerdo con el ordenamiento, pero eso es unlímite externo. La tradición escolástica, siguiendo a Aristóteles, no excluía elacuerdo de voluntades, pero exigía una pauta de igualdad que luego la teoríaclásica del contrato dejaría de considerar, reduciéndose a la cuestiónprocedimental de la formación del acuerdo libre de vicios del consentimiento.221

II.2.3.4. Ausencia de una teoría general del contratoSin embargo, en la Suma Teológica, en la parte segunda, que contiene

el tratado de la justicia, no encontramos nada que pueda asemejarse a unateoría general del contrato.

Por un lado, el discurso tomista es más amplio que una teoría delcontrato. En la cuestión 62, Santo Tomás discute la restitución, que se debesiempre que se ha violado la justicia conmutativa; esta cuestión de la justiciaconmutativa comprende ciertamente el intercambio contractual, pero es másamplio. Podríamos asimilarlo al moderno concepto de responsabilidad, quepuede implicar una situación contractual, en cuyo caso tendremos la obligaciónde resarcir daños y perjuicios por el incumplimiento, pero también una situaciónextracontractual. Muchos tratados de la segunda escolástica, entre ellos elexcelente de Leonardo Lessio S.J., que analizaremos, escogieron este puntode vista, centrando el discurso en la restitución, ya sea contractual oextracontractual.

Por otro lado, las otras dos cuestiones de la Segunda parte de laSegunda de la Summa Teológica, vinculadas con el tema de los contratos, queson las cuestiones 77 y 78, tratan, en la forma que dijimos era laacostumbrada, sobre dos contratos en particular: el contrato de compraventa yel contrato de préstamo, como era usual en los tratados de la época,particularmente desde el punto de vista moral, considerando los pecados quepueden existir en las conmutaciones o intercambios voluntarios. Así, en la

220 Esto confiere una amplia portada a la promesa unilateral y a la obligatoriedad de lapropuesta u oferta al público que, como veremos infra, es propia de los regímenes deprotección al consumidor.221 Uno de los aspectos por los cuales presenta particular interés la obra de Oñate, es que elconcepto de justicia que emplea es diferente del concepto de justicia conmutativa común en lasobras de los autores de la Primera Escolástica. Como se verá, Oñate define al contrato como elpacto que obliga por la justicia conmutativa. Pero al definir la justicia conmutativa, no acude alconcepto aristotélico tomista de igualdad entre las prestaciones, sino a un concepto formal: laobligación en justicia es aquella que se entiende preceptiva, por oposición a otros modos deexpresar un comportamiento de futuro u obligatorio.

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cuestión 77 sobre la compraventa, Santo Tomás se hace varias preguntassobre aquello que puede convertir a la compraventa en injusta, tanto en lo querefiere al precio, como en lo que refiere a la cosa. Santo Tomás transita por losproblemas del justo precio y de la obligación de declarar los vicios o defectosde la cosa vendida.

Por otra parte, en la cuestión 78 sobre el préstamo a interés, el Santo sepregunta si es lícito en el caso del préstamo de dinero, que el prestamistarecibe más de lo que prestó, asentando la tesis de la ilicitud de toda suma quese reciba más allá del capital (ultra sortem).

La cuestión 77 de la Secunda Secundae, en el marco del estudio de lasinjusticias, trata específicamente sobre el fraude comercial, y especialmente enel contrato de compra venta: “De fraudulentia quae committitur in emptionibuset venditionibus”. Agrega Santo Tomás que las cuestiones vinculadas con lasinjusticias que se cometen en los demás contratos no difieren de la cuestiónrelativa a los hurtos y las rapiñas, de lo que se deduce que si bien hay unasorientaciones generales sobre la conducta que deben observar las partes enocasión de contratar, no se desarrolla un cuerpo de doctrina específico sobrelos contratos y menos sobre el contrato en general.

En relación con el contrato de compraventa se estudian básicamentedos asuntos. Primero, la cuestión del justo precio; segundo, la cuestión delfraude en la mercadería, esto es, la cuestión de los defectos de la cosa vendiday de la información que el vendedor debe dar al comprador en ocasión de laventa.

En consecuencia, desde el punto de vista de nuestra investigación, loque puede concluirse de la observación de esta obra magna de la PrimeraEscolástica, el Tratado de la Justicia de Santo Tomás de Aquino, es que nocontiene un estudio formal del contrato en general.

II.2.3.5. El justo precioEl centro del análisis de todos los autores escolásticos sobre el contrato

está enfocado en el problema del justo precio.El reexamen de estos materiales es importante porque la visión liberal

del contrato no sólo ha desatendido estos desarrollos doctrinales, sino quevirtualmente los ha descalificado, sobre la base de que no existe tal cosa comoel “precio justo”, porque tal categoría sería algo intrínseco a la cosa, unaesencia “nouménica”, no cognoscible para el hombre. Cada uno podría teneruna idea de lo que es el justo precio de cada cosa, con lo cual la seguridad y lalibertad de la contratación desaparecerían para dar lugar a la tiranía de unburócrata que fijaría arbitrariamente lo que él considerara “precio justo”. Ahorabien, esa concepción del precio justo, aún cuando sostenida por algún autorescolástico aislado, es generalmente falsa y no se condice con el pensamientode la corriente escolástica en todas sus épocas y manifestaciones.

Puede decirse que el primero que da una idea clara al respecto es SanAgustín, quien reflexiona en el sentido de que la fuente del precio no es lacalidad intrínseca de la cosa, sino la necesidad y la utilidad. Si fuéramos a fijarel precio de una cosa en función de su calidad inherente, una mosca deberíaser más cara que un diamante, porque una mosca es un ser vivo y como tal, esmás perfecta y superior a una cosa inanimada, en una escala que nadie

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discutiría. 222 Sin embargo, nadie duda que el precio de un diamante essuperior al de una mosca. Por qué? Porque interviene la utilidad y la necesidado estimación que hacen los hombres. Pero – y aquí encontramos otra ideafundamental – la estimación del valor de una cosa tiene dos facetas: unasubjetiva y otra objetiva. La estimación subjetiva es la necesidad individual quecada uno tiene de una cosa. Es lo que explica que un sujeto entre en trato conotro para conseguirla. Pero no es lo que explica el justo precio. El justo precioestá configurado por la común estimación, por la “communis aestimatio”, elprecio común de mercado, que no es ni una entidad arcana e incognoscible, nila experiencia subjetiva e individual del comprador, sino una realidad social,que es la estimación que un mercado hace del valor de una cosa endeterminado lugar y momento.

Según los escolásticos, este justo precio es histórico, variable, yademás, aproximado, no puede establecerse con toda precisión, sino queoscila entre un mínimo y un máximo; y así se habla de justo precio pío, medio yriguroso. Su estimación, en algunos casos, por ejemplo, cuando hablamos demercados más o menos organizados, está determinada con bastante precisión,y puede saberse día por día, e incluso en cada momento del día, el precio decompra o venta de determinado producto financiero en el mercado. En otroscasos, no existe tal mercado organizado, pero ello no significa que no puedaaccederse a la determinación del justo precio; éste dependerá del juicio de losprudentes, de los peritos o expertos en los negocios, que conocen el mercado ypueden decir cuál es el precio, con un margen de imprecisión, por cierto peroque no excluye la posibilidad de su definitiva determinación; del mismo modoque la indeterminación del “plazo razonable” no significa que no puedaestablecerse uno, que por cierto podrá variar dentro de ciertos parámetros,pero que será finalmente establecido por el juez dentro de los mismos; o deigual manera que acontece con la determinación del “daño moral”, cuya exactafijación sería eternamente discutible, circunstancia que no obsta a su pacíficarecepción y aplicación. 223

Es un lugar común entre los escolásticos la distinción entre el justoprecio legal, natural y convencional. El justo precio legal se da cuando laautoridad pública tasa el precio. La fijación administrativa del precio de ciertosbienes y servicios no es algo extraño a nuestras experiencias. Si la autoridadpública tasa el precio, entonces el precio que no se ajuste a tal tasa es injusto.

De modo que la cuestión del justo precio es tratada en la escolásticasobre la asunción de que existe un justo precio objetivo, que, aunque essensible a distintas variables económicas, difiere de la determinación subjetivay singular de las partes, por lo cual el juez podrá, en el caso concreto, juzgarque el precio pactado es mayor o menor del justo, ya sea legal, natural oconvencional.

De modo que la intervención heterónoma de un tercero, el Juez, paramodificar cualquier elemento del contrato que se entendiera violatorio delequilibrio contractual, se encontrará justificada.

222 SAN AGUSTÍN DE HIPONA, La ciudad de Dios, Libro XI, Capítulo XVI.223 Una de las críticas más corrientes a las teorías que intentan recuperar el concepto de justoprecio o equilibrio en la contratación, son las dificultades que aparejaría al comercio jurídico laalternativa de someter las transacciones a revisión en función del juicio de terceros.

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Ello no impidió que los desarrollos escolásticos fueran avanzando haciauna concepción que tomaba en cuenta el mercado, esto es, la oferta y lademanda, como elemento insoslayable en la determinación del justo precio. 224

Sin embargo, el paradigma contractual se centra en el justo precio, en elequilibrio conmutativo. Tomás de Mercado afirmará que “quien no sabe en uncontrato qué es lo justo y qué es su contrario, no sabe nada de él.”

II.2.3.6. El deber de informaciónEl segundo de los capítulos que implica la concepción escolástica del

contrato es el deber de lealtad, veracidad e información.El vendedor debe informar al comprador de los vicios o defectos ocultos.

Las Sagradas Escrituras contienen abundantes condenas al fraude comercial,consistente en callar los defectos de la mercadería, o de emplear reglas obalanzas adulteradas.

Sin embargo, el Tratado de la Justicia de Santo Tomás contempla algomás que la regla moral. El ejemplo más claro surge del tratamiento que SantoTomás hace de la cuestión de los vicios o defectos de la cosa vendida. Elvendedor está obligado a informar al comprador los vicios que no sonaparentes. Pero si los defectos aparecen en forma manifiesta, puede callar,porque hablar expresamente de ellos podría conducir a que el compradordisminuyera excesivamente el precio. El vendedor puede legítimamente velarpor sus propios intereses, callando sobre los defectos de la cosa vendida(potest licite venditor indemnitati suae consulere, vitium rei retinendo).

El tratamiento de esta cuestión del deber de información precontractualse plantea inicialmente en el derecho antiguo en De officiis, de Cicerón, apropósito de la parábola del comerciante de Rodas. Cicerón plantea un caso enel cual un comerciante llega al puerto de Rodas, que sufre una severa escasez,con un barco cargado de trigo, sabiendo que otros barcos cargados de trigollegarán dentro de pocos días, aumentando la oferta y haciendo bajar el precio.Según Cicerón, el comerciante no debe beneficiarse con la situación, teniendoel deber de compartir su información con el mercado. Esta cuestión seanalizará en las obras de varios autores escolásticos a lo largo de la EdadMedia y del Renacimiento. 225

II.2.3.7. La teoría de los vestidosAunque se trata, obviamente, de un conjunto de ideas que hoy día no

presenta aplicabilidad alguna, entendemos que es útil referir, al menossomeramente, a la teoría de los vestidos, ya que da buena cuenta de laevolución de la teoría del contrato desde el derecho romano hasta lamodernidad, pasando fundamentalmente por la Edad Media.

En el derecho romano, sobre todo en el período clásico, si bien estabaclaro que la voluntad o consentimiento de las partes era de la esencia delacuerdo (in idem placitum consensus) la fuerza obligatoria del contrato

224 POPESCU, Oreste, Aspectos analíticos de la doctrina del justo precio de Juan de Matienzo(1520-1579), Cuadernos de Ciencias Económicas y empresariales, Universidad de Málaga, n.25, 1993, p. 73-106.225 Para un tratamiento completo de la cuestión, v. DECOCK, Wim., HALLEBEEK, Jan, Precontractual duty to inform in Early Modern Scholasticism, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis,78 (2010), p. 89-133.

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radicaba más bien en consideraciones formales, vinculadas con ritossacramentales y hasta con una visión religiosa del derecho.

El nudo pacto no producía acción civil, sino sólo excepción. Para que elconsentimiento diera acción civil, se requería un “vestido”, es decir, algo anexo,ajeno, exterior al nudo pacto, que se agregaba al mismo y determinaba laprotección por el derecho.

Los vestidos que conferían al pacto acción civil eran inicialmente cuatro.Los contratos que producían acción civil eran los contratos “verbis”, donde sehabía empleado palabras especiales, esto es, las fórmulas solemnes de lastipulatio.226 Es común la enseñanza de que en el derecho romano clásico sólodan acción civil los pactos vestidos, esto es, aquellos en los que ha mediado lastipulatio, una secuencia de pregunta y respuesta (sponsio). Los pactos nudos,es decir, los acuerdos voluntarios en que no se había empleado la fórmula dela estipulación, no daban acción sino sólo excepción (configurando el inicio delconcepto de las obligaciones naturales).

También generaban acción civil los contratos “litteris”, que se formabanpor un mecanismo de escrituraciones contables en los libros de los ciudadanosromanos.

Luego empezó también a reconocerse acción a los contratos “reales”; noexistía una estipulación, pero había mediado la entrega de la cosa y sereconocía a uno de los contratantes acción para la restitución.

Por fin, el desarrollo del comercio impuso admitir la fuerza obligatoria delos contratos “consensuales”, que son esenciales para las relacionesmercantiles entre comerciantes de muy diversas regiones del Orbe romano.Los contratos consensuales derivan no del derecho civil, sino del derecho degentes. Este derecho (origen de la lex mercatoria, es decir, del derecho delcomercio internacional) admite como obligatorios ciertos tipos contractualesque constituyen instrumentos básicos para los cambios: la venta, el mandato, lasociedad, y el arrendamiento. En estos contratos, la fuerza vinculante no derivade una consideración formal, sino del tipo (causa), es decir, del nombre. Soncontratos nominados, tienen un “nombre”, que es lo que les confiere la fuerzavinculante.

Progresivamente se van incorporando otros vestidos. La conexión conotro contrato vestido (adhaerentia contractus), el principio de ejecución, ocumplimiento voluntario por uno de los contratantes (interventio rei), el privilegiodel derecho, etc.

Retomamos el argumento según el cual el nombre del contratoconstituye un vestido, de lo cual resulta que algunos contratos nominados(compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato).

Según el planteo de Biondi, contrariamente a lo que sucedió en elderecho romano clásico, pautado por el formalismo, es durante el períodojustinianeo que el derecho – y en particular el derecho contractual - vaquedando compenetrado de valores morales cristianos, lo que hará posibleposteriormente el desarrollo del paradigma escolástico. Dentro de esos valores,tiene un lugar descollante el concepto de que el hombre no es dueño, sinoadministrador de la riqueza, y debe hacer un uso moderado y prudente de la

226 Sostiene COCH ROURA citando a BIONDI (Contratto e stipulatio, p.270 y ss.) que lastipulatio es la clave y piedra angular del sistema contractual romano. Vide su tesis “La formaestipulatoria, una aproximación al estudio del lenguaje directo en el Digesto”, publicada enInternet.

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misma, orientado no a una acumulación sin medida, sino a fines superiores, decarácter fundamentalmente espiritual, señaladamente, a la salvación del alma.227

El control moral de la contratación puede ser considerado el motor delpensamiento sobre el contrato en la etapa post justinianea, durante toda laépoca escolástica medieval, y representa el marco en el cual va madurando lateoría general del contrato. La reflexión sobre el contrato está hechafundamentalmente por teólogos moralistas, y tiene por fin evitar el pecado de lausura, entendida en un sentido amplísimo, incluyendo la usura crediticia y lausura real, como enriquecimiento injusto, que, naturalmente, derivafundamentalmente de dos variantes: las compraventas pactadas con preciosinjustos, y el préstamo de dinero a interés. El control a que estaba sometida lacontratación, llevaba a que el usurero o en general el negociante que pretendíaun lucro inmoderado, acudiera frecuentemente a la simulación y a ladisimulación, acudiendo a fórmulas complejas, mediante las cuales quedabaoculto el beneficio considerado indebido. De ahí la desconfianza y el temorgeneralizado de los tratadistas por el acuerdo libre innominado, y supreferencia por los esquemas contractuales simples, típicos, y la extraordinariavitalidad que muestra la teoría de los vestidos.

En consecuencia, los contratos innominados son vistos condesconfianza precisamente por esa aptitud de esconder un trasfondo de usura.Se temía que un esquema libre de derechos y obligaciones escondiera unadesigualdad entre las prestaciones que determinara una infracción de la reglaque imponía la equivalencia y el justo precio, así como la prohibición de lausura, ya crediticia, ya real. Por eso, los contratos innominados no teníanfuerza vinculante hasta el comienzo de ejecución (interventio rei), a menos quefueran recubiertos con una estipulación formal. 228

El problema de la fuerza jurídica del contrato innominado es lo queimpulsa la construcción de una teoría general del contrato. Los esfuerzos desistematización son justificados por la idea de arrojar claridad sobre laoscuridad; diríamos hoy, de poner de manifiesto la realidad de la operacióneconómica subyacente. Esta idea se encuentra claramente en lasexplicaciones de Oñate, que – aún cuando se manifiesta decidido partidario delconsensualismo - alude a que los contratos nominados son contratos nobles,conocidísimos y usadísimos, y no contentos con el nombre vulgar y común delcontrato, se dieron un nombre grande y adquirieron la nomenclatura de algunaespecie de contrato, y que a otros contratos no conviene.

“Así como ciertamente entre los hombres, vulgarese ignotos, y de media plebe, no adquieren para sí unnombre noble y claro, sino se los llama por el nombregenérico de hombres, así en los contratos se acostumbraproclamar un nombre más claro y noble, no común yvulgar”. 229

227 BIONDI, Biondo, Il diritto romano cristiano, t. III, La famiglia, Rapporti patrimoniali, DirittoPúblico, Giuffrè, Milano, 1954, p. 207 y ss.228 Como hemos señalado, puede apreciarse que si bien la compraventa era considerada comocontrato generador de obligaciones civiles, no lo era en un principio la permuta. Conforme,GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon Press,Oxford, 1991, p. 31.229 OÑATE, Pedro, De contractibus, Tractatus I – Disp. II . S. I n. 91.

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Según Birocchi, se atribuye a Piacentino (+ 1182?) la paternidad de lasistematización de la teoría de los “vestimenta pactorum”. 230 Lo que aquíinteresa subrayar de esta teoría, es que el consentimiento no era un elementosuficiente para dar fuerza jurídica al contrato. El consentimiento era suficiente,pero únicamente si las partes transitaban por la vía de los contratosnominados.

En primer lugar, porque en el contrato innominado, a diferencia delnominado, no está clara la voluntad de las partes, a menos que ella quede muybien expresada en el texto. En el contrato nominado hay un modelo dederechos y obligaciones establecido en el derecho preexistente, mientras queen el innominado el contenido del contrato depende exclusivamente de lopactado. Es por ello que la exigencia de estipulación se explica en función de ladeterminación precisa de derechos y obligaciones.

Mientras que cada contrato nominado tutelaba al acreedor con unaacción nominada (actio empti, actio venditi, actio mandati directa, contraria,etc.) el contrato innominado era ejecutable forzadamente por medio de laacción genérica praescriptis verbis.

El “nombre” del contrato, era un vestido suficiente para que el derechoconcediera fuerza vinculante al consentimiento de las partes, ya que el“nombre” implicaba un “tipo” de contrato recogido por el derecho y por tanto, uninstrumento de composición de intereses considerado equilibrado, y conregulación provista por el derecho. 231

El principio del consensualismo y la superación de la teoría de losvestidos se va afirmando progresivamente durante toda la Edad Media. Sinembargo, una demostración de la vitalidad de la teoría de los vestidos y de susupervivencia hasta el siglo XVI es la obra de Francois Connan,Commentariorum juris civilis libri decem, Neapoli, Ex officina typographicaAntonii Tivano, 1724, que aparece en 1553. Connan es de los últimos autoresen defender la teoría de los vestimentos. A partir de él, los autores lo critican yadoptan una perspectiva consensualista; pero a pesar del abandonogeneralizado de la teoría de los vestidos y la adopción del consensualismo, essignificativo que todos los autores del siglo XVI y XVII se sienten en laobligación de discutir las ideas que Connan había sistematizado.

Connan nace en 1508 y muere en 1551. Su obra es la primeraelaboración importante de cuño sistemático producida según el gustohumanista. 232

La doctrina de Connan atribuía un papel central al sinalagma,considerado como causa de la obligación, pero sostenía fundamentalmente laineficacia del pacto no vestido aún en el ámbito del derecho natural. Esseguramente el último autor medieval en hacerlo, siendo criticado duramentepor Grocio, del cual es inmediato antecedente.

No estaba vinculado a la vida académica. 233 Fue criticado por Cuyas:vir doctissimus, sed non iuris; corrumpit iudicium et tempus perdit qui in eius

230 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 50.En el mismo sentido, ROUSSIER, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le DroitClassique de l’Église, Les éditions Domat-Montchrestien, Paris, 1933, p. 83.231 No es difícil considerar en este razonamiento el germen de la idea de “equilibrio normativo”incorporada en la actual legislación sobre cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.232 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 97.233 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p.110.

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commentariis illum ponit. Su rechazo se debe al reducido espacio que Connanatribuía al acuerdo, en un momento en el cual tanto en Francia como enEspaña y Alemania, se estaba dejando de lado el principio de que el simpleacuerdo no produce obligaciones. Diesselhorst sostiene que la razón delrechazo era su separación de la doctrina tanto de la segunda escolástica, comodel iusnaturalismo, del carácter subjetivo-moral del valor de la promesa. 234

Es decir que, fundados en la documentación de la obra de Connan,podemos afirmar que recién a mediados del siglo XVI, el principioconsensualista va a liberarse del pesado lastre que constituía la teoría de losvestidos. Los autores del siglo XVI y XVII, aún cuando están contestes en estesentido, dedicarán aún un importante esfuerzo a describir la teoría de losvestidos, y a afirmar la idea de que el mero pacto produce acción, al menos enel derecho natural.

Afirma Alejandro Guzmán Brito que el punto de partida de Grocio es ladiscusión que entabla contra el jurista francés del siglo XVI François Connan,en torno al tema de si las promesas tienen fuerza de obligar por derecho civil,lo que aquél había negado y que Grocio quiere, en cambio, afirmar. Es apropósito de ello que el holandés distingue entre promesas perfectas eimperfectas, según el criterio de la dirección de la voluntad; de manera quecuando una persona manifiesta una voluntad, y no un simple deseo o propósitode dar o hacer algo a otro, queda obligada por su manifestación. 235

La fuerza vinculante derivará del intercambio de promesa y aceptación yéstas aparecen cuando se expresa la intención de obligarse.

A partir de ello, la fuerza obligatoria del contrato no se hará depender deun vestido, de un “quid” ajeno al consentimiento, sino del análisis del propioconsentimiento, para ver hasta qué punto existió en las partes la “intención deobligarse”.

II.2.3.8. Avance y retroceso del consensualismo en el derecho canónicoPara finalizar, referiremos a la Importancia del derecho canónico en la

formación del principio consensualista y la batalla entre el formalismo y elconsensualismo.

Los juristas franceses de comienzos del siglo XX (Gounot, Ripert) hanseñalado la antinomia manifiesta que existe entre los principios generales delderecho canónico, y la doctrina moderna de la autonomía de la voluntad.

Sin embargo, algunos autores relacionan la teoría de la autonomía de lavoluntad, que pretende explicar la obligación por el poder omnipotente de lavoluntad individual, con el largo movimiento de pensamiento que,alimentándose en las fuentes más antiguas de la moral cristiana, ha permitidoal derecho moderno descartar el estrecho formalismo que proponía la exégesisde los glosadores. 236

Entre los Padres de la Iglesia, se va identificando el fundamento de laestipulación, con el de la simple promesa. Se atribuye a San Isidoro de Sevilla

234 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 111nota 43.235 GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general de acto onegocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del contrato, enRevista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000.236 ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique del’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,160, 1933, p. 1.

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en sus Etimologías, la asimilación entre estipulación y promesa, agregando quela primera procede del término “stipula” o vara, porque los hombres de antañocuando se hacían alguna promesa, tomaban una varita y la rompían, a fin dereconocer más tarde sus promesas agregando nuevamente los fragmentos.

Sin embargo, si bien el derecho canónico, particularmente a partir delDecreto de Graciano, reconoce el principio del consensualismo y el debermoral de cumplir la promesa, aún cuando no haya mediado estipulación nivestidura alguno, el mismo queda reducido a la órbita de la jurisdiccióncanónica, quedando vigente, en el ámbito secular, la teoría de los vestidos. 237

De modo que es posible concluir que al fin de la Edad Media e inicio delRenacimiento, se encuentra vigente o al menos con vigor la teoría de losvestidos, lo que obligará a los autores del renacimiento a realizar importantesesfuerzos dialécticos a favor del principio del consensualismo.

237 ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique del’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,160, 1933, p. 90-91.

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II.3. LA GENEALOGÍA TRADICIONAL DE LA TEORÍA GENERAL DELCONTRATO

II.3.1. La escuela iusnaturalista nordeuropea, Domat, PothierAmparándonos en la autoridad de Messineo, podemos afirmar que la

Teoría General del Contrato constituye un resultado de la modernidad. Elderecho moderno posee la noción de contrato, considerado como tal, esto es,como esquema meramente estructural. Como hemos visto, el derecho romano,en cambio, conocía figuras singulares de contratos y su relativa disciplina, unaseparada de la otra, sin captar el ligamen entre las diferentes estructuras y sinque fueran puestos de relieve los trazos comunes o análogos que pudieraapreciarse, siguiendo un régimen que Messineo llama “atomístico.” 238

No es tampoco durante la Edad Media que podemos encontrar trabajosque puedan ser considerados antecedentes de un tratamiento del contrato engeneral. Como hemos visto, la obra escolástica por excelencia, el Tratado de laJusticia de Santo Tomás de Aquino, trata fundamentalmente sobre contratos enparticular, especialmente la compraventa y el préstamo.

Refiriéndose en particular a Castilla - aún cuando el derecho positivocastellano, en el Ordenamiento de Alcalá, recibió en un momento muytemprano, 239 diríase casi prematuro respecto del resto de Europa, el principioconsensualista - Alvarez Cora afirma que no hay en la fuente fundamental delderecho contractual castellano, que son las Partidas, una teoría general delcontrato, y bien a pesar de los retazos de una teoría general de lasobligaciones que circula fundamentalmente por los problemas del pago. Hayteoría de los contratos, en plural. Hay tipología de los contratos y cirugía decada uno en particular. 240

Es recién con la modernidad que aparece la teoría general del contrato,y es desde la modernidad que la disciplina del contrato presenta un sistemadual: por un lado una Parte General, y por otra, una Parte Especial.

Dónde se encuentra el origen de esta formulación dual no resulta claroen los autores que se ocuparon del tema; sí es admitido pacíficamente que laidea de contrato en general, como convención que origina obligaciones, y lateoría general del contrato, conforme un esquema general de carácter lógico,ya se encuentran presentes en las obras de Domat y de Pothier. 241

II.3.1.1. Jean Domat (1625-1696)Señala Rogel Vide que la introducción progresiva del iusnaturalismo

racionalista en el campo del Derecho va a tener lugar, básicamente, a través detres grandes juristas franceses: Domat (1625-1696), Daguesseau (1668-1751)– que conoció a Domat y fue legatario de su pensamiento, maestro y amigo de

238 MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.785.239 LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,Santa Fe, 2004, p. 40.240 ALVAREZ CORA, Enrique, La teoría de los contratos en Castilla (siglos XIII-XVIII). Colegiode Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Fundación Beneficencia et peritiaiuris, 2005, p. 15.241 LUCCHINI -GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 387.

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Pothier – y Pothier (1699-1772), en fin, comúnmente, llamado padre del CodeCivil. 242

Lo que a Domat interesa es el Derecho romano como “ratio scripta”; másprecisamente aún, como “razón”. Domat se refiere al derecho romano como larazón organizada por la filosofía, desde Cicerón, a lo largo de los siglos. Sobreesa base, Domat se propone descartar aquellas partes del edificio romano quecontradicen la razón; propone distinguir en el edificio del derecho romano, dostipos de reglas: las que son conformes con la naturaleza, y las que son meroreflejo de la impronta de una civilización periclitada. Es necesario separar louno de lo otro, y el criterio es la razón natural. La congruencia entre la obra deDomat y el Código Civil francés, o sea, la razón que explica que hay servido defuente privilegiada a los codificadores, reside en su arquitectura y propósito:todas las materias del derecho civil tienen entre sí, en la obra de Domat, unorden sencillo y natural, que, reuniéndolas en un cuerpo, facilita verlas a todasy concebir de un golpe en qué parte tiene cada una su lugar. 243

Domat trata la cuestión del contrato en general en su obra Las leyesciviles en su orden natural, en el Tratado de las Leyes, cap. XVI. 244 Asídispone un título preliminar sobre las leyes, un título II sobre las personas y untítulo III sobre las cosas, y a continuación dos partes, una sobre obligaciones yotra sobre sucesiones.

Domat ordena claramente un sistema de derecho contractual. Loorganiza a partir de su concepción cristiana jansenista, colocando la moral enel corazón del derecho de los contratos; estableciendo principiosfundamentales de los cuales todo el resto se deduce; se trata de leyes civilesen su orden natural, que será mirado en forma duradera como monumento dela Razón. El principio y fundamento de esa organización son los mandamientosde la fe cristiana, el amor a Dios y el amor al prójimo. 245

Domat sistematiza la materia contractual en el marco más amplio de lasobligaciones (como lo hará también Pothier), camino que han seguido loscódigos civiles modernos, distinguiendo así las obligaciones que surgen de lasconvenciones (Libro primero) de las obligaciones que se forman sin convención(Libro segundo). Presenta luego un libro tercero sobre obligaciones accesorias,y un libro cuarto sobre obligaciones que disminuyen, cambian o destruyen lasprincipales.

El Libro sobre las convenciones (“les engagements volontaires etmutuels par les conventions”) contiene un Título Primero, sobre lasconvenciones « en general », que, en la edición de 1713, va de la página 19 ala 32. 246 El título segundo versa ya sobre el contrato de venta en particular.

El título primero contiene 6 secciones:La naturaleza de las convenciones y el modo en que ellas se forman.Los principios que siguen a la naturaleza de las convenciones y reglas

para interpretarlas.

242 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 186.243 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 188.244 Las citas de Domat fueron extraidas de Las leyes civiles en su orden natural, trad. FelioVilarrubias y José Sardá, Imprenta de José Taulo, Calle de la Tapinería, Barcelona, 1844.245 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 31246 En la edición francesa, DOMAT, Jean, Les lois civils dans leur ordre naturel, de droit publicet legum delectum, Chez Pierre Francois Emery, Quai des Augustins, pres du Pont SaintMichel, Paris, 1713.

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Las obligaciones que surgen naturalmente de las convenciones, esténexpresas o no.

Las diversas clases de pactos que puede agregarse a las convenciones,y particularmente, las condiciones.

Las convenciones nulas en su origen.La resolución de las convenciones que no son nulas.Domat comienza con un primer libro sobre las convenciones en general,

argumentando que, como hay muchos principios y muchas reglas que soncomunes a todas sus especies, exige el orden que en vez de repetirlas siempreal tratar cada una, se hallen todas recopiladas en un mismo lugar. Domat diceque hay 4 clases de convención (que para él es lo mismo que contrato). Enefecto, quienes contratan –expresa- o se dan recíprocamente una cosa porotra, como en la venta o en la permuta; o hacen alguna cosa el uno para elotro, como cuando cada cual se encarga de los negocios de su contraparte; obien, el uno hace y el otro da, como cuando se arrienda el trabajo por unprecio; o, en fin, uno solo hace o da, sin que el otro nada haga ni dé, como sialguien se encarga gratuitamente de los negocios de otro o si hace unadonación.

Ahora bien, continúa Domat, en las tres primeras clases deconvenciones se hace un comercio en donde nada es gratuito y "la obligaciónde uno es el fundamento de aquella del otro" (l' engagement de l'un est lefondement de celui de l'autre). Esto ocurre, añade, incluso en las convencionesen donde sólo uno parece obligado, como en el préstamo de dinero, pues:

l'obligation de celui que emprunte a été précédée dela part de l'autre de ce qu'il devait donner pour former laconvention.

Y concluye:Ainsi l'obligation qui se forme dans ces sortes de

conventions au profit de l'un des contractants, a toujours sacause de la part de l'autre; de modo que: l'obligation seraitnulle, si, dans la vérité, elle était sans cause.

En las donaciones y en los otros contratos en los cuales uno solo hace oda,

l'engagement de celui qui donne, a son fondementsur quelque motif raisonnable et juste, come un servicerendu, ou quelque autre mérite du donataire, ou le seulplaisir de faire du bien.

En consecuencia, concluye,ce motif tient lieu de cause de la part de celui qui

reçoit et ne donne rien.Más allá de las reservas que este pasaje suscita en Guzmán Brito, quien

la califica como teoría oscura e imprecisa (incluso en su lenguaje), originada enuna pésima adaptación de algunos textos romanos, interpretados a la luz de lasdoctrinas medievales acerca de los pactos vestidos, lo cierto es que esta teoríaque sistematiza todos los contratos en gratuitos y onerosos ha de ser laasumida por Pothier. Domat esquematiza brillantemente los principiosgenerales que han de regir la materia contractual, y ese esquema seráadoptado por Pothier.

En la sección II, Domat describe los “principios que se siguen de lanaturaleza de las convenciones y de las reglas para interpretarlas”, y la sección

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III contiene reglas “que se siguen naturalmente de las convenciones, aúncuando no se encuentren expresadas en ellas”. Estas reglas son elantecedente de los artículos de nuestros códigos que constituyen las normasdispositivas del derecho contractual. Por ejemplo, en el número I, Domatestablece que las convenciones obligan no solamente a lo que en ellas seexpresa, sino también a todo lo que exige la naturaleza de la convención y atodas las consecuencias que la equidad, las leyes y los usos dan a laobligación en la que se ha entrado. Así, la obligación del asociado de ocuparsede los asuntos comunes, la obligación del prestatario de conservar la cosa o laobligación del vendedor de garantizar lo que ha vendido.

Por otra parte, establece que nadie es responsable por el caso fortuito,describe normas sobre las condiciones, sobre las nulidades, etc.

La lectura de Domat puede darnos los antecedentes de casi todos losartículos de nuestros códigos civiles.

Sin embargo, lo que se contiene en la obra de Domat no es, tampoco,una teoría o doctrina general del contrato, articulada como tal. Guzmán Britosostiene que es recién Pothier quien resulta ser el sistematizador definitivo, ocasi, de la teoría general del contrato. Ésta, sin embargo, aparece en el interiorde una teoría general de las obligaciones, como el título de la obra lo indica. 247

II.3.1.2. Robert Pothier (1699-1772)Pothier ofrece una definición que es la siguiente:

un contrat est une espèce de convention ... uneconvention o un pacte (car ce sont synonymes), est leconsentement de deux ou plusieurs personnes, pourformer entre elles quelque engagement, ou pour résoudreun précédent, ou le modifier. De la il fuit que dans notreDroit, on ne doit point définir le contrat comme ledéfinissent les interprètes du Droit Romain, Conventionomen habens a iure civili, vel causam ; mais qu’on le doitdéfinir une convention par laquelle les deux partiesréciproquement, ou seulement l’une des deux, promettentet s’engagent envers l’autre a lui donner quelque chose, oua faire ou ne pas faire quelque chose. 248

La afirmación de partida del autor es que tres cosas resultan ser de laesencia de una obligación: que haya una causa de donde nazca; unaspersonas entre las que se establezca; y una cosa que sea su objeto. Lascausas de la obligación son el contrato, el cuasicontrato, el delito y elcuasidelito; a veces la equidad y la ley. En primer lugar, Pothier se proponetratar del contrato, a lo cual procede en el siguiente orden: (i) qué sea uncontrato; su diferencia con la policitación y qué cosas se deben distinguir enaquél; (ii) divisiones del contrato; (iii) vicios generales que pueden encontrarseen ellos; (iv) personas que no pueden contratar; (v) qué puede ser objeto de loscontratos; (vi) sus efectos; (vii) su interpretación; (viii) el juramento que sueleadjuntarse a las convenciones.

Describiendo la obra de Pothier, Guzmán Brito sintetiza que

247 GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general de acto onegocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del contrato, enRevista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000.248 POTHIER, R., Traité des obligations, Part. I chap. I sect. I art. 1 y 3.

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después de definir al contrato como especie de laconvención destinada a formar una obligación, dediferenciarlo de la policitación o promesa no aceptada; dedistinguir en él las cosas que son de su esencia, de sunaturaleza y las cosas que son accidentales; y de dividirlosegún distintos puntos de vista en nominados einnominados, de derecho estricto y de buena fe,sinalagmáticos y unilaterales, consensuales y reales,interesados para ambas partes (onerosos), de beneficencia(gratuitos) y mixtos, principales y accesorios, formales y sinforma, entra Pothier en el tema Des différents vices quipeuvent se rencontrer dans les contrats, que son el error,el defecto de libertad (fuerza), el dolo, la lesión entremayores y menores, el defecto de causa (en donde seexpone la doctrina de la cause honnête basada en Domat)y lo que Pothier llama el défaut de lien, que se da cuandoel cumplimiento de la obligación se deja al arbitrio deldeudor. Enseguida trata Des personnes qui sont capables,ou non, de contracter equivalente a lo que hoy llamamos lateoría de la capacidad. El tema siguiente es De ce qui peutêtre l'objet des contrats. Que ce ne peut être qu'une chosequi concerne les parties contractantes, suivant la réglequ'on ne peut valablement stipuler ni promettre que poursoi, o sea las reglas sobre el objeto, la estipulación enfavor de un tercero y la promesa del hecho ajeno, temasestos que son reminiscencia del viejo modelo institucional ydelatan su origen.

Según Guzmán Brito, en Pothier tenemos la primera exposición neta yestrictamente jurídica de una doctrina general del contrato, no contaminada defilosofismos, como en los antecesores. Ello explica que los codificadoresfranceses se hayan podido limitar a verter esta doctrina en breves artículos,que de esta manera quedó fijada legislativamente. Tal fijación se expandió conel código mismo.

Sin embargo, su vertiente jansenista también se encuentra expresada.Pothier ordena adherir a los principios de buena fe, sinceridad y fidelidad comoconsecuencia del gran principio de amor al prójimo que es el principiofundamental de derecho natural que nos obliga a consentir en todo lo que, sinocausarnos ningún daño, pueden satisfacer al prójimo. 249

También es verdad que el código de Napoleón contiene transaccionesvarias, y entre ellas, la que se da entre el racionalismo y el jansenismomoralista de Pothier. Sin embargo, es compartible que es la corrienteiusnaturalista moderna la que prevalecerá. 250

II.3.2. La genealogía tradicionalII.3.2.1 La Reforma protestanteResumida brevemente la teoría general del contrato en Domat y Pothier,

elevemos la vista en la forma sugerida, hacia la Escuela de Derecho Natural

249 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 32.250 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 193.

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del norte de Europa, fundamentalmente hacia Hugo Grocio y SamuelPufendorf.

En efecto, la doctrina más difundida afirma que las categoríasordenantes del moderno derecho civil son el fruto de una elaboración iniciada,entre el siglo XVI y XVII, por los iusnaturalistas franceses como Domat yPothier, holandeses como Grocio, alemanes como Pufendorf y completada enel siglo XIX por los pandectistas alemanes, artífices del llamado derechoromano moderno, en una Alemania que aún no conocía la codificación civil y enla cual regía aún el derecho romano, adaptado por los juristas a lasnecesidades de su tiempo. 251

Es un lugar común que el principio del consensualismo remonta a Domaty a Grocio y los iusnaturalistas protestantes.

Según Arnaud, fue la libertad de pensamiento propia de los países demayoría protestante lo que constituyó una condición esencial para la creaciónintelectual. Fue en el espacio reformado donde los autores expulsados de lospaíses intolerantes podían adherir sin temor al racionalismo, al laicismo, alindividualismo, condiciones, según Arnaud, de la evolución del derecho. Es asíque se encuentran, en el siglo XVII, los jansenistas y protestantes franceses yluego, en el siglo XVIII, muchos pensadores ateos o simplemente deístas queconstruyen la idea del Derecho Natural Moderno, que, oponiéndose al DerechoDivino, representa una etapa esencial en la laicización del derecho. SegúnArnaud, Grocio y Pufendorf han decantado los tres principios fundamentales dela Escuela del Derecho natural: llevar el método racionalista al campo delderecho; separar el derecho natural y la teología, y basar la ley natural en lanaturaleza del hombre. 252

Enseña Rogel Vide que con la Reforma se rompe la unidad religiosa ycon ello la idea de comunidad cristiana. 253

El pensamiento protestante atribuye un rol muy importante a la relaciónindividual con Dios; desde los orígenes agustinianos de Lutero, la espiritualidadprotestante encuentra la raíz de la salvación en la gracia de Dios, y no en lospropios méritos del hombre, corrompido por el pecado. La razón humana, queen la tradición tomista era un camino hábil para llegar al conocimiento de Dios,resulta cuestionada: el hombre no puede conocer sin la ayuda de Dios, pormedio de la Revelación.

En Francia, las ideas protestantes repercuten en la materia de nuestroestudio por medio del jansenismo. El movimiento de Port Royal, del cual es unconspicuo exponente Pascal, tiene una importante incidencia en las figurasclave de la consolidación del derecho civil moderno: Domat y Pothier.

Según Arnaud, la matriz jansenista parte de la impotencia de la razónpara concer lo justo, que sólo puede ser apreciado por la Revelación. Lajusticia no es un dato de la naturaleza, sino que sólo puede ser descubierta conla ayuda de Dios, pero también, agrega, observando la costumbre, quemanifiesta el cumplimiento concreto de la voluntad de Dios. El derecho

251 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 5.252 ARNAUD, André Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, París, 1969, p.10.253 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 180.

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establecido por la costumbre es la base de la justicia, complementada por larazón. 254

Las ideas jansenistas en Francia constituyen origen de un moralismocristiano más independiente que, en opinión de Carbonnier, va a dejar sentir suinfluencia en el Code. Según Carbonnier, citado por Rogel Vide, dentro de laideología del Code hay que distinguir dos fuentes. Por una parte elindividualismo, que viene, ciertamente, de la filosofía del siglo de las luces.Pero por otra parte, también el moralismo, que se creería de origen jansenista.Moralismo cristiano, pero de un cristianismo independiente, que deriva de lasopciones de Pothier, que era jansenista, de donde se desprenden ciertos trazosdel código: la repugnancia por el juego, el tráfico y aún la fortuna mobiliaria; elrol importante dado al juez en ciertos institutos como el plazo de gracia, lanulidad del contrato por atentado contra las buenas costumbres; el juez delcódigo, en contraste con el que había soñado la Revolución, será un juezpoderoso, sobre la matriz jansenista del ideal bíblico del juez de equidad. 255

Todas estas características de los movimientos religiosos que dan lugara la Reforma y a la Contrarreforma pueden ser quizá bien señaladas enabstracto y en forma tendencial; se vuelve más compleja, en cambio, lavaloración de la incidencia de las grandes orientaciones religiosas y espiritualesen los textos concretos de los autores. Se dice que el protestantismo hace pieen la Gracia Divina, pero no niega los méritos humanos; se dice que eljansenismo desconfía de la razón y se recuesta en la revelación, peroevidentemente no niega la imporrtancia de la razón humana, como lo indica elinicio de la obra de Domat. Ninguno desiste de emplear la razón, nadie niega laimportancia de la Gracia Divina, nadie rechaza totalmente la costumbre, ni laley. Durante los siglos XVII y XVIII las discusiones teológicas llevaron sangre alos ríos de Europa, pero por los intereses políticos y económicos subyacentes,no porque fuera imposible un diálogo intelectual entre las distintas posiciones.

Es por ello que en el curso de este estudio, intentaremos ver los maticesque van aportando a la construcción del complejo objeto que representa lateoría general del contrato.

II.3.2.2 El tratamiento del tema del contratoHernández Gil atribuye a la escuela racionalista del Derecho Natural un

papel decisivo en la tardía conquista de un concepto genérico de contrato,siempre igual y proyectado no sobre la relación derivada, sino sobre el actogenerador de la misma, el contrato, en suma, como acto de voluntad o acuerdode voluntades. 256 La Escuela del Derecho Natural atribuye un rol fundamentalal acuerdo de voluntades en la institucionalidad social: el propio Estado, la leypositiva y el contrato serán concebidos como emanaciones del encuentroindividual de voluntades; lo que llevó a Villey a sostener que nuestra teoría delcontrato es un regalo que nos han hecho a los juristas un cierto grupo defilósofos de la Europa Moderna, y que lamentablemente, por esa misma

254 ARNAUD, André Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, París, 1969, p.16.255 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 184.256 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre1967, p. 514.

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circunstancia, nosotros debemos nuestra ciencia jurídica a pensadoresperfectamente ignorantes del derecho. 257

La concepción del contrato basada en el consentimiento se asocia alnombre de Hugo Grocio (1583 - 1645). 258 Desde el siglo XVI ya Grocio habíadefinido al contrato como “el acto voluntario por el cual una persona prometealguna cosa a otra con la intención de que ésta acepte y pueda por lo mismoadquirir un derecho contra el promitente”. 259

La doctrina de Grocio sobre el contrato en general está contenida en ellibro II de su obra De iure belli ac pacis (1625) y particularmente sus capítulos11, sobre las promesas, 12, sobre los contratos y 13 sobre los juramentos, y14, que trata sobre las promesas, contratos y juramentos que realizan lossoberanos.

Respecto de las promesas, Guzmán Brito releva que el punto de partidade Grocio es la discusión que entabla contra el jurista francés del siglo XVIFrançois Connan, en torno al tema de si las promesas tienen fuerza de obligarpor derecho civil, lo que aquél había negado y que Grocio quiere, en cambio,afirmar. Como hemos afirmado, es un lugar común en la época partir de lacrítica de Francisco Connan. El principio del consensualismo es afirmado apartir de la crítica de la teoría de los vestidos. Grocio afirma que ella escontraria a la naturaleza, la que, por el contrario, permite tanto transferir lapropiedad, como crear la obligación, por el simple consentimiento. Comoveremos, lo mismo afirmará Oñate.

Luego Grocio describe tres grados de enunciados sobre cosas futuras.La primera, es afirmar que se perseverará en el ánimo, pero ello no implica queno se pueda cambiar de pensamiento. La segunda, es manifestar que uno seobliga, pero sin voluntad de conferir un derecho a otro. Cuando uno se obligacon la voluntad de conferir un derecho a otro, tenemos la propuesta de uncontrato.

Para que la voluntad sea fundamento suficiente, el que promete debetener uso de razón, y estar exento de violencia o error. Esa voluntad delprometiente deberá ser aceptada; antes de la aceptación, la promesa puedeser revocada. Finalmente, Grocio discute algunos otros aspectos, como lapromesa hecha por un tercero.

Evidentemente, Grocio aporta una definición consensualista del contrato,pero se limita a formular afirmaciones muy generales y sintéticas. Parte de unadefinición - sin crítica alguna - de que el contrato es un acto humano que sedirige a la utilidad ajena. Inmediatamente plantea una clasificación de loscontratos en gratuitos y onerosos, y luego en contratos nominados einnominados, dejando claramente sentada su posición en el sentido de quetodos los contratos, ya tengan o no una denominación, son obligatorios por elderecho natural. Describe los contratos asociativos, y los contratos mixtos, quecontienen parte de contrato oneroso y parte de gratuito (se trata del “negotiummixtum cum donatione”). A continuación plantea el requerimiento de igualdad

257 VILLEY, Michel, Preface historique a l’étude des notions de contrat, en Archives dePhilosophie du Droit, t. XIII, Sirey, 1968, p. 3.258 LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,Santa Fe, 2004, p. 41.259 AUGÉ, Guy, Le contrat et l’evolution du consensualisme chez Grotius, en Archives dePhilosophie du droit, Tomo XIII, p. 99 y ss., cit en MELICH ORSINI, Doctrina general delcontrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 19.

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en los contratos, siguiendo la tradición aristotélico tomista, indicando que encaso de no guardarse la igualdad, (la cual desigualdad, siguiendo el derechoromano, debe ser importante) se genera un perjuicio en uno de los contratantesque le confiere un derecho al resarcimiento. Luego, un requerimiento deinformación. Los contratos acercan a las partes, lo que obliga a los contratantesa declarar los vicios de la cosa.

Seguidamente, Grocio hace algunas disquisiciones sobre el justo precio,indicando que se basa en general, en la estimación o deseo, pero no individual,sino general (communis aestimatio), para fijar el cual “suele” tenerse en cuentalos trabajos y gastos de los comerciantes, la abundancia y escasez decompradores y vendedores, del dinero, y de las mercancías, también lascaracterísticas especiales de la cosa, el daño emergente y el lucro cesante.Luego hace referencias a los negocios sobre bienes fungibles, alarrendamiento, al riesgo y peligro en la compraventa, al seguro, al contrato desociedad, que para ser justo requiere que se base en la proporción, de modoque un socio no puede percibir la ganancia sin exponerse a las pérdidas.

Todo lo dicho viene expuesto en una veintena de páginas.Resulta evidente que si bien en la obra de Grocio se encuentra

claramente asentado el principio consensualista, no existe nada que puedaremotamente asimilarse al desarrollo de una teoría general del contrato. Másbien, en los capítulos XI y XII se contienen afirmaciones aisladas sobre elcontrato, no mostrando una clara conexión ni orden entre ellas.

También Samuel Pufendorf (1632 - 1694) elabora una doctrina sobre lospactos y promesas en su obra titulada De jure naturae et gentium (1672). 260

Según Guzmán Brito, depende, a su vez, de la de Hugo Grocio, a quien citaconstantemente; pero constituye sin duda un desarrollo mayor de la misma. Enefecto, lo que aquél trata en un capítulo, Pufendorf lo extiende por tres. Se tratadel libro III, capítulo 6: De consensu circa promissa et pacta adhibendo; ycapítulo 7: De materia promissorum et pactorum; a los que todavía se puedeagregar el capítulo 8: De conditionibus promissionum.

En el capítulo 6, sobre el consentimiento, Pufendorf examina lasmodalidades que puede adoptar su manifestación tanto expresa como tácita.Sigue el tema de la capacidad absoluta, bajo la denominación de usus rationis,y su exclusión en los infantes, dementes y amentes y una discusión sobre laincapacidad relativa de los menores. Finalmente comparecen los vicios delconsentimiento: error, dolo y fuerza.

El capítulo 7 da entrada a los diversos temas concernientes al objeto(materia), el cual no debe ser imposible ni ilícito. Pufendorf termina el capítulocon la consideración de la promesa a favor de terceros y del hecho ajeno.

El capítulo 8 lo destina su autor al tema de las modalidades: condición,lugar y plazo.

Es verdad que puede afirmarse que con Grocio y Pufendorf, quedósustancialmente trazado el esquema de una doctrina general de los pacta ypromissa. Pero – en nuestra opinión - no se encuentra en ellos el origen de unpensamiento sobre el contrato en general que pueda aspirar a ser consideradauna doctrina general del contrato.

260 Hemos manejado la edición traducida al francés del latín por Jean Barbeyrac, titulada “Ledroit de la nature et des gens, ou systeme général des principes les plus importants de lamorale, de la jurisprudence et de la politique”, chez la veuve de Pierre de Coup, Amsterdam,1734.

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Para Guzmán Brito, hacía falta liberarlo del filosofismo con que losiusnaturalistas solían envolver los conceptos y las figuras del derecho romano,lo que se logró en la obra de Robert Joseph Pothier (1699 - 1772), en su Traitédes obligations (1761). Con él, las nociones recuperaron su perfil dogmático-jurídico. Las fuentes de Pothier son, en primerísimo lugar, el derecho romano,pero también Grocio y Pufendorf. Entre medio se sitúa, sin embargo, la figurade Jean Domat (1625 - 1696) y su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel(1689), importante para nuestro tema por el diseño de su célebre teoría de lacausa, que Pothier adoptó.

Coincide el Prof. Soto Kloss, para quien el concepto actual de contratosurge con la escuela denominada del derecho natural racionalista, oportunidaden que aparece con intensidad sin igual la idea consensual como arquetípicadel contrato con Grocio, cuya influencia no sólo fue inmensa sino que ademáscasi inmediata en su tiempo, originando en no poca medida esa visión delderecho como construcción teórica racional (a partir de principios deducidos dela razón, y que se desarrollara en el ámbito germánico protestante (Althusio,Thomasio, Pufendorf, Wolff) y que pasando a Kant llenará toda la corriente delidealismo alemán incluso hasta nuestros días.

Agrega Soto Kloss que sin temor a errar pudiera decirse que inclusotoda la construcción grociana descansa en buena parte sobre la idea decontrato como vinculación concorde de voluntades y su idea base de pactasunt servanda, lo que nos demuestra la fundamentación específicamenteconsensualista de la actividad contractual, que incluso pasaría siglos después(a través de Domat y de Pothier) al propio código civil francés y a la concepcióngermánica, asignando como carácter esencial al contrato – al cual miran comouna especie del género acto jurídico – el acuerdo de voluntad de dos o máspersonas destinado a producir efectos jurídicos regulando las relacionesnacidas de dicho acuerdo; y a la autonomía de la voluntad el rasgofundamental del propio derecho civil.

Concluye este profesor chileno que tal concepción poco que ver tienecon lo que anteriormente a los siglos XVII y XVIII se entendía por contrato y susideas centrales: y es que la postura del consensualismo individualista es hijadirecta del individualismo y voluntarismo nominalista que trastocara las raícesmismas del derecho, dando origen a una teoría general del derecho que llevamarcada los signos de un iusnaturalismo racionalista de cuño protestante,donde puede llegarse con igual facilidad sea a un liberalismo insensible a lohumano (allí donde predomine la voluntad del individuo) sea a un colectivismototalitario (allí donde predomine la voluntad del Estado). 261

En definitiva, creemos que, sin dejar de apreciar la consideración en quedebe tenerse el legado de Hugo Grocio, es de subrayar que, mirando el asuntocríticamente, tanto respecto de las promesas, como respecto de los contratos,no puede sino concluirse que el autor holandés dista de haber trazado unateoría general. Más allá de contener nociones generales, vinculadas a la ideade consensualismo y a la obligatoriedad de las promesas, de la solaenunciación de los capítulos y de la somera descripción de su contenido sededuce que no puede atribuirse a Grocio el habernos legado la formulación deuna teoría general del contrato. Las elaboraciones sobre el contrato carecen de

261 SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas delcontrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, pp. 572, 573.

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toda profundidad y análisis crítico, y ello por la evidente razón de que laintención de Grocio era disponer de un instrumento conceptual para tratar lamateria que le interesaba, que era la cuestión del derecho internacional.

Su obra no es un tratado sobre los contratos, sino sobre el derechointernacional, sobre el derecho de la guerra y de la paz, De iure belli ac pacis;la raíz común de las palabras “pacto” y “paz” conducía a tratar el tema del libreconsentimiento como preparación del análisis del derecho internacional; unateoría sobre el contrato en general mínimamente desarrollada exigía al menosque el autor se hubiera ocupado de ella en una obra específica, y no en dos otres capítulos de un trabajo destinado a analizar un objeto totalmente ajeno aella.

Finalmente, agregamos que puede descartarse que la aparición de lateoría general del contrato haya ocurrido antes en el derecho del common law,que en el campo del derecho civil continental: lo cual es comprensible, debidoal carácter casuístico y jurisprudencial del common law. Según una opinióngeneralizada, aún cuando el derecho contractual hunde sus raíces en la EdadMedia británica, los principios generales del derecho contractual constituyenuna creación de los siglos XVIII y XIX. Según Grant Gilmore, hasta la segundamitad del siglo XIX, ningún jurista angloamericano había planteado la existenciade algo que pudiera definirse como la teoría general del contrato. Es la obra deChristopher Columbus Langdell, “Casebook on Contract Law”, editada reciénen 1871, y sobre todo el “Summary of the law of contracts”, publicado comoapéndice en la edición de 1880, la primera en la que se plantea la existencia deun derecho general aplicable a la materia de los contratos, idea que cristalizaen el libro de Holmes, “The common law”, de 1881, y que llega a unaformulación clásica recién en el libro de Williston “On Contracts”, de 1920.Señala Gilmore que las cortes del common law resolvieron sus casos sobrecontratos durante todos los siglos precedentes sin apoyo de nada que pudieradenominarse teoría general del contrato. 262

II.3.3. Limitaciones de la genealogía tradicional de la teoría del contratoEs verdad que el análisis socioeconómico tradicional de los orígenes del

capitalismo ha preferido las fuentes de cuño protestante. Es conocida la obrade Max Weber, que vincula la ética protestante, su ascetismo intramundano dela ética del trabajo y del oficio, conciente y religiosamente fundadas, con elorigen del espíritu del capitalismo. Si tradujésemos esa idea de la historia de laeconomía, a la de la historia del derecho, comprenderíamos fácilmente que elorigen de la teoría de la autonomía de la voluntad, que es la traducción jurídicadel liberalismo capitalista, debería encontrarse en autores protestantes y no enlas filas de los tratadistas católicos. Muchos historiadores han visto, en efecto,en el catolicismo, un freno al desarrollo del capitalismo, y en su virtudexplicaron la decadencia económica del Imperio español frente a los países delnorte de Europa.

Precisamente, según Feenstra, la tradición científica de matrizprotestante ha contribuido a la marginalización del pensamiento católico sobrela economía y el derecho privado, que pertenece a la escuela española delsiglo XVI; 263 Hans Thieme llega a afirmar que las citas de autores católicos de

262 GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio, 1974, p. 5 y 6, y nota 2.263 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.205.

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la denominada Escuela de Salamanca que figuraban en la obra original deGrocio, han sido suprimidas de ediciones posteriores. 264

Sin embargo, historiadores de la economía de la talla de Sombart, hanpropuesto que la importancia de la doctrina católica en el desarrollo de laburguesía no es nada despreciable. Ello se explica, según Sombart, por laimportancia de la razón en la filosofía moral católica según la enseñanza deSanto Tomás de Aquino. Esta idea de que las potencias del alma debensometerse al imperio de la razón, es lo que ha sido congruente con el espíritudel capitalismo y – sobre todo en ciertos lugares, como en el centro de lapenínsula italiana – ha generado focos de su intenso desarrollo. 265

Por su parte, H.M. Robertson sostuvo que los jesuitas favorecieron elespíritu de empresa, la libertad de especular y la expansión del comercio comobeneficio social, agregando que no es difícil juzgar que la religión que favorecióel espíritu del capitalismo fue la jesuita y no la calvinista. 266 Considerando laacerva discusión entre jansenistas y jesuitas de que dan cuenta la CartasProvinciales de Pascal, nos reafirmamos en que todas las posiciones contienenparte de la verdad, y que la intolerancia y el combate radical sólo puedenexplicarse por consideraciones subyacentes de intereses políticos oeconómicos.

II.3.4. Pluralidad de vertientes de la teoría general del contratoSiguiendo a Messineo, puede afirmarse que el concepto de contrato

evoluciona en el derecho intermedio hacia el sentido moderno del término,partiendo de aquella concepción subjetivista del derecho Justiniano, peroentonces aún incierta, por influencia de tres factores. Por un lado, la prédica delos canonistas, que propugnan, aún en el estrecho ámbito del derechocanónico, y por motivos ético religiosos (donde ya se observa el paralelismoentre el contrato, y su cumplimiento, y la virtud y el pecado) la plena vigenciadel nudo pacto con plena independencia de la observancia de formas, fundadoen la vigencia de la Fides y del respeto a la palabra empeñada (pacta suntservanda). Señala Messineo que constituye ésta una primera reacción contra elantiguo formalismo. 267

Por otro lado, la incidencia de los comercialistas, que afirman el principioconsensual con la finalidad de liberar al tráfico comercial de las trabasimpuestas por las solemnidades del antiguo derecho.

Y por otro, la doctrina del derecho natural, que se refuerza en el sigloXVI y XVII, en el período del Iluminismo, proclamando la libertad del individuo yla autonomía de la voluntad, como justificación necesaria, pero tambiénsuficiente de la fuerza jurídica de la obligación. 268

264 THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastiqueespagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro distudio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.265 SOMBART, Werner, El burgués, Oresme, Buenos Aires, 1953, pp. 227-240.266 ROBERTSON, H.M., Aspects of the rise of economic individualism: a criticism of Max Weberand his school, citado en CHAFUEN, Alejandro, Economía y ética, Rialp, Madrid, 1991, p. 32.267 MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.785, con cita de FEDELE, P., L’influenza del diritto canonico sulla dottrina dei contratti, in Ann.Macerata, 1937, p. 115 ss. .268 MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.785.

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Rescigno sostiene que el pasaje a la concepción moderna del contrato,reflejada en la definición del código civil italiano vigente (art. 1321), del contratocomo “acuerdo de dos o más partes”, se ha cumplido lentamente, bajo lainfluencia de factores ubicables en épocas diversas y provenientes de diversasraíces culturales. Entre estas tradiciones, Rescigno menciona la doctrina delderecho canónico que expresaba el principio, moral, antes que jurídico, de lanecesaria fidelidad a los pactos; la concepción de las escuelas del derechonatural y más tarde la exaltación iluminística de la razón, una y otra llevadas areconocer el primado de la libertad individual y la idoneidad de la voluntad paraconstituir vínculos personales, subrayándose algunas veces la analogía entre lafuerza del contrato privado y el fundamento de la organización de la civitas enel “contrato social”); y la evolución del derecho mercantil y por tanto la crecienteexigencia, en la clase de los comerciantes, de modos rápidos y simples,privados de formalidad, de instauración y desenvolvimiento de relaciones. 269

La misma idea expresan Diez Picazo – Gullón. Señalan los autoresespañoles que la apertura total a la concepción moderna del contrato sedesencadena cuando a la voluntad humana se la considera como eje de laobligación; si alguien queda obligado, es porque ha querido obligarse. Y elloocurre por influjo de múltiples factores. Cabe notar entre los más significativos:a) La doctrina de los canonistas, que probablemente por una serie de motivosreligiosos – la condena del pecado, de la mentira - afirman el deber defidelidad a la palabra dada, y, por consiguiente, el deber de observar lospactos; b) las necesidades prácticas del tráfico mercantil, contrario a latipificación contractual romana y a sus inútiles formalismos, que llevan a sudecadencia y favorable al principio con arreglo al cual el solo consentimientoobliga, que en el Derecho español consagró en 1348 la ley única del Título XVIdel Ordenamiento de Alcalá. Pero la más fuerte corriente de pensamientooperante en esta materia fue la escuela del derecho natural racionalista y lasideas de la Ilustración y el Iluminismo, que conciben al hombre como ser libreno sujeto por naturaleza a más voluntad que a la suya. Es la primacía delindividualismo jurídico, que conceptúa a la sociedad como constituida porindividuos cuyas relaciones han de tener un fundamento voluntario, o, en otraspalabras, basadas en los acuerdos o pactos. 270

Por su parte, Fernández de Buján entiende que la configuración ydefinición de la categoría de contrato es fruto de un proceso lento y progresivode la ciencia jurídica que, con apoyo en las fuentes romanas, que se ha idoentretejiendo en distintas épocas y por diversas escuelas, entre las quemenciona el deber de respeto y la fidelidad a la palabra dada formulado por ladoctrina canonista medieval; el voluntarismo jurídico defendido por elpensamiento escolástico tardío en atención a la protección de los intereses ylas necesidades del tráfico jurídico, y las formulaciones dogmáticas de laEscuela del Derecho natural como consecuencia de su exaltación de la libertaddel individuo y la primacía de la libertad humana como forma de ordenar suvida en relación con sus semejantes. 271

269 RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Tratatto dei contratti, tomo I, I contratti in generale, Utet,Torino, 2006, p. XXIX. En el mismo sentido, NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho deobligaciones y contratos, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 237.270 DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 30.271 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico, Sistema contractual romano, , Dikynson, Madrid, 2007,p. 114.

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También Galgano concuerda en que los factores que apuntaron alprincipio consensualista se fueron produciendo progresivamente, a partir delMedioevo, en el ámbito de los usos del comercio, la llamada ley mercatoria,sensible a las exigencias del desarrollo del tráfico y de la celeridad de lacontratación. 272 Junto con el sentido del equilibrio, se va desarrollando unaética de la seguridad de la contratación. 273

Sin embargo, Galgano se cuida de indicar que las indicacionesseñaladas respecto de las fuentes de la idea de contrato plasmada en las obrasde Domat y Pothier, son necesariamente incompletas y no siguen, ninguna deellas, el itinerario preciso – según el cual se alcanza a la idea de la convention,pasada de Domat y Pothier al código napoleónico, (o del acuerdo, según laexpresión de legislador italiano, usada tanto en el código post unitario (en el art.1098) como en el actual de 1942 (en el art. 1321). 274

Focalizando el proceso por el cual nace - a partir de un derechoconformado por el régimen y su relativa teoría sobre los contratos singulares -un derecho sobre el contrato en general, e intentando obtener informaciónsobre este proceso, Messineo concluye que los históricos del derecho no hansido pródigos en resultados.

Reconoce que conocemos el punto de partida y el punto de llegada deesta evolución, que es de contenido estructural, y fue presumiblemente paralelaa la relativa a la eficacia del contrato y a los elementos que lo constituyen; perono conocemos cómo y por qué, en un cierto momento, en Domat y en Pothier,los llamados progenitores del código civil francés, desembocan inopinadamentereglas que se refieren a elementos constantes y comunes a todos los contratos,de modo que, junto con las diversas figuras de contratos especiales, ylógicamente antes que ellos, es legítimo elaborar y dar carta de ciudadanía a lafigura del contrato, como categoría general, al contrato por antonomasia,haciendo así abstracción de todo contenido. 275

II.3.5. La pregunta sobre una posible genealogía diferenteSeñala Messineo que puede aceptarse que ya en el derecho romano

había surgido, junto con las figuras de los contratos nominados, la de loscontratos innominados o atípicos, cuya característica consistía en habersobrepasado los esquemas de los contratos típicos, con causa preestablecida,de la que surgiría la regla de que a estos contrato se aplican las reglasgenerales de los contratos (art. 1107 code civil, art. 1322 y 1323 codice civile).Pero se lamenta de que los historiadores no explican esto, que aparece comouna irrupción imprevista de la figura del contrato como paradigma, de modo dehacer pensar que tal figura constituye, en la obra de los dos recordadosjurisconsultos franceses, un desarrollo dogmático y normativo original,ciertamente de portada muy amplia, de la que podemos comprobar lapropagación a innumerables códigos civiles modernos durante todo el siglodieciocho.

272 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 3.273 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 35.274 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 3.275 MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.785 y ss.

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Luego, la figura del contrato como categoría general ofrecerá el punto apartir del cual la pandectística alemana del siglo XIX elaborará, yendo más alláen el mismo procedimiento de abstracción, la figura del negocio jurídico, en lacual el contrato se inserta como figura lógicamente subordinada. 276

Messineo especula en el sentido de que es lícito pensar que aquelresultado haya sido el efecto de un procedimiento de abstracción; pero confiesaque no conoce a nadie que diga por qué razones, u ocasiones, o precedentes,el mismo haya sido posible.

A la luz de las afirmaciones de Messineo, que datan de mediados delsiglo XX, un intento de investigación y una mirada alternativa sobre las fuentesde la teoría general del contrato se encuentran plenamente justificados. Lahipótesis de trabajo, dirigida a la consideración de la enseñanza de la Escuelade Salamanca y de la tradición jesuítica, y en particular, a su ramahispanoamericana y a la obra de Pedro de Oñate, podrá servir para ampliar elhorizonte intelectual al que alcanza la mirada de la doctrina más acreditadahace cincuenta años.

Es en precisamente en esa línea de búsqueda que la investigaciónconduce a la tradición jesuítica sobre la teoría del contrato. Procederemos auna referencia contextual a la Escuela de Salamanca y en particular a latradición jesuítica en materia de teoría del contrato, que en nuestro conceptoproporciona el ropaje teórico suficiente sustentado en el principio de libertadhumana, aludiendo a las obras de Luis de Molina 277 y de Leonardo Lessio.Luego, el núcleo del análisis se volcará en la obra de Pedro de Oñate, queretoma la tradición de la Escolástica sobre la justicia contractual, pero no laplantea en términos de equilibrio objetivo de las prestaciones contractuales,sino justamente en clave de respeto a la voluntad privada y al principio deestabilidad del comercio (pacta sunt servanda), actuando de bisagra entre lavisión escolástica y la visión liberal del contrato.

La obra de Pedro de Oñate sobre el contrato en general, que sin dudacontiene una completa teoría general del contrato, se yergue como untestimonio fechado con anterioridad a Domat y Pothier. Cuando se publica laobra de Pedro de Oñate, en 1646, Domat tenía apenas 21 años de edad yPothier no había nacido. Si bien las relaciones de los escritos de Oñate con lospadres del código francés no han sido objeto de demostración, el testimonio dela obra habla por sí sólo de una elaboración que presenta claras raícesdoctrinales en Molina, Lessio, y los demás exponentes de la tradición jesuítica.

276 MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.786.277 La influencia de Luis de Molina en los escritos de Grocio se encuentra claramente puesta demanifiesto en GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría generalde acto o negocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general delcontrato, en Revista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000. Por su parteArnaud refiere como fuentes de Grocio a varios exponentes de la Escuela de Salamanca:Vitoria, Covarrubias, Gabriel Vásquez, Ayala, Suárez y Fernando Vázquez. V. ARNAUD, AndréJean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, Paris, 1969, p. 11.

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II.4. UNA GENEALOGÍA DIFERENTE. LA TRADICIÓN JESUÍTICA DELA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

II.4.1. El descubrimiento de una genealogía diferenteSiempre se afirmó que el origen de la teoría del contrato está en los

desarrollos de los doctores del derecho natural del norte de Europa y enparticular en Hugo Grocio y de Samuel Pufendorf. El capítulo de la segundaescolástica permanece en la penumbra para la generalidad de las historias delderecho privado.

Sin negar la importancia de la obra de Grocio y Pufendorf, muchostestimonios de investigadores se van acumulando en el sentido – por otra parteobvio - de que estos autores no parten de la nada, sino que se nutren de latradición escolástica anterior, habiéndose detectado la particular influencia enestos autores de los desarrollos de la Escuela de Salamanca y aún másespecialmente, de autores jesuitas que los precedieron en forma bastanteinmediata en el tiempo: Luis de Molina y Leonardo Lessio. Según Gordley, laescuela del derecho natural, si bien representa un planteo de contradicción conlas autoridades eclesiásticas de la época, sigue basándose en última instanciaen la cosmovisión aristotélico tomista más que cualquier otra disciplina, con laparticularidad de que hay temas presentes antes que desaparecieron de laactual crónica, lo que es fuente de contradicciones en la teoría actual. 278

Entre las líneas genealógicas de la actual doctrina general del contrato,una revisión panorámica muestra la existencia de una rica tradición de estudiossobre el contrato que participa de una etapa del pensamiento que ha sidodenominada Segunda Escolástica,

En efecto: sin perjuicio de la línea que se remonta desde eliusnaturalismo racionalista de cuño protestante de los juristas nordeuropeoshasta Grocio, o de otras, nuestra tesis pretende mostrar precisamente queexiste una línea genética según la cual la teoría general del contrato constituyeun producto renacentista que parte de la metodología Aristotélico-tomista,reconoce un inicio en la escolástica de Santo Tomás, pero se nutre con el ricoproceso de apertura humanista de los siglos XVI y XVII y tiene su consumaciónen la segunda escolástica o escolástica tardía española, por medio de laformulación realizada por los jesuitas de acuerdo con su particularespiritualidad y visión del mundo.

La historiografía comienza a reconocer esta corriente y darle larelevancia que le corresponde.

Ya desde inicios del siglo XX, algunos académicos la han puesto demanifiesto, comenzando en 1917, con Joseph Kohler. 279 En la década de 1950en Alemania, Hans Thieme escribió sobre el mismo punto 280 y MalteDiesselhorst investigó las fuentes de las ideas de Grocio sobre las promesas.281

278 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,Oxford, 1991, p. 6.279 KOHLER, Joseph, Die spanischer naturrechtlehere des 16 und 17 Jahrhunderts, en Archivfur recht und wirtschaftphilosophie, 10, 1916/17, p. 235.280 THIEME, Hans, Natürlich privatrechts und spatscholastik, Zeitschrift der Savigny Stiftung fueRechtgeschichte Romanistische Abteilung, 70 (1953), p. 230.281 DIESSELHORST, Malte, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen, Forschungen zurneueren privatrechgeschichte, 6, Cologne, 1959.

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El prestigioso académico alemán Franz Wieacker se expresa en lossiguientes términos:

…la historia del derecho privado en Europa constituyetambién una unidad como historia del derecho privado; la historiadel derecho privado alemán es sólo un caso particular, cuyasgrandes épocas únicamente pueden ser entendidas, sinexcepción alguna, desde el punto de vista de la coordinacióneuropea. Y así, la recepción del derecho privado en Alemania nopuede apreciarse adecuadamente sino sólo como uno de loscampos de difusión en Europa de la ciencia jurídica deLombardía; ni entenderse el derecho natural racionalista alemánsin conocer sus fundamentaciones en Holanda, ni éstasexplicadas sin los juristas españoles de fines del siglo XVI. 282

Gordley señala que en 1967, Franz Wieacker volvió a reconocer el papelfermental de la segunda escolástica en la segunda edición de su Historia delderecho privado moderno. 283 En 1972 Robert Feenstra hizo lo propio respectoal enriquecimiento injusto. 284 En 1973, Paolo Grossi organizó una conferenciaen Florencia donde Thieme afirmó que hay veces en la historia del derecho enque ciertos méritos no son reconocidos por décadas o por siglos, y ese es elcaso de la segunda escolástica. 285 En la misma conferencia, Michel Villeyexpresó que existe un acuerdo general en que la Escuela del Derecho Naturalse encuentra endeudada con la Segunda Escolástica española. 286

En la misma dirección 1979, Paolo Capellini escribió sobre laimportancia de las obras jesuíticas en la formación de una teoría general delcontrato. 287 En 1988, Birocchi 288 comentando la obra de Nanz sobre losorígenes del concepto general del contrato, remonta a Molina y Lessio. 289

No es arbitrario, por tanto, identificar a los autores de la segundaescolástica como una parte clave de un sistema doctrinal que, aunquehabiendo experimentado importantes mutaciones, sigue estando vigente.

Es evidente, por último, que ese proceso reconoce la incidencia delhecho del descubrimiento de América, con la consecuencia no sólo de laincorporación de los vastísimos recursos producidos en ese continente a la

282 WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la edad moderna, Aguilar, Madrid, 1957,p. 6.283 WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Götingen, 1967, p. 266, 270-1, 291,293-7.284 FEENSTRA, Robert, L’influence de la Scolastique espagnole sur Grotius en droit privé:quelques expériences dans des questions de fond et de forme, concernant notamment lesdoctrines de l’erreur et de l’enrichissement sans cause, en Paolo Grossi, La secondaescolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, p. 377.285 THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastiqueespagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro distudio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 7 y ss.286 VILLEY, Michel, La promotion de la loi et du droit subjectif dans la seconde scolastique, enLa seconda escolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, p. 68.287 CAPELLINI, Paolo, Schemi contrattuali e cultura teologico-giuridica nella seconda scolastica,verso una teoría generale, Thesis, Universitá di Firenze, 1978/79. CAPELLINI, Paolo, Sullaformazione del moderno concetto di “dottrina generale del diritto”, en Quaderni Fiorentini per lastoria del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p. 323 y ss.288 BIROCCHI, Italo, Saggi sulla formazione storica della categoria generale del contratto,Cagliari, 1988.289 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,Oxford, 1991, p. 6.

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dinámica de los mercados europeos; sino de la revolución que significó laaparición de todo un Continente (y el continente, naturalmente, implica elcontenido) que no estaba previsto en la concepción del mundo de loseuropeos.

La función clave que correspondió a España en ese proceso convierteen totalmente razonable la proposición de que cupiese a la doctrina de losdoctores españoles un rol importante en la construcción de este conceptogeneral del contrato, ya que fueron ellos quienes experimentaron más de cercalas cuestiones planteadas por la aparición de un Nuevo Mundo con el cualproliferaron (entre otras) las relaciones comerciales.

Según Birocchi, es en el siglo XVI que nace la problemática del contratocomo paradigma a nivel de todo el derecho continental europeo que presentacomo elementos comunes la difundida exigencia de un espacio a la libertadcontractual para favorecer la circulación de los bienes y la articulación de losnegocios. 290 Se comprende que la categoría de la libertad asume un rolfundamental, y la profundizada reflexión de los jesuitas sobre la libertad loscolocó seguramente en una posición privilegiada para concebir el contrato talcomo lo habría de hacer el mundo moderno, y generar una reflexión sobre elmismo que asumiría el rango de teoría general del contrato.

Es en este marco, a fines del siglo XVI y fundamentalmente a comienzosdel siglo XVII, antes, incluso, que en Domat, que existen múltiples desarrollosde doctores hispanos y americanos sobre una teoría general del contrato, quevan superando progresivamente los tratados hasta entonces realizados (loscuales, como veremos y probaremos, adolecían de la falta de una teoríadesarrollada del contrato en general).

Una característica particular de estos estudios - que comienzan porplantear tímidamente el problema del contrato en general, para culminar, en laobra de Pedro de Oñate, constituyendo un acabado desarrollo sobre el tema -es que no se insertan en un cuadro espacial exclusivamente europeo, sino queincluyen la reflexión de autores vinculados con las instituciones académicas delNuevo Mundo. Se trata, por tanto, de una Escuela de pensamiento que seorigina es España, pero madura en América, lo que confiere un sesgo particulara su revisión.

Por otra parte, es cierto, no se trata de obras exclusivas de los jesuitas,pero en las obras de los autores de la Compañía de Jesús encontramos elmaterial más significativo.

De modo que la elección de la obra de Pedro de Oñate, un jesuita quedesarrolla su actividad académica en el Nuevo Mundo, resulta adecuada nosólo por las bondades intrínsecas de la obra, sino por representar el marco deuna corriente caracterizada de pensamiento que resulta ser determinante en laformación de la Teoría General del Contrato.

II.4.2. Generalidades sobre la Segunda Escolástica y la Escuela deSalamanca

La Historiografía entiende por Segunda Escolástica, el conspicuomovimiento de renovación cultural que ocurre en los siglos XVI y XVII. 291

290 BIROCCHI, Italo, Causa e categoría generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 26.291 GROSSI, Paolo, Ls seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontrodi studio, Firenze, 16-19 ottobre 1972, Giuffré, Milano, 1973, p. 1.

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Por su parte, el sintagma “Escuela de Salamanca” es más difícil dedefinir con precisión. Un primer problema sobre el cual no podemos profundizarpero que es imprescindible señalar, es que no todos los historiadores están deacuerdo en qué debe entenderse por “Escuela de Salamanca”. Tal vez noestamos hablando de una orientación doctrinaria unívoca, sino de variasdirecciones bien distinguibles entre sí.

Los autores de la Historia de la Economía, 292 refieren especialmente aFrancisco de Vitoria (1492-1546), sus colegas, discípulos y principalescontinuadores, tanto en el campo de la economía, como en el de otrasdisciplinas a la cuales dedicaron ampliamente sus esfuerzos.

Entre los discípulos que continuaron las ideas de Vitoria, se señala aDomingo de Soto (1494-1560) y Diego de Covarrubias (1512-1577), habiendosido su trabajo retomado por los jesuitas, entre los cuales Gómez Camachomenciona a Luis de Molina (1535-1600), Francisco Suárez (1548-1617) y Juande Lugo (1583-1600). 293 A esta lista Popescu agregar los nombres de muchosautores que escriben desde las cátedras de las recientemente fundadasuniversidades americanas; Bartolomé de las Casas, Juan de Matienzo, Tomásde Mercado, Bartolomé de Albornoz, Luis López, Pedro de Oñate y CiriacoMorelli. 294 Entendemos que puede agregarse a Francisco García, autor de laobra titulada Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, a la quenos referiremos especialmente.

Junto a grandes canonistas como Martín de Azpilcueta (Doctor Navarro)y el propio Diego de Covarrubias, encontramos comentadores de formaciónromanística como Gregorio López y Antonio Gómez, iusnaturalistas sui generiscomo Fernando Vázquez; autores, laicos o eclesiásticos, de tratados decontratos comerciales que han vivido directamente la experiencia del comercioentre España y las Indias (Tomás de Mercado, Bartolomé de Albornoz,Francisco García, Ludovicus Lopez); y de planteos teológicos, a partir de lasenseñanzas de Francisco de Vitoria, sobre los problemas que presentaba eldescubrimiento de territorios, recursos económicos y culturas en las Indias.

Según Birocchi, estos planteos se orientan en dos grandes direcciones:la cuestión de las relaciones políticas, con la elaboración de nuevas teoríaspolíticas, y la cuestión del individuo en cuanto a su libertad personal, lapropiedad y la reglamentación de los cambios comerciales. 295

El aporte de las obras de estos autores ha sido importante en relacióncon la ciencia económica; sin embargo, los perfiles de la Escuela deSalamanca exceden claramente al campo de la economía.

292 GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, Early economic thought in Spain, 1177-1740; DEROOVER, Raymond, Economic thought, ancient and medieval thought, citados en CHAFUEN,Alejandro, Economía y ética, Rialp, Madrid, 1991, p. 30.293 GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, The school of Salamanca: Readings in Spanish MonetaryTheory, 1544-1605, Clarendon Press, Oxford, 1952, p. 27, cit. en GOMEZ CAMACHO,Francisco, Later scholastics: spanish economic thought, en TODD LOWRY, S. and GORDON,Barry, Ancient and medieval economic ideas and concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998,p. 504.294 POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en Later scholastics: spanish economicthought, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B., Ancient and medieval economic ideas andconcepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 564 y 565.295 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.206.

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Los autores de la segunda escolástica actúan en un contexto político,social, económico y religioso complejo; pero generalmente se acepta que unacaracterística del movimiento es que la vuelta al tomismo (cuestionado por elnominalismo de Ockham y Scoto) era vista como una actitud necesaria. Susautores estaban contra el nominalismo en filosofía, el protestantismo en religióny el absolutismo en política. El luteranismo y el calvinismo proclamaban laimposibilidad del hombre de hacer nada bueno. El tomismo, por el contrario,confiaba en la razón natural.

Otro problema que atormentaba a los autores de la época era lacuestión de los universales. Birocchi resume así la cuestión: mientras losrealistas (o antiqui) sostenían que los universales (por ejemplo, “hombre”,entendido como esencia y forma de la especie humana) estuvieran provistos desustancia propia y participaran de la realidad física, los nominalistas (omoderni, en el siglo XIV identificados con los seguidores de Ockam),consideraban que las ideas generales carecían de sustancia y eran más bienun puro nombre, siendo que lo único existente en la naturaleza son losindividuos. Los autores de la Escuela de Salamanca van pautando lasuperación de la antinomia entre “via antiqua” realista y “via moderna”nominalista. 296

Pese a la importancia cuantitativa y cualitativa que tuvieron los trabajosde los pensadores de dicha Escuela en relación con la justicia y el derecho y enparticular, con los contratos, no existe bibliografía voluminosa referente atrabajos que hayan analizado el pensamiento de los autores de dicha Escuelaque tienen que ver con los contratos. 297

Entendemos que en la Escuela de Salamanca – así definida – aúnconsiderando diversidades en los estudios y una evolución en las concepciones- por otra parte lógica si consideramos que Vitoria nace en 1492, y Muriel,último exponente de la Escuela que consideraremos, muere en 1795, lo queimplica un transcurso de casi tres siglos - 298 encontramos tal bagaje dematerial sobre la teoría general del contrato, que no puede ser ignorado poruna visión histórica que pretenda abarcar un panorama general de la materia.

Si bien se atribuye a Francisco de Vitoria (autor de las famosasRelecciones de Derecho Natural) y a sus discípulos Domingo de Soto (1494-1560) y Diego de Covarrubias (1512-1577), el haber sido los fundadores de laEscuela de Salamanca, que se ocupó en combinar la filosofía aristotélicotomista con los materiales del derecho romano, según Gordley, el trabajoempezado por estos dominicos fue culminado por Luis de Molina (1535-1600) yLeonardo Lessio (1554-1623), que reorganizaron el derecho romano en todo su

296 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.208.297 El punto se encuentra tratado en GORDLEY, James, The philosophical origins of themodern contract doctrine, Clarendon, Oxford, 1991; asimismo en WIEACKER, Franz,Contractus und obligatio im Naturrecht zwischen Spatscolastik und Aufklarung, en La secondascolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di studio, Giuffrè, Milano, 1973.Asimismo refieren a él BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli,Torino, 1997; CAPELLINI, Paolo, Sulla formazione del moderno concetto di “dottrina generaledel diritto”, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p.323 y ss.298 FURLONG CARDIFF, Guillermo, Domingo Muriel, Facultad de Filosofía y Letras, BuenosAires, 1934, p. 19.

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amplio y complejo detalle, y lo analizaron a la luz del concepto aristotélicotomista de la virtud de la justicia.

La tesis de Gordley es que el liberalismo y el utilitarismo de los siglosXVIII y XIX borraron esta perspectiva moralizante, bajo el pretexto de no tenernada que ver con la ciencia económica. Dentro de esta perspectiva, unahipótesis a mi juicio central que Gordley se propone demostrar en su obra "Thephilosophical origins of the modern contract doctrine” consiste en que el origende la moderna doctrina de instituciones básicas como la propiedad, el contratoy la responsabilidad extracontractual, tiene lugar en los siglos XVI y XVII,cuando un grupo relativamente pequeño de teólogos y juristas con base enEspaña, se propusieron conciliar los textos romanos con la base griegaaristotélica y la teología moral de Santo Tomás de Aquino. A su vez, sostieneGordley, la obra de los jesuitas, si bien se inscribe en el contexto más ampliode la Escolástica y especialmente de la Segunda Escolástica, representa ungrado tal de perfección y complejidad que puede calificarse nada más ni nadamenos que como etapa clásica, de modo que los conceptos fundamentales ylas doctrinas del derecho privado, con las cuales estamos familiarizados,constituyen una simplificación o vulgarización de la síntesis que ellosalcanzaron. El valor específico de los autores jesuitas en la materia consiste enrepresentar, en su momento culminante, la perfección clásica de esta visiónaristotélico tomista del contrato, al lograr una completa unión del rigor de lafilosofía aristotélica, de la moralidad cristiana, y del tecnicismo del derechoromano formulado en el Corpus Iuris Civilis, y continuado en la glosa y en lapost glosa.

La Segunda Escolástica se funda en la Primera. Santo Tomás logra enel siglo XIII una síntesis entre el aristotelismo y la tradición cristiana.Paralelamente, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y especialmente el Digesto,también estaban siendo redescubiertos, coincidiendo con el comienzo de laenseñanza universitaria del derecho en Pavía y Bolonia, en lo que constituye lacontinuación de la Escuela palatina de Aquisgrán (origen de la Universidad deMontpellier, de las más antiguas de Europa). Sin embargo, según Gordley, nose llegó a una verdadera síntesis hasta fines de la Edad Media, siglos XVI yXVII, cuando los juristas teólogos alcanzaron un grado de perfección quealcanzó las características del clasicismo. El resultado de su trabajo fue unateoría aristotélico tomista en la concepción, y romanística en el detalle. En otrostérminos, dieron al material romano gran parte del carácter sistemático de queadolecía. Para Gordley, en los trabajos de Molina y Lessio la síntesis devinotan completa, que ambos pueden ser considerados bien como tratados defilosofía aristotélico tomista aplicada al derecho romano, o como tratados dederecho romano organizados según principios aristotélico tomistas.

Las doctrinas de la Escuela de Salamanca fueron tomadas en el sigloXVII y XVIII por los llamados juristas del derecho natural: Grocio, Pufendorf yBarbeyrac, Domat y Pothier. A su vez, Domat y sobre todo Pothier fueronfuente directa del Código de Napoleón. A partir de allí, los franceses de laescuela de la exégesis no hicieron más que intentar interpretar el Código. Porsu parte, los juristas alemanes crearon un elaborado sistema en el siglo XIXque sirvió de base para el BGB de 1900, basándose en las doctrinas del sigloprecedente.

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En lugar de encontrar el sentido del moderno derecho contractualacudiendo a la filosofía moral kantiana o utilitaria, 299 se nos sugiere revisitar lamoderna teoría del contrato en su marco original aristotélico-tomista, puestoque, privada de lo que se cree que es su contexto moral filosófico original, elpresente derecho contractual no puede sino ahogarse y morir. 300

Gordley sostiene que el derecho patrimonial de occidente se funda en elderecho romano sistematizado en las Pandectas, volcado en el molde de laconcepción aristotélico – tomista. Esta matriz es universal, y por tanto tiene lavirtud de permitir un diálogo entre los grandes sistemas jurídicos de occidente:el common law y el derecho civil.

Desde que la concepción aristotélico-tomista entró en crisis, mucha aguaha corrido bajo el puente. Es quizá el momento de buscar una nueva síntesisque tenga en cuenta no una sola etapa de la evolución de las institucionesjurídicas, sino que busque las raíces para proyectar una crítica que satisfagalas necesidades del tiempo presente, donde intuitivamente observamos que lacuestión de la justicia e injusticia asume una significación mayor, y no nosencontramos intelectualmente preparados para organizar un cuadro conceptualque sirva de soporte a la polémicas y conflictos actuales.

A fines del siglo XIX, la teoría de la autonomía de la voluntad entró encrisis y aún cuando la producción doctrinaria ha sido fecundísima, no parecehaberse logrado una nueva síntesis válida. Evidentemente, no se pretende hoyestablecer un concepto exacto y universalmente verdadero de justiciacontractual. La verdad no puede ser impuesta por una fórmula autoritaria. Peroeso no puede impedir que la ciencia avance hacia un conocimiento – al menos,relativo – de los valores trascendentes. Dos mil quinientos años de reflexiónfilosófica y ética tienen que prestar un servicio para determinar – aún en formarelativa y limitada – la cuestión del equilibrio entre la libertad y la justicia.

Sin embargo, el aspecto que nos interesa focalizar es si las obras de losjesuitas de la segunda escolástica, tanto como síntesis, constituyen ruptura.

La tesis que sostenemos va más bien en la línea de que, tanto o másque representar un momento de síntesis y de perfección clásica de laEscolástica, o tanto como ello, las obras de la Segunda Escolástica, y enparticular, el emblemático trabajo de Oñate, constituyen un momento de rupturaque prefigura los tiempos por venir.

La propuesta de estudio especial y profundizado de la obra de Oñate esa los efectos de ver cómo en ella se plantea esta recuperación de la tradiciónescolástica, pero a la luz del humanismo renacentista que – a diferencia de laidea tradicional - coloca a la subjetividad humana en el centro del escenarioantropológico y especialmente jurídico, teorizando sobre el libre consentimientocomo elemento esencial del contrato y construyendo en derredor unaverdadera teoría general del contrato.

En los últimos tiempos, muchos académicos han tratado de desenterrartesoros escondidos de experiencias históricas acerca del derecho contractual,a efectos de establecer los fundamentos de una teoría general del contratorenovada y reforzada. En particular, se ha asignado a la experiencia de la

299 FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981.300 GORDLEY, James, Philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,Oxford, 1991, p. 230-248.

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segunda escolástica el rol de haber sido al mismo tiempo la cuna y el futuro dela teoría del contrato, tanto en el derecho civil como en el common law. 301

Estos autores expresan generalmente un sentimiento de fascinaciónfrente al tratamiento intelectual y práctico del derecho contractual por parte delos autores de la segunda escolástica, y en particular de los jesuitas, tan vasto,extendido y estimulante. Se trata de un sistema que fue contemporáneo, perotambién alternativo al humanismo jurídico, el Usus modernus pandectarum, y elderecho natural protestante, que pretende adaptar el pensamiento jurídicotradicional a los desafíos de la Época moderna, combinando un sólidoconocimiento del derecho romano y canónico, con las tradiciones filosóficas ylas costumbres. 302

En el capítulo cuarto de su obra sobre la categoría general del contrato,Birocchi se refiere a las escuelas ibéricas de teología y derecho, afirmando quelos estudios de los doctores españoles del siglo de oro tuvieron unaextraordinaria fortuna editorial, de portada europea. Las obras de Molina soncitadas en Alemania; por su parte Grocio reconoce inspiración en FernandoVázquez y hay opiniones que vinculan a Althusio con la doctrina de la Escuelade Salamanca. 303 Recientemente el fenómeno ha sido relevado porinvestigadores alemanes y holandeses (Thieme, Reibstein, Feenstra) eitalianos (Paolo Grossi).

La explicación radica, quizá, en la riqueza y potencia de la monarquía deCarlos V y de Felipe II, aunada al papel de la Iglesia, tanto en lo político comoen lo intelectual, y el papel relevante que correspondió a los doctoresespañoles en el consejo y asesoramiento de la autoridad, tanto política comoeclesial, en Europa y en el Nuevo Mundo.

En su libro sobre teología moral, editado en 1646, Antonio Escobar yMendoza menciona un connjunto de

Este desarrollo se va frenando a mediados del siglo XVII, enconsonancia con la declinación del poder de la monarquía española y lasconsecuencias de la Reforma protestante.

Pero más allá del aspecto político, la fuerza de una orientación culturalreside en su capacidad de ofrecer respuestas no necesariamente ligadas alambiente y condiciones culturales que la prohijaron.

Desde el punto de vista jurídico formal, en las obras de la SegundaEscolástica se observa una sustancial fidelidad a los esquemas y categoríastradicionales medievales (como la teoría de las vestimenta pactorum, ladefinición de contrato tomada de Labeón, y la distinción entre contrato

301 GORDLEY, James, Foundations of private law: property, tort, contract, unjust enrichment,Oxford, 2006. DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voorRechtsgeschiedenis 77 (2009), p. 423-458.302 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 424.303 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.204. Hans Thieme se toma el trabajo de contar las citas que contiene la obra de Grociorelativas a autores de la Escuela de Salamanca: Vitoria, 56; Covarrubias, 53; Soto y Vázquez,30. THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastiqueespagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro distudio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.

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considerado en sentido propio, impropio y muy impropio) lo que llevó a LalindeAbadía a cuestionar su rigor lógico y originalidad científica. 304

Lo que según Birocchi es característico de estas elaboraciones es latendencia a partir del hombre, de sus necesidades materiales, entendidas ensentido histórico, al interior de la comunidad constituida. Y particularmente laconjunción entre la preocupación de lograr la salvación eterna, y la atención alas formas jurídicas. Era central la consideración de lo justo, y el contrato, dehecho, era considerado esencialmente como un acto de justicia, con unabúsqueda continua y a menudo atormentada de aquello que establece laigualdad entre las partes.

II.4.3. Antecedentes inmediatos de la Segunda EscolásticaBirocchi señala a dos autores cuya consideración es constante en los

autores de la segunda escolástica. Juan Gerson (1363-1429) y Conrado deSummenhart (ca. 1455-1502), que fueron autores de tratados “deContractibus”. La característica de estos tratados de contratos era que no eranen sí jurídicos sino que fueron formulados para responder a exigenciasmorales. Contienen doctrinas jurídicas susceptibles de ser conocidas yutilizadas con finalidad moral, tanto que en el proemio, el teólogo sentía eldeber de explicar por qué se ocupaba de los contratos. 305

El hecho es que, para evitar las insidias insitas en el comercio y en losinstrumentos contractuales, que tenían por finalidad obtener la máximaganancia, y proveer a la salvación de las almas, no incurriendo en la prácticade la usura, se predicaba que el primer lugar era necesario conocer la funcióndel contrato, conocer qué cosa es el contrato y por tanto adentrarse en susprincipales especies. El camino del conocimiento, la metodología científica,imponía partir de la noción abstracta y general del contrato y luego descenderhasta las especies. El conocimiento era necesario con una finalidad moral. Labúsqueda de un concepto unitario y abstracto estaba por tanto determinada poruna exigencia cultura, antes que técnico jurídica. 306

Gerson definía el contrato como “commutatio civilis legitima”, donde“commutatio” indicaba la relación de cambio; “civilis” refería a la diferenciaespecífica, por la cual el intercambio entraba en consideración bajo el aspectojurídico y no el moral; y legitima, precisaba la conformidad a la ley. Luego seidentificaban las especies contractuales en función del objeto de la“commutatio”, que podía referir al dominio (como en la compraventa) o al uso(como en el arrendamiento), y cada una de estas especies se subdividía segúnun análisis más detallado de los mecanismos del cambio.

El contrato era aquí considerado exclusivamente desde el punto de vistaobjetivo. Importaba la estructura del intercambio creado (contrato in facto esse).Cuya protección por parte del ordenamiento jurídico se justificaba por las

304 LALINDE ABADÍA, Jesús, Anotaciones historicistas al iusprivatismo de la SegundaEscolástica, en La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro distudio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 306 y ss.305 GERSON, Jean, De contractibus, parte prima, n. 1, Oeuvres completes, IX, Paris, Descléee& Cie. 1973, p. 386: contractuum bonitatem aut malitiam doctrinaliter investigare volentibusnecesse est, imprimis cognoscere quid nominis et quid rei; quid scilicet sit contractus, et decontractuum speciebus. Tradit hoc Aristoteles ese primum et proprium in omni disciplina seuscientia, quoniam ignorantes términos, de facili paralogizantur.306 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.211.

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ventajas sociales que derivaban de los movimientos de la propiedad y del usode las cosas; lo que le interesaba al teólogo era comprender el contrato en sufunción objetiva como instrumento predispuesto por el ordenamiento para hacerposibles y seguras ciertas operaciones comerciales desde el punto de vista dela salvación de las almas.

El análisis no se centraba en la convención (contrato in fieri); lo cual seapreciaba en la fase de consideración de las circunstancias concretas del caso.

Si bien la idea general en Gerson es la libertad, la interpretación delcontrato en su circunstancia particular, infinitamente variada, se orientaba a ladirección y promoción de la equidad, consideradas las circunstancias concretasdel caso. 307 O sea: el análisis enfocaba la intención de las partes, interpretadaen función de las circunstancias concretas, para evitar la práctica de la usura;pero en su conjunto, se va perfilando una visión objetiva y estructural delcontrato, como instrumento de cambio y fuente de obligaciones; más bien comooperación económica y jurídica, que como instrumento de la voluntad de loscontratantes para regular sus propios intereses. 308

Por su parte está el Septipertitum opus de contractibus, (1500) otrasveces editada como Tractatus de contractibus licitis atque ilicitis, de Conradode Summenhart. Birocchi considera que es una obra de clausura de un génerode tratados sobre contratos sospechosos de usura, incluyendo las sugerenciasde la cultura humanística y las tensiones del desarrollo del mundo comercial.309

Según Birocchi, el tratado es obra de un teólogo, escrita con la finalidadextrajurídica, pero por su lenguaje era confrontable, aún cuando no utilizable,en el mundo del derecho. Es un planteo teológico robustamente dotado deinstrumentación jurídica. 310

Summenhart definía así el contrato:actus qui est re, litteris, verbis vel consensu

celebratus, quo transfertur res de uno in alium quo adaliquale dominium, vel usum, vel etiam aliam speciem iurissupra deffintivi, vel si debens transferre non transferat,obligatio succedit ad interesse. (De contractibus licitisatque illicitis tractatus, tract. I, quaest. XVI, 50).

Es rescatable la consideración de que el contrato deriva del actohumano.

En la Summa Summarum o Summa Silvestrina de Silvestro Mazzolini daPrierio (ca. 1460-1527) se define al contrato de la siguiente manera:

ultro citroque, idest hincinde, vel ex utraque parteobligatio ex voluntate partium surgens.

Según Birocchi, es notable señalar que la sustancia del contrato noradica tanto en la relación obligatoria, sino también en el acuerdo de voluntades

307 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.211.308 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.213.309 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.215.310 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.215.

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calificado por aquella particular consencuencia que es el surgimiento deobligaciones. 311

II.4.4. La Segunda Escolástica hispanoamericana. La ruptura en laepistemología jurídica: casuismo y sistema

Sostenemos pues que en la investigación de los orígenes de la teoríageneral del contrato, no es suficiente la referencia a la Escuela del DerechoNatural del Norte de Europa, constituida fundamentalmente por la obra deGrocio, y Pufendorf. Es, como demostraremos, tanto o más relevante, desde elpunto de vista de la cantidad y calidad de los estudios, la tradición escolástica yen particular, la escolástica tardía hispanoamericana y jesuítica, en el seno dela cual florecen obras sobre el contrato en general que son verdaderamentedignas de restauración.

En efecto, en los territorios americanos dependientes de la Corona deEspaña, el Derecho que a partir del Descubrimiento se fue aplicando – y lasconcepciones jurídicas que se fueron difundiendo – tenía ciertamente aquellamisma base iusnaturalista, de fondo tomista, que reconoce a Dios comopromulgador de la ley eterna y ve a la ley natural como participación delhombre, admitiendo la realidad de un Derecho natural de origen divino ysuperior al positivo, que se admitía ampliamente en España. 312

Es así que orden jurídico hispano-indiano resulta un contexto relevante.Y es precisamente en ese contexto que Tau Anzoátegui ha descubierto unaantinomia que pauta el pasaje de la concepción de contrato propia de laantigüedad, a una concepción moderna. Las nociones de casuismo y sistemaresumen, para el autor, las creencias e ideas que, palpitando por debajo de lalegislación, la jurisprudencia o la actividad judicial, dan sustento y confierenpeculiaridad al orden jurídico hispano-indiano y estimulan su transformación. Yel cambio de la antigüedad a la modernidad es el cambio de uno a otroparadigma. 313

Tau Anzoátegui propone penetrar en la realidad rica y compleja queofrece la sociedad hispano-indiana en pos de conocer la mentalidad de susjuristas, el modo en que se concebía el Derecho, los criterios que presidían laelaboración y aplicación normativas. Podremos así descubrir las concepcionesdominantes, la manera de razonar, sus métodos, las inclinaciones intuitivas.Por esa vía nos acercaremos a conocer el “espíritu” del derecho indiano.

En todo ordenamiento jurídico es preciso establecer diversos campos. Aprimera vista se pueden distinguir cuatro: la enseñanza jurídica, la creaciónlegal, la elaboración jurisprudencial y la aplicación del Derecho. 314 De losniveles históricos que establece Fernand Braudel – el episódico, el coyuntural yel estructural – es indudable que nuestro tema pertenece al último de ellos, queabraza siglos enteros.

311 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.221.312 CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privadohispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,Córdoba, 2001, p. 330.313 TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, p. 10.314 TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, p. 34.

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II.4.5. El modelo universitario salmantino y su trasplante a AméricaNumerosos documentos que dan cuenta de un pensamiento muy

estructurado sobre el contrato fueron elaborados por académicos españolestrasladados a las recientemente fundadas Universidades americanas.

La enseñanza del Derecho en América, en la línea de las facultadesespañolas, comenzó muy tempranamente. Muy pocos años tras elDescubrimiento, nacía en Santo Domingo un centro universitario con sede en elconvento que los dominicos fundaron en la isla en 1510; en 1551 la Coronaespañola, en la línea de disposiciones dictadas en la época anterior, daba vidaa las Universidades de San Marcos de Lima y de Méjico, Universidadespúblicas americanas que seguirían un modelo único: la Universidad deSalamanca. 315

Este modelo europeo de educación jurídica, de origen bajo-medieval, seasentaba en el estudio de los cuerpos del derecho civil romano y del derechocanónico, con particular aplicación del Digesto y del Código para el primero, ydel Decreto y de las Decretales para el segundo. En una reciente investigaciónKagan ha resaltado la fase de apogeo de las universidades castellanas en elsiglo XVI, durante la cual se ofreció un modelo educativo a toda Europa, dandocomo nota destacada la formación de los letrados que actuaron como pilarfundamental de la Monarquía de los Austrias. 316

El esquema pedagógico salmantino distinguía tres fases: la lectura de untexto consagrado, las dudas, dificultades o cuestiones que se planteaban entorno al mismo, y las conclusiones o sentencias. Ello implicaba el estudiodirecto sobre los grandes cuerpos … mediante la exégesis o comentario que depalabra hacía el profesor sobre cada pasaje. 317

Uno de los mejores testimonios es el ofrecido por Bermúdez de Pedrazaen su Arte Legal de 1612 …Bermúdez enunciaba los libros que se utilizaban. Ala cabeza de los civiles ubicaba a Bartolo y Baldo … Para el derecho castellanomencionaba las glosas de Gregorio López, los comentarios de Juan deMatienzo sobre el libro Quinto de la Recopilación, y los de Antonio Gómezsobre las leyes de Toro. … Bermúdez sugería agregar las Partidas y unvocabulario jurídico. Aconsejaba al joven que leyese, antes de concurrir al aula,“las leyes o cánones muy despacio, una, dos y tres veces, hasta entenderlas yponerle el caso”, recurriendo a la glosa para su mejor comprensión y para verallí los textos concordantes o los contrarios. 318 La lectura se hacía en latín ysegún los Estatutos Salmantinos de 1561, en la cátedra no se hablaba enromance “excepto refiriendo a alguna ley del reino o poniendo ejemplos”. En elaprendizaje salmantino del siglo XVI aparecía dominante la jurisprudencia delos autores … Se introducía al estudiante en el conocimiento de los grandes

315 CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privadohispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,Córdoba, 2001, p. 331.316 TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, p. 233.317 GARCÍA GALLO, Manual de historia del derecho español, Madrid, 1964, t. I p. 308 yCOING, Historia, p. 31, citados en TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Institutode Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 233.318 TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, p. 236.

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corpus legales y jurisprudenciales, para adiestrarlos en la consideración de losproblemas y en la articulación de la argumentación. Como telón de fondoaparecía el caso, ya hipotético, ya real.

Este modelo se replica en la América colonial. Desde el comienzo seestablecieron en México las cátedras de cánones y leyes. Lo mismo en Lima.Las demás universidades siguieron el modelo Novohispano y Limeño: Bogotá,Guatemala, Charcas, Caracas, La Habana, Santo Domingo y Santiago deChile. Los graduados en Salamanca Valladolid, y en menor medida, Alcalá deHenares, eran los más cotizados para ocupar las plazas importantes en elgobierno y en la administración de justicia.

Las universidades de México y Lima representan propiamente eltrasplante del modelo salmantino al Nuevo Mundo. Constituyeron a su vez elprototipo de las restantes americanas, conservando una jerarquía superior porsu ubicación en las sedes virreinales y por sus propios títulos.

La impresión firme que surge es que la enseñanza estaba dirigida aadiestrar al estudiante en el conocimiento de los textos legales y obrasjurisprudenciales sobre el entendimiento de que el derecho era el arteproblemático de decidir los casos suscitados.

El tema del casuismo en la enseñanza debe ubicarse más allá del áreajurídica estricta, abarcando los estudios de Teología, de tanta importancia en elmundo hispano y acaso particularmente en América. … En dicha disciplinaalcanzó fuerza creciente la corriente filosófico-moral conocida comoprobabilismo, especialmente desenvuelta por los jesuitas, que llevaría a laconfiguración de una moral casuista.

Roberto Peña ha puntualizado con respecto a la enseñanza en laUniversidad de Córdoba, las profundas implicaciones que tuvo esa doctrinapara alcanzar una interpretación justa y equitativa del derecho positivo segúnlas circunstancias del caso, especialmente en los órdenes jurídicos canónico ypenal. 319

Como el rol de los jesuitas fue muy significativo en la dirección de lasuniversidades americanas hasta su explusión en 1767, se trata de un aspectoque merece ser especialmente estudiado para establecer la exacta relaciónentre la enseñanza de dicha doctrina y su aplicación práctica así como tambiénsu eventual peculiaridad americana y su supervivencia luego de la expulsión.320

El estudio de la obra de Pedro de Oñate permitirá restaurar, en concreto,un trabajo de doctrina y tal vez de estudio utilizado tanto en las cátedrascivilísticas de Lima, como en la Universidad de Córdoba, donde el autor prestóservicios en diferentes roles.

319 PEÑA, Roberto, Los sistemas jurídicos en la enseñanza del derecho en la Universidad deCórdoba, 1614- 1807, Córdoba, 1986, p. 37-39. Citado en TAU ANZOATEGUI, Víctor,Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992,p. 243.320 TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, p. 243.

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II.5. LAS SUMAS Y MANUALES DE CONFESORES. LA PRIMERAGENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

El pensamiento sobre el contrato se encuentra evidenciado en muchostrabajos durante toda la Edad Media y el Renacimiento. 321

Como hemos visto, 322 generalmente se conoce como SegundaEscolástica al movimiento intelectual generado a comienzos del siglo XVI, de lamano de la reflexión realizada por los domínicos que acompañaron eldesarrollo de la Universidad de París, y en particular, de Pierre Crockaert y deFrancisco de Vitoria, quienes preconizan un rechazo al nominalismo entoncesen boga según la enseñanza de Guillermo de Ockham, y una revalorización delrealismo tomista. 323

Ocupándose de la forma cómo es abordado el tema del contrato, enseñaBirocchi que es posible identificar una primera generación de autores de laSegunda Escolástica. En estos autores, más allá de su tratamiento de temascontractuales, es característica común de ellos no colocar el consentimientocomo clara esencia del contrato, y no trazar una teoría general del contrato. Entodo caso, las obras contienen alguna referencia a la idea general de contrato oa sus clasificaciones, pero en forma incidental, al inicio o al final de las obras,sin denotar un desarrollo puntual de los temas de la teoría general.

Su finalidad es fundamentalmente moral. Retoman la herencia de lavertiente estoica de la filosofía romana, y en particular, de Cicerón en su DeOfficiis. 324

Pero más específicamente, se inspiran en una finalidad pastoral: servirde guía para los confesores, y también para los feligreses que se ocupan encuestiones comerciales. En todos los casos, encontramos desarrollos parcialessobre el contrato y sobre temas contractuales en compendios de teología moraldestinados a quienes se ocupaban de la cura de almas. 325

Según Ambrosetti, 326 en el campo del derecho privado, la segundaescolástica operó sobre todo al servicio de la interioridad humana; suenseñanza se mantuvo en la sede interna, en el denominado fuero de laconciencia.

Reseñaremos brevemente algunas de esas obras.

II.5.1. De iustitia et iure, de Domingo de Soto (1494-1570)La primera edición de De iustitia et iure es de 1553-54. 327 El tema del

contrato es considerado al interior del tema de la justicia, en una impostación

321 Puede verse una referencia a la cuestión del contrato en la Escolástica medieval supra,II.2.3.322 Supra, II.4.2.323 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, ClarendonPress, Oxford, 1991, p. 69.324 STOFFEL-MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.325 Resulta significativo el título de la obra de Martini Bonacinae: “Compendium absolutissimumomnibus curam animarum gerentibus apprime utile”, Sumptibus Iacobi & Petri Prost, Lugduni,MDCXXXIV.326 AMBROSETTI, Giovanni, Diritto privato ed economía nella Seconda Scolastica, en Laseconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Giuffrè, Milano, 1973, p. 52.327 Hemos visto la de 1582: Fratris DOMINICI SOTO, Segobiensis theologi, Ordinispraedicatorum. Caesarea maiestati a sacris confessionibus, Salmantini professoris, Libridecem, De iustiticia e iure. Nunc postremo post omnes omnium editiones summo studio, fide,

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tomística. En la segunda de la segunda, Santo Tomás alude a la violación de laigualdad (aequalitas) de los contratantes en la compraventa y al problema de lausura; se trata también el tema del juramento y de la liberalidad.

En la obra de Domingo de Soto, el tratamiento del tema del contrato engeneral no constituye centro. La cuestión del contrato viene tratadaincidentalmente en el marco general de la problemática del dominio y sutraslación. 328

Cuando el autor se refiere más especialmente al contrato, se centra enfiguras particulares 329 y siempre con la preocupación de la justicia conmutativa.

Plantea el problema general del contrato a partir de las conclusiones deSummenhart. El tratamiento del contrato en general es bastante restringido,casi a modo de premisa para el estudio del contrato de compraventa. 330

El interés central del teólogo es determinar cuándo es ilícito el contratode compraventa por no haberse pactado un precio justo, y lo mismo en relacióncon los demás contratos especiales de los que se ocupa.

Los negocios en sí no son considerados buenos ni malos.El género “contrato” era definido como: “actio inter duos & ex qua

utrinque obligatio nascitur”. Lo que implicaba que el acuerdo de por sí no seidentificaba con el contrato, y, en segundo lugar, que este último debíaentenderse como un “actus iustitiae, utraque colligantis partem”, o sea, comoun acto en el cual la relación entre las partes se expresaba como una relaciónde justicia. Nuevamente estamos frente a una presentación aristotélica,coherentemente hecha propia hasta sus extremas consecuencias. En tanto encuanto el contrato era un acto de justicia, se concretaba en una operación altérmino de la cual se establecía un equilibrio objetivo entre sacrificios yventajas de las dos partes. Ello implicaba criticar la tradicional división delcontrato (propio, impropio y muy impropio), y fundamentalmente negar que ladonación, así como la simple promesa, constituyeran contratos.

La donación no es vista como contrato; pero sí lo son el comodato,depósito y préstamo, porque a la dación de la cosa, seguía la obligación derestitución, que es un acto de la justicia conmutativa.

Se trata de una concepción gestada en la justicia objetiva, queconstituye el centro del ordenamiento sistemático de la materia,independientemente del derecho positivo. Según Thieme, 331 Soto se ubicasiempre por encima de la ley dada.

exactaque diligentia recogniti. Quibus recens accessit Liber Octavuus de Iuramento &adjiuratione. Septimo nimurum in Sexto reiecto. Cum gemino Indice, altero Qaestionum &articulorum, altero rerum & sententiarum insignium, eoque longe locupletissimo. Lugduni, ApudBartholomeum Honoratum, MDLXXXII.328 Liber Quartus, De preambulis ad iusitiam conmutativam, nempe de dominio ac restitutione,quaestiones sibi sumit septem, p. 99 y ss. Especialmente la Quaestio quinta, de translationedominiorum, p. 109 – 115.329 Liber sextus, disceptat de usuris & contractibus, ac de cambiis quaetiones distractustredecim, p. 180 v. a 217 v. Aquí trata del mutuo, compraventa, censo, sociedad, seguro, ycambio.330 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.224.331 THIEME, Hans, Naturliches Privatrecht, 249, citado en Birocchi, p. 226, nota 73.

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Más allá de otras consideraciones, es posbile afirmar que la obra deDomingo de Soto, que ha convocado la atención de la doctrina, 332 noconstituye un hito fundamental en la Teoría General del Contrato.

II.5.2. El Comentario resolutorio de cambios, de Martín de Azpilcueta(1492-1586)

Este autor realiza un amplio análisis de temas contractuales, pero notraza una teoría general del contrato. Como surge del propio título de las obras,que tratan sobre el contrato de cambio, o sea, de permuta de dinero por dinero,de gran importancia en la época, a partir del desarrollo del comercio y de lasferias, y sobre el préstamo de dinero. Es característica de esta obra lautilización de la clasificación del contrato como instrumento de la moralización.Se advierte una fuerte prevención contra los contratos atípicos. Azpilcueta ensu Comentario Resolutorio de Cambios habla de que los contratos nominados ylícitos son “justos y sanctos” si hay igualdad entre las prestaciones. 333

II.5.3. El Tractatus de contractibus et negotiationibus de LudovicusLópez (1535-1596)

Luis López fue un dominico que enseñó en los años 1570 en Colombia yMéxico. Nos legó su Tractatus de contractibus et negotiationibus, Lugduni, exoficina Iuntarum, 1594.

Según Birocchi, su obra participa de las características de las quevenimos viendo. El tratamiento jurídico del tema de los contratos, en conexióncon una finalidad fundamentalmente teológico-moral, provocado por lacircunstancia del florecimiento del comercio, en la particular coyuntura deldescubrimiento, conquista y colonización de América, y la proliferación denegocios entre comerciantes americanos, que adquirían mercaderías enEspaña, y mercaderes españoles, que las vendían a cambio de monedaacuñada con el abundante metal precioso proporcionado por los Andes, y a suvez se integraban en la corriente comercial europea, conectando con losincipientes centros industriales y comerciales, fundamentalmente de Flandes ydel norte de Italia.

La obra de Luis López comparte la característica de las anteriormentedescritas en el sentido de orientarse hacia un análisis de las figurascontractuales, careciendo de un planteamiento y desarrollo de la teoría generalcontrato. La teorización sobre el contrato en general se desarrolla en laapertura de la obra, en poco más de dos páginas, donde se propone unadefinición de contrato a partir de la crítica de los conceptos de Summenhart ySoto: “contractus est plurium consensus legitimus super aliqua reconvenientium, obligationem aliquam in utraque parte contrahentium, vel in unatantum gignens”, siguiéndose una muy breve exposición de los requisitosnecesarios al contrato. 334

332 Como ejemplo de ese interés pueden mencionarse las “Primeras jornadas internacionalesdedicadas a Domingo de Soto. De iustitia et iure en el siglo de oro. Perspectivas de análisis”,Campus Universitario de la Pontificia Universidad Católica Argentina (Buenos Aires, 4, 5 y 6 deseptiembre de 2006).333 AZPILCUETA, Martín de, Comentario resolutorio de cambios. Comentario resolutorio deusuras, Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Madrid, 1965.334 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.238 nota 121.

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II.5.4. Las obras de Antonio Gómez (+ 1561)Antonio Gómez trató en tema de los contratos en su calidad de civilista.

Le debemos dos obras: Commentaria ad leges Tauri (1555) y Commentariorumvariarumque resolutionum iuris civilis communis et regii tomi tres (1572).

En el Proemio de este último trabajo, Gómez manifiesta la intención deplantear la materia de los contratos en quince capítulos de modo de podercomprender la cuestión en la forma más fácil, concentrada y sintética posible.

Se le atribuye un importante significado en el proceso deconceptualización del contrato como acuerdo de voluntades, proposición de sefundamenta a partir de las disposiciones del Ordenamiento de Alcalá, vigentesen el Reino de Castilla: “intentio volentis se obligare attenditur & consideratur, &non alia perfectior forma vel solennitas a iure communi requisita in contractu.”

Trabaja sobre la idea de stipulatio del derecho romano, consideradacomo vestido del pacto nudo, en el marco de la teoría de los vestimentos.

Sin embargo, no pueden encontrarse en su obra los cimientos de lateoría general del contrato.

En primer lugar, el propio título “Commentariorum variarumqueresolutionum iuris civilis” da la pauta de que se trata de un manual casuísticomás que un tratado organizado y sistemático. Además, de los quince capítulosde la obra, sólo uno, el primero, refiere a un tema general sobre el contrato: “Depersonis qui possunt contrahere, vel non”, materia cuyo tratamiento insume alautor siete páginas. El segundo capítulo ya se dedica al contrato decompraventa, y los sucesivos a los diversos contratos nominados, o a aspectospuntuales como la calidad de los contratos o la restitución a favor de losmenores.

II.5.5. Los Commentaria in librum quintum de Juan de Matienzo (1520-1579)

Commentaria Joannis Matienzo, Regii senatoris in Cancellaria ArgentinaRegni Peru, in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, MantuaCarpentanae, MDCVII, ex expensis Ioannis de Sarria.

Este libro tampoco está estructurado según el formato de unacercamiento sistemático. Sigue el formato de los comentarios, propios deglosadores y post glosadores, analizando en idioma latín el texto del LibroQuinto de las Partidas, que menciona como libro quinto de la Recolección deleyes de España. Que contiene lo relativo a las obligaciones.

Los temas contractuales están tratados en el Título once, sobre “lasventas y compras y retractos del tanto por tanto de patrimonio o de abolengo”,y en el Título dieciséis, que trata sobre “los contratos, obligaciones y fianzas ydeudas y cesión de bienes que hacen los deudores”.

Aquí, por ejemplo, Matienzo comenta la conocida ley II, dada por el ReyAlfonso X en Alcalá en 1348, según la cual

“pareciendo que alguno se quiso obligar a otro porpromissión, o por algún contracto, o en otra manera, seatenudo de cumplir aquello a que se obligó, y no puedaponer excepción que no fue hecha estipulación, que quieredecir prometimiento con cierta solemnidad de derecho oque fue hecho el contracto o obligación entre absentes, oque no fue hecho ante escribano público, o que fue hechaa otra persona privada en nombre de otros entre absentes,

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o que se obligó alguno que daría otro, o que haría algunacosa: mandamos que toda vía vala dicha obligación, ycontracto que fuere hecho en qualquier manera queparezca que se quiso obligar a otro”.

Este texto es descompuesto en siete partes, dando origen a otras tantasglosas, y así respecto de las demás leyes del libro quinto de las Partidas.

El método empleado es claramente el de la glosa o comentario, de modoque en este autor, no puede encontrarse ninguna construcción que se asimile auna teoría general del contrato.

II.6. LA SUMA DE TRATOS Y CONTRATOS DE TOMÁS DEMERCADO (1523/30-1575)

II.6.1. IntroducciónHaremos ahora referencia circunstanciada a la Suma de Tratos y

Contratos (editada en Sevilla en 1571), de Tomás de Mercado. 335 Es una obraemblemática que describe claramente el pensamiento escolástico sobre elcontrato.

Siguiendo las características de los autores de esta primera generaciónde la Segunda Escolástica, aún cuando interesa desde el punto de vistajurídico, se caracteriza por una fuerte orientación práctico-moral. El autor habíapracticado el comercio antes de profesar los votos. No contiene una reflexióngeneral sobre la materia contractual, aunque sí conceptos generales. 336

La obra fue explícitamente escrita para clarificar las cuestiones deconciencia que surgían en ocasión de la administración del Sacramento de laPenitencia, respecto del ejercicio de los negocios mercantiles. 337

Nuestro interés en la misma tiene distintos fundamentos.Primero, que su obra presenta un elevado nivel dialéctico. Segundo,

que representa el caso de un profesor europeo (español) que pasó a vivir enAmérica muchos años, revistando como profesor en la Universidad de México,constituyendo por tanto un exponente de la llamada Segunda EscolásticaHispanoamericana. Tercero, que demuestra un detallado y precisoconocimiento de los tratos en materia financiera, cambiaria, monetaria ybancaria en el siglo XVI, los que conocía por haber estado radicado no sólo enEspaña sino en México. Es una obra que fue tomada en cuenta por loseconomistas, en relación, por ejemplo, con la teoría de los precios. Cuarto, querepresenta perfectamente la postura propia de la Escuela de Salamanca, detratar la teoría jurídica no con una impostación meramente formalista, sino conuna preocupación por la justicia sustancial. Voy a señalar primero la filosofíacon la cual Tomás de Mercado asume el análisis de la cuestión de loscontratos, y que constituye un rasgo común a todos los autores de la Escuelade Salamanca. Estos doctrinarios no están dispuestos a realizar un análisisjurídico por una consideración puramente científica, sino moral, a saber, ayudar

335 MERCADO, Tomás, Suma de Tratos y Contratos, Sevilla, 1571.336 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.234.337 de ROOVER, Raymond, Scholastic economics. Survival and lasting Influence from theSixteenth Centrury to Adam Smith (1955), citado en BIROCCHI, Italo, Causa e categoriagenerale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 234, nota 107.

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a los comerciantes y mercaderes a saber lo justo y lo injusto de sus contratospara la salud de las almas.

Dice Mercado:“ … como la medicina no se contenta con conservar

la salud, sino mostrar justamente a cobrarla ya perdida, asíes necesario mostrar, cómo se restituirá en su fuerza yvigor la conciencia del tratante que enfermare en laejecución de estos negocios, con dos mil excesos quesuelen cometerse. La enfermedad corporal consiste en ladesproporción de los humores, la espiritual en latransgresión y quebrantamiento de la justicia, y en unagraviar al próximo, con quien se trata, cuya medicinaúnica es la restitución”.

Y agrega:“siempre juzgué por gran descuido no tener

cualquier congregación de tratantes como ésta (Sevilla)Burgos, Medina, Lisboa, determinado por algunaUniversidad de teólogos, qué es lícito y qué es ilícito en losnegocios que más se cursan entre ellos, para que en locomún y más principal del trato no errasen, ya que enalgún negocio raro y peregrino no tuvieran esta luz y estaresolución. Lo cual, con ser cosa tan necesaria, como lamisma razón natural lo dicta, no veo que este consulado(de Sevilla) haya sido en esto solícito. Pues a mi juicio, nocreo que hay congoja mayor para un hombre, queocuparse toda su vida en lo que no entiende. Porquenaturalmente el hombre desea saber, y aquello desea conmás eficacia saber que más trata y trae entre manos. Y nosaber en un negocio, qué es lo justo y qué es sucontrario, es no entender nada de él”. 338

Establecida esta finalidad primordialmente moral, es también claro quela obra de Mercado no contiene una teoría general del contrato. Aún cuando setiende a un tratamiento ordenado, no se propone un análisis científico ysistemático.

“… mi cuidado principal fue tener siempre ante losojos el talento y condición de la gente a quien mostraba,diciendo en cada punto y contrato, solamente lo quebastase, no todo lo que para ornato y hermosura de la obrase pudiera decir. Aunque bien me figuro, que siguiendotanta resolución había de salir la doctrina algo desnuda yfea. Porque la substancia sola de la verdad, dado que porser verdad, es en sí hermosísima, no parece tal a nuestravista lagañosa, si no se pone alguna color de facundia yelegancia y se viste de argumentos y razones, con algunasgalas de antigüedades. Mas consideré que vestida detodas sus ropas, que son la eficacia de razones, en queestriba, y la autoridad de los doctores, que la afirman,abultaría tanto con su corpulencia, que no cabría la materia

338 Negrita nuestra.

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de toda esta obra, en dos grandes tomos. Lo cual fueracausa, que por el título de perfecta y galana, que cobrara,perdiera el de provechosa, y se frustrara nuestro intento,que es mostrar a muchas personas, que sin lumbre deleyes divinas, ni humanas, se meten atrevidamente en muyespesas tinieblas de contratos. Porque no hubieramercader que arrostrara una lección tan larga.Especialmente, que muchas de las causas que se pudieradar son difíciles de entender, a quien carece de filosofíamoral donde tiene sus principios y fundamentos, los cualeses necesario se presupongan, para entendercientíficamente las conclusiones que aquí van deducidas.

…porque ninguna cosa es más necesaria encualquier obra, que darse a entender de aquellos a quienesse escribe.

(los hay) tan enamorados de buenas palabras, quepor encajar en una razón dos buenos términos, o hacer lasentencia rodada, cortarán por medio una verdadsustancial, o la explicarán confusamente.

II.6.2. Finalidad primordialmente moral y práctica de la obraMercado se propone entonces confeccionar “un compendio de estilo

llano de los contratos que en estos Reinos y en las Indias (América) más secelebran, que son compañías, compras, ventas y cambios”, es decir, trescontratos nominados, y no un tratamiento del contrato en general, y ni siquierade todas las figuras conocidas en el campo contractual, estudiando estos tiposcontractuales en especial, con la finalidad de que sus conclusiones puedan serutilizadas no sólo para ser aplicadas linealmente al análisis casuístico, sinopara permitir discernir y disecar los contratos más complejos, que se dan en lapraxis comercial y que generan un mayor peligro de injusticia y usura.

… como mi intento principal es instruircumplidamente a un mercader, en todo lo que con suingenio puede entender por reglas, no se pudo excusarninguna de éstas cuatro partes que tiene. Porque viven tanmezclados en sus contratos, mercaderes, cambiadores,que no basta ya al mercader caudaloso, mercar y vender,sino también cambiar, para hallar en todas partes dinerosde que tiene suma necesidad. Y en todo ello se mezclantantas usuras de todas suertes manifiestas, y disimuladas,que convino dar una perfecta noticia de todos estoscontratos. Esto es, de ventas, compras, cambios y usuras,al mercader tratante, para que supiese el camino derechode su arte, y evitase y declinase los pasos peligrosos deella.

Sin embargo, existe un claro intento de diseñar algunos principiosgenerales del derecho contractual, comenzando con una reflexión propiamentefilosófica sobre el contrato y sobre el “arte” de contratar y de comerciar. Estareflexión está contenida en el Libro II, Del arte y trato de mercaderes, yparticularmente en el Capítulo II.

A su vez, en el Capítulo V, estima que

132

“el derecho de todos estos contratos en muy pocasreglas se encierra; mas son tan universales, y la materiatan amplia, que se aplican de dos mil modos. Para lo cualimporta sumamente entender el praxis de los negocios. Lateología moral, es realmente filosofía moral, para la cual(según Aristóteles) aprovecha grandemente la experiencia.… Esta ciencia es como las leyes, y medicina, donde nobasta solas teóricas, sino con ella la práctica. Así vemosque después de haber oído cuatro años en Salamanca, seva quien pretende salir en su facultad consumado un parde años a las cancillerías a deprender la práctica”.

Se manifiesta la convicción de que el interés individual lleva adelante laeconomía y por tanto no debe ser embarazado, pero sí controlado. La praxiscomercial no es concebida como algo en sí malo, sino por el contrario, positivopara el mejoramiento general de la sociedad.

… vemos que las haciendas particulares, esas vanadelante, y crecen; las de la ciudad, y consejo, sedisminuyen; son mal proveídas, y peor regidas, si no sonya rentas. Así dice Aristóteles que es inefable el deleiteque el hombre recibe de ocuparse en sus negociospropios. … Al contrario, es gran tibieza la con que tratanegocios comunes. De modo que perdida aquella primeracaridad, fue necesario que cada uno tuviese alguna parteen las temporalidades en raíces o en muebles, para que yaque no el amor universal, a lo menos el particular interés,le moviesen a conservarlo.

Sucedió que como no cupiese a cada uno de todasuerte de (bienes), … venía uno a haber menester de loque tenía el otro: de que no pudiendo despojar, ni privar,comenzaron a trocar unas por otras. … Este fue el primercontrato y negociación que hubo en el género humano.Mas era un género de negociar tan corto e insuficiente,cuanto era conforme a razón que fuese, siendo el primero.… Acaecía que habiendo yo menester lo que tú tenías, notenía cosa que a tí te hiciese el caso

… los mercaderes es una gente muy antigua, quecuasi comenzaron luego de que el mundo se crió …

Los particulares tratantes también enriquecen enteray perfectamente en el cuerpo y en el alma. Porqueconversando con muchas gentes, estando en distintosreinos, tratando con varias naciones, experimentandodiferentes costumbres, considerando el diverso gobierno ypolicía de los pueblos, se hacen hombres universales,cursados y ladinos para cualesquier negocio que se lesofrezca. Adquieren y aumentan una gran prudencia yexperiencia para guiar y regirse, así en los sucesosparticulares, como en los generales. Son útiles a surepública, por la gran noticia de varias cosas que han vistoy oído en su peregrinación. Vemos haber salido demercaderes varones muy excelentes que con su prudencia

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y potencia escaparon muchas veces su patria de gravesmales en tiempos muy peligrosos, y aún edificaronciudades muy populosas y ricas.

En general, la finalidad de estas sumas de tratos y contratos estásiempre vinculada con el aspecto moral.

Se transcribe a continuación otros pasajes de donde surge el claro finmoral y pastoral del autor.

CAPÍTULO III - DEL GRADO QUE TIENE EL ARTEDEL MERCADER EN LAS COSAS MORALES.

(Este modo de vivir es) lo hace de tan mal gesto ycrédito, la comodidad y aparejo que tiene para criar, yaumentar, muchísimos vicios, en particular la avaricia, aquien parece que como fin y blanco se ordena. Que no sepuede negar, como dice Aristóteles, que el intento comúndel tratante, es aumentar su caudal negociando. Deseo,según dice Solón, que lo había experimentado sin regla,medida ni término. Aunque, como dice allí el filósofo,debería tenerlo las riquezas y su deseo, pues no son másque un instrumento de la vida, que es tan breve. …

Porque con el ejercicio se le descubren y ofrecencada momento mil medios para ganar e interesar, y losmás de ellos peligrosos y pegajosos…

Dos males muy graves y perniciosos … que sonanexos a este trato. El primero, un profundo olvido de Diosy de las cosas espirituales. Porque ocupa tanto el ánimocon su tráfago y bullicio: que totalmente lo distrae o traefuera de sí. Es segundo, y sale de éste, que se cometen yfrecuentan muchos vicios. Porque un hombre vacío deDios (que es todo bien) no puede no recibir, y aúnhenchirse de mucho mal. …

Una sola cosa me atrevería a decir, y se debe decirbrevemente, y aún aconsejar a quien quisiere seraconsejado: que no sea mercader en todo, sino en unaespecie, o cargue a Indias, o traiga de Flandes y Levante,o se dé a labranza y granjerías de la tierra. Viviría másrecogido y menos ocasionado de pecar.

Como puede apreciarse, Mercado participa del pensamientocomún de los teólogos-moralistas-juristas de su tiempo: la salvación del almarequiere la justicia en los contratos, y es más fácil saber qué es justo y qué esinjusto en contratos conocidos, en los contratos nominados, en los tratossimples, no en los negocios complejos. Es natural que este modo de pensar nogenere un ambiente proclive al desarrollo del consensualismo y de la plenaaceptación de la eficacia de los contratos innominados.

II.6.3. La concepción objetiva del contrato como equilibrio deprestaciones

En consonancia con los principios establecidos en la Escolásticatradicional y en el Tratado de la Justicia de Santo Tomás, sostiene Mercadoque en todo contrato se advertirá la necesidad de guardar la igualdad como

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requisito para que el acto sea lícito moralmente. La concepción contractualaristotélico-tomista se reconocerá perfectamente en estos pasajes del LibroPrimero Introductorio.

Habiendo de tratar en esta obra en general yparticular de todos los contratos humanos, excepto elMatrimonio … no sólo en praxis y estilo, sinoprincipalmente la justicia y equidad con que se debencelebrar, muy convenible parece descubrirles a lostratantes el principio fontal, donde manan tantascondiciones, tantas reglas y distinciones, como loscontratos piden y nosotros ponemos.

No dudo que leyendo estas resoluciones, deseealguno (y por ventura muchos) entender de do les nascentantas obligaciones a los tratantes, cuantas aquíexplicamos. Y quién los obliga a tratar con estascondiciones, siendo hombres libres. Para lo cual mepareció muy oportuno explicar aquí las causas de todasestas reglas, los fundamentos principales de esta justiciaque enseñaremos. … no obligamos a nadie por nuestrasola autoridad, o voluntad, sino por otra mayor que eseficaz y poderosa para obligar a todos los hombres, que esla de Dios, la de la naturaleza, la de la yglesia o la de larepública….

Como puede apreciarse con evidencia, en el momento clave en queMercado se pregunta cuál es el fundamento de la fuerza vinculante delcontrato, no alude a la voluntad individual ni al acuerdo o convenio, sino afuentes heterónomas: la ley de Dios y la ley de la República. Es claro que elfundamento consensualista no se encuentra en el tratado de Mercado.

Lo expresado se complementa con la visión típicamente escolásticasobre la justicia contractual, que partirá del concepto de justicia conmutativacomo equivalencia objetiva entre las prestaciones, entre el valor de la cosa y elprecio pagado por ella.

Continúa enseñando el autor:Tres son los preceptos o partes del derecho:

honeste vivere, alterun non ledere, suum cuique tribuere …Mas es digno de saber cómo viviendo y tratando con

muchos en ventas y compras, préstamos y cambios, podrála persona no agraviar a nadie. Ciertamente dando a cadauno (como dicen) lo suyo, esto es, lo que le pertenece, yconviene, ora sea la hacienda, ora la honra. A esto(conviene a saber) dar a cada uno lo suyo lo que leconviene, y viene de derecho, llaman los Teólogos hacerigualdad. Dice Santo Tomás (que es nuestro príncipe)propio es de la justicia hacer igualdad en los contratoshumanos. E igualdad es ajustar dos cosas disímiles. Comoun caballo y cien ducados en la esencia tan diferentes,vienen a ser iguales en la estima si los vale. Y la justiciacausa que mercándose el caballo, se den por él los cienducados, y no menos. Así se da a cada uno lo que lepertenece con igualdad. Al que compra, su caballo, al que

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vende, otro tanto dinero (como dije) en el valor. … quedaniguales, comprador y vendedor. Pero a darle menos,quedaría desigual el vendedor, no dándole cuanto dio … lacual desigualdad es y se llama injusticia. De arte que elcontrato, para ser justo, pide igualdad, no en las personasque contratan (que estas pueden, y suelen ser muydiferentes), sino en las cosas que se contratan. Y éstas noen la naturaleza, sino solamente en el valor y estima.

…basta en cualquier contrato descubrir sudesigualdad, para mostrar su injusticia. …

Y … hablando claro, no resta más en toda la obra,de singularizar esta regla tan suprema. Por en toda ellasólo se enseña a tratar unos con otros sin agraviarse.

(La) justicia conmutativa se ejercita, y resplandece,principalmente en los contratos que entre sí los hombresunos con otros celebran. Los cuales son tantos: que notodos aún tienen nombre. Unos lo alcanzan, otros hancarecido de él hasta ahora. Así es muy célebre distinciónentre los doctores, ser unos contratos de los nombrados,otros de los que no tienen propio nombre. … de los cualeshay no pocos. Aunque creo que no se les ha puesto, porno ser ahora tan frecuentes y cursados como losnombrados. Que son muy continuos. De los cuales bastatratemos en este capítulo, ejemplificando y mostrando queel ser todos ellos justos, y lícitos, consiste en haber enellos igualdad (esto es) que iguale lo que se trata en estimay precio; y el ser ilícitos en ser desigual, y no ajustarse.

Lo primero: vendiendo de contado si se da lo quevale, es justo contrato. Porque el valor y lo que se compra,según el juicio del pueblo, vienen al justo. Mas si destodesdicen, dando más. O menos, ya hay desigualdad, o poralgún vicio o defecto de la ropa. …

En el vender al fiado, por más del precio corriente,toda la injusticia consiste en una desigualdad, que el llevarmás de lo que la mercadería de suyo vale. Y el trabajo queallí se pasa es declarar esa disparidad. …

Mercado pasa a realizar una síntesis de su pensamiento, que es elpensamiento escolástico sobre el contrato.

De arte que la justicia en todos los contratos, es laigualdad, que en ellos se ha de hacer.

Es fácil detectar en el párrafo transcrito, una concepción del contrato quelo mira como un equilibrio objetivo. Es más, el contrato, como acto de justicia,consiste en un equilibrio y lo que hay que saber sobre el contrato es en quéconsiste ese equilibrio. Quien no sabe en un contrato qué es lo justo y qué essu contrario – dice Mercado – no sabe nada de él. En ocasión de hablar sobreel concepto de justicia contractual en Oñate se volverá sobre este punto.

II.6.4. Análisis de contratos nominadosReferiremos a continuación a los tres tipos de contratos nominados que

analiza Mercado; la compra y venta, los contratos de sociedad y los contratos

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de cambio de dinero, o, más generalmente, como hoy llamaríamos, contratosfinancieros.

II.6.4.1. Contratos de compra y ventaEl problema fundamental que Mercado trata en relación con este

contrato está contenido en los capítulos VI (De la autoridad que tiene laRepública en tasar los precios y cuál de ellos es justo), VII (Cuál es el preciojusto cuando no hay tasa, y de los monipodios y ventas ilícitas) y XI (Decomprar y vender al contado).

En el capítulo VI, Mercado se manifiesta partidario de la tasa en losprecios, lo que es compartido por otros autores de la época como Melchor deSoria. 339 Expresa Mercado:

El deseo de todo mercader es el universal de todos… querer mercar barato y vender caro. El intento de larepública es al contrario, que se venda lo más barato queser pudiere. Porque le pertenece promover toda la utilidady provecho de los vecinos.

… Es muy justo que el príncipe aprecie y tase losbastimentos y demás cosas venales.

El vender y comprar son actos de justiciaconmutativa, virtud que consiste en guardar igualdad en loscontratos (conviene a saber) que se de tanto, cuanto serecibe, no en substancia (que en esto muy desiguales ennaturaleza son en la compra) sino en valor y precio. Uncaballo, que vale cien ducados, iguales son cuanto a laventa, los cien ducados y el caballo. Y justicia conmutativase guarda dando los ciento y tomando el caballo,consintiendo en ello las partes.

…. De todo lo que se sigue, que el justo precio quevamos rastreando es de dos maneras (como dice elfilósofo en el número 5 de las Éticas), uno legal, que poney señala la república, otro natural o accidental, que es elque el uso introduce y lo que ahora vale en las plazas o enlas tiendas.

Uno es piadoso, otro mediano, otro riguroso.Continúa el desarrollo en el capítulo VII.

El precio justo es el que corre de contadopúblicamente, y se usa esta semana, y esta hora comodicen en la plaza, no habiendo en ellos fuerza ni engaño,aunque es más variable (según la experiencia enseña) queel viento. Lo que ayer valía cincuenta ducados (como lacochinilla) vale hoy treinta, o porque llegó mucha deMéxico, o porque se escribió de Florencia, no había pasajea Turquía, o por otras dos mil ocasiones … Dije nohabiendo engaño, porque lo puede haber en esta materiaen una de dos maneras, o en la mercadería, que estáviciada, o en el mercader, que ejercita con engaño su arte,

339 SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan, Edición eintroducción de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p. 77 yss.

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haciendo monipodios con sus consortes y compañeros,que no se baje.

… Porque es menester para venderlo lícitamente,que se disminuya del precio que está puesto, o del quecorre, lo que va a decir de malo a bueno, o lo que valemenos teniendo el defecto. … Esta regla es tan general yverdadera que no tiene excepción ninguna, sino que sedebe inviolablemente guardar, aún cuando hubiere tasa.

Dice San Ambrosio que en todos los contratoshumanos es cosa muy hermosa la fidelidad y verdad; ymuy agradable la justicia y llaneza; pero en la venta ycompra no sólo es hermosura, sino tan pura necesidad ysubstancia, que si el mercader no descubre los defectosocultos de su ropa, aunque se concluya la venta, esninguna por el engaño. … Dije que era necesaria estaregla, principalmente, si le era el defecto dañoso almercante, o se teme probablemente de ello. Como si lascasas tienen falso un arco angular, o podridas algunascabezas de vigas en alguna pieza principal, donde podríasuceder dar de repente todo en tierra, y coger los adichadebajo, y peligrar alguna persona. O si tiene algunassombras (que en nuestro lenguaje llamamos duendes). 340

Mas … muchas cosas hay que tienen alguna virtudextraordinaria, que no la hay, si la suele habercomúnmente en todas sus semejantes, y a caso la alcanzay descubre uno, bien la puede mercar entonces callandosu valor y virtud, como de por ella lo que suelen valer lasotras de su naturaleza y especie …

… es género de fuerza y violencia que hacen a losque mercan, concertarse ellos entre sí, y que compelenconsecuentemente a los otros que no pueden no mercar, adarles cuanto ellos piden. … Lo mismo se entiende de losque compran, si se conciertan de no dar más. … lo mismose entiende de lo que se pone en almoneda:almojarifazgos, decimos, si se confederasen los quepueden haberlos de no subir de tantos cuentos, o si uno odos, o más rogasen y sobornasen a otros, que no pujasen,y que desistiesen del arrendamiento, sería monipodio.

En el Capítulo XI, que trata de la compraventa, se aprecia claramente laforma de Mercado de presentar la idea de este contrato:

… La equidad en este contrato consisteprincipalmente en que se venda por justo precio, porquedando lo que vale cada cosa, ninguna de las partes se

340 Es anecdótico señalar que el tema de la existencia de duendes en las casas como viciooculto que afecta al contrato de compraventa es recurrente en los estudios de los autores de laépoca. Está presente también en el Tratado de Derecho Natural y de gentes, de DomingoMuriel, autor jesuita que ocupó el cargo de último Provincial del Paraguay antes de la expulsióndecretada por Carlos III. Su obra fue publicada en Venecia en 1791, y traducida al español porla Universidad de La Plata en 1912.

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agravia, cada uno queda con lo que le pertenece, igual, yse guarda justicia. …

Sin embargo, Mercado procede analíticamente, estudiando nosolamente la cuestión moral, sino el funcionamiento real de la oferta y lademanda para llegar a definir el justo precio en la compraventa. La cuestiónpresenta, pues, un flanco jurídico, ofreciendo una cierta autonomía respecto dela cuestión moral estrictamente considerada, teniendo en cuenta no solamentela virtud de la justicia, sino la de la prudencia, que parte de la realidad humanay se preocupa por establecer reglas prácticas.

Justo precio es o el que está puesto por la república,o corre el día de hoy en el pueblo, en las tiendas, si lo quese vende es por menudo, o en gradas, o en casas demercaderes, si por junto. El cual (como expusimos) tienegrados, mediano, bajo y riguroso, todos lícitos, y todos muyvariables. Que lo que hoy vale mucho, mañana vale poco.Y es justo se conforme el mercader con el tiempo, y estéaparejado en el ánimo de ganar y perder, ora pierdaporque le costó más, ora gane, porque menos, debevender por el valor que el día de hoy tiene su ropa enpúblico. … porque a esta variedad y ventura está sujeta elarte del mercader. Agora debe perder, otro día otro tiempotendrá cuidado ofrecerle oportunidad y ocasión de ganar.Dice el doctor santo, que vive en mal estado el mercaderque en todo quiere ganar. Esto es que no puede ni debenadie interesar cuando el tipo y suceso no lo permiten nifavorecen, antes piden que pierda, ha de estar aparejado aperder en semejantes casos, por guardar equidad yjusticia, y ganar en los contrarios. Y si casi en todos hayuna veleidad viciosa de vender, cuando vendemos máscaro que costó, no se ha de seguir este apetito, que escorrupto, sino cuando la razón lo mandare, o a lo menos lopermitiere.

Aumenta o disminuye el valor una de aquellas tresrazones que pusimos en el cap. 7: si hay mucha o pocamercadería, o muchos o pocos compradores, o dineros…

… en las ferias francas, lo que al principio y mediotenía precio, al fin se estiman poco. Y en los pueblos, quese saquean, las cosas de sumo valor valen de balde.Aquello es entonces su justo precio. Aunque cierto en casoque le mueva a uno necesidad de quemar como dicen suropa, sería justo que quien se halla con dineros y compra,se compadeciese de él y no le fuera tirano y cruel dándoletan poco. Pero estando en rigor de justicia no le agravia,siendo la venta en público. Especialmente si hay otros quelo saben y pueden comprar, aquello es por entonces sujusto valor, puesto no hay quien más dé, que si lo hallarano lo diera.

…Los césares Diocleciano y Maximino establecieron

una ley, ya muy divulgada y sabida. Que no se deshiciese

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jamás la venta y compra, dado que el precio se excediese,si no fuera el exceso en más de la mitad de su justo valor.Y lo mismo está establecido en las del reino, con estaspalabras. Si el vendedor o el comprador dijere, que fueengañado en más de la mitad del justo precio, como si loque valía diez, vendió en menos de cinco, o en más dequince, debele suplir el precio, o disminuir, o deshacer elcontrato … desde el día en que fueron hechos en cuatroaños, y no después.

…De muchas maneras agravia el hombre y es

agraviado mercando y vendiendo. …Pero no quisieron los emperadores y tuvieron razón,

que se pleitease por cualquier injusticia y agravio, ni sepropusiese queja ante los jueces, sino cuando fuese elagravio más de la mitad del justo precio, que es cuando seda por la ropa más de la mitad de lo que vale. …

… no podría quejarse sino a Dios. Porque los juecesterrenos no se entremeten en daños tan menudos.

… era tan obscuro, que era mejor dejarlo al juiciodivino, que nada se le esconde, y todo lo cala. Que nocastigarlo con el humano, que en negocios tan delicadoserraría muchas veces, si en ello se entremetiese.

Pero cuando se lleva más de la mitad, parecióle tanmanifiesta divergencia que era injusto sufrirla, o al menosmuy justo que sus ministros deshiciesen el agravio a quienno lo quisiese sufrir.

… es tanta la codicia humana y tan grande lamalicia, y tan poca la verdad y tan ninguna la caridad, quecoligieron claramente que por mucho rigor que ellospusiesen en que tratasse siempre con suma equidad, ysinceridad, no podría faltar regularmente en un vulgo taninnumerable de gente … para todos los cuales seestablecían las leyes, sien mi que se engañasen unos aotros en semejantes negocios interesales. Y no se quisooponer al torrente, ni mandar lo que no se había deguardar, ni cumplir, ni era posible castigar al transgresor;antes condescendieron y curaron sabiamente la condicióny corrupción humana señalándoles un término dentro delcual tuviesen espacio y lugar para desflemar su pasión yseguir su interés y codicia. Y el término fue permitirlesengañar en sus contratos en menos de la mitad,remitiéndolos al supremo y soberano tribunal, donde nopasa mal sin castigo. La segunda razón es ser dificultoso yambiguo … saber puntualmente el precio justo de lascosas, donde se pudiera pedir justicia por pequeño quefuera el agravio, no pudieran muchas veces averiguarlo, nidiscernirlo. Estuvieran los jueces perplejos y suspensos, noalcanzando a que parte habían de inclinar el fiel de lajusticia. … y se multiplicarían infinitos pleitos de poca

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cantidad y se impidiera el despacho y resolución en los demayor cantidad, que era harto inconveniente.

La tonalidad jurídica, no sólo moral, que se manifiesta en la obra, surgede estas consideraciones. Más allá de lo que es moralmente correcto, elderecho no puede ignorar los fines prácticos del comercio. En consecuencia,asuntos que son relevantes para la moral, serán pasados por alto para elderecho.

Por otra parte, también la consideración práctica de evitar lamultiplicación de pleitos, determina que muchos negocios que moralmenteserían cuestionables, son aceptados por el derecho. Es el argumento “ne litemultiplicaretur”, que se manifiesta reiteradamente en estos tratados moralescon connotaciones jurídicas.

II.6.4.2. Contratos de sociedadEn el Capítulo IX, bajo el nombre “De las compañías de los mercaderes,

y de las condiciones que se ha de poner para que sean justas”, Mercado trataotro tipo contractual, el del contrato de sociedad, siguiendo el mismo formatode encontrar en el tipo aquello que configura el equilibrio normativo básico, queMercado resume en dos principios: primero, que todos los socios asuman losriesgos, y no sólo alguno de ellos; segundo, que en la tasación de los aportes,se tenga en cuenta el trabajo de los socios que llevan a cabo la gestión social.Se trata de un rudimentario esbozo de condena a las cláusulas leoninas en loscontratos, de un planteo precursor de la teoría del abuso de derecho, de ladesnaturalización de los contratos, y del equilibrio normativo.

Siguiendo el esquema trazado para la compraventa, define Mercado enqué consiste el equilibrio normativo en el contrato de sociedad.

En todos los actos exteriores del hombre … hamenester la compañía y favor de otro. … y especialmenteal mercader que trata fuera de la ciudad. Esle necesariotener alguna persona de confianza allá. También como elmedio y materia para enriquecer, es el caudal y dinero, quemientras es mayor, se gana más …

Las cuales ambas razones tienen particular lugar yfuerza en esta ciudad por tener el trato en Indias, tierrasmuy remotas y distantes. …

En estas compañías … de … mil modos se varía ydiferencia el concierto, tanto que no cae debajo de número,ni ciencia, ni es menester que caiga. Lo que en buenafilosofía consiste, son dos cosas: La primera, que lostrabajos humanos y la solicitud y ciudad del hombre, suindustria, ingenio y habilidad en los negocios, el peligro deenfermedad o de vida a que se pone, vale mucho, y seaprecia por dineros. Y tanto más se han de apreciar yestimar, cuanto ellos fueren mayores y más patentes, o lapersona que los pasa demás ser y calidad, mayormente siarriesga la vida por aguas de la mar.

Lo segundo, la justicia en estos contratos consisteen dos puntos, que todos sabemos en general y muy rarose aplican bien en particular, conviene a saber: que elprincipal se exponga a pérdida y ganancia. Dice el derecho

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contra toda buena ley de compañía es querer la ganancia yprovecho, sin peligro de pérdida y daño. Lo contrario esusura tan paliada que no es puesto, si no lo que estáexpuesto a este riesgo o peligro.

.. el segundo quicio donde juega la equidad y justiciade la compañía es que lleve cada uno de la ganancia opérdida, según puso sueldo a rata … Y no se ha de tenerpor puesto tan sólo el dinero, sino el trabajo y ocupaciónque se suele apreciar y estimar. Y si oro es, según dicen,lo que oro vale, oro pone quien su solicitud, sudor eindustria mete, pues oro vale.

Interesa particularmente comprobar cómo Mercado, tratando el contratode sociedad, analiza su modelo típico, para cotejar de qué modo la igualdadobjetiva puede ser respetada. Naturalmente, no se planteará aquí formalmenteel problema del justo precio que es propio de la compraventa, sino el de evitarlas cláusulas leoninas.

II.6.4.3. Contratos financierosA la materia específicamente financiera, Mercado dedica varios capítulos

en un Tratado de los Cambios y especialmente analiza “los cambios que se vande aquí a las Indias”, fustigando la utilización de la apariencia de cambio paraencubrir préstamos con subidos intereses. Mercado menciona tasas delsesenta por ciento, lo cual es “injustísimo y desaforado interés”.

A continuación se ocupa del negocio bancario, “porque tiene granparentesco con el cambio y siempre andan hermanados y aliados”. Observaque los banqueros de Sevilla “son realísimos e ahidalgados, que ningún salariopiden ni llevan”, puesto que con la mucha moneda que obtienen en depósitos,realizan negocios particulares muy lucrativos. Según Huertadesoto, 341

Mercado es el tratadista escolástico que muestra más claramente que latransferencia de la propiedad propia del depósito irregular, no es transferenciade la disponibilidad. “Han de entender los banqueros, que no es suya sinoajena la moneda y no es justo que, por servirse de ella, deje de servir a sudueño”. Según Mercado, los banqueros deben someterse a dos principiosbásicos: “No despojar tanto el banco que no puedan pagar luego loslibramientos que vinieren, porque si se imposibilitan a pagarlos expendiendo yocupando el dinero en empleos y granjerías u otros tratos, cierto pecan ... Losegundo, que no se metan en negocios peligrosos, que pecan, dado les sucedaprósperamente, por el peligro que se pusieron de faltar y hacer grave daño alos que de ellos se confiaron”.

Mercado admite por tanto la posibilidad teórica de la reservafraccionaria, pero “como en caso de ganar habiendo comodidad, es muy difícilrefrenar la avaricia, ninguno de ellos tiene estos avisos, ni guarda estascondiciones”. Se observa cómo este autor, hace quinientos años, traza en unaspocas líneas lo que podríamos considerar hoy día los fundamentos de unaregulación bancaria prudencial.

II.6.5. Conclusión

341 HUERTADESOTO, Jesús, La teoría bancaria en la Escuela de Salamanca, publicado enInternet.

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Toda esta tradición de discusión sobre la justicia sustantiva en loscontratos, que otrora resultara tan vertebral, resulta hoy día prácticamentedesconocida. Cómo se nos presenta la Historia de la institución contractual enel derecho civil continental? Los manuales y aún los tratados de Historia delDerecho Privado, y las referencias históricas que en general se aprecia en losdesarrollos de derecho contractual, generalmente hacen referencia al derechoromano, y luego, omitiendo toda mención al período medieval, se rescata laobra de los autores renacentistas de la escuela del derecho natural medianteuna mera referencia a Grocio y Pufendorf. De la escuela del derecho naturalpasamos a la obra de Domat, de allí a Pothier, luego ubicamos los trabajospreparatorios del Code Napoleón, que recogen más de las dos terceras partesde las formulaciones de Pothier, luego la escuela de la exégesis, y de allí a losautores de fines del siglo XIX y del siglo XX.

De modo que puede atribuirse la razón a Federico de Castro cuandorefería a una concepción del contrato “tradicional”, anterior a la liberal, y muydistinta que ésta. Corresponde rescatar esta tradición, para afirmar laconsideración de la relatividad y mutabilidad de la idea general del contrato.

Sin embargo, es necesario continuar el análisis y prestar atención almomento en el cual esta idea general del contrato va cambiando hasta obtenerel perfil que hoy día ostenta para los juristas. Ese tránsito se produce, ennuestro concepto, por medio de la segunda generación de la segundaescolástica.

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II.7. LOS INTENTOS DE SISTEMATIZACIÓN. LA SEGUNDAGENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

II.7.1. IntroducciónSegún Birocchi, aparece aquí una segunda generación de la segunda

escolástica, con las obras de Bartolomé de Albornoz y de Francisco García,donde aparecen intentos más claros de sistematización de la materiacontractual, que van más allá de los tímidos esbozos que podrían señalarse enuna obra como la de Tomás de Mercado. 342

Junto con la aparición de una nueva antropología y la elaboración degrandes aparatos conceptuales, aparece ya en siglo XVI, y fundamentalmenteen el XVII, la categoría general del contrato. A su conformación confluyenciertas visiones laicas, como la de un Connan, que modelaba la forma jurídicasobre la sustancia ética de las relaciones y que entendía el contrato como unactus iustititae; junto con reflexiones teológico-morales, pero que en todo casoasumieron una neta caracterización jurídica. Este es el terreno predilecto de lasdoctrinas españolas, cuyas reflexiones parten de una legislación nacional quese separa del ius civile. En el centro, la definición, que se focalizaba en elconsentimiento de los sujetos contratantes; y en la definición, el contrato semanifiesta por su pertenencia a un género, identificado en la voluntadconcorde, y que releva el aspecto específico de su juridicidad en la diferencia:la de ser un actus iustitiae. 343

La depuración refiere principalmente al sujeto, que es consideradodesde el punto de vista de la voluntad, es decir, como una abstracción. Nocomo un individuo inserto en un status particular, como el de comerciante, sinocomo persona abstracta, desligada de cualquier comunidad de pertenencia queno fuese el ordenamiento general. Se elabora pues un modelo abstracto decontrato, sobre dos polos: la persona y la causa; la consideración del sujetoprivado y su vinculación con el ordenamiento. 344

Como se verá, este modelo unitario, abstracto y formal de contratocomenzará a agrietarse a partir de las críticas que arrecian ya desde mediadosdel siglo XIX en consonancia con la emersión de la denominada “cuestiónsocial”, hasta llegar a la “fragmentación” actual de la teoría general del contrato.

La elaboración de un modelo abstracto de contrato va de la mano con unproceso de liberación de la persona, socializado y racionalizado mediante lacausa. 345 Villey refiere a este proceso como la “deformación” del concepto decausa, precedentemente basada sobre la cosa en sí, y sobre la igualdad decosa a cosa, y luego del renacimiento, recostada más bien sobre la noción decontrato-acuerdo, 346 expresándose partidario de un pensamiento aristotélico

342 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.231.343 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.298.344 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.300.345 VILLEY, Michel, Préface historique a l’étude des notions de contrat, APHD, 13, 1968, p. 3-4y 8.346 VILLEY, Michel, Contre l’humanisme juridique, APHD, 13, 1968, p. 199.

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tomista, contra el nominalismo de Ockham, y afirmando que el humanismo ensu aplicación al derecho produjo un mal. 347

En oportunidad de analizar la obra de Oñate se podrá apreciar hasta quépunto su obra podrá recostarse hacia el nominalismo voluntarista, o hacia elrealismo tomista.

Tal es en apariencia el planteo de Domat, que tiende a un análisis de laexistencia de la causa a partir de las circunstancias del caso:

Dans les conventions ou quelqu’un se trouve obligé sans aucune cause,l’obligation est nulle; & il en est de mème si la cause vient a cesser. Ma c’estpar les circonstances qu’il faut juger si l’obligation a sa cause ou non. 348

Analizaremos pues en cierto detalle la contribución de las obras deAlbornoz y García a la Teoría General del Contrato.

II.7.2. El Arte de los contractos, de Bartolomé de Albornoz (1573)

II.7.2.1. GeneralidadesBartolomé de Albornoz es otro profesor que integra lo que podría

denominarse Segunda Escolástica Hispanoamericana a la que aludimos. Seformó en Salamanca, pero – del mismo modo que Mercado – sirvió comoprofesor en la Universidad de México, fundada en 1553, recordándoselo comodoctísimo en lenguas antiguas y portador de una clara formación humanística.349

Su obra sobre la materia es el Arte de los Contratos, editada enValencia, en 1573, en casa de Pedro de Huete. 350 No se conocen edicionesulteriores de la obra, pensándose en una censura. 351

Es una de los estudios que debe ser mencionado como rudimento deteoría general del contrato. El texto fue escrito en ocasión de su retorno aEspaña, entre 1570 y 1571 (en él hay referencias a la segunda edición deMercado, que es de 1571). Del mismo modo que en el caso de Mercado, lalengua empleada es el castellano.

El grueso de la obra está dedicado al tema de la usura y de los contratosdel comercio. Nuevamente: está presente la idea de que el oficio del jurista esponer su arte al servicio de la conciencia (libro I, Prólogo). Pero es un civilistaque pretende disponer la materia según el arte, empleado en el sentidociceroniano para indicar las directrices destinadas a redactar el complejoderecho vigente según un orden, fundado en la razón natural. Opta por no citara la doctrina.

347 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.302 nota 88.348 DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, lib. I tit. I sec. 5, n. 13, edic. Paris chez Nyonainé, 1777, cit. en Briocchi, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino,1997, p. 41 nota 30.349 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.229.350 Se ha procedido a transcribir del original pero conformando el texto a las normas vigentesde ortografía y gramática y adecuando la puntuación para resaltar los significados que seentendió más relevantes.351 TAU ANZOATEGUI, Víctor. Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, Buenos Aires, 1992, p. 461 y ss.

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Como en la generalidad de las obras de este tipo, el desarrollo y laargumentación son jurídicos, pero con una finalidad moral y pastoral. Ello seaprecia en el siguiente pasaje: 352

Y el mayor título que en mí hay es ser el menor delos Estudiantes y Discípulos de mis Señores y Maestros losLegistas, cuyo oficio principal, como en el primero libro dije,es tractar de los casos de conciencia y mostrar los erroresque en ella puede haber, y de ellos como de verdaderosmédicos se ha de pedir y buscar el remedio y no de otros,que así como no puede descubrir el Elenco Sofístico y faltadel Silogismo, el que no es lógico y le sabe hacer, niconocerá la medicina falsa sino el Médico que sabeadministrar la buena.

Así el caso de consciencia sobre un Contrato (:) lopodrá mostrar el Teólogo que ni sabe hacer el contrato nide qué se compone, ni resolverle a sus primerosprincipios?

II.7.2.2. Perfil consensualistaOfrece una definición general del contrato, como

“obligación de una parte a otra: llámase así porquedos voluntades diversas se vienen a traher a unconsentimiento.” 353

“De esta obligación natural resulta que debemosmirar con atención en todo contrato tres cosassustanciales, que son, los contrayentes, la cosa sobre quese contrae y como se contrae, porque cualquier cosa deéstas puede hacer inválido el contrato.

Esto se colige de la definición que el consenso oconsentimiento de las partes, pues si las partes son talesque no tienen consentimiento, no pueden hacer contrato niobligarse. Tales son los menores, los furiosos, la mujercasada, los hijos familias el Religioso , los siervos, y todoslos semejantes que están en poder ajeno, porque no tienenpoder ni pueden dar consentimiento a Dios ni al hombre, ysi le dieren no vale. De la obligación a Dios vimos en elvoto, que no le puede hacer la mujer casada, ni aún elhombre en perjuicio del matrimonio. Al hombre vimos en lapatria potestad, y en los demás títulos de las tutelas. Asímismo no puede haber consentimiento donde hay fuerza,engaño o otra cosa semejante, que impida la libertad dealguno de los contrayentes, y esto es lo que se puedepecar en la forma, porque la fuerza quita la libertad, ydonde no hay libertad, no hay consentimiento. Lo mismohace el miedo que la fuerza, y el engaño, ….

El tercer miembro es respecto de las cosas sobreque se hace el contrato o aunque sean los contrayentes

352 Las citas que se hacen a continuación son del Prólogo del Libro I.353 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.231.

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personas legítimas para contraer, y contraigan en formadebida, no basta si no es sobre cosa que se puedecontraer y obligar, como si uno se obligase a otro de matarun hombre, no valdrá el contrato lo mismo si le vendiese,arrendase o trocase cosa pública santa o religiosa, o deaquellas que no se pueden contratar como hombre libre, ocosa ajena, claro está que no valdrá el contrato, porque notiene materia sobre la que caiga. Y todo se resume alconsenso, de esta manera. Aquello puedo yo enajenar,que si no quisiese enajenar lo puedo tener, mas cualquiercosa de ésta cualidad que está dicho no la puedo tener,luego ni la puedo enajenar porque no está en mí consentirlo que no puedo disentir.

Esto es lo que me parece que basta paraintroducción general de todos los contratos, a la cual, comoa toque de platero el oro, se tienen de examinar y cuandoen alguna cosa de éstas coxqueare entiéndase que elcontrato es ilícito y reprobado. Ahora se verá a lo particularde todos los contratos, conforme a lo que el derecho engeneral dispone, para de ello descendir a lo particular decada uno de ellos.

La referencia es explícita a la voluntad de las partes. El fundamento dederecho positivo existía, pues el Ordenamiento de Alcalá de 1348 imponía, enel Reino de Castilla, el valor obligatorio de la promesa sin las formalidades dela stipulatio, y esa norma había sido reiterada en la Nueva Recopilaciónpromulgada por Felipe II, unos pocos años antes que la publicación del Arte delos Contractos.

Ahora bien: a diferencia de Mercado, que no hace hincapié en elacuerdo voluntario, en la concepción de Albornoz, el rol central eradesempeñado por el consentimiento: se afirmaba que el contrato esconsentimiento de los contrayentes. Del consentimiento de las partes, queconvenían sobre el objeto de la prestación, nacía la obligación, definida comoel derecho pasivo derivada del contrato; el mismo distracto, definido comooperación contraria al contrato, tenía en su base no el disenso, sino un nuevoconsentimiento. Birocchi identifica la conjugación de la definición del contratocomo consentimiento, con la definición de los elementos sustanciales en todocontrato, es a saber, los contrayentes, la cosa sobre que se contrata y cómo secontrata, concluyendo en un planteamiento de los vicios posibles: o bien elcontrato fue concluido por un menor o por persona sujeta a tutela (vicioreferente a la persona), o bien el consentimiento fue impuesto por la fuerza o elengaño (vicio referente a la voluntad), o bien la cosa se encuentra fuera delcomercio (vicio referente a la cosa), derivándose que la sanción de invalidezdel contrato se remontaba a un vicio del consentimiento. 354

Agrega Albornoz:Contrato es obligación de una parte a otra, llámase

así porque dos voluntades diversas se vienen a traen a unconsentimiento, y el contrario de éste se llama Distracto,que es cuando dos partes o voluntades que han

354 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.232.

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consentido en una cosa, por voluntad de entrambas seapartan de ella. Como si dos hombres se convienen devender el uno al otro una casa por cierto precio, enconsintiendo el vendedor de darla por aquel precio, y elcomprador de darle por ella, queda hecho el contrato y sidespués de hecho tornan a consentir que se deshaga loconcertado, se hace Distracto. Y es de advertir que asícomo el consenso hace contrato, el disenso no hace elDistracto, como el consenso el contrato; y es falso, sinoque el consentimiento hace el contrato, y el mismo ledeshace, aunque es respecto de diferentes cosas aquelconsentimiento, que de otra manera el disenso de unaparte deshace el consenso de entrambas; y este disensono podría deshacer el contracto una vez hecho.

II.7.2.3. Metáfora histórica sobre el contratoResulta de interés su disquisición sobre el origen histórico del contrato.

Los antiguos fingieron que Amphion Thebano yOrpheo de Thracia fueron tan grandes músicos, que bastóAmphion a edificar los muros de Thebas con sola suvihuela, trayendo tras sí las piedras, que con la fuerza desu música ponía donde era su voluntad. Lo mismo dicen deOrpheo, que llevaba tras sí los árboles, las bestias y todolo que oía su música, hasta sacar del infierno a su mujerEuridice. Estas fábulas que ordinariamente tienen debajode la corteza exterior, diferente sentido del que muestran,nos dan a entender la excelencia de aquellos filósofosgrandes, que fueron primeros pobladores de sus patrias,que estaban llenas de hombres rudos y bestiales, loscuales no diferían de las piedras sin sentido, ni de lasplanteas, o bestias, que aunque le tengan no es más de laconservación de aquel cuerpo material que Dios les dio.Mas el mismo Dios que nunca falta a quien no quiere tenerfalta de El, y aunque lo quiera, es su bondad tanta, quesiempre nos llama a mejor carrera y continuo provee a lamayor necesidad y cría hombres de altos entendimientoscon quien comunica más de su sabiduría y perfección paraque ellos la comuniquen con los otros. Tales fueron estosfilósofos Amphion y Orpheo, que con la alteza de ingenioque Dios les dio, conocieron la imperfección de susnaturales y poco a pocos los fueron desbastando con subuena doctrina e ingenio, hasta hacerlos capaces queconociesen sus defectos y procurasen valerse de las cosascon que se podían remediar. Y esto consistía en darobediencia a sus mayores, y ninguno era más justo que lofuese que quien más sabía. Así fue obedecido Amphion delos tebanos, y de los montes donde vivían, los juntó a quehiciesen un cuerpo político (que quiere decir ciudad) dondecada uno comunicase su próximo lo que le sobraba, y seproveyese de la falta que tenía. Esta fue la música, que es

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concordia y consonancia (no de cuerdas muertas, sino deánimas vivas) con que Amphion juntó las piedras, que eranlos hombres bárbaros y sin sentido, que son como piedras,y de ellos hizo el muro de Tebas, que es la ciudad, porquelos muros y generalmente lo que llamamos ciudad, noconsiste en los baluartes y torres, cercas ni barbacanas,sino en los hombres que la pueblan. Lo mismo hizo Orpheoen Tracia, que son su ingenio trajo a concordia y comúnhabitación todos aquellos bárbaros y los sacó de lascavernas donde vivían como fieras, a hacer ciudad políticay común habitación, y esto llamaron sacar del infierno aEuridice, que quiere decir justicia ancha. Porque la justiciaensancha las poblaciones, como la falta de ellas lasangosta y deshace. Lo mimo escribe Vitrubio, de unafuente que había en el reino de Caria, que tenía crédito deablandar los hombres y afeminarlos, y dice que esta fábulatuvo su origen, de que antiguamente los Cares y Lelegaspobladores de aquella tierra, eran hombres bestiales,montaraces, que habitaban en las cuevas debajo de latierra y resquicios de las peñas, sin tener más casas, niingenio para hacerlas, del que tienen las bestias que hallanla casa hecha. Y a aquella fuente acudió un viejoextranjero, que puso una tendezuela de cosas traídas defuera parte, y como acudían aquellos bárbaros a proveersede agua, comenzaron a contratar con el viejo, y poco apoco iban conociendo su barbarie, y gustando de lo que éltraía, y les aconsejaba, hasta que vinieron a conocer laperfección que había en acompañarse unos con otros, y labestialidad en que estaban, y entonces se convinierontodos y poblaron aquella ciudad, que después fue cabezade todo el reino de Caria, donde la reina Artemisa, a sumarido el rey Mausolo, edificó el más famoso sepulcro queha habido de obra material, por donde fue habido por unade las siete maravillas del mundo, y dio nombre a quetodos los sepulcros señalados se llamase Mausoleos. Estafue la naturaleza de aquella fuente, y esta fue la música deAmphion y Orpheo, que es la justicia, cuyos Ministros ySacerdotes son los juristas, que enseñan, cómo, donde yentre quién, se deben hacer los contratos.

II.7.2.4. Intento de sistematizaciónSegún Birocchi, no existe en Albornoz el desarrollo de una teoría general

del contrato, puesto que el jurista, igual que hiciera Mercado, sólo declarabaocuparse de las formas de contratación concretamente utilizadas en la práctica,excluyendo, incluso, y afirmando demostrar, que no podían existir otras, con locual el principio consensualista inicialmente anunciado, no se concretaba en laadmisión amplia de la fuerza vinculante de los contratos innominados. Estaconclusión restrictiva será fuertemente criticada por la doctrina inmediatamenteposterior.

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No desarrollaba una obra especulativa. 355 Sin embargo, contiene unrudimentario intento de organización, por lo que es pertinente tratar elcontenido de su obra, para poder después comparar el nivel de sistematizacióna que llega Albornoz, con el alcanzado por autores posteriores.

En el prólogo se lee:Ahora descenderé a la generalidad y común de los contratos, que son

los principios universales en que todos, así personales como reales, y mixtoscomunican, sin el cual no se pueden bien entender los particulares de cadacontrato (Libro I, Prólogo). 356

Se reconoce pues en Albornoz un intento de estudiar cada contratoanalíticamente, pero en su relación con los demás contratos, con lo que se vatejiendo una idea general.

Siempre orientado por el interés moral, y específicamente, por el objetivode brindar a los ministros del Sacramento de la Confesión pautas o reglas quesuperasen la casuística para llegar a una elaboración de cierto esquemageneral.

… aspiro a que cualquier confesor como tenga mediano entendimiento(aunque sin letras) pueda satisfacer a su oficio, en muy mayor perfección de loque hasta aquí podían los muy letrados, cargados de Sumas y Manuales yConfesionarios, donde no se tratan las cosas por método y arte universal, sinopor individuos particulares. Y quien no lo creyere, remítase a la experiencia aque yo me remito.

Y si tanto provecho sacare como digo, sea el premio de mi trabajo nojuzgar por arrogancia lo que dije, ni en falseamiento de mi persona (porquequién soy yo, que pueda caer en mí cosa de ingenio virtuoso) sino porexcelencia de la Facultad Legal y ciencia de los derechos, cuyo Estudiante soy.

Incluso, como otros autores de la época, Albornoz expresa ser elprimero en elaborar una sistematización de los contratos:

Si dijese, ser yo el primero que la reduzca a este Arte y Método universalpor donde se conozca la aprobación y reprobación de ellos, quizá no mentiría,a lo menos de los Filósofos Gentiles y Cristianos, así Griegos como Latinos,cuyos escritos hoy tenemos, ni de los teólogos que yo había leído, no lo hevisto ni hallado, con haber revuelto todos los que he podido haber, con aquelladiligencia que a mí ha sido posible…

Distinta es la cuestión de si Albornoz logra su objetivo de legarnos undiscurso coherente y útil sobre el contrato.

Como adelanto, puede decirse que es particularmente criticable suconcepto de que los contratos sólo son lícitos si responden a tipos nominados.

Se observa claramente en este punto el pensamiento tipológico enAlbonoz, tan corriente en el derecho medieval. Para él, sólo son moralmenteválidos los contratos nominados, siendo que las combinaciones conducencomúnmente a los fraudes y las usuras.

Pretendo (si Dios fuere servido de darme su gracia) darlos a entenderpor nueva forma, simplicísima y más fácil que ninguno los haya tratado.Mostrando simplemente cada contrato por sí, y después las conmixtionesparticulares (que no hallo vocablo más propio) de los unos con los otros, de

355 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.233.356 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.233.

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donde nacen todos los contratos vedados y fraudes que en ellos hay: como lausura, censos prohibidos, ganancias ilícitas, ventas reprobadas y otrascontrataciones semejantes, que querría (si posible me fuese) sacar a luz y dara entender palpablemente.

Luego de haber presentado una sistematización de los contratosnominados, agrega en otro párrafo:

Estos son todos los contratos que puede haber en el mundo, y así comocreo que ninguno (por de gran ingenio que sea) podrá darme otro contrato, niimaginarle, que no caiga en uno de los miembros arriba puestos, oso afirmarque he satisfecho a la brava promesa que arriba puse, de demostrar que nopodía haber más Contractos de los que en este libro irán declarados cuyautilidad torno a repetir que servirá no sólo a no hacer trampas, y conocer lasque otro quisiere hacer …

Se tiene en este punto, particularmente, una opinión divergente enOñate, que no condena en absoluto los contratos innominados, criticandoduramente la posición de Albornoz. Es que el efecto, la tesis de Albornoz deque los contratos innominados constituyen siempre actos inmorales va contratoda la historia del derecho privado, como se ocupa de argumentar Oñate. 357

Albornoz reitera su idea de que los contratos se reducen a losnominados.

En los libros antes de éste vimos todos los títulosuniversales, por donde cualquier hombre puede disponerde lo que tiene, o adquirir lo que no tiene.

En este libro (conforme a lo que en aquellos por míse prometió) descenderé a los títulos particulares, pordonde se puede adquirir o transferir el señorío y posesiónde lo que los hombres entre sí contratan, de donde llamétodo el libro de los contratos. Porque en él (con la ayuda deDios) se tratará en general y particular, de todas ycualesquier contrataciones que entre los hombres puedehaber; y por demostración (que ninguno pueda negar),veremos cómo no hay, ni puede haber, ni imaginarse en lavida del hombre, más especies de contratos de las queserán declaradas. 358

Materia de harta importancia, no sólo para la vidacomún, que toda consiste en contratación de unos conotros, más aún para no perder la eterna para la que fuimoscriados. Porque en ninguna parte de todo el derecho tieneel Demonio tan cierta su granjería, como en los fraudes yengaños que hay en las contrataciones, que tanto son másdañosos cuanto más encubiertos.

357 OÑATE, Pedro de, De contractibus, Romae, 1646, Tomo I, Tractatus I, Sectio I, disp. 89:Sed prima statim fronte se nobis opponit Albernocius, lib. 2 de arte contract. Tit. 18, ubi acriterinvehitur inveteres Iurisconsultos, & DD omnes, & negat esse innominatos aliquos contractus:sed temere prorsus contra omnes scribentes, & tex expressos, & contra ipsius rei evidentiam, utex dicendis constabit: quare delirium eius omnes irrident.358 Esta negación de la validez de los contratos innominados es agriamente contestada porOñate. T.I – Disp. II . S. I n. (89).

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Como se ve, la razón de la desconfianza de los contratos innominadosestá en que el apartamiento de los modelos típicos y sencillos, puede encubrirel pecado de avaricia y de injusticia.

Señala a continuación Albornoz que la disciplina de los contratos derivafundamentalmente del derecho natural o de gentes.

Que así como la materia de las últimas voluntadesque adelante se trata, es más sutil y más alta que la de loscontratos, no se puede negar a la de los contratos que esmás común y más practicable al hombre y aún más naturala él. …

Y por esto dije, que es más natural esta materia,que la de las Últimas Voluntades, porque aunque alhombre es natural dejar lo que tiene cuando se muere,vemos que el Derecho Civil tiene más jurisdicción en estoque el Natural, en mandar que el testamento tenga tantostestigos, que se haga de tal edad, que el otro no valga ytodo lo de más que el Derecho dispone. Y cada Gentetiene su costumbre acerca de esto, y muchos hay que nosaben qué es Testamento.

Mas de ninguno sabemos, ni hemos visto, que notenga contratación de comprar, vender, trocar, alquilar ydar a guardar, y de los demás contratos, en más o menosperfección según el ingenio de cada gente.

Nuestros Castellanos, cuando descubrieron lasIndias Occidentales, con trueco (que llaman rescate)hicieron sus contrataciones, y tuvieron entrada, dandopeines, cascabeles y espejos, por el bastimento quehabían menester, y otras cosas que los Indios no conocían.Esta misma orden se tuvo con los de la Florida, y se tienehoy día con los de las Islas de los Bacallaos, donde serescata pescado, de lo cual ellos son muy abundantes, yles dan otras cosas de rescate que de acá llevan, hastahenchir sus navíos de aquel pescado que les dan por ellas.Lo mismo hacen los portugueses con todos los negros deAethiopía y por esta orden entraron en la India Oriental,donde corre moneda y los metales valen por su precio. Yesto mismo fue hecho en China. En la tierra que llamamosNueva España hasta Guatemala, había Cacao en lugar demoneda, que son una almendras pequeñas que elloscomen, y de que hacen cierto beberaje, éstas eran truecogeneral de todas las cosas, que cuasi correspondía amoneda, como en el contrato de la venta se declarare.

He comprendido brevemente todo lo habitable delmundo, de que hoy se tiene noticia, para mostrar cómoesta parte de los contratos es la más natural que hay en elgénero humano, y que donde quiera y como quiera, sehace y usa de la misma manera, entre gentes que no seentienden por lengua sino por señas.

Y así como es más natural, es más inconmutable ymenos sujeta a las mudanzas, y alteraciones que las

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demás partes del derecho civil porque la orden judicial deItalia no es la misma que la de España, y en España esmuy diferente la de Cataluña, de la de Aragón, yentrambas diferentísimas de la de Castilla, y en Castillamuy diferente una de otra, que en una parte esta el Fuerode Sepúlveda, en otra el de Cuenca, Cáceres tiene sufuero por sí. En la corte se pagan décimas por la ejecución,en el otro lugar no se pagan. En Puerto Real está seguro eldelincuente en la plaza, en otro lugar a dos leguas a penaslo está en la Iglesia. Ayer no podían sacar del reino deNavarra delincuente que en Castilla hubiese delinquido,hoy le sacan de Portugal que es reino diferente, de maneraque en el lugar y el tiempo varían todas las partes delDerecho Civil, llamo derecho Civil aunque sea del Reino,todo lo que por Derecho Positivo es introducido.

Mas los contratos como son derecho de las gentes,en todas gentes tiempos y lugar son y siempre han sidouno mismos en sustancia, ya que en la calidad hayaalguna mudanza, mas en su ser no la puede haber.

Hecha esta apreciación histórica, Albornoz intenta ingresar en eltratamiento abstracto y conceptual de la idea de contrato:

Ésta es la materia de este libro, a la cualdescendiendo en cumplimiento de la demostración quearriba me ofrecí, digo en suma, que toda contrataciónconsiste en dos extremos; el uno del Obligado que seobliga, que se llama deudor, y el otro de aquel a quién seobliga; a quien llamamos acreedor, por manera que no sepuede dar contratación de uno solo, lo cual no es de lasdemás cosas que hemos tratado, porque un hombre quepesca, o caza, o se halla tesoro, adquiere la posesión deaquello, y se hace verdadero señor él solo sin otroextremo, lo que no es en los contratos, que ha de haberforzosamente dos extremos, y esto denota aquellapartícula CON, que en el latín y romance quiere decirjuntamente. Y no se puede dar juntura, sino en cosasdiferentes, como luego veremos en el común de loscontratos.

II.7.2.5. Acreedor y deudor, crédito y deudaIntentando la sistematización anunciada, Albornoz presenta luego un

esquema sumamente abstracto de acreedor y deudor; enfrentando laobligación con su contrario; pero en lugar de llamar al contrario de laobligación, derecho de crédito, lo llama acción, lo que da origen a unadisquisición que parece errónea, por confundir derecho de crédito (categoríasustancial) con acción (categoría procesal).

II.7.2.6. La clasificación de los contratosA continuación Albornoz intenta una clasificación de los contratos que

resulta sumamente primitiva e incluso inconsistente, pero que debe ser

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rescatada como uno de los primeros intentos de ordenamiento intelectual de lamateria.

Presupuesto este principio, digo que todo hombreque contrata, obliga a su persona o a sus cosas, o a laPersona y a las Cosas, trataré primero lo simple, porque deello nacerá entenderse lo compuesto.

El que obliga a su persona se llama deudor respectode aquella obligación y así se tratará de esto en el Títulode las Obligaciones. Mas acaece que el obligado no es detanto crédito que por sí solo lo crean, y ha menester darotra cosa que supla su falta de crédito, y esto puede ser endos maneras, o dar Persona que cumpla cuando él nocumpliere, éste se llama Fiador, y del cual se tratará en elTítulo de la Fianza; o dar Cosa, y esto es de dos maneras:Una cuando se entrega la tal cosa, y esto se llama Peño;de lo cual se tratará en el Título de los Peños; u obliga suCosa reteniéndola en sí, que se llamo Hipoteca, de esto setratará en el título de la Hipoteca.

Y así quedan los dos miembros de la primeradivisión declarados, que es de la Obligación de la Personay de la Obligación Mixta de Personas y de Cosas.

Mas como la obligación se haga para efecto depagar, síguese el Título de las Pagas, pero no siempre sepaga al contado, que muchas veces se paga una deudapor otra. Esto se llama Compensación y de esto se trata enel título de las compensaciones. Otras veces no puedepagar uno, o si paga es con la persona, de esto se trata enel capítulo de las Esperas y Cesión de bienes, en el cual sefenece la materia de las Obligaciones Personales.

Y entran los contratos reales, que quiere decir de lasCosas, que es desapoderarse uno de su cosa, y apoderarde ella a otro. Esto puede ser de una de dos maneras, oenajenarla perpetuamente, o por tiempo, si es perpetuo ose dan por ella alguna cosa o ninguna. Si no le dan nada yel la enajena se llama Donación, de esto se trata en eltítulo de las Donaciones, si le dan algo, o es Dinero o otraespecie cierta, si es Dinero se llama Venta respecto de laque da la cosa y Compra respecto del que da el Dinero, deesto hay título de las vendidas. Mas si no da dinero sinootra Cosa, se llama Trueque, de esto hay título de lostruecos.

Vengo al otro miembro de la división, cuando lacosa no se enajena perpetuamente, sino por tiempo ciertoy limitado.

Y hago otra división, o el que la recibe da Premiopor ella o no.

Si no le da, o es contrato en útil del Señor de laCosa que la da, o del que la recibe; si es en útil del señorde la Cosa, se llama Depósito, y de esto se trata en elTítulo del Depósito. Mas si es útil del que la recibe, puede

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ser en una de dos maneras, si es Especie cierta la que hade volver la misma cosa, se llama Préstamo, de que haytítulo de los Préstamos, mas si lo que se le dan, ha devolver otro tal, y no aquello mismo (como es dinero, pan ocosa semejante que se mide y pesa) llámase Mutuo y deesto se tratará en el título de Mutuo y Empréstito.

Torno a otro miembro de la subdivisión. Cuando elcontrato de la enajenación es Temporal, y se da Premiopor ello, llámase este Contracto Loguero quebárbaramente llamamos alquiler, y de esto trata el Título delos Logueros, y aquí se acaban todos los contratos delderecho de las gentes, que a todas la gentes del mundodije ser comunes. Mas hay otro contrato de Derecho civilintroducido hijo de éste postrero, cuando el premio que seda por la cosa logada es perpetuo, como si yo arriendo unacasa a uno, porque me dé perpetuamente por ella C.ducados, este contracto no es propiamente Loguero,porque es perpetuo, mas parece mucho a él y llámaseEnfiteusis, del cual se tratará en el título del contratoenfitéutico. Y a imitación de éste se ha introducido por elderecho positivo otro contrato, que se da dinero y no cosa,y de aquel se compra fingidamente la posesión sobre elque se impone, y de aquella le finge que se paga elarrendamiento, y este es el Contrato que llamanvulgarmente del Censo al quitar, del cual trata el título delCenso al quitar.

El libro segundo del Arte de los Contratos indica que en él se trataráacerca de “todos los contratos reales que perpetuamente o por tiempotransfieren el señorío de lo que se contrata”.

A continuación se transcribe la parte en la cual Albornoz intenta unaclasificación, que es el segmento de su obra que puede acercarse a un planteode teoría general o planteamiento sistemático.

Se trata de un intento de esquematización lógica, similar al queplanteará Francisco García.

Se observa que el concepto utilizado de contrato real difiere del quetradicionalmente se le ha dado, refiriéndose a algo similar a lo que podríamosdefinir como títulos hábiles para transferir el dominio, pero considerada laexpresión dominio en un sentido muy amplio, como de atribución de underecho, ya sea de propiedad, ya sea un derecho real menor, o un simplederecho de uso. 359 La categoría de contrato real que utiliza Albornoz essumamente confusa.

Lo que resulta significativo es su empleo del esquema lógico decontrario, subcontrarios y alternos, que se hacen depender de dos variables: elcarácter gratuito u oneroso, y el carácter de cambio definitivo o no.

Los contratos que ahora vienen son los quepropiamente se pueden decir contratos reales, porque enellos, más que en los pasados, se considera por principalla cosa contratada, y la persona es accesoria a la cosa.

359 El mismo concepto amplio de dominio se encuentra en Oñate.

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Los principales de ellos son la donación y la vendida, …Estos dos contractos serán la Materia desde libro, porqueson los padres de todos los demás, y de ellos pende por laorden que ahora veremos: presupongo que naturalmente, yen derecho, pueden ser dos cosas entre sí contrarias enuna de dos maneras: o simplemente contrarias, oRepugnantes (que los lógicos llaman contradictorias).Repugnantes se llama a aquellas que concedida la una sedestruye la otra, como Muerte y Vida, son en sí de talcalidad, que si damos Vida, repugna haber Muerte, por elcontrario si damos Muerte, repugna haber vida, así es laJusticia y la fuerza, y generalmente todo lo que llamamosincompatible, que son las cosas que no se puedencompadecer en un sujeto, juntamente y a un mismo tiempoy estas tales en ninguna cosa pueden convenir aunque seaen Género.

Contrarias son las cosas que aún que la una nopueda ser juntamente con la otra, mas se da algunaconveniencia entre ellas, y pueden entrambas ser falsas,mas no entrambas verdaderas, como si uno dijese: Todoslos hombres son delincuentes, y otro dijese: Ningúnhombre hay delincuente. Estas dos proposiciones sonentre sí contrarias, porque no pueden juntamente serverdaderas, y decir verdad entrambos los que las afirman;más bien pueden ser falsas entrambas. … Y consiste enesto, entender la Permutación de todos los contratos, …digo que la Donación y Venta, son dos contratos contrariosentre sí, mas no repugnantes, porque no se destruye eluno a el otro que si yo contrato con uno, y no le doy unlibro que me pide, no por eso se sigue que se lo vendo,porque bien puedo prestárselo, para que se aproveche deél quince días y me lo vuelva al cabo de este tiempo. Estees contrato, no hay duda sino que el contrato, no esdonación tampoco es venta, luego ya donación y venta noson repugnantes, porque si lo fueran, en no ser donación,hubiera de ser venta, de manera que son contrarios, y deesto se sigue, que puesto que en lo demás seandiferentes, han de convenir en algo, esto es el género,porque entrambas convienen en ser contratos, y convienenen pasarse por ellos el señorío de la cosa contratada, delun contratante al otro, como vimos del Hombre y delCaballo, que convenían en ser animales, en el sentidocomún, en ser capaces de las pasiones del cuerpo; comocalor, frío, calentura, dolor, y lo semejante. De estaconveniencia universal de los contratos mayores, nace quehaya de haber otros contratos medios; cuya naturalezaparticipe del uno de ellos, y éstos sirven como depasaderas, para pasar de un contrario al otro, como vimosen los colores, que lo blanco tiene sus particulares colores;de las cuales va de grado en grado, hasta dar en las

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colores sujetas a lo negro. Y pasando por ellas, llega loque antes era perfectamente blanco, a ser perfectamentenegro. Con un ejemplo solo y muy palpable concluiré. En laMúsica hay cuatro voces ordinarias, que son el contrabajo,y el contrario de ésta es el Tiple, los dos Tenor y Contraltoson intermedias, y el Tenor es sujeto al contrabajo, y elcontralto al tiple, no podemos negar que el tiple ycontrabajo sean dos cosas contrarias; porque el oficio de eluno es subir, y el del otro bajar, convienen estas dos vocesen ser voces, que es el género, Y por el mismo caso queuno no sea Tiple, no se sigue que es contrabajo, porquebien puede ser tenor, que no es lo uno ni lo otro. Demanera que queda resuelto que el tiple y contrabajo soncontrarios, y no repugnantes; mas para venir el tiple a sercontrabajo, no puede, sino es pasando por las voces queson sufragáneas suyas, y dando en las sufragáneas de elcontrabajo, y pasando de ellas a contrabajo, de maneraque el tiple convenga que baje a ser contralto, y ensiéndolo, baje a ser Tenor, que es sufragáneo delcontrabajo, y de allí sea contrabajo.

Y por la misma orden puede el contralto subir a sertiple. Aplicando esto a nuestros contratos, digo que quienhubiere de juzgar entre contratos, es imposible poderlohacer sin que conozca la naturaleza no solamente de cadauno, mas de los que son subalternados a los principales ysepa cuáles son y de cuáles contratos a cuáles se datránsito, o se deniega. Éste ha sido mi intento en esteprólogo ( en el cual trato el común de todos los contratosreales) y será más principalmente en lo que queda de estelibro, mostrar el contrato principal y sus subalternados, ycomo en las composiciones de dos contratos se pasa deluno al otro; de forma que el que esto supiere, podráatrevida pero acertadamente pronunciar todo lo que se lepidiere de cualquier contrato, por arte y reglas universales,aunque no haya estudiado cuál es lícito, ni cuál ilícito,porque la cosa misma (sin otro maestro) se declara. Yquien esto no supiere, aunque se quiebre muchos años lacabeza, estudiando sumas, manuales y tratados, no lopuede saber, ni lo que supiere será por arte, sino a tiento,acordándose en tal autor leí, que tal caso era deconciencia. Y ahora entre estos dos, la diferencia que hayentre los médicos empíricos (que son los Romancistas deexperiencia) y los Racionales que son los que saben porarte, que el de experiencia, no sabe más de decir talungüento vi. aplicar a un dolor de pierna, y sanó, si ve aotro con dolor en la misma parte, y se le aplica, puede serque le doble, porque no supo si aquel dolor, que sanó conel primer ungüento, procedía de calor o de frío, sanara concosas calientes y si éste de ahora procede del calor, y lepone el mismo ungüento de cosas calientes, se le doblará,

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lo que no hace el médico Racional, que mira y sabeconocer de dónde procede, y aplícale el remedio queconviene. Harto parecerá haber divagado de la materia.Torno a ella para aplicar todo lo que he dicho.

Digo que los dos contratos principales que hay en elderecho civil son la donación y la venta, y a éstos como amaestros y principales se reducen todos los demás, y lesson subalternados. …

Evidentemente, existe una pretensión de pensamiento sistemático, queno habíamos encontrado en Mercado.

II.7.3. El Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, deFrancisco García (1583)

II.7.3.1. IntroducciónComo hemos indicado, antes del siglo XVI, en que escribe Molina,

Lessio y los demás autores de la Segunda Escolástica, hubo estudiosimportantes sobre los contratos, pero siempre tratados éstos en particular (v. g.la compraventa y la usura), no en general. Ello con la excepción, que seestudiará puntualmente, del tratado de Francisco García, pero que, noobstante, dista de llegar al nivel de estructuración de la teoría general deOñate.

Marjorie Grice-Hutchinson afirma que en los años de 1570 surgió enValencia un grupo interesante de economistas, cuyas ideas se basaban en lasde la Escuela de Salamanca, mencionando a Miguel Salón, Bartolomé deAlbornoz y Francisco García, a quien califica de “talentoso economista”. 360

El libro de Francisco García, editado en Valencia, en 1583, se denomina“Tratado utilísmo y muy general de todos los contratos cuantos en los negocioshumanos se suelen ofrecer”. La obra ha sido presentada y analizadacríticamente por Horacio Rodríguez Penelas. 361

II.7.3.2. Valor MetodológicoRodríguez Penelas expresa que el libro presenta varios puntos que

hacen de él una obra de gran valor intelectual:A. En relación con otros escritos de este tenor, la extensa obra de

Francisco García se centra en la división y análisis de los distintos modos enque los tratos y contratos humanos pueden formalizarse, con vistas a iluminarlos elementos que los integran y que son relevantes para su calificaciónfuncional y moral. Tiene, por tanto, un carácter más orgánico y sistemático queotras obras anteriores (Azpilcueta, Mercado o Albornoz).

B. Pero no es una organización abstracta o formal, pues se realizadesde un profundo conocimiento de las formas vigentes en la sociedadespañola del siglo XVI … si bien no resulta una mera casuística, considerandolos elementos esenciales que las definen: logra, de ese modo, una teoría deformas cambiarias que en parte trasciende las limitaciones temporales

360 GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, The school of Salamanca, readings in spanish monetarytheory, 1544-1605, Oxford, 1952, p. 46.361 RODRIGUEZ PENELAS, Horacio, Ética y sistemática del contrato en el siglo de oro La obrade Francisco García en su contexto jurídico-moral, Eunsa, Navarra, 2007, p 32 y ss.

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accidentales. La imagen que nos ofrece de la España del siglo XVI es viva,dinámica, interna; y dibuja un cuadro costumbrista de gran interés histórico.

C. Al mismo tiempo, al ser escrita en castellano, - pues uno de sus finesconsistía en resultar accesible a los ciudadanos los contenidos quenecesariamente se encuentran involucrados en estos cambios – refleja unestilo no excesivamente académico, si bien preciso en términos económicos yjurídicos, de importante valor filológico”.

Según Rodríguez Penelas, el método usado por Francisco García esfenomenológico. Mediante la abstracción, se focaliza cada contrato y se intentadeterminar su esencia, y definir luego la justicia o injusticia que ofrecen susformas y aplicaciones concretas.

En el prólogo de su Tratado, García expresa:“Y no sólo he guardado este método en disponer y

ordenar los contratos entre sí, pero también en tratar cadauno de ellos; porque de cada uno de ellos se tratan trescosas por su orden. La una, cuál sea la naturaleza ysustancia de aquél; la otra, qué obligaciones tenga cadauno de los contrayentes por virtud y eficacia de tal contrato.Y éstas no las hallarán aquí amontonadas y revueltas unascon otras, como están en los sumistas, sino muy distintas,y tan en orden puestas, que la segunda nace de la primera,o naturalmente se sigue después de aquella, y la tercerade la segunda, y la cuarta de la tercera, y así de lasdemás, guardando el orden que la doctrina requiere ypiden las leyes del arte y la ciencia. La tercera cosa que setrata es de dividir el contrato en sus especies y modosdiferentes, añadiendo para más claridad una tabla, en lacual se vea al ojo, todas las dichas especies y modos, paraque así mejor se impriman y se queden en la memoria”.

II.7.3.3. Concepto de contratoLa concepción del contrato en Francisco García implica continuidad con

la tradición escolástica que privilegiaba el aspecto objetivo. El autor destaca laimportancia que tiene el hecho de determinar claramente la naturaleza de cadacontrato, pues es ella la que define qué tipo de contrato sea, ello siempre conel designio de determinar su licitud o ilicitud. Al respecto señala: “decimos noser así que la naturaleza de cada contrato dependa de la intención de loscontrayentes, de tal suerte y en este sentido que tengan tal naturaleza yespecie cual los contrayentes quisieren o pretendieren”. Y agrega luego: “Elque tenga tal naturaleza y no otra, o tal especie, depende y nace, no de laintención y voluntad de los contrayentes, sino de las calidades y condicionescon lo que hacen”. En estas palabras puede identificarse una concepción delcontrato con una menor carga de subjetividad, más a tono con la naturaleza dela operación. 362

Aún cuando siempre orientado a resolver los casos de concienciaoriginados en la práctica del comercio, el autor aparece animado por laexigencia de plantear un tratamiento completo de la materia de los contratos,siguiendo la ciencia y el arte; criticaba abiertamente la obra de Albornoz, a

362 RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obrade Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007, p. 72.

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quien cuestionaba la posesión de la competencia como jurista, yparticularmente, la de un jurista que supiese remontarse hasta los primerosprincipios. 363 Definía el contrato como “legítimo consentimiento de muchos,que convienen juntos sobre alguna cosa, por cuyo consentimiento nace en unao en otra parte, o en una sola de ellas, alguna obligación”. Identificaba treselementos necesarios para la validez del contrato: el consentimiento, sulegitimidad y su finalidad, orientada a crear obligaciones entre las partes o almenos en una de ellas. 364

Criticaba la doctrina de Soto en cuanto éste negaba el carácter decontrato a la donación, basándose en que se trataba de un acto de liberalidad,y no de justicia, ya que con ese criterio también debería excluirse del elenco delos contratos, al mutuo y al comodato; todo ellos implican una liberalidad inicial,pero dan lugar a obligaciones una vez que se perfeccionan. La misma críticahará Oñate.

Según García, para el perfeccionamiento de la donación y la promesa,era suficiente el consentimiento del promitente y la aprobación del promisario.

Individualizaba cinco condiciones de validez de la promesa en elordenamiento civil:

1. Existencia de una causa “veraz”, como por ejemplo, la donaciónhecha por razón de parentesco que efectivamente existiera.

2. La intencionalidad de la promesa, que no debía estar afectada porvicios de la voluntad.

3. La conformidad con la justicia del objeto de la promesa.4. La posibilidad del objeto.5. La utilidad de la promesa para el promisario y el carácter no dañoso

para el promitente.

II.7.3.4. La Teoría General del contrato en Francisco GarcíaDesde el punto de vista de la historia del tratamiento de la teoría general

del contrato, la obra de Francisco García presenta un interés especial. Por unaparte, y a primera vista, mantiene el formato de empleado por los sumistas enel estudio de la temática, privilegiando el análisis de los contratos en particular,y en especial, la compraventa y la usura.

Sin embargo, hay dos importantes referencias a la teoría general delcontrato.

En primer lugar, en los capítulos 10 y 11, García desarrolla uninteresante planteo de la responsabilidad contractual en general, disertandosobre el daño emergente y el lucro cesante en los contratos. Ello implica unavisión general, pero no sobre el contrato, sino sobre el incumplimientocontractual en general.

Sin embargo, sobre el final del Tratado, en el capítulo 21, García intentaformular consideraciones sistemáticas, vinculadas sobre todo con laclasificación de los contratos, siempre con la finalidad de determinar su esenciay derivar de ellas las consecuencias del régimen aplicable.

Afirma García en el Prólogo:

363 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.235.364 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.236.

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… hallarán los lectores esta materia reducida aciencia y arte con muy buen orden y método. Y no sólo heguardado este método en disponer y ordenar los contratosentre sí, pero también en tratar de cada uno de ellos;porque de cada uno de ellos se tratan tres cosas por suorden. La una es, cuál sea su naturaleza y sustancia deaquél; la otra, qué obligaciones tenga cada uno de loscontrayentes por virtud y eficacia de tal contrato. Y éstasno las hallará aquí amontonadas y revueltas unas conotras, como están los sumistas, sino muy distintas, y tan enorden puestas, que la segunda nace de la primera, onaturalmente se sigue después de aquella, y la tercera dela segunda, y la cuarta de la tercera, y así de las demás,guardando el orden que la doctrina requiere y piden lasleyes del arte y ciencia. La tercera cosa que se trata, esdividir el contrato en sus especies y modos diferentes,añandiendo para más claridad una tabla, en la cual se veaal ojo todas dichas especies y modos, para que así mejorse impriman y se queden en la memoria.

Ahora bien, el plan sistemático anunciado en el Prólogo no esdesarrollado en la obra; García se aboca a un capítulo 1, que trata de ladefinición y división del contrato, en apenas seis páginas (tomando la ediciónde Eunsa), para ingresar inmediatamente, en el capítulo 2, al contrato dedepósito y luego a los demás contratos nominados.

Sin perjuicio de las consideraciones referidas sobre el incumplimiento,es recién en el Capítulo 21, último de la obra, donde García resume el tema “dela conveniencia y diferencia que todos los contratos primarios y principalestienen entre sí”, presentando la tabla a que había hecho referencia en elPrólogo.

Para dar fin a toda esta materia de contratos, sólouna diligencia nos queda, y es notar algunas cosas queson necesarias para tener mayor noticia de ellos.

Habemos de tratar, principalmente, de laconveniencia y diferencia que todos los contratosprincipales y primarios tienen entre sí, y de la contrariedadque entre ellos hay, a imitación de Porfirio, el cual, despuésde haber tratado de todos los predicables, y de cada unopor sí, a la fin puso las conveniencias y diferencias quetodos ellos tenían ente sí, para que mejor se entendiese deesta manera la naturaleza de cada uno.

Cuanto a lo primero, se note que la donación yvendición son los más principales de todos los contratos …y como cabezas de todos ellos, a los cuales casi todos losoros se reducen, cada uno en su orden y categoría. Y asíla donación es cabeza y medida de todos los contratos aella subordinados y sujetos, y la vendición es cabeza ymedida de todos aquellos que le son subjetos ysubalternos.

…

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Dos categorías hay de contratos: la una es de ladonación, la otra es de la venta. De suerte que hay doscategorías de contratos o dos órdenes. La primera hace ladonación con los contratos a ella subalternos. La segunda,hace la vendición con los suyos. La donación tiene porsubalternos al empréstito mutuo y al empréstito comodato.La vendición tiene por subalternos al cambio y al alquiler. Yaunque la donación, con sus contratos subalternos, y lavendición, con los suyos, tenga muy grande propincuidad yparentesco, pero toda la categoría de la donación escontraria a la otra categoría de la vendición; y cadacontrato de la una categoría, es contrario a cada contratode la otra. La donación y la vendición son como contrariosextremos. Los subalternos de la una y la otra son comocontrarios medios, de los cuales, los unos se llegan más ala naturaleza de un extremo, y otros, más a la naturalezadel otro, como lo vemos en la contrariedad que hay entreblanco y negro, y más claramente en la contrariedad entrelas cuatro voces de la música que son: tiple, alto, tenor ycontrabajo. El tiple y el contrabajo son voces extremas ycomo dos contrarios extremos; el alto y el tenor son comodos contrarios medios, de los cuales, el contralto es vozque se llega más a la naturaleza del tiple. El tenor es vozque se llega más a la naturaleza del contrabajo. Asímismo, la donación y la vendición son contrarios extremos;el empréstito mutuo y el empréstito comodato de una parte,y el cambio y el alquiler, de otra, son contrarios medios, delos cuales los dos primeros se llegan más a la naturalezade la donación, y los otros dos postreros a la naturaleza dela vendición. Todo lo cual en la figura siguiente claramentese muestra.

Estos seis contratos son como elementos demuchos otros.

Hase de notar más adelante que estos seiscontratos se han con los otros, o con muchos de ellos,como los cuatro elementos con las otras cosas naturalescompuestas. Porque, así como las cosas naturalescompuestas se resuelven en los cuatro elementos, así losotros contratos, o muchos de ellos, se resuelven en algunoo algunos de éstos. De aquí se sigue que, para entender lacalidad y naturaleza de muchos contratos, es necesariomirar con mucha diligencia en cuál de estos seis seresuelven, porque tal será su calidad y naturaleza, cualfuere la calidad y naturaleza de aquel contrato, en quien seresolviere. Bien así como decimos las cosas naturalescompuestas ser de aquella calidad y naturaleza, cual fuerela del elemento predominante en que se resolviere. Yporque el estar muy diestros en resolver estos contratosdificultosos de conocer es cosa importantísima y aún muy

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necesaria, para juzgar sin error de la rectitud de aquellos,por eso traeremos aquí algunos ejemplos de esta materia.

… Y finalmente hemos tratado, a mi parecer y juicio,si no me engaño, de todas aquellas cosas que, en estamateria, podían caer debajo de ciencia y arte, para excluirlas cosas que son inciertas y no determinadas …

Estos tales, por ser infinitos y no ciertos ydeterminados, no pueden ser debajo de cienciacomprendidos. Es tanta la codicia de los hombres y tangrande la sed que tiene cada uno de aventajar su partidocuando hace un contrato, que aunque por la naturaleza ypropias calidades de aquel, no tenga derecho para ganar,para tanto ganar en el dicho contrato, inventan y le añadentales pactos y condiciones, que le traen forzado y de loscabellos, hasta que redunde en gran provecho suyo y enmenoscabo del otro.

Tengo muy por cierto y oso decir que quien supierebien la naturaleza y propiedades de cada contrato,conforme a como lo dejamos aquí explicado, podráfácilmente atinar y saber, cuándo el pacto accidentalmenteañadido, sea lícito o ilícito, por hacer el contrato a quien seañade lícito o ilícito, mudándole de una especie en otra, ode una calidad en otra …

Ya dije al principio haber sido mi intención, en estaobra, reducir la materia de contratos a ciencia y arte, yexplicar distintamente y con orden y claridad lo que lossumistas dejaron escrito sin arte y orden, y comoamontonado, y aún, algunas veces, confusamente y conpoca claridad.365

Se advierte evidentemente, sobre el camino esbozado por Albornoz, undesarrollo de la teoría general del contrato, posiblemente el germen de lo queposteriormente sería la sistemática y la dogmática jurídica del siglo XIX. Perono desvinculada de su matriz tipológica, que se ubica en el andamiaje teóricocomo clave cierta para captar la justicia o injusticia del contrato, quintaesenciadel arte según Tomás de Mercado y Bartolomé de Albornoz.

Rodríguez Penelas ha analizado la importancia sistemática que en lahistoria del las ideas sobre el contrato tiene esta clasificación. 366

A criterio de Francisco García, una primera cuestión es la de los criteriosde ordenamiento de los contratos en un cuadro lógico. Por un lado, un criterioes el carácter del objeto de la prestación, que puede ser una cosa específica, obien genérica. El otro criterio es si hay o no contraprestación.

De la combinación de los criterios, García elabora un cuadroesquemático.

365 GARCÍA, Francisco, Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos (1583),Colección de pensamiento medieval y renacentista, EUNSA, Navarra, 2003, p. 541 a 545.366 RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obrade Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007.

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Rodríguez Penelas analiza en detalle las relaciones lógicas entre losconceptos, ya que algunos de ellos con contrarios, y otros subalternos. 367

La donación es la cabeza de los contratos gratuitos, en los que no existecontraprestación. El empréstito mutuo y el empréstito comodato, sonsubalternos a la donación.

A su vez, la compraventa es cabeza de los contratos onerosos, en losque existe contraprestación. El cambio o permuta y el alquiler son contratossubalternos a la compraventa.

Todos los contratos de la línea gratuita, son contrarios a los de la líneaonerosa.

367 RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obrade Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007, p. 85-86.

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La donación es contraria a la compraventa, puesto que en ésta haycontraprestación y no en la donación, y también contraria a los contratosonerosos, cambio y alquiler.

La compraventa es contraria a todos los contratos gratuitos (donación,mutuo y comodato).

La compraventa y la donación, por una parte, y el comodato y el alquiler,por la otra, son contratos contrarios entre sí.

El mutuo y el alquiler también son contrarios entre sí, porque uno esgratuito y otro oneroso.

II.7.3.5. El método tipológico en Francisco GarcíaAhora bien: para practicar un correcto análisis sobre la licitud de un

contrato, García propone un procedimiento basado en la consideración de sunaturaleza, para determinar su especie. Es menester mirar si la cosa seentrega de manera gratuita u onerosa, lo que define a qué categoría perteneceel contrato, para verificar luego qué es lo que se trasmite y definir de quécontrato se trata. Este procedimiento responde a una visión objetivista y realistade la temática contractual, porque se funda en la naturaleza del contrato, paradefinirlo precisamente y poder determinar cuáles son las condiciones en que secelebra lícitamente y cuándo se atenta contra la justicia.

Reviste especial interés verificar que el método tipológico será elutilizado para proceder al análisis del valor jurídico de todos los contratos, aúnlos innominados. 368

García proporciona también la prueba de cómo los conceptos teóricossistematizados, serán utilizados para la resolución de casos de caráctercomplejo o combinado, siempre con la finalidad de investigar la licitud o ilicituddel negocio, en términos de justicia conmutativa, entendida como equivalenciade las prestaciones.

Aportamos la interesante y descriptiva transcripción de la resolución dedos casos de contratos complejos. Uno, referente al cuidado de ganados; otro,sumamente sofisticado, denominado “bestreta”. Se verá claramente cómo,luego de describir el contrato, García lo analiza, separando sus partes, sobre labase de la tipología previamente elaborada de contratos nominados,estudiando luego el equilibrio que resulta entre los derechos y obligaciones delas partes.

“Hay un contrato muy usado entre la gente que tieneganado, el cual es de esta manera: da un ganadero ciencabezas de ganado a un pastor, con tal pacto que aquelponga su trabajo en apacentarle y guardarle; y más quehaya siempre de conservar el dicho ganado en el mismonúmero de ciento, supliendo el dicho número de la cría yfruto del mismo, y que al cabo del año, todo el frutorestante el ganado, después de haber sacado las cabezasque fueren necesarias para suplir el dicho número deciento, se parta entre ellos a medias y por iguales partes.Suelen preguntar si este contrato hecho con tales pactos ycondiciones sea lícito. El que de la rectitud de este contratohubiere de juzgar sin error y con mucha certidumbre,

368 Sobre la importancia del método tipológico en la Teoría General del Contrato, en relacióncon la cuestión del equilibrio contractual, véase supra, 1.9.

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primero ha de atinar y sacar en limpio, qué contrato de losque habemos propuesto sea: si es vendición, o cambio, oalquiler; …

Entendida de esa manera la calidad y naturaleza delcontrato, fácilmente se entenderá la rectitud de él; la cualconsiste en si al pastor le dan suficiente por su trabajo,dándole la mitad del fruto que del ganado procediere cadaaño, sacadas primero las cabezas que fueren necesariaspara suplir el número de las de ciento. Hase de advertir,que aquí se mezcla otro contrato de suertes, o de ventura,el cual se suele ordinariamente mezclar en muchoscontratos, por el cual, estos dos contrayentes se ponen aventura de ganar o al peligro de perder, cuanto al salarioque al pastor se debe. El ganadero se pone a este peligro:de que siendo el fruto y provecho del ganado mucho, cuyamitad valga más que merecía el pastor por su trabajo, le démayor salario de lo que le diera de otra manera. Tambiénse pone a esta ventura: que siendo poco y dándole no másde la mitad d aquél, le pague mucho menos de lo que elotro se merecía por su trabajo.

El pastor, asimismo se pone a peligro de recibirmenos salario de lo que merecía de justicia su trabajo,siendo poco el fruto y provecho del ganado. También sepone a ventura de que sea mayor el salario de lo quemerecía su trabajo, siendo mucho al fruto y provecho delganado.

Lo que en éste y otros semejantes contratos podríancausar alguna injusticia es, si el uno y el otro de loscontrayentes no se ofreciesen igualmente a peligro deperder, y a ventura de ganar, considerados los pactos delcontrato, de suerte que el uno tuviese cierta,ordinariamente, la ganancia, y el otro la pérdida. Entoncessería contrato ilícito.

Otros muchos contratos se hacen en la Repúblicasemejante a éste, que son de puro alquiler, y muchasveces no se atina fácilmente su injusticia, por no atinar nicaer en cuenta de su calidad y naturaleza … uno ponedineros y el otro su trabajo … En semejantes contratos, seha de tener ojo para conocer su rectitud, si el salarioseñalado es competente al trabajo de la persona alquiladay a su ministerio, y si los pactos del contrato, queconciernen la cantidad del salario, son tales que por ellosse ponga igualmente los dos contrayentes a peligro deperder, y a ventura de ganar, de la manera que dijimosarriba.

…Otro caso se examina.En la ciudad de Valencia ví usar cierto trato, el cual

es de esta manera: un señor concierta con un panaderoque le dé pan todo el año para su casa. Los pactos en este

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contrato son, de parte del panadero, dos. El uno, que hayade dar por cada cahíz, trece arrobas de pan bueno, biencocido y bien sazonado, y que, no siendo tal, puedatomarlo a sus costas de otro panadero, tal cual él lo habíade dar. El otro pacto, que el dicho panadero haya de dar elcahíz de trigo a razón de cómo valiere en Castellón de laPlana al tiempo de la cogida. Está este pueblo nueveleguas de Valencia, donde suele valer ordinariamente eltrigo barato al tiempo de la cogida, así por haber de ellomucha abundancia, como por no ser tan bueno como el deotras partes. De parte del señor hay tres pactos. El uno,que haya de dar al panadero doscientos o trescientosescudos bistraídos, los cuales cada mes se vayandescontando prorrata de lo que, repartidos doce partes,según el número de los meses, viniere por cada mes. Elotro, que cada día haya de dar tres albaranes, para quecon ellos pueda sacar del almadía o alhóndiga tres sacosde trigo cada día para su granjería, no pudiendo sacar acuenta suya por cada día, el dicho panadero, por estatutode la ciudad, más de uno solo. El tercero pacto, que le dé ole haya una licencia para sacar de Castellón de la Plana, ode otra parte del Reino, cuatrocientos o seiscientoscahíces de trigo para su granjería. Esta licencia quiere elpanadero porque no pueden los panaderos comprar el trigode otra parte por quedar obligados a comprarlo del almodío de la alhóndiga común de la ciudad, a fin de que asíconviene para el bien común de la tierra.

Pregúntase si este contrato acompañado de talespactos sea lícito.

Para juzgar de su rectitud es menester que primerohagamos anatomía de él, y le vamos desentrañando pocoa poco. Hallo en él tres contratos, todos ellos revueltos ymezclados. El primero es de alquiler, por el cual queda elpanadero alquilado para amasar todo el pan que el otro hamenester para su casa cada año. El segundo es contratode compra y venta, por el cual el panadero queda obligadode vender al otro todo el trigo que habrá menester duranteel año, a razón el cahíz de cómo valiere en Castellón de laPlana al tiempo de la cogida. El tercero es contrato deempréstito mutuo, por la parte que se bestraen al panaderodineros. El cual bestraer no es otra cosa sino emprestaraquella cantidad de moneda que se le bestrae. Sabida lanaturaleza de este contrato, examinemos éste por suspartes, y veamos si es justo o injusto. … Por la parte dealquiler parece claramente injusto, porque no se le da alpanadero competente salario por su trabajo, porque estesalario es lo que al panadero le queda, sacadas de cadacahíz, trece arrobas de pan, tan bueno como hemos dicho.Es cosa clara (según testifican los panaderos) que sacadaslas dichas trece arrobas de tan buen pan, no pueden

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quedar, ordinariamente, cosa alguna más del salvado, yaún algunos de ellos dicen no poder salir las trece arrobas.Por la parte de venta es manifiestamente injustísimo,porque comprándose el trigo del panadero en Valencia, elprecio justo de esta compra había de ser el que, en lamisma ciudad, valiese tal suerte de trigo como aquella altiempo del concluir y perfeccionar la venta, y no lo quevalía en Castellón de la Plana al tiempo de la cogida, elcual precio siempre suele ser mucho menor, que no el queen Valencia vale. Hay otra cosa que más declara estainjusticia, y es que el trigo que el panadero vende y dequien ha de dar trece arrobas de pan cocido, no es deCastellón de la Plana, sino otro mejor, porque el deCastellón no podría hacer tan buen pan, como por elcontrato se pide, y con todo eso, el precio quieren que seacomo vale en Castellón.

Para rehacer la mengua y poquedad del precio deestos dos contratos, añade la otra parte, a petición delpanadero, tres cosas: la una es la bestreta de losdoscientos o trescientos escudos, la otra es los tresalbaranes que tiene obligación de dar cada día, la terceraes la licencia de sacar tantos cientos cahíces de trigo.Cuando a la primera, no es lícito, por medio de aquella,rehacer la falta del precio justo, porque como sea unempréstito mutuo, hase de hacer graciosamente y sininterés alguno, y así ningún interés por ella se puede y sedebe pretender, que pueda suplir la dicha falta.

Cuanto a las otras dos cosas, harto se suple la faltadel justo precio por ellas, porque a dicho de personasexpertas en el arte de la panadería, son de tanta utilidad alpanadero que saca de ellas mucha más ganancia yprovecho que no es lo que pierde en el dicho alquiler yventa. De suerte que con estos dos contrapesos se justificala falta del precio y la injusticia de este contrato. … y digoque no es ilícito, porque lo que le quita y defrauda por unaparte en el precio del alquiler y de la compra de trigo, porotra se lo rehace, aunque, a parecer de algunos, con dañodel bien común. Y así podría quedar el señor obligado arestituir el daño que por ello se hace al bien común, perono al dicho panadero…

Resulta de la circunstanciada descripción que hace García, en primerlugar, la utilización del método tipológico. El autor hace la “anatomía” delcontrato, separando los diversos pactos combinados en la estructura delnegocio complejo e identificando en él tres contratos, “todos ellos revueltos ymezclados”, a saber: arrendamiento de servicios o trabajo, compraventa ypréstamo.

En segundo lugar, esquematiza los equilibrios insitos en cada uno deesos contratos nominados, identificando que en dos de ellos, el arrendamientode servicios y la compraventa, no existe equilibrio, no se guarda la igualdadentre el valor de servicio o la cosa, y el precio correspondiente.

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Pero en tercer lugar, García concluye que el contrato es justo, puestoque en el caso concreto, el desequilibrio existente en los dos primeroscontratos se compensa con el beneficio que se logra en el tercero.

Según Birocchi, esta doctrina de García guardaba un equilibrio entre losaspectos individuales insitos en la voluntariedad de la acción, derivada delcarácter innominado y concreto del pacto, y los aspectos objetivos, derivadosde los parámetros de la justicia natural. García realiza un aporte fundamentalrespecto a la clasificación de los contratos. No solamente en la clasificacióngeneral de contratos a título oneroso y gratuito, sino en la creación de unacompleja red de esquemas teóricos, ordenados para permitir la clasificación deun contrato complejo en un esquema predeterminado, del cual se estudiaba sunaturaleza. Se trataba de desagregar los elementos combinados en la prácticapara examinar los eventuales aspectos usurarios que pudieran estarinvolucrados en el caso concreto. Luego esto se verá también en Domat. 369

Se encontrará asimismo presente en la obra de Lessio, quien disertarásobre el “contractus trinus”, o sea, un contrato combinado de sociedad, seguroy compraventa, analizándolo desde el punto de vista de su justicia, pero conuna técnica analítica. 370

Esta metodología de los autores de la segunda escolástica resultaasombrosamente actual. Es la que se encuentra implicada en el juicio deabusividad de las cláusulas incorporadas en las condiciones generales de lacontratación, que implican, primero, una consideración en abstracto delcontenido de las cláusulas, que puede conducir a concluir en su carácterabusivo o vejatorio, pero luego una consideración en concreto, para apreciar sila abusividad primariamente detectada no reconoce su equilibrio con algunaotra condición contractual. 371

En suma, en la obra de Francisco García encontramos una vocación altratamiento sistemático, aunque no una verdadera teoría general del contrato.Sin perjuicio de sus reflexiones sobre el incumplimiento en los capítulos 10 y11, que implican una visión general del contrato, su teorización formal sobre elcontrato en general, sumamente valiosa, se extiende sólo en uno de los 21capítulos de su obra.

II.7.4. El impulso de la idea de sistemaDe acuerdo con Birocchi, es recién luego de la guerra de los cien años

(1337-1453) que se crean las condiciones para que se difunda el interés de losestudios humanísticos, con la obra de unificación del Estado francés bajoCarlos VII y Luis XI.

El humanismo implica una mentalidad que valora el estudio del pasadoantiguo por medio de la filología. Esta concepción sistemática se encuentraparadigmáticamente, según Birocchi, en la Epístola ad Andrea Gillartum deratione docendi, discendique iuris conscripta (opera omnia, Lugduni, apud G.

369 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.238.370 DECOCK, Wim, In Defense of Commercial Capitalism: Lessius, Partnerships and theContractus Trinus, (October 17, 2012), B. Van Hofstraeten & W. Decock (eds.), History ofCompanies and Company Law in the Early Modern Period (tentative title), Iuris ScriptaHistorica, Brussels, Royal Flemish Academy Press, 2013; Max Planck Institute for EuropeanLegal History Research Paper Series No. 2012-04, disponible en SSRN:http://ssrn.com/abstract=2162908.371 AZZARO, Andrea María. I contratti non negoziati, ESI, Napoli, 2000.

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Rovilium, 1554, f. 143.), de Francois Douaren (1509-1559). La obra contiene unmanifiesto humanista en relación al derecho romano, a los juristas medievalesy a la exigencia de hacer orden, de redactar el derecho según un método.

En su óptica sería tonto memorizar los volúmenes de los intérpretes;importaba más bien prepararse a través de principios universales (theorematauniversalia) con el cual juzga los casos singulares ex aequo et bono. La tareaprioritaria es munirse de una visión de conjunto, para lo cual el punto de partidaeran las Institutas, con su tripartición (personas, cosas, acciones), pero planteala posibilidad de volcar el Digesto en tablas. 372

El tema de la explicación sistemática y ordenada de la materiaconstituirá un topos constante en el siglo XVI y más adelante. No bastaba lavisión analítica, sino el ordenamiento procediendo de los principios universaleshasta la singularia. Había que describir lo que estaba dispuesto en mododesparramado y desordenado según categorías generales, y distribuir lamateria según las definiciones y divisiones requeridas por el arte. Así lasinfinitas especificaciones eran conducidas a pocos géneros, para comprendermejor el todo, fundamentalmente porque resultaba contraproducente quedarretenido en las singularia, que no entraban en ningún precepto general nipodían ser encerradas en un método expositivo. 373

En el centro del discurso ingresa, pues, el tema del método y de ladisposición del derecho según un arte, de la naturaleza del derecho y de laposibilidad de redactarlo científicamente.

Como hemos apreciado, este camino hacia la consideración sistemáticadel contrato se va abriendo camino trabajosamente a través de todo el sigloXVI.

Los grandes tratados De iustitia e iure de los teólogos de la SegundaEscolástica constituirán una forma literaria que expresará, tanto en la formaexterna, como en el espíritu y en los contenidos, la superación definitiva delgénero de las Sumas de Confesores. 374

En ellos se encuentra una “genealogía” o “etnología” alternativa paraencontrar el origen histórico de la teoría general del contrato.

372 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.107.373 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.108.374 GROSSI, P., Somme penitenziali, diritto canonico, diritto comune, en Annali Della Facultagiuridica dell’Universita di Macerata, n.s., I, (1966), citado en BIROCCHI, Italo, Tra elaborazioninuove e dottrine tradizionali. Il contratto trino e la natura contractus, en Quaderni Fiorentini perla storia del pernsiero giuridico moderno, No. 19, Giuffrè, Milano, 1990.

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II.8. LA TEORÍA DEL CONTRATO EN LA TRADICIÓN JESUÍTICA

II.8.1. GeneralidadesComo puede concluirse de los estudios expuestos en esta segunda

parte de la tesis, dedicada a la retrospección histórica, el concepto de contratofundado en la autonomía de la voluntad, propio del liberal-iluminismo,constituyó una mutación del concepto de contrato que se había manejado en laAntigüedad.

De alguna manera, la pregunta que intentamos contestar es la relativa almomento y a las características de esa mutación; o sea, determinar el trazadode la genealogía de la concepción del contrato basada en la autonomía de lavoluntad. En ese sentido hemos identificado una genealogía que hemosdenominado “tradicional”. Es la que conecta al código de Napoleón con Pothiery con Domat, y a éstos con los autores de derecho natural del Norteprotestante de Europa.

Entendemos, sin embargo, que es posible detectar junto a ella unagenealogía alternativa, que identifica a la segunda escolástica – y en particular,a la tradición jesuítica - como el origen de lo que podemos denominar la teoríageneral del contrato fundada en la autonomía de la voluntad.

En ese sentido, la paradoja más interesante es que la segundaescolástica, formulada fundamentalmente por los autores de la Escuela deSalamanca, y particularmente por los doctores jesuitas, continuadora, por unaparte, de la tradición escolástica, constituye, al mismo tiempo, una ruptura condicha tradición escolástica, pudiendo afirmarse que las nervaduras de la teoríageneral del contrato en su versión actual, de cuño liberal, que tiene justamentesu núcleo en la idea del contrato como pacto, como acuerdo de voluntades, yaestán presentes al fin de la segunda escolástica, y pueden encontrarseconcretamente en la obra de Pedro de Oñate.

Lo cual nos lleva a la necesidad de profundizar en la tradiciónescolástica, en la escolástica tardía española e hispanoamericana y en laruptura del paradigma, y a plantear como hipótesis que, más allá de losdesarrollos nordeuropeos, la ruptura del modelo escolástico aristotélico-tomistahacia una concepción esencialmente voluntarística y consensualista delcontrato, y paralelamente, el origen de la teoría general del contrato tal comose la ha concebido desde el siglo XVIII, debe reconocer su fuente en elhumanismo jesuítico de la segunda escolástica, no menos que en la escuelaprotestante del derecho natural.

Hablamos de un humanismo radical, que se coloca como fundamento detoda la teoría del contrato, lo que se advierte en la categórica expresión deAntonio Gómez S.J.:

“… in quolibet actu vel negotio, in primis quaerendum est de personae”.375

Es en ese humanismo jesuítico donde radica una rica cantera de ideas yvalores y una rica tradición intelectual que – más allá de la obvia circunstanciade considerar la sideral diferencia de los contextos entre el actual y aquél en elcual esa tradición intelectual se formó - de ninguna manera puede quedar en el

375 GOMEZII, D. Antonii, Variae resolutiones juris civilis, communis et regii, tomis tribusdistributa, Editio novissima, Typis Petri Marin, Matriti, MDCCLXXX, p. 425.

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olvido, sino que puede ser traída a la luz, incluso para servir como fuente deinspiración para la discusión de los problemas actuales. 376

Hablar de tradición jesuítica en materia de teoría del contrato constituyeuna manifestación que a primera vista aparece extravagante, porquecontemporáneamente carecemos de una presencia doctrinaria jesuítica en elcampo del derecho contractual. 377 Por otra parte, es de tener en cuenta laprohibición existente en las Constituciones de la Compañía de ocupar cátedrasen las facultades de derecho (MHSI, Constituciones, 3, p. 191). 378

Sin embargo, a poco que se comienza a profundizar, se advierte que enépocas cercanas a los orígenes de la Compañía, existe una verdaderaproliferación de jesuitas que dedicaron ingentes esfuerzos a la tratadísticacivilista, existiendo una voluminosa obra literaria en la que se encuentraplasmado el pensamiento teórico jurídico de padres de la Compañía. En elDiccionario Histórico de la Compañía de Jesús 379 se afirma que la contribuciónjesuita al desarrollo de las ciencias jurídicas puede tratarse bajo cincoaspectos: I. Filosofía del Derecho Natural y de la jurisprudencia. II. Derechocanónico. III. Derecho civil y constitucional. IV. Derecho penal y V. Derechointernacional.

Respecto de la materia del derecho civil se dice que los jesuitas hanhecho importantes contribuciones, indicando que - si bien hay que advertirdesde el comienzo que los jesuitas no formaron parte de los tribunales comojueces ni practicaron la abogacía, ni existe una tradición jesuita de regentearcátedras de derecho civil en las universidades - ha habido jesuitas que han sidoprofesores de derecho romano y de derecho civil y contamos con sólidascontribuciones que proceden de jesuitas que estaban sobre todo preocupadospor establecer los principios básicos, morales y jurídicos, por los que deberíaregirse la práctica jurídica. Primariamente eran filósofos de la ética o teólogos,que escribían sobre el derecho sólo en cuanto éste rozaba las enseñanzas dela moral o de la teología. Por ello, estaban menos interesados en las formastécnicas por medio de las cuales estos principios deberían aplicarse a lasociedad civil.

Sin embargo, según los editores del Diccionario citado, el valor de losautores jesuitas no se reduce al campo de la moral, ya que en el campo delderecho privado, los jesuitas hicieron una aportación notable al desarrollo delderecho común de Europa, del cual ha surgido el moderno derecho, auncuando ellos estaban principalmente preocupados con la moralidad y la justicia,

376 Sobre la incidencia del humanismo en el derecho privado, v. VILLEY, Michel, Préfacehistorique a l’étude des notions de contrat, APHD, 13, 1968, 3-4 y 8, quien refiere a esteproceso como la “deformación” del concepto de causa, precedentemente basada sobre la cosaen sí, y sobre la igualdad de cosa a cosa, y luego del renacimiento, recostada más bien sobrela noción de contrato-acuerdo (Contre l’humanisme juridique, APHD, 13, 1968, 199), afirmandoun pensamiento aristotélico tomista, contra el nominalismo de Ockham, y afirmando que elhumanismo en su aplicación al derecho produjo un mal. p. 302 nota 88.377 La obra sobre derecho más reciente que conocemos es la del jesuita Luigi TAPARELLID´AZEGLIO, Saggio teorico di diritto naturale apoggiatto sul fatto, del cual accedimos a unaedición traducida al castellano y editada en Madrid en 1866, que no contiene una discusiónsobre el contrato.378 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 429.379 O’NEILL, Charles, DOMÍNGUEZ, José María, Diccionario Histórico de la Compañía deJesús Biográfico-Temático, voz “Derecho”, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2001, vol.II, p. 1085 y ss.

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más que con los aspectos técnicos de la legislación civil. Ejemplos importantesson los tratados de Iustitia e Iure de Luis de Molina y del Cardenal Juan deLugo. Estos tratados tocaban en forma magistral muchos de los problemaslegales del derecho privado: contratos de compraventa, préstamos yempréstitos, leyes hereditarias y de la propiedad, etc. A estos problemas, losjesuitas proponían soluciones que pronto se hicieron patrimonio del derechocomún y como tales empezaron a formar parte de las estructuras jurídicas delos estados modernos de Europa. Estos teólogos – juristas poseían unconocimiento profundo de sus tiempos y su humanismo cristiano les permitíaaducir soluciones aceptables a muchos problemas jurídicos.

Estas afirmaciones van en el sentido de que en los comienzos de lahistoria de la Compañía de Jesús, eruditos jesuitas cooperaron en laconstrucción de un andamiaje conceptual que en sus grandes líneas seencuentra vigente y es el que los abogados de todos los países occidentalesaplicamos en la praxis cotidiana; y al mismo tiempo, desarrollaron un esfuerzopara discernir la justicia y la moralidad en los tratos y contratos, dedicando aello su vida o buena parte de ella, como puede apreciarse por el volumen yprofundidad de los tratados que escribieron.

II.8.2. Los autores de la segunda escolástica jesuíticaEsta modalidad de abordaje del derecho contractual reconoce su fuente

remota en la tradición aristotélico-tomista y escolástica que se enseñaba en laUniversidad de París cuando San Ignacio de Loyola y sus compañeros asistíana las clases. Mathew Ory y John Benoit, discípulos de Francisco de Vitoria,fueron profesores de Ignacio y de sus compañeros. 380 Señala Luce Giard queen París, el pequeño grupo pudo beneficiarse de la renovación tomista,desarrollada desde la época de Petrus Crockaert (Pedro de Bruselas, muertoen 1514) en torno al convento dominico de Saint Jacques, continuada yampliada por sus mejores alumnos, en particular Francisco de Vitoria yDomingo de Soto, que jugarán un rol clave en el florecimiento de la “segundaescolástica” en España, notoriamente en la Universidad de Salamanca (dedonde vendrán excelentes adhesiones para la Compañía, comenzando porFrancisco de Toledo, primer jesuita en ser cardenal). 381

Entre los primeros jesuitas que se forman en la Universidad de París seencuentra Francisco Suárez, discípulo directo de Vitoria, que incursiona en latemática jurídica en su conocida obra “De legibus”.

Pero los nombres más escuchados, en una perspectiva civilista, son losde Molina, Lugo y Lessio, que escriben a fines del siglo XVI y principios delXVII. Molina, profesor en Coimbra y Evora, si bien es más conocido por su“Concordia liberi arbitrii cum gratiae donis”, escribió un tratado “De Iustitia eIure” impreso en Cuenca en 1593, 1597 y 1600, que según los editores delDiccionario Histórico de la Compañía de Jesús contiene “quizás de lo mejorque se ha escrito sobre los contratos y los delitos”. Molina estuvo firmementecomprometido con su tiempo, fue acusado de herejía, fue absolutamentepolémico. Leonardo Lessio, publica en 1605 su tratado De Iustitia e Iure, donde

380 Vide GARCÍA VILLOSLADA, La Universidad de París durante los estudios de Francisco deVitoria, coll. Analecta gregoriana 14, Roma, 1938.381 GIARD, Luce, Los primeros tiempos de la Compañía de Jesús: del proyecto inicial al ingresoa la enseñanza, en Tradición jesuita: enseñanza, espiritualidad, misión, Presses Universitairesde Naumur/ Universidad Católica del Uruguay, Namur, Montevideo, 2003, p. 25.

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hace “un análisis agudísimo del sistema” con proposiciones que “revelan laespecificidad de la filosofía SJ”. 382

Tanto la doctrina de Molina como la de Lessio, están siendo hoy díaobjeto de una revalorización y reexamen. Más allá de las críticas, se tiende areubicarlas como trabajos trascendentes en la historia del pensamiento jurídicoy económico. La teoría del justo precio en los contratos, de la oferta y de lademanda, del fraude comercial, de la usura y los intereses, de los cambios, delos bancos y de la moneda, del depósito bancario, de la moneda escritural, etc.son tratados con profundidad tal que se tiende a sostener que las figurasmíticas del pensamiento liberal (Adam Smith, David Ricardo) son en realidaddeudoras de estos grandes pensadores. 383

Junto con Lessio y Molina, hay que mencionar a Juan de Lugo, quepublica su “De Iustitia e Iure” y “De Contractibus” entre 1642 y 1652, siendo sudoctrina sobre los contratos calificada por los editores del Diccionario Históricocomo magistral, por su “notable concepción de la justicia como valor, en cuyaexigida igualdad o proporcionalidad no hay que insistir excesivamente, sino endescubrir los criterios de valor que deben tenerse en cuenta para establecer laverdadera equivalencia armónica entre los términos concretos de toda relaciónjurídica”.

Molina, Lessio y Lugo son contemporáneos de la Escuela deSalamanca, que por cierto está integrada también por otros juristas notables,fundamentalmente de la orden de los predicadores (Domingo de Soto y Diegode Covarrubias, entre otros). 384

Algunos de estos autores escriben desde sus cátedras en lasrecientemente establecidas Universidades americanas, habiéndonos legadocopiosos estudios sobre las leyes civiles y en particular sobre los contratos. 385

A comienzos del siglo XVII, la ya consolidada Compañía de Jesús realiza unaporte fundamental en la colonización y evangelización del continenteamericano. Consecuentemente con la decisión de la Compañía en el sentidode conceder una especial atención a la cultura y a la educación, muchosjesuitas insignes se trasladaron al Nuevo Mundo para cooperar en laenseñanza y la creación intelectual en las Universidades y Colegios Mayoresfundados en México, Chiapas, Nueva Granada, Perú, Charcas, y Córdoba.

Entre todos estos académicos, debe señalarse, en referencia al objetode este trabajo, la obra de Pedro de Oñate. Este eminente jesuita, segundoprovincial del Paraguay, constituye un ejemplo de un autor que podría serobjeto de nuevas investigaciones. Puede saberse gracias a la investigación de

382 O’NEILL, Charles, DOMÍNGUEZ, José María, Diccionario Histórico de la Compañía deJesús Biográfico-Temático, voz “Derecho”, pp. 1089.383 Puede verse al respecto los trabajos de Bernard DEMPSEY S.J. : Just price in a functionaleconomy, Am. Ec. Rev. sept. 1935” y Francisco BELDA S.J. : Ética de la creación de créditos,en Pensamiento, ene – mar 1963, así como los comentarios más recientes de Jesús HUERTADE SOTO: La teoría bancaria en la Escuela de Salamanca y de Louis Baeck: The legal andscholastic roots of Leonardus Lessio’s economic thought, publicados en Internet.384 Puede verse los trabajos editados bajo el cuidado de LOWRY – GORDON en Ancient andmedieval economic ideas and concepts of social justice (Brill, Leiden, 1998) y particularmente,el de GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Later scholastics, spanish economic thought. Véaseasimismo GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Economía y Filosofía moral, Ed. Síntesis, Madrid,1998.385 Sobre esta derivación de la escolástica en América, véase el trabajo de Oreste POPESCU:Latin American scholastics en la obra de Lowry-Gordon citada ut supra.

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Oreste Popescu 386 que Oñate escribió un tratado “de Contractibus” cuyos trestomos tienen un total de 3586 páginas a dos columnas. 387

En segundo lugar, Domingo Muriel, autor de Rudimenta Iuris Naturae etGentium, 388 que se ocupa de un análisis jurídico de los principales contratosnominados, fue el último provincial del Paraguay antes de la expulsión de losjesuitas y de la disolución de la Compañía. Su obra teórica está preñada de uncompromiso concreto con la defensa de las Misiones Jesuíticas que en laépoca de la expulsión, son destruidas por los poderes políticos establecidos.

Algunas intuiciones intelectuales han comenzado a dirigir su mirada aeste fermental período del Renacimiento, buscando claves con las queenfrentar los ingentes desafíos que hoy día presenta el derecho contractual. Yes que el recurso a las fuentes de pensamiento del humanismo renacentistaconstituye un instrumento válido – junto con otros - para enfrentar los desafíosde la teoría del contrato en el siglo XXI.

II.8.3. El contexto de la Escuela jesuítica sobre el contratoLos voluminosos tratados sobre la justicia y el derecho (de Iustitia et

Iure) se nos presentan mágicamente elusivos. En efecto, resulta difícil captarhoy día los motivos que llevaron a estos sabios teólogos a dedicar sus vidas ala investigación del derecho civil y contractual en particular, construyendogigantescos tratados de miles de páginas cuya lectura y comprensiónabarcativa resultan prácticamente imposibles para un contemporáneo, inclusoacadémico. Por otra parte, el hecho de que hayan sido escritos en latín colocaaún más lejos la posibilidad de comprender su significado total. Y en tercerlugar, como sugiere Decock, el concepto de derecho que se encuentra insito enestos tratados no es el concepto de derecho exclusivamente positivopredominante en nuestros días. Los teóricos de la segunda escolásticamanejan un concepto de derecho más complejo, de carácter dual: tienenpermanentemente en perspectiva no sólo el derecho positivo, sino también enderecho natural. 389

Decock intenta una explicación del por qué de esta dedicación de tantosmaestros jesuitas a la cuestión jurídica y particularmente, del derecho civil y delcontrato. 390 Señala que la escolástica tardía constituye un movimiento

386 POPESCU, Oreste, Aportaciones a la económica indiana, Universidad Católica Argentina,1995.387 Este sabio, que fue capaz de formular un tratado sobre los contratos de estas dimensiones,portaba seguramente una concepción de la sociedad civil que sería interesante – y aúnnecesario – rescatar en la actual coyuntura social, económica y política. Pedro de Oñate tuvo asu cargo, a fines del siglo XVI, la organización de una de las primeras reducciones indígenas(la población de Juli, a orillas del lago Titicaca, que congregaba a cerca de 15.000 indiosaymara) y en su condición de provincial del Paraguay, provincia jesuítica con sede en la ciudadde Córdoba, que abarcaba los actuales territorios de Argentina, Paraguay y Uruguay, proyectóy puso en funcionamiento, a comienzos del siglo XVII, las reducciones del Paraguay, modelode organización justa y solidaria. Este gran administrador y organizador fue también fundadorde la Universidad de Córdoba, lo que hace aún más interesante el estudio de su vida y obra.388 MURIEL, Domingo, Rudimenta iuris naturae et gentium, Venetiis, J. Rosa, 1791. En portadaindica como autor a Morelli, Cyriaco, seudónimo de Muriel, Domingo.389 Como se verá en la tercera parte de este trabajo, el actual derecho contractual presentacomo característica la pluralidad de fuentes y la necesidad del intérprete de poseer uninstrumento para ordenar su aplicación. El derecho medieval y renacentista nos presenta unmodelo de pluralidad de fuentes y de manejo del mismo.390 DECOCK, Wim, La transformation de la culture juridique occidentale dans le premier“tribunal mundial”, en: Coppein B., Stevens F., Waelkens L. (Eds.), Modernisme, tradition et

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reformador al mismo tiempo teológico y jurídico, que dominó la penínsulaibérica y las colonias correspondientes, y que proyecta sus caracteres sobre eliusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII. El contexto de este desarrollo es el dela Reforma y de la Contrarreforma, que muestra una Iglesia Católica a ladefensiva, contra poderes seculares cada vez más audaces que reivindicanámbitos anteriormente reservados a los poderes eclesiásticos.

Las discusiones tridentinas sobre el sacramento de la penitencia danlugar al fortalecimiento de una institución que genera un tribunal: forumpoenitentiale, forum internum, forum conscientiae. Este foro es de caráctermundial. Decía Juan de Valero:

El juez de un tribunal externo, secular, no puedepronunciar su sentencia fuera de su territorio; mientras queel cura puede confesar a sus ovejas en cualquier lugar delmundo. 391

Se nos presenta así la escena de un tribunal omnipresente, ante el cualcomparece un sujeto que se auto incrimina, que teme la existencia de una leynatural que limitaría su libertad de acción, que se encuentra presidido por undirector de consciencia, que tiene derecho de juzgar de manera metódica yprecisa y que requiere manuales y tratados que establezcan las reglas y lasinterpretaciones a aplicar.

Para quienes vivimos en la cultura jurídica contemporánea, cuestaconcebir la existencia de un tribunal jurídico de estas características. Nuestraexperiencia jurídica del tribunal judicial se reduce a la de los tribunalesestatales, en los que un tercero imparcial resuelve el conflicto de interesesentre dos sujetos en el fuero externo, no en el de la conciencia.

Por otro lado, concebimos el fuero moral.Los tribunales de la contrarreforma se encuentran, si se quiere, a medio

camino entre el derecho externo y la moral. Se trata de tribunales que aplicanel derecho natural; no el derecho positivo, ni la moral. El mejor ejemplo estáconstituido por la obligación de restitución que debe ser cumplida para queproceda la absolución en el ámbito de la conciencia. El restablecimiento delequilibrio lesionado en el ámbito patrimonial es requisito previo para que elconfesor pueda absolver del pecado. La obligación de restitución, por su parte,puede entenderse en varios sentidos. En un sentido estricto, es la devoluciónde una cosa recibida que se debe reintegrar a su titular (restitución en razón dela cosa recibida, ratione rei acceptae); pero también se puede hablar derestitución en razón de una injusta recepción (ratione injustae acceptionis); y ensentido más amplio, como pago de una deuda, ya que al no pagar lo debido,estoy privando al acreedor de lo que es suyo, y en ese sentido, debo restituir.

Decock concluye que contrariamente a nuestra experiencia jurídica, quecomprende un solo nivel de tribunales, que es el estatal, en el siglo XVII existepluralidad de niveles que compiten entre sí. Es a instancias de este tribunalinterior o fuero de la conciencia que tiene lugar la síntesis de las tradicionescongnoscitivas y normativas de las que se compone el pensamiento jurídicomoderno, la moderna teoría general del contrato.

acculturation juridique. Actes des Journées internationales de la Société d'histoire du droittenues à Louvain, 28 mai - 1 juin 2008. Brussel: Koninklijke Vlaamse Academie, p. 125-135.391 VALERO, Juan, Differentiae inter utrumque forum, iudiciale videlicet et conscientiae,Valldemosa, 1616, s.v. sentencia, n. 1, 323.

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Es la práctica de la elaboración de un discurso teórico de carácterjurídico, pero destinado a la pastoral, a la cura de almas, a la práctica delSacramento de la Penitencia, lo que mueve a los grandes autores de laEscuela jesuítica a la construcción de sus amplios tratados “de iustitia et iure” y“de contractibus”.

Es allí donde evidentemente, la preocupación fundamental es moral; esdefinir claramente una regla de conducta que en principio será juzgada en elfuero de la conciencia. Es desde esa perspectiva que la visión objetiva delderecho y del contrato, que se concebía en la antigüedad como un equilibrioobjetivo de prestaciones, va rotando hacia una perspectiva subjetiva. La justiciapasa de ser considerada algo externo, la “res iustae”, “id quod est iustum”, talcomo la concebía Santo Tomás, a ser algo interno, el acto justo, lo que esdebido, lo que condice con la regla de conducta. 392

La escolástica de tradición tomista concebía la consciencia como lafaceta de la razón práctica que permitía al hombre aplicar a los casos concretoslos principios generales que la otra faceta de esa razón práctica, es decir, lasindéresis, había percibido en su verdad teórica. Esta concepción necesitabade teólogos expertos, que debían asistir a la conciencia del individuo en ladeterminación de los principios generales y en su aplicación a los casosconcretos.

Esta idea de una normativa obligatoria en conciencia, pero determinadapor la autoridad externa, fue cuestionada por la reforma y por la moralidadkantiana, que contraponen el fuero externo con el fuero interno que queda en elámbito del individuo, y ésta es la matriz corriente de nuestra cultura jurídica ymoral.

Desde cierta perspectiva, la teología moral elaborada por los jesuitas enel siglo XVII estuvo pautada por el casuismo. Con la finalidad de respondertodas las cuestiones planteadas por los feligreses católicos, los jesuitasconstruyeron enormes compilaciones y repertorios de soluciones paraproblemas específicos de conciencia. Un ejemplo de este tipo de repertorioscasuísticos es el Liber Theologiae Moralis de Antonio Escobar y Mendoza. 393

Aquí radica un aspecto que será fuertemente criticado por losdetractores de la Compañía en el siglo XVII. El casuismo jesuítico, organizadoen forma totalmente dogmática, a partir de las definiciones de un conjunto deveinticuatro doctores, 394 fue fuertemente criticado y aún ridiculizado por BlasPascal en sus Cartas Provinciales. 395

392 VILLEY, Michel, La promotion de la loi et du droit subjectif dans la seconde scolastique, enLa seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Giuffrè, Milano, 1973, p. 53y ss.393 V. ESCOBAR Y MENDOZA, Anthonius, Liber theologiae moralis, viginti & quatuor SocietatisIesu Doctoribus referatus, Apud Haered. Ionae Gautherin, Lugduni, MDCXLVI.394 Al inicio de su obra, Escobar y Mendoza alude a este cuerpo de veinticuatro doctores:« Consident lectores vigintiquatuor Jesuitœ, seniores quidem non ætate solum, sed scientia,videlicet, Sanctius, Azorius, Toletus, Henriquez, Lessius, Rebellas, Coninch, Avila, Reginaldus,Filliucius, Salas, Hurtado de Mendoza, Gaspar Hurtado, Laymanus, aterque Lugo, Franciscus,et Joannes, sanguine ac sapientia germani (hunc virtutes et sapientia ad Sacræ RomanæEcclesiæ Principatum evexerunt,) Becanus, Fagundez, Granados, Castro Palaus , Gordonus,Baldellus, Saa, ac Mœratius. Legunt et Præpositus, Tannerus, Bellarminus, Grethserus,Turrianus, uterque Polanceus, Busæus, Fernandez de Cordova, et alii, si, Alcasare authore,numerus ille vigintiquatuor seniorum ofïicii est ».395 V. especialmente la Carta Quinta.

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Sin embargo, lo cierto es que en este contexto, los autores de lacontrarreforma, con la finalidad de constituir un cuerpo jurídico regulatorio delas cuestiones que habrían de ingresar en la jurisdicción de los tribunales delfuero de la conciencia, no solamente editan repertorios de soluciones casuistasa problemas puntuales de conciencia, sino que organizan una teoría generaldel contrato.

Con el maestro jesuita Leonardo Lessius, por ejemplo, se tiene ladefinición de derecho objetivo y subjetivo, la definición del derecho depropiedad y de los derechos reales, el derecho de la responsabilidad por hechoilícito extracontractual, y el derecho contractual. Se establecen los principiosgenerales fundamentales para una futura teoría general del contrato (cap. 17 y18), como la teoría de la propuesta y la aceptación, la discusión sistemática delos vicios de la voluntad.

Y nada más lejos del casuismo que el tratado de Oñate, cuyo formato noresponde a listados de preguntas y respuestas, sino a un orden sistemáticopredeterminado y a un agotamiento de las cuestiones relativas a cada capítulodel sistema.

Incluso según Gordley, las teorías contractuales ulteriores, como lasformuladas por los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII (Grocio, Pufendorf,Domat, Pothier) son una simplificación de la riqueza intelectual producida porlos autores de la segunda escolástica. Tesis audaz, que no se encuentra en losmanuales de historia del derecho, pero que ahora el autor generaliza a todo elcampo del derecho privado. 396

Si es posible trazar una línea genealógica de la teoría general delcontrato, que parte de nuestros códigos civiles, remonta a Pothier y a Domat, yde allí a Grocio, y de allí a la Segunda Escolástica española, no es imposibleconcluir que nuestra teoría general del contrato procede de los confesionariosde la contrarreforma.

II.8.4. El marco teológico jesuítico. Tradición y renovación en la segundaescolástica jesuítica

Ingresamos en un punto central de nuestra disertación.Evidentemente, los jesuitas de la Escuela de Salamanca se inscriben en

una tradición, filosófica, teológica y jurídica. No hay más que comprobar en sustratados las numerosas citas de las obras de los doctores escolásticos que losprecedieron.

Sin embargo, la cuestión de la libertad humana asume en la escuelajesuítica una importancia especial y novedosa.

II.8.4.1 Los Ejercicios Espirituales de San Ignacio de LoyolaLa Compañía de Jesús se reconoce por la impronta de su fundador,

Ignacio de Loyola. Aún cuando se reconoce que los documentos principales dela etapa de institución de la Compañía son las Constituciones y la RatioStudiorum, el elemento más característico de la espiritualidad jesuítica son losEjercicios Espirituales.

En los Ejercicios, obra maestra de Ignacio de Loyola, el ejercitante essujeto y protagonista de un proceso tendiente a lograr una relación personalcon Dios para conocer su voluntad y ordenar su vida conforme a ella.

396 GORDLEY, James, Foundations of Private Law, Property, Tort, Contract, Unjust enrichment,Oxford, 2006.

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El absoluto respeto de la libertad personal de quien recibe los Ejerciciosse aprecia claramente en el Prólogo de los Ejercicios, en las “Anotaciones paratomar alguna inteligencia en los ejercicios espiritualesn que se siguen, y paraayudarse, así el que los ha de dar, como el que los ha de recibir”. En laanotación 15ª, San Ignacio previene severamente al que da los ejercicios, que

“no debe mover al que los recibe más a pobreza nipromesas que a sus contrarios, ni a un estado o modo de vivir quea otro, porque … en los Ejercicios Espirituales, más conveniente ymucho mejor es, buscando la divina voluntad, que el mismoCriador y Señor se comunique a la su ánima devota abrazándolaen su amor y alabanza y disponiéndola por la vía que mejor podráservirle adelante. De manera que el que los da no se decante niincline a la una parte ni a la otra; mas estando en medio como unpeso, deje inmediate obrar al Criador con la criatura, y a lacriatura con su Criador y Señor”. 397

Más todavía. Una discusión central en la época de la Reforma y de laContrarreforma, es – como se verá en el punto siguiente – la dialéctica entre lagracia divina y la libertad humana. Pues bien: ordena San Ignacio que

“no debemos hablar tan largo instando la gracia, que se engendreveneno, para quitar la libertad. De manera que de la fe y lagracias se puede hablar … mas no por tal suerte ni de talesmodos, mayormente en nuestros tiempos tan periculosos, que lasobras y líbero arbitrio reciban detrimento alguno o por nihilo setengan. 398

La promoción del hombre por medio del respeto de su libertad, y laafirmación de su responsabilidad, es pues un dato esencial del proyectoespiritual ignaciano, y como tal puede ser reconocido en los autores posterioresde la Compañía.

II.8.4.2. La Concordia Liberi Arbitrii cum gratiae donis, de Luis de MolinaOtra obra que resulta significativa para entender la centralidad de la idea

de libertad en el contrato, es la Concordia Liberi Arbitrii cum gratiae donis, deLuis de Molina S.J., que contiene una amplia reflexión sobre el problema de larelación entre la libertad del hombre y la gracia de Dios.

Uno de los capítulos más intrincados de la teología está constituido porel debate que atraviesa el siglo XVII sobre la interacción entre la gracia divina yla libertad humana, la denominada “polémica de auxiliis”. Basta recordar que elnúcleo de la doctrina teológica de la Reforma protestante está asociado a esteproblema.

La obra “Concordia liberi arbitrii” es una de las piezas más complejas enel ámbito de la teología fundamental. Ella propone una compleja forma deexplicar la conciliación entre la potestad divina y su conocimiento de los hechosfuturos, y la libertad del hombre.

Carecería de toda pertinencia reproducir o siquiera aludir aquí a lostérminos de dicha polémica. Nos basta significar que en la obra de Luis deMolina, la cuestión de la libertad es esencial a la misma definición del serhumano. Dios, como causa primera, crea el Universo. Pero una vez creado, elUniverso no sigue dependiendo permanentemente de la intervención divina,

397 SAN IGNACIO DE LOYOLA, Obras completas, BAC, Madrid, 1982, p. 210.398 SAN IGNACIO DE LOYOLA, Obras completas, BAC, Madrid, 1982, p. 289.

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como ocurría en la mitología griega: se rige por sus propias leyes. Así tambiénel hombre, creado por Dios como causa primera, queda constituido en agentelibre, y en la esfera política, en su dimensión social, es decir, como pueblo, esconsiderado dueño de constituir su propia forma de gobierno. La soberaníapues radica en el pueblo, y el pueblo es quien delega el poder político en elgobernante. Todo procede de Dios en forma mediata, pero en forma inmediata,la legitimación del gobierno procede del pueblo. La tesis teológica central en laConcordia liberi arbitrii es que Dios crea el mundo y el hombre como causaprimera; luego las causas segundas se desarrollan sin intervención directa deDios.

Dios crea al hombre y lo dota de libertad. Se autolimita la posibilidad deactuar en la cadena de causas segundas.

No obstante, da a todos la gracia suficiente.Ello implica que los procesos humanos y en lo que nos interesa, los

procesos políticos y sociales (entre ellos la contratación) adquieren una ciertaautonomía. La misma matriz advertimos en la obra de Franciso Suárez S.J.

II.8.4.3. De Legibus, de Francisco SuárezEn buena medida, el concepto de derecho en las obras de la segunda

escolástica deriva del tratado sobre las leyes de Francisco Suárez (1548-1617),399 y es en su introducción que encontramos una de las claves para explicar ladedicación de los autores de la segunda escolástica en los temas del derecho.

En De Legibus, de Francisco Suárez, encontramos la misma línea depensamiento que en la Concordia Liberi Arbitrii de Luis de Molina, peroplanteada desde el punto de vista político. Dios no se encuentrapermanentemente interfiriendo en las cuestiones humanas, como lo hacían losdioses de la mitología griega. En un momento inicial u original, Dios confiere supotestad al soberano, que es el pueblo. Luego el soberano delega el poder enel gobierno, quien dicta las leyes. Si bien el legislador debe inspirarse en elderecho natural y en el divino, el proceso de producción legislativa adquiererelativa autonomía. Se va creando así un marco de actuación libre del serhumano, de modo que se estimula la auto responsabilidad.

Según Decock, Suárez propone un nuevo modelo de relaciones entre laIglesia y el Estado que responde a la compleja situación política y religiosa deEuropa. A estos efectos, se articula la causa primera con las causas segundaso derivadas. La ley, como todo lo creado, deriva de Dios como su causaprimera. Pero el poder político no es orquestado directamente por Dios, sinoque la autoridad resulta establecida por un proceso puramente humano ynatural. El poder de Dios es conferido al pueblo en su conjunto. Es recién enuna segunda instancia, pero ya no como acción directa de Dios, que el poderpolítico es conferido por el pueblo a la autoridad legítimamente constituida.

La función de la Iglesia en su relación con el Estado no será ya dirigir,sino asesorar y guiar sobre los principios del derecho natural - que es obrahumana, derivada de Dios pero no directamente - que deben orientar elderecho positivo elaborado por la autoridad legítimamente establecida por elpueblo, depositario del poder que emana en última instancia de Dios.

Los preceptos del derecho natural obligan en conciencia. Por tanto esfunción del teólogo asesorar a la autoridad y a los particulares, para la salud de

399 SUÁREZ, Francisco, De legibus, estudio preliminar y edición crítica bilingüe por L. Pereña yV. Abril, CSIC, Madrid, 1974.

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las almas, sobre todos los problemas prácticos, lo que compromete a losasesores a estar sólidamente formados y tener un conocimiento completo yordenado sobre la materia de su asesoramiento. Es por ello que los jesuitasutilizan todas la herramientas para resolver los problemas relacionados con elcapitalismo emergente, el creciente poder de los estados nacionales, y de lasconfesiones protestantes, el descubrimiento de América y el comerciointernacional, etc., yendo desde la filosofía aristotélica, y pasando por elderecho común hasta la teología escolástica, recogiendo la tradición delderecho natural católico que remonta al reavivamiento de la filosofía tomista enlas Universidades a lo largo de Europa, y en la Universidad de Salamanca enparticular, con la tradición dominica del convento de San Esteban, conFrancisco de Vitoria (1486-1546), y Domingo de Soto (1495-1560). 400

II.8.4.4. Hacia el reconocimiento de una genealogía alternativa delprincipio de la autonomía de la voluntad

No es difícil reconocer este esquema en Grocio, respecto de quien, sereconoce la influencia de los autores de la Escuela de Salamanca, tales comoel propio Vitoria, Covarrubias, Soto y Vázquez. 401 También puede citarse aLenaert Leys (Leonardus Lessius, 1554-1623), que nació cerca de Amberes,fue profesor de teología moral en el Colegio Jesuita de Lovaina entre 1585 y1600, y actuó como un puente entre el pensamiento teológico y jurídico españoldel siglo XVI, y la tradición jurídica del derecho natural del norte de Europa delsiglo XVII. 402

Además, como ya se indicó, Birocchi recuerda que los estudios de losdoctores españoles del siglo de oro tuvieron una extraordinaria fortuna editorial,de portada europea. Las obras de Molina (1535 – 1600) son citadas enAlemania; por su parte Grocio reconoce inspiración en Fernando Vázquez yhay opiniones que vinculan a Althusio con la doctrina de la Escuela deSalamanca. 403 Recientemente el fenómeno ha sido relevado porinvestigadores alemanes y holandeses (Thieme, Reibstein, Feenstra) eitalianos (Paolo Grossi).

Existe un paralelo notable entre estas doctrinas y las concepcionescontractualistas de la Escuela iusnaturalista del Norte de Europa.

La doctrina grociana de la autonomía del Derecho Natural no implica lanegación de la existencia de Dios o de un orden divino. Por el contrario, enGrocio se encuentra claramente la idea de que, si bien el fundamento supremodel derecho se encuentra en Dios, declara que, aunque Dios no existiera, o nose ocupara de los hombres, el derecho natural no por ello dejaría de tenervalor. A esta idea se asocia la llamada “secularización” del derecho natural. Enrealidad, puede verse más bien como el reconocimiento de que el derecho se

400 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 428.401 Como ya hemos indicado, Hans Thieme se toma el trabajo de contar las citas que contienela obra de Grocio relativas a autores de la Escuela de Salamanca: Vitoria, 56; Covarrubias, 53;Soto y Vázquez, 30. THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la SecondeScolastique espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno,Incontro di studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.402 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 426, nota 10.403 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.204.

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rige por leyes propias, reconocibles por la razón humana, que dependen deactos libres del hombre. La cuestión del origen divino del derecho, así como detodo el Universo, se separa, como cuestión filosófica o teológica, de la cuestiónde la ciencia o conocimiento del derecho. Será posible entonces discurrir sobreun derecho natural “secularizado”, es decir, cuyo andamiaje conceptual nodependa del acto de fe en Dios. Es posible, a partir de Grocio, concebir underecho público y privado secularizado, laicizado. 404

Se dice que hasta Grocio, el edificio jurídico reposaba sobre la “leynatural”, sobre la afirmación del orden providencial determinado por Dios eimpuesto a los hombres y a las sociedades. Desde entonces, no hay másorden divino ni ley providencial. Los individuos humanos son concebidos comoentidades autónomas, sin que ninguna voluntad superior se les imponga.

El discurso laicista radical sigue por el camino de negar la existencia deDios y la de aquel acto creador de la esfera de la causa primera, oponiendo lafe en Dios, a la fe en el hombre. Se afirma que una concepción del derechofundada en la creencia en Dios, que implica el tránsito por el derecho naturalpara llegar al derecho positivo, es propia de una sociedad tradicional, basadaen la inexistencia de libertado religiosa, y es incompatible con la sociedadmoderna, laica y pluralista, que no reconoce validez oficial a ninguna confesión.

Señala Castán Vázquez que a lo largo de los siglos XVII y XVIII seprodujo en Europa la corriente del iusnaturalismo racionalista que conducía a laelaboración de Códigos completos de Derecho Natural presentados como elúnico Derecho válido, según la razón para todos los pueblos, postulando underecho que no se fundará ya en Dios. Citando a Vallet de Goytisolo yHernández Gil, observa una antítesis entre la concepción racionalista y latradicional. La difusión del ideario racionalista condujo “en Política a la“evolución y en el Derecho al Positivismo jurídico”, determinando que lasnociones de ley y derecho pasaran a constituir los pilares sobre los que, enlugar de Dios, se reconstruiría la visión del mundo. 405

Sin embargo, no parece necesario el discurso excluyente.El primer acto creador no fue excluido en el propio discurso de Grocio,

fundador de la Escuela del Derecho Natural y mucho menos en el discurso delos padres jesuitas que le sirvieron de inspiración y fundamento.

Sin embargo, tanto Grocio como los primeros padres jesuitas admitenque las relaciones sociales y jurídicas tiene su propia dinámica, que puedeadmitir una inspiración, pero no una determinación por parte de Dios o de lanormativa del Derecho Natural.

En su mérito, como se verá más adelante, la actitud creyente y enparticular, la doctrina jesuítica, no sólo no es incompatible con la afirmaciónmás radical de la libertad humana, sino que ella constituye su axioma máscaracterístico. El fundamento del contrato, en Molina, en Lessio y en Oñate, sehará reposar radicalmente sobre el libre consentimiento, no menos que encualquier autor del racionalismo protestante o laico.

404 GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution àl’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 34.405 CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privadohispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,Córdoba, 2001, p. 334.

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Según Birocchi, es fácil encontrar la semejanza con Grotius. Oñate noconocía la obra maestra del gran holandés, nunca citado, dado que las citas deOñate se detienen alrededor de 1630. De todos modos, es posible trazar unparalelo entre estos dos autores contemporáneos en cuanto las matrices sonen cierto modo comunes a ambos, matrices que reposan específicamente enlas categorías de la ciencia jurídica ibérica y en la cultura de la SegundaEscolástica.

Puede decirse que las posturas sobre el contrato propias delRenacimiento, ya sean laicas o religiosas (protestantes, jansenistas o católicas)comparten un carácter: la negación de la determinación del hombre, y lacorrelativa afirmación de su libertad. Sólo que en el caso de la vertiente laica, elalejamiento del origen divino del hombre, de la sociedad, del derecho y delcontrato implicará ruptura o negación de tal origen; y en el caso de la vertientereligiosa, no se encuentra implicada tal negación, sino por el contrario, suafirmación, la que sin embargo no se considerará ya en relación directa con eldiscurso científico sobre el contrato, el que se regirá autónomamente por susleyes propias, por constituir consecuencia de la actuación de sujetos libres, loque determina que el discurso científico de quienes portan una visióntrascendente, podrá – en cuanto tal discurso científico - coincidir y serplenamente compartido por la escuela laica del derecho natural.

Se deduce que quienes se confiesen creyentes, podrán dialogar sobre elderecho y sobre la ciencia del derecho, con quienes no lo sean, sobre la basede un discurso racional que les será común, pues en ambos casos se partirá deun denominador común: la libertad humana; reconocida, en un caso, a partir dela ruptura con la tradición escolástica anterior; y en el otro, a partir de unaevolución que sin negar la tradición, propone también un punto de partidaautónomo, basado en el discurso racional.

Las conclusiones a que llegamos respecto de Grocio revisten, a nuestroentender, suma importancia, porque Grocio es fuente directa de la concepciónde Domat, quien también reconoce claramente el orden del derecho divino, sinperjuicio de lo cual elabora el orden natural de las leyes con fundamento en larazón humana. Y la construcción de Domat, como sabemos, es - por la vía dePothier - fuente directa del código civil francés y de todos nuestros códigosciviles.

Otro aspecto que contribuye a la concepción que centra la cuestión delcontrato, como toda actuación humana, en la libertad, es el principiometodológico del probabilismo, del que hicieron amplio uso los jesuitas. La ideadel probabilismo permite sostener que hay más de una solución correcta, loque también amplía el marco de actuación lícita del hombre, promoviendo sulibertad y responsabilidad. La doctrina jesuítica del probabilismo sostenía quees suficiente la probabilidad de corrección, superando la doctrina del“probabiliorismo”, que exigía, para la bondad moral de un acto, que se siguierala opinión más probable. 406

La doctrina filosófico-teológico-moral del probabilismo también incidió enlas doctrinas de derecho civil propuestas por los maestros jesuitas. Siguiendoel adagio “in pari causa, melior est conditio possidentis”, los jesuitassostuvieron que en conciencia, el hombre tiene un firme derecho a la posesión

406 GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Economía y filosofía moral. La formación del pensamientoeconómico europeo en la escolástica española, Síntesis, Madrid, 1998; Luis de Molina y lametodología de la ley natural, en Miscelánea Comillas, vol. 43, no. 82, (1985), p. 155-194.

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de su libertad. Como la carga de la prueba gravita sobre el actor, cualquieraque quiera turbar la posesión de la libertad del hombre debe probar su causa.

Una idea central en la doctrina jesuítica es el cuidado y la promoción delindividuo mismo mediante la estimulación de sus facultades y de su libertad yresponsabilidad, lo que hace que tenga libertad de actuación y deba asumir losméritos y sanciones que son consecuencia de su conducta.

Según Decock, el origen de la libertad de contrato procede precisamentede la reflexión jesuítica sobre la relación entre Dios y el hombre. El hombre esun ser natural creado a imagen de Dios y dotado de inteligencia y voluntad, conpoder para dominar el mundo. Este poder es llamado “dominio”, del cual lapropiedad es sólo una parte (dominium proprietatis), ya que también incluye eldominio de jurisdicción (dominium jurisdictionis). El dominio contiene el derechode disposición en sentido muy amplio. Según los jesuitas, el hombre no sólotiene un derecho de propiedad sobre sus bienes, sino también sobre suspropias acciones. La voluntad humana es la dueña de sus propias acciones.

Todos los bienes que pueden aumentar o disminuir a través del trabajo yde la industria quedan comprendidos en el dominio. Ello es responsabilidad delhombre, que no se encuentra, en su acción, determinado por un orden divino,sino que puede optar libremente entre diversas posibilidades.

Los jesuitas, como educadores y consejeros, pretendían como objetoprincipal, estimular el celo por el trabajo, tanto dentro del salón de clase comofuera de él. Un instrumento fue el incentivo del honor y la fama (por eso Lessiusconsidera al honor y a la fama como bienes susceptibles de ser dañados igualque los bienes materiales). 407

Asimismo puede identificarse la dedicación de los jesuitas en ensalzar eltrabajo duro y la prudencia, lo que constituye un elemento que puede haberinfluido en la liberación del capitalismo comercial. Ello convierte en lícito enprincipio el manejo comercial.

Se trata de una filosofía contraria al paternalismo.Siendo dueño soberano de sus propias opciones y cursos de acción, la

voluntad humana actúa como un legislador privado que se encuentra enposición de obligarse a sí misma a través del contrato, como si fuera a travésde una ley personal.

Ciertamente, la idea del contratante obligándose por su ley personal, y laidea de que el contrato contiene el consentimiento, o sea, la manifestación devoluntad de ambos contratantes, no es patrimonio de los jesuitas. Es una ideavigente en el Digesto (50,17,23), en las Decretales de Bonifacio VIII (VI,5,13,85), retomada por Domat y consagrada – entre otros muchos textos - en elart. 1134 del código civil francés. Pero es trabajada por los autores jesuitas enun particular desarrollo discursivo.

Más allá de su capacidad para lograr ordenar el casuístico materiallegado por el derecho romano, de acuerdo con esquemas lógico-racionalessegún la tradición aristotélico-tomista, detectada por Gordley, se aprecia en losautores jesuitas, especialmente, la aptitud de proporcionar una explicación alflorecimiento del principio de la libertad contractual (libertas contractuum, unaexpresión que figura literalmente en Lessius). 408Separándose de la tradición

407 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 436.408 LESSIUS, Leonardo, De iustitia e iure ceterisque virtutibus cardinalibus, Antwerpiae, 1621,lib. 2. cap. 17 dubit. 6 num. 43, p. 203)

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civilista, la aproximación del derecho contractual por la teología moral jesuíticaradicaliza el enfoque consensualista adelantado por el derecho canónico. Y nisiquiera requirieron la expresión de causa que era propia del derecho canónico,indicando que la prueba es propia de los fueros exteriores, pero no del fuero dela conciencia. En el fuero de la conciencia, la única fuente de la obligación es elmutuo consentimiento. Según Lessio,

“Omnis contractus, etiam nudus, sponte liberequefactus, si contrayentes sint habiles, parit obligationemnaturales seu in foro conscientiae, ita ut parte invita nonpossis rescindere, nisi iure positivo sit irritus vel deturirritandi potestas.” 409

Hay quien como Bergfeld, sostiene que la segunda escolásticaconstituyó una traducción al ámbito jurídico, de las ideas corrientes en favor dela libertad contractual. 410 Como consecuencia de ello, la característica quepuede apreciarse de los autores jesuitas es que desarrollaron una teoríageneral del contrato y de la promesa centrada en la libertad, el consensualismoy la idea del individuo como legislador privado. La idiosincrasia de esta doctrinaasombrosamente liberal, sólo puede ser explicada adecuadamente en elcontexto de su visión teológica de la acción humana y de una descripción delos tribunales ante los cuales se juzgaban los casos concretos. 411

Sin embargo, existe una relación dialéctica entre el derecho natural y elderecho positivo. Los jesuitas reconocen que la libertad de contrato vigente enel fuero de la conciencia puede ser limitada por condiciones formales puestaspor el derecho positivo, ya sea secular o eclesiástico. Desde la constitución delas autoridades políticas, les es dado el dominium jurisdictionis, por el cualtienen derecho de limitar la libertad de contratar, ya sea para la protección deun grupo particular de personas (por ejemplo, los menores o incapaces) o porel bien común. … Estas condiciones refieren fundamentalmente a lasformalidades del contrato. Como subraya Suárez, estas leyes que inducen lanulidad del contrato (leyes irritantes), implican, no obstante, una obligación enel fuero de la conciencia, que es no retener la cosa objeto del contrato.

Lessius, así como también Oñate, reconocen el poder del derechopositivo de modificar la ley natural del contrato.

Por la transformación del derecho romano-canónico, en la vía de latradición académica de Salamanca, los jesuitas elaboraron un sistema deteología moral orientado a la liberación del individuo de obligaciones externasen el fuero de la conciencia. La visión del hombre como dueño de sus bienes yde sus acciones implica la posibilidad de comprometerse en cursos de acciónlibremente elegidos y en la interacción con otras personas para el intercambiode bienes y servicios (libertas contractuum). Muchos elementos de lasdoctrinas liberales e individualistas contenidas en el código civil francés, estánpresentes en los académicos de los siglos XVI y XVII, y más aún en lostratados jesuíticos sobre el contrato.

409 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 446.410 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997,P.219.411 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 426.

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Puede decirse, por tanto, que la segunda escolástica jesuítica constituyeal mismo tiempo consumación de la escolástica, y su destrucción, conduciendodirectamente a la Teoría Clásica del Contrato. Es posible afirmar que laestructura de la actual ciencia del derecho contractual mantiene un paralelo conlas construcciones de los autores jesuitas del siglo XVI y XVII.

Sin embargo, hay diferencias importantes. Los jesuitas, como otrosescolásticos antes que ellos, pusieron mucho más énfasis en el equilibriocontractual y en la justicia que lo que hubieran preferido los voluntaristas delsiglo XIX. Además, el fin de los jesuitas era facilitar el camino de los hombrespara la salvación de sus almas, liberándolos de cargas y obligacionesdemasiado pesadas y desmoralizantes.

Su postura comparte con las concepciones actuales el carácterhumanista, la consideración del hombre situado en el centro de la creación,dotado de razón y sensibilidad, dueño de poder sobre todas las cosas creadas.

El tránsito entre la primera y la segunda escolásticas puede sergráficamente expresado mediante la comparación entre las ilustraciones de lasdos portadas de las obras de Tomás de Mercado (1569) y Leonardo Lessio(1621).

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La primera, expresiva de una concepción moral represiva, punitiva, queindica a los contratantes el peligro que la contratación involucra para la vidaespiritual, luciendo la consigna “el hacha está ya puesta en la raíz”. Lasegunda, que oficia de portada del libro de Lessio, obra de Rubens, manifiesta

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en cambio una visión más compleja y articulada, propia del barroco, estiloartístico generalmente asociado con la visión jesuítica de la libertad y delcamino humano, no rectilíneo sino lleno de curvaturas, ascendiendo desde lasbajas pasiones que aprisionan el espíritu, hacia las cumbres de la virtud. 412

Es en este contexto cultural que observamos el nacimiento de la teoríageneral del contrato.

II.8.5. El contrato en Luis de Molina

II.8.5.1. IntroducciónNos compete abordar ahora la obra de Molina desde el punto de vista

esécífico de la Teoría General del Contrato. La finalidad de la descripcióncircunstanciada de la obra de Molina es la de permitir su comparación con la deLessio y la de Oñate, exclusivamente en el intento de sistematizar lainformación sobre los pensadores jesuitas que han trabajado la idea delcontrato desde el punto de vista abstracto y general.

La reflexión de Luis de Molina S.J. vinculada con el tema de loscontratos forma parte de su obra Los Seis Libros de la Justicia y el Derecho. 413

El volumen I del tomo II citado comprende las disputaciones 252 a 575. Eltratamiento de las cuestiones del contrato en general está contenido en lasdisputaciones 252 a 271.

La disputación 262 ya comienza con el tratamiento de la donación, aúncuando algunas de las disputaciones posteriores, relativas a la promesa,pueden asumir portada general. Luego se observa el siguiente orden:

Disp. 294, comodato.299, mutuo y usura.336, compraventa.381, censos.396, permuta y cambio.411, sociedad.422, sociedad conyugal.444, enfiteusis.486, arrendamiento.505 y 506, arrendamiento de servicios.507, contrato de seguros.508, apuesta.509, suerte.510, juego.522, depósito y secuestro.528, prenda e hipoteca.539, de la fianza.548, del mandato.553, de la gestión de negocios ajenos.

412 KURI CAMACHO, Ramón, Barroco jesuita, teología de los afectos y educación estética en elsiglo XVII novohispano, en Revista de Filosofía, Maracaibo, Venezuela, No. 55, 2007, 1, p. 55-83.413 MOLINA, Luis, Los seis libros de la justicia y el derecho. Traducción, estudio preliminar ynotas de Manuel Fraga Iribarne, Tomo II, Vol. 1, Biblioteca de Clásicos jurídicos publicada porla Facultad de Derecho de Madrid bajo la dirección del Excmo. Sr. D. Eloy Montero y Gutiérrez,Decano de la Facultad y Académico. Madrid, Imprenta de José Luis Cosano, 1953.

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555, de otros cuasicontratos.556, de la transacción y de la composición.559 al final: novación, delegación, compensación, otros modos de

extinguirse las obligaciones, pago, imputación del pago, dación en pago, prisiónpor deudas, cesión de bienes, repetición de lo indebido, restitución in integrum.

De lo expuesto se puede fácilmente deducir que, en relación con lacuestión de la teoría general del contrato, la estructura de la obra de Molina nodifiere grandemente de las otras obras contemporáneas sobre la materia quehemos observado. La mayor parte de su trabajo está dedicado al análisis decontratos singulares, constituyendo las consideraciones generales una parterelativamente pequeña de la obra.

El aspecto cuantitativo no es de pasar por alto. Si nos referimosconcretamente a la temática sobre el contrato en general, observamos que elestudio abarca solamente las disputaciones 252 a 261, más algunasconsideraciones posteriores sobre la promesa, de un total de más detrescientas disputaciones dedicadas a la cuestión del contrato.

Resulta muy significativo y fortalece nuestra proposición sobre laimportancia de los estudios jesuíticos en materia de contrato, el hecho de que,en el planteamiento del origen histórico de la teoría general del contrato,Guzmán Brito propone “dar un gran salto” a partir del derecho romano hastallegar a Luis de Molina (1535 - 1600) y a su tratado De justitia et jure publicadaentre 1593 y 1609, del que focaliza especialmente su parte De contractibus,contenida en el tomo II, que apareció en 1597, que según dicho profesor “setrata de la primera formulación moderna de una doctrina del contrato, conpotencia para convertirse en general, …”.

Esta formulación molinista sigue el esquema justinianeo de lasestipulaciones.

Sostiene Guzmán Brito que Molina formuló una doctrina del contrato conpotencia para convertirse en general, porque, en verdad, Molina habla de laspromissiones, que es el nombre que usa para referirse a las estipulaciones. Yél entiende que la promissio es una especie particular de contractus,propiamente una donación; lo que no era así en el derecho romano. En éste,una estipulación podía, en efecto, tener causa onerosa, como cuando sepromete el precio de una compraventa ya celebrada o se promete una cantidadque previamente se ha recibido en préstamo, como hacemos hoy con losmodernos pagarés y otros títulos de crédito. De este modo, al confundirpromesa con donación, Molina aparece incluso como más restrictivo queJustiniano (Gayo). Pero históricamente su exposición es trascendente porqueinspirará directamente a Grocio, de donde surgirá la moderna doctrina. 414

Detectó dicho profesor chileno que las primeras disputationes del tratadoDe contractibus son generales, relevando las siguientes:

“La disp. 252: que versa sobre "qué son pacto y contrato y de laobligación civil y natural" (Pactum et contractum quid sint et de obligatione civiliet naturali); o sea, está destinada a lo que podríamos denominar el concepto ola definición del contrato.

Disp. 253: "De los contratos nominados e innominados" (De contractibusnominatis et innominatis);

414 Como se verá en ocasión de tratar la cuestión de la estipulación en Oñate, este autordiscrepa con Molina, proporcionando un concepto mucho más actual del consentimientocontractual y de la solemnidad.

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Disp. 254: "Cuáles contratos se perfeccionan solo por la palabra, cuálespor la escritura y cuáles por la obra" (Qui contractus solo consensu, qui soloverbo, qui scriptura et qui opere compleantur);

Disp. 259: "Contratos de buena fe y de derecho estricto y otrasdivisiones de los contratos" (Contractus, qui bonae fidei et qui stricti juris et dealiis contractibus divisionibus).

La disp. 261, rubricada: "Quiénes pueden celebrar contratos" (Quipossint contractus celebrare), en general alude a lo que hoy llamamos lacapacidad de ejercicio, y se discute ahí de los impúberes, menores, dementes,pródigos, etcétera.

A partir de la disp. 262 Molina deja la generalidad de los contratos yentra en las promissiones. Su primer problema es cómo se forma el actopromisorio, es decir, lo que hoy corresponde a la doctrina de la formación delconsentimiento, así:

Disp. 262: "La promisión difiere del propósito, del doble género depromisiones y simultáneamente de las virtudes de la verdad y fidelidad"(Promissio differt a proposito et de duplice promissionum genere ac simul devirtutibus veritatis ac fidelitatis); 415

Disp. 263: "La promisión no se puede revocar libremente antes de laaceptación y si esto tiene lugar por su naturaleza o por derecho positivo"(Promissio ante acceptationem revocari ne libere possit et utrum ex sua naturaid habeat an ex positivo jure);

Disp. 264: "Por quién puede ser aceptada la promisión y hasta cuándovale la hecha por un ausente" (Promissio a quo acceptari possit et quousqueabsenti facta valeat).

La disp. 267: "Para que la promisión o estipulación obligue cuánto debetener de deliberación y espontaneidad" (Promissio aut stipulatio ut obligetquantum deliberationis et spontanei habere debeat) examina el tema de lalibertad del consentimiento promisorio y de la fuerza, en parte correspondiente,pues, a lo que llamamos vicios de la voluntad.

Las disputationes 268 y 269 examinan el tema de la falta de objeto: ladisp. 268: "Si sea válida la promisión o estipulación acerca de una cosaincierta, de un hecho ajeno, de una cosa sagrada o pública y de un hombrelibre" (Promissio aut stipulatio de re incerta, de facto alieno, de re sacra autpublica et de homine libero, an valida sit). La disp. 269: "Si vale la promisión deuna cosa que sólo existe en la esperanza. Y para quién perece la cosaprometida" (Promissio rei, qui solum est in spe, an valeat. Et cui res promissapereat).

En la disp. 271: "De la promisión de una cosa imposible, ilícita o contralas buenas costumbres" (De promissione rei impossibilis, ilicita aut idcircocontra bonos mores, quod occasionem praeberet ruinae et quid si haec ultimajuramento confirmetur) nos encontramos ante cuestiones concernientes a lailicitud del objeto.

Como puede apreciarse, Molina, adaptado al peculiar métodoescolástico, expone, empero, prácticamente todos los temas que constituyen ladoctrina general del contrato, aunque referida todavía a las promissiones (que,

415El tratamiento que hace Oñate del tema es más completo. Nos parece particularmentesignificativo la disquisición de Oñate sobre los cinco sentidos en que puede proferirse unapromesa.

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por otro lado, para él era un contrato), y lo hace inspirado en el esquemagayano-justinianeo de las estipulaciones, como la comparación lo demuestra.

El planteo del profesor chileno apoya nuestra afirmación de que entre lasInstituciones de Justiniano, y la obra de Molina, que ocurre en el siglo XVI, nose encuentra ninguna obra que pueda aspirar a constituir una teoría general delcontrato.

Sin embargo, si observamos el orden de magnitud con el cual Molinadiscurre sobre el contrato en general, en relación con el tratamiento sobre losdiversos contratos especiales, contando las páginas en la edición de latraducción de Manuel Fraga Iribarne, puede apreciarse que la reflexión sobre elcontrato en general va de la página 197 a la página 285 (88 páginas).

Oñate, en cambio, dedica 687 páginas al tomo I sobre el contrato engeneral, y seguramente el jurista contemporáneo reconocerá en su trabajo unplanteo más exhaustivo. Es más, comparando las tipografías, la desproporciónse hace aún más relevante. En la edición de la obra de Molina de 1614 (r.p.Ludivici Molinae primarii quondam in eborensi academia theologiae professorise societati iesu, De Iustitia et Iure Tomus Secundus, De contractibus,Moguntiae, Excudebat Balthasar Lippius, Sumptibus, Hernanni Mylii Bircem,anno MDCXIV, cum privilegio), de tipografía comparable con la edición deOñate (1646), el tratamiento general del contrato, o sea, las disputaciones 252a 261, se extiende por sólo 18 páginas, agregando en todo caso una decenamás en lo que refiere a la cuestión de la promesa, la estipulación y elconsentimiento. Por tanto, el tamaño y disposición del tratamiento del contratoen general en Molina no difiere de las otras fuentes manejadas por Oñate(Rebellus, Salón, Bonacina, Azor, etc.).

En tren de comparar la profundidad del tratamiento de la cuestión delcontrato, a lo expuesto debe agregarse que el tema que trata Molina en generalno es específicamente el contrato; su obra trata sobre todos los asuntosvinculados con la Justicia y el Derecho. Como muchos otros tratados de laépoca, “de iustitia e iure”, se acerca más a un planteamiento de filosofía delderecho, que a un tratado de contratos. Por cierto, hay, por otra parte untratamiento minucioso de los contratos en particular, fundamentalmente confinalidad pastoral. Pero lo cierto es que, como se ocupa en señalarpuntualmente Oñate, sobre la teoría general del contrato, “poco dejó Luis deMolina”.

Por otra parte, entendemos que la concepción de Molina respecto deque la estipulación sería un tipo de contrato nominado, representa unpensamiento más rudimentario respecto del de Oñate, quien concibe a laestipulación como una forma de expresión del consentimiento (que en laactualidad identificaríamos con la cuestión de la solemnidad) y enconsecuencia, como un aspecto central de la teoría general del contrato.

Por último, Molina no se desembaraza totalmente del formato casuísticoque caracteriza la primera generación de la Segunda Escolástica. Apenas en latercera página de su disertación sobre el contrato, Molina se enfrasca en laconsideración del caso de la evicción de la cosa donada, cuestión a la quededica el mismo espacio que a la introducción al tema del contrato en general.

II.8.5.2. Disputaciones sobre el contrato en general

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Detallaremos algunos aspectos de las disputaciones donde Molina tratasobre el contrato en general, fundamentalmente para comparar el material conel trabajo de Oñate.

Disputación 252Alude a que hasta este punto se trató de la trasmisión del dominio, y que

en esta disputación tratará sobre los contratos, especificando que se explicará“hasta qué punto la voluntad de los contratantes transfiere o no transfiere eldominio, y los derechos que surgen de cada contrato y cuasi contrato”. Si bienel tratamiento posterior no gira efectivamente en torno a esta cuestión, semuestra la vinculación que Galgano ya explica con respecto al derechoromano, entre el contrato y la propiedad, 416 que es también lugar común en laobra de Oñate.

Dice Galgano que el contrato está concebido – siguiendo la tradicióncultural romana, propia de una sociedad agrícola – como medio para acceder ala propiedad, sobre todo a la propiedad inmueble. Oñate también mantiene estaconcepción del contrato, como instrumento para acceder al dominio, peroaporta una ampliación, indicando que el objeto del contrato puede ser latrasmisión del dominio “o de parte de él”. Esta parte del dominio no estáentendida, en Oñate, como desmembramiento del dominio o derecho realmenor, sino como titularidad, atribución de un derecho, ya real, ya personal,como por ejemplo, el derecho de uso que emerge del contrato dearrendamiento de cosa, o el derecho a un hacer. En Oñate, la importancia delcontrato en la vida social, como instrumento para obtener cualquier bien oderecho útil, resulta superlativa.

Los autores de la época parecen coincidir en la afirmación de laexistencia de una estrecha relación entre el contrato y la propiedad. Por unlado, el contrato es la clave principal de acceso a la propiedad. No hayverdadera propiedad, si el propietario no es libre de disponer de ella, cosa quehace por medio del contrato. Por otro lado, la propiedad es el fin del contrato; elcontrato no es un fin en sí mismo, sino un instrumento por el cual la voluntadtiende a la adquisición de la propiedad. Es más, es el instrumento porexcelencia para adquirir la propiedad. Se pone aquí en evidencia la correcciónde la idea de Sombart, cuando afirmaba la importancia de las ideas de lateología católica en cuanto estimulaban la actividad del hombre; en cuantoelevaban la adquisición por el contrato, esto es, por el trabajo y por la empresa,por encima de la adquisición por otros modos. 417

Luego de esta referencia a la vinculación entre el contrato y latransferencia del dominio, expresa Molina que “trataremos primeramente de loscontratos en general, en el sentido más lato de la palabra contrato, pasando acontinuación a su análisis en particular”.

Molina comienza con la sólita distinción entre pacto y contrato, y entrelas distintas acepciones de la palabra contrato, tomando en sentido estricto,amplio y amplísimo. 418

Primero, en sentido estricto.Así se toma la expresión contrato en sentido propio y estricto, como

“mutua obligación entre dos personas”, en el sentido de la definición de

416 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 2.417 SOMBART, Werner, El burgués, Oresme, Buenos Aires, 1953, pp. 227-240.418 Este aspecto es recogido por LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, ParteGeneral, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 41 nota 11.

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Labeón: ultro citroque obligatio. O sea, es un pacto, del cual surgenobligaciones recíprocas, un contrato bilateral, colocando, por tanto, fuera de ladefinición, a todo contrato unilateral. Excluye, en ese sentido, en primerainstancia, a la donación (Molina refiere en esta disputación (n. 4) a la “promesaaceptada”, pero alude a la situación en la cual “si bien de parte del promitentesurge en justicia la obligación de entregar la cosa prometida, de parte delbeneficiado no surge ninguna obligación en justicia, que es la única queinteresa en la definición de Labeón”.

Segundo, en sentido amplio.Molina continúa con el tratamiento de la cuestión de si la donación es

verdaderamente un contrato en el número 5 de la misma disputación, indicandoque “se entiende por contrato en sentido más amplio, pero menos propio, todopacto que produzca obligación al menos para una de las partes”, agregandoque “en esa acepción del contrato, la donación, si se considera desde elmomento de la tradición de la cosa donada, no es un contrato, ya que por lomismo que la cosa se entrega, no hay obligación alguna en justicia, ni de partedel donatario, que la recibió y acepta, ni de parte del donante, que en adelanteno tiene deber alguno, sobre todo considerando que no está obligado aresponder por evicción”. La obligación de responder por gastos en la cosadonada u otros perjuicios, es accidental, por lo que Molina no la considera.

“Mas cuando la donación se considera en el momento de la promesa (seadvierte la asimilación de la palabra promesa, a la donación) es un contrato enesta segunda acepción, pues si bien de la promesa aceptada no surgeobligación alguna por parte del donatario (diga lo que quiera en contrario Soto,de iust., VI, q. 2 art. 1), sí en cambio, de parte del donante. 419 Pues aunque talpromesa surge por la liberalidad del donante, siendo, por tanto, un acto deliberalidad, y no de justicia, de ella resulta, no obstante, obligación en justicia,por la cual el promitente queda en justicia obligado a cumplir lo que prometiómovido por la simple liberalidad.”

Se observa la distinción entre el momento in fieri y el momento in factoesse. La donación no es contrato in facto esse, porque no hay obligaciónrecíproca; pero sí lo es in fieri, porque hay consentimiento mutuo, promesa yaceptación.

A continuación, en el número 6 de la disputación, Molina trata unacuestión muy especial de la donación, que es la obligación de evicción,distinguiendo prolijamente si se donó una cosa genérica o una especie cierta, ybasándose: 1. en el principio “in dubio melior est conditio possidentis” 420 ; 2. Enla voluntad presunta de que no hubiera donado si hubiera sabido que la cosano era suya; y que se presume que no quiso donar más de lo que donó.

Tercero, en sentido amplísimo, alude a cualquier pacto, produzca o noobligación: por ejemplo, el mutuo disenso, que en lugar de crear unaobligación, la extingue. Trata en particular la aceptilación, modo de extinguir lasobligaciones del derecho civil romano nacidas de la estipulación, argumentandoque tal negocio “no es disconforme con el sonido de la palabra contrato, porcuanto es el tracto de la voluntad, o el consentimiento de varios en la mismacosa, ya sea la trasmisión del dominio, ya la creación de una obligación, o sudisolución.”

419 Tanto Molina como Oñate tratan esta cuestión en polémica con Soto.420 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 436.

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Esta concepción, totalmente coincidente con la de Oñate, muestra elgrado superlativo en que los autores jesuitas conciben el consensualismo enmateria contractual. El tema de la aceptilación vuelve a ser tratado más endetalle en la disp.. 254, en referencia a los contratos que se perfeccionan porlas palabras (verbis).

Concuerda con Oñate en reprender a Soto, quien no acepta las tresacepciones del contrato.

Entre los números 4 y 6 (que tratan del contrato en sentido amplio, es asaber, el unilateral, y en particular la donación), con el número 5, Molina haceun adelanto del concepto de obligación natural, que es esencial a todos estostratados y en particular, como veremos, a la obra de Oñate.

Molina enseña que la obligación en justicia (que no definió previamente,cosa que hará recién en la disputación 262, cuando se aboca ya a tratar loscontratos en particular) puede ser de dos clases: simplemente natural, o a lavez natural y civil. En cambio, como se verá, el tratamiento que hace Oñate deeste tema es sumamente completo y nos remitimos al mismo. Baste señalar ladiferencia con la concepción actual, que distingue entre obligación natural ycivil; la distinción tradicional era entre la obligación “meramente natural”, y laobligación que, además de ser natural (porque de lo contrario no puede serobligación) es civil.

De allí surgirá el claro razonamiento de Oñate: el derecho positivo puederespaldar la obligación natural mediante la acción civil; o bien puede resistirla (yentonces no le da validez); o bien puede no asistirla ni resistirla, y queda laobligación natural; puede también el derecho positivo crear una obligación porimperio de la ley o del magistrado; pero lo que el derecho positivo no puedehacer es crear una obligación natural (que Oñate identifica con la obligacióncontractual) sin el consentimiento de las partes.

Disputación 253La disputación 253 trata sobre los contratos nominados e innominados,

distinción que hoy en día se da por supuesta pero que en la época antigua ymedieval tuvo una trascendencia totalmente diferente que en la actualidad.

Molina, citando a Ulpiano, define al contrato nominado como “el que nose limita al nombre general de convención o contrato, sino que tiene el nombrede un contrato propio y específico”, señalando que los hay de derecho degentes, como la compraventa; el arrendamiento, la sociedad, el comodato, elmutuo y otros semejantes; y de derecho civil, como la enfiteusis y el feudo. Encambio contratos innominados son aquellos que carecen de nombre propio yespecífico, y asumen la tradicional división cuatrimembre: do ut des, do utfacias, facio ut des y facio ut facias.

Los contratos innominados, contrariamente a lo que ocurre en nuestrosdías, no estaban asistidos por acción civil; sin perjuicio de originar obligacionesnaturales, que habilitaban la excepción, particularmente frente a la pretensiónde repetición de lo pagado.

Puntos relevantes son los siguientes.Primero, los contratos complejos deben resolverse descomponiéndolos

en simples (se trata de la misma solución que planteaba Francisco García).Esta cuestión constituye una de las razones de ser de la teoría general delcontrato: identificar mediante los procedimientos hermenéuticos y lógicosadecuados, cuál es la tipología del o de los contratos involucrados, para

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detectar las normas de equilibrio contractual vigentes, que permitirían evaluarla justicia o injusticia del contrato concreto.

Segundo, Molina afirma que en la duda debe presumirse que el contratoes innominado. Ello forma parte de la desconfianza ya referida existente en laEdad Media frente a pactos que no tuvieran la figura de los contratosnominados, por el temor a la práctica de la desigualdad y de la usura. 421

Tercero, la cuestión particular de la permuta, contrato de derecho degentes más antiguo y quizá más noble que la compraventa (contrato nominadoy que por tanto genera acción), pero que se califica como innominado y portanto no genera acción, a menos que intervenga un vestimento, que sería laentrega de la cosa. 422

Cuarto, los contratos innominados deben nominarse y resolverse poranalogía con los nominados más semejantes.

Disputación 254En la disputación 254, se trata sobre la calificación de los contratos en

cuatro clases que viene del derecho romano: contratos que se perfeccionan exconsensu, verbis, litteris y ex re.

“Ciertos contratos se perfeccionan por el simple consentimiento, que hade ser mutuo y recíprocamente manifestado. Así ocurre con la compraventa, elarrendamiento, la sociedad y el mandato.” (n. 1)

“Otros contratos son verbales, esto es se perfeccionan de cierta formaverbal o de las palabras”. Así la estipulación, que se perfecciona por lapregunta y la respuesta. (n. 2)

El disfavor contra este tipo de contratos que hoy llamaríamos solemnesen Molina, así como en Oñate, es evidente. Ambos autores se basan en la ideadel consensualismo, que parte de la idea, típica del derecho natural, de que lasola voluntad obliga, así como en la norma del derecho positivo en el Reino deCastilla incorporada en el Ordenamiento de Alcalá, recogida en la NuevaRecopilación vigente en su tiempo, según la cual

“toda promesa y contrato serán válidos desde el momento en que seentienda que una persona se ha querido obligar en favor de otra, presente oausente, con estipulación o sin ella, con observancia o no de la forma,bastando la expresión del simple consentimiento de obligarse para producirobligación civil y acción contra el que se obligó” (n. 7). Dice la ley: “Pareciendoque alguno se quiso obligar a otro por promisión o por algún contrato en otramanera, sea tenudo de cumplir aquello a que se obligó, y no pueda ponerexcepción, que no fue hecha estipulación, que quiere decir sometimiento acierta solemnidad de Derecho, o que fue hecho en contrato u obligación entreausentes, o que no fue hecho ante Escribano Público, o que fue hecha a otrapersona privada en nombre de otros entre ausentes, o que se obligó algunoque daría otro, o haría alguna cosa; mandamos que todavía valga la dicha

421 Ya hemos hecho referencia a esta desconfianza que surge claramente de los escritos deautores como Martín de Azpilcueta o Bartolomé de Albornoz, o del mismo Oñate, que aúncuando acepta ampliamente la categoría y obligatoriedad, en derecho natural, de los contratosinnominados, expresa también cierta aprehensión: “Así como ciertamente entre los hombres,vulgares e ignotos, y de media plebe, no adquieren para sí un nombre noble y claro, sino se losllama por el nombre genérico de hombres, así en los contratos se acostumbra proclamar unnombre más claro y noble, no común y vulgar”. T.I – Disp. II, S. I n. 91.422 ROGEL VIDE, Carlos, Sobre la permuta y su utilidad, en Revista General de Legislación yJurisprudencia, epoca III, año 2010, No. 3, julio-setiembre, p. 532-534.

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obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca queuno se quiso obligar a otro”.

Molina concluye que en el Reino de Castilla se han abolido todas lassutilezas, solemnidades y complicaciones del Derecho civil, evitando ocasionesde pleitos y la disconformidad entre el fuero de la conciencia y el fuero externo(n. 8).

Disputación 255La disputación 255 trata el problema de los pactos desnudos y vestidos,

que, como se explicó, es crucial para comprender el lento tránsito desde elformalismo del derecho romano hasta el consensualismo de nuestros días, quetiene su fundación conceptual en los desarrollos doctrinarios de los tiemposque consideramos.

En el derecho contractual entregado a la Edad Media por Justiniano, “lospactos o convenciones a veces producen obligación civil, y consiguientementeacción, y otras veces no” (n. 1). La presencia o no de la obligación civil no siguela regla del consensualismo vigente en nuestros días, según la cual enprincipio, el pacto obligatorio genera obligación civil, a menos que, por vía deexcepción, exista una forma solemne que de no cumplirse, elimina la ejecucióndel contrato (aún cuando mantenga, como se verá, la obligación natural); sinoque depende de que los pactos se encuentren o no vestidos. Molina define a lavestimenta como “un hecho o causa natural que independientemente del pactoproduzca obligación entre las partes”. Se trata, por tanto, de un elementoexterno al pacto. De acuerdo con la antigua idea romana, el pacto desnudo,carente de un vestido, elemento externo al pacto o convención en sí mismoconsiderado, no produce acción civil.

El derecho civil romano y el medieval consagraban distintos vestidos. Elcarácter nominado del contrato, su denominación específica en la ley, sinnecesidad de otra vestimenta, convierte el contrato en pacto vestido. Asimismola presencia de la forma verbal o estipulación, es decir, la interrogación porpalabras, agregada a un contrato innominado, lo convierte en pacto vestido.

“Mas si cualquiera de ellos se hiciera mediante estipulación, comoentonces tendría el carácter de contrato nominado, sería un pacto vestido, queproduciría acción civil” (n. 4).

Molina sostiene entonces que la presencia de la estipulación convierteel contrato en nominado. Lo mismo en Disp. 257, n. 11.

Oñate se opondrá a esta conclusión, dando lugar a una fina disquisiciónsobre la solemnidad como propiedad del consentimiento, no como contratoautónomo.

T.I – Disp. III – S. III – n. 51. Consta por tanto, en lainterrogación que provoca la promesa, por palabraslegítimas y solemnes por la misma ley, y en la congruarespuesta concurrente a la interrogación. Palabras por lascuales, por otra parte, la estipulación se perfeccionatotalmente, lo que se establece en de verb. Obligationibuses a saber: prometes? Prometo; te comprometes? Mecomprometo. Darás? Daré. Harás? Haré.” Las cuales si nose agregaran, formalmente, no se seguiría una obligaciónde esta estipulación. De esta estipulación se recibe pocode muchos, o más bien de innumerables pasajes en el

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derecho, y los doctores difieren. Primero, que no es uncontrato determinado, sino que transita por todos loscontratos, tanto nominados como innominados; porque esmodo de contratar por medio de la inicial interrogación porlas palabras y seguida por la respuesta de quien consiente;lo que puede agregarse a cualquier contrato, tanto gratuitocomo oneroso, tanto nominado como innominado.Ciertamente, si Pedro dice a Juan, quieres venderme elcaballo en diez? Y Juan responde quiero, hay venta, y almismo tiempo estipulación solemne jurídicamente. Si enverdad dices quieres o prometes alquilarme tu casa pordiez? Y el mismo dice prometo alquilar por diez, haylocación, pero fortalecida por la estipulación. En verdad, sidices: prometes pintarme una imagen, y yo te daré enalquiler una casa por diez, y el otro consiente, he ahí uncontrato innominado pero fortalecido por la estipulación, elcual por tanto induce obligaciones del pacto.

Y así es aparente en el derecho, …Porque no place lo que dice Alexander, y Molina

disp. 253, que por la estipulación los contratosinnominados se convierten en nominados; la estipulaciónen verdad ocurre en cualquier contrato, según sunaturaleza, y es un modo accidental de celebrar elcontrato, ni puede convertir el contrato en nominado,puesto que por ella no pasa a tener un nombre propio ytoda vez que se emplea el nombre de estipulación, esto nohace que el contrato sea nominado; porque la estipulaciónno es un nombre específico, sino un género, como lapermutación, la transacción y otros de los cuales másarriba dijimos no ser contratos nominados según Bart. … yla mayoría de los Doctores. En verdad no sólo es nombrede género subalterno (lo que sería suficiente) sinogeneralísimo, competiendo a todo contrato, que así comopuede celebrarse por el solo consentimiento o por latradición de la cosa, así también puede celebrarse por laestipulación. Pero tal vez no quisieron esto los más arribacitados; sino que los pactos nudos, que según el derechode gentes a menudo citado, no paren obligaciones, oacciones civiles, por la estipulación se visten y adquierenfuerza, para que produzcan obligaciones y acciones; y asíya son obligatorios, y se transforman en contratos, lo quees muy cierto, pero innominados.

Se aprecia en Oñate una gran claridad conceptual. El nombre decontrato está dado por su función económica, y la estipulación no es tal, sinouna forma de manifestación del consentimiento, correspondiendo, pues, a unamodalidad del contrato en general, y no a un tipo de contrato nominado.

Luego Molina continúa el análisis de otros vestimentos.“Análogamente, si en el mismo pacto nudo …

interviniera, en lugar de la estipulación, la tradición de lasdos partes, o de una sola … el pacto quedaría vestido por

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la tradición, que sería causa de que, independientementedel pacto, el que aún no ha cumplido el contrato por suparte, esté obligado civilmente en favor del que cumplió,concediéndose por tanto a éste acción que es la llamadapor los textos actio praescriptis verbis o actio in factum,según la cual, si no cumple la otra parte su obligación en eltiempo debido, puede ser obligada a la indemnización delos daños y perjuicios o al cumplimiento; y también la“condicción” o acción para que restituya lo que hayarecibido, en cuanto dado por una causa que no ha tenidolugar, pudiendo, la parte que cumplió, emplear la vía queprefiera”. (n. 4). Esto ocurre en el mutuo, el comodato o eldepósito, o los contratos consensuales que han sidocumplidos por una o ambas partes.

Molina agrega el incumplimiento de una de las partes (subsecutaadimpletionem). Luego en la disputación 258, quedará aclarado, por la remisiónque allí se hace a esta disputación (255) que Molina se refiere a la resolucióndel contrato por incumplimiento.

Otra vestimenta es la llamada “adhaerentia”.“Son también vestidos los pactos que van unidos a

otros contratos nominados, y aquellos cuyas prestacionesson cumplidas por ambas partes, pues al unirseinmediatamente con otro contrato, se consideran vestidos yproducen obligación civil, concediéndoseles la actiopraescriptis verbis para reclamar los daños y perjuicioscontra la parte morosa en su cumplimiento” (n. 5).

El pacto desnudo no produce acción, a menos que haya un privilegio delderecho (como ocurre en la donación, la dote o la promesa de pago de ladeuda de un tercero).

Molina menciona que el fundamento de la división entre pactosdesnudos y vestidos, y la disciplina consistente en privar de acción a los pactosnudos, es la prevención de la multiplicación de pleitos. Como se verá, Oñateutiliza exactamente el mismo argumento para rechazar dicha división.

Disputación 256La disputación 256 trata el juramento en los contratos, y particularmente,

la cuestión de si la adjunción del juramento determina que los pactos nudosproduzcan acción. No hemos visto la utilidad que el desarrollo de esta cuestiónaportara al tema en estudio.

La disputación 257 enfoca la cuestión de la obligación civil y natural.“La opinión común de los autores citados y seguidos

por Covarrubias … Antonio Gómez … y Padilla … afirmaque el pacto nudo produce obligación natural, según la cuallos pactantes están obligados en el fuero de la concienciaa su cumplimiento, incluso bajo culpa grave, si la materiatiene la gravedad suficiente. La razón es que, atendiendoal Derecho Natural y de gentes, antes de la introduccióndel Derecho civil, no había diferencia alguna entre loscontratos nominados e innominados … ni tampoco entrelos pactos desnudos y vestidos; por lo que en el fuero de la

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conciencia, y según la misma naturaleza de las cosas,todos los pactos producían obligación, que por esta razónrecibe el nombre de obligación natural, para distinguir laobligación civil, que es la que pare acción civil.

En efecto, el Derecho civil, para evitar lamultiplicación de los pleitos, se vio obligado a no concederobligación ni acción civil a los nudos pactos …; pero noobstante no les privó de la fuerza que tendrían si sólo seatendiese al Derecho natural y de gentes, de obligarnaturalmente, sino que en virtud de ella, les concedióincluso varios efectos civiles. Y así, lo debido en virtud deun pacto nudo, si bien no se puede exigir en el fueroexterno, sí se podrá retener una vez pagado en el mismofuero, sin que se pueda pedir la devolución. Asimismo, si elacreedor, a su vez, tuviera una deuda civil con el mismodeudor, podrá hacer compensación con la deuda natural,sin que se pueda obligar en el fuero externo a pagar másde la diferencia”. (N. 1).

Puede decirse que Molina, al igual que lo hará Oñate, hace de laobligación natural el presupuesto de su teoría sobre el contrato.

Disputación 257Por su parte en la disp. 257, en el n. 9, a propósito del desistimiento,

concluye que “debería abolirse toda esta regulación de los pactos nudos yvestidos y de los contratos innominados y nominados - inventado más sutil queútilmente por el Derecho civil de los paganos - como se hizo en el Reino deCastilla por la ley citada, absolutamente o en gran parte conforme con elderecho canónico, poniendo de acuerdo el fuero externo con el de laconciencia. Y no dudo que esto serviría para disminuir y no para aumentar lospleitos, liberándose los hombres de lo que hoy es difícil estudio de estascuestiones, tal como se hallan de oscuras y esparcidas en el derecho civil”.

Aparece aquí uno de los objetivos de la acción de los tratadistas deiustitia et iure: procurar la conformidad del fuero interno, de la conciencia, conel fuero externo, secular.

Puede decirse que el progreso del consensualismo es ya una conquistade la ciencia jurídica, y no poca importancia tiene en ello la tradición escolásticaque estudia el contrato desde el punto de vista de la salud espiritual.

Hay otros contratos literales; es decir, que se perfeccionan por laescritura.” Molina menciona a dos tipos. La solemnidad voluntaria y lasolemnidad legal, “cuando por Derecho civil o canónico se exija como formaesencial para su validez la escritura, no comenzando la vida del contrato hastasu otorgamiento. (n. 12 y 13).

Finalmente, hay los contratos reales, que se perfeccionan por la mismatradición de la cosa, sin que antes de este momento se consideren perfectos.Así ocurre con la donación, el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda yotros análogos.

Disputación 258

200

En la disputación 258 Molina trata “hasta qué punto pueden las partesdesistir de los pactos nudos y de los contratos innominados, según el derechocivil y si ello tiene lugar en derecho canónico y en el Reino de Castilla”.

El planteo de esta disputación muestra hasta qué punto la noción decontrato vigente en el derecho civil, sin ir más lejos, en el siglo XVI, era distintaque la actual, en el sentido de la inaplicabilidad del principio delconsensualismo; las expresiones de Molina dan clara cuenta de que la ideavigente en ese entonces en el derecho civil era que tratándose de contratoinnominado o de pacto nudo, el mismo no generaba acción civil. En efecto, enel número 3 Molina expresa:

“por derecho civil común, en los contratosinnominados, estando las cosas íntegras por parte deambos contratantes, por no haber cumplido ninguno deellos, ambos pueden desistir”.

Es verdad que si una de la partes había cumplido, el mismo podía pedirla ejecución forzada de la otra obligación, ya que el cumplimiento, la interventiorei, o principio de ejecución como se dice en nuestros días, constituía unavestimenta y confería a la parte cumplidora acción civil para el cumplimiento.Sin embargo, la interventio rei convertía el pacto en vestido solamente en favorde la parte que había cumplido. Molina amplía el concepto: “si solamente unoha cumplido, éste podrá desistir y repetir lo dado, aunque el otro no hayaincurrido en mora ni culpa y esté dispuesto a cumplir por su parte. Mas de partede quien no ha cumplido no hay lugar a desistir en relación al que cumplió,pues éste tendrá acción contra aquél para obligarle a cumplir, y si no pudierehacerlo, para que indemnice los daños y perjuicios o restituya lo recibido,según prefiera el que cumplió, todo lo cual tratamos más extensamente en ladisp. 255.

Es decir que Molina no refiere a la resolución del contrato porincumplimiento, sino al derecho de desistir que era propio del derecho civilcontractual en los pactos nudos y contratos innominados, y que cesaba cuandouna de las partes había cumplido, pues entonces aparecía la “vestimenta”(interventio rei).

Obviamente, la facultad de desistimiento no se aplicaba cuando ambaspartes habían cumplido; en esa hipótesis, “incluso por el derecho civil común”,y el argumento es que si cuando uno cumplió, el otro ya no puede desistir, siambos cumplieron, ninguno podrá hacerlo. (n. 1).

El número 2, en cambio, alude a la resolución de contrato porincumplimiento, que tiene lugar en todos los pactos, los nudos y aun cuando elpacto estuviera confirmado por la estipulación, pues “en los contratosbilaterales existe la tácita condición de cumplirlos si el otro cumple también; demodo que si uno falta a la buena fe y no cumple el pacto, la otra parte no estaráobligada a su cumplimiento y podrá repetir lo pagado”.

En el número 7 se reitera que “cuando el que no ha cumplido todavía sela ha constituido en mora, o tiene el ánimo deliberado de no cumplir en eltiempo debido, podrá la otra parte disolver el contrato y repetir lo pagado, lomismo en Derecho canónico que el Derecho Civil y en el fuero de laconciencia”.

En el Reino de Castilla no ha lugar al desistimiento en los contratosinnominados, lo mismo que ocurre en el derecho canónico y en el fuero de laconciencia. (n. 8).

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Como tesis final (n. 12) Molina afirma que en la promesa, antes de suaceptación, es lícito el desistimiento por derecho civil, canónico y en el fuero dela conciencia … Y lo mismo ocurre en cualquier pacto, cuando con causarazonable se conceda el derecho de revocación, como en las donaciones alconcurrir las causas que permiten revocarlas …

Disputación 259La disputación 259 trata sobre los contratos de buena fe y de estricto

derecho.En los contratos de buena fe, el juez puede juzgar según lo bueno y lo

equitativo, conforme a su leal saber y entender, aunque no haya cláusulasexpresas en la convención. Ello quiere decir equidad o arbitrio judicial, según loque exija la justicia y la naturaleza del asunto.

En los contratos de derecho estricto, no podrá juzgar sino conforme a lostérminos expresos del contrato. (n. 2).

Pero – así como en el justo precio hay que distinguir entre el ínfimo, elmedio y el riguroso – así también el juicio, ya sea más estricto por ajustarse enabsoluto a las convenciones de las partes, como ocurre en los contratos deestricto derecho; ya sea más benigno, por atender más bien a lo que exija laequidad que al rigor del derecho, como ocurre en los contratos de buena fe,deberá, no obstante, contenerse dentro de los límites de la justicia, quecontiene dentro de su ámbito lo justo más benigno y lo justo riguroso. (n. 3)

Molina distingue la equidad y buena fe de la epikeia, mediante la cualjuzgamos qué supuestos de hecho no han de juzgarse comprendidos en lasleyes, porque si el legislador hubiera sido interrogado sobre ellos en particularcuando hizo la ley, hubiera respondido que no quería comprenderlos en ella.

En los contratos de buena fe el juez puede extendersu juicio a todo lo que exija la equidad entre loscontratantes; en los contratos de derecho estricto podráhacerlo mucho menos, debiendo limitarse a las palabras ydisposiciones de los contratantes, cuanto lo permite lajusticia …(n. 5).

Siguiendo el patrón de los tratadistas medievales sobre contratos, que asu vez sigue las enseñanzas clásicas del derecho romano, se tratan los viciosdel consentimiento.

En el número 6 Molina trata la cuestión de la incidencia del dolo en lacontratación, distinguiendo según el tipo de contrato.

El dolo causa la nulidad de pleno derecho en loscontratos de buena fe, mientras que en los contratos dederecho estricto solamente determina la anulabilidad.Luego Molina distingue entre dolo principal y doloincidente. En este último caso, el contrato será válido yasea de buena fe o de derecho estricto, con acción pordaños y perjuicios. Todo esto en el fuero externo, porqueen el fuero de la conciencia todo contrato celebradomediante dolo, ya sea principal o incidente, es nulo, porqueel dolo determina que el consentimiento de la otra partesea insuficientemente voluntario

202

La misma disputación 259 trata sobre otras divisiones de los contratos, asaber: la distinción entre contratos en función del derecho que confieren y elcarácter gratuito u oneroso.

Señala Molina quehay unos contratos que transmiten el dominio,

incluso el directo, como ocurre en la donación,compraventa, permuta, mutuo y otros; en otros setransfiere solamente el dominio útil, como en el feudo y laenfiteusis perpetua o por más de diez años; otros sóloconfieren el usufructo como ocurre en muchosarrendatarios; otros solamente el uso, como el comodato yciertos arrendamientos, como el de jumentos para un viaje.Y hay otros que no conceden ni aun el uso, como eldepósito, la prenda y la hipoteca, pues ni el depositario niel acreedor pignoraticio pueden usar cosas depositadas opignoradas, sino solamente custodiarlas o conservarlas engarantía.

También se dividen los contratos, según seanlucrativos u onerosos. Aquéllos en que sin causa nicompensación, por mera liberalidad, se concede o prometealgo a otro, se llaman lucrativos, como ocurre en ladonación, ya sea que se la considere en el momento de lapromesa o en el de la tradición; en la aceptilación, en quese remite liberalmente una deuda; en el comodato y elprecario, en cuanto al uso que se concede de una cosa,pues el comodatario la recibe con obligación de restituirla yde observar una custodia diligentísima. Otros contratos, encambio, son onerosos, por cuanto ambas partes adquierenobligaciones, como ocurre en la compraventa, elarrendamiento y otros.

La descripción de Oñate será mucho más circunstanciada, sobre todo enrelación con estas dos últimas divisiones, sobre las cuales Oñate organiza laclasificación de los contratos en su Disputación 24. y su tratamiento en dostomos separados.

Disputación 260Por último, la disputación 260, trata fundamentalmente sobre un tema

que carece de proyección en cuanto a la teoría general del contrato, dondeMolina analiza las formas de los contratos en Portugal y sus colonias.

Y llegando a la disputación 261, Molina expresa:“Hemos explicado el contrato en general, a cuyo

estudio corresponde que tratemos también de un modogeneral quiénes pueden celebrarlos. Siendo la contrataciónun acto humano, es notorio que todos los que carecen deluso de razón no pueden contratar por sí mismos, comoocurre con el niño, el durmiente, el ebrio, el furioso, elfrenético y otros semejantes.” N. 1.

Agrega que, salvo prohibición del Derecho, los demás pueden contratar.Luego analiza distintas situaciones vinculadas con el hijo de familia, con losreligiosos, y con los esclavos.

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Merece destacarse el tratamiento que hace Molina del contrato que sehace con el soberano, afirmando que los doctores entienden que éste quedaobligado por el contrato, pero que se discute “si la obligación es puramentenatural o también civil. La opinión más común afirma que es una obligaciónnatural … apoyándose en que la obligación civil procede del Derecho civilpositivo, del cual está exento en Soberano. Mas yo creo que debe afirmarsecon Antonio Gómez … y pocos más … que también se obliga civilmente”.

Da dos razones: primera, porque de lo contrario ninguno querríacontratar con él; y segundo, porque “si resistiera contra la justicia, sería tiranoen esta parte, pudiendo toda la comunidad coercerle y obligarle al cumplimientode los contratos; con tal que no fueran de temer de esta coacción otros malesmucho mayores, pues entonces convendría más soportar dicha tiranía”. N. 7

Oñate tratará el problema de la capacidad para contratar a propósito delas causas del contrato.

II.8.5.3. ConclusiónAhora bien: al llegar a la disputación 262, señala Molina que “a

continuación vamos a tratar de los contratos en particular, comenzando por ladonación, que es un contrato lucrativo”. Como hemos indicado, en esta mismadisputación, donde Molina trata sobre la promesa, y en otras posteriores, elautor estudiará también algunos puntos generales sobre los contratos,fundamentalmente en torno al problema del consentimiento. Sin embargo, lapulcritud del tratamiento se resiente, porque estos temas generales no estándebidamente capitulados y articulados en una parte general del contrato, comosí lo están en la obra de Oñate. Por ejemplo, en esta disputación, en el n. 3,Molina distingue las promesas “que sólo producen la obligación de cumplir loprometido, por cierta honestidad moral, pero no en justicia; mientras que hayotras que producen además obligación de justicia.”

Es de señalar la diferencia en el tratamiento de este punto entre Molina yOñate.

La distinción entre obligación de honestidad, de moralidad, de veracidady de fidelidad, por un lado, y de obligación en justicia, por otro, que estáclaramente y circunstanciadamente definida en Oñate, donde el carácter dejuridicidad se encuentra nítidamente distinguido del orden moral, se encuentraen Molina en forma más rudimentaria. Molina se limita a distinguir entrepromesa que obliga solamente en virtud de la honestidad moral y social, ypromesa que obliga en justicia. Ésta “obliga en justicia y por tanto, de suyo,bajo culpa mortal, y cuya transgresión produzca obligación de restituir, no sólolos daños y perjuicios causados, sino también la misma cosa prometida, porcuanto se deba en justicia por el mero hecho de prometerla, concediéndose enel fuero externo acción para reclamar el cumplimiento de tal promesa aceptada”(n. 11).

Oñate, en cambio, distinguirá entre cinco modalidades de enunciaciónde la promesa, y esa disquisición es tan central en su teoría, que concluye conla definición de obligación en justicia, que es la que obliga en base a laintención de las partes de que pueda ser ejecutada forzadamente. Lajuridicidad del pacto pasará, en Oñate, a radicar en la intención, en el ámbitosubjetivo.

Qué puede concluirse de esta somera referencia a la doctrina de Molinasobre el contrato en general?

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Es cierto que hay referencias a la cuestión del contrato en general, queparte de la definición de contrato en Labeón y de las definiciones deSummenhart y Silvestro Prierio: el contrato, propiamente dicho, es concebidocomo el pacto que origina obligaciones de ambas partes. Por tanto, Molinanegaba que la promesa aceptada (que generaba obligaciones de una solaparte) fuera un contrato. A continuación, Molina trabaja sobre la distinción entrecontratos nominados e innominados, y entre pactos desnudos y vestidos, a lolargo de aproximadamente cincuenta páginas. 423

Molina estudia la contradicción entre dos puntos. Por un lado, lalegislación del Reino de Castilla (el Ordenamiento de Alcalá de 1348) queconfería eficacia civil obligatoria al pacto nudo. Por otro, la teoría medieval delos vestimenta pactorum, según la cual se requería la estipulatio para que unpacto nudo tuviera eficacia civil obligatoria.

El tratamiento de la cuestión se resiente en mérito a la ambigüedadentre los términos de promesa, propuesta y contrato (tomado como acuerdo).424

Trata el problema de la definición de contrato (en sentido propio,impropio y muy impropio); de los contratos nominados e innominados; de lateoría de los vestidos y de la promesa y aceptación, para en seguida tratar lacuestión de la donación.

Ha sido difundida la idea de que la obra de Molina adoleciera de falta deorden lógico y coherencia, pero las imponentes investigaciones de las últimasdécadas lo niegan, aún cuando tal vez se encuentra en ella una ciertaoscuridad 425

Por otra parte, lo cierto es que Molina pretende explícitamente nodetenerse en la cuestión general, manifestando su preferencia por eltratamiento casuístico y por el conocimiento específico de los negocios y lapráctica del comercio.

Desde el punto de vista del origen de la teoría general del contrato, nopuede ser por tanto considerado el fundador, aunque sí un precursor, en tantoel propio Oñate lo cita frecuentemente.

No obstante, como se acreditará mediante el análisis circunstanciado dela obra de Oñate, le asiste la razón a éste cuando, al referir a sus propiasfuentes, coloca en primer lugar, como el más grande tratadista, a Molina, peroagregando: sobre el contrato el general, poco nos dejó. 426

423 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997,p.258.424 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997p. 263.425 TODESCAN, Franco, Lex, natura, beatitudo, 114, cit. en BIROCCHI, Italo, Causa ecategoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 255 nota 171.426 “Optime omnium Molina trac. 2 de iustitia a disp. 252 quamvis de contract. in genere paucanobis reliquerit”. OÑATE, Pedro, De contractibus, Tomus Primus, Tractatus Primus, Disputatio I,n. 6.

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II.8.6. El contrato en general en Leonardo Lessio

II.8.6.1. Introducción. Lessio y la restituciónDel mismo modo que operamos con respecto de la obra de Molina, nos

referiremos a la obra de Leonardo Lessio, exclusivamente con la finalidad detratar de aquilatar sus enseñanzas sobre el tema del contrato en general.

Leonardo Lessio nos ha legado, en la materia del contrato, una Seccióndel Libro II de su trabajo titulado “De iustitia et iure”. 427 Del mismo modo que enel caso de Molina, no se trata, por tanto, de un análisis sobre contratos, sinosobre todos los temas de la justicia y el derecho.

La perspectiva que aparece en la obra de Lessio, que, por otra parte, esmuy coherente con la finalidad moral y pastoral que orienta a todos lostratadistas de la justicia y el derecho, no es la del contrato, sino la de laresponsabilidad.

En efecto, Lessio trata sobre el contrato a propósito de las “injurias”,modalidad ésta que lo distingue de sus demás compañeros. El Libro II, sobrela Justicia y el derecho, contiene ya en la pag. 74, un capítulo VII sobre “Deiniuria et restitutione in genere”, que desarrolla las ideas de Santo Tomás sobrela restitución. Las ideas plasmadas por Santo Tomás en su Tratado de laJusticia, junto con la elaboración de Lessio en su tratado De iustitia et iure,constituyen los primeros desarrollos que conocemos sobre el tema de laresponsabilidad civil.

Luego del estudio de distintos tipos de injuria, se abre una seccióntercera, sobre los contratos, que va de la página 195, a la página 216. Acontinuación Lessio en la línea de Molina, trabaja sobre el tema de la Promesay de la Donación, hasta la página 236, en que comienza el tratamiento de losTestamentos y Legados, siguiendo luego con el análisis de contratosnominados. De lo que surge que la extensión del discurso sobre el contrato engeneral es discreta, similar a la que emplea Molina, y sensiblemente inferior ala que emplea Oñate.

Como indicamos, la perspectiva desde la cual mira Lessio el tema de loscontratos es la de la responsabilidad. En el exordio de la sección tercera sobrelos contratos, expresa lo siguiente:

En la sección anterior hablamos sobre las injurias a los bienes del almay del cuerpo, y en general de la injusticia en los bienes externos, y de lanecesaria restitución; sigue ahora el tratado sobre algunos modos especialesde injusticia, que ocurren en las cosas exteriores por varios contratos. Primerotrataremos sobre los contratos en general, y luego sobre los especiales enparticular.

La idea es, pues, tratar sobre el contrato en general, peroexclusivamente desde el punto de vista del daño que se puede inferir por mediodel contrato, lo que Lessio hace en el capítulo 17, que contiene 11dubitaciones.

427 Manejamos la edición fechada en Amberes en 1621. LESSIUS, Leonardo, De iustitia et iureceterisq. Virtutibus Cardinalibus Libri Quatuor, Ad 2.2 D. Thomae a quaest. 47 usque ad q. 171.Auctore Leonardo Lessio ex Societati Iesu, S. Th. In Academia Lovaniensi Professore. Editioquinta actior et castigatior, cum appendice de Monte Pietatis, Antverpiae, ex officinaplantiniana, apud Balthasarem Moretum et Viduam Io. Moretti e Io. Mursium, MDCXXI.

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Esta matriz que toma como tópico central la restitución nos aparecetrementmente actual. El tema de la unidad de la responsabilidad civil, de laobsolescencia e inoperancia de la clásica división de la responsabilidad civil encontractual y extracontractual, ocupa amplio espacio en la discusión académicacontemporánea. Pero raramente se aprecia que el tema de la restitución, quetiene su origen en Aristóteles, atraviesa toda la Edad Media y el Renacimiento yrecala en la síntesis de la Segunda Escolástica, 428 en este caso, por medio dela pluma de Lessio.

II.8.6.2. Definición de contratoLa primera dubitación intenta definir lo que es el contrato, siguiendo la

pregunta acostumbrada: quid sit pactum, quid sit contractum?El método escolástico es considerado como teniendo una excesiva

estima por la autoridad. Pero ello no impidió a los autores de la segundaescolástica el desarrollar una visión propia sobre el consensualismo y elfundamento de la fuerza vinculante del contrato. Nuestros autores – en el caso,Lessius, lo propio hará también Oñate - comienzan el tratamiento del temarepasando las definiciones de los autores, estableciendo primero un dominio delos resultados académicos anteriores, para recién luego afrontar los problemasdoctrinarios. 429

Por ejemplo Lessius cita a la definición de contrato de Labeón comosynallagma u obligación recíproca; pero luego abre la definición a los contratosunilaterales, concluyendo por identificar la noción de contrato con la de pacto.

Nos nomine contractus utimur hic ample, ut idem sitquod pactum et comprehendat contractus gratuitos, quisunt veluti semi contractus.

En consecuencia, cualquier pacto, definido por Lessius como expresióny coincidencia de voluntades mutuamente aceptada, esto es, la convención, enel sentido romano de la palabra, en la que se subraya el elemento de laaceptación, es considerada susceptible de ejecución. La donación se haceobligatoria por la aceptación.

Lessio revisa la idea medieval de los vestimentos y ennumera seiscategorías. Pero insiste en la obligatoriedad de los contratos innominadoscomo una cuestión de derecho natural, dejando atrás la doctrina civilista de losvestimentos. E intenta demostrar cómo desde el punto de vista del derechonatural, la distinción entre contratos de derecho estricto y de buena fe no tienesentido. 430

Del mismo modo con el tratamiento de la nulidad relativa por dolo omiedo, con la consideración de que el contrato no es absolutamente noquerido, y que no es absolutamente nulo, sino nulo en beneficio de la personaengañada o violentada, susceptible de ser ejercida en las cortes de equidad.Pero si el engañado o violentado quiere ejecutar el contrato, no se requiere unnuevo consentimiento por parte de quien ejerció el engaño o la violencia.

428 THIEME, Hans, Qu’est que nous les juristes devons a la seconde scholastique spagnole? EnLa seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di studio, Firenze,16-19 ottobre 1972, p. 14.429 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 441.430 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77(2009), p. 443.

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En cuanto a la ejecutoriedad de los pactos nudos, Lessius es partidario,aún contra la autoridad de grandes doctrinos de la época (Alciato, 1492-1550 yConnan, 1508-1551) de su fuerza vinculante.

Lessio estudia la relación entre contrato y obligación, considerando queen algunas acepciones, se entiende por contrato la obligación recíproca, talcomo había definido Labeón. Definir el contrato como obligación presentainmediatamente dos flancos de crítica. Primero, que se confunde el contrato,que es la causa, con la obligación, que es el efecto. Como se verá en elcapítulo siguiente Oñate sortea magistralmente esta objeción, distinguiendoentre contrato considerado in fieri, y contrato considerado in facto esse. Ensegundo lugar, plantea la duda de si la definición de contrato competeúnicamente a los contratos bilaterales, y si los contratos bilaterales sonverdaderamente contratos. La posición de Lessio, si bien es a favor de unaconcepción amplia, que abarque los contratos unilaterales, no es, al igual queacaece a la enseñanza de Molina, tan clara ni tan fundamentada comoveremos lo es la de Oñate

Dub. I n. 1. El contrato es la obligación recíproca, loque los griegos llaman sinalagma. ... Definición que nodebe entenderse en el sentido de que el contrato seaformalmente la obligación (la obligación es en verdad,efecto producido en los contratantes por el contrato) sinoque es la causa de la obligación. Es formalmente locucióno escritura, o algún otro signo externo, por el cual loshombres expresan su mente, y se obligan recíprocamente,e intercambian sus derechos.

Dub. I n. 3. De esto se sigue que la donación y lapromesa no son propiamente contratos; porque no hacennacer obligaciones sino en una sola parte.

Se dice que el mutuo no induce obligaciones sino enel mutuario, por tanto no es un contrato.

Respondo negando el antecedente; pues elmutuante se obliga a no repetir el pago inmediatamente;sino que debe permitir al otro un tiempo, para que use ygoce del mutuo; y así también en él nace la obligación porel mutuo.

Dub. I n. 4. Es de advertir sin embargo, que amenudo en el derecho el nombre de contrato se toma enforma más laxa, para que comprenda la donación y lapromesa aceptada, ... , donde se llama contrato a ladonación; & así contrato es la convención de dos, quehace nacer obligaciones al menos en uno.

De este modo no se distingue del pacto, que sedefine como el consenso y convención de dos; para que sehaga el pacto, es necesario que dos voluntades convenganen la misma cosa por recíproco consentimiento. Digoconsentimiento recíproco, porque no es suficiente queconvengan en la misma cosa de cualquier modo; sino quese requiere que los consentimientos se dirijan mutuamente.De donde la donación y promesa, que también se hacenpor el común consenso de dos, antes que sean aceptadas

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y acceda el consenso recíproco de aquellos a los que sedirige, no es pacto; sino que por la aceptación se convierteen pacto. ...

Nosotros aquí usamos el nombre del contrato enforma amplia, que equivale al pacto y comprende loscontratos gratuitos, que son como semicontratos.

Oñate deberá criticar a su maestro Lessio en cuanto éste califica a ladonación y a los contratos unilaterales en general como “semicontratos”,expresando que no se comprende cómo puede existir un contrato a medias, yque prefiere emplear el nombre de contratos “simples” para designar a losunilaterales, y contratos “dobles” para los bilaterales.

En la Dub. I n. 2, expresa Lessio:De modo que el contrato es un signo externo

práctico, que hace nacer obligaciones recíprocas porconsentimiento de los contratantes; lo que el nombregriego indica más claramente.

Oñate estudiará detalladamente la cuestión de si el contrato constituyeuna realidad meramente interna o si se requieren palabras o signos externos, yen ese caso, si las palabras o signos externos son elementos formales delcontrato, es decir, propios de su esencia, o por el contrario, son merascondiciones sine qua non.

La dubitación II estudia el modo cómo se perfecciona el contrato. Comose aprecia de su simple lectura, Lessio no llega a formular una clara definicióndel contrato como pacto o a definir formalmente que el contrato es el acuerdode voluntades en crear obligaciones. Deberá compararse este desarrollo con lotratado por Oñate, que desmenuza varias definiciones dadas anteriormente porla doctrina para luego construir la propia: el contrato es el pacto que obliga porla justicia conmutativa.

Dub. II n. 6. Es de notar, que se dice que el contratoestá perfecto en dos sentidos. Primero, cuando la cosa,acerca de la cual versa, ha sido entregada, así se dice quela compra está perfecta, cuando la cosa es entregada y elprecio ha sido pagado; pero en verdad esteperfeccionamiento no es la intrínseca razón de ser delcontrato; sino que a menudo es efecto que sigue alcontrato, y el fin por el cual se hace el contrato. Pues elcontrato de compra y venta se perfecciona en razón delcontrato antes de la tradición de la cosa; se hablapropiamente de la cosa comprada y vendida al mismotiempo que el vendedor y el comprador convienen en elprecio. Segundo, cuando el mismo contrato tiene todo lonecesario que requiere según su especie para quemerezca tal nombre; la tradición de la cosa será necesariao no, para que ocurra la perfección de la que hablamos.

Dub. II n. 7. El contrato se perfecciona de cuatromodos, a saber, por la cosa, por la escritura, por laspalabras y por el consentimiento. … Se perfeccionan por lacosa, los que no consisten en la sola convención, sino querequieren la tradición de la cosa ; como el depósito, elcomodato, el mutuo, la permuta, la prenda, la donación, no

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se consideran contratos celebrados, sino una vez que seha entregado la cosa, como los mismos nombres loindican, los cuales significan la tradición de la cosa, dedonde antes de la tradición, mientras consisten solamenteen palabras, se llaman pactos nudos, que no hacen nacerobligaciones civiles, sino por algún privilegio del derecho.

Dub. II n. 8. Se perfeccionan por la escritura, los queantes de la escritura no son ratos; como la enfiteusis, ytodos los contratos que los contratantes no quierenconcluir, sino ante el Notario, que haga el instrumento.

Dub. II n. 9. Se dice que se perfeccionan por laspalabras, los que requieren ciertas fórmulas de palabras;tales son todas las estipulaciones. Estas son algunasfórmulas, que constan de la previa interrogación de uno, yde la respuesta subsiguiente del otro, por ejemplo:spondes … ? spondeo. Y similares. Las fórmulas paracumplir cada estipulación son infinitas. … Estas fórmulaspueden agregarse en todos los contratos, y producenmayor firmeza en el fuero externo, y vi muchas tratadas porGómez, las cuales omito, porque pertenecen solamente alfuero externo (incluso en el cual tienen poco uso).

Dub. II n. 11. Se perfeccionan por el consentimiento,los que no requieren ciertas formas de palabras, sino quees suficiente el consentimiento, de cualquier modo que seexteriorice como se explicó, como en la compra, venta,locación y conducción.

II.8.6.3. Clasificación de los contratosLa Dubitación III contiene la clasificación de los contratos. Como se verá,

la que presenta Oñate resulta mucho más articulada y fundamentada.Dub. III n. 12. Se atribuye a los DD muchas

divisiones, ... Primero, los contratos se dividen en implícitosy explícitos; o formales y virtuales. Contrato formal escuando expresamente dos convienen en la misma cosacon obligación mutua, o en todo caso de uno para con otro,como se dijo en la dubitación I, y esto se llamapropiamente contrato. Contrato virtual es, cuandoconvienen sólo implícitamente, sin ningún pacto expresode obligarse. Estos son llamados cuasi contratos, como latutela, y todo otro oficio, mandato y gestión de negocios,que asume algún deber por el cual el mismo se obligahacia otro, y el otro se obliga hacia él, según la ley o lacostumbre aceptada. En forma similar quien da mandato orecibe el mandato de otro; y quien gestiona los negociosde otro. En éstos no se requiere ninguna convenciónexpresa; sino que los que lo reciben, por la fuerza de la leyo de la costumbre, en la que todos convienen, nacetácitamente la obligación, y por ello no se llamanpropiamente contratos, sino cuasi contratos.

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Dub. III n. 13. En segundo lugar, los contratos sedividen en nominados e innominados. Contrato nominadoes el que tiene un nombre propio y especial, que lodistingue de otro, como la compra, la venta, el mutuo, lalocación, la sociedad, el comodato, la prenda, el depósito ysimilares. Innominado es, el que no tiene un nombreespecial, sino sólo el genérico. Éstos son de cuatroespecies: doy para que des, doy para que hagas, hagopara que des, hago para que hagas. Como si Pedro dierapan por vino, será contrato innominado doy para que des;no será compraventa; porque no se da precio pormercadería; ni es mutuo, porque no se recibe una cosa decierta especie por cierto tiempo; ni locación o conducción,porque no se da un precio por el uso o por una obra; sinoque se da una cosa por otra, ninguna de las cuales es elprecio de la otra, cuyo contrato no tiene nombre propio.

Se dice que es permuta. Respondo que es verdad,pero este es un nombre general, no específico: conviene ala compra y al mutuo, de donde no constituye un contratonominado. De igual modo, si Pedro diera pan, vestido, etc.Para que tú trabajes, o escribas, será contrato doy paraque hagas, pero si dieras dinero, será conducción. Siescribes o sirves a alguien, para que te de pan, vestido,libros, será contrato hago para que des, si le sirves paraque te enseñe, será contrato hago para que hagas.

El peso de la tradición de disfavor respecto de los contratosinnominados, se hace sentir en relación con el contrato de permuta, que no esconsiderado contrato nominado, y por tanto, no será reputado idóneo paraproducir acción en el derecho civil.

Dub. III n. 14. Es de advertir que si bien de estoscontratos innominados se originan inmediatamenteobligaciones naturales, sin embargo, no se originanobligaciones civiles (esto es, que atribuyan acción civil enel fuero externo) salvo que hayan sido cumplidos por laotra parte, o salvo que estén vestidos por la fórmula de laestipulación, o por el juramento, o por otra razón, de lascuales se ven muchas en Gómez ...

A continuación, del mismo modo que Molina, Lessio analiza laclasificación entre contratos de derecho estricto y contratos de buena fe.

Dub. III n. 15. En tercer lugar, se dividen encontratos de buena fe y de derecho estricto. Los contratosde buena fe son aquellos en los cuales el Juez tiene amplioarbitrio según la equidad: como son la compra, la locación,la sociedad, el comodato, el depósito, la prenda, lapermuta, y similares. Los contratos de derecho estricto sonaquellos en los cuales el Juez está constreñido por laspalabras, como en las estipulaciones, en el contrato defeudo y de enfiteusis, en la promesa liberal, en la donación;sobre esta división se puede ver mucho en Covarrubias ...

Luego, lo propio con los contratos gratuitos (o lucrativos) y onerosos:

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Dub. III n. 16. En cuarto lugar se dividen enlucrativos y onerosos. Lucrativo es en el cual no se tienenada a cambio; como la promesa, la donación, elcomodato, precario. Pueden referirse aquí el testamento yel legado, que son como donaciones a plazo. De donde eltestamento entre los griegos y hebreos se llama pacto y seenumera entre los pactos: Berith, que vale igual que eltestamento, y en todas partes se toma como pacto en lasEscrituras. Oneroso es en el cual en lugar de la cosa quese da, se debe devolver o prestar; estos o bien transfierenel dominio íntegro, como en el mutuo, la compra, etc., obien sólo el útil, como en el feudo y la enfiteusis, o elusufructo y el uso, como en la locación y conducción; oconfiere una garantía, como en la prenda, la hipoteca o lafianza. Otros contratos se reducen a estos: como elcontrato censual a la compraventa, el depósito a lalocación, etc.

Continúa Lessio con las clasificaciones.Dub. III n. 17. En quinto lugar, el contrato o pacto se

divide en pacto nudo y vestido. Pacto nudo es el queconsiste en el mero fin de la convención, carente de todaotra firmeza. Tales son todos los contratos innominados,antes de que sean cumplidos por la otra parte, salvo queacceda a ellos la forma de la estipulación, o el juramento,etc. Del mismo modo todo contrato que se perfecciona porla cosa, es pacto nudo antes de la tradición de la cosa,como la donación, el mutuo, etc.

Dub. III n. 18. Pacto vestido es, el que tiene algoadicional, de donde obtiene la fuerza según el derechocivil. Se viste de seis modos. Primero, por la cosa misma;como cuando una de las partes ha cumplido. Segundo, porlas palabras; como cuando accede la fórmula de laestipulación. Tercero, por las letras, como cuando por lasletras dijeras que se te ha pagado, aún cuando no se tehaya pagado, lo que se llama aceptilación. Cuarto, por elnombre específico del contrato. Así todos los contratosnominados, que se perfeccionan por el consentimiento(compra, venta, locación y similares) son contratosvestidos. De modo que todos los contratos nominados sonvestidos, si están perfeccionado en su género. Quinto, porla coherencia con el contrato vestido; como cuando se tevende una casa por mil monedas de oro, con el pacto deque no la habites todavía; y por la inhabitación contra tí seda este vestido. Este pacto accesorio, por sí es pactonudo; sin embargo, porque adhiere a la venta, que es unpacto vestido, se considera también vestido; pues elaccesorio sigue la naturaleza del principal. En sexto lugar,por el juramento, pues el juramento no confirma menos elpacto nudo, que cualquier otro. ...

212

II.8.6.4. Fuero de la conciencia y obligación naturalEn la dubitación IV, Lessio analiza las relaciones entre el foro de la

conciencia y el foro externo. Expresa el principio del consensualismo, que seráreiterado por Oñate. El diálogo entre derecho natural y derecho positivo, entreobligación natural y obligación civil, es de la esencia de estos tratados deiustitia e iure, encontrándose también en Oñate. La distinción y al mismotiempo el diálogo entre las fuentes del derecho positivo y del derecho natural,entre el fuero de la conciencia y el fuero exterior, hacen a la propiaconfiguración de todas las obras que analizamos.

Dub. IV n. 19. Digo en primer lugar, que todocontrato, aún nudo, hecho libre y espontáneamente, hacenacer obligaciones naturales, o en el fuero de laconciencia, y así no se puede rescindir sin el acuerdo de laotra parte; salvo cuando según el derecho positivo seaírrito, o se confiera un derecho de anulación. …

Se prueba en primer lugar, porque por derecho setiene la obligación de cumplir lo que se promete, habiendoel otro aceptado; ya se haya prometido a título gratuito, yaa título oneroso; porque en el derecho natural y de gentes,no hay ninguna distinción entre ellos, sino solo en elderecho civil; que refiere únicamente al foro externo. Ensegundo lugar, porque para obligarse a sí mismo, essuficiente el ánimo expresado por las palabras; y aceptado,como es enseñado comúnmente por los teólogos …

Lessio trata la distinción entre derecho natural y obligación natural, porun lado y derecho civil y obligación civil, por otro, reconociendo la duplicidad defuentes, pero estableciendo un sistema dialógico entre ellas, por el cual, aúnotorgando a la obligación natural prioridad en su jerarquía ontológica, nopresenta inconveniente en atribuir al derecho positivo la posibilidad demodificar tal derecho natural, como también hará Oñate.

Dub. IV n. 20. Dije salvo que por el derecho positivosea írrito etc. porque el derecho humano tiene la potestado de anular absolutamente los pactos que de otra maneraserían válidos, de modo que no hagan nacer obligaciones;o de atribuir la facultad y el derecho al otro contratante, quetiene interés, de eliminar la obligación; como resultaevidente en los contratos de los impúberes, en laenajenación de los fundos dotales, en los contratos de lospadres con el hijo o con la hija, para que a cambio de ciertasuma ceda su porción legítima; y otros sin número, que porel derecho natural y de gentes serían válidos, salvo que elderecho positivo los resista. La razón es, porque así comodos hombres privados, sin tener en cuenta todo derechopositivo, pueden establecer entre sí ciertas fórmulas ycondiciones, sin las cuales su contrato no se consideraráválido posteriormente, ni inducirá obligaciones naturales;así también la República, que naturalmente es superior alos particulares, sino que naturalmente le compete el podersobre los particulares, puede constituir del mismo modocondiciones; y lo mismo los Príncipes seculares, a los

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cuales la República traspasa su potestad; y mucho más losPríncipes de la Iglesia, en aquello que está bajo su mismogobierno, pueden hacerlo toda vez que sea necesario, oconveniente para el bien espiritual de sus súbditos; estapotestad la tienen de Cristo, que naturalmente es el SeñorSupremo de todos.

Dub. IV n. 21. Digo en segundo lugar, que, sinembargo, el contrato que se conoce como Pacto nudo, nohace nacer obligaciones en el fuero civil. Es comúnsentencia de los Doctores, … donde se dice: los pactosnudos no generan obligaciones, pero generan excepciones… de la permuta, no habiéndose entregado la cosa, constaque no compete acción para ninguno. No habiéndoseentregdo la cosa, es decir, si ninguna de las partes hacumplido el contrato por la tradición; si el contrato hubierasido cumplido por una de las partes, haría nacerobligaciones en el fuero externo, a favor de la parte quecumplió …

La razón por la cual el pacto nudo no generaobligaciones en el fuero externo es porque aún cuando elderecho civil no resista tales contratos, anulándolos;tampoco quiere asistirlos concediendo acción, no sea quelos pleitos se multipliquen. Y por ello permite rescindirlospor causa de arrepentimiento, aún cuando la otra parte nolo quiera, toda vez que el pacto nudo no ha sido cumplidopor ninguna de las partes; pero si ha sido cumplido por laotra parte, ella es libre o bien de arrepentirse, o bien deforzar a la parte al cumplimiento, …

Se advierte aquí también la restricción a que se encontraba sometido elprincipio del consensualismo.

Dub. IV n. 22. En verdad, ello no es lícito en el fuerode la conciencia, porque las dos partes están obligadas acumplir lo prometido, y guardar la fe de la otra parte quequiere y persiste; de donde en el fuero eclesiástico, y allídonde el derecho canónico es usado en los tribunales, seobliga a cumplir el contrato y ejecutar lo prometido … Larazón es, porque el derecho canónico, como ha sidofundado para la salud de las almas, mira a las obligacionesde conciencia, y ayuda a su cumplimiento; salvo que sepresuma fuertemente el error o el fraude.

Dub. IV n. 23. El cual por razón de la causa noconcede acción para exigir lo prometido, salvo que seexprese la causa por la cual se ha prometido. … De otromodo no se presume haber prometido seria y libremente.

Sin embargo, es de notar en primer lugar, que talespactos, en razón de la obligación natural, tienen algunosotros efectos notables, incluso en el fuero externo. Elprimero, que hacen nacer excepciones; … El segundo, queimpiden la repetición de lo pagado; El tercero, queatribuyen el derecho de compensación en el fuero de la

214

conciencia. El cuarto, que a ellos puede acceder un fiador,y obligarse eficazmente. El quinto, que por ellos puederetenerse prenda, todo lo cual es bastante conocido en elderecho y más abajo se explicita.

Dub. IV n. 24. Segundo, algunos pactos nudos danacción civil por privilegio del derecho; … Tales pactos sonla donación verbal aceptada, la promesa de dote, lapromesa de pago, ya sea por sí o por otro, etc. De todosmodos son de escasa importancia.

Dub. IV n. 25. Tercero, sin embargo, si el pactonudo se confirmara por el juramento, hace nacer acción enambos foros, lo que es común sentencia de los doctores …

Es fácil reconocer los efectos que en nuestros derechos positivos seatribuye a las obligaciones naturales.

II.8.6.5. Vicios del consentimientoEn la dubitación V se estudia otro de los temas obligados de los

tratadistas sobre el contrato: los vicios del consentimiento. Para todo pensadorconsensualista, el tratado de los vicios del consentimiento es una oportunidadde aplicar los conceptos fundamentales de su teoría, lo que hacen en formagenerosa. Es aquí donde los tratadistas de la segunda escolástica conjugansus concocimientos de filosofía con su pericia en las reglas casuísticas sobre elerror, la violencia, el miedo y el dolo, que derivan del derecho romano con susnormas prácticas y adecuadas al comercio.

En la dubitación VI se trata sobre el miedo o la violencia, que tambiéntransita por los lugares comunes de la tradición jurídica.

Igualmente que en el caso de Oñate, hemos optado por no analizar ladoctrina de estos autores sobre los vicios del consentimiento. El fundamento dela decisión radica en que – en nuestro concepto – constituyen largasdisquisiciones que no aportan a lo que queremos demostrar, que es que estosautores elaboran una teoría completa del contrato en general. Lasdisquisiciones se deben a que los autores deben ingresar en complejasproblemáticas filosóficas y aún psicológicas, comparando los procesos dedeliberación, la conciencia y la voluntad, tanto en relación al contrato, como enrelación al acto pecaminoso o virtuoso. Por cierto que el tema de los vicios delconsentimiento forma parte de la teoría general del contrato. Pero laprofundización en este punto tal vez haría resentir la visión general.

La dubitación VII trata sobre la confirmación del contrato inválido por eljuramento. La dubitación VIII trata sobre quiénes pueden contratar. LasDubitaciones IX y X tratan sobre la restitución in íntegrum. Y la dubitación XI,sobre cuando el contrato es inválido, de qué modo debe ser ratificado.

Queda pues señalado lo fundamental en cuanto al tratamiento del temadel contrato en general en Lessio, y la conclusión, en lo que refiere altratamiento del contrato en general, no puede ser muy diferente que laformulada respecto de Molina.

Un consensualismo claro, pero restringido, y un análisis de la categoríageneral del contrato que se encuentra formulado y estructurado, pero nodesarrollado como cuerpo autónomo de tratamiento de la problemática de loscontratos en especial, son características de la obra de Lessio.

215

II.8.7. La obra de Juan de LugoAntes de concluir los antecedentes de la obra De contractibus de Pedro

de Oñate, todo lo cual hemos hecho, como indicamos, no para analizarlas ensí, sino para compararlas con la obra de Oñate solamente en cuanto a lacuestión de la formulación de la teoría general del contrato, es necesario hacerreferencia, al menos someramente, a una tercera obra monumental sobre eltema, que pertenece al cardenal Juan de Lugo S.J.

Juan de Lugo escribió una voluminosa obra en ocho tomos denominadaDisputationes Scholasticae et morales, de la que hemos manejado una ediciónfrancesa (Apud Ludovicum Vives, Bibliopolam editorem, via vulgo dictaDelambre, 9, MDCCCLXIX), en cuyo tomo sexto se trata la cuestión “de iustitiaet iure”.

En la página 599 comienza la segunda parte del tomo, que contiene elTractatus “de contractibus in genere et in specie”.

La cuestión de los contratos en general está contenida en la disputaciónXXII, de la pag. 599 a la pag. 744 (o sea, en ciento cuarenta y cinco páginas).

Se deriva que esta cuestión está tratada con un nivel de detalle que locoloca entre los autores de la época que pueden considerarse habiendoplanteado una verdadera teoría general.

Los temas tratados son los siguientes:DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y SU OBLIGACIÓN.Qué es el contrato y de qué modo difiere del pacto.Sobre los diversos contratos y divisiones de los pactos.De qué modo se perfeccionan los contratos, y si la aceptación conocida

por el otro se requiere para su valor.Si el consentimiento interno es necesario absolutamente para el valor y

obligación del contrato.Cual obligación se origina del pacto nudo, y de qué modo se dé en ellos

a los contratantes la facultad de arrepentimiento.Cuándo el error y el dolo vician el contrato.Si y de qué modo el miedo vicia el contrato.Si y de qué modo el contrato por sí defectuoso se confirme por el

juramento.Si el contrato sin la solemnidad del derecho es válido.Quiénes pueden celebrar válidamente el contrato.Acerca de qué bienes pueden hacerse válidamente contratos.Cuándo y cuál restitución in integrum competa luego de un contrato

válido.Si, y de qué modo es válido el contrato celebrado bajo condición.Si el contrato celebrado bajo condición de futuro es válido una vez

puesta la condición, sin nuevo consentimiento de los contratantes.Si la pena agregada al contrato se deba en conciencia ante la condena

del juez.Como puede observarse, la obra de Lugo contiene una elaboración

sobre el contrato en general de porte más generoso que sus predecesores. Sinembargo, no llega a la enjundia de la de Oñate, y además, si bien escontemporánea a la de la edición de la Obra de Oñate, figurando su primeraedición en Lyon, 1642, es muy improbable que Oñate la haya podido conocer,

216

en atención al tiempo de su muerte, ocurrida en 1646, simultáneamente con laedición del primer tomo de su Tractatus de Contractibus.

Por otra parte, la extensión de la obra de Oñate sobre el contrato engeneral, quintuplica el volumen de la obra de Lugo, sobre el mismo tema, por locual hemos entendido que extendernos en un análisis de la misma exorbitaríatotalmente el objetivo con el cual hemos referido a fuentes previas a Oñate.

Habremos de concluir que más allá de constituir aportes significativos ala teoría general del contrato, ni Molina, ni Lessio, ni Lugo (aún cuando la obrade este último es tal vez la más importante en cuanto al tema del contrato engeneral) han elaborado una obra del porte de la de Oñate.

II.8.8. Otras fuentes anteriores a Oñate y citadas en su obraEl mérito significativo de la obra de Oñate, De contractibus, que

queremos poner particularmente de relieve, es su contribución a la TeoríaGeneral del Contrato, hasta el punto de que podría afirmarse que antes que él,los estudios escritos abarcaron tradicionalmente aspectos parciales de loscontratos en especial, pero no la teoría general. Con ese fin hemos analizadocon cierto detenimiento las obras de Molina y Lessio.

Con el objetivo de culminar la demostración de nuestra afirmación,hemos intentado acceder a otras fuentes mencionadas explícitamente porOñate, a fin de examinar hasta qué punto, en alguna o algunas de ellas,pudiera encontrarse monográficamente desarrollada la cuestión de la teoríageneral del contrato.

Hacemos, pues, aquí una breve descripción de otras fuentesmencionadas por Oñate sobre el tema de los contratos, que muestran cómo suafirmación de que el “inmenso piélago” de los contratos, que Oñate pretenderecorrer exhaustivamente, no había sido atravesado hasta entoncescompletamente por ningún doctor, transcribiendo sus portadas y señalandosumariamente su contenido.

1.MARTINI BONACINAE MEDIOLANENSIS

S. THEOLOGIAE ET I.V.D.COMITIS PALATINI

ET UTRISQUE SIGNATURAE REFRENDARI APOSTOLICIOPERUM DE MORALI THEOLOGIA ET OMNIBUS CONSCIENTIAE

NODIS,TOMUS SECUNDUS,

Quo de Legibus, deque Decalogi & Ecclesiae Praeceptis, itemque deRestitutione & contractibus accurate differitur.

ANTUERPIAE,Apud IOANNEM MEURSIUM.

Anno MDCXXXIICum gratia & Privilegio.

El libro de Bonacina contiene 566 páginas más lo índices. El volumenconsultado comprende también el tomo tercero (De Censuris omnibusEcclesiasticis in particulari) (312 páginas más los índices).

Desde el punto de vista la la materia, contiene:un tractatus de legibus (p. 1 a 283)

217

un tractatus de restitutionibus, que a su vez contieneDisputación I: de la restitución en general.Disputación II: de la restitución en particular.Disputación III: de los contratos. (p. 376 a 563). Aquí se contiene una

Quaestio I, De contractibus in genere. (p. 376 a 392), ya que a continuación severifica el análisis de la compraventa y luego los demás contratos. De modoque la cuestión sobre el contrato en general, formalmente hablando, estátratada en 16 (dieciséis) páginas.

Tampoco se observa un tratamiento sistemático sobre el contrato en suotra obra

COMPENDIUM ABSOLUTISSIMUM,omnibus curam animarum gerentibus apprime utile,

Sumptibus Iacobi & Petri Prost,Lugduni,

MDCXXXIV,en que diversos temas de teoría general del contrato están tratados, sin

orden, en algo menos de diez páginas.

2.R.P. GIBALINI, E SOCIETATE IESU THEOLOGI,

DE UNIVERSA RERUM HUMANARUM NEGOTIATIONE, TRACTATIOSCIENTIFICA,

utrique foro perutilis, es iure naturali, ecclesiastico, cvili, Romano &Gallico.

In qua negotiorum humanorum aequitas per omnes negotiationis causas,materias, formas universales ac singulares contractuum, commerciourm, atque... (sinnalagmaton?) diversa genera, ex iisque ortas obligationes, scientifice &

solide explicatur, humanarum scientiarum & artium rectus ac pravus ususdemostratur, signulorum stuatuum, officiorum ac munerum rationes, atque adeo

universae oeconomicae & politicae traduntur.Tomus primus.

LugduniSumptib. Philippi Borde, Laurentii Arnaud, Petri Borde & Guilielmi Barbier

MDCLXIIICum privilegio regis

Gibalin elabora su obra en dos voluminosos tomos, el primero de 668páginas y el segundo de 718 (más los índices).

Evidentemente plantea un análisis de los negocios utilizando un métodoracional, tratando una visión de conjunto. Pero su orientación específica es másbien proceder a análisis de los negocios en particular, que trazar una teoríageneral del contrato.

En el primer tomo trata tres libros.Primero, sobre la naturaleza y causa de las negociaciones. En la causa

trata la causa final, la causa eficiente y la materia de las negociaciones. En lamateria estudia la mercadería, con un capítulo VI sobre las medidas y pesos dela mercadería.

El segundo, sobre el comercio marítimo, el mercado y el dinero.

218

El libro tercero, que es el que nos puede interesar en relación con lahistoria de la teoría general del contrato, sobre la forma de las negociacioneshumanas, donde trata:

Cap. 1.De pactis & contractibus (p. 453 a 502)Contiene distintos artículos sobre cuestiones generales.Art. 1. Quid sit pactum, quid contractus, & quotuplex.Art. 2. De causa efficiente pacti, & contractus.Art. 3. Consectaria de personis pascicientibus, & contrahentibus.Art. 4. De material & forma pacti, atque contractus.Art. 5. De effectu pacti, obligatione & actione.Art. 6. Regulae universales de obligatione pactorum.Art. 7. Consectaria ex proximis regulis.Art. 8. De loco & tempore pacti, atque contractus celebrando.Art. 9. De probatione pacti, & contractus.Cap. 2De praecipuis pactorum & contractuum qualitatibus (p. 503 a 582).Cap. 3De pactionibus & contractibus invalidis, eorumque validatione, sive

confirmatione (p. 586 a 620)Cap. 4. De dissolutione pactorum & contractuum (p. 625 a 665).El autor hace alguna disquisición general sobre el pacto, y de su

diferencia con el contrato, como muchos de los escritores de la época, pero nodesarrolla una teoría general del contrato.

3.IOANNE AZORIOLORCITANO, S.J.

INSTITUTIONUM MORALIUM IN QUIBUS UNIVERSAEQUAESTIONES AD CONSCIENTIAM RECTE AUT PRAVE FACTORUM

PERTINENTES, BREVITER TRACTANTUR.LUGDUNI, SUMPTIBUS HORATII CARDON

MDCIICum privilegio regis

Azorio desarrolla la obra en tres tomos.El primero de 1.346 páginas (más los Índices) trata en general de los

actos humanos, de su bondad y maldad, de los estados del alma, del pecado,de la ley divina, natural, y de diversos preceptos (en el libro LXIV trata de losprecepto de equidad y caridad obligatorios entre ciudadanos, los preceptos deenajenación y venta, de mutuo, de prenda, de locación y conducción, y dedepósito).

En el tercer tomo, trata, los siguientes temas: en el libro primero, de lajusticia y el derecho; en el libro segundo, del quinto mandamiento; en el librotercero, del sexto mandamiento; en el libro cuarto, del séptimo mandamiento;en el libro quinto, del los delitos de los que se deriva la restitución en particular.

En el libro sexto, aborda la cuestión sobre los contratos en general (pp.395 a 427. Luego trata de diversos contratos en las pp. 429 a 827.

La obra sigue, por tanto el perfil de los tratados de la época. La partesustantiva de los contratos está dedicada a los contratos en particular (casi

219

cuatrocientas páginas) mientras que el tratamiento del contrato en generalapenas insume treinta y dos.

4.IOANNIS DE SALAS GUMELIENSIS, E SOCIETATE IESU, IN

ACADEMIA SALMANTICENSI PHILOSOPHIA AC SACRA THEOLOGIAEQUONDAM PROFESSORIS.

COMMENTARII IN SECUNDAM SECUNDAE D. THOMAE DECONTRACTIBUS

SIVETRACTATUS QUINQUE

De emptione et venditioneDe usuris

De CensibusDe CambiisDe Ludo.

Nunc primum in lucem emissi cum indicibus necessariis.Lugduni, Sumptibus Horatii Cardon, MDCXVII

Cum privilegio regis

Como se observa, la obra de Salas carece lisa y llanamente de unaparte general del contrato salvo una mínima disquisición incial a propósito de lacompraventa.

5.FERNANDO REBELLO, sj, LUSITANO

Lamecensis Dioecesis in celebri Eborensi Academia Sacrae TheologiaeProfessore & Cancellario.

OPUS DE OBLIGATIONIBUS IUSTITIAE, RELIGIONIS ETCHARITATIS.

Nunc primum typis mandatum, & I.U.Doctoribus & confessariis perutile &periucundum.

Ad R.P.P. Claudium Acquaviva eiusdem societatis iesu Praepositumgeneralem, Cum indice rerum et sententiarum copiossisimo.

Cum privilegio regisLugduni, MVCVIII

El libro de Rebello trae una Primera Parte sobre las obligaciones enjusticia con cuatro libros.

Libro I: De praeludiis iustitiae, ubi de iniustitiae & iure in comune, deconsuetudine, de ratione intepretandi ius scriptum, de dominio, posessione,servitute, & aliis iuribus affinibus.

Libro II: De rebus restituendis a Possessore tam malae, quam bonaefidei & ceteris ad generalem restituendi rationem pertinentibus.

Libro III: De iniuris electionum & oppositionum, & de obligationibus exdelicto, videlicet stupro, adulterio, homicidio ac furto consurgentibus.

Liber IV: De restitutione famae & honoris.Y una Segunda Parte, de obligaciones en justicia “ex contractu, y quasi

ex contractu”, con dieciocho libros: el libro I, De contractibus in commune, yotros 17 libros sobre contratos especiales.

220

El Libro primero se trata de una obra muy general sobre el derecho, queincluye una teoría del derecho en general, público y privado, de la ley, de lainterpretación, del dominio,

El libro segundo habla de la restitución en general siguiendo a SantoTomás. En razón de la cosa recibida, o en razón de la injusta detentación de lacosa.

El libro cuarto habla de la restitución de la fama y los honores a lausanza de Lessio.

La Segunda Parte trata de las obligaciones en Justicia, emergentes delcontrato y del cuasi contrato en 18 libros.

Solamente el libro primero habla del contrato en general y contiene lassiguientes cuestiones:

Quaestio I, Quid & quotuplex sit contractus, & quasi contractus?Quaestio II, Utrum in contractibus bonae fidei obligatio sit extendenda: in

contractibus vero stricti iuris restringenda?Quaestio III, Utrum fas sit resilire a contractu altera parte repugnante?Quaestio IV, De tempore ac loco adimplendi contractus, & iuridica eius

probatione.Quaestio V, De causis ex quipus contractus irriti sunt, aut rescindi

possunt.Quaestio VI, De dolo, sive fraude infirmante contractus.Quaestio VII, Quo pacto ex parte rerum contractus infirmetur ?Quaestio VIII, De contractibus ex parte contrahentium vitiosis.Quaestio IX, Utrum contractus secundum iura invalidi per iuramentum

confirmari valeant.Quaestio X, Quanta ex culpa ratione contractus, vel quasi contractus

restituendi obligatio consurgat?

Como se aprecia, existe una organización de la teoría general delcontrato pero no como materia del total de la obra, insertándose en un trabajomucho más amplio sobre el derecho en general.

6.MICHAELE BARTOLOMEO SALON VALENTINO AUGUSTINIANO.COMMENTARIORUM IN DISPUTATIONEM DE IUSTITIA, QUAM

HABET DIVUS THOMAS SECUNDA SECTIONE, SECUNDA PARTIS SUAESUMMA THEOLOGICAE:

In quibus quid aequum, vel iniquum sit, et qua ratione ad aequitatem &iustitiam reducendum in omnibus negociis, & actionibus, tam publicis, quam

privatis, tam Ecclesiasticis, quam secularibus, tam capitalibus, quam civilibus.Et in omnibus universorum hominum contractibus, & comerciis copiose

explicatur.Ex sacris litteris, summorum pontif. Et sacrorum concil. Sanctionibus,

utriusq. Iuris, & civilis & canonici, ac privatis cuiusque Regni legibus, & statutis,Sanctorum Patrum testimoniis, & omnium fere Theologorum, ac Canonistarum,

tam veterum, quam recentiorum, quorum studia huic argumento utilia essepotuerunt, sententiis & doctrinis.

Tomus primus.MICHAELE BARTOLOMEO SALON VALENTINO AUGUSTINIANO.

221

Ingenuarum artium, ac sacrae theologiae doctore, & D. Tho.Inflorentissima Valentinorum Academia publico interprete.

Venetiis, MDXCII,Apud Damianum Zenarium.

Tomus secundusDe contractibus et commerciis humanis disputationum

In quo miro ordine, et singulari methodo, copiosius uberiusque quam abullo unquam hactenus de hac tam utili materie scriptum disputatumque est.

A fratre Michaele Salon ordinis D. AugustiniDoctore eruditissimo simulac profundissimo.

La obra de Salon no trata en especial sobre los contratos, sino engeneral sobre la justicia. El primer tomo cuenta con 531 páginas, y el segundocon 703 páginas. El segundo es el que contiene la materia de los contratos.

Contiene los siguientes capítulos :Quid sit contractus, et quotuplex.Quotuplex sit contractus ?Cur in explicanda iniustitia quae in contractibus accidere potest, a

contractu emptionis initium sumat d. thom.Quid sit emptio et venditio.Cur in hac quaest. utatur d. tho. nomine fraudulentiae, cum in

praecedentibus semper sit usus nomine iniustitiae.Como se ve, plantea solamente dos o tres cuestiones vinculadas con la

teoría general, pasando de inmediato a considerar la cuestión de lacompraventa siguiendo a Santo Tomás.

Birocchi reseña las obras del siglo XVII citadas por Oñate, mencionandolas siguientes :

Mantica, Vaticanae lucubrationes, 1609,Pichardus Vinuesa, Commetariorum in tres libros Institutionum, 1600.Bonacina, de Contractibus, 1620.Comitoli, Doctrina de contractu, 1615;Rebellus, Opus de obligationibus iustititiae, 1608;Lessius, de iustitia et iure, 1605.Como se aprecia, no se ha podido tener acceso a todas las obras

citadas. Sin embargo, en ninguna de las obras consultadas se aprecia quepueda competir con la de Oñate desde el punto de vista de organizar una teoríageneral del contrato.

Por último, es de recordar que Oñate menciona a Molina, de quien diceque dejó poco sobre el contrato en general, y que los doctores anterioresescribieron mucho pero “sparsim”. Molina y Lessio, que son fuentes especiales,han sido mencionados y analizados in extenso, en lo que tiene que ver con suaportación a las ideas fundacionales de una teoría general del contrato, en laSegunda Parte de esta tesis.

222

PARTE TERCERA.“DE CONTRACTIBUS IN GENERE”, OBRA DE PEDRO DE OÑATE

S.J.

III.1. INTRODUCCIÓN

Dado que investigamos el origen de la noción actual y de la teoríageneral del contrato, fundamentalmente enfocando lo que hemos denominado“genealogía alternativa” a la que se ha manejado tradicionalmente, existendiversas razones para encarar el estudio específico de la obra De Contractibus,de Oñate, y sobre todo, en su Tomo I sobre el contrato en general.

Entre las obras de la segunda escolástica, Decock menciona “elexquisito tratado de cuatro volúmenes De Contractibus del español Pedro deOñate (1568-1646), sobre la teoría general del contrato, sobre los contratosgratuitos y sobre los contratos onerosos, que nos recuerda que la ciencia delderecho de los jesuitas perteneció a un campo mucho más vasto que el de lostemas eclesiásticos”. 431

Birocchi habla de este libro, publicado en 1646, aún cuando su fecha esalgo posterior al período estudiado por el autor, que es el siglo XVI, afirmandocategóricamente que se trata de una obra “emblemática”, y que puede serconsiderado “el producto más completo de la escolástica sobre el tema de loscontratos”. 432

Por su parte, Paolo Capellini, analizando el nacimiento de la categoríadel contrato en general, va transitando por las formulaciones de Grocio sobre lapromesa en general, hacia las fuentes de la Escuela de Salamanca, y enparticular, hacia Molina y Lessio, refiriendo también a la obra de Juan de Lugo,para finalmente llegar a mencionar la obra de Pedro de Oñate, que según elautor contiene elementos clarísimos de la teoría general del contrato, como lainclusión de los contratos gratuitos dentro del concepto general del contrato, lainserción de los temas generales de la promesa y el tratamiento general de losvicios de la voluntad, hasta alcanzar un esquema amplísimo, que Cappelliniesboza cuyos elementos de novedad – afirma – “ciertamente merecerían unainvestigación más profunda”. 433

Se aprecia pues claramente que el esfuerzo por ingresar en la obra deOñate puede ser de interés para quien se encuentre intrigado por conocer lahistoria de la teoría general del contrato. Constituye una oportunidad paraanalizar la obra sobre los contratos en general en el contexto de la segundaescolástica jesuítica desde el punto de vista teológico y filosófico, con toda lariqueza que ello sugiere desde el punto de vista de la comprensión delfundamento y estructuración del derecho contractual.

El estudio particular de la teoría general del contrato en Oñate pareceademás ser relevante por varias consideraciones especiales.

En primer lugar, de acuerdo con la opinión del Profesor argentino OrestePopescu, se trata de uno de los autores más ricos en aportes a la teoría

431 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor rechtgeschiedenis, 77 (2009),p. 430.432 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria general del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271.433 CAPELLINI, Paolo, Sulla formazione del moderno concetto di “dottrina generale del diritto”,en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p. 344.

223

económica.434 Sin embargo, más allá de los estudios mencionados, no hay unanálisis a fondo de la obra de Oñate desde el punto de vista jurídico.

Hemos entendido que constituye un aporte demostrar que, sin perjuiciode teorizaciones anteriores, Oñate desarrolló especialmente la teoría generaldel contrato con un nivel de detalle muy por encima de sus predecesores.

Es la teoría general del contrato lo que reconoce en Oñate un hitofundacional. Él mismo sostiene que varios autores antes que él trataron lateoría del contrato, y en forma superior a todos, Molina, pero que sobre la partegeneral (de contractibus in genere) “nos dejó poco”:

(Optime omnium Molina trac. 2 de iustitia a disp.252 quamvis de contract. in genere pauca nobis reliquerit).435

Oreste Popescu llama la atención sobre el volumen de la obra engeneral (3.600 páginas), lo que constituye un trabajo muy apreciable. Pero esla teoría general del contrato en Oñate, la que, desde el punto de vista no sólocuantitativo, sino cualitativo, excede ampliamente los tratamientos anteriores,que como se señaló, desde el punto de vista de la teoría general, son escasos.Oñate dedica todo el primer tomo de su obra (aprox. 700 páginas, más losíndices) exclusivamente a la teoría general del contrato. Si se agrega laclasificación de contratos existente en el tomo segundo (sobre contratosgratuitos) y las consideraciones sobre el precio en los contratos onerosos, sesuperan cómodamente las 1000 páginas sobre teoría general del contrato, loque prácticamente decuplica todos los estudios anteriores sobre el mismotema. Será necesario transitar hasta la Escuela francesa de la Exégesis y laEscuela Dogmática alemana para encontrar desarrollos de ese porte.

Como parte del trabajo de investigación hemos intentado comparar elvolumen de esta obra con otras contemporáneas a ella, habiendo confirmadoque se trata de un trabajo que excede a los de la misma época y aún a losposteriores.

Pero además, representa una visión muy madura del proceso desistematización de la ciencia jurídica que no parece haber sido tenidosuficientemente en cuenta por la historiografía específica.

Además, en esta concepción, se encuentran presentes los elementos dela escolástica, pero están también los elementos propios de la teoría de laautonomía de la voluntad. La teoría del justo precio está presente, pero conindudables referencias a la mecánica del mercado. La concepción del contratocomo relación (contrato in facto esse), resulta acompañada inescindiblementecon la concepción del contrato como convención, como consentimiento, comoacuerdo de voluntades (contrato in fieri).

III.1.1. Biografía de OñateLos detalles biográficos más acuciosos se encuentran en la obra de

Birocchi. 436 Allí se consigna que Oñate nació en Valladolid en 1567 e ingresóen la Compañía de Jesús en 1586, habiendo cursado artes y teología en

434 POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en Later scholastics: spanish economicthought, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B., Ancient and medieval economic ideas andconcepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 567.435 OÑATE, Pedro de, De contractibus, Tomus Primus, Tractatus Primus, Disputatio I, n. 6.436 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria general del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271y ss.

224

Madrid, y existiendo testimonios en el sentido de que habría sido alumno deFrancisco Suárez S.J. Tal vez esta vinculación con el famoso jesuita podríaexplicar la clara tendencia humanista y liberal en su concepción del fenómenocontractual, aspecto que ya ha sido señalado, vinculando las concepciones deLuis de Molina S.J. en su Concordia Liberi Arbitrii, de Francisco Suárez S.J. ensu De Legibus, y de Pedro de Oñate S.J. en su De Contractibus.

En 1592 es destinado al Perú, donde se le describe en las MonumentaPeruana (1592-1595) como poseyendo estudios superiores a la media y concualidades intelectuales tal vez más adaptadas a la vida europea que no a laamericana. Fue Maestro de novicios en Lima, luego predicó ante los indígenas,fue prefecto espiritual en el Colegio de La Paz (1602) y aparentementecontinúa sus estudios de teología mientras desarrolla actividad misionera.

A través de las referencias de sus biógrafos recogidas por VicenteOsvaldo Cutolo, 437 se comprueba que Oñate tuvo una vasta actuación enAmérica (Lima, Juli, Paraguay).

Por el período 1615-1623 fue designado Provincial del Paraguay, en laépoca de constitución de las famosas reducciones, y asumió asimismo un rolimportante en la iniciación de la universidad de Córdoba, a la cual proveyó deEstatutos.

Resulta que en 1622 Oñate suscribió un contrato con el Obispo deBuenos Aires, Pedro de Carranza, para la fundación de un seminario para laeducación de los candidatos al sacerdocio, aunque ya antes hay noticia delimpulso de Oñate para la transformación de las simples residencias encolegios, y que el colegio de Córdoba era el más frecuentado y dotado deenseñanzas. Los Estatutos de la Universidad de Córdoba aparecenmodelados sobre la base del Ateneo de Lima, a su vez calcados de los de laUniversidad de Salamanca.

Oñate estaba rodeado de un hálito de fama por su gran saber jurídico,por lo cual era consultado por los letrados y oidores de la Real Audiencia.

Habría sido profesor de contratos en Córdoba, Universidad fundada porlos jesuitas (entre los cuales se encontraba el propio Oñate), siendo laexperiencia académica jesuítica más antigua relacionada con nuestra región,razón por la cual la obra de Oñate nos pertenece particularmente.

Sostiene el historiador argentino Vicente D. Sierra que la obra “deContractibus” de Oñate es la primera obra de derecho escrita en la Argentinadel siglo XVII. 438

Más allá de esta expresión referida a una época, el siglo XVII, en la cualno existía como tal la República Argentina, sí es rescatable la idea de que la

437 CUTOLO, Vicente Osvaldo, La primera obra de Derecho escrita en la Argentina del sigloXVII, en Revista del Instituto de Historia del Derecho, No. 6, Bs. As. Imprenta de la Universidad,1954, Min. de Educación, Facultad de Derecho y Ciencias sociales, UBA.438 SIERRA, Vicente, Historia de la Argentina, 1600 – 1700, Ed. Científica Arg., Bs. As., 4ª. Ed.,jul 1981, p. 590. Creo que esa afirmación – que, según Birocchi, deja al lector algo perplejo -puede también ser válida en referencia a nuestro país, ya que, si es verdad que es posiblesostener que Oñate escribió su obra – o bien una parte de ella – en Córdoba, y también quefue quizá el primer catedrático de la disciplina de los Contratos, también lo es que Oñateactuaba como Provincial Jesuita del Paraguay, provincia ésta que comprendía todo el territoriodel Uruguay. Asimismo puede sostenerse que Oñate fue el primer catedrático de derecho civil yde contratos de esta parte de América, ya que la Universidad de Córdoba fue durante muchosaños, la Universidad más próxima y referencia universitaria obligada de nuestro país, escueladel codificador civil uruguayo Tristán Narvaja.

225

obra de Oñate fue escrita en aquella región del mundo que conocemos como elCono Sur de América y reivindicar sus méritos constituye un deber para con lahistoria de sus pueblos.

Grabado de la época que representa la “Paraquaria”, regióncomprensiva del cono sur de América, en la que probablemente Oñate enseñóderecho y escribió su obra “De contractibus.”

En la parte oeste se encuentra la “Tucumania”, donde fue fundada“Córdoba del Tucumán”, ciudad donde se estableció la primera universidad dela región por obra de los jesuitas, entre los cuales se encuentra Pedro deOñate.

226

Es cierto que el contenido de la obra de Oñate no habría sido muydistinto si se hubiera escrito en Europa. Péro ello es explicable ya que a partirde 1513, en muchas oportunidades, el Derecho de Castilla se trasplantaba sinmás a América y así regían unas mismas normas a uno y otro lado delAtlántico. 439

Más allá de su validez en ambos hemisferios, la obra de Oñaterepresenta un mérito de la academia americana.

Portada y primeras páginas de la obra

439 CASTÁN VÁZQUEZ, José María, El Código Civil de Andrés Bello y la unidad del sistemajurídico iberoamericano, en Anuario de Derecho civil, enero-marzo 1982, p.8.

227

228

III.1.2. La obraSe trata de una obra y de un autor que en general son desconocidos. Se

han referido al mismo en forma puntual cultores atentos de la historia delderecho.

Uno se pregunta espontáneamente sobre la finalidad con la cual eltratado fue escrito.

229

Según Birocchi, en una ocasión Oñate de dirige a un lector genérico, loque hace pensar que el destinatario no parece ser el auditorio de un colegio oun aula universitaria, impresión que según el autor se confirma por la lecturadel proemio inicial de la obra. Entiendo que la afirmación es discutible por elempleo frecuente del verbo en segunda persona del singular, como si seestuviera dirigiendo a un auditorio.

Así en T. I D. II S. I n. 99:Ni te parezca a ti que esta división es inútil, sino útil

en extremo; los legisladores y los doctores discutieronabundantemente sobre qué cosa sean los contratosnominados, y qué cosa los innominados. Y de entre ellosse sacan seis diferencias, que recojo de muchasobservaciones de varios derechos y doctores, yencomiendo a tu diligente memoria.

También por algunos párrafos como el siguiente, que luce en el Exordiodel tomo II:

Lo que ciertamente ya muchos escritores de hoy endía plantean en las materias que tratan de explicar enmétodo escolástico virilmente, principalmente los másacreditados. Cuya dedicación yo alabo en gran manera yque trato de imitar en la materia de los contratos queacepté explicar.

Estas expresiones revelan – en nuestro concepto inequívocamente –que Oñate escribe el libro como material relativo a los cursos de una cátedrauniversitaria de contratos.

El carácter jurídico de la obra contrasta con la formación teológica delautor, así como con las ocupaciones pastorales en las que estuvocomprometido durante toda su vida activa.

La obra “De Contractibus” se muestra imponente en un primer examen,por su volumen; aparece como de factura tradicional por el método expositivo,que era el escolástico, y que se desarrollaba a través de una exposición prolijade las posiciones de la tesis, las objeciones y las conclusiones.

El autor entendía que para entender la materia hay que penetrar en sunaturaleza. No se advierte un abuso en el empleo de citas, bienindividualizadas y expuestas en modo ordenado y esencial. No fue unrepetidor, sino un sistematizador atento a nuevas mentalidades y capaz deutilizar dúctilmente su propia formación filosófica en la imponente construcciónconceptual propuesta. No es meramente una síntesis razonada deelaboraciones precedentes. Se nota la atención por el análisis lingüístico delos términos, nunca pedante, sino puntual y esencial, en el cual Oñate utiliza suformación in artibus para las exigencias del tratamiento jurídico. (ej: el análisisdel término “forma”). Según Clavero 440 la construcción de Oñate es novedosa,aún cuando no lo fuese el material utilizado. Sobre los perfiles de teoríaeconómica contenidos en la obra de Oñate, (teoría monetaria, formación deprecios y mercado). 441

440 CLAVERO SALVADOR, Bartolomé, Antidora, Antropología católica de la economíamoderna, col. Per la storia del pensiero giuridico moderno, 39, Milano, Giuffrè, 1991, p. 122.441 POPESCU, Oreste, El pensamiento económico en la Escolástica Hispanoamericana, enCuadernos de ciencias económicas y empresariales, 22, 1992, p. 11-35.

230

La obra de Oñate “De Contractibus” se divide en tres tomos; el primero,sobre el contrato en general; el segundo, sobre los contratos especialeslucrativos; y el tercero, sobre los contratos especiales onerosos.

Los Tomos se dividen en Tratados, los Tratados en Disputaciones, lasDisputaciones en Secciones y las Secciones en números.

INDICE DE LA OBRA DE CONTRACTIBUS DE PEDRO DE OÑATE

231

En atención al especial objeto de esta tesis, que refiere al origen de lateoría general del contrato, se ha puesto el foco fundamentalmente en el primertomo, que trata precisamente, en su integralidad, sobre el contrato en general.Excepcionalmente se agregarán textos de otros tomos de la obra que refieren aconceptos propios de la teoría general.

Como puede apreciarse, el estudio de las cuestiones generales sobre elcontrato que Oñate realiza en el tomo I, “De contractibus in genere”, se abre ensiete tratados, de un total de treinta y seis que contiene toda la obra: el primerosobre la naturaleza y divisiones del contrato, el segundo sobre las causas, eltercero sobre los efectos, el cuarto sobre las cualidades del contrato, el quintosobre otros accidentes del contrato, el sexto sobre el fin del contrato y elséptimo sobre el cuasi contrato y el distracto.

El solo planteo de las partes en que se divide la obra muestra cómo elautor enfoca precisamente la teoría general del contrato, desde el punto devista abstracto y sistemático.

El volumen de la obra impide que pueda hacerse en esta sede unanálisis total, y ni siquiera, describirse el contenido integral del tomo primero,sobre el contrato en general, que, como se indicó, consta de más de 700páginas.

En la necesidad de adoptar un criterio de selección, el mismo ha sidobuscar aquellos desarrollos que pueden demostrar que en la obra de Oñate secontiene un planteo comparable a lo que hoy conocemos como teoría generaldel contrato, reconocible como tal por un jurista del siglo XXI. Toda vez queaparecen puntos que carecen de trascendencia en el horizonte actual de losproblemas del contrato, hemos prescindido del análisis (tal ocurre, por ejemplo,con desarrollos teológicos, o en el caso del juramento en los contratos, queobviamente tiene mucha importancia para el tratamiento moral, pero quejurídicamente no presenta actualidad).

Evidentemente, es posible que hayamos cometido errores y sobre todoinjusticias en cuanto a no prestar atención a desarrollos cuyo análisis hubierapodido valer la pena. Sin embargo, nuestro objetivo ha sido rescatar del olvidoun texto cuya exégesis no es posible para un jurista contemporáneo, pero cuyoconocimiento, aún superficial y sumario, y aún eventualmente inexacto, puedearrojar luz sobre una visión del contrato que merece ser considerada por su altafactura técnica e intelectual.

La mayor atención ha sido dispensada a los primeros tratados del TomoI y en especial, al que refiere a la naturaleza, esencia y clasificación de loscontratos, así como a las causas y efectos del contrato, que de por síconstituyen el núcleo de la teoría general, y revelan más cabalmente la doctrinadel autor.

III.1.3. AdvertenciasLa presentación que hacemos de la obra de Oñate puede resultar útil al

jurista contemporáneo con diversas salvedades y precauciones.La primera y obvia, es la de estar atentos al problema del anacronismo.

La lectura de un autor del siglo XVII en el siglo XXI requiere tener en cuenta lasdiferencias sustanciales en los respectivos contextos de todo tipo:epistemológicos, económicos, sociales, culturales, etc.

La segunda, es tener en cuenta que no se hace una traducción ypresentación completa de la obra; y ello por la sencilla razón de que sería casi

232

imposible en la época actual, dedicar el tiempo necesario para la traducción delas más de 3.500 páginas de la obra de Oñate. Es por ello que nos hemosconducido por aproximaciones sucesivas para poder seleccionar partes sobrelas cuales trabajar.

En este sentido, se ha procurado delimitar como objeto de lapresentación, solamente la cuestión de la teoría general del contrato,excluyendo todo el trabajo sobre los contratos en particular, que configura, enrealidad, la mayor parte de la obra de Oñate.

Aunque ello involucra sin duda la pérdida de información importante,puesto que algunas ideas centrales del autor sobre el contrato en generalpueden haberse manifestado no en sede de teoría general, sino en ocasión detratar problemas especiales, presenta la indudable ventaja de reducir elmaterial de estudio, de 3.500 a cerca de 700 páginas.

En concreto, al menos en dos casos hemos detectado aspectosrelevantes para la teoría general en los tomos segundo y tercero, y de ellohemos dado cuenta. Uno, referente a la metodología de análisis que implica laclasificación de los contratos, que se expresa en el tomo II sobre los contratoslucrativos (gratuitos), y que hemos traído al capítulo general sobre metodología.

Otro, relativo al precio en el contrato de compraventa, que se tratapuntualmente en el tomo III sobre los contratos onerosos, y que hemosconsiderado oportuno analizar en relación con el concepto de Oñate sobre lajusticia conmutativa, en la definición general del contrato.

Sin embargo, es lógico pensar que si el autor consideraba importanteuna idea, la haya tratado en la parte general, con lo cual en análisis de elladebería ser considerado, en principio, suficiente para dar una noción al menosprimaria sobre sus ideas fundamentales.

Finalmente, es de reconocer también el trabajo de selección que hadebido realizarse, aún dentro de los límites del tomo I de Oñate sobre elcontrato en general. La propia extensión del tomo I (cerca de 700 páginas, de“apretada tipografía”, como señala Popescu) tornaría inviable un análisisdetallado de todo su curso.

Con el consiguiente riesgo de preterición de partes que pueden serconsideradas importantes, hemos pues elegido un conjunto de citas del tomo Ique, a nuestro juicio (esto debe ser claramente explicitado) pueden revelarideas útiles para el jurista contemporáneo.

Según la sistemática de Oñate, los Tomos se dividen en Tratados. Eltomo I sobre el contrato en general consta de siete Tratados.

Como indicamos, cada Tratado se divide en Disputaciones, lasDisputaciones en Secciones y las Secciones en números.

Para la identificación de los pasajes citados se acudió a la siguientenomenclatura:

Tomo: la palabra completa (Tomo)Tratado: “T” (ej: T.I significa Tratado I). Todas las referencias a Tratados

son a los correspondientes al Tomo I, salvo otra indicación.Disputación: “D.” o “Disp.” El orden de las disputaciones es correlativo

en toda la obra. Así el Tomo I termina con la Disputación 23 del tratado VIIsobre el distracto, y el Tomo II comienza con el Tratado VIII, Disputación 24.

Sección: “s”Número: “n”

233

III.1.4. El problema de la traducciónHemos accedido a un facsímil de la única edición conocida del Tractatus

de Contractibus de Pedro de Oñate, custodiado en el Departamento de Historiadel Derecho Medieval y Moderno de la Universita degli Studi di Milano,redactado en latín y, aunque hemos trabajado en algunas pistas, noconocemos ninguna traducción.

La dificultad para proceder a la traducción ha sido enorme y justifica unaexplicación para poner de manifiesto la metodología seguida y señalar loslímites del trabajo.

La calificación para proceder a la traducción de la obra de Oñate fue lapreparación recibida de la Prof. Sara Alvarez Catalá de Lasowski, encargadadel curso de Latín en la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Universidadde la República Oriental del Uruguay, oportunamente dependiente de laCátedra del Prof. Vicente Cicalese, de acuerdo con las pautas metodológicascontenidas en un pequeño manual denominado “Nuestro Viejo Latín”, segundaedición, Montevideo, 1987.

En el prólogo de dicha obra, redactado por su propio autor, se lee losiguiente:

“Las circunstancias quisieron que, al crearse laFacultad de Humanidades y Ciencias de la Universidad deMontevideo en 1946, hubiéramos de encargarnos de laenseñanza del latín. Nos propusimos revisarcuidadosamente métodos y teorías con el propósito detransformar el aprendizaje del latín en una labor grata yrazonablemente breve, sin desmedro de la seriedad. Hoypodemos ofrecer a nuestros colegas latinoamericanos unasolución al problema del latín que estimamos probada ysatisfactoria.

Esta solución se sustenta en dos principios.Hablar y escribir correctamente en latín sólo puede

lograrse después de muchos años de áridos e intensosestudios.

Hablar y escribir correctamente en latín es un lujointelectual absolutamente ajeno a cualquier finalidadsocialmente fecunda y culturalmente importante.

Lo que sí importa es traducir latín, poder leer ya alos escritores romanos, ya el inmenso repertorioacumulado en los diez siglos medievales, ya la ricaproducción latina de la edad moderna.

Suprimimos pues sin miramientos todo eldesalentador fárrago de reglas, excepciones y precisionesmorfológicas, sintácticas y estilísticas cuyo dominio esimprescindible para redactar o hablar latín, pero no paratraducirlo.

La inmensa mole de la gramática latina se reduceasí al esquema de las declinaciones en la simpleformulación de sus finales – por lo demás presentes enmuchísimos latinismos corrientes y en palabras castellanasque inequívocamente las conservan – y al manejo de laconjugación latina tan similar a la nuestra”.

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Hemos manejado, pues, al traducir, en el decir del propio Cicalese, “tansólo los conocimientos gramaticales imprescindibles para que traduzca latín unestudiante universitario o de nivel equivalente.”

Para mitigar o justificar estas severas limitaciones en nuestra idoneidadcomo traductor, vayan dos consideraciones. En primer lugar, que conocemos eltema de que trata el Tractatus de Contractibus de Pedro de Oñate; lo que enmuchos casos lleva a una intuición – ciertamente, a veces errónea - delsignificado de un pasaje; y en segundo lugar, la razón del artillero: la dificultaden obtener una traducción perfecta desde el punto de vista gramatical, hubieraimpedido lo que precisamente Cicalese intentó: recuperar para las actualesgeneraciones, una tradición humanista “que ha forjado la lengua y la literatura,el carácter y la cultura ancestral de nuestros pueblos.”

En este sentido, es innegable que nos hemos enfrentado, en la tarea detraducción, con pasajes más claros y zonas más oscuras. La dilucidacióncompleta de éstos tendría sentido en el marco de una traducción total de laobra, tarea que excede en mucho nuestras posibilidades y tal vez la utilidad alos efectos de una visión general de la misma. En cambio, el rescate deaquellos pasajes que se presentan claros, contiene en mi concepto suficientevalor para indicar el pensamiento del autor y sugerir al jurista del siglo XIX unavisión diferente que construya, como quería Blengio, “una antropología másrica que la que heredamos de nuestros antecesores”.

III.2. EXPOSICIÓN PARCIAL DE LA OBRA. PLAN

Hemos seleccionado exclusivamente aquellos aspectos que nos hanparecido imprescindibles para poner en evidencia la concepción del contrato engeneral en Oñate, y demostrar que Oñate aporta una teoría general delcontrato completa y totalmente estructurada.

El primer capítulo se titula “Fuero de la conciencia, derecho natural yobligación natural”. En el mismo se expone lo que se ha identificado comovisión panorámica de Oñate sobre el derecho contractual. Dada su finalidadpastoral - consecuencia ineludible de su profesión y carácter común a todas losautores medievales y renacentistas cuyas obras hemos analizado - Oñate seocupa fundamentalmente del fuero interno o de la conciencia. Wim Decock seha ocupado en establecer las características de este fuero, que podríaconfundirse, en un análisis superficial, con el fuero moral; pero que es másextenso, ya que abarca cuestiones institucionales, que pueden afectar inclusolas relaciones del hombre no sólo con su propia conciencia, sino con sussemejantes, por cuanto en materia contractual, el perdón sacramental de laPenitencia implicaba la previa restitución.

Luego hacemos referencia, por una parte, a las fuentes de Oñate, esdecir, a los autores (o algunos de ellos) que Oñate menciona, y que de algúnmodo brindan el contexto científico en el cual escribe el autor. El análisis deesas fuentes no está hecho con criterio de rigurosidad historiográfica, lo queconvertiría este trabajo en interminable, sino solamente con la finalidad dedemostrar hasta qué punto se destaca la Obra de Oñate sobre la TeoríaGeneral del contrato, entre las obras que la precedieron más o menosinmediatamente. En la medida en que analizamos el origen de la teoríageneral del contrato, pareció pertinente tal referencia sumaria.

235

A continuación tratamos lo que hemos denominado “cuestiones demétodo”. Sería absurdo pensar que una obra de muchos miles de páginascomo la de Oñate no tuvo un criterio rector desde el punto de vistametodológico, y por cierto ello no es así. Como todo investigador que se preciede estar aportando a la ciencia, la consideración metodológica es previa yfundamental. Oñate no elude estas cuestiones, tratándolas en varios puntos dela obra que ponemos de manifiesto en ese capítulo. El descubrimiento de esoscriterios metodológicos permite apreciar en su real significado los textos de laobra, y permite adscribirla de alguna forma en la galería de las Escuelas delpensamiento jurídico.

El capítulo tercero trata el concepto de contrato en general en la obra deOñate. Es aquí donde comienza propiamente el tratamiento del tema y hemosdescrito sobre todo la forma cómo Oñate va procediendo para lograr unadefinición razonada y circunstanciada. Oñate parte de diversas definicionesdadas por antiguos jurisconsultos o doctores que lo precedieron, procede a suanálisis crítico y va extrayendo los elementos que, descartando algunos ytomando otros, le permiten construir una definición. Mostrando la importanciade la cuestión metodológica, Oñate exige a la definición que sea dada porgénero próximo y diferencia específica.

El capítulo cuarto es, posiblemente, lo más precioso del hallazgo. Enefecto: iniciamos la investigación en base a una hipótesis: el concepto decontrato que tenemos en la actualidad, la definición de que el contrato es laconvención productora de obligaciones, no fue siempre así. En la antigüedad,en la Edad Media y hasta la segunda escolástica – que, según Gordley,constituye la sistematización de la doctrina precedente del contrato – la idea deintercambio equilibrado tenía tanta o más importancia que el aspectoconsensual propio de la definición moderna. Y efectivamente, verificamos queen la concepción medieval del contrato, el consensualismo no existe y la ideade equilibrio conmutativo prevalece absolutamente. Según Tomás de Mercado,quien no sabe, en un contrato, qué es lo justo y qué es su contrario, no sabenada de él. 442

La pregunta surgía instantáneamente: cuándo se pasó de una a otraconcepción del contrato?

Pensábamos hallar la respuesta en algún autor del siglo XVIII o XIX, decuño, además, liberal y positivista. Sin embargo, la prueba “ante oculos”muestra que, antes que los autores del iluminismo y de la exégesis, la teoría deun autor jesuita del siglo XVII contiene un núcleo tan claro de consensualismo yliberalismo, que lo hace precursor y aún fundador del concepto moderno decontrato.

Esta concepción de que el contrato es “esencialmente” una convenciónque produce obligaciones, no es en Oñate una “trouvaille” producto de laimprovisación o del discurso superficial, sino que deriva de una sólida yextensa fundamentación. En nuestro concepto, fue el carácter central de lalibertad humana en la visión jesuítica lo que configuró un campo fértil para quequien profundizase en la teoría del contrato (como es sabido, varios jesuitas dela primera Compañía lo hicieron: Molina, Lessio, Lugo, Muriel, etc.) concluyeraque el núcleo central del contrato es el libre consentimiento de las partes.

442 Vid. Supra, II.6.1.

236

En atención a la conveniencia de no extender esta disertación, loscapítulos siguientes contienen meramente la mención de los temas tratados,con la finalidad de acreditar la completitud del análisis efectuado por Oñate.

El capítulo cinco trata de la clasificación de los contratos. Como hemosvisto, la doctrina medieval y renacentista venía haciendo esfuerzos en elsentido de la sistematización del derecho contractual. El deseo de orden yclasificación ya se observa en Bartolomé de Albornoz, y en Francisco García,que aplican los esquemas lógicos a la clasificación de los contratos. En la obrade Oñate, ese esfuerzo de ordenamiento clasificatorio es gigantesco. Y laprueba está en el árbol conceptual donde se ordena desde el género másremoto de la convención, hasta las especies ínfimas constituidas por loscontratos conocidos, especies que, como dice Oñate, son “más de 30”. Unaprueba más de la solidez científica del trabajo de Oñate.

Agregamos sólo una noticia relativa a tres capítulos, que tratan la causadel contrato, los efectos del contrato, y la teoría del incumplimiento, incluyendofinalmente una mínima referencia a la extinción del contrato.

El tratamiento de la causa del contrato es de sumo interés, porqueOñate ha aplicado a la cuestión de la causa del contrato el esquemaaristotélico. Causa eficiente del contrato, será la actividad del sujeto queconsiente; por lo cual, como causa eficiente, Oñate analiza quiénes puedencontratar, estudiando el problema que hoy día calificaríamos como decapacidad para contratar. Causa final del contrato, será la producción deobligaciones, y la “transferencia del dominio” que se produce por medio delcumplimiento de la obligación. Esta será la causa final que hoy llamaríasmoobjetiva, constante en todos los contratos; a los efectos del análisis causal,Oñate prescindirá pues del fin último de las partes contratantes, de lo que hoyllamaríamos el motivo, que podrá ser relevante para la lectura moral, peroindiferente para la cuestión jurídica. Oñate distingue así claramente el finisoperis, del finis operantis; el fin de la obra, del fin de quien obra. El fin de quienobra se identifica con el motivo, contingente, cambiante, subjetivo, queevidentemente se encuentra presente en la contratación y es relevante para laconsideración del fuero interno y de la moral, pero no desde el punto de vistajurídico. El fin de la obra es la causa necesaria que deriva del pacto,permanente, constante, objetiva, que alude al tipo o modelo de intercambio deprestaciones. Así en T. I - D.1- s.IV - n. 40, Oñate dice:

“… Puesto que ya sea venta, o donación, o conducción o cualquier otracausa de la contratación …”

Se observa entonces cómo el concepto de causa es tomado aquí ensentido objetivo, de tipo contractual. Planteamiento muy cercano a las nocionesfundamentales que cualquier jurista actualmente reconoce en el complejo temade la causa contractual.

En el capítulo siete se menciona el estudio de Oñate sobre los efectosdel cumplimiento del contrato. Se trata de un capítulo muy extenso yseguramente útil para el jurista de la época. En él se analiza, por una parte, lateoría de los riesgos, que evidencia un tratamiento excelente. Oñate sepropone tratar el tema sobre la base de ejes o fundamentos, de los cuales tomacomo base el principio de que la cosa perece para su dueño, sacando de esosfundamentos, prolijamente, todas las consecuencias. Estudia, por otra parte, elcumplimiento, y los efectos del mismo, mostrando la importancia del contratoen la adquisición del dominio y en el comercio jurídico.

237

El capítulo ocho contiene la teoría oñaciana sobre el incumplimiento delcontrato, en un esbozo de lo que hoy asimilaríamos a un tratado de laresponsabilidad contractual, incluyendo cuestiones como la mora, que seestudia en detalle, la ejecución forzada de la obligación, el pago de los daños yperjuicios e intereses, el traspaso de los riesgos, y la cláusula penal. En todoslos casos, de forma reconocible por un jurista contemporáneo y no sin aportarideas que hoy día podrían revelarse útiles.

Por fin, hacemos una mera alusión a la extinción del contrato, sobre todopara demostrar que Oñate no ha descuidado ninguno de los desarrollos queson indispensables en un estudio completo del tema.

Debemos consignar que hemos omitido la referencia completa a dostratados; el que se ocupa de los accidentes y el que trata sobre las cualidadesdel contrato. Los mismos presentan una excesiva complejidad lógica, y agregarun estudio sobre esos tratados hubiera extendido el trabajo más allá de lorazonable, desdibujando, además, la fuerza de las que a nuestro juicio son lasideas principales, que son las que transcribimos y comentamos.

Esperamos que, de la lectura y comentarios de los fragmentosseleccionados, surja claramente la demostración de que encontramos en Oñateun trabajo que, por el tiempo en que fue elaborado, y por la extensión y laprofundidad alcanzadas, puede ser considerado – salvo que la investigaciónhistórico-dogmática demuestre otra cosa – el origen de la moderna teoríageneral del contrato.

238

III.3. CUESTIONES DE MÉTODO

Antes de ingresar en la materia del contrato propiamente dicha, nosparece relevante presentar algunas consideraciones metodológicas que haceOñate, tanto en el Tratado I del Tomo I (De natura & divisionibus contractus)como en otros lugares de su obra. En una época en la que se desarrollavigorosamente la teoría de la ciencia, no resulta privado de interés rescatartextos en los que el autor expresa sus opciones metodológicas.

III.3.1. Dos finalidades, la jurídica y la moral; un mismo métodoLas obras de los teólogos juristas reconocen una finalidad primordial,

que es de carácter religioso y moral y refieren al ámbito del Sacramento de laConfesión. Constituye una buena explicación la formulada por Decock que secita en el capítulo precedente. La Iglesia Católica se atribuye, en el contexto dela Contrarreforma, luego del Concilio de Trento, un rol protagónico en eljuzgamiento de las acciones humanas en el fuero de la conciencia.

La finalidad moral de la obra aparece claramente en este número delexordio del Tomo I:

n 2. … la avaricia (esclavitud de los ídolos) de lacual los contratos son particular palestra, desea usurparpara sí mediante ellos el dominio de todas las cosas,intrincándolos en laberintos por medio de todo tipo deartes, trampas y secretos; y si alguno quisiera resolverlos,lo forzaría con mil artes de dañar y engañar.

Ocurre, que el derecho mismo, y los cuidadosimplicados en todas las leyes y preceptos positivos sontantos y tan complejos, que alguno (como el propio SanBernardo en el libro De consideratione ad Augenium)considera que es mejor interrelacionar los contratos queexplicarlos, y que los pleitos se repetirán eternamente, másbien que terminar o disminuir. Es que por ello habríamosde desesperar? No ciertamente, porque la utilidad de quienvence las dificultades por el trabajo digno, merece unpremio no solo proporcionado, sino exuberante.

Este prolegómeno tiene un sabor conocido. El tarea del confesorasesorar y administrar correctamente el Sacramento de la Penitencia. Para ellodebe encontrarse en condiciones de analizar y comprender las negociacionescomerciales, no sólo las simples y corrientes, sino también, yfundamentalmente, las complejas, que son aquellas en las cuales está máscomprometida la salud del alma, por si hubiera alguna injusticia que merecierauna condenación eterna.

Por tanto, para hacer correctamente su trabajo, es necesario que losconfesores desarrollen conocimientos claros sobre la materia jurídica. Por ello,sin perjuicio de su finalidad moral y confesional, la obra tiene un carácterexquisitamente jurídico. Es que en materia de contratos, entendidos comomateria de confesión, importa no sólo la realidad fáctica, sino la realidadjurídica, es decir, el efecto jurídico.

239

Como hemos adelantado, 443 no es aventurado afirmar que una líneagenealógica de la teoría general del contrato llega hasta los confesionarios dela Contrarreforma católica.

Y ello implica ir más allá de reconocer – como lo ha hecho la doctrinamás atenta – la importancia que tiene en la genealogía de la teoría general delcontrato, el principio consensualista tradicionalmente admitido por el DerechoCanónico. Aquí hablamos no de una regla vigente meramente para lasrelaciones patrimoniales de los sujetos sometidos a la potestad de lostribunales eclesiásticos, sino de la actuación de la Iglesia en relación a susfeligreses, que abarca todo el campo de la actividad comercial en sentidoamplio, del cotidiano comercio de la vida en todas sus manifestaciones.

Se trata, por tanto, de un aspecto de la genealogía de la teoría generaldel contrato que no ha sido destacado.

Estas ideas se reafirman con las consideraciones que siguen.Tomo I Exordio. n 3. Esta materia es ciertamente

muy necesaria para los Teólogos, máxime para quienesoyen confesiones; es de provecho para los peritos en losdos derechos, útil para los jueces y ministros de justicia, esapetecible en grado sumo para los mercaderes, y aún muyproficua para el ínfimo vulgo de los hombres, porque paratodas las cosas se celebran y cumplen contratos, sin loscuales esta vida no puede cumplirse.

Por lo cual yo dedico animosamente mi trabajo,industria y pericia, que siento sea exigua, paradesentrañarla.

Queda pues planteada en Oñate la inquietud de tratar el temacontractual sirviendo por un lado a los confesores, pero por otro también a losabogados y jueces, y al ciudadano en general. Como hemos visto, este estudiodel derecho para servir a la cura de almas, ya venía siendo efectuado durantetoda la escolástica, como se comprueba en los Manuales de Confesores, comoel de Martín de Azpilcueta, o la Suma de Tratos y Contratos de Tomás deMercado. Se recordará el deseo de este último autor de que los mismoscomerciantes tuviesen un conocimiento – al menos general – de las cuestionesjurídicas principales de los contratos, “para que en lo común y más principal deltrato no errasen”. Por tanto, el establecimiento de una teoría del contratoservirá a los abogados y jueces tanto como a los confesores y a los penitentes.Sólo que Mercado intenta proveer un manual, un resumen, una obra dedivulgación. El trabajo de Oñate, en cambio, constituye un Tratado, desarrollaun verdadero cuerpo coherente de teoría.

Hablamos evidentemente de la misma teoría general del contrato; queen el caso de los confesores, será necesaria para que los mismos desarrollensu ministerio correctamente; y en el caso de los abogados y jueces, para quepractiquen el derecho en su respectivo ámbito profesional.

Por ello, este análisis cumple la pretensión de Antonio Marzal: analizar lamirada de la teología sobre el derecho, y del derecho sobre la teología. En eltrabajo inédito presentado en oportunidad del congreso fundacional de laAsociación Mundial de Facultades de Derecho jesuíticas, que tuvo lugar en

443 Vid. Supra, I.8.3.

240

México en noviembre de 2003 444 por Antonio Marzal Fuentes, inspirador de laAsociación, titulado “El Orden Internacional Público en la reflexión jurídica deVitoria”, Marzal tomaba en préstamo la terminología acuñada por Guardini,cuando expresaba que el método de su búsqueda consistía en “una mirada delo uno sobre lo otro, de la teología sobre la literatura, de la literatura sobre lateología”. Y continuaba Marzal:

“De la teología sobre el derecho, del derecho sobrela teología, pudo decir Vitoria de sí mismo, y podríamosdecir nosotros de nosotros mismos, haciendo de ese cruceo de ese encuentro guardiniano de miradas, el sitio delalumbramiento de otro modo de comprender el derecho, yel del afloramiento de una especial sensibilidad parapensar creativamente los hechos y los acontecimientosque hoy interpelan al derecho. Con una expresión que sepuso de moda en la segunda postguerra, con este métodoal que me refiero se trata de saber interpretar “los signosde los tiempos”.

En el diálogo que se observa en la obra de Oñate no se aprecia unainvasión del la teología sobre el derecho, sino una toma en préstamo por partedel derecho, del método de análisis de otras ciencias; o dicho en otrostérminos, de la aplicación del aparato racional e intelectual de la teología, parala sistematización de la cuestión jurídica del contrato. El método: elementoesencial, signo constitutivo formal de la ciencia, es, pues, tomado de lateología, y aplicado al derecho contractual.

Lo que aporta la tradición jesuítica y en particular la obra de Oñate, esfundamentalmente la cuestión metodológica. El autor traslada el método de lafilosofía y de la teología fundamental y dogmática (un ejemplo claro de ello esel paralelismo entre el contrato y el sacramento) a la materia estrictamentejurídica de los contratos, en el sentido de organizar la materia en función delorden que es propio de la ciencia de la filosofía moral y de la teologíasacramental.

Oñate considera al contrato como acto humano voluntario, por lo que escomún en la obra el símil contrato – pecado, lo que lleva a considerar yaplicarle el formato de análisis del acto que se realiza en sede del sacramentode la penitencia. Oñate no confunde lo jurídico con lo moral, pero analiza elcontrato del mismo modo que el confesor analiza el acto del penitente, puesantes de considerar su bondad o malicia moral, debe considerar si se trata deun acto humano voluntario y de si tiene o no efecto jurídico. Ello lleva aprofundizar en la cuestión de la voluntad y de la intención del agente yconstituir un germen de la teoría del negocio jurídico, que al ser tratado concarácter formal y abstracto, asume el ribete de la teoría general. De modo queasistimos a un planteo que se presenta al mismo tiempo como teoría general, ycomo teoría que tiene su centro en la cuestión de la libertad humana y en laautonomía de la voluntad.

Agrega Oñate:Tomo I Exordio. n 6. He imitado ciertamente a

autores probados, que de este modo disputan en generalsobre los sacramentos, sobre las censuras, y luego más

444 Pueden verse diversos trabajos presentados en ocasión de esa reunión en AAVV, Otraforma de comprender el derecho, Universidad Iberoamericana, México, 2004.

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cómodamente, y fácilmente descienden a las especiessingulares.

Oñate, pues, intentando construir la teoría general del contrato, imita lohecho por los teólogos respecto de los sacramentos. En consecuencia, puedeconsiderarse demostrado que, al menos en esta línea genealógica, en el iniciode la teoría general del contrato, se encuentra la inspiración de la teología y enparticular de la teoría de los sacramentos.

Cuestión fundamental de los sacramentos es la relación entre la graciade Dios y la libertad del hombre. Al tomar como matriz la teoría de lossacramentos, Oñate, al formular la teoría general y abstracta, siguiendo lacaracterística del modo de ser de la Compañía de Jesús, quien coloca comopiedra angular en la relación del hombre con Dios, la cuestión de la libertad,considera al contrato como acto humano por el cual asume responsabilidad,convirtiendo a la libertad en el centro del contrato, con lo que no hace faltamucho más para afirmar que estamos en presencia de un rudimento de lateoría de la autonomía de la voluntad.

Como se verá circunstanciadamente, al comentar el capítulo que Oñatetitula “De libero consenso in contractibus requisito”, la libertad juega un rolcentral de la teoría del contrato de Oñate. Ello se ve claramente en el contratode matrimonio, que constituye un ejemplo de acto humano muy similar alcontrato y cuyos desarrollos teóricos (en particular, los de Tomás Sánchez)tienen que haber influido y de hecho influyeron, como surge de múltiplesparalelos que Oñate traza, en la teoría general del contrato que elabora, entreel matrimonio y el contrato.

III.3.2. Exhaustividad de la obraSi ha de hablarse de un período en que los autores jurídicos comienzan

a preocuparse por el carácter sistemático de los desarrollos, 445 se observa queesa intención sistemática se encuentra claramente presente en el exordio delTomo I, donde Oñate expresa:

Acometo una obra vastísima, dificilísima, utilísimasobre los contratos. Digo vastísima, porque contiene lamateria de los contratos en general y de sus especies, queson más de 30, como más adelante iremos detallandoclaramente. Cada uno de los cuales exige una adecuadaextensión, si es que han de tratarse dignamente, para queveamos y disfrutemos lo que han hecho muchos Doctores.Porque éste es un piélago inmenso, o más bien un caosinfinito, o una tierra movediza, o un mar innavegable, unanube oscura, que ningún Doctor (que se sepa) ha logradoatravesar completamente.

Sin embargo, difiere sustancialmente de una aspiración como la deMercado, que si bien pretende basarse en un orden, quiere establecersolamente los principios fundamentales para que no existan desviaciones deconducta. Decía Mercado:

445 Puede citarse a vía de ejemplo las obras de Tomás de Mercado, Bartolomé de Albornoz yFrancisco García, todas las cuales comienzan con una consideración de la necesidad detratamiento ordenado de la cuestión de los contratos, y con una crítica de las obras que se hanlimitado a tratar cuestiones casuísticas.

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“siempre juzgué por gran descuido no tenercualquier congregación de tratantes como ésta (Sevilla)Burgos, Medina, Lisboa, determinado por algunaUniversidad de teólogos, qué es lícito y qué es ilícito en losnegocios que más se cursan entre ellos, para que en locomún y más principal del trato no errasen, ya que enalgún negocio raro y peregrino no tuvieran esta luz y estaresolución”.

En cambio la portada de la pretensión científica de Oñate es diversa.Pretende agotar la materia, atravesar completamente el campo de loscontratos, considerando “dignamente” la totalidad de las cuestiones. Estoexplica el volumen de la obra y justifica que se haya dicho que el género de lossumistas es bien diferente del género de los tratadistas “de iustitia et iure”. 446

Recorriendo las obras de los autores que figuran como fuentes de Oñateparece posible confirmar su diagnóstico. “Ningún Doctor – que se sepa a lafecha en que Oñate escribe - ha atravesado completamente la materia de loscontratos.” Sobre todo en lo que tiene que ver con los contratos en general,ningún doctor (de los que Oñate ha citado o que conozcamos) ha tratado losproblemas con la globalidad y exhaustividad con que lo hace Oñate. Es por elloque en la erudita perspectiva de Birocchi, se califica la obra como“emblemática”.

La idea de orden está presente claramente en el siguiente párrafo:Tomo I Exordio. n 4. Adelante pues bajo los felices

auspicios de Dios Omnipotente, y de la Virgen Madre deDios para asumir esta empresa, bajo cuya confianza dividoesta obra en tres tomos. Este primero contendrá el tratadode los contratos en general. El segundo, el de los contratosgratuitos. El tercero, el de los contratos onerosos; cada unodividido en tratados. Cada tomo lo divido en tratados, lostratados en disputaciones, las disputaciones en secciones,y las secciones en números, para actuar con método yclaridad, por lo cual me esforcé en grado sumo y trabajé entoda la obra.

III.3.3. La cuestión de la forma del contratoHemos afirmado que Oñate puede construir el gigantesco edificio de la

teoría general del contrato porque utiliza las categorías de la teología y de lafilosofía (metafísica) para exponer la materia del contrato. En ninguna cuestiónse aprecia esto más claramente que en la ocasión en que Oñate trata la formadel contrato. Forma, en el sentido metafísico, de elementos que hacen a laesencia de una cosa, a su sustancia, que hacen que sea esa cosa y no otra.

En este punto plantea Oñate el conflicto de intereses entre el teólogo, elmoralista y el jurista, y dado que el público objetivo está también integrado porlos juristas, se esfuerza en presentar el problema en forma simple. Sinembargo, son la filosofía y la lógica las que le permiten definir el concepto decontrato, su esencia formal.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 5. Se verá quizá que estacuestión es poco útil para los juristas, porque ellos aspiran

446 BIROCCHI, Italo, Causa e categoría generale del contrato, Giappichelli, Torino, 1997, p.219.

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totalmente a la práctica y a la interpretación de la ley; ypoco tratan sobre cuestiones metafísicas. Perociertamente, como la forma (de la cual hablamos) da ser alcontrato, y es constitutiva de él, y lo distingue de otrascosas, de ningún modo esta cuestión puede serpostergada, máxime por el hombre teólogo. Nospreocupamos sin embargo de tratarla de modo que todospuedan percibirla fácilmente.

La naturaleza del fenómeno jurídico está tratada a propósito de la formadel contrato, en la T. II – Disp. VI - S. I - n. 16.

En cuarto lugar se nota que estas obligaciones, queen todo contrato se originan, constituyen un vínculo, y, lomismo que el contrato in facto esse, son algún derecho a latransferencia del dominio, o parte de él, de la cosa, de lacual se conviene en el contrato. Y son un ente no físico ynatural, sino ente más bien moral, como lo es la malicia delpecado, el doctorado, el monacado, el matrimonio, y eldominio de las cosas y los demás derechos. Si ademásson entes reales, o razones formales, o denominacionesextrínsecas, es una cuestión totalmente metafísica quepasaremos por alto. Y diga lo que diga la disputación I li. 2.n. 7 del más Santo, más probablemente se considere unente de razón. Porque aún cuando resulte de actos realesde nuestra voluntad, presupone algún acto y alguna cosade razón, y no se efectúa por producción real y verdadera,sino por resultancia en cierto modo moral, y depende de lalibre voluntad y arbitrio del hombre, y no modifica al sujeto,y cuando es accidente, no es cantidad ni calidad ni seconsidera que pueda ser ninguna relación real, ni quepueda tener movimiento, lo que es común con muchasotras cosas morales. Por el contrario, sin mutación algunadel sujeto, por la sola mutación extrínseca, o de tiempo, ode lugar, o de la voluntad de otro, o del cumplimiento deuna condición, puede producirse o extinguirse yconsecuentemente extinguir el contrato in facto esse, osea, volverlo nulo e írrito.

A nuestro entender, la visión de Oñate es fundamentalmenteconceptualista y podría decirse nominalista. El intérprete no se enfrenta, comoel científico de la naturaleza, con entidades reales, sino con entidades de razóno conceptuales.

Oñate parece asomarse aquí a la polémica de los universales, que agitóa la Edad Media, enfrentando a las teorías realistas y nominalistas. Estacuestión no parece preocupar mucho a Oñate, afirmando que no se ocuparáaquí de ella, por considerarla una cuestión exquisitamente metafísica. Por elcontrario, su preocupación se centra en el derecho. Si bien parece inclinarsemás bien por una postura nominalista, entendiendo que es “más probable” quelos entes conceptuales no tengan realidad, sino que sean más bien entes derazón, se limita a afirmar el carácter racional y conceptual de lo que estamostratando.

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El desarrollo se hace con finalidad de servir de fundamento a lasdecisiones del confesor en el fuero de la conciencia serán también útiles parael abogado y el juez en ambos derechos, para los profesionales del comercio ypara todos los hombres, en la perspectiva de la salvación de las almas. Lafinalidad es la misma que la de los sumistas. Pero el instrumento concreto es laconstrucción de una doctrina o teoría general, que se nutre de la tradiciónfilosófica aristotélico tomista y de la teoría de los sacramentos.

De aquí una primera conclusión: es posible reconocer como origenhistórico (seguramente no el único, pero claramente constatable) de la teoríageneral del contrato, la lógica, la filosofía moral y la teología fundamental yespecialmente dogmática, en la teoría de los sacramentos. La osaturaconceptual que permite erigir una teoría general del contrato, reconoce sumatriz en la teoría del acto humano que los filósofos, teólogos y moralistasmanejaban a la perfección.

El paralelismo entre el contrato y el pecado como acto humano,susceptibles ambos de un análisis diferente en cuanto al campo, por un ladojurídico y por el otro moral, pero similar en cuanto al acto en sí, se aprecia en elsiguiente número, que trata sobre la “cantidad de libertad” necesaria en el acto,es decir, el grado de discreción que se requiere en el acto, ya sea, en el caso,el pecado, o el contrato.

Véanse las siguientes citas.T. II – Disp. IV, S. II n. 23. … según el derecho

natural, quien puede pecar y merecer y emitir votos ycontraer esponsales, puede también por el derecho naturaly en el fuero interior producir obligaciones naturales, ycelebrar cualquier contrato, que en cuanto a lasobligaciones naturales no fuera anulado por el derechopositivo. Porque, si bien se habla de los siervos, ygeneralmente de todos los contratantes en cuanto a lasobligaciones naturales, todos los hombres (es a saber,siervos, y libres, pupilos y púberes, menores y mayores)son absolutamente iguales. Si bien en cuanto a lasobligaciones civiles, los anteriores contratos son írritos einválidos, …

T. II – Disp. IV, S. II n. 33. De lo cual surge unaduda. Si se requiere mayor libertad y uso de razón paracontratar que para pecar y demás antedicho. Se dice enderecho natural que para contraer obligaciones naturales,es suficiente aquella libertad en el contrato, que basta parapecar, emitir votos y otros. De donde antes del derecho, yen el tiempo del derecho natural, todos los que podíanpecar, podía contratar; porque no se requiere una libertadmenor, sino mayor, para pecar, o para incurrir en penaspor pecado, o para hacer votos y contraer obligacionesante Dios, que ante los hombres. En el derecho positivo serequiere mayor libertad para contratar, que para pecar.Como es evidente en los niños, que se reputan infanteshasta los 10 años, en los pupilos y menores y pródigos, yen aquellos a quienes nos referimos en los casos de miedoy dolo; porque como la obligación civil del contrato se

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agrega a la natural nacida de la voluntad de los hombres, ypor disposición voluntaria del derecho, el derecho puedeexigir mayor libertad para el contrato, al cual agrega laobligación, que para pecar; no puede sin embargo impedir,que quienes tienen suficiente uso de razón pequen o seobliguen con Dios por el voto; porque todo esto es dederecho natural; pero pueden impedir la irregularidad, y laspenas y contratos en lo que tiene que ver con lasobligaciones civiles, que son de derecho positivo, yrequieren mayor libertad.

De modo que sin perjuicio de esta finalidad moral de la obra, esimportante señalar el énfasis que pone Oñate. En efecto, el lugar común detratamiento del problema del contrato en la Edad Media lo fue la justiciacontractual; ese tema está aquí presente, ya que Oñate mencionaexpresamente a la avaricia como particular palestra de los contratos. Sinembargo, parece insinuarse que Oñate se plantea como problema principal delos contratos, el de las confusiones que generan, el de su dificultad decumplimiento, lo que pone de manifiesto no sólo la conducta del acreedor quepudiera exigir una prestación desproporcionada, sino la del deudor quepretendiera eludir el cumplimiento de su obligación mediante trampas ysecretos. En definitiva, lo que se pone como elemento central es la rectaejecución o cumplimiento del contrato de acuerdo con los compromisosasumidos, de acuerdo con lo que hoy conocemos como la ejecución de buenafe del contrato.

En la obra de Oñate, el eje parece entonces desplazarse desde lacuestión del equilibrio de las prestaciones - punto central en las obras de losautores de la Escolástica, incluso de la Segunda Escolástica - hacia lo queOñate llamará permanentemente “obligación en justicia”, obligaciónesencialmente natural, que obliga en conciencia y que consiste en la correctaejecución de la prestación prometida, pero cuyo significado no evoca tanto elequilibrio de las prestaciones, sino la intención de crear una prescripcióncoercible.

Lo que parece entonces distintivo de la obra de Oñate es que la cuestiónde la justicia conmutativa, que es el leit motiv del tratamiento que hace laescolástica del tema del contrato, se mira desde un prisma particular. No secomienza haciendo hincapié en la equivalencia objetiva, en la igualdad de cosaa cosa, que es en lo que consiste “toda” la justicia del contrato según un autorcomo Mercado (por ejemplo, en el justo precio en la compraventa); la visión dela justicia conmutativa en Oñate se orienta más bien a radicarla en larepresentación que se hacen las partes de la fuerza vinculante del contrato, enla intención de crear el efecto jurídico obligatorio.

Por cierto, la enseñanza de Oñate no se encuentra en una situación deruptura radical con la tradición. En primer lugar, porque el tratamiento de laequivalencia de las prestaciones no tiene un lugar menor en la obra de Oñate,como se verá en relación con el tema del justo precio en el contrato decompreventa. En segundo lugar, porque el cumplimiento de la promesa, de lapalabra empeñada, ya era vista desde la época de Aristóteles, y retomado ellopor Santo Tomás, como una virtud, la virtud de la fidelidad.

Pero aquí la justicia se mira en un sentido más formal y jurídico: en elsentido de fuerza vinculante, lo que llevará oportunamente a Oñate a separar

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nítidamente la obligación “ex iustitia” de la obligación “ex honestate” o “exfidelitate”. Punto éste central, que se encuentra en Grocio, a partir de sudistinción entre promesas perfectas e imperfectas. 447 La justicia queda referidaal efecto jurídico del contrato, lo que acerca la visión de la teoría del contrato ala modernidad. Se observa que el campo de la moral no determina linealmenteel campo jurídico, como fue el planteo escolástico tradicional.

La obligación en justicia pasa a ser considerada una obligación jurídica,no moral, y Oñate se cuida bien de distinguirlas. La obligación moral (enconciencia) consiste en cumplir la obligación jurídica. Esta es una peculiarforma de coordinar el campo de la moral y el del derecho, que en la obra deOñate encuentra sólida fundamentación.

III.3.4. La cuestión específica de la teoría general del contratoPara construir un aparato conceptual, Oñate parte de la observación

empírica. El punto de partida empírico del discurso científico surge claramentede estas palabras de Pedro de Oñate:

La existencia del contrato resulta evidente por laexperiencia.

Toda ciencia supone que su objeto existe; conmayor razón suponemos los contratos, que evidentementevemos celebrar ante nuestros ojos en las compras,arrendamientos, comodatos, depósitos, prendas y muchasotras negociaciones. 448

Sobre esta observación, Oñate pretende establecer una doctrina generaldel contrato, que, según él, no se encuentra como tal (satisfactoriamente) enlos autores que lo precedieron.

Tomo I Exordio. n 6. Sería infinito detallar todos losDoctores que tratan sobre los contratos, tanto en comúncuanto en particular: a cada uno damos su lugar. Baste porahora hablar de los justos libros sobre los contratos engeneral (Conrado, Juan García, Ludovico López, el queMercado escribiera sobre los contratos, y el que escribieraAntonio Gómez … El mejor de todos fue Molina en eltratado 2 sobre la justicia y el derecho, aún cuando sobreel contrato en general nos dejó poco. A quien imitaronLessio, Fillucio, Reginaldo, Rebello y Bonacina, yfinalmente Navarro, Covarrubias, Antonio Gómez, yGutiérrez tienen mucho, pero disperso. … Y otros muchos.

A estar a los dichos de nuestro tratadista, ningún autor precedente habíadesarrollado la teoría general del contrato. Oñate trabaja el tema de loscontratos en general en todo el primer tomo (cerca de 800 páginas). Encomparación con los volúmenes dedicados a la teoría general del contrato en

447 Ver supra 3.2, La genealogía tradicional.448 Contractuum existentia experientia patet. Cum autem omnis scientia de suo obiectosupponat an sit, hoc multo potiori ratione de contractibus supponimus, quippe quos passim anteoculos in emptionibus, locationibus, commodatis, depositis, pignoribus & sexcentis aliisnegotiationibus excercere videmus. OÑATE, Pedro de, De contractibus, Tomus primus decontractibus in genere, Tractatus I, De natura & divisionibus contractus, Disputatio I, De natura& essentia contractus, n. 8.

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otros autores: Mercado, García, Molina, Lessio, Domat, Grocio, Pufendof,Navarro, etc. 449 el volumen dedicado por Oñate es enorme.

Y esta afirmación no ha resultado falsada por los estudios que hemosrealizado a propósito de esta tesis.

La razón esgrimida por Oñate en el número 6 de la introducción del tomoprimero sobre los contratos en general para encarar una teoría general delcontrato es una razón de orden metodológico: no sea que en toda la obra serepita constantemente cada precepto. Es mejor para la coherencia del discursotratar las cuestiones en general una sola vez, y no volver a tratarlas en ocasiónde estudiar las especies particulares, pues se aumenta el peligro decontradicciones y se resiente el orden general del tratado.

Del mismo modo, en Les lois civiles, Domat comenzará el tratamiento delos contratos con un primer libro sobre las convenciones en general,argumentando que, como hay muchos principios y muchas reglas que soncomunes a todas sus especies, exige el orden que en vez de repetirlas siempreal tratar cada una, se hallen todas recopiladas en un mismo lugar.

III.3.5. Metodología escolásticaComo se ha dicho, surge de manifiesto en el origen de la obra, la

preocupación por el método, y el recurso a método de los doctoresescolásticos.

En el exordio de la Disputación I, “Sobre la naturaleza y esencia delcontrato”, se lee lo siguiente.

Tomo I Exordio, n. 7. (Es propio de la cienciaconocer la naturaleza de las cosas). Esta noción debeanteponerse en toda materia, esto es precisamenteconocer las cosas, entender su naturaleza, quepropiamente experimente, y discierna fácilmente losmedios para todas las conclusiones, las propiedades de losefectos y las causas, y los accidentes y cualidades.

Es claro que Oñate recurre reiteradamente a la tradición aristotélica:T. I - D.1- s.I- n.1. Ya que, según el precepto del

Filósofo, las cosas equívocas deben ser antes divididas,que definidas, se dará la definición del contrato en sentidopropio y más comúnmente aceptada, que es materia yargumento de casi toda esta obra, planteada en estepreámbulo para eliminar la equivocación, no sea que luegotrabajemos equivocadamente en toda la obra, en tantoexplicamos la predicha división.

La definición o conceptualización del contrato y la división del contrato,constituyen los dos temas que están al inicio de cualquier tratamiento actual dela teoría general del contrato. En línea con la tradición aristotélica, la cuestiónde la definición del concepto de contrato se convierte por tanto en elementoinicial de la teoría.

III.3.6. Género y especies. El Árbol de Porfirio

449 V. otras fuentes en el capítulo sobre Fuentes de Oñate.

248

Característico de Oñate son los esfuerzos dedicados a proporcionar -partiendo de la crítica de las definiciones descriptivas anteriores - unadefinición sintética fundada sobre dos polos (el género y la diferencia).

En la tradición aristotélica, la definición por género y diferenciaespecífica tenía aptitud para expresar la sustancia de una cosa. En su recursoa la tradición aristotélica, Oñate acude al llamado árbol de Porfirio. Porfirio esautor de una obra muy conocida por los lógicos, denominada Isagoge, quesignifica Introducción en griego. La importancia de esta obra es superlativa. LaIsagoge de Porfirio está escrita para ayudar a comprender la doctrina de lascategorías de Aristóteles, y diferencia cinco conceptos: género, especie,diferencia, propio y accidente, que son necesarios para la formulación de lasdefiniciones, así como para la división y demostración, que son las partes deldiscurso científico para Aristóteles.

Todo enunciado o predicado puede formularse, o bien respecto de unindividuo concreto, o bien respecto de un concepto abstracto y universal. Lospredicados sobre individuos concretos no permiten la generalización propia delpensamiento científico. Los conceptos universales, en cambio, sí admiten suaplicación general y constituyen el medio de la ciencia. De ahí la importanciade ordenar los conceptos abstractos según sus relaciones recíprocas, lo que selogra mediante la teoría de los predicamentos. Ello dará lugar al cuadro sobrelos “Praedicamentum contractuum” que se encuentra en el tomo II, sobre loscontratos gratuitos, disputación 24, que constituye una verdadera joya delpensamiento civilista.

III.3.6.1. El géneroEn la Isagoge, se define al género, en sentido muy propio, como “lo que

se predica de varias realidades que difieren por especie, en lo que refiere a laesencia”.

Como indicamos, algunos predicados se formulan sobre un solo sujeto,y éste es un individuo, por ejemplo, “Sócrates”; estos predicados se refieren acasos concretos, no constituyen abstracciones. Otros, en cambio, se dicenrespecto de varios sujetos, pero no definidos en concreto, sino en abstracto, yse trata del género y de la especie, a cuyo respecto hay que tratar sobre ladiferencia, el propio y los accidentes. Un ejemplo de género es “animal”, unejemplo de especie es “hombre”; un ejemplo de diferencia es “racional”, unejemplo de propio es “capaz de reír”, ejemplos de accidente son “blanco”,“negro”, “estar sentado”.

El discurso científico está constituido por predicados sobre géneros yespecies.

Los géneros son diferentes a los predicables de un solo individuoconcreto, porque son predicables de varios sujetos, según su distinción ycomprensión abstractas; y difieren también de las especies - que también sonconceptos abstractos, predicables de varios sujetos - en que las especies sonpredicables de varios sujetos que difieren no por especie, sino por número, esdecir, por su concreta individualidad: “hombre”, de hecho, siendo especie, sepredica de “Sócrates” y de “Platón”, los cuales difieren recíprocamente no porespecie, sino por número, por su concreta identidad.

La consideración de la diferencia entre dos seres concretos no cae bajociencia, porque no genera predicados formados por conceptos abstractos yuniversales.

249

En cambio los géneros y las especies son conceptos abstractos, y lasdiferencias entre las distintas especies generan predicados generales, queconstituyen el conocimiento científico. “Animal”, siendo género, se predica de“hombre”, de “buey”, de “caballo”, los cuales difieren entre ellos no sólo pornúmero, sino también por especie.

El género se diferencia también del propio, puesto que el propio sepredica de la sola especie de la cual es propio, y de los individuos quepertenecen a la misma, como por ejemplo la “capacidad de reír”, es propia sólode la especie “hombre” y de los hombres individuales; en cambio el género nose predica de una sola especie, sino de muchas especies diversas.

El género, por fin, difiere también de la diferencia y de los accidentescomunes, puesto que, aún si las diferencias y los accidentes comunes sepredican de más sujetos diferentes por especie, no obstante ello, no sepredican relativamente a la esencia. Toda vez que nos preguntemos de quémanera se predican, decimos que no se predican relativamente a la esencia,sino más bien en relación con la calidad. De hecho, a la pregunta “cómo es elhombre”, respondemos que es “racional”, y a “cómo es el cuervo”,respondemos que es “negro”: racional es diferencia, mientras negro esaccidente. En cambio si nos preguntamos “qué cosa es el hombre”,respondemos que es “animal”; animal, de hecho, es género de “hombre”.

Se deriva que el ser predicado de varios sujetos distingue el género delos predicables de un solo individuo; que el ser predicado de sujetos quedifieren por especie lo distingue de los predicables como las especies y comolos propios; y que el ser predicado en relación a la esencia lo distingue de lasdiferencias y de los accidentes comunes, que no se predican en relación con laesencia, sino en relación con las cualidades o a cualquier otra característica delos sujetos de los cuales son predicados.

III.3.6.2. La especieSe llama especie lo que está subordinado al género, relativamente a la

esencia. O bien “la especie es lo que se predica de distintas realidadesdiferentes por número, relativamente a la esencia”.

Esta definición, sin embargo, es propia sólo de la denominada “especieínfima”. En toda categorización están los “géneros sumos” por una parte, y las“especies ínfimas” por otra. Entre el género sumo y la especie ínfima están lostérminos intermedios. El género sumo es aquello por encima de lo cual nopuede haber otro género superior, mientras que la especie ínfima es aquellaque no tiene ninguna especie inferior bajo ella; son términos intermedios entreel género sumo y la especie ínfima, los otros que son contemporáneamentegénero y especie, obviamente en relación con sujetos diversos.

Las notas del género se predican siempre de la especie. Las notas detodos los términos superiores se predican de los inferiores; pero no a lainversa.

III.3.6.3. La diferenciaAlgunas diferencias determinan la simple alteración, otras en cambio, la

alteridad completa. En sentido muy propio se dice que una especie difiere deotra si difiere por una diferencia específica. Toda diferencia altera el sujeto a laque se aplica; pero la diferencia específica determina la transformación en otraespecie.

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III.3.6.4. El propioEl propio se toma en cuatro acepciones. En la cuarta, es lo que resulta

pertenecer siempre y exclusivamente a la totalidad de una especie, como porejemplo, la “capacidad de reír” respecto del hombre.

III.3.6.5. El accidenteEl accidente es lo que puede estar presente o ausente, sin que implique

la destrucción del sujeto. Se distingue en dos tipos, el primero separable delsujeto, el segundo inseparable.

Estos cinco conceptos: género, especie, diferencia, propio y accidente,son usados permanentemente por Oñate. Consta en la disputación 24 ungrabado digno de mención, donde se aprecia la aplicación de estos conceptosa la materia de los contratos.

Si se piensa en grandes líneas, no se ve qué diferencia habría entre elárbol de Oñate sobre los contratos, y la pirámide de conceptos de lajurisprudencia de los pandectistas.

En T. I, D. I, S. III n. 26, Oñate exigirá que la definición del contratoconste por género próximo y diferencia específica.

III.3.7. El esquema sobre “PREDICAMENTUM CONTRACTUUM”

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La comparación de este esquema con el de un Francisco García -identificado por la historiografía como un hito importante en el proceso desistematización de la teoría del contrato - permite apreciar no sólo una mayorcomplejidad, sino la adscripción del instituto contractual en un esquema másamplio, que parte de “la convención en general”, es decir, la afirmación de queel contrato pertenece al género “convención”, o sea que es “esencialmente”,convención.

Acudimos ahora a la transcripción del exordio del tomo segundo sobrelos contratos gratuitos, que contiene consideraciones generales sobre laclasificación de los contratos a la que luego se hará referencia. En el exordiodel tomo segundo, que trata sobre los contratos gratuitos, Oñate aplica el árbolde Porfirio a la clasificación de los contratos.

Los que se ocupan de transmitir (enseñar) algunadisciplina con método y razón, no se contentan entransmitir su género supremo, sino que, para que conozcanlas cosas a fondo, (es menester) que investiguen ydiscutan sus géneros intermedios y todas las especieshasta la última e indivisible (athomam).

Pues, y por esto, Aristóteles, cumbre de losfilósofos, ordenó diez predicamentos, y en cada uno,empezando por el género supremo, a través de losgéneros intermedios, fue llevando hasta las especiesínfimas, para enseñarnos que si queremos comprender lanoción de cualquier cosa, debemos, a partir del génerosupremo, seguir el camino por las especies medias hastalas extremas, lo cual debe regir incluso nuestra disputacióny reconocimiento.

Siguiendo este parecer, yo, habiendo disertado en laprimera parte de esta obra sobre los contratos en general,y sobre su naturaleza, divisiones, causas, accidentes yefectos, ahora me ciño a los géneros intermedios y a todaslas especies de contratos que se han de explicar, hasta losúltimos y mínimos contratos, de modo que, a pesar de midebilidad, todo sea comprendido. Y que en esa materia delos contratos, nada de lo que se pueda hacer o seadeseable, deje de hacerse.

Trato pues, en esta primera disputación de estetomo, que es la 24, de ordenar todo el predicamento de loscontratos, para cada uno de los propuestos en particular,bajo qué especie, bajo qué género, no sólo inmediato, sinomediato también, hasta el supremo, sea contenido y se déa conocer.

Y ninguno piense que en materia moral,especialmente en lo referente a uno y otro derecho, elcanónico y el civil, esto está de más o es inútil; y quejuzgue a éstas cuestiones metafísicas o supersticiosas,pues ciertamente respecto de las controversias de laTeología Escolástica podría plantearse la misma objeción

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errónea; y aun más, se podría aplicar a los mismosdigestos de derecho del emperador Justiniano.

Al derecho civil (anterior a Justiniano) y con razónse podía perfectamente inferir la misma objeción errónea, aquien de aquel caos rudo e improcesable de tantasmiríadas de leyes antiguas procuró, para que no embotarani encerrara los ingenios de los estudiantes, titulando todopara separar con claridad, orden y distinción, todo lo quecon prolija dedicación preocupó a los supremos ysapientísimos varones y que (ahora) consta con claridad.

Nadie puede negar que esta serie predicamental,este orden, esta distinción, contiene todo lo necesario parael conocimiento de los asuntos. Y a aquellos que colocansu preocupación en lo que a Justiniano y a los antiguosescritores les faltó y que en sus deseos empleen opromuevan, deben ser alabados.

De nuevo, que nadie considere que esto esimposible; si, en efecto, partiendo de las sagradasescrituras y los antiguos doctores, sin ningún ordenescolástico, sino confusamente, y cuando se daba laocasión para los intérpretes, no fue imposible a la TeologíaEscolástica volver a aquel orden y claridad en la cualvemos y gozamos todos: porqué no reconocemos lomismo, de modo semejante, del piélago vasto y confusodel derecho?

Lo que ciertamente ya muchos escritores dehoy en día plantean en las materias que tratan de explicaren método escolástico virilmente, principalmente los másacreditados. Cuya dedicación yo alabo en gran manera yque trato de imitar en la materia de los contratos queacepté explicar. Sea, por lo tanto.

Una vez más, resulta evidente que Oñate se servirá del método de laFilosofía y Teología Escolástica, que conoce a la perfección, para atravesar elpiélago inmenso del derecho contractual.

III.4. FUERO DE LA CONCIENCIA, DERECHO NATURAL YOBLIGACIÓN NATURAL

III.4.1. IntroducciónEs difícil establecer el marco conceptual para exponer el contenido de la

obra intelectual de Oñate. Puede ser que en la misma reconozcamos muchasde las instituciones del derecho contractual de hoy día. Sin embargo,posiblemente, es imprescindible considerar previamente aquello que aparececomo presupuesto de su cosmovisión y que difiere sustancialmente de laconsideración actual del derecho.

En la visión de Oñate y de los teólogos-juristas, la finalidad de sus obrases la salvación de las almas, lo que plantea derechamente las relaciones entrereligión, moral y derecho, en el ámbito específico de los contratos. Por tanto, nohay duda de que el punto de partida y la finalidad última de los trabajos son

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morales, buscando facilitar el ministerio pastoral en el fuero de la conciencia,que tiene gran coincidencia con el ámbito de la moral.

Según Stoffel-Munck, la distinción entre el fuero interno y el fueroexterno ha empalidecido la coloración moral del derecho contractual. 450 Sinembargo, como ya lo señalaba Pothier, en el fuero interior debe considerarsecomo contrario a la buena fe todo lo que se aparta aunque sea mínimamentede la sinceridad más exacta y escrupulosa; en el fuero exterior, no correspondequejarse por tan pequeñas infracciones.

La separación entre fuero interno y fuero externo es imprescindible paradefinir los dos campos diferentes de la moral y el derecho, operación que es ala vez previa a su articulación.

III.4.2. Derecho natural y derecho positivoLa cuestión del derecho natural en el siglo XXI se presenta problemática.No es nuestra intención discutir aquí sobre la existencia o no de un

orden de derecho natural fuera del derecho positivo: ello implicaría discutirsobre un hecho del cual no se puede formular una prueba precisa. Laexistencia del derecho natural es – opinamos - cuestión de creencia. Quienescreen en su existencia, no podrán, seguramente, imponer su convicción aquienes no creen en ella. Pero tampoco los positivistas podrán impedir que lospartidarios del iusnaturalismo crean en la existencia de un cuerpo de normasideal, que sirva de regla para evaluar la corrección del derecho positivo. 451

Sin embargo, entendemos que esta discusión puede valer desde elpunto de vista metafísico, pero seguramente no desde el punto de vistadogmático civilista, porque tirios y troyanos coincidirán - al menos en unaamplia zona – en los métodos interpretativos y en el contenido de losdenominados principios generales del derecho. La región de conflicto entre lospartidarios de la exclusión del derecho natural y los de su admisión, se reducea la fuente de dichos principios, no, generalmente, a su contenido. Por tanto,nos parece más útil centrarnos en la cuestión de los contenidos de losprincipios generales del derecho contractual, que en la discusión sobre si ellosproceden de Dios, de la Razón Natural, o de los propios preceptos del derechopositivo por vía de simple inducción.

Sin embargo, la referencia a la cuestión del derecho natural esimprescindible para tener una idea contextualizada de las ideas del siglo XVII.

Según Decock, los tratados de los teólogos juristas, de los cuales esejemplo excelente el de Oñate, proveyeron a la Iglesia con las herramientas yel “know how” suficientes para crear un cuerpo de normas de derecho naturalsusceptible de contrabalancear el creciente conjunto de normas de derechopositivo creadas por los Estados en proceso creciente de centralización, cuyosgobiernos eran a veces no católicos o aún anticatólicos. Los tribunales dejusticia a lo largo de toda Europa venían quitando espacio a los tribunaleseclesiásticos. En materia de derecho contractual, las Cortes seculares habíanvenido adoptando la norma canónica referida al reconocimiento de la fuerzavinculante de los pactos nudos. Frente a ello aparece el concepto de los“tribunales de conciencia” o del “fuero de la conciencia”. Se trata de un campo

450 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 33.451 ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, Madrid, 2007, p. 208.

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específico de jurisdicción, que obedece a un sistema de leyes propio, y que noestá reducido a un ámbito geográfico. En el fuero de la conciencia se aplica elderecho natural, que según Lessius es “el derecho que deriva su existencia dela misma naturaleza de las cosas, esto es, de la naturaleza racional y de lacondición natural que subyace a los pactos que este derecho regula. Por tanto,asumiendo que la naturaleza humana existe, su rectitud no depende deninguna ordenación libremente decretada por Dios o por los hombres, sino dela misma naturaleza de las cosas, por lo que es inmutable y secular en sucarácter”.

Decock distingue entre la obligación natural que deriva de un debermeramente moral (ex honestate) de la obligación natural jurídica (ex iurenaturali), porque esta última es susceptible de ejecución en la Tierra. En elcaso de que una obligación de restitución de derecho natural se encuentrependiente, el confesor no puede absolver del pecado hasta que la obligaciónhaya sido extinguida. Por cierto, en principio, los teólogos reconocían que laregulación de los derechos patrimoniales era ante todo una cuestión dederecho civil. Pero la restitución y el restablecimiento del equilibrio entre losactivos valorables en dinero, formaba indudablemente parte de la competenciade los confesores, dado que si la restitución era viable, no era posible el perdónsacramental hasta que el equilibrio roto hubiese sido restaurado. 452

La obligación natural, pues, no constituía una mera cuestión moral.Primero, porque normalmente, el derecho positivo la dotaba de vis coactiva.Pero aún cuando ello no fuera así, estaba dotada de vis directiva, es decir, laque derivaba de la conciencia de ser realmente obligación, y de conferir en otrosujeto un derecho en el fuero externo. Ello explicaba que, aún cuando laobligación natural en sí misma no estuviera dotada de acción, si estabafortalecida por la excepción y por tanto, tenía una trascendencia en el fueroexterno que no tiene el mero deber moral.

Hay que tener en cuenta los distintos sentidos del término “restitución”,que puede implicar el cumplimiento del contrato. Ello explica que se hable deque la obligación natural genera una “acción natural”, cuyo ámbito, no obstante,es reducido, pues la esfera normal de la obligación natural en el fuero externoes la de la excepción. Se reduce a la “denunciatio evangelica” o el “officiumiudicis”. 453

Esta distinción entre derecho natural y derecho positivo es clave paraubicar las teorías contractuales de la época en su verdadera dimensión.

Como sabemos, la finalidad de los teólogos – juristas es moral, peropresenta un reflejo sobre el mundo exterior fundamentalmente respecto de lacuestión de las restituciones, por lo cual la característica de los tratados deiustitia e iure es presentar un cuadro sistemático de la ciencia jurídica. Y eseste esfuerzo el que – en nuestro concepto - puede ser considerado el origende la teoría general del contrato, con igual mérito que los desarrollos de laEscuela protestante del derecho natural del norte de Europa.

452 DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis 77 (2009),p. 434.453 Señalaba Juan de Valero: … “licet ad id non teneatur in foro iudiciali nec compelli in eopossit, remedium esse adire Ecclesiam per denunciationem evangelicam seu iudicialem”.DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis 77 (2009), p.435 nota 46.

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Ahora bien: la forma según la cual los teólogos-juristas asumieron estadoble finalidad moral y jurídica, está pautada por la dualidad derecho natural-derecho positivo. Mientras que el jurista contemporáneo no tiene (o no tenía)más que una fuente, 454 el derecho positivo, y especialmente, el código civil, eljurista renacentista debe convivir con un doble sistema de fuentes y explicarsus relaciones recíprocas, lo que remeda el diálogo de fuentes que constituyeuno de los temas del derecho contractual postmoderno. 455

En el exordio, discutiendo sobre la naturaleza y esencia del contrato, elautor no se limita a repetir una tradición que remonta a la doctrina medievaltardía y que consideraba un topos la necesidad de los intercambios en la vidaterrena del género humano: ni se limitaba a repetir que la mayoría de loscontratos eran regulados por el ius gentium. Oñate subrayaba que la actividadde la contratación se encuentra insita en nuestra naturaleza, esto es, constituyeuna necesidad y una connotación característica de la vida del hombre.

Se pregunta Oñate si los contratos son de derecho natural, civil opositivo, y responde resueltamente que son de derecho natural, subyaciendouna neta orientación humanística. El derecho positivo puede modificar oagregar elementos, pero siempre en el respeto de la equidad natural de lacontratación. 456

Oñate se propone claramente utilizar el método científico aplicado alobjeto constituido por los contratos. Los supuestos del derecho natural partende la consideración de que el hombre se encontraba en estado de naturaleza,en el cual los bienes se utilizaban en común, y que por la incidencia del pecadooriginal, se produjo la división de la propiedad, con lo cual entró el contrato,como forma de disponer de ella.

Se plantea así el problema del contrato como institución del derechonatural. De aquí se plantea en Oñate un doble contenido del derecho natural enmateria contractual: justicia y seguridad. Por un lado, siguiendo la tradiciónescolástica, el estado de derecho natural implicaba la radical igualdad entre laspersonas, y por tanto la justicia natural exige que la equidad sea servida en lostratos; pero además, también corresponde al estado de naturaleza el principiopor el cual es menester cumplir los pactos.

En la obra de Oñate es perceptible una tensión entre los dos contenidosde la justicia así concebidos. La equidad no consistirá exclusivamente en laigualdad aristotélica, sino en la fidelidad al pacto. La justicia del derecho naturalse presenta pues en dos facetas: por un lado la de la igualdad de cosa a cosa;por la otra, la de la fe en el cumplimiento de los pactos convenidos.

Tomo I Exordio. n 8. Toda ciencia supone que suobjeto existe; con mayor razón suponemos los contratos,que evidentemente vemos celebrar ante nuestros ojos enlas compras, arrendamientos, comodatos, depósitos,prendas y muchas otras negociaciones. Habiendo caídonuestra feliz inocencia, el dominio de las cosas fuedividido, y por tanto irrumpió en todo el género humano la

454 Véase el tratamiento de la problemática del pluralismo de fuentes en el nuevo derechocontractual, en la Parte Cuarta de esta tesis.455 Véase al respecto la discusión sobre el pluralismo de fuentes en el nuevo derechocontractual del siglo XXI, en la Parte Cuarta de esta tesis.456 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997p. 276-277.

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necesidad de que las cosas fueran permutadas, de modoque lo superfluo fuera cambiado con lo necesario, de modoque se disfrutara de su comodidad, así que no hay nadamás frecuente que estas negociaciones y pactos, nadamás útil, nada más conocido se encuentra en cualquierRepública …

Tomo I Exordio. n 9. De donde esta permutación, yel uso de los contratos, es muy antigua en el derecho degentes, y de ese origen derivan los contratos, supuesta ladivisión de las cosas.

Los contratos son de derecho de gentes.En ellos el derecho natural prescribe que la igualdad

sea servida, y si no que se restituya.n 10. Porque si se pregunta si estos contratos son

de derecho natural o civil, y positivo; es de decir que aúncuando el derecho positivo haya agregado y modificadomucha cosa acerca del contrato, él es absolutamente dederecho natural. Porque supuesta la división de las cosas,ingresó inmediatamente el derecho natural, ordenando quela equidad fuera servida; no sólo para que lo que noquieres que te hagan a ti, no lo hagas a los otros, sinoincluso para que en ello fuera servida la igualdad de cosa acosa, que prescribe la justicia conmutativa, y que si fueraviolada, fuera resarcida mediante la restitución, yordenando que fuese servida la gran fe en los pactosconvenidos, y que los violadores fueran reprimidos conpenas adecuadas.

Supuesto pues que los contratos fueron introducidospor el derecho natural, nos preguntaremos qué cosa sean,e investigaremos su naturaleza en toda esta disputación.

III.4.3. Obligación civil y naturalUna clarísima derivación de esta cuestión de la unidad o pluralidad de

fuentes la provee la distinción entre obligación civil y natural, que ha pervividohasta el derecho contemporáneo. Concebimos a las obligaciones naturalescomo aquellas que no implican la posibilidad de ejecución forzada, es decir, noestán dotadas de acción judicial para obtener su cumplimiento, pero que,cumplidas, autorizan a retener lo pagado en razón de ellas.

III.4.4. Breve historiaEl concepto de obligación natural nace en Roma. Antes que nada hay

que recordar que el derecho civil era el derecho de los ciudadanos romanos,quienes eran por tanto los únicos sujetos capaces de relaciones en esa ramadel derecho. Además, dada la importancia del aspecto procesal, la obligaciónpropiamente dicha no era en Roma sino la que daba acción civil para suexigencia por parte del acreedor (actio in personam). Sin embargo, desdetempranas épocas, los juristas empezaron a hablar de obligaciones queafectaban a personas que no eran ciudadanos romanos (y que por tanto noeran relativas al derecho civil, sino al derecho de gentes, ius gentium); asícomo también admitieron que existían obligaciones que si bien no conferían

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acción civil para reclamar judicialmente el cumplimiento, autorizaban alacreedor a retener lo pagado. 457

Surge así la categoría de obligación natural con un doble significado. Enprimer lugar, las que nacían de relaciones basadas en el derecho de gentes,que no obstante carecer de acción en estricto derecho civil, generabanobligaciones en derecho natural, porque la razón humana indicaba que lospactos debían cumplirse. En segundo lugar, en el propio derecho civil, enalgunas relaciones de familia, se entendió que nacían obligaciones naturalesen el caso de los “alieni iuris”, es decir, personas que dependían en sucapacidad jurídica de otros, tales como los hijos de familia, las mujeres, y losesclavos. Los pagos realizados por estas personas, que no eran válidos yaque ellos no eran capaces de obligarse, comenzaron a ser consideradosválidos si había sido voluntario.

Este fenómeno jurídico fue objeto de sucesivas ampliaciones; primero,admitiéndose que las obligaciones naturales fueran aseguradas con garantíasreales o personales; luego, admitiendo que pudieran ser compensadas conotras obligaciones; y además, permitiendo que fueran tenidas en cuenta en elcálculo de la herencia y de los peculios.

Siguiendo con la evolución, en la época de Justiniano, la obligaciónnatural, lejos de desaparecer, fue ampliando su esfera, para incluir los casos dedeudas prescritas, derivadas de actos nulos por falta de solemnidad, deudas dejuego, etc. Al llegar al derecho contemporáneo, puede advertirse que muchosordenamientos reciben el concepto de obligación natural como aquella basadaen la naturaleza de las cosas, en la razón, en consideraciones de equidad,justicia, ética, considerándola como cumplimiento de deberes sociales, etc. Asípor ejemplo el código italiano, que alude al cumplimiento de “deberes morales osociales”; el código español, a pagos hechos por “liberalidad o por otra causajusta”; el código alemán, a “prestaciones que responden a un deber ético o auna medida a tomar en relación con el decoro”; o el código holandés, aprestaciones que, aunque no sean exigibles jurídicamente, “se considerandebidas según la opinión común”.

Durante el siglo XIX, la ciencia del derecho civil tuvo un importantedesarrollo, fundamentalmente en Francia, con la Escuela de la Exégesis, y enAlemania, con la Pandectística. En el caso alemán, los estudios sobre laobligación condujeron a la conclusión de que la misma consta de doselementos esenciales: la deuda y la responsabilidad. La deuda consistesustancialmente en el deber de prestación que debe cumplir el deudor; laresponsabilidad, consiste en el vínculo de sujeción del deudor a la acciónejecutiva del acreedor, que se actúa en caso de incumplimiento. Como puedecomprenderse, desde este punto de vista, la obligación natural presenta uncaso de deuda sin responsabilidad. El naturalmente obligado debe cumplir, y sicumple voluntariamente, el acreedor que recibe la prestación puede retener lopagado. Sin embargo, en caso de que no cumpla voluntariamente, el acreedorno puede agredir su patrimonio por la vía ejecutiva, ya que no se confiereacción para reclamar judicialmente el cumplimiento.

Decimos que ha pervivido; sin embargo, un jurista contemporáneodifícilmente imaginaría que la obligación natural pudiese constituir el núcleocentral de la teoría jurídica. Por el contrario, la obligación natural se encuentra

457 de CORES, Carlos y otros, Obligaciones y cuasicontratos, FCU, Montevideo, 2009, p. 193 yss.

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hoy reducida a la calidad de vestigio. Si bien nuestros códigos civiles contienennormas sobre la obligación natural, difícilmente la jurisprudencia se refiere aella. El reciente Anteproyecto de Código Civil argentino lisa y llanamente lasignora. 458 El concepto de obligación que usualmente empleamos es el deobligación civil; raras veces en la práctica, resulta aplicable la normativa sobreobligaciones naturales, y son escasísimos los casos de jurisprudencia.

III.4.5. Alegato a favor de la importancia de la obligación naturalSin embargo, siempre hemos entendido que si las obligaciones son

civiles o naturales, y en ambos casos, el efecto es que se autoriza a retener lodado o pagado en razón de ellas, eso significa que la facultad de retener lopagado es un efecto propio del concepto de obligación; o, dicho en otrostérminos, la obligación (civil o natural) constituye necesariamente unpresupuesto del derecho de retener lo pagado. 459 De modo que la existenciade una obligación - al menos natural - es presupuesto del derecho de lossujetos de retener lo que se les ha pagado o en otras palabras, de aquello deque se les ha hecho tradición. Como nuestro patrimonio, en general - salvo elcaso de lo adquirido por vía de sucesión - está conformando básicamente porlo que hemos adquirido por tradición que nos han hecho otros, o sea, por loque se nos ha pagado, puede decirse que los patrimonios de las personastienen en las obligaciones (civiles o naturales) la circunstancia que permite a sutitular retener los bienes que los integran, o sea, constituyen el fundamento dejusticia que permite a los sujetos de derecho, reclamar y defender supatrimonio. Y este es un efecto mayor de las obligaciones, que está puesto demanifiesto en el concepto de obligación natural.

El otro efecto de las obligaciones, que se predica sólo respecto de lasobligaciones civiles, es el que generan acción judicial, es decir, permiten alacreedor acudir a la Justicia para lograr la coacción, es decir, la ejecuciónforzada de la obligación, ya sea directamente, si es posible, o por equivalente,en cuyo caso el acreedor logrará el embargo de bienes del deudor,procediendo a su liquidación forzada para satisfacer los daños y perjuiciosderivados del incumplimiento. La discusión doctrinaria en este punto radica enpreguntarse si las obligaciones naturales son verdaderas obligaciones, y larespuesta depende de la importancia relativa que cada uno adjudique a cadauno de los dos efectos que hemos mencionado. Para los que crean que elprincipal efecto de la obligación es la posibilidad de accionar judicialmente,entonces la obligación natural, que carece de ese efecto, no será unaverdadera obligación. Si la obligación es la relación jurídica que une dossujetos en situación de poder deber, caracterizada por la patrimonialidad y lacoercibilidad (lo que surgiría de los art. 1245, 2372, etc. del código civiluruguayo) la acción judicial sería un elemento esencial de la obligación. Tal era

458 Ver el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina de 2012, comentadoen la Parte Cuarta de esta tesis.459 Este elemento surge también de la norma del art. 1312 CC uruguayo, en sede decuasicontrato de pago de lo indebido, según el cual el que por error ha hecho un pago tienederecho de repetir lo pagado, si prueba que no lo debía, y de los art. 1313 CC que reitera que“No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de lasenumeradas en el Capítulo IV del siguiente Título (artículo 2176 CC)” y 1314 CC, según el cual“Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía porfundamento ni siquiera una obligación puramente natural”. Hacer un pago indebido, por tanto,significa hacer un pago que no está precedido por una obligación, ni civil, y ni siquiera natural.

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claramente la tesitura del antiguo derecho romano, pero hay que tener encuenta que en ese entonces el procedimiento tenía una importancia superior ala del derecho sustantivo, que – al menos en teoría – no es lo que ocurre hoydía. Además hay que recordar que la coercibilidad es un carácter general delordenamiento jurídico, pero no de cada una de las normas que lo integran. Porejemplo, las normas que establecen definiciones no son directamentecoercibles.

La teoría que niega juridicidad a la obligación natural sostiene que lo quetiene relieve jurídico no es la obligación, sino el pago. Dado que el derecho noconfiere acción, y el deudor puede cumplir o no a su arbitrio, se vulnera lodispuesto en los art. 1253 (validez y cumplimiento) y 1413 (condiciónmeramente potestativa) del Código Civil uruguayo. La obligación natural seríauna relación de puro hecho con alguna relevancia jurídica, o bien, lo quetendría trascendencia sería el propio pago. Para los que creemos que elprincipal efecto de la obligación es servir de causa para las atribucionespatrimoniales, dado que la obligación natural produce tal efecto, seráconsiderada verdadera obligación. Se hace aquí hincapié en la función socialde la obligación.

III.4.6. La obligación natural en la obra de OñateAhora bien: en la obra de Oñate, el concepto de obligación natural es

fundamental y básico para entender el derecho contractual. La visión oñacianade la obligación natural se focaliza en relación con el contrato y con lo que élconsidera como fundamento esencial del contrato: el consentimiento.Obligación natural, o mejor, obligación natural por contrato es, por tanto (a losefectos del tema que trata Oñate) la que se origina en el consentimientocontractual.

Según el derecho canónico y regio, se habían superado las categoríasde los vestimentos (que según Oñate, tenían algo de supersticioso). En elderecho vigente recogido en la Nueva Recopilación, la distinción entre pactosdesnudos y vestidos, y entre contratos nominados e innominados había perdidosu razón de ser. Ello genera en Oñate una reflexión: el intérprete no puedelimitarse a registrar este dato del derecho positivo canónico y regio, sino quedebe reflexionar sobre ello, y de allí surge el discurso complejo que considerael derecho en un doble plano: el de la obligación natural y el de la civil.

La obligación natural se funda sobre la verdad, la civil, sobre pruebas ypresunciones. Se trata de un doble fundamento que no se encuentra enantítesis, sino en coordinación.

El plano de la obligación natural refiere al individuo, en cuanto laobligación natural deriva de la voluntad del hombre, la cual presupone a su vezla libertad del hombre. El plano de la obligación civil refiere en cambio alordenamiento, que valora el acto no tanto como un control de mérito, sino comoverificación o prueba de las circunstancias y presunciones, existentes en cadacaso.

Nos adentramos en lo que podría ser llamado el juicio de meritoriedad.Se trata de analizar el negocio con una doble finalidad:1. Comprobar si existe voluntad de obligarse.2. Esclarecer los términos estructurales del pacto, o sea, los elementos

del esquema negocial, lo que era necesario dado el carácter oscurodel contrato innominado.

260

III.4.7. La prelación de la obligación naturalLa distinción entre obligación natural y civil constituye uno de los temas

de más detallada atención por parte de Oñate. Según Oñate, la obligaciónnatural es la que surge básicamente del consentimiento, y es más noble que lacivil, porque se tiene frente a Dios y en el fuero de la conciencia. Si se comparaesta visión con la del derecho moderno se observa una importante diferencia.

En la Sección VI de esta Disputación, Oñate trata sobre “la obligaciónnatural y civil por el contrato, qué cosa es, y por qué ella es de esencia delcontrato.”

T. I - D.1- s. VI - n. 75. … La obligación (de la cual elnombre ya indica bastante), se definió en el texto de lasInstitutas sobre la obligación propia (es un vínculo dederecho que nos constriñe con la necesidad de pagaralguna cosa, según las leyes de nuestra ciudad). Definiciónde Justiniano que no sólo la glosa, sino ciertamente todoslos Doctores juristas y teólogos reciben con gran consenso;y ello es correcto, porque como dice la glosa (así como losbueyes se ligan visualmente por los cuernos, así loshombres se ligan espiritualmente por las palabras), o comodice también la glosa (por las palabras se ligan a loshombres, por los cuernos los toros; el buey se liga por loscuernos, el hombre por la voz. Por tanto con razón porestar ligado, se dice obligado a este vínculo de derecho).

Sin embargo, incorrectamente Justiniano agregó ala óptima definición la partícula “según el derecho denuestra ciudad”, porque la definición corresponde a laobligación civil, si tenemos la intención de definirsolamente la obligación civil; pero la obligación natural esmás noble, que la civil.

T. I - D.1- s. VI - n. 76. Se encuentra ciertamente enlos contratos dos clases de obligación, ya la natural, ya lacivil. Natural es la que naturalmente se origina en loscontratos por la convención y el consentimiento de loscontratantes, que quieren obligarse a hacer algo, o a dar,como se dice (no hay nada más consustancial a la fehumana que cumplir lo que entre los hombres se acuerdavoluntariamente) y así Dios, y la ley natural prescriben quela promesas, como está dicho, y las convenciones seanfirmes, y que los pactos se cumplan: y esto es originarobligaciones naturales por contrato. La obligación civil esverdaderamente algo que agrega la República por susleyes civiles, obligando a los mismos contratantes acumplir el contrato; y si no quieren y rechazan cumplirlo,por orden del derecho se los compele a cumplirlos. Porquelas dos leyes, tanto la natural como la civil tienen dosfuerzas y dos potestades, directiva y coactiva; por ladirectiva, se prescribe a los contratantes cumplir elcontrato; por la coactiva, se los fuerza, para que locumplan aún contra su voluntad.

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T. I - D.1- s. VI - n. 77. Por tanto, si a esta definiciónde la obligación se le quita la partícula (según el derechode nuestra ciudad), se tendrá la definición óptima de laobligación en general. Si se le agrega la partícula (según elderecho natural), será la definición de obligación natural. Siverdaderamente se le agrega la partícula (según elderecho civil) o como dijo Justiniano (según el derecho denuestra ciudad), será la definición de obligación civil. Por locual algunos doctores entienden que Justiniano tuvo laintención de definir únicamente la obligación civil.

En la teoría de Oñate, pues, el derecho civil contractual positivo seconstruye en paralelo con el derecho contractual natural, constituido según lasreglas de la razón, del mismo modo que intentaron hacerlo los autores delderecho natural: Grocio, Pufendorf, Domat, Pothier. Constituye un pensamientoque razona en el marco de una pluralidad de fuentes y de heterointegración delderecho.

T. I - D.1- s. VI - n. 78. Por tanto, en una palabra, laobligación natural es la obligación en consciencia y en elforo de Dios, que los hombres tienen para cumplir lospactos y los contratos. La obligación civil en verdad, es laque existe en el foro exterior y contencioso y tiende alcumplimiento de cada pacto y de cada contrato por lafuerza compulsiva y directiva de las leyes civiles. Elderecho civil le presta al derecho natural su fuerzacoercitiva, que se da en esta vida, casi como un auxilio deun brazo secular, que compele a los ciudadanos a cumplirlos contratos: porque las Repúblicas tienen mucho interésen que se cumplan los pactos para su prosperidad y paz yque los hombres no rompan la fe que se danrecíprocamente.

T. I - D.1- s. VI - n. 79. La obligación civil difiere dela obligación natural, porque la obligación natural es unvínculo de derecho natural; la obligación civil en verdad esun vínculo de derecho civil. Según lo cual la obligaciónnatural respecta a Dios, como legislador prescribiente, paraque los pactos convenidos sean cumplidos con gran fe, yen forma inviolable, y si no se cumplen, se obligue a larestitución, y se aplique a los infractores penas eternas. …verdaderamente la obligación civil respecta al Príncipetemporal, y al Juez prescribiente para que los pactos seancumplidos, y si no son cumplidos, se restituya, y se fuercea la restitución y se compela a las penas. Difieren en tercerlugar porque la obligación natural es obligación bajo penade culpa ante Dios, esto es bajo pena de pecado, quellama a la culpa del delito y a la pena eterna de losinfiernos, porque el delito llama a las penas, y a larestitución si se rompen los pactos y no se cumplen lascosas según lo convenido. Verdaderamente, la obligacióncivil obliga a la culpa legal, esto es, la que tiene el reocuando no cumple la ley civil (más allá de la obligación en

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consciencia y bajo pecado mortal cuando alguien lainfringe) y para ello se castiga, y se compele a cumplir lospactos por la fuerza, y por la potestad de los jueces secompele a cumplir con la entrega de la cosa convenida …y si se rompe la fe, se sufran las penas. Así que en el foroexterior y ante el Juez temporal se origina la obligación civilen el promitente, y la acción en el estipulante y en elaceptante, y la excepción y según este derecho en el Jueza cumplir el contrato. Así que en el foro interno del almaante Dios Juez se origina por el contrato la obligaciónnatural en el promitente, y por su obligación la acción y elderecho en el estipulante y en el aceptante, y la excepción,y según este derecho la compulsión de Dios bajo culpa, ypena a cumplir el contrato.

Resulta claro que Oñate identifica la obligación natural con la que derivadel consentimiento y del contrato. Hoy día no se nos ocurriría decir que haymuchas dudas respecto de las obligaciones naturales. En el tratado de Oñate,en cambio, se plantean muchos problemas para resolver en este punto, porquela obligación natural es colocada como un pilar fundamental de la teoría delcontrato. Es la que conecta el fuero de la conciencia con el fuero externo,legitimando en definitiva la incursión del teólogo en el ámbito del contrato. Apartir de esta incursión, el teólogo se conduce en el “piélago inmenso, en elcaos infinito, en la tierra movediza, en el mar innavegable, en la nube oscura”del campo contractual, aplicándola doctrina de muchos doctores que hanescrito anteriormente y las categorías de la filosofía y de la lógica paraorganizar el conocimiento e iluminar la realidad.

No es, por tanto, aventurado decir que debemos la teoría general delcontrato, a la obligación natural.

Estudiando los efectos del contrato, Oñate afirmará:T. III – Disp. 7 S. III n. 53. La obligación natural (de

la cual antes ya hablamos dignamente), como dijimos en laprecedente sección, es un vínculo de derecho, que nosconstriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según elderecho natural. Y por ésta última partícula difiere de lacivil. Por tanto es la obligación que Dios nos impone, paraque sirvamos la fe en los contratos, y no infrinjamos lospactos convenidos bajo obligación de culpa y pecado ypenas eternas, tanta fue la firmeza con la que Diosfortaleció y dio solidez a los comercios y negocios de loshombres y ...

La obligación civil en verdad es vínculo de derecho,que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa,según las leyes de nuestra Ciudad …

T. III – Disp. 7 S. III n. 54. Se dice civil porque sehace por la ley civil y se impone en el fuero civil ycontencioso; y obliga bajo culpa (así dicha) y pena civil, ypara el foro civil y contencioso.

Como también es verdad que la República no podríaexistir sin que se sirviera la fe de los contratos, y elcomercio.; ni los ciudadanos podrían vivir, ni ser servida la

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paz entre los ciudadanos; estableció el derecho por lasleyes y el edicto de los pretores, para que indudablementese sirviera la fe en los contratos en forma inviolable; y no lasoslayara ni incumpliera el negocio con su hermano.Consciente no sólo porque Dios es vengador, sino tambiénporque lo será la República compeliendo a los que rompenla fe a servir los pactos. De modo que esta obligación civiles casi un adminículo y punto de apoyo de la obligaciónnatural, para el caso de que los hombres por ventura notemiesen romper la previa obligación de culpa y pena en elforo de Dios; en todo caso, para que no incumplan laobligación por temor a la pena y justicia civil. Así como aquienes no temen a Dios, ni a los pecados ni a lascensuras eclesiásticas, suele la misma Iglesia compelerlospor el auxilio del brazo secular; y las leyes no temenimpartir este auxilio a la Iglesia y a los Cánones.

Aquí se dice lo que separa la obligación natural de la civil, lo que noquita que el tratado de la obligación civil haya sido elaborado conforme a lascategorías del tratado de la obligación natural.

En ese sentido expresa Oñate:T. I - D.1- s. VI - n. 80. Acerca de estas obligaciones

naturales y civiles hay que resolver muchas dudas. Laprimera es cuál de ellas sea mayor y más importante en loscontratos. … Se responde que se trata de algo muycompartido: la obligación natural es mucho mayor y másprincipal. Primero, porque la obligación natural es bajoculpa y pecado; y la obligación civil verdaderamente no esbajo culpa, sino en cuanto conduzca a una obligaciónnatural; formalmente, ella misma sólo obliga bajo culpalegal. Segundo, porque la obligación natural es en el foro yen el juicio de Dios. La civil, en el foro exterior ycontencioso. Tercero, porque la natural tiene a Dios comoJuez; la civil, a los hombres. Cuarto, porque la natural esbajo pena eterna, y la civil, bajo pena temporal. Quinto, lanatural se basa en la verdad; la civil se deduce de laspruebas y presunciones de los hombres. La natural es másuniversal en los contratos, como quedará de manifiesto. Lanatural es en verdad más antigua, porque se origina en elderecho natural, antes que fueran fundadas las leyes,inmediatamente que existió la división de las cosas por elderecho de gentes, surgieron los contratos. La obligacióncivil verdaderamente no puede ser más antigua que lasmismas leyes. Por lo cual de esta conclusión ningún doctorduda. … y así según algunos doctores la definición deobligación de Justiniano agregó la partícula (según lasleyes de nuestra ciudad) porque la obligación esevidentemente civil, es de lo que trata el derecho civil, y loque a ella corresponde, y no se entromete en la obligaciónnatural.

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Se nos plantea entonces una primera reflexión. A diferencia del derechocontemporáneo, en donde concebimos a la obligación natural como un quidminus respecto de la civil, el razonamiento de Oñate es contrario. La obligaciónnatural no es un género opuesto al de la obligación civil; la obligación civil esbásicamente la obligación natural, dotada de “vis directiva”, a la que el derechopositivo presta su “vis coactiva”.

Se comprende fácilmente que de esta forma, Oñate se convierte en uncampeón del consensualismo. Si la obligación natural es “mayor y másprincipal”, y la fuente esencial de la obligación natural es el consentimiento,aparece claramente el consentimiento como núcleo central del derechocontractual.

III.4.8. Relaciones entre la obligación natural y la civil: el “diálogo defuentes”

Sin embargo, esta prelación de la obligación natural no implica unadesatención de la obligación civil. Ello hace necesario al estudioso el resolver lacuestión de las relaciones entre obligación civil y natural.

El discurso que se pretende científico no sólo parte la existencia delderecho natural, junto con el derecho positivo. Se ocupa además deesquematizar las relaciones, estudiar lo que en el lenguaje contemporáneollamaríamos el “diálogo de fuentes”. 460

La obligación natural no se opone, como concepto, a la obligación civil;por el contrario, en la práctica, coincide en un ancho campo. Es más: la teoríaafirma que, en principio, toda obligación natural será también obligación civil,porque el ordenamiento tiende a recoger el principio del consensualismo,

“porque la República no podría existir sin que sesirviera la fe en los contratos y el comercio”.

En un derecho como el regio o el canónico, donde se acepta que elconsentimiento genera obligaciones, el principio será que toda obligaciónnatural, que nace por el consentimiento de las partes, recibe el espaldarazo dela fuerza del derecho positivo.

T. I - D.1- s. VI - n. 88. Se deduce de lo dicho (que…) en todo contrato, allí donde el derecho mismo noexpresa lo contrario, debe entenderse que el derechoasiste al contrato, o sea que imparte su autoridad y auxilioal contrato, dando obligación y acción civil; y ello es así,porque generalmente es grande el interés de la Repúblicaen que se cumplan los pactos y contratos y quien los violesea compelido a observarlos por la fuerza pública. Dedonde sólo accidentalmente el derecho civil retira delcontrato la obligación civil, más allá de las intenciones, porcausa de algún inconveniente, por ejemplo, por la debilidadde los pupilos, de los menores, de los furiosos, de lospródigos, cuyos contratos no asiste proporcionandoobligaciones y acciones civiles; no sea que se dañen porsus contratos o por la torpeza de los contrayentes, a loscuales resiste, no sólo no dando obligación civil, sino

460 Ver infra, IV.8.3.

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quitando incluso la obligación natural, no sea que por sumalicia se dañen a sí mismos, o a otros, los que contratan.

Se distingue así entre vis coactiva y vis directiva. La vis coactiva espropia de la obligación civil. Implica la posibilidad de ejecución forzada. La visdirectiva consiste en la conciencia de la obligatoriedad, del carácter jurídico,imperativo, de la norma que va más allá de la simple consideración moral,aunque la comprende.

La obligación civil será ejecutable forzadamente. No así la obligaciónnatural. Ello surge claramente del estudio de las relaciones entre obligaciónnatural y civil que hace Oñate.

Por otra parte el derecho civil algunas veces asiste alos contratos; algunas veces los resiste; a veces ni losasiste, ni los resiste; los asiste cuando agrega la accióncivil a su obligación natural; así ciertamente les imparte suautoridad, y los afirma y fortalece y prescribe y compele suobservación. Los resiste cuando no sólo no les confiere suobligación y acción civil, sino que verdaderamente laacción natural, que por sí tenían, le quita; o si de hechonulos fueran, quedarán írritos e inválidos como en elveleiano y en el macedoniano y en los contratos usurariosy simoníacos ... Ni los asiste ni los resiste cuando aalgunos contratos, no le quita la obligación natural, quetienen por el derecho de gentes y por la convención de loscontrayentes; pero no le agregan su obligación civil yacción civil, sino que le dejan la suya natural. Como ocurreen los contratos con los pupilos, y los menores y loscuradores, los que quedan con sus obligaciones naturales,que podría retirar, y sin embargo no resiste; pero no leagrega su obligación civil, que puede impartir y por tantono los asiste; y esta distinción la tienen y explican losdoctores comúnmente.

Para arrojar más luz sobre la cuestión, puede citarse un párrafo de unautor que también pertenece a la tradición jesuítica hispanoamericana, peroque es posterior. Hablamos de Domingo Muriel (1718 – 1795), 461 últimoProvincial del Paraguay antes de la expulsión de 1767, quien en su obraElementos de derecho natural y de gentes, 462 expresa lo siguiente:

Siento las siguientes premisas: 1ª. Es bueno el actoque concurre a la conservación y perfección del agente; esmalo el acto que destruye al agente o lo hace imperfecto ydeteriora. 2º. Es tal la naturaleza de la voluntad que éstesiempre desea el bien, pero el bien apetecido es a menudoimaginario, aparente, y realmente malo. De donde puede lavoluntad obrar bien y mal, y por tanto libremente. Para que

461 Pueden verse referencias biográficas y bibliográficas de este autor en FURLONG CARDIFFS.J., Guillermo, Domingo Muriel, Facultad de Filosofía y Letras, Publicaciones del Instituto deInvestigaciones históricas, número LXIV, Buenos Aires, 1934.462 MORELLI, Ciriaco, Elementos de derecho natural y de gentes, traducción del doctor LucianoAbeille, Universidad Nacional de la Plata, Biblioteca centenaria, Buenos Aires, 1911, p. 5. Eltítulo de la edición original de la obra es Rudimenta iuris naturae et gentium, Venetiis, J. Rosa,1791.

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un acto libre sea bueno y no malo, es menester compararlocon una norma o regla que constituya el criterio evidentedel bien y del mal. 3. Debe esta norma ser justa, cierta yconstante, pues una regla falsa corrompe lo bueno. 4º Lavoluntad no puede obrar libremente si no aparece algo enla inteligencia que la incite a obrar, y cual balanza de dosplatillos, el peso la incline a elegir el bien o el mal. Pero esepeso (puede ser) intrínseco, vale decir que proviene de lavoluntad misma o en la maldad de la acción; o (serextrínseco), vale decir que proviene de la voluntad eimperio ajeno que impone la obligación de obrar. Luegollámase perfecta aquella obligación a la cual acompaña laamenaza de la pena o la promesa del premio; llámaseimperfecta aquella que sin semejante coacción impulsa aobrar. La voluntad o el imperio que por medio de la pena odel premio obliga a obrar, se denomina ley coactiva; y sedenomina ley directiva aquella que interiormente nos obligao nos impulsa a obrar. El conjunto de las leyes directivas ycoactivas ha sido llamado derecho, considerados comoregla de los actos libres.

La vis coactiva no se descarta en el derecho natural, pero es más bienpropia del derecho positivo, que puede aplicar la fuerza física coactiva paraejecutar sus preceptos. El derecho natural no posee, normalmente, esta fuerzacoactiva, pero sí la vis directiva. La vis directiva no es una mera convicciónmoral individual, sino el conocimiento interno del sujeto de que la norma esobligatoria en forma absoluta, no como mera obligación moral, sino comoobligación social, que confiere a otro un derecho.

Se infiere que, como enseña Decock, el fuero de la conciencia va másallá del ámbito íntimo de la persona, para constituirse en un verdadero tribunal,cuya nota esencial es que su jurisdicción recae no –como indicamos – sobrecuestiones morales interiores, sino sobre cuestiones que las partes retienencomo realmente obligatorias, susceptibles de conferir a la otra parte underecho.

Otros dos ejemplos de las relaciones entre obligaciones civiles ynaturales se encuentran en T.I – Disp. II . S. I n. 109.

En primer lugar, en relación con los contratos innominados.“Así que la ley natural dice que nadie puede

rescindir la convención luego de haberla contraído, salvoque la ley positiva se lo permita, como se permite en loscontratos innominados”, …

Como se verá más adelante, aquí estará tratada la cuestión - queconstituye lugar común en la doctrina medieval - de los contratos innominados;que en principio no generaban acción, aunque sí excepción, ya que se lesreconocía la calidad de ser fuente de obligaciones naturales, y cuya fuerzaobligatoria era muy dudosa, desde que según el derecho natural, se permitía alas partes arrepentirse.

La facultad de arrepentimiento en los contratos innominados resulta,pues, no de la naturaleza de las cosas, sino de la fuerza del derecho positivo,que en el caso prevalece sobre el principio consensualista del derecho natural.

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Otro ejemplo puede encontrarse en la necesidad de la tradición para latraslación del dominio. El derecho natural, según el principio consensualista,exigiría que el dominio pudiese transferirse por la sola voluntad sin tradición;pero el derecho positivo podría imponer una solución diversa:

“… si bien es preciso, según la ley natural, que eldominio se pueda transferir por la sola voluntad, aún antesde la tradición; sin embargo la ley natural concedió alPríncipe, que si lo tuviere a bien para hacer más fiel elcomercio de los hombres, y por otras causas razonables,impidiera la traslación del dominio antes de la tradición; asícomo en otros muchos temas, en cuanto a instituir,confirmar o anular contratos, le concedió facultadesamplísimas. Sin embargo se advierte que el DerechoCanónico y el Derecho de Castilla esta diferencia seelimina, como afirman los Nuestros en España respecto delos contratos innominados … En el derecho canónico, sibien hay opiniones, se tiene por opinión más común yverdadera que en los contratos innominados no tiene lugarla penitencia. Que es la opinión de Baldo, contraria a laretractación …

Oñate sigue tratando la cuestión de la relación entre obligación civil ynatural.

T. I - D.1- s. VI - n. 80. La segunda duda es: si elpoder y la fuerza del derecho civil pueden inducirobligaciones naturales o extinguirlas, o modificarlas, en loscontratos. Cuya interrogación tiene tres partes. La primera,la referente a la creación de obligaciones naturales nuevas,por el derecho civil. La segunda, la referente a la extinciónde obligaciones naturales, por la fuerza de las leyes civiles.Y la tercera, a la modificación de las mismas obligaciones,y la variación en las mismas sin la total creación, oextinción de ellas; y en las tres partes la respuesta esafirmativa, aunque hay que probar las conclusiones encada una separadamente, para que la doctrina sea másfirme y más evidente.

Veamos en primer lugar la cuestión de la creación de obligacionesnaturales por la ley civil.

T. I - D.1- s. VI - n. 81. Por tanto las leyes civilespueden inducir obligaciones naturales, que de hecho por lafuerza del contrato no existían. Queda de manifiesto enprimer lugar en la acción de gestión de negocios. Puestoque por fuerza del contrato, la obligación natural no seoriginaba, cuando los contratantes están ausentes, y noconsienten la gestión de sus negocios, y sin embargo seobligan en conciencia y ante Dios por la obligación naturalbajo pecado mortal según la ley civil se les da acción degestión de negocios, como queda de manifiesto en … y esindudable sentencia de los doctores; por tanto la ley civilpuede hacer nacer obligaciones donde por derecho natural

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no existían faltando el consentimiento de deber algunacosa.

Lo mismo en todos los cuasi contratos, dondedebido a que falta la voluntad formal del otro, no nace laobligación natural por fuerza del contrato; sin embargo, porfuerza de la ley civil, también la obligación natural enconciencia se origina, como ocurre en las tutelas ycuratelas y otras, y también en el juramento confirmatorio,que induce obligación en conciencia y ante Dios por laconfirmación del contrato, incluso en los casos en loscuales sean totalmente nulas, y no produzcan obligacionesnaturales, pero la ley civil les confiera fuerza por eljuramento, para confirmar el contrato. …

Consideremos en segundo lugar el problema de la extinción deobligaciones naturales por la ley civil.

T. I - D.1- s. VI - n. 82. Más cierto es que las leyesciviles, pueden eliminar y borrar absolutamente lasobligaciones contractuales, que por la fuerza natural delcontrato se originan en conciencia; esto es anular elcontrato, eliminado también las obligaciones naturales, loque es manifiesto en materia de leyes.

Y por último, el tema de la modificación de obligaciones naturales por laley civil.

T. I - D.1- s. VI - n. 83. Puede también la ley civilsólo cambiar y variar la obligación natural que se originapor el contrato, no creando obligación alguna niextinguiendo ninguna obligación antigua, como queda demanifiesto en las donaciones entre el padre y el hijo, yentre el marido y la mujer, que mientras que por el derechonatural son válidas y hacen nacer y producen obligacionesnaturales, según el derecho positivo, en derecho positivose las debilita, en cuanto está en potestad de los padres yde los cónyuges que ellas sean revocadas, si quieren. …

De lo expuesto surge que el contrato civil, de acuerdo con su definición,debe generar obligaciones civiles; generadas éstas, hay que analizar si es elderecho civil quien la ha creado ex novo, o si simplemente ha tomado laobligación natural preexistente en el contrato por derecho natural, y la asistecon la fuerza coactiva.

De esto se deriva la importancia del cumplimiento de los contratoslegalmente celebrados en el plano de la conciencia. Oñate analiza primero elplano jurídico, el plano de derecho positivo, porque plantea el problema entérminos de justicia. Planteado el problema de la justicia, habrá que ver surepercusión en el fuero de la conciencia. Pero lo interesante es que (aún con lafinalidad de considerar el tema del fuero de la conciencia), el tratado de Oñatese plantea en términos exquisitamente jurídicos. No es posible, ni aún para elconfesor teólogo, juzgar sobre la rectitud de la conciencia en materia decontratos sin partir de la base de la realidad jurídica.

Ello hace que la obra de Oñate – más allá de las permanentesreferencias a la cuestión moral - pueda ser considerada estrictamente una obrade derecho.

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T. I - D.1- s. VI - n. 84. La tercera duda es si en todocontrato se origina y se encuentra la obligación natural. Yes de responder afirmativamente, porque Dios y la razónnatural prescriben que los pactos y contratos seancumplidos, y que no se traicione la fe: por tanto si no secumplen que sea pecado mortal en general, o venial, encaso de pequeñez de la materia: por tanto, del contrato seorigina la obligación según la culpa en el foro de laconciencia; por tanto ciertamente a la pena eterna. Porqueel pecado mortal siempre lleva consigo la obligación a larestitución. Es evidente la consecuencia, porque siempre lajusticia conmutativa, contra la cual es el antedicho pecado,trae consigo la obligación a la restitución. Y esto es que laobligación natural se origine en todo contrato.

Las expresiones precedentes son de suma importancia porqueconstituyen la manifestación de un concepto central en Oñate: siempre quehaya libre consentimiento, con la intención subjetiva de conferir al otro underecho, habrá obligación natural, que será obligación en justicia conmutativa,que en este contexto no se refiere al equilibrio entre las prestaciones, sino aque en la intención de las partes (aunque el derecho civil no la haya dotado deejecución forzada, o la haya privado de ella) se concibe como generando undeber de cumplimiento y su correlativo derecho.

La juridicidad del contrato radica pues en la voluntad, o mejor, en elderecho del interlocutor, basado en esa voluntad, a que no se traicione la fe: delo cual deriva el elemento confianza, que hoy día podría ser considerado comoel núcleo de la fuerza vinculante del contrato. En el adagio “pacta suntservanda” se encuentra el fundamento de la obligación natural en el contratoque se forma por el consentimiento.

III.4.9. “Vis directiva”, clave de bóveda de la obligación naturalcontractual

Establecida esta premisa, es necesario despejar lo que creemosconstituye una aparente contradicción. Se trata de la argumentación quedenominamos “observa quinque modis”. 463

En T. I - D.1- s. V - n. 67, Oñate analiza el conceptode obligación de justicia conmutativa, y estudia distintasformas por las cuales alguien puede hacer manifestacionessobre su conducta futura. 464 Por ejemplo, alguien puededecir que mañana irá a cenar con un amigo, pero ello no essigno de querer constituirse en una obligación. Alguienpuede prometer algo a otro, pero ello no necesariamentegenera una obligación en justicia. Quizás el fundamento detal promesa es la simple fidelidad o la honestidad. Paraque haya obligación en justicia conmutativa, es decir,obligación jurídica, Oñate llega a una formulación que síconstituiría la obligación en justicia, diciendo:

463 Recordamos que el mismo discurso recorre Grocio al distinguir entre promesa perfecta ypromesa imperfecta.464 Ver infra 5.15.

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Sólo por esta quinta intención así explicada se haceel contrato … porque ésta sola es la que se diceabsolutamente obligación, y genera una obligaciónabsoluta, y también acción en el fuero externo, y que obligaa la restitución, y a la cual en el foro externo agrega sufuerza coercitiva y compulsiva.

En consecuencia, parecería que lo propio de todo contrato, paracompadecerse con la definición dada, debería ser generar obligación civil. Encambio en el estudio de la obligación natural, n. 84, se ha expresado que lapresencia de la obligación civil en el contrato es contingente; que loverdaderamente esencial es la obligación natural.

Sin embargo, entendemos que no existe contradicción. Lo que Oñateafirma en el n. 67 no es que todo contrato genere necesariamente obligacióncivil, sino que, para que se entienda que se genera la obligación en justicia, yhaya, por tanto, contrato, se requiere la intención de las partes en el sentido deque se genere una obligación en el fuero externo. Si se da ese acuerdo conesa intención, se genera la obligación natural, aún cuando luego el derechocivil no asista con su fuerza coercitiva a la obligación natural; ya que el príncipepuede asistir, resistir o permanecer indiferente frente a la obligación naturalgenerada por el intercambio de posicionamientos subjetivos.

Luego el derecho positivo podrá o no acompañar la obligación naturalque emerge del contrato, con la acción civil. Por tanto es cierto lo dicho en el n.84: no es necesario absolutamente que el contrato genere obligación civil; sí loes que la intención de las partes esté dirigida a conferir un derecho absoluto enel fuero externo, que esté dotado de “vis directiva”. El propio código civiluruguayo reconoce esta idea cuando define a la propuesta como “lamanifestación que hace una de las partes de querer constituirse en algunaobligación para con la otra” (art. 1262). Lo que importa no es “que se constituyaalguna obligación” (coercible), sino que la parte “quiera constituirse en algunaobligación” (coercible).

Más allá de la sutileza en el razonamiento, también es importantepercibir el tono que asume la cuestión de la juridicidad, fundada no en unaconsideración derivada del derecho objetivo, sino de la intención de las partes.

Sin perjuicio de lo expuesto, también es cierto que, en principio, laexistencia de la obligación natural conlleva la obligación civil. La contradicciónes parcialmente salvada mediante el razonamiento final de Oñate: en principio,la obligación natural se encuentra reforzada por la acción civil. Enconsecuencia - siempre en principio - es correcta la definición inicial: no haycontrato sin obligación natural y civil. Sin embargo, excepcionalmente, elderecho civil puede privar de acción civil a la obligación natural (ver n. 88 infine). Será preferible aquel ordenamiento que hace coincidir la obligaciónnatural con el amparo civil, lo que conduce a la afirmación del principio delconsensualismo. En consecuencia, por ejemplo, los contratos innominados nogenerarán sólo obligaciones naturales, sino civiles, como consta en Españaluego del ordenamiento de Alcalá (1348).

T. I - D.1- s. VI - n. 85. La cuarta duda similar es sien todo contrato se encuentra la obligación civil. Y es deresponder en forma negativa. Primero, porque antes queexistiera la ley civil, no podía existir la obligación civil, quepor ella es creada: y sin embargo antes existían los

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contratos de derecho de gentes, de los cuales se originabala verdadera obligación natural, por tanto en los contratosde derecho de gentes no se originaba la obligación civil. Ensegundo lugar, se prueba incluso actualmente, luego de lasleyes civiles: porque en muchos contratos las leyes civilesno conceden en modo alguno acción civil, yconsecuentemente no hacen nacer obligaciones civiles,como consta en los contratos innominados, que seperfeccionan por el pacto nudo; en los contratos verbales,que no sean hechos mediante estipulación … constaincluso en los contratos de los pupilos y los menores, y delos pródigos, en los cuales la obligación natural nace, perola obligación civil no. Como probaremos en su lugar. Y poresa razón, por la vía de la excepción, la acción civil que seintenta contra ellos es eliminada, y la razón es; que cuandopor el contrato, por la fuerza del derecho natural y de laconvención, y del consenso, las partes quieren transferir aldominio de sus cosas, el mismo tenga la fuerza de laobligación natural y por el derecho natural; nada hay máscongruo que esos pactos y convenciones sean cumplidos;ingresó el derecho civil queriendo fomentar y afirmar lospactos y obligaciones y sus acciones; el cual presta,agrega su auxilio, casi como el brazo secular para que porla obligación y la acción civil se compela a loscontrayentes, a que observen los pactos y contratos. Dedonde toda esta obligación y acción civil, agregada a lanatural depende de la voluntad y arbitrio de los Príncipes yde las Repúblicas. De donde ciertamente resulta que enciertas Repúblicas y Provincias y Reinos se de acción civila algunos contratos; y en otros no se les dé.

Como había expresado Oñate en el n. 78, las Repúblicas tienen graninterés en que se cumplan los pactos (de derecho natural) para su prosperidady paz, y que los hombres no rompan la fe que se dan recíprocamente.

En resumen:T. I - D.1- s. VI - n. 87. …Hemos dicho que el

contrato y la acción natural es mayor que la acción civil, yque las convenciones que originan obligaciones naturales,aún cuando no produzcan obligaciones civiles, deben serabsolutamente consideradas contratos. Primero, porquecomo se probó, la acción y la obligación natural es másimportante que la civil. Segundo, porque en el tiempo delderecho natural existían verdaderos contratos, aún cuandoni la acción ni la obligación civil habían sido creadas en lacostumbre de los hombres. Tercero, porque cuando en loscontratos se genera una obligación natural, aún cuando nocompeta la obligación civil, compete sin embargo laexcepción civil y muchos otros efectos civiles. Cuarto,porque la obligación y la acción civil son un accesorio, ycasi algo subsidiario a la acción y la obligación natural.

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El principio del consensualismo resulta afirmado y fundamentado a partirde esta concepción de la obligación natural por contrato, efecto natural delconsentimiento, no de la consagración por el derecho positivo, que viene sólo aagregar su “vis coactiva” a la “vis directiva” que es propia del vínculo de laobligación natural – esencialmente jurídico – entre las partes contratantes. Perose reconoce al derecho positivo un ámbito propio de actuación.

En consecuencia, se aprecia cómo la obra de Oñate resulta armónica enun contexto de derecho con pluralidad de fuentes (en su caso, la del derechonatural, y la del derecho civil) donde no existe un predominio absoluto deninguna de las dos (como se dice en T.II d. IV s. II n. 23, hay obligacionesnaturales que pueden ser anuladas por el derecho positivo). 465

Finalmente, la estructuración de la teoría del contrato en torno alconcepto de obligación natural tiene, en Oñate, otra consecuencia. En T.I, D.IV, S. II n. 23, dice Oñate:

… en cuanto a las obligaciones naturales, todos loshombres son absolutamente iguales ...

Ello prefigura la construcción del derecho contractual sobre la base delsujeto de derecho abstracto, formal y uniforme, igual a todos los demás, quecaracterizó la Teoría Liberal del Contrato hasta las crisis de los siglos XIX y XX.

III.4.10. Juridicidad y moral. Diferencia entre derecho y moralTraemos por último a este primer capítulo, la disquisición hecha por

Oñate en la Disputatio XVII, que trata “De accidentibus quibusdam contractibusnempe bonitate, malitia, tempore & loco”. Luego de hacer trabajadoextensamente la esencia del contrato, Oñate se refiere a sus accidentes, y enparticular, en esta disputación, a la bondad y maldad del contrato, y al tiempo ylugar. Y en oportunidad de analizar esa cuestión, expresa conceptos queentendemos son fundamentales en su teoría del contrato.

Expresa Oñate en el Exordio:Sería infinito e inútil disputar detalladamente sobre

todos los accidentes comunes a los contratos; porque nocaen bajo ciencia; pero es conveniente no prescindir dealgunos, que traen doctrina útil (máxime para la praxis delos contratos). Tres se nos ofrecen especialmente, sobrelos cuales instituir una brevísima disputación. El primero esla bondad o malicia moral del contrato. El segundo, elplazo del contrato. El tercero, el lugar. De lo cual ningúnDoctor (que sepamos) disputa específica y detalladamente.Se vio que vale la pena tocar brevemente y anotar algunascosas como complemento de la materia de la obra.

Trataremos en este lugar, en forma prioritaria, el enfoque que Oñate daa la cuestión de la bondad y maldad del contrato. La razón es porque – aunquese refieren, en la sistemática conceptual, a elementos accidentales - muestranclaramente el carácter de la obra, que no es meramente moral, sino que aspiraa una construcción jurídica, autónoma de la moral, refiriendo a aquelordenamiento jurídico que, aunque conectado con la mora y con latrascendencia, mantiene una autonomía en el ámbito civil. Evidentemente estáescrita para los confesores (en el número 2 de la Sección I se reconoce que “es

465 V. supra, III.3.3.

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ésta una cuestión útil para los confesores”. Pero a continuación se estampa lasentencia:

“3. Una cosa es que el contrato sea válido, otra quesea justo, otra que sea bueno”, y “4. Del mismo modo, unacosa es que el contrato sea nulo, otra que sea injusto, otraen verdad, que sea ilícito”, y en consecuencia “ 6. No todocontrato inválido es ilícito y pecado”.

La ubicación de estas ideas, a caballo entre el mundo del derecho y delde la moral, surge de la propia manifestación de Oñate sobre el públicodestinatario:

T. V D. XVII S. I n. 2. Se podrá decir por alguno quetal vez esta discusión es bastante teológica; pero como sedebe consultar a la consciencia en primer lugar, y que estalabor no la hacemos menos para los confesores teólogos,que para los jueces jurisperitos y casuistas; para losteólogos hacemos alguna observación; y para estosiusperitos, tratamos brevemente la cuestión, dado que noatañe a su foro.

Se trata de tres temas que serán estudiados separadamente en elTratado. La cuestión sobre la bondad y maldad moral del contrato, que seestudia en esta disputación. La cuestión de la validez y nulidad, que se estudiaen la disputación XVIII sobre nulidad. Y la cuestión sobre la justicia del precio,en sede de contrato de compraventa.

T. V D. XVII S. I n. 5. … sobre la nulidad delcontrato, destinamos la siguiente disputación separada eíntegra; sobre la justicia del contrato, en verdad, dado queconsiste totalmente en la desigualdad del precio y lasestimaciones de las cosas intercambiadas … o si en laventa de que tratamos existe lesión en más de un mediodel justo precio, lo tratamos en la compra y venta. Quedapor tanto que discutamos el tema de la bondad y malicia deestos contratos, esto es, cuándo son pecado, y cuándoson lícitos en el foro divino de la conciencia.

Veamos entonces cómo aborda Oñate la cuestión de la bondad omaldad moral del contrato.

Oñate trabaja respecto de este punto, las relaciones entre el mundojurídico y el mundo moral.

5. Se concluye que para que el contrato seaabsolutamente honesto y bueno, requiere un buen objeto yun buen fin, y que sean buenas todas las circunstancias.

Quedan por tanto totalmente separadas las tres cuestiones: la validez, lajusticia y la bondad moral del contrato. Creemos que aquí está prácticamentela piedra angular de la obra, donde Oñate coloca, visualmente juntas, peroconceptualmente separadas, las dimensiones jurídica y moral. No estánconfundidas, sino reconocidas cada una en su individualidad propia. El derechocomo campo separado conceptualmente del moral aparece con toda nitidez,aún cuando el discurso los presente juntos en cuanto a las exigencias de lapráctica. Y separando el campo jurídico, separará asimismo la noción jurídicade contrato, que será tal cuando sea válido, y ello ocurrirá cuando estén

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reunidos sus elementos esenciales, independientemente de la finalidad última -buena o mala - de los contratantes.

T. V D. XVII S. I n. 3. Por tanto es de notar al inicioque en los contratos una cosa es ser rato y válido; otra esser justo, o equitativo; otra es ser bueno, o tambiénmeritorio frente a Dios y para la vida eterna. Pues válido esy rato, el contrato que tiene íntegra su sustancia, que enlos contratos se requiere esencialmente. Pero si en lacantidad de la cosa cambiada, faltan a la igualdad, (porejemplo, en la desigualdad del precio con la cosa vendida,o en la igual estimación de las cosas que se permutan)será injusto o inicuo.

Estas ideas se complementan con las opuestas:T. V D. XVII S. I n. 4. Si en el objeto, el fin, o las

circunstancias faltara la honestidad requerida en el foro deDios, aún cuando sea válido, y equitativo, será ilícito ypravo y malo con malicia teológica, esto es, será pecado.

Y de igual modo se sigue, que una cosa es que elcontrato sea nulo, otra que sea injusto, o inicuo o desigual;y otra es que sea malo y pecaminoso. Por ejemplo, si en elcontrato de venta falta el consentimiento, o no es el dueñoquien vende, o la cosa que se vende es absolutamenteincierta, e indeterminada, el contrato es nulo e inválido. Siciertamente estos y otros requisitos de validez están, peroexiste desigualdad en el precio, e injusticia en menos de lamitad, el contrato vale en forma meramente jurídica, peroes injusto, porque no tiene igualdad entre lo dado y lorecibido, que constituye la justicia conmutativa.

Finalmente, si el contrato fuese válido, y el precioigual, pero faltara la circunstancia honesta del objeto, o delfin, o del tiempo, o del lugar o de otra cosa, ciertamente elcontrato éste es válido y justo jurídicamente, en lo querefiere al foro contencioso; pero no es justoteológicamente, sino injusto, o malo por el ilícito, ypecaminoso e inicuo. Así por tanto, para que sea válidodebe tener toda su sustancia íntegra; para ser justo debehaber íntegra igualdad en la estimación de lo dado y lorecibido. Y para que sea honesto, y bueno, debe tener unobjeto honesto y un buen fin, y todas las circunstanciashan de ser buenas.

La Bondad moral del contrato se describe así:T. V D. XVII S. I n. 6. Para lo cual concluimos que

para que el contrato sea válido, justo, y también bueno yhonesto teológicamente, requiere un objeto y un fin, y quetodas las circunstancias sean conformes a la recta razón, yen nada contradictorios con las leyes que obligan enconsciencia y en el foro de Dios. Esta conclusión es cierta,y abierta, y probada por todos los teólogos …

Como el acto de pactar y de contratar es un actohumano, y el mismo es consentimiento voluntario, como

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dijimos, sigue, para la bondad teológica, que se requiere laconformidad de su objeto y fin, y de todas lascircunstancias, con la razón, porque como dijo el filósofo, elbien es tal si su causa es íntegra, el mal es tal por defectosparticulares.

En segundo lugar se prueba, porque - como diceAgustín - el pecado es el dicho o el hecho, o el deseocontra la ley de Dios. Pero Dios no sólo prescribe que elobjeto sea bueno; sino también los fines, y todas lascircunstancias que coadyuvan deben ser conformes a larecta razón; por tanto cualquier defecto, en cualquier cosaque sea, vuelve el contrato pecaminoso e ilícito.

Por ejemplo, si quien compra un caballo por el justoprecio, pero el dueño no lo sabe o es renuente, el contratoes nulo; si en verdad el dueño da su consentimiento, perofalla en el precio más allá de la mitad, el contrato es válido,pero injusto, y rescindible de derecho; si en verdad secompra el caballo por el justo precio, pero su fin, escomplacer a una meretriz, y la lujuria, se peca mediante uncontrato válido y justo e igual, por la mala circunstancia yfin adjunto; si dentro de la Iglesia se ejerciera algúncomercio lícito, se peca por defecto de las circunstanciasde lugar o de tiempo o si se ejerciera el comercio en díafestivo. Esta cuestión decide si todos los contratosinválidos y nulos son también prohibidos e ilícitos.

Se aprecia el aporte de Oñate a la Teoría del Contrato, que deriva de suinterés teológico y pastoral. El contrato es acto humano, y como tal se loanaliza, pero una cosa es la consideración moral, y otra la jurídica.

III.4.11. Injusticia del contrato y maldadAtención especial merece la relación entre la injusticia (en el sentido de

desigualdad) y la maldad.Expresa Oñate en el n. 7 que “todo contrato injusto por la desigualdad

entre lo dado y lo recibido, es también ilícito”.Tal vez sea éste uno de los pasajes que presenta mayor dificultad. Sin

embargo, la idea de que un contrato, aún siendo injusto e inmoral, es válido sireúne los requisitos esenciales, demuestra que nos encontramos en presenciade una construcción que puede llamarse jurídica. Parecería que la injusticia delcontrato afecta la cuestión moral, pero no la jurídica si el contrato cuenta con elconsentimiento, que es su esencia. Sin embargo, es claro que la cuestión de laequidad y el equilibrio de las prestaciones, que constituía la tradiciónescolástica, no está ausente en el discurso de Oñate.

T. V D. XVII S. I n. 8. Se decide la segundacuestión. Si siempre que el contrato es injusto, porque nose observa la igualdad entre lo dado y lo recibido, elcontrato sea también pecaminoso, y prohibido enconciencia.

La respuesta es afirmativa, porque el derechonatural indispensable prescribe para la justicia conmutativadel contrato, máxime oneroso, que se observe la igualdad

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de cosa a cosa, y entre lo dado y lo recibido, porque no secumple con la igualdad en los contratos injustos, e loscuales el precio no es igual; Y así se viola la ley natural dela justicia conmutativa, que obliga a la restitución bajograve precepto, y así en el contrato injusto no sólo secomete siempre grave pecado, sino que se generaobligación de restitución.

III.4.12. El ejemplo de la espadaAhora bien: el fin extrínseco del contratante es relevante para la moral,

pero indiferente al derecho. Aparece aquí la argumentación de la espada, queconstituye una clara distinción entre causa y motivo del contrato.

T. II – Disp. IV, S. I n. 9. Tercera conclusión. Todoslos otros fines, ya sea buenos o malos, o indiferentes (loque muchas veces ocurre), no son necesarios en loscontratos, y se agregan a los contratos en forma accidentaly contingente. Esto queda de manifiesto porque ningunaacción moral depende en su ser del fin extrínseco, ni deninguna razón o ley que la exija. De donde, quien comprauna espada, ya sea que la compre para matar al enemigo,que es un fin malo; ya sea para defender la patria, que esun fin bueno; ya sea para llevarla, que es un fin indiferente,en lo que atiene al contrato, esos fines se agregan enforma accidental a la compra de la espada; y por tanto elcontrato en estos tres casos es igualmente válido, y obliga,y transfiere el dominio, y tiene los demás efectos.

El ejemplo de la espada resulta difícilmente superable para explicar esexquisito carácter jurídico de la obra que estudiamos. El autor trabajapreocupado por la cuestión moral, pero es capaz de separar perfectamente elmundo del derecho civil, del mundo de la filosofía moral. No hay confusiónposible: el contrato, más allá de la finalidad subjetiva, e incluso más allá deljuicio en el fuero de la conciencia, es válido y eficaz si reúne sus requisitosesenciales, que se resumen en el consentimiento con la intención de obligarsecon fuerza jurídica.

T. II – Disp. IV, S. I n. 10. De lo que se sigue enprimer lugar que el contrato por sí y considerado en sunaturaleza, aún cuando sea un acto humano de librevoluntad, esto es esencialmente libre consentimiento, noes bueno o malo, sino indiferente. Es evidente porque essólo la volición y la intención de obligarse y de transferir eldominio, que en sí es indiferente; y el contrato será malomoralmente, si se ordena a un fin extrínseco malo, como lacompra de una espada para matar a un enemigo, y serábueno, si se ordena a un fin bueno, como para defender lapatria o a los inocentes; e indiferente, si se ordena a un finindiferente, como por ejemplo para llevarla solamente; yasí con todos los otros contratos. Aún cuando haycontratos que casi siempre son buenos y honestos, comoel mutuo y el ingreso a la religión; y otros que son siempremalos, como la simonía y la usura, porque más allá de la

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intención de quien se obliga, asumen algo prohibido en elobjeto.

T. II – Disp. IV, S. I n. 11. En segundo lugar seinfiere. El contrato en esto difiere de los actos de virtud yvicio, en lo que es la parte de los fines; porque si bienestos tres refieren esencialmente al consentimiento libre, elpecado y el vicio refieren al consenso libre contra la reglade la razón; el acto verdaderamente honesto y virtuosorefiere al consentimiento tendiente (como fin) a la regla dela razón; el verdadero consentimiento en el contrato seabstrae de uno y de otro, y sólo refiere al consentimientoen obligaciones, a transferir el dominio o parte de él; yasea que la obligación ulterior se ordene a fines buenos, obien a fines malos; y así el contrato es bueno o malo enforma meramente contingente, según el fin extrínseco alcual se ordena.

Estas ideas de Oñate plantean la necesidad de discriminar el conceptode equidad que maneja el autor. Según Mazeaud y Chabas, citados por Sarlo yCarnelli, para que los canonistas pudieran realizar en el contrato la equidad, esdecir, el equilibrio en el contrato, era necesario fijar los móviles quedeterminaron a los contratantes, por lo que invitaron al Juez a la indagación delos fines expresados o no invocados por las partes, a escrutar las conciencias.Domat, por el contrario, excluyó en la causa del contrato toda búsqueda de losmóviles individuales de los contratantes expresando Mazeaud-Chabas que “laposición asumida por Domat rehusando al Juez, en interés de la seguridad delos contratos, de controlar la licitud y la moralidad de los móviles, fue aprobadopor los juristas, fisiócratas y liberales preocupados ante todo por el desarrollodel comercio.

Según estos últimos, Ripert postulaba el control por el juez de lamotivación de los sujetos privados, con el fin de dar relevancia a la regla moralen la contratación. Por el contrario, Ferri declara que le resulta inaceptable quelos jueces se nieguen a reconocer la fuerza jurídica del contrato por la solapresencia de un motivo culpable, es decir, de una intención no buena, lo que enúltima instancia, conmovería la confianza en la palabra dada. Y concluye Ferri:la ley faculta a los jueces para realizar tales sondeos psicológicos solamente enhipótesis bien determinadas y circunscritas, y con finalidades igualmentelimitadas. 466

Si tenemos en cuenta lo que Oñate plantea aquí respecto de ladistinción entre validez, justicia y licitud del contrato; así como su distinciónentre la causa y el motivo (que luego, en sede de causa, llevará a Oñate adistinguir prolijamente entre fin de la obra - finis operis- y fin del que obra - finisoperantis- o sea, causa en sentido objetivo, como función económica delcontrato (finis operis), y fin del agente (finis operantis), o sea, causa subjetiva, omejor dicho, motivo interno y contingente de la contratación, irrelevante para elderecho), que realiza en la forma más clara que pudiera desearse, se concluyeque la doctrina oñaciana parece más inclinada a una visión que – al menos enla justicia secular, que no opera en el fuero de la conciencia, como ocurre en el

466 SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del códigocivil, en Anuario de Derecho civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 y ss.

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marco de la confesión – prescinde de la motivación para consagrar la fuerzajurídica vinculante del contrato.

La visión de Oñate se nos presenta como secularizante, ya que en elfuero externo, “el contrato es sólo la volición y la intención de obligarse”. (n. 10)

Como sostuvo Levaggi, en la época que consideramos, así como en lamedieval, la moral concurrió con el derecho – además de la religión católica,con la que se identificaba – a regular la vida social, ejerciendo un papelnormativo de gran importancia, especialmente en el campo de los contratos. 467

La visión de Oñate, aún comprometida con el orden moral, es capaz dedistinguir claramente la validez vinculante del contrato con su bondad o maldaddesde el punto de vista moral. Se trata de la prueba acabada de que nosencontramos ante un tratado de derecho, ante un planteo que puedecatalogarse como definición de los elementos esenciales del contrato y deplanteamiento de una teoría general del contrato, que por su ubicacióncronológica y por la amplitud de su concepción, puede ubicarse en el origenhistórico del género.

Ello realza el carácter propiamente jurídico del Tractatus de contractibusde Pedro de Oñate en el concierto de las obras de la escolástica, generalmenteinmersas en el ámbito de los tratados morales.

467 LEVAGGI, Abelardo, Introducción a los contratos en el derecho indiano, en Roma eAmerica. Diritto romano e comune. Rivista del diritto dell’integrazione e unificazione del diritto inEuropa e America Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 121.

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III.5. EL CONCEPTO DE CONTRATO EN GENERAL

III.5.1. Concepto de contrato “en general”Oñate dedica amplios esfuerzos a la construcción rigurosa de la

categoría general del contrato. A tal punto llega la profundidad de la reflexión,que Oñate se plantea la cuestión de la existencia en concreto de un contrato“en general”, es decir, de un contrato a secas, que participe solamente delgénero sumo del contrato, sin ingresar en alguna de las especies subalternas,concluyendo que, en mérito al principio de libertad, y a la fuerza jurígena delconsentimiento, ello es posible. Ello constituye prácticamente una revolución enuna ciencia jurídica que tradicionalmente se había ocupado mayormente de lasfiguras contractuales especiales.

T. IV D. XII S. II n. 29. Considero que hay que deciren primer lugar: que por la naturaleza de las cosas norepugna que se dé un contrato en general por el cual sedeba, por ejemplo, cien, en el cual los contratantes nohayan determinado por qué especie de contrato se debencien, por ejemplo, si se deben por compra, o por permuta,o por mutuo, o por donación, o por algún otro contrato,porque como los contratos, como hemos dicho muchasveces, son esencialmente consentimiento, y así sonintelecto y voluntad, porque son potencias abstractivas ypueden querer el género con abstracción de las especies,así los contratantes pueden si quieren obligarse por algunaobligación a pagar cien, sin determinar por cuál contratoquieren la obligación, el promitente asumirla y elestipulante aceptarla.

Quien ha transitado por el decurso del pensamiento anterior sobre eltema del contrato, comprenderá la revolución que significan estas palabras enla concepción de la institución contractual.

III.5.2. Definición de contratoSiguiendo la tradición científica aristotélica, Oñate exige que la definición

del objeto sea idónea para captar su esencia. Conocer la definición implicaconocer la esencia, conocer sus pasiones, causas, efectos y conclusiones, ysu tratamiento científico transitará a través de la argumentación y el silogismo.

T. I - D.1- s.III - n.12. Considerando lo que dice elpríncipe de los filósofos Aristóteles y el príncipe de losretóricos Cicerón en el Lib. I de los Oficios diciendo estaspalabras: “sin embargo en el ingreso a cualquier ciencia esnecesario comenzar por la definición”, corresponde puesque en este tratado investiguemos diligentísimamente ladefinición verdadera y original del contrato.

Lo que confirma … el uso del mismo derecho, en elcual casi todos los títulos comienzan con la definición.

Exploremos por tanto la definición del contrato enlos Doctores, pidiendo la definición en derecho, para queencontrada, conozcamos la cosa misma esencialmente, ydemostremos sus pasiones, y conozcamos sus causas y

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efectos, y lleguemos a todas las conclusiones pertinentes anuestros contratos que deben ser demostradas.

La definición moderna de contrato es la de “pacto o convención queproduce obligaciones”. No hay referencia a la igualdad material, al intercambiobasado en lo justo, sino sólo a lo formal: consentimiento libre y producción deobligaciones. A esta definición llega precisamente Oñate y el carácter científicode su trabajo queda de manifiesto en cuanto el autor llega a esa definición nosin antes haber pasado por un relevamiento de definiciones anteriormentedadas por los doctores, y realizado su crítica. Sigue Oñate prolijamente elmétodo escolástico, consistente en el relevamiento de las posiciones de losdoctores y la crítica dialéctica de las mismas, para luego proponer la suya,definiendo luego al contrato en sentido propio, impropio y muy impropio.

Distinguir entre los distintos sentidos de un concepto es típicamentearistotélico. En el sumario de la sección I, se establecen los puntos que giraránen torno a la división del contrato en sentido amplio, que comprende al contratoen sentido propio, al cuasicontrato y al distracto:

Las cosas equívocas deben ser primero divididas y luego definidas(aequivoca prius sunt dividenda quam definenda).468

III.5.3. Contrato en sentido propio e impropioEn el tratamiento de la definición del contrato, Oñate, siguiendo la regla

aristotélica de que cuando un concepto es equívoco, es menester dividirloantes que definirlo, opera una triple subdivisión del contrato en contrato propio,cuasi contrato y distracto, que a primera vista parece retomar la división queremonta a la doctrina medieval. Antes de proceder a la definición, si la materiaes ambigua, hay que dividir. El contrato se define por ser un acto de voluntadde los contratantes productor de obligaciones. En el cuasicontrato falta lavoluntad (definitio per defectum consensus); y en el distracto, falta la obligación(definitio per defectum obligationis). 469

T. I - D.1- s.III - n.19. Ante lo cual es de notar ensegundo lugar que según muchos doctores citados: elcontrato se entiende de tres modos: impropio, propio y muypropio. Impropiamente, el contrato comprende también elcuasi contrato y el distracto, como ya expliquéampliamente en la disputación 1. Propiamente, comprendetodo consentimiento, por el cual se contrae la obligación,aunque sea por una de las partes solamente. Muypropiamente, se afirma en verdad que sólo se habla decontratos que hacen nacer obligaciones de ambos lados. Yasí ha hablado Labeo en su definición.

468 Resulta muy significativa la frase con la cual Oñate culmina una interesante disquisiciónsobre distintos conceptos que pueden atribuirse al término “promesa”: T.I – Disp. III – S. III – n.46. … “Viste cuántas acepciones del nombre se puede distinguir y cuánta confusión se induce,cuánta oscuridad se infunde en las ciencias, la ignorancia de la distinción entre las acepcionesde los nombres?” Ello llama la atención sobre el trabajo del intérprete, llamado a una labor deliberación de las palabras existentes en los textos jurídicos de su polisemia. V. CAROFIGLIO,Gianrico, La manomissione delle parole, Rizzoli, Milano, 2010.469 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.279. ESBORRAZ, David Fabio, Contrato y sistema en América Latina, Rubinzal Culzoni, SantaFe, 2006.

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Es de subrayar que – al igual que habían enseñado Molina y Lessio - entodas las acepciones del contrato, amplísimo, impropio y propio, el centro es lavoluntad. La voluntad es lo que interesa a los moralistas para juzgar sobre elcarácter moral. Es por ello que la voluntad pasa a quedar colocada en el centrode la atención del discurso sobre el negocio jurídico.

El cuasicontrato y el distracto están tratados por Oñate en cuanto elautor expresa claramente el interés moral de la obra. Evidentemente Oñateestá interesado en el contrato en tanto en cuanto acto humano voluntario quees susceptible – posteriormente - de calificación moral. En ese sentido, elcontrato queda integrado en una categoría más vasta que es en primer lugar laconvención, y en sentido más amplio, la manifestación de voluntad, ya bilateral,como en el caso del contrato y del distracto, ya unilateral, como en el caso delcuasicontrato (veremos en seguida el esquema de predicamentos sobre loscontratos siguiendo el Árbol de Porfirio en la disp. 24).

Esto puede completarse con el concepto de “disposición” jurídica (quecomprende los testamentos y aún los actos legislativos), por lo que no seríadescabellado considerar como rudimento de la teoría del negocio jurídico.

T. I - D.1- s.I- n.6. El distracto verdaderamente sesepara más ampliamente de la razón del propio contrato;por el contrario, es una convención, que existe paradestruir el mismo contrato y las obligaciones; por tanto, nosólo no produce obligaciones, sino que verdaderamenteextingue y destruye las obligaciones producidas. Nitampoco requiere consentimiento, sino que puede hacerseincluso sin la voluntad o contra la voluntad del acreedor,como en su lugar probamos; como ocurre en el pago de lasdeudas, en la aceptilación, en la compensación, y en otrosdistractos, como consta en el propio título, y nosotrostratamos ampliamente en la propia disputación sobre eldistracto en el fin de este tomo. Pero no por ser contratosimpropiamente, dejan de ser pertinentes a nuestro institutoy a esta obra. Porque ya sea que produzcan o queextingan obligaciones, ciertamente la noción de losdistractos tiene que ver con el juicio de las almas y de lascosas temporales, y con los comportamientos de loscontrayentes, no menos que si fueran propiamentecontratos, y así explican respecto de esta división lospredichos doctores y todo se confirmará en la dichadisputación sobre el cuasi contrato y el distracto.

En suma, antes de dar la definición de contrato en sentido propio, Oñateubica el concepto en el ámbito más amplio de pacto, que comprende también elcuasi contrato y el distracto, de contrato en sentido propio, que comprendetanto los onerosos como los gratuitos, y de contrato en sentido muy propio, quecomprende sólo los onerosos.

III.5.4. Concepto y naturaleza del contrato en sentido estricto. Lasdefiniciones de los doctores

Superada esta primera disquisición, ingresamos en la definición delcontrato en sentido propio o estricto: convención generadora de obligaciones.Comienza el centro del tratamiento intelectual de la cuestión. Oñate comienza

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con un largo análisis crítico de definiciones de otros doctores, que culmina conel descarte de todas ellas y la formulación de su propia definición del contrato(Disputación I sec. III n. 26).

Este inicio del tratamiento del contrato se inscribe en la más puratradición escolástica, que requiere partir del estado del arte y de la cienciavigentes, mediante la cita y transcripción de las definiciones dadas por losdoctores con anterioridad, y proceder a su análisis crítico. La metodología de laconstrucción de la definición del contrato en general sigue los cánones de laescolástica. Se efectúa un relevamiento de las enseñanzas de los doctores,verificándose un juicio crítico de cada una de las definiciones, para llegar a laformulación propia.

Respecto del contrato en sentido propio, Oñate desarrolla un proceso deformulación de la definición a partir de las propuestas por Gerson,Summenhart, Comitolus y Labeón. 470

La definición de Gerson es criticada porque no explica el definitum,comprende sólo los contratos con prestaciones correspectivas, y, al referirse aque se trataba de conmutaciones legítimas, non tiene en cuenta que loscontratos son instrumentos existentes “ante leges civiles omnes”. La deSummenhart porque es redundante, refiere a los elementos accidentales y alas especies y no al género “contrato”. La de Comitoli es rechazada por noreferir a la utilidad pública, sino privada. Oñate entiende que puede serutilizada la definición de Labeon, el antiguo jurisconsulto romano, pero operauna distinción fundamental entre contractus in fieri y contractus in facto (orespectivamente actual y habitual), según que el contrato fuese consideradocomo acto de voluntad tendiente a producir la obligación, o como acto yaperfeccionado (el cual, según esta última perspectiva, se identificaba con laobligación creada). 471

En cuanto se focalizaba en la obligación (bilateral) producida por elconsentimiento, la definición labeoniana se refería únicamente al contratohabitual o in facto esse, y sólo en esta última acepción podía considerarseválida. Sin embargo, en cuanto se debía dar una definición sustancial(quidditativa) por género y diferencia específica, del contrato actual, ni Labeónni los demás autores la daban.

Oñate finaliza dando su propia definición:Contractus est pactum obligans ex iustitia commutativa (que según

Oñate coincide con la de Lessio: conventio duorum obligationem saltem inalterutro pariens”, y la de Silvestro).

Veamos en detalle los fragmentos más significativos del texto.

III.5.5. Definición de Conrado de SummenhartT. I - D.1- s.III - n.13. Conrado define el contrato así:

Es el acto celebrado por la escritura, por la palabra o por elconsentimiento, por el que se transfiere una cosa de uno aotro, ya sea el dominio actual, o el uso, o cualquier especie

470 Las obras de Jean Gerson y Conradus Summenhart son identificadas por Capellini comoprincipales puntos de referencia de la seguna escolástica en materia de contratos. CAPELLINI,Paolo, Sulla formazione del moderno concetto di “dottrina generale del diritto”, en QuaderniFiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p. 339.471 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.280.

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del dominio; o se debe transferir, de modo que si no setransfiere, se sigue la obligación de intereses. Cuyadefinición con razón reprehende Comitolus, comoredundante, & verbosa, y que desciende a las especies, yse da por accidentes.

Es fundamental la crítica que hace Oñate a esta definición, ya que deella surge lo que debe contener y lo que no debe contener una definiciónescolástica, y básicamente, que no focaliza la esencia del concepto que sequiere definir, que - como se verá - Oñate exige que se determine por géneropróximo y diferencia específica.

III.5.6. Definición de ComitolusT. I - D.1- s.3 - n.14. Pero el mismo Comitolus nos

trae su definición, que no es mejor y más probada, quedice: “el contrato consiste como mínimo en dos voluntades,provocante y provocada, que se dan respecto de una cosapor el dominio de la razón, el legítimo consentimiento deactuar alguna cosa, o no actuarla, declarada por algúnsigno externo; e instituida para el bien del género humano”.Esta definición es más extensa que la otra que el mismoComitolus reprehende, y contiene muchas cosasaccidentales y extrínsecas. Evidentemente, Comitolusconsidera que toda definición debe constar por el génerode las causas, y por tanto la define por la causa eficiente yfinal; las cuales son extrínsecas, y no tienen lugar en ladefinición esencial; del mismo modo tampoco entrannecesariamente en la definición la materia y la formafísicas, porque la definición más importante (la quebuscamos) no se da por materias y formas físicas, sino porgénero y diferencia metafísicos. Finalmente también yerraComitolus; porque el fin de los contratantes no es el bienpúblico (que refiere a la justicia legal) sino la utilidadprivada, que refiere a la justicia conmutativa.

Mediante el método dialéctico, vamos avanzando pues en la definicióndel contrato. Se le reprocha a la definición de Comitolus contener aspectosaccidentales, como que debe hacerse por la declaración por algún signoexterno. Oñate tratará posteriormente sobre la necesidad de signos externos,concluyendo afirmativamente, pero atribuyéndoles la calidad de condicionessine qua non, no de aspectos esenciales del concepto. Asimismo, está enjuego la causa formal, material, eficiente, final.

Por otra parte, surge de este párrafo una definición muy importante enOñate. El contrato está instituido para la tutela de la voluntad individual, no dela voluntad colectiva o social. La equidad en la contratación se manifestará, enla visión de Oñate, no tanto a través de la realización del equilibrio objetivo delos intereses en juego en la contratación, sino más bien a través de laobservancia de los compromisos asumidos y el mantenimiento de una actitudde recíproca confianza. 472

472 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.277.

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Se subraya el carácter individual de la justicia conmutativa, que adiferencia de la justicia legal, tenía por objeto la utilidad privada, no la pública.473 Sin negar la prolijidad de la definición, Oñate negaba que el contrato serefiriese al bien común de la civitas, sino que sostenía que constituye uninstrumento de la utilidad privada, 474 afirmación importante por su caráctercategórico, que superaba las distinciones que desde los comentadores se teníasobre el concepto de utilidad pública, comprensivas de la utilidad de losparticulares dentro de la comunidad. 475

Según Birocchi, sería ciertamente exagerado ver ya expresada en estareferencia de Oñate a la “privata utilitas”, la concepción completamentehumanizada de naturalidad del comercio, que más tarde se verá expresamenteen un pasaje de las Lecciones de Glasgow de Adam Smith (del 29 de marzo de1763):

esta división del trabajo no es efecto de un diseñohumano conciente, sino la consecuencia necesaria de unadisposición natural peculiar del hombre, esto es, lapredisposición de traficar, regatear, intercambiar.

Sin embargo, Birocchi señala la concordancia entre los fundamentos dela teoría contractual expuesta por Oñate, y los que algunas décadas despuésserán asumidas en la sistematización de Jean Domat, lo que confirmaría latesis de la genealogía alternativa que estamos sosteniendo. 476

III.5.7. Definición de GersonT. I - D.1- s.III - n.15. Menos se separa de la

verdadera definición Gerson, diciendo: “el contrato es laconmutación legítima o sea hecha conforme a las leyes”.(Pero) esta definición no satisface, porque no explica lodefinido, no comprende los contratos que no son mutuos, yporque los contratos existían antes de toda ley civil; portanto no eran conmutaciones legítimas.

Esta definición tampoco es de recibo para Oñate, pues concibe alcontrato solamente como contrato bilateral, lo que no condice con su teoría,que incluye a los contratos gratuitos dentro de la definición de contrato,habiendo elaborado un tomo entero sobre el tema.

III.5.8. Definición de Labeón

473 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.277. En la nota 19 se releva la crítica de Oñate a Paolo Comitoli (1544/45-1626), autor deDoctrina de contractu universo, ad scientiae método revocato, Lugduni, Horatius Cardon, 1615,pars I cap. IV n. 10,11 y pars II cap. I n. 2, 55, quien había propuesto la siguiente definición:“contractus est mínimum duarum voluntatum, provocantis et provocatae, quae dominio rationiset rei praeditae sint, legitima consensio ad rem aliquam agendam, vel non agendam, externoaliquo signo declarata, atque civitatum et humani generis bonum instituta”.474 El problema se ha discutido contemporáneamente, transitándose desde el concepto decausa contractual como finalidad o función económica y social, a la idea de causa concreta,que alude a la función económica individual. En la doctrina italiana, se transita de la posición deEmilio Betti a la de Giovanni Batista Ferri. V. por todos GABRIELLI, Enrico, Doctrina general delcontrato, FCU, Montevideo, 2009, vol. 1, p. 38 y ss.475 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.277 nota 19.476 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.278.

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T. I - D.1- s.III - n.17. La cuarta definición a probares la que nos trae Labeón: “el contrato es la obligaciónrecíproca”, que recibe gran parte de la Academia de losiusperitos y teólogos, con la autoridad del derecho y de losjurisconsultos … Refiriendo a la predicha definición, laexplican así: es un pacto del cual se origina la obligaciónrecíproca, que no es la definición formal de Labeo, pero lainterpreta efectivamente. Lesio está de acuerdo.

T. I - D.1- s.III - n.18. Pero nota que en muchaspartes, según los predichos doctores, sobre todo,Comitolus, Molina, Lessio y S. Fausto y Filliucius, yRebellus en los lugares más abajo citados, la definiciónpredicha puede criticarse en tres aspectos. Primero, queno es dada por el género y la diferencia lata. Segundo, queno se da por la formalidad y esencialidad del contrato, sinopor sus efectos; Tercero, que no define a todos loscontratos, y no comprende a los lucrativos, sino solamentea los onerosos.

Obviamente la definición de Labeón no será tampoco de recibo, puesrefiere únicamente al efecto del contrato, o al contrato considerado in factoesse.

A continuación Oñate ensaya su propia definición de contrato, que estotalmente coincidente con la moderna. Una verdadera definición se da por laesencia de lo definición, y la esencia está dada por lo formal, es decir, por loque hace que una cosa sea lo que es: por su causa formal.

Reteniendo las definiciones predichas por laautoridad del Derecho y la común opinión, yo juzgo ydirimo las diferencias entre los doctores con la congruadistinción que sigue.

En el exordio de la Disputación VI, donde se discute sobre la forma,como causa formal del contrato, se define a la forma como “aquello que da sera la cosa y constituye al contrato en su ser y lo distingue de otras cosas; y asíhablan de la forma los filósofos y teólogos; y es muy propia acepción de laforma, y que sirve en forma máxima para entender los contratos…” Oñatebusca entonces dar la definición formal y esencial del contrato.

III.5.9. Contrato in fieri y contrato in facto essePara poder disecar las definiciones de los otros doctores y elaborar la

propia según los cánones metodológicos que se autoimpone, Oñate debe antesdistinguir entre dos visiones del contrato. Se trata de una distinciónfundamental: la división del contrato en in fieri & in facto esse, que para Oñateresulta fácil de utilizar, pues es una herramienta corriente en el análisis de lateoría sacramental del matrimonio.

El contrato in fieri, será concebido como consentimiento. El contrato infacto esse, como la misma obligación (ipsa obligatio).

Oñate considera pues a los contratos desde dos puntos de vista: in fierie in facto esse, y hace coincidir al concepto de contrato con el concepto de laobligación, pero considerado el contrato in facto esse. Ahora bien: se objetaríaque la obligación no es el contrato, sino que es su efecto. Oñate responde: essu efecto, considerando el contrato como contrato in fieri.

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De ese modo, Oñate logra la unidad del concepto de contrato, y eliminala dualidad que ha sido fuente de innúmeros equívocos y controversias, sobretodo cuando se trata del objeto del contrato, de la resolución del contrato, delplazo del contrato, etc. Pero por sobre todas las cosas, mediante la distinción,Oñate logra sintetizar, en el concepto unitario de contrato, por un lado la ideade “lo contraído”, y por el otro, el consentimiento; es decir, las visiones objetivay subjetiva del contrato. De este modo, el contrato considerado “in fieri” puedeser definido, sin más, como consentimiento. Se comprende cómo la definiciónoñaciana puede ser considerada como la partida de nacimiento científica delconsensualismo.

El contrato considerado in facto esse, focaliza el hecho del contratocomo vínculo jurídico, donde el centro no es el consentimiento y la voluntad,sino la relación jurídica que tiene por objeto el intercambio de bienes, aspectodonde tradicionalmente había hecho hincapié la escolástica tradicional,generando la teoría del equilibrio de las prestaciones y del justo precio. Estaprimera consideración del contrato in facto esse, es bastante coincidente con lavisión tradicional que data del derecho romano. El contrato contiene elconsentimiento, pero es esencialmente el resultado, la obligación, el vínculo, “locontraído”. El consentimiento determinará (o no) el resultado obligatorio. En laconcepción romana clásica, e incluso en la continuación medieval, el centro dela atención estaba en “lo contraído”, en el contrato “in facto esse”.

Oñate aporta el complemento de que además de la perspectiva delcontrato “in facto esse”, que es “lo contraído”, es decir, la obligación, está elcontrato considerado “in fieri”, y aquí es donde emerge claramente elconsentimiento como esencia del contrato, con una fuerza que – creemos – nose había visto antes.

Véase el razonamiento de Oñate:(Los contratos se consideran en dos sentidos: in fieri

& in facto esse). (El contrato in fieri es el consentimiento enla obligación; in facto esse es la misma obligación). (Elcontrato es válido, cuando produce obligaciones; nulo,cuando no las produce). (La obligación es constitutiva delcontrato in facto esse). Se prueba con el ejemplo delmatrimonio, y de las profesiones religiosas in fieri & in factoesse. … el matrimonio se hace ciertamente por elconsentimiento de los contrayentes; sin embargo, pasadoel mismo consentimiento instantáneo, se extingue elcontrato de matrimonio? Ciertamente el matrimoniopermanece, pero habitualmente; por qué permanecehabitualmente? Porque permanece la obligación y elvínculo de los cónyuges entre sí, para que sea practicadodurante toda la vida; del mismo modo en la profesiónreligiosa … Un ejemplo apropiadísimo es el del pecadoactual y habitual: actual es el consentimiento, habitual es laobligación y el delito. De esto se concluye que puedeconservarse la definición de Labeón, pero solamente paralos contratos en sentido muy propio, y solamente para loscontratos en hábito.

Nuevamente encontramos la inspiración de la ciencia teológica paratratar las cuestiones del contrato: pecado actual y habitual. Se trata

287

obviamente, de un cruce de caminos entre teología y derecho de que hablabaMarzal. 477

Considerando así, el contrato in fieri y el contrato in facto esse, recibeclaridad el problema de la extinción del contrato y de la extinción de laobligación, del plazo del contrato y del plazo de la obligación, de la eficacia delcontrato y de la eficacia de la obligación. Pero por sobre todas las cosas,asume autonomía y perfil propio el concepto de contrato in fieri, el concepto decontrato como consentimiento de partes, como obra esencial de la voluntad desujetos libres.

El signo constitutivo formal o elemento esencial o requisito, diferiráentonces si se considera el contrato contrato in fieri o in facto esse.

T. I - D.1- s.III - n. 20. En tercer lugar es de notaralgo muy importante, que los contratos puedenconsiderarse de dos maneras. Primero, in fieri, esto es, dehecho, o como producción de obligaciones, que se haceformalmente por consenso, o acto de la voluntad, por elcual los contratantes quieren y pretenden producirobligaciones, o (lo que es lo mismo) quieren obligarse.

T. I - D.1- s.III - n. 21. En segundo lugar, puedenconsiderarse in facto esse (como dicen los filósofos) o yaperfeccionados, como dicen los iusperitos, y en su serhabitual, y así el contrato es la mismísma obligación,generada por el consentimiento y contraída, a la cual sedenomina, como a todo movimiento, y acción, por eltérmino, y toda producción, por la cosa producida. Cuyosigno muy manifiesto es, que se dice que permanece elcontrato, incluso cuando ya está hecho el consentimiento yla convención de las partes y no es lícita la retractación, entanto en cuanto la obligación nacida de él persevera: yentonces se dice finalmente que el contrato finaliza,cuando se extingue la obligación que se origina en él.

T. I - D.1- s.III - n. 22. Del mismo modo se dice queel contrato es valido, cuando la obligación se origina por él,y entonces se dice que el contrato es verdadero; y es nulo,cuando la obligación pretendida no se origina en él; comose ve en la compra, la venta, la locación, la conducción, ladonación, el mandato, el mutuo y finalmente en todos loscontratos sin ninguna excepción.

T. I - D.1- s.III - n. 23. Porque el signo constitutivoformal, como dicen los filósofos y teólogos, es que puesto,la cosa existe, y quitado, deja de existir; consta por lodicho, que la obligación es constitutiva del contrato formal,no in fieri, sino in facto esse. Porque dice elegantementeBaldo … que los contratos fueron introducidos para laobligación, y la obligación para la ejecución, y la ejecuciónpara los fines últimos.

Oñate propone como mejor ejemplo el del matrimonio in fieri e in factoesse, lo que demuestra la importancia del acervo de pensamiento generado en

477 Ver supra, III.3.1.

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la Iglesia sobre el matrimonio, sobre sus elementos esenciales, sobre susefectos, sobre su nulidad, etc., para estructurar la teoría general del contrato.Idem respecto de la vida religiosa, considerando la profesión religiosa comoacto contractual entre el religioso y Dios o entre el religioso y la comunidad.Recordamos siempre la idea de determinar la relación entre teología y derecho:la mirada de la teología sobre el derecho y del derecho sobre la teología.

T. I - D.1- s.III - n. 24. Lo cual, para que no puedasnegar, acepta un solo y otro ejemplo, acomodado en elmatrimonio. El matrimonio se hace por el consentimientode los contratantes; pero luego, pasado el consentimientoinstantáneo del contrato, perime el matrimonio?Ciertamente el matrimonio permanece, pero habitualmente;Por qué permanece habitualmente? Porque permanece laobligación y el vínculo entre sí para toda la vida; en formasimilar, en la profesión religiosa, que también es verdaderocontrato, y en su lugar lo probamos; y se asevera porcomún sentencia de los doctores; Pero la profesión yvínculo de la religión, por el cual se habla de monjereligioso, no sólo no se extingue sino que permaneceindeleble hasta la muerte, porque persevera la obligacióndel religioso para con Dios, y con la religión, …. Y para queentiendas esto mejor, …. recibe el muy adecuado ejemplodel pecado actual, y habitual. El pecado actual, consisteen el consentimiento y el acto de voluntad contra la ley deDios y la regla de la razón. Pero una vez transcurrido elconsentimiento, también transcurre el pecado? … Deningún modo, sino que queda fijo en el alma, porquepermanece la obligación y el reato de él, hasta que se leborre por la verdadera y congrua penitencia … Así elcontrato actual, que es consentimiento, transcurre una veztranscurrido el consentimiento; pero el contrato habitual,que es la obligación resultante del consentimiento,permanece, y se sucede en los contratantes, hasta que porla debida ejecución y cumplimiento, la obligación que nacedel contrato se disuelva.

Esta compleja concepción, que permite entender el contrato desde dospuntos de vista, como consentimiento, y también, simultáneamente, comovínculo jurídico emergente del consentimiento, habilita a Oñate a admitir ladefinición de Labeón, pero exclusivamente como contrato in facto esse, y comocontrato bilateral.

T. I - D.1- s.III - n. 25. Digo que debe retenerse yconsiderarse probada la definición de Labeón, peroentendiéndola como que no define el contrato propiamentedicho, y comúnmente aceptado, y en toda esta obra setrata de él, sino estrictamente dicho, y significandosolamente los contratos onerosos. Segundo, debeentenderse como no definiendo el contrato actual, e in fieri,sino habitual, e in facto esse, que es la misma obligaciónproducida por el consentimiento.

289

De este modo, la definición de Oñate sirve como bisagra entre lasdefiniciones objetivistas del contrato, y los conceptos subjetivos del contratocomo consentimiento, como acuerdo de voluntades.

III.5.10. Utilidad científica de la distinción entre contrato in fieri y contratoin facto esse

Esta división resulta, en nuestro concepto, tremendamente útil, aún en lapraxis actual, según nuestro saber y entender, no se encuentra recogida en ladoctrina contemporánea. En efecto, estamos acostumbrados a analizar lasinnumerables dificultades que debe superar la doctrina, en sede de teoría delobjeto del contrato, para distinguir entre el contrato y la obligación. Se dice queel objeto del contrato son las obligaciones, y que el objeto de las obligacionesson las prestaciones, y que el objeto de las prestaciones son las cosasmateriales, o su utilidad, todo ello en un procedimiento progresivo deconcentración conceptual y nominalístico, lo que genera una polisemia deltérmino objeto y una ambigüedad y equivocidad que caracteriza la teoría delobjeto del contrato (según Pothier, el objeto del contrato es el objeto de laobligación). 478

La distinción entre contrato in fieri e in facto esse permite conjugar elaspecto objetivo (obligación, vínculo jurídico) con el aspecto subjetivo(consentimiento, y solucionar el problema de la eficacia contractual, comosurge del siguiente argumento:

T. I - D.1- s. V - n. 74. Queda un escrúpulo: de quémodo la obligación puede ser de esencia del contrato,cuando es su efecto. A lo que puede responderse (así másarriba) que es de la esencia del contrato habitual, noactual. Pero la respuesta (si bien verdadera) no satisface,porque nosotros definimos el contrato actual, del cualaseveramos que es de la esencia la obligación de justiciaconmutativa. Segundo, puede responderse que no es lamisma obligación actual, sino el ordenamiento del objeto aella ser de la esencia del contrato, y poder producirla;porque la palabra en la definición no se refiere al acto, sinoa la aptitud. Pero esta respuesta tampoco satisface, porqueel derecho y los Doctores entienden que la predichadefinición es que si el contrato es válido, siempre yactualmente produce obligaciones. Se dice por tanto que laobligación actual es de esencia de los contratos válidos,porque el contrato no es otra cosa formalmente, que laproducción de obligaciones por el consentimiento, y por elpacto de las partes; y por ende la producción no puede sersin su término producto, es a saber, la obligación. Porque obien no es contrato, porque no produce obligaciones, obien si es contrato, debe producir actualmenteobligaciones.

En nuestra época, ya Federico de Castro percibió la importanciametodológica de distinguir, en relación con el contrato, entre el negocio jurídicoy el vínculo negocial, reconociendo el origen de la distinción en los antiguos

478 GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del contrato, FCU, Montevideo, 2010, tomo II p. 9 y ss.

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canonistas respecto del matrimonio, y especialmente Tomás Sánchez en suobra Disputationum de Sancto Matrimonio, publicada en 1602, en la cual seinspira directamente Oñate para elaborar su idea de contrato. Ello implica ladistinción entre el contrato como “causa efficiens” y el vínculo o complejoresultado que el contrato produce, sosteniendo que de igual modo se debedistinguir entre el negocio jurídico y la relación negocial a que da lugar. 479

III.5.11. Definición de contrato en sentido propio in fieri e in facto essepor género próximo y diferencia específica

Hasta aquí Oñate ha preparado el terreno para la definición, pero aún nola ha proporcionado. Han sido inventariados, considerados, analizados ycriticados los trabajos de los doctores, por lo que puede decirse que se hallegado a conocer el estado del arte. A partir de ahora, Oñate acude al métodoaristotélico de definición: género próximo y diferencia específica. Oñate exigeque la definición de contrato sea por género próximo y diferencia específica. Unelemento de la definición referirá al género: consentimiento de los contratantes,y otro a la diferencia específica: que produce una obligación, que luegocaracterizará como obligación de justicia conmutativa.

T. I - D.1- s.I- n.4. Ahora llegamos a los miembrosde la división. El contrato propiamente dicho es aquello porlo cual, por consentimiento verdadero de los mismoscontrayentes y dueños de las cosas que se intercambian,nace y se contrae la obligación. Por lo tanto, el contratoverdadero y propio requiere dos cosas: primero, que existael consentimiento de los mismos contrayentes, sobre cuyascosas se contrata; segundo, que se haga y nazca unaobligación, emergente del mismo consentimiento, y no quela extinga y destruya. Y así son los contratos en lascompras, en las ventas, en las locaciones y conducciones,en las donaciones, comodato, depósito, mandato, mutuo,enfiteusis, y feudos, y otros, y así entendemos el contratoen toda esta obra, salvo cuando expresamente hablemosdel cuasi contrato o del distracto.

Esta definición será el instrumento principal para instaurar un sistemacontractual totalmente abierto respecto a la voluntad de los contratantes,tendencialmente liberado de límites, cuando se hiciera extrínseca dentro de lalicitud; y al mismo tiempo refería a la finalidad del negocio, o sea a su causa.De este modo, se esbozaba por primera vez un sistema críticamente fundadode libertad contractual, o en otros términos, un sistema de autonomía privada,manifestado fundamentalmente en la posibilidad de formular contratos sobre labase de un esquema libre, que luego daría lugar al análisis de su licitud por lavía del control de la causa, realizada ex post facto, 480 pero también separadode consideraciones meramente reservadas al campo de la moral.

III.5.12. Definición final de contrato en OñateDefinido el género próximo, sólo resta agregar la diferencia específica.

“Pacto obligatorio” es la moderna definición del contrato. Oñate agrega el

479 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 34.480 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.304.

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elemento de la obligación “en justicia”, que es lo que hay que analizar para versi se aleja o no de la definición moderna.

T. I - D.1- s.III - n. 26. Porque, por tanto, según lodicho, ni de Labeón, ni de ningún otro doctor relacionadose tiene la definición verdadera y esencial por género ydiferencia del contrato actual. Se me pide finalmente queella se dé para que se resuelva esta cuestión. Digo portanto que ella es “contrato es el pacto que obliga por lajusticia conmutativa”. Porque esta definición quita losdefectos de las otras, y se da por el verdadero género y ladiferencia, y compete al contrato oneroso y lucrativo, y nose da por el efecto, sino por lo esencial del contrato. Ycoincide con la definición de Lessio.

T. I - D.1- s.3 - n. 27. Dije que esta definición quita eldefecto de la definición de Labeón; porque se da por elgénero y la diferencia, y compete también al contratogratuito, y no se da por los efectos, sino por lasformalidades; pues aunque en ellos se haga mención de laobligación, la obligación no sólo es efecto, sino que es elobjeto formal del acto, que produce el consentimiento, y elpacto, que es el contrato formalmente; y si bien laobligación es el término formal del contrato in facto esse,es efecto del contrato in fieri; no obstante, la obligación esformalísimamente el contrato, porque la obligación no esotra cosa que su efecto. Dije que se da por género ydiferencia; porque el verdadero género del contrato es elpacto, como veremos en la sección siguiente, y laverdadera diferencia es, que este pacto obliga por lajusticia conmutativa. Compete al contrato gratuito, porquetodo contrato gratuito obliga por la justicia, en formaunilateral. Por tanto esta definición del contrato debe serretenida como muy constitutiva de la materia.

Entiendo que la definición de Oñate contiene todas las variablesincluidas en la definición de contrato que tenemos en nuestros Tratados yManuales.

Oñate organiza tres niveles de abstracción.Siguiendo a Ulpiano, a quien citará en numerosas ocasiones, Oñate

distingue primero, la convención, que es el acuerdo en sentido generalísimo, elgénero sumo, que comprende ya sea en concordar físicamente en un mismolugar, o espiritualmente, en una sentencia intelectual, ya sea en un acuerdo devoluntades.

En un segundo nivel de abstracción, se comprende el acuerdo devoluntades. Sólo éste es pacto, y actúa como género (o especie) intermedio.

Y es, a su vez, el género inmediato o próximo del contrato, tercer nivelde abstracción, que pertenece al género pacto y presenta como diferenciaespecífica el nacimiento de obligaciones por la justicia conmutativa.

T. I - D.1- s.IV - n. 33. En segundo lugar nota que lapalabra “convención” es más amplia que pacto, y es elverdadero género del mismo; y así la definición de pacto sepuede dar por el género, es a saber, la convención. … “la

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convención es verbo general pertinente para todo, por lacual las partes consienten los negocios por los que secontrata o se transige”.

III.5.13. El pacto, género próximo del contratoSiguiendo el método de definir el género, Oñate sigue trabajando en

torno al género próximo del contrato, esto es, la el pacto, para luego enfrentarlas dificultades de la explicación de la diferencia específica, esto es, el carácterde generar obligaciones ejecutables o coercibles.

T. I - D.1- s.IV - n.28. Decíamos en nuestradefinición, que el contrato es el pacto que obliga por lajusticia conmutativa, siendo el pacto el género, y obligarpor la justicia, la diferencia. Explicaremos y probaremosque el pacto es el género en esta sección; y la diferencia laexplicaremos en la sección próxima.

T. I - D.1- s.IV - n. 29. Primeramente, el pacto es elgénero en todos los contratos. Se prueba … porque laconvención es palabra general pertinente para todo, queconviene a los negocios por los cuales se contrata o setransige …

T. I - D.1- s.IV - n. 30. Pacto o pacción, es elconsentimiento de dos o más en la misma cosa. En elmismo camino definía Ulpiano … diciendo que el pacto esel consenso y convención de dos: cuyas dos definiciones,como bien dijo Molina , se explican mutuamente. Cuyasdefiniciones de pacto todos los doctores reciben en sulugar y también la academia de la universalidad de losteólogos aprueba con mérito. Entonces, se dice que sepacta, o se celebra el pacto, cuando se conviene de comúnacuerdo en hacer la misma cosa.

El género sumo “convención” puede ser entendidoen pluralidad de sentidos. En primer lugar, comoconvención en sentido físico, que según el autor esaplicable en un sentido metafórico. Convenir viene de “cumvenire”, es decir, de ir juntos a determinado lugar (físico).

T. I - D.1- s.IV - n. 34. Pero …. se dice en el mismotexto … que la convención es el género respecto delcontrato, con estas palabras: “ciertamente convención espalabra general; como elegantemente dijo Pedio, no haycontrato ni obligación que no contenga en sí laconvención”; pero a esto se responde fácilmente que laconvención es género para el contrato, pero mediato y noinmediato; y esto no quita que el pacto pueda ser géneroinmediato, como es verdadero. Pues es evidente que hayalgunas convenciones que no son pactos, como lasconvenciones corporales en un lugar, que se dicenconvenciones metafóricamente, …. de ningún modo sonpactos.

Progresando en la especificación, Oñate se refiere al acuerdo nomeramente físico o corporal, sino al acuerdo o convención intelectual.

293

T. I - D.1- s.IV - n.35. Del mismo modo lasconvenciones en una sentencia, son verdaderamenteconvenciones, y movimientos del ánimo y del intelecto enel mismo sentido.

De este modo, dos personas pueden ponerse deacuerdo en un enunciado cualquiera, por ejemplo, en unenunciado científico, o en designar un objeto con la mismapalabra, generando una convención científica o lingüística.Existirá así un acuerdo o convención, pero no un pacto.

T. I - D.1- s.IV - n.35. … pero sin embargo nopueden llamarse pacto en ningún modo, porque los pactosno son convenciones ni por movimiento de lugar, nimovidos por el intelecto en la misma sentencia, sinomovidos por la voluntad en el mismo objeto querido.

Así la voluntad, al constituir la misma esencia delpacto o acuerdo, género próximo del contrato, quedacolocada en el centro de la teoría del contrato.

T. I - D.1- s.IV - n. 36. … y para significar esto ladefinición de pacto contiene la de convención, porque elconsentimiento algunas veces es la convención delintelecto de dos o más en la misma sentencia; pero se leagrega que es el acuerdo, lo que sólo se atribuye a lavoluntad; y así la glosa, … explica la palabra “placitusconsensus”, como consentimiento espontáneo de variasvoluntades. Por tanto, como la convención es esencial alpacto, y las convenciones en lugar y en intelecto no sonpactos, se sigue que la convención parece un conceptomás amplio que el de pacto, y es el verdadero génerorespecto del mismo.

Llegados a este punto, Oñate da el siguiente paso en la especificación.El pacto, acuerdo de voluntades, es el género próximo del contrato, perocontiene, además del contrato, otras especies que presentan entre sídiferencias específicas.

T. I - D.1- s.IV - n. 37. En tercer lugar, nota que elconcepto de pacto es más amplio que el de contrato,porque existen muchos pactos que no son contratos, … siconvenimos en ir simultáneamente a un campo, o a oírmisa, será un pacto, porque es convención de voluntades,pero no será contrato, porque no entendemos obligarnos.Del mismo modo si dos personas … se obligaransolamente por la gratitud, liberalidad, y amistad, pero nopor la justicia, será pacto, pero no contrato, porque elcontrato exige la obligación en justicia, como quedará demanifiesto en la sección siguiente. Y por tanto, pacto esconcepto superior a contrato, y (comprende) otros muchospactos, que no son contratos; y cuanto se predica sobremuchos pactos, todo ello es verdadero respecto delcontrato, y es verdadero y genuino género para el contrato;y por tanto la definición que se da por él, es legítima.

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El Tratado I versa sobre la naturaleza y divisiones (de natura &divisionibus) del contrato, y su primera disputación es sobre la naturaleza yesencia del contrato. Responde a la constante pregunta escolástica: quod sitcontractus? Según Oñate esta definición cumple con los requisitos de la lógica,así como a los contenidos específicamente requeridos por la ciencia jurídica.Abarca todos los contratos (no solamente los onerosos, sino también losgratuitos), no se da por los efectos, sino por los elementos sustanciales y se dapor género (el pacto) y la diferencia específica (efecto obligatorio derivado de lajusticia conmutativa). Esta definición sirve de nexo que une la parte general conla parte especial. Birocchi entiende que en la obra de Oñate no se encuentra undiscurso formal sobre el método. 481

Se aprecia el fruto de la metodología empleada por Oñate, aplicando elformato de los predicamentos de Aristóteles a la materia del contrato.Ordenando los conceptos por géneros y especies, e investigando que elcontrato pertenece al género de los pactos, Oñate concluye que todo lo que sepredique de los pactos, será aplicable al contrato. De este modo, se observaclaramente la intención conceptualista, que se encuentra en la pretensión detoda ciencia, de encontrar un conocimiento abstracto universalmente aplicablea una categoría determinada.

III.5.14. La obligación en justicia, diferencia específica del contratoDefinido el género próximo, el siguiente paso en la definición “legítima” o

“germana & quidditativa”, es encontrar la diferencia específica. Ella será halladaen la generación de la obligación en justicia conmutativa.

Es este punto donde la obra de Oñate da un salto desde la antigüedad ala modernidad; donde se deja de enfocar la cuestión de la justicia comotradicionalmente se lo hizo en la escolástica, para focalizar la atención en otroaspecto. De atenernos a los precedentes, deberíamos esperar que, al hablarde la obligación en justicia, Oñate se refiriese a la igualdad de cosa a cosa,como vimos, por ejemplo, en Mercado. Sin duda que este concepto de justiciaestá también presente en Oñate, e inmediatamente se verá un pasaje que datestimonio de ello. Sin embargo, lo que tenemos ante nuestros ojos en ladefinición de la diferencia específica del contrato es diferente: obligación enjusticia será aquella que en la intención de las partes, se asume comocompulsiva, o directiva.

Es que el sentido de justicia en Oñate parece asumir dos caras. Por unlado, la que coincide con la visión tradicional: la justicia conmutativa comoigualdad y equivalencia entre las prestaciones. Ella deriva del origen de loscontratos en el derecho natural (Tomo I Exordio. n 9.) y determina que lasprestaciones tengan que ser equilibradas y de lo contrario se haga larestitución. Esta es la idea tomista tradicional. Pero aquí se agrega con muchafuerza otro concepto de justicia, la que refiere al cumplimiento de los pactos porrespeto a la norma creada por la voluntad.

Dónde radica entonces la “juridicidad” del contrato? En la obligación dejusticia conmutativa. Pero en qué consiste la justicia conmutativa? No en laequivalencia de las prestaciones, sino en el carácter jurídico de la obligación. Asu vez el carácter jurídico se forma con la intención de las partes de generar unvínculo con coercibilidad y con preceptividad. En realidad, el elemento esencial

481 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.281.

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de la justicia conmutativa, no será tanto la coercibilidad en sí de la obligación,como la intención de obligarse mediante un vínculo en el fuero externo,confiriendo a otro un derecho. Es pues la intención de obligarse en justicia loque define específicamente el contrato. La obligación en justicia requiere quelas partes visualicen la posibilidad de la ejecución forzada, o al menos de laprotección del ordenamiento para la retención de lo pagado.

En efecto, luego Oñate se plantea si la obligación que deriva del contratodebe ser civil o puede ser meramente natural, concluyendo que puede serobligación meramente natural. Como la obligación puede ser natural, no sedaría el requisito de obligar en justicia (esto es, con coercibilidad), pero sí se dael requisito si lo que existe es la intención de obligarse en justicia, esto es, enforma coercible, y el principio por el cual el derecho positivo asistirá a todaobligación natural emergente de contrato, porque es conveniente para laRepública, aunque luego el derecho positivo no asista a la obligación natural(esta sí necesaria) con la coercibilidad en algún caso puntual por alguna razónfundada. Y además, porque el ordenamiento también tutela con vis coactiva elderecho de quien ha recibido algo en virtud de una obligación natural, deretenerlo. Es este concepto de intención de obligarse ya se encontraba enMolina, y llegará a nuestros días como núcleo de la definición de propuestacontractual (manifestación de alguna de las partes que querer constituirse enalguna obligación para con la otra, art. 1262 cc), pasando por las definicionesde Grocio, Pufendorf y Wolff. 482

Lo que aparece claramente es el revolucionario concepto de justiciaconmutativa, que se hace coincidir con la intención de las partes de generar unvínculo dotado en definitiva de coercibilidad. Así, en suma, el contrato viene ahacerse radicar en la voluntad y la juridicidad a hacerse depender de laintención de obligarse.

Estudiemos ahora el problema de la voluntad de obligarse. Como haseñalado Birocchi, Oñate se detiene sobre el concepto de intentio, cuyatipología sigue un modelo que se encuentra en Cayetano, en cinco categorías:las dos primeras implican una actitud meramente discursiva y enunciativa, nodispositiva; la tercera y la cuarta sí implican la promesa de cumplir una ciertaprestación, pero por fidelidad, amistad o gratitud (ex honestate), no por justicia.Sólo la quinta categoría, que refería al acuerdo de voluntades tendiente aconstituir una obligación ex iustitia, interesa a la esfera del derecho. 483

Veamos los textos de Oñate.

III.5.15. Observa quinque modisOñate no se contenta con dar la definición. Como consumado profesor,

explica en profundidad a qué se refiere cuando habla de obligación en justicia,describiendo cinco intenciones que puede tener el hablante al estilo de Grocio,que distinguía entre promesas perfectas e imperfectas.

T. I - D.1- s. V - n. 63. Para que mejor tengas cuáldebe ser esta intención de obligarse, observa cinco modose intenciones que puedo tener al proferir las palabras “te

482 GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, ClarendonPress, Oxford, 1991, p. 75.483 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.284.

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daré mañana un caballo; o luego de un mes, o dentro decien años, o iré a oír misa”.

Primero, en forma enunciativa, así como si miintención sea solamente proferirlas, lo que consideroverdad, y existente. …..

T. I - D.1- s. V - n. 64. Y esto sólo origina unaobligación de veracidad, esto es a no significar si así noveo la realidad; de otro modo mentiría, porque mentir es ircontra la mente.

El segundo modo en que puedo pronunciar laspalabras es también enunciativo, no entendiendoobligarme a dar un caballo, sino sólo significando ymanifestando el propósito que tengo de darlo, o de oírmisa; ya sea que crea verdadero el futuro, ya no; y estemodo de proferir las palabras tanto obliga, cuanto intencióntenga ….. y es óptimo ejemplo el del penitente, queasevera al confesor que no perserverará en el pecado,significando las palabras que tiene la intención y elpropósito, entonces verdadero y eficaz, que si se tiene, seconfiesa bien, pero que sin embargo no significa que sea oque no sea en el futuro. Así puede ocurrir que el confesorle crea, y que el mismo penitente luego no cumpla supropósito, y que sin embargo la confesión sea válida, y setenga el efecto de la gracia, como es bien conocido.

T. I - D.1- s. V - n. 65. En tercer lugar puedo proferirlas palabras obligándome frente al otro a dar por unaproposición verdadera: te daré un caballo, oiré misa, perono en justicia, sino por fidelidad, como si dijera que bajo mife, te afirmo que de daré el caballo. Lo que los hispanosdecimos “en fe de hombre de bien, o como hombrehonrado”, y entonces estaré obligado a prestar loprometido a Pedro, pero no por justicia, sino por fidelidad,no sea que le engañe, y porque lo prometí en buena fe; yesto ya es verdadera promesa, porque se ordena a otro, yqueda obligado por su promesa; así como las dosprecedentes no son promesas … Sin embargo estapromesa solamente obliga por la fidelidad.

T. I - D.1- s. V - n. 66. En cuarto lugar puede ser quemi intención sea obligarme por las palabras hacia mi hijo omi consanguíneo por la piedad, o hacia el pobre por lamisericordia en la limosna, o hacia el benefactor por lagratitud, o hacia el amigo por la amistad, o por laliberalidad, o por otra causa. O hacia el prójimo por lacaridad, y solamente por la honestidad moral, y no por lapropia y rigurosa obligación de la justicia conmutativa.

En quinto lugar por tanto puede ser la intención delproferente de las palabras, y del aceptante, obligarse por lajusticia, y por obligación absoluta bajo pecado mortal (si lamateria fuera apta) y con obligación de restituir, y así

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pudiendo ser compelido al cumplimiento de la obligaciónpor la fuerza exterior del juez.

T. I - D.1- s. V - n. 67. Sólo por esta quinta intenciónasí explicada se hace el contrato … porque ésta sola es laque se dice absolutamente obligación, y genera unaobligación absoluta, y también acción en el fuero externo,y que obliga a la restitución, y a la cual en el foro externoagrega su fuerza coercitiva y compulsiva y que en losderechos, y en los instrumentos públicos y en el comerciode los hombres se llama obligación, y que ya sea de partedel estipulante como del aceptante, genera acción yexcepción civil, y otros derechos que se explicarán. Laprimera y la segunda intención prestadas no hacencontrato, porque son palabras enunciativas, que noinducen ninguna obligación, sino la general de decir laverdad, o lo que se cree que es verdad. En el primersentido, de la acción futura; en el segundo sentido, delpropósito presente: y esto es lo que el derecho y losdoctores afirman, tanto sobre los testamentos, como sobrelos contratos, y cualquier otra disposición; las palabrasenunciativas no inducen obligación,... Y estas palabrasenunciativas, que también se dicen narrativas, secontraponen a las dispositivas.

… la cuarta intención prestada entiendo que noproduce el contrato, porque si bien contiene una promesa,e induce una obligación, sin embargo no induce unaobligación en justicia y absoluta, sino en fidelidad ygratitud, etc. Lo que se conoce en todas partes en losjuristas y teólogos bajo el nombre general de obligacionesde honestidad o decencia.

El concepto de contrato queda pues reducido alnegocio que confiere obligación civil en el fuero externo.No es que el concepto de obligación natural sea dedesatender, pues como veremos, en principio, todaobligación civil contiene la obligación natural. Pero secircunscribe la materia del contrato al ámbito propiamentejurídico de las obligaciones externas.

A partir de la realidad jurídica es que Oñate considera los aspectosmorales. Debe verse primero cuándo hay contrato jurídicamente, luegoconsiderar a la obligación natural que se encuentra encerrada en la obligacióncivil.

Según Stoffel-Munck, la fuerza obligatoria del contrato es en sí mismaconcebida como un deber moral; es uno de los vehículos por los cuales elcampo moral penetra en el campo contractual. Pacta sunt servanda es unprecepto moral; que ordena guardar la fe jurada, de ser fiel a sí mismo, a supropia palabra. 484

III.5.16. Equivalencia entre la obligación y la cosa

484 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 29.

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De esta idea de juridicidad y de justicia fundada en la intención degenerar un vínculo coercible, deduce Oñate su principio de equivalencia entrela obligación y la cosa o la prestación. Se da por sentado que la obligación seva a cumplir. En la intención de las partes, al formular el lenguaje, elcumplimiento se ve como algo necesario, no como contingente. Se trata de ungiro copernicano hacia la concepción subjetiva del contrato.

T. I - D.1- s. V - n. 70. Pero como la justicia es detres modos, a saber, conmutativa, distributiva o legal,queda por inquirir qué clase de justicia debe entenderse ennuestra conclusión y definición. El contrato es pacto queobliga sólo por la justicia conmutativa, no por la justiciadistributiva ni legal.

T. I - D.1- s. V - n. 72. Sólo la justicia conmutativa esla que se refiere al derecho a la cosa, que toma el lugar dela cosa entre tanto ella no es entregada; y tanto vale,cuanto la cosa misma. Pero en los contratos, la obligación,que nace de ellos, toma el lugar de la cosa, cuyo dominio,o parte de él debe transferirse, y tanto vale cuanto y escomo casi cautela de ella, o quirógrafo, o prenda de lacosa que se adquirirá por ella, y por tanto solamente es loque constituye el contrato.

T. I - D.1- s. V - n. 73. De esto por tanto se deduce:el contrato no produce menos acción en el estipulante, queobligación en el reo, o promitente; porque a toda obligacióncivil en el reo corresponde acción civil en el actor, y a todaobligación natural en el deudor corresponde la acciónnatural en el actor, porque éstas están entre sí en unarelación esencial, porque toda obligación es un vínculoobligatorio para otro, que es pasivo en el obligado, yverdaderamente activo en el actor obligante …

Debe tenerse presente que, para Oñate, esta equivalencia entre laobligación y la cosa es en el campo moral y jurídico. Habituados a manejar elconcepto aristotélico-tomista de equivalencia, es decir, de igualdad, de la cosaa la cosa, como expresamente la define Santo Tomás en el inicio de la cuestión77 de su Tratado de la Justicia,

Quod autem pro communi utilitate est inductum, nondebet esse magis in gravamen unius quam alterius. Et ideodebet secundum aequalitatem rei inter eos contractusinstitui.

Encontramos en Oñate un concepto diferente de equivalencia: es laequivalencia jurídica entre la promesa y la cosa prometida.

T.I – Disp. III – S. II – n. 37. Segundo, porque ellasola es, …la que se dice absoluta obligación; que laobligación en general nace bajo pecado mortal, que obligaa la restitución, que rige el contrato, dirige el comercio ycorrige los fraudes y dolos, y máxime, porque ella sola es,la que vale otro tanto como la cosa misma, a la cual seobliga; …

N. 1 - Para que se entienda mejor y esta antinomia ycontrariedad sea eliminada, hay que notar que los

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contratantes por su primaria intención en los contratosquieren transferir el dominio; pero como es muy frecuenteque la cosa objeto de la convención no se encuentre amano, en su lugar, se transfieren obligaciones, quemoralmente, valen tanto como la cosa, así dijo Aristótelesen Perihermeneias: porque la cosa no la podemos conducira la escuela, usamos términos en lugar de las cosas; Asícomo por la misma razón, cuando en el contrato la cosamisma, que es considerada en él, no puede ser entregada,mientras no es entregada, se da en su lugar a un fiador, oprenda, que vale otro tanto. Por tanto mientras la cosaobjeto del contrato no se cumpla, y entregue, la obligacióntoma el lugar de la cosa que se debe entregar, la que valetanto, como se prueba en los derechos citados.

Que la obligación vale tanto como la cosa misma noes sólo un juicio moral que supone considerar la obligaciónen conciencia, sino un principio jurídico preceptivo, “querige el contrato, dirige el comercio y corrige los fraudes ydolos”.

T.I – Disp. III – S. II – n. 38. La razón verdadera porla cual la obligación vale otro tanto es: porque es lo mismoque el deudor está obligado en conciencia a pagar,estimulado y compelido por su consciencia, y por el temorde Dios y su juicio, es cierto lo que debe pagar y la cosamisma que debe prestar. Así por tanto quien tiene un trozode papel, en cuya escritura está cien, o mil, se consideraque tiene cien, o mil.

T.I – Disp. III – S. II – n. 39. Y por tanto en Españael documento se llama “vale …”, así mientras el deudor noentrega (la cosa) entrega la obligación, que vale tanto,como la cosa misma, si se considera la obligación enjusticia conmutativa; porque sustituir el mismo lugar ymedirla como ella y adecuarla en el valor, y por laobligación, casi por el vínculo trae a sí la cosa, casi ligadapor los cuernos, …. Y sólo así se ejerce la justiciaconmutativa, porque se tiene adecuación a la cosa en surecto valor, y estimación ….

T.I – Disp. III – S. II – n. 40. A las dos leyesopuestas, que consideran que la obligación en justiciaconmutativa no valga tanto como la cosa misma, seresponde que valen en todo caso por la justa estimación yel valor moral, y según la recta razón, según la cual losdeudores quedan comprometidos a entregar la cosaíntegra. Si bien alguna vez, de hecho, no valgan otro tanto,por alguna contingencia, que resulta de la malicia de loshombres, o del caso fortuito, por lo cual dice la ley que esmejor poseer, que pedir.

Por último, nos referimos a la frase en la que Oñatecita a Aristóteles en su obra sobre la Interpretación, PeriHermeneias:

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T.I – Disp. III – S. II – n. 37. … N. 1 - así dijo Arist. 2Perihermenias; porque la cosa no la podemos conducir a laescuela, usamos términos en lugar de las cosas …”

En esta frase, además de comprobar la extensa cultura filosófica delautor, puede verse la profundidad de la reflexión, que involucra laepistemología y el pensamiento sobre las cosas, los conceptos y el lenguaje. Ellenguaje expresa conceptos, los conceptos representan cosas de la realidad,pero las operaciones intelectuales no se efectúan sobre las mismas cosas de larealidad, sino por la mediación de los conceptos y de las palabras. Y así ocurrecon el derecho.

Se comprende que en la concepción de Oñate, la justicia conmutativatiene bastante de nominalismo y subjetivismo; que se considera la justicia apartir de un elemento que es la intención de las partes de que el vínculo queemerge de su acuerdo sea obligatorio y ejecutable, lo que genera en la otraparte la confianza en el cumplimiento de la promesa, pacta sunt servanda.

Veremos que Oñate maneja permanentemente un concepto de la justiciamás bien subjetivo que objetivo.

III.5.17. Diferencia con el concepto tradicional de justicia conmutativaDebe señalarse que el núcleo de la justicia conmutativa según Oñate

difiere grandemente del concepto de justicia contractual en autores anteriores.Comparémosla por ejemplo con la de Tomás de Mercado.

No creo que hay mayor congoja para un hombre,que ocuparse toda la vida en lo que no entiende. Porquenaturalmente, el hombre desea saber, y aquello desea conmás eficacia saber, que más trata y trae entre manos. Y nosaber en un negocio que es lo justo, y que es sucontrario, es no entender nada de él (énfasis nuestro).

El centro de la atención en la materia contractual en Mercado seencuentra, pues, en la equivalencia de las prestaciones. En Oñate, en cambio,lo esencial está definido en torno a la voluntad y al consentimiento, y laejecutoriedad de la obligación que de él emerge. Está presente una teoría delcontractual que se acerca notablemente a la autonomía de la voluntad.

III.5.18. La idea de equivalencia de las prestaciones contractuales enOñate

Como indicamos, no significa esto que la idea de justicia tradicional, dela igualdad de cosa a cosa, el sentido de equivalencia objetiva en el contrato,no se encuentre presente en Oñate. Ello se deduce del tratamiento del temadel justo precio, que Oñate realiza en el Tomo III, Tratado XXI, DisputaciónLXIII de su obra, sobre los contratos onerosos, en relación con el contrato decompraventa y en particular, sobre el precio de las cosas vendibles.

Veamos las ideas que expresa Oñate en el exordio.Dijimos que la materia de este contrato es, de parte

del vendedor, las cosas vendibles, o mercaderías, cuyodominio se transfiere al comprador; y de parte delcomprador, el precio de la mercadería, cuyo dominioparalelamente se transfiere al vendedor; ya hablamos de lamercadería, … digamos ahora sobre el precio, porque todala justicia de este contrato consiste en la igualdad de la

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cosa con el precio. De modo que la mercadería y su valorsean el mismo. Me esforcé por tanto en explicar el justoprecio en esta disputación.

Sección I. Qué es el precio de las cosas vendibles.Antes que hablemos sobre las divisiones del precio,

debemos definir el precio en general, aún cuando deningún modo encontramos una definición en los doctores.Se habla del precio en forma latísima, y estricta; la latísimaexcede nuestro propósito, y la materia de la compra y laventa, de la que tratamos, y se encuentra en todas lascosas, tanto materiales como espirituales, y no es otracosa que la estimación de cualquier cosa. Estimación quees el recto juicio sobre las cosas, que conferimos a unacosa respecto de otra, casi como por el fiel de la balanzapor la cual pesamos una cosa respecto de otra, ypostergamos o preferimos o igualamos una cosa según sumérito y dignidad. Así como quien en dos platos sopesa elpeso e importancia de las cosas, para conocer el precio yel peso de ellas, antepone o pospone o iguala el peso deella con el de otras, que tienen un valor equivalente; asínosotros por nuestro juicio anteponemos, posponemos oigualamos una cosa con otra; y el juicio por la cual laestimamos, es el precio en el cual tenemos la cosa, y deeste modo hay tantos precios para las cosas, como juiciossobre la cosa, ya de los hombres, ya de los ángeles, ya deDios mismo. Con esta diferencia: que el juicio de Dios en laestimación de las cosas es siempre verdadero, siempreequitativo; y nuestro juicio y metro de apreciación y mediday precio de los hombres es falaz y mentiroso, porque loshijos de los hombres en los temas comerciales sonmentirosos.

Así la justicia conmutativa consiste especialmenteen la recta ponderación de las cosas medibles con elprecio, de modo que no se dé más ni menos precio, sinoabsolutamente igual, que su peso. Así la justicia universal,que abarca todas las virtudes, consiste en la verdaderaestimación de ellas, por la cual pesando todas las cosas enla verdadera balanza, y en platillos iguales, no lasestimemos en más ni en menos, sino igual que lo queexige la recta razón, para que prefiramos lo que según larecta razón es preferible, y posterguemos lo que espostergable, e igualemos lo que es igual. Así el granAgustín agudísima y santísimamente dijo: “Vive justa ysantamente quien estima íntegramente las cosas,ordenadamente a la caridad, para no querer más lo que sedebe querer menos, ni querer menos lo que se debequerer más, ni querer igual, lo que se debe querer más omenos”. He aquí para ti una regla probadísima, para queestimes todas las cosas por su dignidad, que cultives lajusticia y busques la santidad.

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No hay pues, lugar a equívocos. Hay partes de la obra de Oñate quetransitan por las vías tradicionales de la teología y de la filosofía moral. Desdela tradición estoica, pasando por toda la historia cristiana, la clave de la “rectavía” dantesca es la correcta estimación de las cosas, y el precio en lacompraventa no se encuentra separado de esa perspectiva moral. Sin embargoOñate inmediatamente retoma el camino jurídico.

6. Pero en otra significación más estricta seentiende por precio en esta materia de las compras y lasventas, donde la definimos como permutación de cosa porprecio; en este lugar, se entiende por precio el dinero, quees la medida de las cosas venales, que se deben cambiar,para que se haga la permutación según la justicia y laigualdad. Así que el precio de cualquier cosa es suestimación a la igualdad en dinero, que se debe cambiarsegún la justicia, que así podemos definir: “es la medidaequitativa en dinero del valor de las cosas vendibles.”

En sede de compraventa, pues, se retoma el discurso medieval de laigualdad de cosa a cosa, de proporcionalidad objetiva entre las prestaciones,de equilibrio entre valores, de la cosa y del dinero que se intercambia por ella.Sin embargo, la cuestión de la estimación voluntaria y libre de las partes no seencuentra ausente, como se verá inmediatamente.

7. Para que tratemos en forma suficiente la cuestión,el precio es de tres clases, es a saber, legal, natural yconvencional. …

Pues todos tratan expresamente del precio legal ynatural, y así llaman a aquél por el cual se acostumbravender las cosas en la república. Por tanto, si en ella enalguna oportunidad no existe costumbre de vender algunascosas, se hará el precio convencional, esto es, aquél en elcual convienen comprador y vendedor razonablemente,como más abajo explicamos.

De modo que el precio legal es el que está tasadopor la república, el precio natural es la común estimaciónen la república, y el precio en verdad convencional, es enel cual convienen comprador y vendedor; y así entendidaesta división es adecuada y tratan de ellas todos losdoctores. …

El precio legal es lo que se tasa por la ley delPríncipe, o de la república o de algún magistrado quetenga poder para ello; y así se le dice comúnmente tasa.Este precio es indivisible; …. “ El comprador siemprepretende comprar por menos, y el vendedor, por elcontrario, vender más caro”. …“no hay quien no quieracomprar barato y vender caro”.

Dado que es muy difícil conmensurar el valor de lascosas al precio, para que cesen los fraudes y engaños, yque no haya juicios fraudulentos en las compras y ventasde los compradores y vendedores, o en el juicio vulgar decostumbre en la república, en el cual, sin embargo, el errory la avaricia pueden ocultarse fácilmente, para obviar estos

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dolos y fraudes, los príncipes y magistrados suelen estatuirprecios fijos y determinados, que todos juzgan como muyequitativo. Y esto es el precio legal y es indivisible, segúnMolina …

196. Queda la segunda parte de la sección, quetrata cuando el precio vulgar o natural concurre con elprecio convencional. De lo cual no encuentro nada tratadoen los doctores, porque no distinguen el precioconvencional del vulgar o recibido por el uso; sobre lo cualnosotros razonamos que cuando en la república existenalgunas cosas exquisitas, y muy preciosas, no existeprecio legal tasado por el príncipe, ni vulgar o corriente,porque las cosas son raras, y no se acostumbra comprar yvenderlas, sino que depende de muchas circunstanciasparticulares, como son los caballos, los cuadros, las joyasy las casas y predios, entra el precio convencional endefecto del legal y vulgar, que se constituye por el acuerdode partes. Acuerdo que, para que se encuentre el preciojusto, debe hacerse más atentamente, cuanto más difícilsea encontrarlo. El que se obtiene por atenta ponderacióny consideración de todas las circunstancias que hacen alprecio, y las reglas dadas, para que no se yerre en elprecio justo, con daño de la conciencia y obligación derestitución. Lo cual, para que se haga rectamente,aconsejan los doctores y el consejo de los prudentes ytimoratos y peritos.

De este modo el precio convencional tiene tantomayor latitud, y tanto mayor arbitrio, cuanto menos fijo es ytasado por el príncipe, o por el precio vulgar, y cuando lascosas a estimar son más variadas e ignotas.

El concepto objetivo de la equivalencia de las prestaciones no seencuentra, pues, ausente en la obra de Oñate. Oñate parece distinguirclaramente dos mercados. El de las cosas que se acostumbra vender, en cuyocaso es de aplicación el precio legal y el natural, y el de las que no forman unmercado de operaciones corrientes, en cuyo caso, en principio, el precio justoes el convencional, donde se retoma el libre ámbito de la voluntad, en formamuy amplia, prácticamente coincidente con el concepto actual.

De todos modos, aún en este ámbito, esta libertad no se concibe comoirrestricta; está orientada por la razón. Oñate se cuida de afirmar que la libertadde las partes es irrestricta en cuanto a la formación del precio, aún en los casosdel precio convencional. Sin embargo, en la práctica, se termina reconociendoun ancho campo, una gran latitud y un amplio arbitrio a la voluntad de laspartes.

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III.6. DE LIBERO CONSENSO IN CONTRACTIBUS REQUISITO

III.6.1. La cuestión de la libertadComo se ha visto, el consentimiento, aún cuando no fue considerado en

la antigüedad como el elemento esencial de la construcción del contrato comoconcepto general, estuvo siempre vinculado con la idea de contrato. Lo queconstituye peculiar aporte del pensamiento jesuítico, que encuentra en Oñateuna expresión excelente es que, como consecuencia de haber definido elcontrato como consentimiento o pacto, se abre una amplia reflexión sobre lacuestión de la libertad. El tratamiento de la cuestión de la libertad contractualimplica una profundización que tal vez excede todo lo que se había escrito,constituyendo un verdadero manifiesto personalista, donde bien puedecolocarse el origen de la teoría de la autonomía de la voluntad. Se trata, ennuestro concepto, de una disputación esencial en Oñate.

En el Exordio de la Disputación III “de libero consenso in contractibusrequisito”, expresa Oñate:

Dijimos en la definición que el contrato debe ser unpacto; y definimos al pacto, según la sentencia de Labeón,... ser el consenso de dos o más en la misma cosa; de locual se sigue evidentemente que el contrato no puedeexistir entre menos de dos personas, y que elconsentimiento libre requiere por lo menos dosvoluntades. Por tanto, de este libre consentimientorequerido en los contratos, es que disertaremos en estadisputación. Y lo primero es cuántas personas y voluntadesdeben concurrir en el contrato. Luego si estas voluntadesson la estipulación, la policitación, la promesa y laaceptación, y de qué modos cualquiera de ellas concurre alcontrato. ... Luego si estas voluntades deben ser libres,esto es, deliberadas y libres, tanto por parte del intelecto,del error y del engaño; como también por parte de lavoluntad, de la violencia y del miedo. Porque explican almáximo toda la naturaleza del contrato, y conducenespecialmente a la práctica.

III.6.2. El principio del consensualismoOñate se manifiesta decididamente partidario del principio del

consensualismo.T.I – Disp. II . S. IV - n. 139. Ciertamente el derecho

canónico juzgó mejor y más prudentemente, que todocontrato se perfecciona por el solo consentimiento de laspartes; y que todo consentimiento (es a saber: libre yhonesto e inmune a toda fuerza y miedo, y engaño)produce no sólo obligación natural, sino también civil; puessiempre adhiere la obligación civil a la natural,promoviéndola y corroborándola; … Qué cosa hay tancongruente con la fe humana, que aquello que entre ellosacordaron, se cumpla? ... Nada hay tan natural, comoservir la paz y observar la equidad ...

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Como puede observarse, Oñate habla de la equidad no a propósito delequilibrio del valor de las prestaciones, sino del cumplimiento del contrato, de lanaturalidad de la fuerza vinculante de aquello que se funda en la voluntad delas partes.

T.I – Disp. II . S. IV - n. 140. Verdaderamente en elderecho de Castilla, es muy cierto que toda necesidad detradición, escritura y estipulación 485 fue rechazada: porqueen la ley 3 del ordenamiento tit. 8 sancionó expresamenteque en este Reino, los todos los contratos y pactos valen, yproducen obligaciones no sólo naturales, sino civiles, en locual consta que si un contratante quisiera obligarse a otrode cualquier modo, así conste, incluso si ninguna tradición,escritura o estipulación haya intervenido. .... “Pareciendoque alguno se quiso obligar a otro por promission, o poralgún contrato o en otra manera, sea tenudo de cumpliraquello, a que se obligó: y no pueda poner excepción, queno fue hecha estipulación; que quiere decir prometimientocon cierta solemnidad de derecho; o que fue hecho elcontrato o obligación entre ausentes, o que no fue hechoante escribano público; o que fue hecha a otra personaprivada, en nombre de otros entre absentes; o que seobligó alguno que daría otro, o haría alguna cosa.Mandamos, que toda vía vala la dicha obligación, ycontrato, que fuere hecho en qualquier manera, queparezca, que uno se quiso obligar a otro”. Que se ve comoley prudentísima, que amputa con un solo golpe todas lastrampas, fraudes y dolos del derecho común en laexigencia de tradición, escrituras y máxime estipulaciones,donde todos los negociantes están atentos a lasexcusaciones por dolos y fraudes, y no a los contratos ypactos convenidos....

Oñate refiere a este principio del consensualismo tanto en el derechonatural, como en el canónico, como en el del Reino de Castilla.

T.I – Disp. II . S. V - n. 157. … según el derechonatural, y el derecho canónico, y el derecho Hispano, todoslos pactos, aún cuando sean nudos, en los que conste demodo suficiente en el foro exterior que los contratantes opactantes quisieron obligarse, dan lugar a obligación yacción, eliminada y absolutamente abolida estasupersticiosa vigilancia de los pactos nudos por el derechocomún, y eliminadas con ella muchas dudas, fraudes, ylitigios y abusos.

T.I – Disp. II . S. V - n. 159. La quinta conclusión esque todos los pactos nudos en los cuales los contrayentesquieren obligarse, inducen obligación en derecho canónico.…

T.I – Disp. II . S. V - n. (166). La sexta conclusión esque los pactos nudos en el Reino de Castilla paren

485 Se refiere a la teoría de los vestidos.

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acciones y obligaciones civiles. ... De donde la ley natural,la ley canónica, y la ley española absolutamenteconsienten; y así innumerables dificultades, fraudes,litigios, y abusos son eliminados por la disposición yclaridad de la ley; y prudentísimamente se restituye lalibertad a los contratantes, de que cuando quieran y delmodo que quieran, se quieran obligar, ellos sea ratificadoen ambos foros en los que convinieren, y que se observesanta e inviolablemente. Porque el derecho canónico y elderecho hispano corrigen el derecho común, concediendoa los pactos nudos todas las acciones y obligacionesciviles, que aquél negaba.

Es interesante señalar que el fundamento práctico que da Oñate paradefender el principio del consensualismo es el mismo que daba la escuelacontraria para rechazarlo. En efecto, el principio que se opone alconsensualismo, en suma, lo que sostiene es que el pacto nudo no da acciónpara reclamar forzadamente el cumplimiento. El fundamento era evitar lamultiplicación de los pleitos (ne lite multiplicaretur) que es precisamente elmismo al que acude Oñate para fundar la solución contraria. 486

Pero desde el punto de vista teórico, aparece impactante el respeto a lalibertad de las partes, más aún tomando en consideración las expresiones quesiguen. Esta ubicación del consentimiento en el centro de la teoría del contratoes reafirmada por un razonamiento que pone en evidencia la influencia delhumanismo en la obra de Oñate.

T. I - D.1- s. V - n. 62. … no es potestad de ningúnJuez o Príncipe, ni del Rey, ni del Papa poder obligar porcontrato sin el consentimiento. Podrá cualquiera de ellos, ycon mayor razón Dios, obligar a lo mismo a lo que seobligan los contrayentes; pero la obligación por contrato,no existirá sin el consentimiento de los contrayentes;porque el contrato requiere esencialmente la intención deobligarse. Para que los hombres usen y disfruten suscosas, así se quiere que el dominio de las cosas y laspartes del dominio dependan de su voluntad, de modo que,si quieren puedan transferir el dominio o cualquiera de suspartes, puedan obligarse, y recibir obligaciones, oaceptarlas, y esto es contratar; porque los contratosdependen de su libre voluntad, y consentimiento, y de laintención de obligarse. De donde emana el proloquio: elacto no opera más allá de la intención del agente. Así quedonde falta el consentimiento, y la intención de obligarse,no sólo el contrato no es obligatorio, sino que no escontrato.

El contrato es pues concebido, en la forma más radical, como libreconsentimiento. Ni el Rey, ni el Papa tienen poder para sustituir el libreconsentimiento del hombre. Puede obligar a sus súbditos, pero no por contrato;habrán de acudir a otra fuente de las obIigaciones, porque ciertamente el

486 Lo que habla de la futilidad del argumento … a menos de que se disponga de unaestadística.

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contrato no es la única; pero no podrán decir que sus súbditos están obligadospor contrato.

Pero el manifiesto consensualista va más allá. La argumentaciónaportada por Oñate, de particular valor, por provenir de un consumado teólogo,incluye la afirmación de que incluso Dios, en su omnipotencia, no puedesustituir la voluntad del hombre para hacer un contrato, y ello en virtud de quecreó al hombre con libertad, y que el contrato es un acto humano libre. En labase del contrato, está pues la acción del hombre libre, hecho libre por elmismo Dios para la administración del mundo; y siendo la contratación nadamás que la manifestación de la libertad del hombre de disponer, en primer lugarde la propiedad, y en segundo lugar, de sus propias acciones, ella opera en unámbito completamente autónomo, del cual el hombre es el único sujeto y elúnico responsable. Dios puede obligar al hombre, porque es omnipotente, perono obligarlo por contrato sin su voluntad, porque el contrato es acto del hombrelibre, y Dios no puede ir contra la esencia de la cosas.

Se trata de un misterio central de la Fe cristiana y católica que lleva de lamano la jerarquización de la autonomía de la voluntad.

Hemos sostenido que el origen de la doctrina remonta a Suárez en suDe Legibus, a Molina en su Concordia Liberi Abritri, y más atrás todavía, a lapropia obra de Ignacio de Loyola. Es que el tema de la libertad humana resultacentral en la espiritualidad ignaciana: resulta ser el “topos” desde el cual losjesuitas analizan el contrato.

La argumentación continúa, razonando Oñate por la negativa en lugarde hacerlo por la afirmativa.

T.I – Disp. III – S. I – n. 17. Ningún derecho, opotestad Regia, o Pontificia puede dispensar, que sin lavoluntad de otro contratante, y su consentimiento, secelebren contratos, solamente por una voluntad. Por elcontrario, ni la divina potestad. Podría ciertamente Dios, elPapa o el Rey hacer por su absoluta voluntad que sigan losmismos efectos que seguirían según el contrato. V. Gr.Que se transfiera el dominio de una casa por su absolutavoluntad; o el precio que se debe transferir por la venta, losea sin la voluntad del vendedor o del comprador. Peroque haya venta o compra no lo pueden hacer, o que seaun verdadero contrato; porque no pueden cambiar lasnaturalezas y esencias de las cosas; y dos voluntades delos contratantes son de la esencia y definición del contrato.Ni tampoco podrían hacer que un contrato nulo, pordefecto de la voluntad del otro, sea válido, supliendo por suabsoluta potencia el defecto de la voluntad, v. Gr. en elmatrimonio, o en la profesión religiosa nula por defecto dela voluntad; porque la voluntad y el consentimiento de loscónyuges, y de los religiosos, y de cualquier otrocontratante, son de la esencia del contrato, y son su causaformal, que ni Dios puede suplir; …

Resulta clarísimo y hasta pedagógicamente explicado el fundamento dela libertad de contrato, y la consecuencia, que es que el consentimiento no esnada más ni nada menos que la causa formal del contrato, esto es, lo queconstituye su esencia, el elemento necesario y suficiente para la existencia del

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contrato. Qué otra cosa es la autonomía de la voluntad en su presentación másclásica?

En T. II, D. IV, S. I n. 7, Oñate también expresa la esencialidad delconsentimiento afirmando que por la violencia se puede robar y mediante elengaño, embaucar, pero no crear derechos.

III.6.3. Un corolario: el principio de subsidiariedad del Estado y delderecho positivo

Se puede extraer como consecuencia de la doctrina de Oñate elrudimento de la afirmación del principio de subisidiariedad del Estado, por lodemás, expresamente manifestado en la obra. La contratación es cuestión deintereses privados y de su voluntad. El derecho no debe intervenir en lacontratación salvo para prestar su vis coactiva a lo convenido por las partes,sino cuando está en juego el interés de los incapaces o de los terceros.

T.I – Disp. III – S. I – n. 23. Como colofón de estasección, y confirmación de lo que dijimos sobre las dosvoluntades de contrayentes requeridas, hay que notar trescosas.

La primera es, que el derecho en ninguna partesuple la voluntad de los contratantes; sino que siempreexige la voluntad de los mismos; ya sea expresa, ya tácita;a menos que sea forzado por la necesidad, es a saber:porque los contratantes no tienen ni pueden tener voluntad,como cuando el contrayente es persona ficta, como laciudad, o cualquier universidad, o herencia yacente; ... ocuando pueden tener voluntad, pero débil, y pocodeliberativa, e imprudente en sus cosas; como ocurre enlos pupilos y los menores, y en los pródigos y las mujeres.… Quiere ciertamente el derecho, y dispone para cada unosu voluntad de contratar, en cuanto es posible; pero en lospredichos casos, es preciso suplir sus voluntades; o por laimposibilidad de querer, o por la debilidad de ladeliberación, no sea que se pierdan a sí mismos por suscontratos; o se pierdan los derechos de otros; ....

El mismo principio subsidiarista y consensualista alumbra el contrato y latransferencia de los derechos.

T.I – Disp. II. S. V - n. 158. … acerca de las cosastemporales, el hombre las tiene en su dominio, y suvoluntad y deseo debe cumplirse, pues cualquiera debe seren esto, el moderador y árbitro en sus cosas (lo que esregla de derecho), y cada cual en sus cosas dicta suspropias leyes. … Porque es derecho indubitado que estospactos, obligan en general en conciencia a pecado mortal,y si no se cumplen obligan a la restitución del principal, y atodos los daños … Y esto se prueba por esta razón.Porque antes de toda ley civil, la obligación se originabapor el nudo pacto; y entonces había contrato y pacto, y lasobligaciones y acciones y excepciones naturales y elcomercio de los hombres, sin duda obligaban a larestitución, pero por las leyes civiles estas acciones y

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obligaciones no fueron eliminadas, y anuladas (en ningúnmomento consta que haya existido esta anulación) y portanto permanece la obligación natural.

Es manifiesta la consecuencia, porque de otra formasería inicuo, y excedería a la fuerza y potestad de lasleyes civiles y de los Reyes y emperadores, que, noestando obligado por el derecho natural, se obligara ycompeliera a nadie a la transferencia del dominio, o delusufructo, o del uso de sus propias cosas, no habiendo unaley imperativa de Dios, ni necesidad de la República.

Porque (lo que es de notar por encima de todo) lasleyes comunes que se dan sobre las acciones y lasobligaciones civiles de los contratos, no crean obligacionesy acciones naturales, sino que prestan su fuerza, y suauxilio del brazo secular, y refuerzan y confirman, y sonministras de las leyes naturales, para que se las hagacumplir, y conduzcan a su ejecución.

La tesis central es que la fuerza de la obligación está dada por lavoluntad del individuo, antes que por el derecho positivo. O sea que la voluntadde las partes no sólo es esencia del contrato, sino que el contrato se eleva aconsideración de herramienta por excelencia del comercio jurídico. No es la leyla que está llamada, normalmente, a atribuir bienes y servicios, sino que es elpropio sujeto, con su voluntad y deseo, ejerciendo un acto libre, quien,consintiendo el contrato, acepta dar y recibir.

El derecho positivo meramente toma la realidad moral y social y le dafuerza vinculante coercitiva. Se trata del germen del principio de subsidiariedaddel Estado.

III.6.4. Elementos del consentimiento: propuesta y aceptaciónEl carácter exquisitamente jurídico de la obra de Oñate se aprecia en

que a continuación, se procede al análisis del consentimiento, separando suselementos constitutivos: promesa (propuesta) y aceptación.

(T. I - D.1- s.IV - n. 40). En segundo lugar se sigue,que en todo contrato se encuentra por lo menos dosvoluntades de contratantes, porque el consentimiento, oconvención, como es unión de dos, o de más voluntadesen el mismo objeto querido, no puede ser entre menos dedos personas… Puesto que ya sea venta, o donación, oconducción o cualquier otra causa de la contratación, nopuede iniciarse ni permanecer el efecto sin que el ánimo deambos consienta. Como estas voluntades se ordenan a latransferencia del dominio, la voluntad de transferir eldominio, y de obligarse a ello, se llama promesa; lavoluntad de aquel que no es el dueño de la cosa, sinoaquél a quien se transfiere el dominio de ella, se llamaaceptación.

Como se advierte, el discurso avanza en el sentido de analizar elcontenido del consentimiento. El consentimiento está formado por propuesta yaceptación, y ambos son elementos “esenciales” del contrato.

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T. I - D.1- s.IV - n. 41. De lo cual se sigue en tercerlugar que la promesa y la aceptación, deben encontrarseen todo contrato en forma esencial y necesaria, y sinninguna excepción; porque en todo contrato se encuentranestas dos voluntades, una de querer transferir el dominio, oparte de él, que está dirigida al otro, con la intención deobligarse, se llama promesa; la otra, del que quiere recibirpara sí el dominio que se le ofrece, y consiente en larecepción y obligación de ello, que se llama aceptación.

Es menester adelantar que la expresión dominio se toma en Oñate ensentido más amplio que el de propiedad, comprendiendo también los derechosreales menores, el uso, e incluso los derechos de garantía. Evidentemente laidea de contrato reposa en la idea de propiedad, o mejor, de titularidad. Puedereconocerse la idea más amplia de “derecho subjetivo”. Los estudioshistoriográficos tienden a coincidir en que la Escuela de Salamanca y elpensamiento jesuítico son responsables del viraje desde la concepción objetivadel derecho, a la visión subjetiva; se trata del concepto de derecho subjetivocomo facultad. Dios entregó la creación al hombre, dándole el dominio de símismo y de las cosas. Y no puede haber dominio, sin que se pueda disponerde las cosas. Esta disposición se hace por el contrato, por lo que el contrato esesencialmente el acto de disposición de derechos sobre las cosas entregadaspor Dios al hombre. No se trata de un razonamiento muy distinto que el deDomat.

Sigue razonando Oñate en cuanto al carácter obligatorio o no de lapropuesta, concluyendo que mientras no sea aceptada, no puede haberobligación.-

T. I - D.1- s.IV - n. 42. … antes de la aceptacióncualquier promesa de donación, aceptilación, o cualquierotra, aún cuando sea voluntad absoluta de donar o detransferir el dominio, no es contrato; ni se genera la fuerzade la obligación del contrato ni por el contrato, porque loque no es pacto, no puede ser contrato; y lo que aún no esconsentimiento de dos voluntades, no puede ser pacto.

T. I - D.1- s.IV - n. 43. … ninguna estipulación,cualquiera sea las palabras empleadas, entendidaspropiamente, ante la cual aparezca la promesa, por fuerzade la sola estipulación, es contrato, por la misma razón,porque se dice que éste es consenso y convención de dosvoluntades, y de otra forma pacto no puede ser: ni contraesto vale que la estipulación en todas partes utilice lapalabra contrato. Se entiende (aquí) a la estipulación, nopropia y estricta, como provocación a la promesa, que sehace por la interrogación; sino que incluye también a lapromesa, que se hace por el mismo provocado, y queconsiente en la estipulación, como probaremos cuandotratemos sobre la estipulación.

Oñate aclara a continuación una confusión secular respecto a lapromesa unilateral y a la donación de acuerdo con las pautas modernas,declarando que la propuesta de cualquier contrato será revocable antes de laaceptación, porque no hay contrato.

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T. I - D.1- s.IV - n. 44. … que la donación antes de laaceptación puede ser revocada, y dar lugar a la penitencia,es muy verdadero, porque antes de la aceptación, ladonación, o la promesa, no es contrato, ni puede producirobligación; … esto es común a todos los contratos, quecomo son esencialmente pactos, no pueden obligar antesdel consentimiento y de la aceptación. Por tanto como noobligan, ni el donatario ni el promisario adquieren acción oderecho antes de la aceptación, y el donante no le irroganinguna injuria y no incumple ninguna obligaciónrechazando y revocando … la donación, la promesa ocualquier otro contrato.

De modo que en la teoría general del contrato de Oñate cabecómodamente el contrato de donación, por cuanto está estructurado en torno alacuerdo de voluntades, y produce una obligación en justicia en cabeza deldonante en virtud del acuerdo de voluntades.

Oñate continúa con un discurso totalmente congruente con la teoría dela autonomía de la voluntad. La propuesta y aceptación, esto es, elconsentimiento, es elemento constitutivo necesario y suficiente, para que nazcael contrato. Esta enunciación de que el consentimiento es elemento necesario ysuficiente, constituye el centro de la teoría moderna del contrato. Oñate cambiadiez siglos de tradición escolástica, afirmando que el consentimiento es de porsí suficiente para generar una obligación en justicia. Anticipa la teoría de laautonomía de la voluntad.

T. I - D.1- s.IV - n. 47. … la promesa y la aceptaciónson las partes esenciales del contrato; así como la materiay la forma integran esencialmente al hombre; o así comoen los Sacramentos su materia y la forma de las palabraslos integran, por ejemplo el agua y las palabras en elBautismo. Porque tanto la promesa como la aceptaciónson necesarias para el contrato, y suficientes paraperfeccionarlo, y una de ellas sola no alcanza. Pues elcontrato es un compuesto ordenado a lo moral, y apto paratransferir el dominio, o parte de él; pero para transferirlo esnecesario y suficiente que exista promesa y voluntad eficazde dar de parte del que da, y la aceptación de parte delque recibe; por tanto son partes integrantes esenciales delcontrato, así como la materia y la forma.

Oñate considera el contrato como un acto humano moral. Sin embargo,como hemos visto claramente en la disquisición de la espada, 487 Oñatedistingue claramente la validez, la justicia o equidad, y la licitud moral delcontrato. Si alguien compra una espada, existiendo consentimiento, que es elelemento esencial, el contrato es rato y válido. Si la compra es por un precioinferior al justo, el contrato será injusto, pero no por ello dejará de ser rato yválido. Por otra parte, si la espada se compra para defender a la patria, elcontrato será moralmente bueno; si se compra para cometer un crimen, será unacto moralmente malo y reprobado en conciencia. De modo que, en la teoría deOñate, el contrato, en su propio “ser contrato”, es moralmente indiferente.

487 Ver supra, III.4.12.

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El contrato forma parte del dominio y administración de las cosas; peroparticularmente de la administración de los propios actos. El derecho depropiedad no es tal sin el contrato, sin que el individuo pueda disponer de lapropiedad por contrato: de lo que es suyo, por acto de su propia voluntad.

T.I – Disp. III – S. I – n. 12. Tercera conclusión. Entodo contrato, como mínimo, dos voluntades debeninterceder ... En todas las cosas, cuyo dominio setransfiere, corresponde que concurra el afecto de ambaspartes contrayentes; pues sin él, ya sea la donación, ya laventa, la conducción o cualquier otra causa de contratar(esto es cualquier otro contrato), si no es con el ánimo deambos, no puede perdurar en el efecto que se pretende ...de donde la compra y la venta requieren consentimiento;porque también en la misma definición de pacto y contratoesto es verdad, porque cosa verdaderamente esencial esque conste que hay dos voluntades ... y es por sí evidentede la definición de los pactos y contratos, que no se puededar contrato sin que concurran dos voluntades. Se pruebapor la partícula (obligatorio) porque la obligación, tantoactiva como pasiva, no surge por sola voluntad delcontratante; porque nadie puede obligar a otro porcontrato, sino voluntariamente, y admitiendo la obligaciónpor acto libre. Puesto que la obligación es carga inclusomoral muy grave, máxime si es en justicia; si no se originapor el delito o el cuasi delito, no es equitativo ni se llevaque se imponga a otro sin su voluntad. De igual modo,quien obliga, no obliga sino queriendo obligar; porqueobligar es acto humano moral, que siempre depende de lavoluntad libre; porque así como pecar y merecer no sepuede de cualquier manera, sino queriendo, así obligar uobligarse nadie puede, sino quien quiere. Del mismo modode parte del aceptante, es necesario que concurra lavoluntad y el consentimiento; porque o el contrato esoneroso, o lucrativo; si es oneroso, por tanto, quien imponeobligaciones, debe recíprocamente el otro sufrir otraobligación onerosa; de otro modo el contrato no es igual;estas cargas ciertamente deben sufrirse por voluntad libre,de otra forma el hombre no es libre, y se le infiere injuria. Sien verdad el contrato es gratuito, que suscita obligación enel otro, no existiendo obligación recíproca; pero el beneficiono se confiere contra la voluntad.

Por lo tanto en todo contrato se requieren voluntades.Es difícil explicar más claramente el principio constitucional de libertad.

III.6.5. Diversos conceptos de promesaPuede apreciarse en los autores de la época, una cierta confusión entre

las acepciones del concepto de promesa. Es por ello que Oñate dedica unaespecial atención a la separación de los diversos significados que, en losautores, se han atribuido a la palabra promesa, que según Oñate, son lossiguientes:

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1. Promesa como expresión no vinculantejurídicamente, es decir, en sentido impropio.

2. Promesa como propuesta, es decir, como partedel contrato o del consentimiento contractual, no seguidanecesariamente de aceptación. Es la manifestaciónunilateral de querer obligarse, expresa la intención deobligarse.

T.I – Disp. III – S. III – n. 44. … Se dice promesapropiamente (o sea el propósito absoluto de obligarsefrente a otro por la virtud de la justicia conmutativa antesde la aceptación) aún cuando luego de ella, la aceptacióny el consentimiento de ella, que es la promesa (que se diceestipulación en el derecho) se agregue o no; y de estemodo la promesa es una de las dos partes del contrato; enpotencia, mientras no sea aceptada; en actoverdaderamente, si se conjuga con la aceptación, …

3. Promesa como conjunto de la propuesta y de laaceptación, esto es, como contrato.

… también se entiende la promesafrecuentísimamente en el derecho, como igual alsignificado del propósito junto con la aceptación, y almismo tiempo que ella, y así la promesa es verdaderocontrato y da nacimiento a la obligación, y por ella se diceque es promitente; ... y de ella existe frecuentísimamención en el derecho, e interviene en todos los contratos,pues todos constan de promesa y aceptación, como vemosmás abajo.

4. Propuesta como contrato de donación, obligatorioantes de que se entregue la cosa.

T.I – Disp. III – S. III – n. 46. … en cuarto lugar, lapromesa se entiende como el propósito de obligarse segúnla justicia conmutativa, pero no en cualquier contrato, sinoen el contrato de donación solamente y al mismo tiempoque la aceptación; pero antes de que se consume ladonación. Lo que suelen decir los iusperitos se toma pordonación cuando no ha comenzado la tradición, sino lapromesa; y de este modo la promesa produce un contratoespecial; es decir cierta especie de contrato, del cualinstituimos un propio tratado en el segundo tomo.

En esta disputación sobre el consentimiento, la expresión “promesa” estomada aquí en el sentido de propuesta, es decir como parte del contrato, noseguida necesariamente de aceptación.

T.I – Disp. III – S. III – n. 44... Se dice promesapropiamente (o sea el propósito absoluto de obligarsefrente a otro por la virtud de la justicia conmutativa antesde la aceptación) aún cuando luego de ella, la aceptacióny el consentimiento de ella, que es la promesa (que se diceestipulación en el derecho) se agregue o no; y de estemodo la promesa es otra parte del contrato; en potencia,

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mientras no sea aceptada; en acto verdaderamente, si seconjuga con la aceptación,

Por otra parte, está la aceptación, como voluntad deobligar al proponente.

T.I – Disp. III – S. III – n. 47. La aceptación …significa la voluntad de imponer a otro una obligación dedar o hacer algo en justicia; o mejor, el consenso en lavoluntad de otro, que ya se inclina a asumir una obligaciónpor la justicia; este consenso completa y perfecciona elcontrato y le impone como una última mano, y se le agregacomo complemento de él, como la forma a la materia;porque por la promesa se presupone ya, que quiereobligarse, y recibir la obligación voluntariamente, y por laaceptación sobreviene quien quiere obligar al otro yproducir la obligación; y por lo tanto ambossimultáneamente forman, esto es, dan lugar y producen laobligación, y nada falta ya para complementar el contrato.

Policitación. Oñate trata detalladamente el régimen especial de lapolicitación, instituto propio del derecho romano, según el cual, aunque nomedie consentimiento expreso, en atención al interés público, se entiendeperfeccionado el contrato y nacida la obligación, distinguiéndolo de la promesaen sentido propio. Se trataba de determinadas promesas hechas al público eninterés de la colectividad. Dado su mero carácter histórico no nos referiremos aella.

III.6.6. La estipulación. Su función y su trascendencia en el marco deuna teoría de la solemnidad

Los razonamientos que vienen de exponerse se complementan con lasexplicaciones que hace Oñate sobre la función de la estipulación en el derechoromano: arrojar claridad sobre la intención, esto es, sobre el aspecto subjetivo,que es siempre de difícil determinación. En efecto, tradicionalmente, la fórmulade la estipulatio era el signum iuridicum ac certissimum de la intención deobligarse. Pero era sólo un ejemplo, aún cuando particularmente relevante enla vida jurídica. Dado que el contrato es una proyección de la libertad – yespecialmente de la libertad de obligarse a través de un acto de voluntad 488 –no era posible restringir los signos de los cuales deducir tal voluntad; cualquiercircunstancia podía ser empleada a tal fin por el intérprete. 489

T. I - D.I- s. V - n. 68. Aquí ya entiendes de dónde seoriginan las estipulaciones civiles y Romanas en todo elderecho muy célebre y usadísimo … Como también losemperadores vieron que las palabras del contrato puedenproferirse en cinco sentidos e intenciones predichas, y sóloen el quinto realizan el contrato, cuyas obligaciones

488 The promise principle, which in this book I argue is the moral basis of contract law, is thatprinciple by which persons may impose on themseves obligations where none existed before.FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge (Mass), 1981, p, 1.489 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.285. (nota 46: sancitum expresse est in hoc regno contractus & pacta omnia valere, &obligationem non solum naturalem, sed etiam civilem producere, in quibus constat unumcontrahentium se voluisse alteri obligare, quomoducumque id constet. Tract. I, disp.. II sect. IVn. 140, 34).

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naturales el derecho ampara con sus obligaciones y auxiliocivil, como consta cuando los contratantes así profieren laspalabras con intención de obligarse y de realizar uncontrato, y requieren estipulación y precedenteinterrogación, queriendo obligar al otro.

T. I - D.I- s. V - n. 69. Y la respuesta de ellos, quevale tanto como el signo jurídico, y la intención predichacertísima, de obligarse, y querer celebrar el contrato; lascuales, una vez puestas, presumen el contrato y laobligación; y las cuales, si faltan, no presumen el contrato,y la obligación: y así no nacen de ellas obligaciones oacciones civiles, ni el derecho le imparte su fuerza yauxilio; como confirmaremos cuando tratemos sobre laestipulación.

De modo que puede verse formulada una teoría de la solemnidad,definida como forma de expresión del consentimiento, que es aplicable acualquier contrato. Con esta posición, Oñate contradirá a Molina, queconsideraba a la estipulación como un contrato nominado. Oñate comprendeperfectamente que la forma solemne no constituye un tipo contractual, sino unaforma abstracta, aplicable al consentimiento en cualquier contrato.

Es pues a propósito de la estipulación que Oñate ensaya una detalladateoría de la solemnidad.

T.I – Disp. III – S. III – n. 50. La estipulación escelebérrima en el derecho civil; … la estipulación no es dederecho natural, o de derecho de gentes, sino de derechocivil, inventada por los romanos; en la cual, por tanto,mucho se apoyaban y mucho confiaban.

La estipulación se inventó (como ya dije) paraconfirmar los contratos y pactos nudos; porque como laspalabras (pueden entenderse) en múltiples sentidos, yaenunciativo, ya promisivo, no entendiendo obligarse enjusticia, como se requiere en los contratos; se estableció laestipulación por palabras solemnes, y entonces losestipulantes, los testigos y los jueces se aseguraban deque hubiera existido la intención de obligarse por la justiciaconmutativa. Porque las palabras significaban eso por lainterrogación, y máxime porque la fórmula que seagregaba por imposición de la República y de la ley,significaba la obligación por la justicia. De donde loscontratos hechos por estipulación, aseveraban laobligación. Los contratos que se hacían sin estipulación, sellamaban pactos nudos, no afirmaban obligar, en todo casono civilmente.

El tratamiento que hace Oñate de la Estipulación dice mucho en cuantoa su teoría del contrato. Es particularmente relevante su discusión con Molina,quien sostenía que la estipulación convierte el contrato en nominado. Oñateexpresa su desacuerdo, distinguiendo entre causa y formalidad. La causa es elcontenido del contrato, su función, su utilidad como instrumento específico delos intercambios, y por ello el derecho le confiere un nombre específico. La

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estipulación es una forma vacía, es una mera formalidad en el modo demanifestar la voluntad. Es el germen de la teoría del acto solemne.

T.I – Disp. III – S. III – n. 51. Consta por tanto, en lainterrogación que provoca la promesa, por palabraslegítimas y solemnes por la misma ley, y en la congruarespuesta concurrente a la interrogación. Palabras por lascuales, por otra parte, la estipulación se perfeccionatotalmente, lo que se establece en de verb. Obligationibuses a saber: prometes? Prometo; te comprometes? Mecomprometo. Darás? Daré. Harás? Haré.” Las cuales si nose agregaran, formalmente, no seguiría una obligación deesta estipulación.

Sobre esta estipulación, … los doctores difieren.Primero, que no es un contrato determinado, sino quetransita por todos los contratos, tanto nominados comoinnominados; porque es un modo de contratar por mediode la inicial interrogación por las palabras y seguida por larespuesta de quien consiente; lo que puede agregarse acualquier contrato, tanto gratuito como oneroso, tantonominado como innominado.

Pero … no place lo que dice Alexander, y Molinadisp. 253, que por la estipulación los contratosinnominados se convierten en nominados; la estipulaciónen verdad ocurre en cualquier contrato, según sunaturaleza, y es un modo accidental de celebrar elcontrato, ni puede convertir el contrato en nominado,puesto que por ella no pasa a tener un nombre propio ytoda vez que se emplea el nombre de estipulación, esto nohace que el contrato sea nominado; porque la estipulaciónno es un nombre específico, sino un género, como lapermutación, la transacción y otros de los cuales másarriba dijimos no ser contratos nominados según Bartolo …y la mayoría de los Doctores. En verdad no sólo es nombrede género subalterno (lo que sería suficiente) sinogeneralísimo, competiendo a todo contrato, que así comopuede celebrarse por el solo consentimiento o por latradición de la cosa, así también puede celebrarse por laestipulación. Pero tal vez no quisieron esto los más arribacitados; sino que los pactos nudos, que según el derechode gentes a menudo citado, no paren obligaciones, oacciones civiles, por la estipulación se visten y adquierenfuerza, para que produzcan obligaciones y acciones; y asíya son obligatorios, y se transforman en contratos, lo quees muy cierto, pero innominados.

III.6.7. SimulaciónEl concepto de que el contrato es esencialmente consentimiento,

conduce a Oñate a esbozar también una teoría de la simulación.T.I – Disp. III – S. I – n. 18. En sexto lugar se sigue.

Los contratos fictos no son contratos, ya sea si falta la

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voluntad de contratar de ambas partes, ya sea si falta sólouna; y cuando el contrato es ficto, no se produce verdaderocontrato; sino ficto y nulo, y aparente, así como el hombreficto, pintado o aparente no es un hombre verdadero;porque el contrato requiere esencialmente dos voluntadesverdaderas, ... porque la voluntad de los contratantes escausa formal del contrato que es la razón legítima yverdadera.

T.I – Disp. III – S. I – n. 22. En décimo lugar sigue.Los contratos simulados en fraude de los acreedores, noson contratos, porque falta la voluntad de contratar, y deobligarse; si bien en virtud del fraude se obligan a larestitución. No son – digamos – contratos, no sólo porquepor el derecho se los anula, como queda de manifiesto entodo el titulo sobre contratos en fraude de los acreedores;sino porque por el derecho natural son nulos por defectode la voluntad de contratar, y de obligarse.

Oñate trata la cuestión de la simulación en oportunidad de referirse alconsentimiento. Retomará la cuestión en ocasión de analizar la nulidad delcontrato. La ausencia de consentimiento, es decir, la voluntad de querer elcontrato como mera apariencia, determina la falta de consentimiento y por endela nulidad por simulación.

III.6.8. Concepto de parte contractualComo consecuencia de asumir la definición de pacto como género del

contrato, Oñate analiza el concepto de parte, expresando en su teoría generaldel contrato la necesidad de la existencia de dos o más partes.

T. I - D.I- s.IV - n. 39. En primer lugar, de estadefinición de pacto se sigue que el contrato no puedeexistir si no es entre un mínimo de dos personas, puestoque en la definición de pacto, dijimos que es elconsentimiento entre dos o más personas; porque elcontrato consigo mismo no puede existir. Puede tambiénhaber un contrato entre cuatro, entre cien, o entre más,como entre las ciudades, las provincias o los reinos, ypermanentemente vemos negociaciones en el contrato desociedad, negociando y en la paz en la contratación, quese hacen cotidianamente, y que los pactos contienen paz.…

La sección I trata sobre qué personas y voluntades deben interceder enlos contratos.

T.I – Disp. III – S. I – n. 1. Dado que el título esclaro, empezamos por la conclusión. En todo contrato,como mínimo, se requiere la persona de dos contratantes.La conclusión queda de manifiesto por la definición delcontrato; es ciertamente pacto que obliga en justicia ...(Además), porque la obligación no puede ser consigomismo; y menos que entre dos no puede ser … y porque lapartícula “en justicia”, que es conmutativa, …, no puede serentre menos de dos, por tanto tampoco el contrato ....

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Oñate distingue claramente entre parte y persona.T.I – Disp. III – S. I – n. 9. … los contratos se

pueden celebrar no sólo entre los Colegios, que consistenen muchas personas, y entre las ciudades, que constan demuchos colegios; y entre las Provincias, que constan demuchas ciudades; y entre los reinos, que constan demuchas provincias; y entre los imperios, que constan demuchos reinos.

En este punto, Oñate trata algunas cuestiones teológicas queafortunadamente no tenemos que resolver como civilistas.

T.I – Disp. III – S. I – n. 2. De lo que se sigue enprimer lugar, que el contrato, o el comercio, entre losanimales o con los animales no puede ser; porque no sonpersonas, ni tienen voluntad, ni consentimiento.

T.I – Disp. III – S. I – n. 3. En segundo lugar, sesigue, que entre la naturaleza divina y humana de Cristo,no puede haber contrato, porque aún cuando son denaturaleza distinta y son dos, y también dos voluntades, sinembargo están unidas hipostáticamente en sólo unapersona, esto es, el Verbo; y el contrato no puede constaren una sola persona.

T.I – Disp. III – S. I – n. 4. En tercer lugar coligo queen lo divino, entre el Padre y el Hijo, de parte de laspersonas, no repugna que interceda contrato; pero departe de la naturaleza repugnaría, porque son una ysimplísima. De donde dado que en Cristo Señor hubo dosnaturalezas, entre ellas y el Padre mismo, se dice quesegún la naturaleza humana y el Padre eterno según ladivina, podría haber contrato; porque las personas son dosy las naturalezas en Cristo son dos, y las voluntades dos,es a saber, humana, y divina. En verdad de hecho hubo unverdadero contrato de Redención del género humano,como en su lugar probamos.

En cuarto lugar se sigue que entre Dios y loshombres puede interceder verdadero contrato; porque laspersonas son dos, y las naturalezas y voluntades dos, y departe de las obligaciones no repugna, como en su lugarprobamos en el contrato de salvación, de religión y otros.

III.6.9. El problema de la representaciónOñate toca también la cuestión de la representación, en la cual existe

una parte formal y otro sujeto que actúa como parte material. Para ello sigue elmétodo escolástico de plantear dificultades y resolverlas.

T.I – Disp. III – S. I – n. 7. Pero ante lo cual dos sonlas dificultades que hay que solventar, que se ven surgircontra las conclusiones dichas.

La primera es referente a los Capítulos, tantoEclesiásticos como seculares, y las ciudades y lasreligiones y las comunidades; porque todas celebran

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contratos, cuando no son verdaderas personas; sino fictas,por la ficción del derecho; ….

La segunda y mayor dificultad es la del tutor ycurador, y tercero, el hijo de familia y el siervo estipulan porel dueño y el padre de familia y el procurador por el dueño,del cual tienen facultad; y valen los contratos y en ellos lospadres de familia y los dueños son los contrayentes, cuyosnegocios se gestiona, y sin embargo de ningún modo suvoluntad opera en esos contratos, …. A esto se respondebrevemente.

T.I – Disp. III – S. I – n. 8. A lo primero se respondeque en el contrato, así como las personas tienen verdaderodominio (aunque no lo hayan adquirido por la propiavoluntad), así hacen verdaderos contratos; si bien nopropiamente, sino en forma ficta, también concurre lavoluntad. De ese modo contratan sobre sus cosas, cuyodominio tienen. … Porque son personas fictas, contraenpor voluntad ficta, pero siempre verdadera de susprocuradores, o representantes de las personas fictas.

Al segundo, se responde que los contratoscelebrados por tutores, en cuanto son celebrados anombre del mismo tutor, son por propia persona; en cuantoen verdad son contraídos para el pupilo por terceraspersonas, o procuradores o mandatarios de los pupilos. Nohay por otra parte inconveniente, o nada nuevo, en que lamisma persona actúe de dos maneras en el contrato, asaber propia en lo propio, y ajena en lo ajeno, que por elmismo se hace.

T.I – Disp. III – S. I – n. 24. En segundo lugar es denotar que en los contratos que se que hacen por personasfictas, así como la persona es ficta, así también es ficta lavoluntad que se tiene; y por la voluntad ficta se suple lasuya formal en los contratos. Además si se mira conperspicacia, la persona ficta de la comunidad consta demuchas personas verdaderas, y que tienen verdaderavoluntad, y por esas verdaderas voluntades, concurren alos contratos, aún cuando a veces lo hacen porprocuradores, o por síndicos de su comunidad queconcurren así como se hace permanentemente en otroscontratos.

De donde no se puede enumerar los contratos quese hacen sin la propia voluntad de las personascontratantes.

Como puede apreciarse, la concepción del fenómeno representativo enOñate no excluye la voluntad, sino que la presupone. Todo sujeto tiene unpatrimonio, constituido por el conjunto de derechos reales y personales,adquiridos de cualquier modo legítimo, por contrato, sucesión mortis causa uotro modo. La disposición de los derechos existentes en el propio patrimoniopuede hacerse de dos modos. Por sí mismo, si la propia voluntad es hábil y elnegocio se realiza por sí mismo; o por voluntad ajena, en cuyo caso, quien

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emite voluntad es el representante, quien emite “voluntad verdadera”,contribuyendo con esa voluntad propia a la formación del negocio de gestión;cuyos efectos (la “disposición” ha de recaer sobre el patrimonio delrepresentado. Mecanismo este que ha de funcionar igual en la representaciónvoluntaria o en la legal. La voluntad está siempre presente en el mecanismo dela representación: ya sea en la voluntad del poderdante, o en la ley. Pero elprincipio es la representación voluntaria. La ley sólo impone los efectos delcontrato a quien no expresó su voluntad en caso de necesidad imperiosa.

T.I – Disp. III – S. I – n. 25. En tercer lugar se notaque los contratos, que se celebran por terceras personas,se consideran ser hechos por la verdadera voluntad de loscontrayentes; porque la persona interpuesta, sueleconcurrir a los contratos de dos modos supliendo lavoluntad de los contrayentes, es a saber: o por mandato delos mismos contrayentes, y facultad aceptada por ellos; yentonces es manifiesto que los mismos contrayentestuvieron propia y formal voluntad de hacer el contrato; o enparticular, o en todo caso en común; de dondepropiamente concurren por propia voluntad; En segundolugar suelen concurrir, no por mandato de los contrayentes,sino por mandato de la ley; y esto sólo ocurre en los casos,donde los contrayentes, no pueden tener verdaderavoluntad, o en todo caso no pueden tener facultadprudente, e idónea, como ocurre en las ciudades, y en lospupilos, y entonces el contrato se hace por voluntad de laley, pero supliendo la voluntad de los mismo contrayentes,y .... por la voluntad presunta de los mismo contrayentes,como en el caso de los póstumos, y furiosos, y ausentes ypupilos y menores y pródigos. Porque cuando los contratosse hacen por interventores, se hacen en todo caso por lapropia voluntad presunta de los contrayentes; y nunca sehacen de este modo, sino por necesidad imperiosa y leysupletoria.

De esta forma, Oñate culmina un planteo esquemático de una teoría dela representación, en la que queda claro que el poder puede ser de origenvoluntario, como lo sería el caso del mandato, o legal, como en el caso de lapatria potestad o la tutela. El principio, sin embargo, es que nadie puededisponer de los bienes ajenos, salvo que una ley, en vía excepcional, loautorice.

III.6.10. Libertad. Propiedad. Contrato. Manifiesto voluntaristaLa teoría del contrato de Oñate se inscribe en el marco de la

cosmovisión filosófica y teológica jesuítica, congruente con la perspectivahumanista, que coloca al hombre en el centro de la creación. Dios crea alhombre libre y responsable. En lo que dice a la economía, ello implica que laadministración del mundo se efectúa por parte del hombre no en un formatodeterminado por fuerzas irresistibles, sino de una actuación humana libre, deuna praxis. Esa administración involucra actos de disposición de los bienes,que se adquieren, ingresando en el propio patrimonio, y que se enajenan,mediante actos de disposición en los que el centro es la propia voluntad. El

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hombre pasa a ser centro, su actividad parte de la existencia de un derechosubjetivo, que consiste en la facultad de disponer de los propios bienes. Es elplanteo de Francisco Suárez. El contrato es concebido, en ese marco, como elinstrumento de disposición por excelencia, que se efectúa en dos pasos: laproducción de la obligación, y la adquisición, por el cumplimiento.

T. II – Disp. IV, S. I n. 7. Primera conclusión. El finintrínseco inmediato en todo contrato es constituir, oproducir obligaciones por el contrato, u obligarse a sí y aotro con el cual contrata. Esta conclusión se tiene en lospropios términos (la sustancia de la obligación … ) … y larazón es que la obligación es acción fundamentalmentehumana y moral, libremente puesta en nuestra voluntad,que no se produce, ni existe, sino a quien la quiere ydesea, y es carga gravísima, que no es equitativo quesufra ningún hombre libre y natural, sino si él mismo quierey desea, o que se obligue por delito, o por ley de laRepública por gran necesidad.

De otra manera el nombre no sería dueño y árbitrode sus cosas, si pudiera obligarse al dueño de las cosas atransferir el dominio o parte del dominio de ellas a otros,sin su voluntad e intención. Por el contrario, la obligaciónes entidad fundamentalmente moral y de la razón, que sólopuede producirse y constituirse por la voluntad libre, (asícomo el pecado, y el acto honesto y virtuoso), y ningunafuerza puede constituirla sino quien quiere y tiene laintención. De donde los ladrones, raptores, enemigos,embaucadores, fraudulentos y cualquiera que infligeviolencia, pueden quitarnos las cosas; pero no puedencrear ni quitar obligaciones o el derecho de dominio de lascosas, sino cuando el contratante quiere y entiendeobligarse, y transferir el dominio.

T. II – Disp. IV, S. I n. 8. El fin mediato de todocontrato, o sea intrínseco y necesario, debe ser latraslación del dominio. …. en toda cosa cuyo dominio setransfiere, corresponde que concurra el afecto (esto es, laintención) de cada una de las partes contratantes; puestoque ya sea en la venta, en la donación, o en la conducción,o en cualquier otra causa de contratar, no se puedeempezar la producción del efecto, sino con el ánimo (o seala intención) por el cual ambos consienten …, decir que elhombre es dueño de las cosas no es otra cosa que decirque puede transferir el dominio de ellas a otro si quiere; anadie se puede obligar a transferir si no quiere, y entiende;que no es otra cosa que por contrato gratuito u oneroso; yesto es que las obligaciones y el dominio son el fin mismode la obra.

No hay pues traslación del dominio sin acto de la voluntad. El contratoes instrumento para transferir el dominio por medio de la voluntad.

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III.7. FORMA DEL CONTRATO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Otro ángulo desde el cual apreciamos el concepto de que la voluntad seencuentra en la esencia misma del contrato, es el análisis que hace Oñate dela causa del contrato, y en particular, de la causa formal del contrato. Lametodología de análisis científico que asume Oñate implica la determinación dela esencia del contrato. En ese sentido, se enfoca la cuestión de la causa delcontrato, recordándose que, según la tradición aristotélica, existen cuatroclases de causa, esquema conceptual que Oñate aplica al contrato. Oñatetrabaja sobre la esencia del contrato en el Tratado sobre las causas, y enparticular, sobre la causa formal, que analiza detalladamente en la DisputaciónVI.

Es sabido que Aristóteles consideraba cuatro clases de causa: material,formal, eficiente y final. En el exordio de la Disputación VI, Oñate discurre sobrela forma del contrato, definiéndola como la última de todas la causas en laejecución; porque las causas están el orden por el cual el agente se mueve alfin, e induce la forma en la materia dispuesta; pero es la primera en laintención, porque a esto tienden todas las causas, para que induzcan la formaen la materia; también porque la forma es, lo que da el ser a las cosas, y lasconstituye en su especie, y las distingue de otras, y así, frente a los hombres,se conoce la cosa por su forma.

III.7.1. La forma como categoría aristotélica y su aplicación al derechoEl concepto de forma es importante en la educación del jurista, y Oñate

explica claramente las distintas acepciones del término, lo cual es sumamenteútil. Citando al Filósofo, recuerda que las cosas equívocas deben serdistinguidas antes que divididas; por lo que corresponde definir las cuestionesde forma. La forma del contrato debe ser conocida por los juristas y antepuestaa todo en esta materia, y se entiende en tres acepciones.

Primero, se le llama forma del contrato a aquelloque da ser a la cosa y constituye al contrato en su ser y lodistingue de otras cosas; y así hablan de la forma losfilósofos y teólogos; y es muy propia acepción de la forma,y que sirve muchísimo para entender los contratos y portanto hablaremos de ella en primer lugar.

En segundo lugar, se llama forma del contratofrecuentemente, en repetido uso del vocablo, las palabrassolemnes, que, en el derecho antiguo se requerían para elvalor del contrato (sobre todo en las estipulaciones) … Demodo que en todo contrato se requieren las palabras, o laescritura, o los signos; y de esto tratamos, porque para lapraxis es muy conducente.

Tercero en los actos y convenciones del contrato, enlos cuales suelen intervenir varios pactos de loscontratantes; algunas veces se dice que requieren forma,otras no; y esta acepción es también bastante frecuente.

A continuación, Oñate, atendiendo a la primera de las acepcionesindicadas, busca definir la causa formal del contrato en el sentido de identificaraquello que constituye su esencia, y a tal fin analiza siete elementos que

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pueden ser forma. El público objetivo es el de los juristas, para lo cual seesfuerza en presentar el problema en forma simple.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 5. Se verá quizá que estacuestión es poco útil para los juristas, porque ellos aspirantotalmente a la práctica y a la interpretación de la ley; ypoco tratan sobre cuestiones metafísicas. Perociertamente, como la forma (de la cual hablamos) da ser alcontrato, y es constitutiva de él, y lo distingue de otrascosas, de ningún modo esta cuestión puede serpostergada, máxime por el hombre teólogo. Nospreocupamos sin embargo de tratarla de forma que todospuedan percibirla fácilmente.

Muchas cosas concurren en las convenciones de loscontratos, respecto de las cuales puede venirnos a lamente si son forma de ellos.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 6. En primer lugar concurreel consentimiento de los contratantes, que se exige en lamisma definición de los pactos y contratos.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 7. En segundo lugar laspalabras, por las cuales el consentimiento se manifiesta, ysignifica, sin las cuales no puede constar el contrato.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 8. En tercer lugar laobligación, que todos los contratos hacen nacer según ladefinición del contrato, que es pacto obligatorio. Cuarto, laescritura o instrumento, que contiene testimonio del mismocontrato, que se dice ser exigida para el contrato. Quinto,la forma de la estipulación, que antes se exigía pro forma,…. Séptimo concurre en todo contrato la acción y laexcepción, que se originan en todo contrato al mismotiempo que la obligación, y se dice que con él permaneceny se extinguen.

Y de todo esto corresponde que nosotrosseparemos el trigo de la paja, esto es que excluyamosaquellas cuestiones que no presentan ninguna dificultad.

En efecto, fácilmente se excluyen cuatro que nopueden pertenecer a la forma, …

T. II – Disp. VI - S. I - n. 9. Excluimos en primer lugarla cuestión de las fórmulas de estipulación, tan anticuadas,pero que en el derecho civil todavía existen; las que en elproemio de esta disputación, advertimos que se entiendencomo forma del contrato en un sentido equívoco, porqueson siempre accidentales al contrato, como en su lugarconsta.

Y por la misma razón excluimos los pactos que seagregan pro forma, y se dicen también equívocos, yaccidentales, y se dice que se agregan a los contratos, noen su ser, ya que no puede ser forma esencial del contratoy constitutiva (de la cual hablamos) lo que no está en lamisma naturaleza del mismo.

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Tercero, excluimos la escritura, que se requiere paratestimonio y prueba, y de ningún modo pueden pertenecera la esencia y forma del contrato; si bien algunas veces serequieran para la forma, como se dice más abajo.

En cuarto lugar excluyo la acción y la excepción.Porque son posteriores a la obligación; … la obligación esmadre de la acción (…) y la acción es madre de laexcepción; porque cuando se da acción al actor, muchomás se le da excepción al reo.

Por tanto toda la duda sobre la forma del contrato se reduce a los trestemas restantes. El consentimiento, las palabras y la obligación, o sea si ellosson la forma del contrato.

Recuerda en este punto Oñate la distinción entre contrato in fieri & infacto esse, que tanta utilidad científica brindó al autor. Concibe alconsentimiento como forma del contrato, y particularmente, del contrato in fieri.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 10. En esta cuestión de laforma propiamente dicha del contrato, pueden encontrarsetres opiniones. La primera es que la forma del contrato esel consentimiento mismo de los contratantes, lo cual …debe ser entendido como el consentimiento en la mismaobligación libremente aceptado; y así se prueba.

Primero, porque tanto el pacto como el contrato, sonel consenso de dos o varios; y el contrato esencialmentees pacto y esencialmente consentimiento. Y el consensoen la misma obligación en justicia, es toda la esencia delcontrato, y toda su definición como vimos arriba; por tantoson la verdadera forma del contrato.

Segundo, esto es, la forma y lo constitutivo delcontrato, que, puesta, da lugar al contrato, y que quitada, loextingue. Así, dado el consentimiento libre en la mismaobligación en justicia, está dado el contrato; y quitado, noexiste; por tanto este consentimiento es la forma delcontrato;

En tercer lugar las palabras no pueden ser forma delcontrato; porque sólo sirven para la prueba; ni laobligación, porque es posterior al contrato, y efecto delmismo; por lo tanto sólo queda el consentimiento, así comose ha explicado, como forma del contrato.

Cuarto, contratar es actual, así como consta por lamisma voz … Pero la acción no se ve que sea otra cosaque el consentimiento de los mismos contrayentes, queson verdaderas acciones de nuestra voluntad; por lo tantola forma del contrato es el mismo consentimiento de loscontratantes, y esta opinión se ve que la tienen todosquienes dicen que el consentimiento en la obligación enjusticia es la última, átoma y específica diferenciaconstitutiva del contrato de la cual se trata más arriba en ladisput. I sect. 2 y 3.

III.7.2. Consentimiento como forma del contrato in fieri

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T. II – Disp. VI - S. I - n. 19. Y de esto tenemos unaregla muy abierta y expedita para conocer tanto cuando elcontrato es nulo, como cuando es válido; tanto cuandodura, como cuando se extingue: todos los contratos sonválidos cuando la obligación y el vínculo nace de ellos; ynulos, cuando no nace; tanto duran, cuanto persevera laobligación que de ellos nace; se extinguen, cuando laobligación se extingue, y el vínculo se disuelve. Cuya regladebes observar diligentemente y encomendar a lamemoria: nunca falla en ningún caso, lo que es signoevidente de que ésta es la esencia, y forma del contrato.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 20. Segunda conclusión: elcontrato in fieri formalmente, o en cuanto a la forma,propiamente in fieri, es la producción moral de la predichaobligación y vínculo, que es y se produce o resulta por elconsentimiento legítimo de los contratantes. Esto se sigueen forma manifiesta de la precedente conclusión.

Por lo tanto, si el contrato in facto esse es vínculo, osea formalmente, obligación; el contrato in fieri será laproducción de la obligación, o el acto del consentimientode los contratantes, en cuanto, y bajo la formalidad,produce la obligación y su vínculo.

III.7.3. La obligación como forma del contrato in facto esseEl autor ensaya nuevamente el paralelismo entre el matrimonio y la

profesión, con el contrato, pero considerado no in fieri sino in facto esse.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 15. … la obligación, que seencuentra en todos los contratos, y a la que se ordena laesencia del contrato (como vimos más arriba)verdaderamente se llama, y es, vínculo, y es obligación, …Por tanto cuando los doctores refieren al matrimonio, y alos otros contratos in facto esse, hablan de vínculos dederecho, de la obligación; permanecen los cónyuges por elmatrimonio y los monjes por la profesión y cualquiercontratante por cualquier contrato, respectivamenteobligados, y en los contratos gratuitos, uno sólo obligadopara con el otro. De lo cual es signo que el contrato nulo nogenera obligaciones; y el contrato válido generaobligaciones; y el contrato dura mientras estasobligaciones y vínculo de derecho perseveran; y el contratotermina y se extingue, cuando estas obligaciones yvínculos terminan y se extinguen, ya sea por pago, poraceptilación, o por cualquier otro modo de extinguirse.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 17.... la forma propia delcontrato in facto esse, tal como permanece luego de quese hace, no es otra cosa que el vínculo moral, o laobligación moral, por la cual los contratantes se obliganrecíprocamente, si el contrato fuera mutuo, o sólo unofrente al otro, si fuera no mutuo, a pagar o dar algo: … el

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contrato permanece, incluso luego de que se ha iniciado;pero no permanece formalmente por el consenso, quepasa: ni por las palabras, que igualmente transcurren; portanto lo que queda como forma es la obligación y elvínculo.

En síntesis, la causa formal in fieri es el consentimiento, que es unhecho real, y la causa formal del contrato in facto esse es la obligación, quetiene naturaleza no fáctica o real, sino una naturaleza que Oñate consideramás probable que sea racional. Esta es una aplicación de la teoría delprobabilismo, que ante cuestiones metafísicas expresa lo que sería másprobable, porque la certeza no se puede lograr.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 21. Y nota que no decimos,que toda la esencia del contrato es la obligación; sino quedecimos que lo que es formalmente el contrato son losactos de consentimiento de los contratantes, que hacen, oproducen por su resultancia o producción moral, el vínculoy la obligación; materialmente, en verdad, son los mismosactos de los contratantes, suficientemente expresos, porlos cuales se obligan recíprocamente; …

No puede haber una expresión más clara del consensualismo. Elconsentimiento de las partes constituye la forma del contrato, en el sentido deque es lo que constituye su esencia, lo que hace que el contrato exista, quesea lo que es.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 26. … las obligaciones noson propiamente efecto del contrato, sino término formaldel mismo; porque el contrato es acción de consentimiento,que produce efecto metafóricamente, como el acto delpecado por la malicia. Se le llama por tanto efecto delcontrato como modo de decir, bastante utilizado, peroimpropio; así como a todos los términos producidos por laacción, se les llama efectos de la acción; o aquellos quehacen la acción, y así puede decirse que la malicia delpecado es efecto del pecado; pero la malicia es, mejor,término formal de ellos; y en cuanto es acto pecaminoso.

A la cuarta respondo que en el contrato seencuentran dos acciones; una, propiamente física, ynatural, que es la acción inmanente del intelecto y lavoluntad humana del consentimiento de amboscontratantes; acción que no es forma del contrato, sino sumateria. Otra es la acción metafórica, y moral, que es laproducción de obligaciones, y vínculos recíprocos; o delotro contrayente, y ésta no es acción natural y física, sinomoral ….

Partiendo, pues, del orden fáctico y del consentimiento real, que es lamateria del contrato, Oñate pasará – hipotéticamente, reconociéndolo como lasolución más probable – al mundo racional, metafórico, jurídico, al “deber ser”,colocando en ese plano al consentimiento como entidad productora deobligaciones en el campo jurídico, o sea, como forma o causa formal delcontrato in fieri.

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III.7.4. Las palabras no constituyen forma del contratoA continuación Oñate analiza si las palabras pueden ser consideradas

forma del contrato, es decir, sin son de su esencia, determinando que elcontrato sea lo que es. Se razona en sede de teoría del contrato, en paralelocon la teoría de los sacramentos. Oñate recurre nuevamente al métodoescolástico de formular enunciados para luego discutirlos.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 11. La segunda opinión esque las palabras de los contratantes son la forma delcontrato; así como las palabras de los sacramentos se diceque son forma de ellos. Se filosofa pues sobre loscontratos, así como de los sacramentos. En los cuales esde Fe por el Concilio Florentino y Tridentino, que laspalabras forman los sacramentos; máxime en el contratode matrimonio, que también es sacramento. … así en elsacramento de la penitencia, por ejemplo, las palabras sonforma; el acto y el verdadero consentimiento son la materiade los sacramentos. Así en los contratos el consentimientoes la materia del contrato; las palabras, verdaderamente,que expresan y significan el consentimiento, son forma delcontrato;

En efecto, en los matrimonios consta que … laspalabras son forma de ellos; y no se encuentra ningunarazón idónea para diferenciar el matrimonio, que esverdadero contrato, de los otros contratos; por tantotambién en ellos las palabras serán la forma del contrato;máxime cuando Cristo Señor mismo elevó el contrato dematrimonio, sin cambiar nada, a ser sacramento.

Segundo porque es forma del contrato, que alverificarse, perfecciona el contrato, y que quitado, lo anula;pero dado que las palabras, que significan elconsentimiento, perfeccionan el contrato y quitadas, loeliminan, por tanto son forma.

Tercero, el consentimiento no puede ser forma,porque son actos internos; y el contrato es verdaderamenteacto humano externo, obligatorio en el foro exterior; y entrelos mismos contratantes, como acto conocido y querido,celebrado recíprocamente; la obligación es un quid interno;e invisible, por tanto las palabras son de la esencia y formadel contrato cuyo consentimiento y obligación en ningúnmodo son sensibles y se desconocen.

Cuarto, es absolutamente imposible (incluso para lapotencia absoluta de Dios) que el contratante, acepte lapromesa, (lo que se requiere esencialmente para elcontrato, como vimos) de otro modo que por medio depalabras o por otros signos aceptando la promesa del otrocontratante; porque la aceptación refiere esencialmente ala promesa de uno conocida por otro, y la presupone; portanto, la declaración del consentimiento y la promesa es deesencia del contrato, y éste es por palabras, por tanto sonforma del contrato.

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Enunciada la hipótesis, Oñate se dedica a discutirla. Nuevamente sedistingue el contrato in fieri, e in facto esse.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 13. Para decisión de lacuestión, se advierte que podemos hablar del contrato endos sentidos. Primero in fieri. Segundo in facto esse. Unaes la forma del contrato in fieri; otra, in facto esse, comoaparece manifiestamente en el matrimonio, y en laprofesión religiosa; por las cuales los cónyuges, luego dehecho el matrimonio, permanecen casados perpetuamente;y los religiosos luego de la emisión de la profesión: … enforma similar vemos en el pecado, el doctorado, la ley, elvoto, y otros entes morales; que tienen una forma in fieri, yotra in facto esse; porque de ellos permanece algún efecto,o algún producto por la acción, que hacen; otemporalmente, o en perpetua duración.

Oñate pasa a distinguir el contrato, del sacramento.En segundo lugar es de advertir que muy diversas

son las razones del sacramento y del contrato, en lo querefiere a esta cuestión; si las palabras son de su esencia, ode su forma; pues los sacramentos existen esencialmenteen el género de los signos; porque la definición de lossacramentos entregada por Agustín y recibida por todoslos teólogos, es, que son signos de las cosas sagradas. Encambio en verdad el contrato (como más arriba vimos y porsí es evidente), no existe en el género de los signos, osagrados o profanos, sino en el género de los pactos, estoes instrumentos eficaces e inmediatos para la producciónde obligaciones; …

En consecuencia, aún cuando Oñate, como vimos, se ha inspirado en lateología sacramental para organizar su teoría general del contrato, en cuanto asi las palabras son o no forma del contrato, consecuente con su método,propone una distinción, ya que el sacramento y el contrato pertenecen a dosgéneros diferentes; por lo que concluye que las palabras, aún cuando lateología sacramental las considere forma del sacramento, no pueden serconsideradas forma del contrato, que sigue siendo atribuida al consentimiento.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 22. Tercera conclusión, laspalabras y otros signos, por los cuales se expresa elconsentimiento, no son de la esencia, o de la forma delcontrato. … el consentimiento de los contratantes,precisamente in fieri, es materia del contrato in fieri (comoes evidente), por tanto las palabras, no son materia, niforma del contrato, sino signos, por los cuales él seexpresa, y condición sine qua non, para que el contratopueda entenderse y perfeccionarse, y que se mande suejecución. Segundo, porque las palabras entendidasprecisamente no tienen ninguna fuerza para producir laobligación del contrato (como ocurre con las palabrasproferidas por un loro, o infante, o furioso, o durmiente, oaquél que tiene interdicta la administración de sus cosas)ni presta al contrato otra cosa que significar el

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consentimiento y voluntad de los contratantes, que es lamateria y la forma del contrato; y sirven también comoprueba; y por el contrario, el verdadero consentimiento delos contratantes, como son los actos de voluntad de loscontratantes que son dueños y árbitros de sus cosas,tienen mucha fuerza y eficacia, y la obligación es lo queformalmente liga y hace al deudor; por tanto las palabrasno son materia, o forma del contrato, sino la voluntad deobligarse de los contratantes.

III.7.5. La manifestación de voluntad como condición sine qua nonDescartado, pues, que las palabras sean de la esencia del contrato, en

la Sección II, Oñate pasa a analizar si existe la necesidad de un signo externoque manifieste el consentimiento, admitiendo que se requieren signos.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 36. … si no es por algunossignos por los cuales el consentimiento de los contratantesse manifieste, no podría constar el consentimiento de losmismos contratantes, para que se exigieranrecíprocamente el cumplimiento de las obligaciones y latraslación del dominio, ni frente a la Iglesia (que no juzgasobre lo oculto) se vería que se celebró ningún contrato; nilos jueces forenses, para compeler a los contratantes acumplir la fe en el contrato; ni a los testigos, para quedieran testimonio sobre el mismo contrato; y los pactos enellos incluidos; por tanto, los contratos serían inútiles, eineficaces, si no fuera porque por las palabras o por otrossignos se manifestaran en forma suficiente; por tanto, sonabsolutamente necesarios algunos signos. En cuarto lugar,aún más eficaz. La aceptación es absolutamente necesariaen todo contrato, como más arriba se explicóostensiblemente; pero esta aceptación, en razón de laaceptación, no puede entenderse sino en caso en queconste la promesa de otro, de querer obligarse hacia mí;pero la promesa de otro hacia mí no puede constarnaturalmente sino por palabras o signos; por tanto, algúnsigno, por el cual se manifieste suficientemente elconsentimiento, se requiere necesariamente para que sehaga el contrato, y así esta conclusión mantiene Soto, …

… la eficacia del contrato, radica no en las palabras,sino en el consentimiento libre de los contratantes, y él esespecial; ello no implica que las palabras sean inútiles o nonecesarias; cuanto que ya declaramos su necesidad, yporque los contratantes no pueden contratar sin ellas.…Queda por tanto de esta sección, que en todo contratoes necesario algún signo, que manifieste el consentimientoen forma suficiente.

Las ideas que venimos exponiendo quedan ratificadas en laargumentación de Oñate sobre la causa del contrato. En el exordio del Tratadosobre las causas, expresa el autor:

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… aunque algunos doctores llaman causa eficientea los actos de nuestra voluntad, a favor de cuya opiniónhemos visto que frecuentemente se inclina Santo Tomás,sosteniendo que el consentimiento de los contratantes escausa eficiente del contrato; para nosotros es mucho másrecto y verdadero ver a los actos de los contratantes y suconsentimiento como la mismísima esencia del contrato;como queda de manifiesto en la definición del contrato ydel pacto y lo hemos desarrollado más arriba.

Como puede verse, en la teoría del contrato de Oñate, la voluntadasume la función central, no en el sentido obvio en que la famosa enunciaciónde Pedio había sido hasta entonces entendida. No se dice meramente que elconsentimiento sea necesario para el contrato; sino que el consentimiento, enel sentido fáctico, es la sustancia o materia del contrato; y en el sentidometafórico, racional o jurídico, es su forma; no sólo uno de los elementos que,junto con otros, concurría a dar vida a la obligación contractual. 490

Pero además, la voluntad es lo que constituye, en sus dos planos,fáctico y metafórico, la sustancia y la forma del contrato. La expresión exteriorserá una condición sine qua non, pero no la esencia misma del contrato.

Esta doble consideración penetra en el Code Napoleón y en los que seinspiran en él, en cuanto por un lado, el contrato es definido comoconsentimiento (convención) pero por otro, el consentimiento está definidosimplemente como uno de los requisitos esenciales.

Criticando la opinión de que el consentimiento fuera la causa eficientedel contrato, Oñate afirmaba que más bien era su “ipsissima essentia.” Quéprueba adicional necesitamos de la fe consensualista de Oñate, y de que ladefinición del contrato como consentimiento y la teoría de la autonomía de lavoluntad, pueden encontrar en Oñate un sólido punto de partida?

490 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.287, Nota 50.

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III.8. OTRAS CUESTIONES. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Evidentemente, la cuestión de los vicios del consentimiento constituyeun capítulo importante de toda teoría general del contrato. Además, esclarísimo que para Oñate la libertad es lo que hace al hombre, y concibe alcontrato como un acto de libertad, y traza un paralelo entre los actos libres quepueden hacer merecer al hombre, tanto el castigo, como el premio (non solummetu poenarum, sed exhortatione praemiorum). 491 Según Stofel-Munck, lateoría de los vicios del consentimiento es uno de los vehículos técnicos a travésde los cuales la regla moral penetra en el campo de los contratos. 492

Como la generalidad de los autores escolásticos, Oñate trata la cuestiónde los vicios del consentimiento. En particular, se focaliza la cuestión del gradode deliberación y de libertad que se requiere para que se entienda otorgado elconsentimiento contractual. La existencia de vicio en el consentimiento, nonecesariamente implica la ausencia de la voluntad. Ello se aplicaráfundamentalmente, en cuanto al vicio del error y del dolo, en cuanto al caráctersustancial o no del error, esto es, en cuanto al elemento sobre el cual recae elerror o el dolo. En cuanto al vicio de la violencia o el miedo, se aplicará aanalizar en qué medida, quien contrata para sustraerse a experimentar un mal,contrata o no voluntariamente, puesto que opta por celebrar el contrato paraeludir el mal (coactus tamen voluit).

Como expresamos en relación con el análisis de los textos de Lessio,hemos optado por no ingresar en la larga disquisición que hacen estos autoressobre los vicios del consentimiento. Entendemos que lo verdaderamente propioy hasta extraordinario en la obra de Oñate es el concepto y rol que le asigna alconsentimiento, y que la discusión de temas técnicos sobre los vicios delconsentimiento no presenta, en Oñate, un viso de originalidad.

III.9. OTRAS CUESTIONES. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

La clasificación de los contratos integra esencialmente la teoría generaldel contrato. Siguiendo la noción científica aristotélica, el tratamiento científicocomienza con la definición y sigue con la división o clasificación. Oñate siguepuntualmente este método.

Así, el Tratado contiene una clasificación según la forma delperfeccionamiento del contrato; otra, según que se trate de contrato nominadoe innominado, clasificación que se vincula íntimamente con la de los pactosdesnudos y vestidos, y que Oñate entreteje con otra, la que separa a loscontratos de buena fe con los contratos de derecho estricto. Por último, serefiere en este lugar la distinción entre contratos onerosos y gratuitos, que es laque finalmente Oñate toma en cuenta para el tratamiento del tema, pues asignaun tomo a los contratos en general, otro a los contratos gratuitos y un tercero alos onerosos.

III.10. OTRAS CUESTIONES. CAUSA DEL CONTRATO

491 Digesto, 1.1.1.492 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 28.

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En relación con la causa del contrato (propiamente dicha), trataremossólo un aspecto que dice relación con la distinción entre causa y motivo

Habiendo tratado la cuestión de la naturaleza y divisiones del contratoen el primer tratado, Oñate dedica el segundo al problema de las causas delcontrato, instituyendo tres disputaciones, en la primera de las cuales(disputación cuarta) trata el problema de la causa eficiente del contrato.

En ese marco, Oñate trata el tema de la causa final. Es en este capítulodonde Oñate hace gala de un pensamiento finísimo que ya fuera detectado porBirocchi. El consentimiento voluntario constituye elemento esencial en elcontrato. Pero se trata de un consentimiento que no es estrictamente nudo,sino que se nutre del principio causal. 493

Lo que entendemos constituye un aporte fundamental de Oñate a lateoría del contrato, tal vez el más importante, está constituido por su distinciónentre finis operis, y finis operantis, pues conducirá progresivamente a ladistinción entre causa y motivo, y a la definición de la causa objetiva delcontrato como tipo o modelo contractual. Oñate declaraba relevante para elderecho sólo la voluntad tendiente a alcanzar la finalidad estructural delcontrato, distinguiendo entre “finis operis” y “finis operantis”. La vis obligatoriaderivaba de la directiz objetivamente presente en la operación hecha suya porlas partes. Si se complementa esta disquisición sobre la causa final, con lasconsideraciones de Oñate sobre la bondad y maldad morales del contrato, seobserva una teoría del contrato secularizada y depurada. 494

Basta recordar la afirmación de Oñate: aliud est contractum essevalidus, aliud esse iustum, aliud esse licitum.

T. V D. XVII S. I n. 3. Por tanto es de notar al inicioque en los contratos una cosa es ser rato y válido; otra esser justo, o equitativo; otra es ser bueno, o tambiénmeritorio frente a Dios y para la vida eterna.

En consecuencia, la cuestión de la validez del contrato se erige enestrictamente jurídica. Será válido el contrato si se encuentran presentes loselementos esenciales que corresponden a su estructura, basada en elconsentimiento sobre un objeto, independientemente de la cuestión moral.

Oñate parte de la consideración de los fines en filosofía y teologíaescolásticas.

T. II – Disp. IV, S. I n. 5. … El Fin (como es conocidísimopara los filósofos y teólogos) puede ser de la obra (finisoperis), o en el que obra (finis operantis). El fin de la obraes aquél al cual se dirige la obra misma, o la acción, por lanaturaleza de las cosas; como el fin del movimiento degravedad es ir hacia el centro; el fin de la comida, introducircomida en el estómago; el fin de la edificación, el edificio;el fin de la virtud, operar según las reglas de la razón; el finde la temperancia, actuar rectamente en alimentos yplaceres; de la justicia conmutativa, actuar rectamente en

493 DI MAJO, Adolfo, Causa e imputazione negli atti solutori, en RDC XL 1994, 782-83, nt. 4, cit.en BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.296.494 BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.299.

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los contratos; y luego de este modo cualquier fin inmediatode la obra es el término que por ella se produce; porqueproducir el término es lo que metafóricamente mueve alagente a obrar. Se llama en verdad fin de la obra, noporque los animales, y mucho menos las cosas inanimadas(como lo pesado o lo liviano) operen según la elección deun fin, y según la libertad, como el hombre; se mueven aesos fines metafóricamente, como el fin por aprehensióndel intelecto mueve la voluntad de los racionales; que lavoluntad imperante es causa de las acciones de loshumanos; por eso se dice que las cosas inanimadas tienenun apetito natural; como lo pesado hacia el centro, y loliviano hacia el cielo; por lo cual son dirigidas en sus finespor el autor de la naturaleza; y así las obras se mueven porun fin intrínseco, es a saber para que las accionesproduzcan sus términos, como el fuego, calor; la nieve, elfrío.

El fin del que obra es aquello que en forma extrínseca a la obra, laconstituye por su libre voluntad.

La distinción entre finis operis y finis operantis, conduce a la distinciónentre causa y motivo.

T. II – Disp. IV, S. I n. 6. Entre cuyos fines existenvarias diferencias.

La primera, que el fin de la obra es intrínseco a laobra, y término de ella; el fin del que obra es extrínseco aella. La segunda, que el fin de la obra es inmediato al findel mismo que obra; aún cuando su efecto eficiente sedirija a un fin ulterior; sin embargo siempre busca ypretende en forma inmediata el fin de la misma obra, estoes, el término producido por ella. En verdad el fin del queobra es mediato esto es, buscado como medio para otrofin, que es fin de la misma obra, y es inmediato al queobra.

La tercera diferencia es que el fin de la obra esnecesario esto es, necesariamente querido por el que obra,supuesto que quiera obrar; el fin del que obra es variado ymúltiple según el querer del que obra, que puede colocar asus obras innumerables fines extrínsecos. Por ejemplo, enla compra de una espada, el fin de la obra es obligarse yobligar a dar dinero por la espada, y a transferir el dominiodel bien, y el precio; pero el fin extrínseco puede ser, o sólopara portarla, o el uso de la espada para cortar otrascosas; o para asustar al enemigo; o para defenderse; opara matar a alguien, y muchas otras cosas. En elencendido de un fuego, el fin intrínseco de la acción es elfuego mismo producido; el fin extrínseco puede ser, ocalefaccionarse, o preparar alimentos, y cocinar, o prepararmedicinas; o quemar la casa o la cosecha del enemigo.

Investigamos por tanto qué cosa sea el fin intrínsecoen los contratos, y necesario e inmediato a ellos; y qué

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cosa sea lo accidental o extrínseco, y fin del que obra, node la obra; y de qué modo estos fines se tienen en elcontrato, ….

Un discurso contemporáneo, que es la irrelevancia del motivo, encuentraya en Oñate su rudimento. Es necesario aquilatar el significado de esta doctrinaen el marco de lo que puede considerarse la construcción de una teoría jurídicaseparada de la filosofía y teología moral, o como dice Birocchi, de unaconstrucción de la causa contractual secularizada.

Más allá de la finalidad moral de la obra de Oñate, como todas las de laSegunda Escolástica, este razonamiento plantea un pensamiento ya separadoconceptualmente de la consideración moral. No se trata, obviamente, de unrelativismo moral, sino del respeto científico por la autonomía del derecho comoorden de la conducta humana separado del orden moral, aunque relacionadocon el mismo.

T. II – Disp. IV, S. I n. 12. En tercer lugar, es deobservar sobre todo que el contrato, si se haceverdaderamente con intención de obligarse, y transferir eldominio, no resulta viciado, y corrupto en su ser contrato,esto es, no es inválido, ni se vuelve írrito, en mérito a quese ordene a cualquier fin malo y torpe; por ejemplo, elmatrimonio, incluso si se ordena absolutamente a lolibidinoso, incluso desviadamente, o al uxoricidio por unasecreta e intrínseca intención; o la compra de una espadapara matar al Rey, o al padre; porque estos fines noocurren al contrato mismo en su naturaleza y esencia; sinoque son fines extrínsecos accidentalmente adjuntos a él.Sería diferente si los mismos contratantes quisieranpacíficamente y por contrato, obligarse a matar al Rey o alpadre; entonces el fin intrínseco en la misma obligacióncae y es objeto de él; de donde lo vicia, porque el contratono puede recaer en cosa torpe.

T. II – Disp. IV, S. I n. 13. En cuarto lugar sigue. Elfin, aún cuando sea bueno y honesto, no puede dar valor alcontrato, si no se agrega a los fines intrínsecos requeridosy esenciales al contrato, que es el fin ya repetido, deobligarse a transferir el dominio o parte de él, por ejemplo,dos personas convienen entre sí edificar un templo, o dotarde una anualidad a la limosna o a fundar un monasteriocon las mismas partes; pero no con intención de obligarse,o de transferir el dominio de las cosas que son objeto de laconvención. Ciertamente, si explican lo suficiente que suintención no es obligarse en justicia cualesquiera fueran laspalabras con las que convienen, o la obra ya hubieracomenzado, no habrá contrato; o no habrá obligación,porque falta el fin intrínseco, y la intención de constituir unaobligación, que es esencial y necesario en el contrato, cuyodefecto no puede suplir el fin extrínseco, que por másbueno que sea.

Los desarrollo efectuados por Oñate sobre la causa final sonsumamente relevantes, puesto que muestran el designio del autor de llevar a

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cabo un tratado de derecho. Separa el autor el problema jurídico de la validezdel contrato, del problema moral.

Se trata de un problema especialmente espinoso, puesto que la causafinal es uno de los vehículos por los cuales la regla moral ingresa en el campode los contratos. 495 Sin embargo, Oñate, motivado con todo a instruir lacuestión moral, realiza un magisterio explícito sobre la diferencia entre validezjurídica y valor moral de la actuación humana.

T. II – Disp. IV, S. I n. 14. Se dice que el contrato esacto de la justicia conmutativa, por tanto debe estarintrínsecamente ordenado a un buen fin, y a constituir laigualdad entre lo dado y lo recibido; de otro modo, no serárato y válido. Y se confirma, porque todos los contratosonerosos constituyen la igualdad entre las cosas, porejemplo en la compra y la venta, entre la mercadería y elprecio, y en la permuta entre el valor de las cosascambiadas. De otra forma el contrato será nulo, en todocaso en el foro de la conciencia y estando sólo al derechonatural. Por lo tanto se requiere en el contrato la intenciónde constituir la igualdad según la regla de la recta razón, ypor tanto se requieren otros fines, que sean buenos, másallá de la intención de obligarse a transferir el dominio, yson estos contratos intrínsecamente buenos y actos devirtud, y no indiferentes.

T. II – Disp. IV, S. I n. 15. Se responde que elargumento convence, porque esa igualdad se busca en loscontratos onerosos por derecho natural, y sin ella loscontratos son nulos, y el derecho natural no les da sufuerza, porque en su caso la obligación no surge por latorpeza y la desigualdad del contrato. Pero en verdad noconvence, que por la sola igualdad en el precio el contratosea honesto y bueno moralmente, sino que es todavíaindiferente, sino que ulteriormente se ordenará a un finbueno. Porque incluso quien compra al justo precio, opermuta con igualdad cosas estimables en dinero, actúatotalmente para un buen fin, y honesto dirigir para queopere virtuosa y honestamente (¿). Quién puede negar quela compra de una espada, o de un vestido, o una permutade cosas, o de dinero, incluso si se hace con igualdad,puede ordenarse a fines malos? Por lo tanto, es condiciónnecesaria y presupuesta, para que el contrato se digavulgarmente justo, a saber, de parte del objeto; y laigualdad es requerida y por ella se dice que el actopertenece a la justicia conmutativa; que constituya laigualdad entre lo dado y lo recibido; pero no es condiciónsuficiente totalmente para la bondad y honestidad del actoincluso a la virtud de la justicia, si no se ordena a un finabsolutamente recto y conforme a la regla de la razón porsu objeto, fin y todas sus circunstancias. Y se dice que es

495 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 28.

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acto de justicia, y en parte es justicia, pues el contrato, alcual le falta la igualdad, no puede ser acto de justicia.

La cuestión que hemos recorrido sobre la distinción entre finis operis yfinis operantis se vincula pues, en compleja articulación, con la triple distinción:contrato válido, contrato justo, contrato bueno que hacía Oñate en el Exordiode la disp. XVII:

aliud est contractum esse validus, aliud esse iustus,aliud esse licitus.

Mientras que la visión antigua del contrato, sin negar que el contrato esconsentimiento, hacía hincapié en la igualdad estructural de las prestaciones,es decir, en el contrato justo, en la visión moderna, se rota hacia la posición enla cual se coloca como centro estructural del contrato el consentimientovoluntario, es decir, en el contrato válido.

El acuerdo de voluntades es teóricamente necesario y suficiente paraque nazca el contrato. Si hay acuerdo de voluntades, hay contrato válido. Esavalidez es completamente independiente del juicio moral. El hecho de que elcontrato sea válido no lo convierte en moralmente bueno, ni la maldad moraldel contrato afecta su validez jurídica. Contrato válido y contrato bueno están,pues, claramente separados. El fin inmoral no corrompe al contrato “en su sercontrato” (T. II, D. IV, S. , n. 12).

Es también bastante simple la relación entre el contrato justo y elcontrato bueno. El contrato bueno es necesariamente siempre un contratojusto, ya que el desequilibrio de las prestaciones implica un pecado contra lajusticia. Por otra parte, el contrato justo no necesariamente es bueno, sino quedebe ordenarse a fines ulteriores que no merezcan reprobación.

Sin embargo, una dialéctica más compleja se observa en la relaciónentre contrato válido y contrato justo. En el derecho natural, si el contrato no esjusto, esto es, no se guarda una equivalencia objetiva entre lo dado y lorecibido, el contrato tiene un vicio estructural; tendría vocación de ser válido,pues están presentes sus elementos estructurales; pero sin embargo, Oñate,aún dudando, le confiere trascendencia jurídica al equilibrio objetivo de lasprestaciones.

En el derecho moderno, la cuestión de la objetivación del contrato y delequilibrio objetivo constituye una cuestión bien presente.

En la concepción oñaciana, la tradición de la justicia conmutativa comoequilibrio de las prestaciones no es totalmente abandonada. Sólo cambia suvalencia relativa respecto del consentimiento. La cuestión del consentimientoes elevada a primer plano; la cuestión del equilibrio objetivo, sin dejar de serrelevante, pasa, a nuestro entender, a un segundo plano. Y así esestrictamente el derecho contractual moderno. Respeto del principio de laautonomía de la voluntad, con incidencia de la cuestión del equilibriocontractual. La cuestión del equilibrio de las prestaciones permanece en elámbito del derecho natural, pero no necesariamente – aunque lo debiera –afecta al derecho positivo, que requiere solamente el elemento esencial, elconsentimiento.

III.11. OTRAS CUESTIONES. EFECTOS DEL CONTRATO

El tercer tratado del Tomo I sobre el contrato en general (Tractatus III Deeffectibus) discurre sistemáticamente sobre los efectos del contrato. El motivo

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recurrente: Oñate trata el tema de los efectos del contrato por su dobleincidencia en el fuero interno y externo; en el de la práctica negocial y judicial yen el de las cuestiones espirituales. Es de resaltar el orden en que trata Oñatelos efectos del contrato, partiendo de la misma convención perfeccionada, seestudian los efectos antes de la mora, luego de la mora, en la tradición y luegode la tradición.

No siendo posible tratar el tema analíticamente, nos limitaremos aseñalar que Oñate define nada menos que dieciséis efectos, organizándolos engrupos y estudiándolos uno por uno.

En el Exordio, Oñate afirma lo siguiente:Este tratado sobre los efectos del contrato lo juzgo

utilísimo entre todos los que refieren a los contratos; porsupuesto no sólo accede a quienes actúan en la práctica,sino que es de máxima necesidad en el foro interno y delalma, respecto a las obligaciones que refieren mayormentea ese foro; y en el foro externo, respecto de las accionesque se dan para perseguir la cosa en juicio. Pero por todoello los efectos del contrato que aquí vemos conducenmucho a la cosa moral y a la práctica en ambos foros. Paraque le demos debido orden los distribuimos en cuatroclases y constituimos cuatro disputaciones. Pues algunosefectos del contrato, son en la misma convención, como laobligación, la acción, la excepción y el peligro o latraslación del peligro de la cosa comprada. Otros efectos,se dan en la ejecución; como la tradición, la traslación deldominio, la adquisición de la posesión y la condición deusucapir. Por el contrario hay otros efectos que se danantes de la tradición; algunos antes de la mora, y otrosluego de la mora en la entrega. Los que se dan antes de lamora, son los que más arriba recordamos que se originanen la misma convención del contrato. Los que se dandespués de la mora, en verdad, o luego de vencido elplazo del contrato, son la misma mora culpable que en esemomento se constituye, y entonces la obligación deentregar la cosa, que se debía extinguir, persevera; y larestitución de los frutos, y de los daños. Luego de latradición de la cosa contratada, algunos efectos siguen sinque se verifique ninguna condición, como la tradiciónmisma, la traslación del dominio, la traslación de laposesión y la condición de usucapir. Otros siguen en elcaso de que se verifique algún caso, o alguna condición;por ejemplo, si la cosa entregada no sea de la debidacualidad, la redhibición; si la posesión entregada, fueraquitada por violencia, o clandestinidad o precario, losinterdictos para adquirir, retener o recuperar. Si lapropiedad se quitara justamente por el Juez, la evicción; siinjustamente por un tercero, la reivindicación; y por partedel expoliante, la restitución, o la obligación de restituir.Cuatro serán, por tanto, las disputaciones explicando estosefectos. La primera, sobre los efectos en la misma

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condición (así) antes de la mora. La segunda, sobre losefectos luego de la mora. La tercera, sobre los efectosinmediatos en la misma tradición y ejecución del contrato,sin que ocurra ningún caso ni condición contingente. Y lacuarta sobre los efectos contingente luego de la tradición,dada alguna condición. Sea por tanto la séptimadisputación, y la primera sobre los efectos.

Es imposible no percibir la amplitud de la concepción teórica de Oñate,quien incorpora a su visión del contrato en general, diversos institutos, algunosde ellos existentes en el derecho romano y común respecto de la obligación;otros respecto de la propiedad y posesión; otros respecto de la compraventa enespecial, que son proyectados por Oñate respecto de todos los contratos, comoes el caso del saneamiento, ya sea en caso de evicción o de vicios ocultos, quese trata en su obra en relación con el contrato en general, evidenciando que laparte general del derecho de los contratos no se contiene exclusivamente enlos capítulos que formalmente se refieren a ella, sino que puede ser construidatambién a partir de elementos que en primera instancia se encuentran en sedede contratos especiales. 496 Todos los efectos, además, son ordenadoslógicamente de acuerdo con el momento de su acaecimiento: con el mismocontrato, con el cumplimiento, con el incumplimiento, y con el saneamiento. 497

III.12. OTRAS CUESTIONES. TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO

La parte de la disputación VIII que trata sobre los efectos del contratoluego de la mora resulta de particular interés, pues contiene un verdaderotratado del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. En el Exordio,Oñate señala:

Hablamos sobre el efecto del contrato que se origina inmediatamente enla misma convención; es a saber, obligación, acción, excepción y peligro, ybeneficio de la cosa bajo el contrato, que sigue en el mismo instante de laperfección del contrato antes de la ejecución; a continuación debemos hablarde otros cuatro efectos del contrato, que se originan en el mismo; noprecisamente en la misma convención y perfección del contrato, ni tampoco ensu ejecución; sino luego de la convención y antes de la ejecución, por la moraen el pago.

Como se advierte, Oñate no habla del incumplimiento, sino de la mora.Ciertamente, no se encuentra en Oñate la distinción actual entreincumplimiento temporal y definitivo, o la categoría del cumplimientodefectuoso, propias del derecho contractual contemporáneo. Estas distincionesconstituyen una conquista actual del pensamiento jurídico. Oñate visualizasolamente la demora en la ejecución de una obligación cuyo cumplimientosigue siendo posible: de ahí que se refiere a la mora, como paradigma delincumplimiento.

496 Respecto del código civil italiano, véase supra I.1.3.4.497 La más moderna doctrina ha incorporado el tratamiento de la cuestión del saneamiento enun ámbito más amplio que el de la compraventa, a propósito del contrato en general, o bien delcontrato oneroso, o bien de otros actos. Tal es el caso del reciente proyecto de código civilargentino de 2012, art. 1033 y ss, donde se establece que están obligados al saneamiento: a)el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) susrespectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.

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Oñate evidencia un concepto subjetivo de responsabilidad contractual,que ha perdurado en la doctrina clásica del contrato hasta hace relativamentepoco. Define a la mora como la trasgresión culpable del plazo para elcumplimiento. La imposibilidad imputable de ejecución es tratada someramenteal referirse a la teoría de los riesgos mientras el deudor está en mora.

Cualquier tratado actual en materia de responsabilidad civil da cuenta dela evolución fundamental experimentada por el Derecho Civil en esta materia,de modo y manera que hoy día se admite plenamente la existencia de unabatería de criterios de imputación de la responsabilidad, subjetivos unos,objetivos otros. Los criterios de imputación hoy en día se abren en un abanicode varias posibilidades. Lejos están los días en que Ihering expresara que “elprincipio de que no existe responsabilidad sin culpa es tan sencillo que como elque afirma el químico, cuando dice, que no es la vela lo que arde, sino eloxígeno que contiene el aire”.

Evidentemente, Oñate pertenece a aquella cosmovisión que imponía laculpa como condición sine qua non de la responsabilidad, no sólo en el fuerointerno sino en el externo, con la única diferencia de que en el fuero externo,ese principio recibirá algunas limitaciones. Es de observar que el principiogeneral de la responsabilidad por culpa es propio de la época moderna, lo quemuestra una vez más que la obra que analizamos pertenece al pensamientomoderno, no al medieval.

III.13. OTRAS CUESTIONES. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Justificando el carácter de Teoría General del Contrato, Oñate finaliza elprimer tomo de su obra sobre el contrato en general con su Tractatus VI De fine& dissolutione, expresando en el Exordio:

Llegamos ya a la meta del contrato, es decir a su fin, luego de habertratado abundantemente sobre su vida, es a saber, su naturaleza, causas,efectos, cualidades, y accidentes comunes, y pactos adjuntos a ellos, lo que espropio de tratar sobre nuestro instituto. Porque como sapientísimamente dijo elFilósofo, la razón y disciplina de los contrarios es la misma; no es menos útilsaber de qué modo termina el contrato, que cuándo, por cuáles y de qué modonacen. Porque sobre este argumento hay muchos títulos conspicuos: de quémodo se extingue la obligación, … Por tanto, el fin del contrato es como sumuerte, que es como el fin de la vida y el ser de todos los seres animados. Loque ocurre de cuatro modos.

Primero, por la nulidad o anulación del contrato.Segundo, por la revocación voluntaria de los contratantes.Tercero, por la disolución, o extinción de las obligaciones.Cuarto, por la restitución in integrum.Sobre cuyos cuatro modos instituimos cuatro disputaciones sumamente

útiles en este tratado.Pues la nulidad es casi como la muerte violenta del contrato; la

revocación, casi como su muerte voluntaria; la disolución, casi como su muertenatural; la restitución in integrum, casi como una muerte extraordinaria yprivilegiada del contrato. En efecto, la nulidad es casi como la muerte violentadel contrato, porque por ella el contrato, casi violentamente, por impedimentosirritantes anteriores es sofocado como un embrión en el vientre de su madre,de modo que no se anime y llegue a la existencia, sino solamente tenga la

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apariencia y la sombra del contrato. La revocación es casi como la muertevoluntaria del contrato; porque por ella sin que sea necesario, los contratantesdisuelven la obligación y el contrato y por su voluntad extinguen y perimen elcontrato. La solución, en verdad, o disolución del contrato, es casi la muertenatural y necesaria del contrato, porque por naturaleza suya, todo contratodebe ser extinguido por el pago y la prestación de la cosa convenida, o por laacceptilación, o la compensación. Finalmente, por la restitución in integrum elcontrato se termina por privilegio, que se concede a ciertas personas o endeterminados casos; para que puedan extinguir el contrato que de algún modocontenga una lesión para ellos. De cuyos cuatro modos de finalizar el contratoinstituimos cuatro disputaciones.

No corresponde realizar una exposición completa de este tratado final.En particular, en el tema de las nulidades, Oñate se aboca a analizar muchascuestiones sutiles sobre el derecho positivo que no nos han parecido deinterés. No obstante, deseamos dejar constancia de que Oñate no omitióninguno de los capítulos de un tratado completo sobre el contrato.

Por el contrario, procedió, respecto de esta cuestión de la terminación yextinción del contrato, con el mismo orden y circunspección que mostró en eltratamiento de todos los demás temas desde el inicio hasta el fin; como lodemuestra el exordio de este sexto Tratado sobre el fin y disolución delcontrato, que ordena las causas de extinción para tu tratamiento lógico,describiendo cuatro modos de terminación, transitando aquí fundamentalmentepor la teoría de la obligación.

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RECAPITULACIÓN SOBRE EL PASADO DEL DERECHOCONTRACTUAL

Como hemos sostenido, la teoría general del contrato no esindependiente de la historia; nace, concretamente, con el desarrollo delconsensualismo, que se impone recién en los siglos XVI y XVII, comoconsecuencia de los planteos tanto de la escuela iusnaturalista protestante delnorte de Europa, como de la Escuela católica española llamada Escuela deSalamanca, en la que tiene particular brillo la denominada segunda escolásticahispanoamericana, descollando la obra de Pedro de Oñate.

Hemos hecho un recorrido por el pasado de la teoría del contrato, que,en nuestro concepto, se inicia con el movimiento intelectual que culmina con lacodificación, momento en que se constituye propiamente la Teoría General delContrato y se elabora la Parte General sobre los contratos que se encuentra entodos nuestros códigos civiles.

Antes de abordar las cuestiones más actuales y de proponer ideasrespecto de cuáles podrían ser aportes de la Escuela de Salamanca para sumejor comprensión y tratamiento, resumiremos sus principales hitos.

1. La prehistoria de la teoría general del contratoEn la medida en que se enfoca el estudio de los orígenes históricos del

concepto de contrato en general, o sea, de la categoría y de la teoría generaldel contrato, aparece con bastante claridad que la concepción de una ideagenérica de contrato como “convención” o acuerdo de voluntades, productorapor sí misma de efectos jurídicos, los cuales surgen precisamente a partir deesa manifestación conforme de voluntades, no pertenece, como tal, a laAntigüedad del derecho.

No hay duda de que, al menos a partir de los escritos aristotélicos, talcomo se desarrollan en el libro V de la Justicia en la Ética a Nicómaco, sedistinguía netamente entre los intercambios voluntarios (synallagmataekousion) e involuntarios (synallagmata akousion); por su parte, en el derechoromano, Gayo sistematizó las fuentes de las obligaciones distinguiendo elcontrato del delito, y también, por supuesto, del cuasi contrato; y Ulpianodefinió precisamente el concepto de pacto (duorum pluriumve in idem placitumconsensus), reconociendo su portada general (pactum verbum generale est adomnia pertinens) y recogiendo las expresiones de Sexto Pedio, quien habíavisualizado claramente el componente voluntario ínsito en todo contrato (nullumest contractus nullum obligationis quae non habeat in se consensionem). 498

Sin embargo, como es notorio, los romanos distaron de regirse por laregla consensualista, que afirma que, en principio, el mero acuerdo devoluntades genera efectos jurídicos.

Se entiende así la clásica definición de Labeón, de que el contrato es“ultro citroque obligatio”, es decir, la obligación recíproca; se define al contratono tanto como la causa eficiente, es decir, el acuerdo de voluntades, sino comoel resultado, es decir, el vínculo obligatorio.

La situación no cambia durante el período justinianeo. En efecto, los“pactos nudos”, es decir, los acuerdos de las partes que no estaban dotados dealgún “vestido” (la entrega de la cosa, en los contratos que se perfeccionaban

498 Digesto, 2,14 ,1,1.

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“re”, la existencia de una contabilidad, en los contratos “litteris”, lamanifestación del consentimiento por medio de la forma solemne de laestipulación, en los contratos “verbis”, y el tipo contractual de compraventa,locación, sociedad o mandato en los contratos que se perfeccionaban“consensu”, a los que se fue agregando posteriormente algún otro, como elprincipio de ejecución, el carácter accesorio del contrato con otro contratovestido, o una norma expresa del derecho) no generaban obligaciones civiles,sino meramente obligaciones naturales, es decir, carecían de fuerza jurídicavinculante.

Parece obvio que, en tanto en cuanto no existía un principio reconocidode que todo acuerdo de voluntades, toda convención libremente celebrada era– salvo excepciones - obligatoria, no tenía demasiado sentido elaborar unateoría general que organizara el conocimiento de una serie de predicados entorno a tal idea; y que solamente con la aparición, desarrollo y consolidacióndel principio consensualista, habría de afirmarse la teoría general del contrato.

Si bien, durante la Edad Media, el derecho canónico - que constituyó, apartir de la descomposición del sistema político y jurídico del Imperio romano,la espina dorsal del derecho privado – afirmó insistentemente que el acuerdode voluntades debía cumplirse no sólo en el fuero de la conciencia, sino en elfuero externo (“pacta, quantumque nuda, sunt servanda”); y el Ordenamientode Alcalá de 1348, consagró tempranamente, en el derecho castellano, elprincipio consensualista (… sea valedera la obligación o el contracto que fuerenfechos en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro, efacer contracto con él), lo cierto es que aún en el siglo XVI se combatíavigorosamente la vigencia del principio de que el consentimiento, sin más, essusceptible de generar efectos jurídicos.

Una demostración de la vitalidad de la “teoría de los vestidos” y de susupervivencia hasta el siglo XVI es la obra de Francois Connan,Commentariorum juris civilis libri decem, que aparece en 1553. Connan es delos últimos autores en defender la teoría de los vestidos; a partir de él, losautores lo critican y adoptan una perspectiva consensualista; pero a pesar delabandono generalizado de la teoría de los vestidos y la adopción delconsensualismo, es significativo que la generalidad de los autores de los siglosXVI y XVII, incluyendo al propio Grocio, se sienten en la obligación de discutirlas ideas que Connan había sistematizado.

Durante esta etapa, que podemos llamar “prehistoria” de la teoríageneral del contrato, el acento estaba puesto en el vínculo, no en el consenso.Siguiendo la orientación aristotélico-tomista, la principal preocupación jurídica yética, la cuestión de corrección, no se estudiaba tanto en cuanto a la libertaddel consentimiento, sino en cuanto a la justicia de la ecuación económicacontractual. Contrato justo era aquel en el cual las prestaciones eranequivalentes, en el cual se pagaba el justo precio, y las obligaciones implicabangravámenes similares. El contrato que no generaba un vínculo conprestaciones equivalentes era considerado injusto, y generaba, en el derecho,el remedio de la restitución, que permitía al Juez revisar la ecuación y devolvera la parte perjudicada la cuantía en la que experimentaba una pérdida, enfunción del criterio de igualdad de cosa a cosa, columna vertebral de la justiciaconmutativa. Resulta significativa aquella expresión de Tomás de Mercado,

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dominico del siglo XVI: quien no sabe en un contrato, qué es lo justo, y que essu contrario, no sabe nada de él. 499

2. La historia de la Teoría General del ContratoLa idea de que el consentimiento de partes es en sí mismo susceptible

de generar efectos jurídicos vinculantes se abre camino trabajosamentedurante la Edad Media y aparece recién con los desarrollos de la modernidad,de la mano de diversos fenómenos: por una parte, la doctrina de loscanonistas, que fundamentan la idea del incumplimiento contractual comopecado; por otra, del desarrollo del comercio que acompaña el Renacimiento;500 así, según la historiografía tradicional, los primeros tratados sobre la teoríadel contrato los encontramos en el pensamiento de la reforma protestante delnorte de Europa, cuyos principales exponentes fueron Grocio, Pufendorf yWolff; no obstante, una fundamentación similar puede hallarse en el discursode la contrarreforma católica, personalizada en la Escuela de Salamanca, quese desarrolló tanto en Europa (donde descollaron los nombres de los jesuitasLuis de Molina, Juan de Lugo, y Leonardo Lessio) como en nuestraHispanoamérica, a partir de rudimentos que se encuentran en las obras de losdominicos Tomás de Mercado, Bartolomé de Albornoz y Francisco García,hasta encontrarse la estructuración de una teoría general del contrato, porprimera vez, en forma emblemática, en la obra “De contractibus”, del jesuitaespañol Pedro de Oñate, profesor en Lima y Córdoba, y particularmente en eltomo I, “De contractibus in genere”, publicado en Roma, en 1646, que hemosestudiado particularmente. 501

Si bien esta vertiente de la Escuela de Salamanca no es la másmencionada en la historiografía convencional, es – en nuestra opinión - la másrica en el tratamiento analítico de todas las cuestiones planteadas por la ideadel contrato en general. Entre las categorías fundamentales que la Escuela deSalamanca nos ha legado, pueden mencionarse la propia definición decontrato, producto de una disquisición que se encuentra en el comienzo detodos los tratados y que resulta paradigmática en Oñate; la distinción entrecontrato in fieri, que hace hincapié en la fase del consentimiento, y el contratoin facto esse, que focaliza la vinculación obligatoria; las clasificaciones delcontrato, sobre la base de la existencia del consentimiento, como un géneroconsistente en el pacto que genera obligaciones, y distintas especies, yaonerosas, ya gratuitas, caracterizadas por diferencias específicas, todo dentrode un árbol conceptual de progresiva abstracción; el manejo de la pluralidad defuentes, que conjuga la cuestión de la obligación civil, en el fuero externo, conla obligación natural, que vincula en el fuero de la conciencia; y el compromisoentre el reconocimiento de la necesidad del equilibrio entre las prestaciones yla concepción de que la fuerza vinculante del contrato, su juridicidad, se basaen el libre consentimiento de las partes, conjugando de esta manera la justiciacon la libertad y la responsabilidad.

499 Supra, II.6.1.500 DIEZ PICAZO, Luis, GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1994, p.30.501 La expresión “emblemática” la tomamos de Birocchi, según quien esta obra puedeconsiderarse el producto más completo de la Escolástica sobre el tema del contrato. V.BIROCCHI, Italo, Causa e categoria general del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271.

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La conclusión principal que parece emerger del estudio de los autoresde la segunda escolástica es que la cuestión de la libertad, de la mano de laexperiencia jesuítica, asume una importancia especial. Más allá de sucapacidad para lograr ordenar el casuístico material legado por el derechoromano de acuerdo con esquemas lógico-racionales según la tradiciónaristotélico-tomista, se aprecia especialmente en los autores jesuitas la aptitudde proporcionar una explicación al florecimiento del principio de la libertadcontractual (libertas contractuum, expresión que corresponde al jesuitaLeonardo Lessio). 502

La obra que resulta significativa para entender esta centralidad de laidea de libertad en el contrato, es la “Concordia Liberi Arbitrii cum gratiaedonis”, de Luis de Molina, que contiene una amplia reflexión sobre el problemade la relación entre la libertad del hombre y la gracia de Dios. La obra filosóficay teológica de Luis de Molina en su Concordia Liberi Arbitrii, propone unacompleja forma de explicar la conciliación entre la potestad divina y suconocimiento de los hechos futuros, y la libertad del hombre. Uno de loscapítulos más intrincados de la teología está constituido por el debate entrejesuitas y dominicos sobre la interacción entre la gracia divina y la libertadhumana, la denominada “polémica de auxiliis”. No siendo necesario reproduciraquí los términos de dicha polémica, nos basta significar que en la obra de Luisde Molina, la cuestión de la libertad es esencial a la misma definición del serhumano. Dios crea el Universo, como causa primera. Pero una vez creado, elUniverso no sigue dependiendo permanentemente de la intervención divina: serige por sus propias leyes. Así también el hombre, creado por Dios como causaprimera, queda constituido en agente libre, La tesis central en la Concordialiberi arbitrii es que Dios crea el mundo y el hombre como causa primera.Luego las causas segundas se desarrollan sin intervención directa de Dios.Dios crea al hombre y lo dota de libertad. Se autolimita la posibilidad de actuaren la cadena de causas segundas. No obstante, da a todos la gracia suficiente.Ello implica que los procesos humanos (entre ellos la contratación) adquierenuna cierta autonomía.

En buena medida, el tratado sobre las leyes de Francisco Suárez (1548-1617) sigue el mismo esquema que Molina, aplicado a la cuestión de lasociedad política, del Estado y del Derecho. 503 Es en su introducción queencontramos una clave para explicar la dedicación de los autores de lasegunda escolástica a los temas del derecho. La ley eterna es algo indiscutido,pero no puede ser conocida por una visión intuitiva en forma directa einmediata, sino por medio de otras leyes. 504 En la esfera política, en sudimensión social, es decir, como pueblo, el hombre es dueño de constituir supropia forma de gobierno. La soberanía pues radica en el pueblo, y el puebloes quien delega el poder político en el gobernante. Todo procede de Dios enforma mediata, pero en forma inmediata, la legitimación del gobierno procededel pueblo.

Desde el punto de vista de la teoría del contrato, la consecuencianecesaria de estas teorías culmina en un impactante respeto a la libertad de las

502 LESSIUS, Leonardo, De iustitia e iure ceterisque virtutibus cardinalibus, Antwerpiae, 1621,lib. 2. cap. 17 dubit. 6 num. 43, p. 203)503 SUÁREZ, Francisco, De legibus,504 BACIERO RUIZ, Francisco, S.J., La ley moral según Francisco Suárez, en Revista españolade filosofía medieval, 14 (2007), p. 105-118.

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partes. Esta ubicación del libre consentimiento en el centro de la teoría delcontrato es reafirmada por un razonamiento que pone en evidencia la influenciade este humanismo teológico en la obra de Oñate.

T. I - D.1- s. V - n. 62, De libero consenso incontractibus requisito… no es potestad de ningún Juez oPríncipe, ni del Rey, ni del Papa poder obligar por contratosin el consentimiento. Podrá cualquiera de ellos, y conmayor razón Dios, obligar a lo mismo a lo que se obliganlos contrayentes; pero la obligación por contrato no existirásin el consentimiento de los contrayentes; porque elcontrato requiere esencialmente la intención de obligarse.Para que los hombres usen y disfruten sus cosas, sequiere que el dominio de las cosas y las partes del dominiodependan de su voluntad, de modo que, si quieren puedantransferir el dominio o cualquiera de sus partes, puedanobligarse, y recibir obligaciones, o aceptarlas, y esto escontratar; porque los contratos dependen de su librevoluntad y consentimiento, y de la intención de obligarse.De donde emana el proloquio: el acto no opera más allá dela intención del agente. Así que donde falta elconsentimiento y la intención de obligarse, no sólo elcontrato no es obligatorio, sino que no es contrato.

El contrato es pues concebido, en la forma más radical, como libreconsentimiento. Ni el Rey, ni el Papa tienen poder para sustituir el libreconsentimiento del hombre. Pueden obligar a sus súbditos, pero no porcontrato; habrán de acudir a otra fuente de las obIigaciones, porqueciertamente el contrato no es la única; pero no podrán decir que sus súbditosestán obligados por contrato.

La argumentación aportada por Oñate incluye la afirmación de queincluso Dios, en su omnipotencia, creó al hombre con libertad, y dado que elcontrato es un acto libre, no puede sustituir la voluntad del hombre para hacerun contrato. En la base del contrato, está el hombre libre, hecho libre por elmismo Dios para la administración del mundo, y la contratación no es más quela manifestación de la libertad del hombre de disponer, en primer lugar de lapropiedad, y en segundo lugar, de sus propias acciones. Dios puede obligar alhombre, porque es omnipotente, pero no obligarlo por contrato sin su voluntad,porque creó al hombre libre, y no puede ir contra la esencia de la cosas. Setrata de un misterio central de la Fe cristiana y católica que lleva de la mano lajerarquización de la autonomía de la voluntad.

Seguramente, el origen de la doctrina remonta, más atrás de Suárez ensu De Legibus, y de Molina en su Concordia Liberi Abritrii, a la propia obra deIgnacio de Loyola y de los demás compañeros fundadores de la Compañía deJesús, como Diego de Laínez, de quienes se afirma que desde aquellaexperiencia fundante de los Ejercicios Espirituales, creyeron profundamente enla autonomía religiosa del hombre, recibida de un Dios que quiso otorgarle elaliento de libertad a su criatura. 505

El tema de la libertad humana, que aparece como central en laespiritualidad ignaciana, resulta ser el “topos” desde el cual los jesuitas

505 GARCÍA de CASTRO VALDÉS, J., Presidente de la Comisión “V Centenario de DiegoLaínez”, Volver a Laínez, ABC, Lunes 15 de octubre de 2012, p. 58.

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analizan la esencia del contrato, y surge inescindiblemente ligado con losorígenes de la teoría del contrato como figura general.

Además, sobresale en la obra de los Padres Jesuitas, y en particular, enla obra de Oñate, la unidad y sistematicidad de una Teoría General delContrato.

Y por último, se destaca la definición de justicia conmutativa, entendidacomo como fuerza vinculante de los pactos libremente consentidos.

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PARTE CUARTA. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO, HOY

Luego del excursus histórico, de la mirada retrospectiva sobre la teoríadel contrato, que nos proporciona un interesante arsenal de pautasmetodológicas e ideas confrontadas, retomamos las cuestiones actuales.

Recorriendo, como lo hicieron en su tiempo los escolásticos, lasposiciones de los distintos doctores, podremos apreciar que la idea general delcontrato ha ido sufriendo transformaciones, que, en nuestra visión, puedensintetizarse en dos.

Por un lado, lo que podríamos denominar proceso de socialización delcontrato. Este proceso implica el cambio de la idea de que el contrato esmeramente un quid que interviene entre dos individuos, para ir llegando a lavisión del carácter social del contrato, y en ese contexto, que el contrato tieneuna connotación en función de la realidad social en la cual se inserta,apareciendo la cuestión de la parte débil en la relación contractual. Podríamoshablar de una “relativización social” del contrato, es decir, de la crecienteconciencia de que la disciplina del contrato debe depender del contexto socialen que el mismo existe.

Por otra parte, se observará un fenómeno doctrinario decuestionamiento a la unidad de la teoría general del contrato, apreciándose unmovimiento pendular, que llega a predicar la fragmentación de la teoría delcontrato como unidad, que justificaría la expresión de que la doctrina generaldel contrato es ya cosa del pasado; siguiendo luego una tendencia a reconocerla importancia y la vigencia de la teoría general del contrato.

Convendrá mirar esos dos grandes procesos en la perspectiva de losestudios históricos que hemos llevado a cabo.

IV. 1. LA CRISIS DE LA TEORÍA LIBERAL. LA SOCIALIZACIÓN DELCONTRATO

IV.1.1. El punto de partida. La edad de la codificaciónConstituye un lugar común que el presente del derecho contractual no

puede ser considerado sino a partir de la codificación. Como hemos vistosupra, 506 es a partir de esta formulación que se consolida el denominadoprincipio de la autonomía de la voluntad. Tanto la escuela racionalista francesa,como la escuela histórica alemana, coincidirán durante el siglo XIX en colocarcomo centro a la voluntad y elaborar a partir de ella una refinada y extensateoría del contrato (exégesis francesa) y del negocio jurídico (pandectísticaalemana). En efecto, más allá de los aspectos diferentes que se aprecian entrela experiencia francesa - que condujera a la sanción del código de Napoleón,en 1804, y a la posterior Escuela de la Exégesis – y la alemana - que culminacon la aprobación del BGB, en 1900 - es evidente que ambas responden a unmismo proceso, que implica la estructuración de una teoría general (delcontrato y del negocio), y radica el fundamento de la misma en la voluntad delsujeto. El proceso de abstracción, que en Francia se detuvo con laestructuración de la categoría general del contrato, prosigue en Alemania másallá del contrato. Si el contrato evoca, cuando menos, la imagen de unaduplicidad de sujetos, y como referente económico, el acto de cambio, el

506 Ver especialmente I.2, LA TEORIA LIBERAL DEL CONTRATO Y LA EDAD DE LACODIFICACIÓN.

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negocio jurídico, que es concebible como acto de un solo individuo, realiza - delmodo más completo - la unidad del sujeto de derecho. 507

Durante los siglos XVIII y XIX, la ciencia jurídica se aleja, pues, cada vezmás, de la cuestión del vínculo, que había sido central en la tradición anterior, yse centra en la cuestión del consentimiento.

El contrato in fieri, que en los tiempos de la segunda escolásticapermanecía inescindiblemente unido al contrato in facto esse, se va separandode él, y configurando el punto exclusivo de atención. Si existe consentimientolegalmente celebrado, por sujetos capaces y con un objeto y causa lícitos, elcontrato es justo, sea cual sea el contenido de la relación a que da origen, sinque sea admisible cuestionar la ecuación económica definida por las partes enaras de una equivalencia de las prestaciones. La suma consideración en quese tiene a la libertad en el consentimiento lleva a la conocida frase de Fouillé:qui dit contractuel dit juste. Va quedando cada vez más en la sombra lacuestión de la igualdad real de las prestaciones, el resultado real de lacontratación.

El jurista de esta época, embebido en el optimismo epistemológicopropio del racionalismo y de la ilustración, confiado en que han quedado atráslas épocas del conocimiento imperfecto y en que ahora es posible una cienciapositiva que conduzca con seguridad al único resultado correcto, se aboca aencerrar el derecho privado en la construcción - que se supone definitiva einmodificable - de los códigos civiles.

En ese contexto, la teoría general del contrato, como formulacióncientífica, se convierte en funcional al proceso político liberal y al procesojurídico de codificación. La conexión entre programa político y teoría científicase produce porque el discurso de la ciencia provee un aparato conceptualgeneral y abstracto, que en mérito a que ha de constituir la aplicación delprocedimiento científico, ha de llegar, si se dan los mismos supuestos de base,siempre a la misma conclusión; lo que garantiza, en el campo de la aplicacióndel derecho, que los jueces, al dictar sus sentencias, tratarán en forma idénticalos casos idénticos, y que todos los ciudadanos serán tratados de forma igualante la ley. 508

IV.1.2. La crítica de la teoría general liberal del contratoAhora bien: la formulación del compromiso social liberal que expresaron

los códigos civiles decimonónicos había de entrar en crisis en la medida en queentraron en crisis los modelos económicos y sociales que ella representaba.

Ya en pleno siglo XIX, el ingreso de la cuestión social golpeafuertemente aquel esquema abstracto y formal del contrato erigido por loscódigos civiles. Las culturas jurídicas reaccionan ante la idea liberal - que habíaorientado el proceso de abstracción de la normativa contractual hacia laconfiguración de códigos civiles y de la inclusión en ellos de segmentosnormativos destinados a regular la Parte General del derecho de los contratos- de que todos los individuos son iguales. Se desarrolla una concienciacreciente de que tal igualdad era meramente formal, pero no real, y seproponen correctivos.

En el derecho de daños, por ejemplo, se va abriendocamino la tesis de la responsabilidad objetiva. Una generación de juristas va

507 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 7.508 Ver supra, I.3.2.

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cayendo en la cuenta de que el principio de que se es responsable de repararel daño solamente cuando se ha incurrido en culpa (pas de responsabilité sansfaute), aún cuando teóricamente aceptable, genera en la prácticaconsecuencias inaceptables para los obreros, víctimas de accidentes detrabajo. Los juristas más sensibles a lo social se preocupan por las injusticiasdel régimen, sobre todo en tanto impone a la víctima la carga de la prueba de laculpa. Es fundamentalmente en esta área donde se produce la mayor injusticia:está el daño, está la víctima, está el ofensor y el mismo es solvente, pero no sepuede probar su culpa; en consecuencia, el daño permanece sinindemnización. Es entonces que se despliega el esfuerzo de objetivización dela responsabilidad, desarrollándose la teoría del riesgo. Saleilles, Josserand,Sainctelette, proclaman la necesidad de que se vuelque la atención a lavíctima. 509

En el derecho contractual, se propone no la derogación de los códigosciviles o de las normas sobre el negocio jurídico o sobre contrato en general,sino la incorporación de normas especiales o de sector, contentivas, enalgunos casos, de reglas tuitivas de la parte considerada débil en la relación,como ocurre en las relaciones laborales o en las cuestiones relativas a losarrendamientos urbanos o rurales, y en otros casos, orientadas por eldenominado intervencionismo estatal en la economía, apareciendo legislaciónsobre las más variadas actividades económicas: la intermediación financiera,los seguros, el transporte, la prestación de servicios médicos, etc. Se abrecamino una noción del contrato menos individual y más social, basada más enla idea de solidaridad social, propugnada en Alemania por Otto von Gierke y enFrancia por León Duguit.

IV. 1.3. La autonomía de la voluntad y la función social del contratoNo es exagerado afirmar que aquella idea liberal del contrato que

acompañó el nacimiento de la teoría general, ha sufrido el embate de crisisdiversas y experimentado importantes mutaciones. Es un lugar común endoctrina (naturalmente, con distintos matices e impostaciones) escuchar que haoperado un cambio de caracteres de la institución contractual tal como lamisma se encuentra diseñada en los códigos civiles de creación decimonónica(que conocemos como Teoría Liberal del Contrato). En efecto, la doctrinamoderna habla, con gran insistencia, de las “transformaciones” del derechoprivado y en particular, de las “crisis” del derecho privado. 510

Es posible percibir que esa crisis afecta por igual a las doscaracterísticas que hemos identificado en la teoría clásica del contrato. La deser una teoría “liberal”, y la de ser una teoría “general”. 511

La idea – consolidada a comienzos del siglo XIX - de que la voluntadindividual y autónoma está en la base del contrato, constituye su esencia, y essuficiente para su perfeccionamiento, sufre ya, desde mediados de dicho siglo,una “primera crisis” que podemos caracterizar como el ingreso de la cuestiónsocial. En su insoslayable monografía sobre la autonomía de la voluntad,

509 RÉMY, Philippe, La responsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept, Rev. Trim. Dr.Civ. Avr. Juin 1997.510 Así Rogel Vide cita la opinión de RIPERT, G., Le déclin du droit, Paris, 1949. ROGEL VIDE,Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 164.511 La cuestión de la crisis de la teoría del contrato como teoría “general” es tratada en elcapítulo relativo a la fragmentación de la teoría general del contrato.

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Gounot advierte que el contrato no puede reducirse a una esfera individual,sino que importa un fenómeno elemental de todo el orden social. 512 Enconsecuencia, se advierte que la tesis de la autonomía de la voluntad no puedeser llevada al extremo de sostener que la voluntad individual es soberana y seencuentra al resguardo de cualquier intervención del ordenamiento jurídico.

Este planteo es tan claro que posiblemente llegue al rango de loevidente, y hasta de lo trivial. Es obvio que el acuerdo de voluntades, siendo unelemento generalmente esencial para caracterizar el contrato, o sea, unelemento necesario, no es sin embargo suficiente, ya que, aún en laformulación más liberal que pueda concebirse, es menester atender numerosasnormas imperativas referentes al objeto y a la causa, así como lasdenominadas cláusulas generales, como las de orden público, buenascostumbres, buena fe y abuso de derecho. El consentimiento voluntarioaparece simplemente como uno de los elementos constitutivos del contrato,pero no el único; se requiere que éste verse sobre un objeto lícito ysuficientemente determinado, que tenga una causa lícita y que, endeterminados casos, la voluntad se exprese a través de una cierta forma. 513

En realidad, no aparece evidencia de ningún autor que haya sostenidoque la voluntad de los individuos se sobrepone aún a las reglas imperativas delordenamiento. Es por ello que en general se afirma que la teoría liberal clásicade la autonomía de la voluntad, entendida en ese sentido radical, en puridad,no ha sido defendida a ultranza ni siquiera por sus fundadores. En efecto,curiosamente, llegado el momento de señalar las fuentes concretas de aquellaTeoría Liberal del Contrato en que se hubiese sostenido la relevanciaexcluyente de la voluntad individual, las mismas se desvanecen.Evidentemente, ni Domat ni Pothier, a pesar de haber llegado a la formulaciónde que el contrato es esencialmente consentimiento, no desvincularon a lalibertad de los imperativos éticos, sociales y jurídicos. Tampoco lo hicieronBentham ni los utilitaristas, ni el código civil de Napoleón, puesto que laautonomía de la voluntad estuvo siempre rodeada de normas indisponibles yde orden público. A partir del análisis del informe de Bigot de Préameneu sobreel código civil francés, Berthiau afirma que una cosa es constreñir a las partesa respetar su convención como si fuera la ley, a condición de que elprocedimiento legal de formación del contrato haya sido a su vez respetado, yotra es sostener que la voluntad constituye fuerza necesaria y suficiente para lafuerza jurígena del contrato. 514

Así como se desarrolla la sensibilidad de que la propiedad cumple unafunción social, va cundiendo también la idea de la función social del contrato.

La aparición en el horizonte contractual de la cuestión de la funciónsocial trae consigo la cuestión de la solidaridad. Para pensadores como Duguit,sumamente influyentes a principios del siglo XX, el fundamento mismo delderecho es la solidaridad social. 515

512 GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l´autonomie de la volonté en droit privé, Rousseau,Paris, 1912, p. 41.513 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.514 BERTHIAU, Denis., Le principe d’égalité et le Droit Civil des contrats, LGDJ, Paris, 1999, p.395.515 DUGUIT, León, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, 1901.

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El Derecho civil no puede mirar el fenómeno de la socialización –en elque está tomando parte- ni con recelo, ni con despreocupación. Como señalaHernández Gil, su futuro depende, en buena parte, de la aptitud que muestrepara asimilarle, sin negarle y sin negarse a sí mismo.516 Sobre la base de lautilidad social, se prescribe un límite positivo a la autonomía privada al disponerun control estatal más incisivo sobre la congruidad del intercambio contractual.Así entendida la cuestión, se afirma que el contrato debe responderinequívocamente a los intereses generales de la sociedad. 517

El enfoque cesa de ser exclusivamente individualista, para aparecersensible a notas de solidaridad, cuya síntesis se resume en los valores de noarbitrariedad, sociabilidad y lealtad. 518 De este modo, se sostiene que laautonomía privada como poder de autodeterminación, deja de encontrarjustificación en sí, siendo merecedor de tutela únicamente el acto que reflejauna función que se considera jurídica y socialmente útil. La valoración del actode autonomía privada es considerada positiva, únicamente cuando produceuna utilidad social. 519

Ya advertía Von Gierke a mediados del siglo XIX, que la libertadnegocial es una terrible arma en las manos del fuerte y una herramienta sin filoen las manos del débil. 520 Es que obviamente, el contrato no es una entidadmeramente individual manejada en un ambiente aislado, sino que es la palancasuprema de la vida social y jurídica. 521

Se va produciendo así un giro en la valoración de la importancia de lavoluntad de las partes, que va requiriendo su conjugación con la meritoriedaddel interés social. Emilio Betti definirá la causa del contrato como su funcióneconómica y social. 522

Enseñaba Federico de Castro que la concepción liberal de la autonomíade la voluntad hizo pensar que ella supone entregar a los particulares una"reserva de caza", una "zona protegida", en la que el Estado no tiene otroquehacer que el de dejar hacer. ... Sin embargo, cuando se pide el auxilio delas autoridades del Estado, para que se haga cumplir lo prometido en uncontrato, poniendo así al servicio del particular el aparato coactivo estatal, seha salido ya de la zona privada. ... el Estado no puede ya actuar de modoindiscriminado; como Estado de Derecho no le esta permitido imponer algo quesea ilícito, que implique un resultado contrario a la Justicia o a la Moral. 523

Se sostiene entonces que el ordenamiento jurídico no puede limitarse aser fedatario de los contratos y ejecutor de los pactos; su función es mucho

516 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista dela Facultad de Derecho año XVIII Nº 3-4, p. 515.517 GUARNERI, Attilio, Meritevolezza dell´interesse e utilitá sociale del contratto, en RDC No. 5settembre-ottobre 1994, p. 801 y 809.518 SPADAFORA, Antonio, La regola contrattuale tra autonomia privata e canone di buona fede,Giappichelli, Torino, 2007, p. 27, 84 y 139.519 PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Esi, Napoli, 1991, p. 138.520 GIERKE, Otto von, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Julius Springer, Berlin, 1889, p. 28y 45. Hay nueva edición de Klostermann, Frankfurt am Main, 1948, citado por Benítez Caorsi,Juan, Solidaridad contractual, Reus, Madrid, 2013.521 BALLESTERO y COSTEA, Luis Martín, La manifiesta intención de obligarse y el derecho,nuevo Editorial Montecorvo, Madrid, 1963, p. 27.522 BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado,Madrid, 1959, p. 56.523 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p.1052.

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más noble y más alta que la de decir amén a cualquier convenio arbitrario. Enefecto, el contrato no sólo evita la lucha, sino que es, principalmente, el mediomás adecuado para fundir las autonomías privadas en espontáneacolaboración; la consecución del fin de una parte queda en dependencia del finde la otra, por lo que entre ambos debe de existir, desde el momento inicial yser conservada después, una adecuación seria y justa. 524

Esta mutación tendiente a reconocer que el contrato, realidad individual,se sumerge en el medio social, es puesta de relieve por la misma pandectísticaalemana, cuando va señalando que más allá de la voluntad real constitutiva delnegocio jurídico, lo que tiene trascendencia es la declaración.

Como señalan Diez Picazo – Gullón, la crisis del orden liberal económicoes prácticamente inmediata a su formulación, debido a la quiebra de suspostulados. La igualdad de las partes, necesaria para seguir sustentando unanoción de contrato como acuerdo entre las mismas, se revela como unsarcasmo, cuando hay inmensas masas que no tienen nada o muy poco frentea una clase social que detenta la mayor parte de los bienes. En consecuencia,prontamente se produce la intervención del Estado en la vida económica, quepasa a ser un postulado indeclinable a partir sobre todo de la primera guerramundial, lo que tiene su reflejo en la limitación que experimenta el dogma de laautonomía de la voluntad junto con la concepción del Estado social deDerecho, es decir, de un estado conformador de un orden social que aspira a lajusticia. 525

Ya antes de que vea su fin el siglo XIX, diversas corrientes depensamiento habrán desarrollado una crítica contra la concepción liberal-individualista de la sociedad y del contrato, propendiendo de diversas formas alintervencionismo estatal en la contratación.

No escapó al fino análisis de Gounot que en una sociedad tradicional, laoperación típica involucrada en el contrato, el modelo que nos viene a la mente,es aquél en el cual dos personas de idéntica situación jurídica y de igual podereconómico exponen y discuten en un libre debate sus pretensiones opuestas,se hacen concesiones recíprocas y finalizan por concluir un acuerdo. Si bienese tipo o modelo no desapareció en la sociedad moderna, no es el único queocupa la escena del derecho. Hay otros contratos que aparecen: el contrato detrabajo, de seguros, de transporte, de distribución de agua, de gas o deelectricidad. En ellos, no existe igualdad entre los contratantes: uno es unsimple particular, el otro ostenta una potencia económica formidable. 526

IV. 1.4. La crítica marxistaLa concepción del contrato como producto de la autonomía de la

voluntad reconoce la crítica de las corrientes socialistas y en particular, delmarxismo.

Es mediante el contrato, y en particular mediante la compraventa, que segenera la mercancía, que consiste en el intercambio de la cosa por el precio.Es en la mercancía donde se encuentra la base de la alienación del sistema

524 ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Transformaciones del concepto del contrato en el derechomoderno, en RGLJ año XC, febrero 1945 núm. 2, p. 153 y 156.525 DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 31.526 GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution àl’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 13 y 14.

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capitalista, donde el trabajo humano es considerado mercancía eintercambiado por un precio en dinero.

Son las relaciones económicas, la infraestructura económica, la quedetermina las relaciones sociales. La superestructura ideal resulta determinadapor las relaciones económicas de la sociedad. A la luz de la experienciahistórica de un siglo, parece claro que para fines del siglo XIX, el sistemacapitalista basado en la pretendida igualdad de todos los sujetos de derecho,en la teórica libertad de contratación y de mercado, había conducido - en larealidad - a la producción de grandes diferencias sociales y económicas, dondeunos pocos aumentaban su bienestar, y grandes masas proletarias se veíansometidas a duras condiciones de sobrevivencia.

En consecuencia, en la realidad sociológica, el contrato escapa a laacción común y concertada de las partes, deja de ser aquel acuerdo concebidoabstractamente en un marco formal de igualdad y de libertad, formado por eljuego de voluntades iguales, para devenir una operación dirigida por uno solode los contratantes, que impone su fórmula y sus condiciones a la otra. Ellodebido a que entre dos contratantes, uno colosal y otro ínfimo, la autonomíade la voluntad deja de tener sentido, la libertad contractual deviene en realidadunilateral, no funciona sino a beneficio del más fuerte, realizando un golpeaplastante sobre el más débil. 527

El contrato libre pasa a ser injusto cuando la autonomía de la voluntadreposa sobre una ficción, es decir cuando la igualdad jurídica es unaabstracción formal, transformándose en una máscara para las desigualdadesmateriales y sociales. El rico obtiene más que el pobre porque no luchan conarmas iguales. El contrato puede ser un instrumento de imposición de lavoluntad de los socialmente más fuertes y no cumplir su función de conciliacióninmanente de intereses particulares.

Sobre la base de la teoría marxista de la ideología, se advierte que elmito explicativo de la autonomía de la voluntad era una creencia erróneacontraria a la realidad dado que individualismo liberal que animaba a la teoríatradicional del contrato conducía al abuso, cediendo por ello ante las presionesde tendencias sociales. 528

Según Galgano, la categoría general del negocio jurídico declina juntocon el mito, que había constituido su razón inspiradora, de la unidad del sujetojurídico, junto con la ilusión de la igualdad formal del derecho: es el anochecerdel concepto de negocio jurídico. 529 Galgano acusa a aquella construccióngeneral y abstracta, que exaltaba la voluntad individual, de ser, al contrario delo que quería Celso, cuya expresión en el comienzo del Digesto calificaba alderecho como verum nisi fallor philosophiam, una filosofía simulada, nosincera; de ser ideológica. Para Galgano, la voluntad creadora, que la filosofíadel negocio jurídico exaltaba, bajo la apariencia de universalidad y necesidad,era en realidad portadora de la voluntad de la clase social que dirigía elproceso histórico: la exaltación de la voluntad, como la sola causa eficiente del

527 JOSSERAND, Louis, Aperçu général des tendances actuelles de la théorie des contrats, enRTDciv. année 1937, p. 2, 4 y 7.528 SAVAUX, Éric La théorie générale du contrat, mythe ou réalité? L.G.D.J, Paris, 1997, p. 16,38 y 52.529 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 7

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cambio jurídico, no constituía más que la legitimación de la burguesíacomerciante en su proyecto concreto de apropiación de recursos. 530

En la actualidad, esta postura da lugar a la corriente del uso alternativodel derecho, en un contexto de lucha de clases. 531

IV. 1.5. La doctrina social de la IglesiaLa concepción individualista es asimismo objeto de sistemáticos

embates desde las tiendas del pensamiento social cristiano. Se sostiene que elmito de la neutralidad se traduce en una solución inaceptable en cuantogenerosa para con los intereses del poder más fuerte. 532 Da por sentado quelas partes son iguales, cuando se encuentran una de ellas en posición deprevalencia, y la otra en situación de subordinación.

La doctrina social de la Iglesia se inaugura puntualmente con laEncíclica “Rerum Novarum” del Papa León XIII en el año 1891. Preocupadoprofundamente por la realidad social de su época - en especial de la situaciónde la clase obrera - publicó la Encíclica Papal que acabó por abrir camino enlas ideas socializantes del siglo pasado, sirviendo de base para la intervencióndel Estado. Esta orientación fue seguida por la Encíclica “Quadragesimo Anno”en 1931 por el Papa Pío XI que advertía sobre la necesidad de armonizar laintervención estatal conforme los casos y las necesidades. Lo propio puededecirse de la Encíclica “Mater et Magistra” del 15 de mayo de 1961 en la que elPapa Juan XXIII con similar rumbo que sus antecesores, dijo que el derecho depropiedad privada sobre los bienes posee intrínsecamente una función social.

A título meramente ilustrativo entre los diversos documentos delVaticano puede mencionarse el Radiomensaje de Pío XII en 1942 proponiendouna concepción ética de la vida humana en fraternal convivencia, a fin de lograrun equilibrio y armonía en la sociedad. También en la Encíclica “PopulorumProgressio” del Papa Pablo VI se establece que el consentimiento de las partescuando se hallan en situaciones muy desiguales no basta para garantizar lajusticia del contrato; y entonces la regla del libre consentimiento quedasubordinada a las exigencias del derecho natural. Por lo tanto, el libreintercambio tan solo ha de ser tenido por justo cuando se subordine a lasexigencias de la justicia social.533

La doctrina social de la Iglesia en su formulación de mediados del sigloXX, contiene ideas contrarias al libre mercado. Advertía Pío XI, no se puedeesperar del libro juego de la concurrencia el advenimiento de un régimeneconómico bien ordenado. Es en efecto, de esta ilusión, como de una fuentecontaminada de donde han salido todos los errores de la ciencia económicaindividualista534. La convivencia en libertad, exige a los hombres el mutuorespeto de sus derechos y la solidaria cooperación en el logro del bien común.

530 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 39 a 42.531 En esta línea se orientan los trabajos de Pietro Barcellona y Boaventura de Souza Santos.532 AMODIO, Claudia Antagonismo e cooperazione nel diritto inglese dei contratti en AA.VVBuona fede e giustizia contrattuale Giappichelli, Torino, 2005, p. 127 y 130.533 El Radiomensaje de Pío XII en el año 1942 puede consultarse enhttp://www.vatican.va/holy_father/pius_xii/speeches/1942/documents/hf_p-xii_spe_19421224_radiomessage-christmas_sp.html. A su vez la Carta Encíclica “PopulorumProgressio” del Papa Pablo VI sobre "El desarrollo de los pueblos" del 26 de marzo de 1967Nral. 59 vid en http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_p-vi_en_26031967_populorum_sp.html.534 CHABOT, Jean-Luc, La doctrina social de la Iglesia, Rialp, Madrid, 1991, p. 100 y 112.

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El orden moral es la base de la paz social exigiéndose un deber de solidaridadpara contribuir al desarrollo de la dignidad humana535. La vida económica estáregida por un principio director de orden ético y social de aplicación de lajusticia conmutativa e intervención del Estado. La Justicia no puede estarabandonada a sí misma, sino que para su eficaz tutela y defensa se hacenecesario la intervención de la autoridad pública. De modo que no puededejarse triunfar un orden de cosas que pisotea las leyes de Dios, de ahí que enla actividad humana deba cooperarse en amigable acuerdo536. Así pues, lajusticia conmutativa debe imperar en el contrato sometiéndose a un principio desolidaridad, rechazándose con ello, como principios ordenadores de lasociedad tanto el individualismo que niega la naturaleza social del hombre,como el colectivismo que lo priva de su dignidad personal y le degrada a meroobjeto de procesos sociales. 537

La persona solidaria es centro de la doctrina social de la Iglesia. La ideade persona y solidaridad son correlativas dado que cada uno sin excepción denadie debe considerar al prójimo como otro yo. El objeto central es la dignidadde la persona humana en convivencia solidaria, ya que sin ella no se realiza así mismo. El eje medular de este aporte está en la consagración de un deberde justicia y caridad en las relaciones privadas, corrigiéndose lasdesigualdades sociales puesto que no se puede abusar de los hombres comocosas de lucro. Se condena al individualismo porque sobrestima a la personasin atender a su solidaridad, y al colectivismo que destruye lo singular de lapersona para convertir a ésta en una pieza de lo comunitario, revelándose laconvicción cristiana de que el hombre debe actuar y ser entendido siemprecomo “persona solidaria.” 538

En congruencia con lo anterior, se destaca que el principio rector de lasociedad es la solidaridad como forma de justicia que sana el presenteenmarcada en la concepción cristiana de la vida. El compromiso está dado enproclamar con un énfasis del todo particular, la dignidad y los derechos delhombre. 539 Este principio de solidaridad se predica contrario al aislamiento delas personas propio del individualismo, así como a la opresión propia delcolectivismo. 540 En definitiva, la doctrina social de la Iglesia plantea lasuperación de la ética individualista por un deber de justicia y caridad, en cuyocaso, los hijos de Dios deben tratarse como hermanos y socorrerse entre sícomo si fuera al propio Cristo. 541

IV.1.6. El derecho contractual en la Europa fascista y nacional socialista

535 HERRERA, Roberto, Introducción a la doctrina social de la Iglesia, San Pablo, Santiago deChile 1993, p. 97.536 LAUBIER, Patrick de, El pensamiento social de la Iglesia, Cedial, Bogotá, 1983, p. 86 y 87.537 HÖFFNER, Joseph, Manual de la doctrina social de la Iglesia, 2ª edición, Rialp, Madrid,1974, p. 40 y 75.538 ANTONCICH, Ricardo, MUNARRIZ, José Miguel, La doctrina social de la Iglesia, EdicionesPaulinas, Madrid, 1986, p. 74, 86 y 196.539 GENGHINI, Nevio, Los principios rectores de la Sociedad, en AA.VV La doctrina socialcristiana, Ediciones Encuentro, Madrid, 1990, p. 241.540 BELAUNDE, Cesar H., Doctrina económico-social de León XIII a Juan Pablo II, Paulinas-Claretiana, Buenos Aires-Bogotá, 1982, p. 34 y 35.541 STRUBBIA, Mario, Doctrina social de la Iglesia, Ediciones Paulinas, Buenos Aires, 1983, p.257 y 316.

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En los regímenes fascistas y nacionalsocialistas es observable tambiénla incorporación al esquema liberal del contrato, de la cuestión social. Luego de1933, bajo la égida del nacional socialismo, se abre camino una teoría delcontrato según la cual es instrumento del ordenamiento nacional,convirtiéndolos prácticamente en “funcionarios inferiores del orden jurídicogeneral”, situación que se reitera en luego, bajo el régimen socialista, en la leysobre el contrato de la República Democrática Alemana de 1957. 542

La cuestión del grado en que esa intervención de lo social opera esdiscutible. Los cierto es que aún manteniéndose fieles a los principiosfundamentales de la propiedad privada, de la libertad contractual, del derechode la libre concurrencia y del derecho de asociación privada, tanto la Alemanianacionalsocialista como la Italia fascista interpretan estos principios a la luz dela idea de responsabilidad del individuo frente a la colectividad, utilizando entreotros, el instrumento de la presuposición o base del negocio.543

El código civil italiano de 1942, habría de ser interpretado, bajo elrégimen fascista, según los principios generales del Estado y de la civilizaciónfascista; 544 por el contrario, al recomponerse el ordenamiento democrático, elcódigo habría de ser interpretado en consonancia con la Constitución italianarepublicana de 1948.

Resulta significativo que ni el BGB ni el Código Civil italiano, hancambiado como consecuencia, en el primer caso, de la aparición, y en elsegundo, de la desaparición, de los regímenes nacionalsocialistas o fascistas.

IV.1.7. Dos generaciones de códigos civilesComo caracteres de ese nuevo derecho contractual resultante de la

intervención estatal a que hacemos referencia, también Diez Picazo – Gullónseñalan los siguientes:

- Limitación del principio de la libertad de contratar. Cuando los agenteseconómicos gozan de supremacía en el mercado, es evidente que para ellosno debe regir el principio de libre y absoluta voluntad de contratar.

- Limitación del principio de libertad en la fijación del contenido delcontrato, que lleva al establecimiento con normas de ius cogens de la tramaque constituyen los derechos y deberes de las partes para hacer posible laigualdad entre las mismas, aunque permitiendo las cláusulas voluntarias quesean más favorables para la parte que se quiera proteger (asegurado,arrendatario) que las impuestas por el legislador, o bien no permitiendo eldesplazamiento de las normas que son meramente dispositivas relativas aaquella trama cuando el contenido contractual ha sido predispuesto por una delas partes y la otra no tiene más que aceptarlo o rechazarlo, pero no libertadpara discutirlo o acordarlo (p. ej. Las llamadas condiciones generales de lacontratación de las empresas, que presentan a sus clientes el contrato tal ycomo ellas quieren que se celebre de acuerdo a tales “condiciones”).

542 RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giffre, Milano, 1990, p. 87.543"Il comitato giuridico Italo-germanico per la riforma del diritto delle obbligazioni", (1938)Rivista di diritto commerciale at I, 437, citado en MONATERI, P.G.,SOMMA, A., The fascisttheory of contract, A Comparative and Historical Inquiry into the Darker Side of Contract Law,en Cardozo Electronic Bulletin (2009), Electronic copy available at:http://ssrn.com/abstract=1347692.544 MAGGIORE, G., Sui principi generali del diritto en Studi sui principi generali dell’ordinamentofascista, cit. en SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto nell’ordine giuridicocontemporaneo (1837-1942), Giappichelli, Torino, 2002, p. 288.

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- Fijación imperativa de los precios de bienes y servicios o sometimientode ellos a un control público. 545

Al fin de la Segunda Guerra, la mitad del mundo había implantadosistemas económicos centralizados en sustitución de la economía de mercado.En la otra mitad, el mercado es respetado; pero el Estado comienza adesarrollar políticas de intervención, mediante normas de orden público, esdecir, reglas que se imponen a la voluntad de las partes, creándose eldenominado “orden público de dirección y de protección”, que recorta porcionesde la economía al libre funcionamiento de la autonomía de la voluntad,prescribiendo precios máximos y condiciones obligatorias en determinadasáreas sensibles como la de los alimentos esenciales o la vivienda, la salud, etc.

Diez Picazo habla de una segunda generación de los códigos civiles,que han pretendido colocar la regulación del derecho privado a la altura de lostiempos. Respecto de ellos, es indudable que el código civil italiano de 1942representó una avanzada, y los códigos civiles portugués de 1967 y holandés yde Quebec de 1992, sus últimas expresiones.

Estos códigos pretenden incorporar las nuevas tendenciasjurisprudenciales y las leyes decodificadas para dar mayor transparencia alsistema. Pero la idea que se asocia es, siguiendo a Galgano, en el sentido deincorporar normas legislativas generales respecto de nuevas figurascontractuales (es decir, de contratos atípicos) que el desarrollo económico vaincesantemente creando y la jurisprudencia reconociendo, siempre en la líneade la unificación del derecho civil y comercial.

Una segunda característica de esta segunda generación de los códigosciviles es la llamada “huida a las cláusulas generales”, dado que el legisladorse sabe desde ya impotente para adivinar todas las posibilidades de futuro yestablece conceptos-válvula para que una jurisprudencia flexible pueda obrarcon ellos. 546

En la segunda generación, el contrato se caracteriza por ser objeto demúltiples intervenciones estatales. Así, entre los años veinte y los años treintadel siglo pasado, se abre camino la cláusula “rebus sic stantibus.” El contratopasa a combinar elementos de la autonomía privada con otros provenientes dela autoridad, incorporando la figura de los contratos con texto imperativamentepredeterminado por el legislador o establecido por vía reglamentaria, tendientesa enfrentar economías de escasez o proteger la parte débil de la relación. 547

Se comprende que, ya desde fines del siglo XIX, nos encontremos anteun cambio o crisis en la teoría general del contrato tal como se construyó unsiglo antes, en el ámbito de la concepción liberal e iluminista.

IV.1.8. La transformación de la teoría del contratoPueden señalarse estas características:

a. Atención de la realidad social y protección de la parte débilSegún Blengio, la disciplina de los contratos se estructura en torno a

diversas manifestaciones del principio de libertad: de decidir si se contrata o no,

545 DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 32.546 DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de DerechoCivil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 484.547 DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,vol. 46, n. 4, 1993, p. 1706.

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de elegir el tipo negocial y al cocontratante, y de determinar el contenido de laautorregulación. Esta libertad reside, teóricamente, en todos y cada uno de lossujetos, por lo cual, en abstracto, todos son igualmente libres.

Sin embargo, en cuanto a la paridad de los contratantes, aparece en elhorizonte la consideración de su situación económica, y no solamente elaspecto formal. De donde comienza a considerarse la cuestión de la proteccióndel contratante débil.

b. La masificación y los “contratos de hecho”Por otra parte, aparece la afirmación del denominado “contrato de

hecho” (faktische vertragverhaltnisse, en la terminología acuñada por GunterHaupt), o “relaciones de obligación por conducta social típica” (conceptomoldeado por Karl Larenz), de las que brotan obligaciones como las derivadasdel contrato, pero que dimanan no de la voluntad de contratar, sino de unoshechos a los que socialmente se le atribuye tal consecuencia; como sucedecon el viajero que toma un tranvía, o el avión que aterriza en un aeródromo, ycomo resalta en las figuras de la sociedad de hecho, la relación laboral dehecho y el arrendamiento de hecho.

El llamado “contrato de hecho” es en cierto modo consecuencia de losfenómenos anteriores. La contratación en masa, la automatización de lasprácticas sociales, la penetración del derecho público en el derecho privado, ladisminución de las posibilidades de elección y la tendencia a asegurar laparidad real entre las partes, llevan a que se prescinda cada vez más de lavoluntad, para atender a la imputación de efectos jurídicos a los contratantesen función de sus conductas sociales típicas, haciendo abstracción de lavoluntariedad.

c. La cuestión del contrato de adhesiónComo hemos visto, los cambios económicos y sociales comienzan a

plantear interrogantes radicales a los civilistas desde mediados del siglo XIX.548 Ya en 1901, Raymond Saleilles, en su obra “De la declaration de volonté”,acuña por primera vez la expresión “contrato de adhesión”, aludiendo a laparadoja que implica la aplicación de la teoría de la autonomía de la voluntad ala realidad contractual de la época. La esencia del planteo es la siguiente:teóricamente, todos los sujetos de derecho son iguales, las partes del contratose encuentran en situación de igualdad formal; pero en la práctica, existen poruna parte grandes corporaciones que predisponen los textos de los contratos, ypor otra adherentes que simplemente asienten. Así como en el derecho de laresponsabilidad civil es la idea del “riesgo beneficio” la que revoluciona elderecho privado, en el derecho contractual, el aspecto que pone en entredichoteórico la idea de los autores del liberal-iluminismo, la idea del contrato comoconsentimiento de dos sujetos que emiten voluntad formalmente igual, es elproblema de la adhesión del consumidor al texto del contrato predispuesto porla gran empresa, ya que obviamente por una parte - la de la empresapredisponente - existe claramente manifestación de voluntad; pero por parte deladherente, la expresión de voluntad aparece como mucho más dudosa, hasta

548 DIEZ PICAZO, Luis, Condiciones generales de la contratación (esbozo de una evolución),en MENENDEZ, Aurelio, DIEZ PICAZO, Luis, (dir.) Comentarios a la ley de condicionesgenerales de la contratación, Civitas, Madrid, 2002, p. 61. V. supra, RÉMY, Philippe, Laresponsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept, Rev. Trim. Dr. Civ. Avr. Juin 1997.

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el punto de que es posible sostener que no existe verdadero consentimiento, yaque muchas veces, tratándose de empresas monopólicas o de serviciospúblicos, el adherente no dispone de alternativas reales para no aceptar. Estasituación en la que el poderoso económicamente predispone el reglamento delos intereses, es el que profesionalmente maneja la situación, el que posee dela información, mientras que el adherente se encuentra normalmente eninferioridad en todos estos campos, se vuelve empíricamente comprobable.

Es perceptible cómo en el contrato - inicialmente caracterizado comoacto humano libre e individual - va perdiendo relevancia la singularidad de lavoluntad, y va predominando el hecho social repetitivo y uniforme; 549 pasamosdel contrato a la relación social de hecho, apareciendo la idea de contratoforzoso, o de relación contractual de hecho. Es la época en que Ortega yGasset se referirá a la rebelión de las masas como el proceso que, para bien opara mal, podrá considerarse el más importante de la Europa de aquelladécada de los años 20, constituyendo la contratación en masa la versiónjurídica del mismo fenómeno. 550

No es aventurado afirmar que la doctrina de Saleilles abrió un nuevo ytrascendental capítulo en la dogmática contractual, en el cual se ha empeñadola doctrina civilista durante todo un siglo, en etapa aún no concluida, que hafructificado en la normativa de las Directivas comunitarias sobre cláusulasabusivas. 551

d. Incorporación de estándares heterónomos respecto de las partesEl nacimiento del derecho del trabajo, así como la aparición de diversas

legislaciones especiales protectoras de sectores más débiles - como porejemplo la legislación de arrendamientos, y toda la regulación administrativa dela actividad privada - permitieron a algunos autores, a mediados del siglo XX,hablar, en el ámbito del common law, de la “muerte del contrato” (GrantGilmore), o de la “caída de la libertad de contrato” (Patrick Atiyah), aludiendo alfenómeno de la progresiva sustitución por parte de la jurisprudencia, deestándares individuales de la responsabilidad, por estándares sociales. 552

Según estos autores, a la hora de interpretar el contrato, lajurisprudencia se aleja cada vez más de los estándares resultantes de lopactado por las partes, recostándose progresivamente en cláusulas generalese ideas predominantes en la realidad social. Es la misma idea que manejandoctrinarios como Savatier, de Buen Lozano, Carbonnier, etc. 553

De este modo, el contenido del contrato deja de estar constituidoexclusivamente por lo pactado por las partes, integrándose al contrato, cadavez con mayor importancia, las normas legales, el uso y la equidad. De ahí eldesarrollo exponencial de la aplicación del principio de buena fe, inclusomodificando y derogando lo pactado expresamente por las partes.

549 LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,Santa Fe, 2004, p. 47.550 GARCÍA AMIGO, Manuel, El contrato en la perspectiva comunitaria, en Actualidad Civil, No.4, semana 27 enero-2 febrero 1992, p. 35.551 GARCÍA AMIGO, Manuel, El contrato en la perspectiva comunitaria, en Actualidad Civil, No.4, semana 27 enero-2 febrero 1992, p. 36.552 GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, 1974; ATIYAH,Patrick, The rise and fall of freedom of contract, Oxford University Press, 1979.553 Ver por todos ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho Civil,La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 158.

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e. Ampliación del rol del magistradoPor otra parte, entra también en crisis la tesis del movimiento codificador

de que es posible lograr, mediante la simple aplicación de normas legalesgenerales y abstractas, la resolución de todos los conflictos, sin dejar resquicioalguno al arbitrio del intérprete. Cunde la idea de que la decisión judicial en elcaso concreto no se limita, por la índole propia del texto legal general yabstracto, a la mera aplicación mecanicista, propia de una técnica silogística. Aldictar la sentencia, acto de voluntad, el juez crea una norma singular que tienefuerza entre las partes del juicio. 554

Grant Gilmore alude a esta nueva era en la que la seguridad de laaplicación mecanicista va dejando lugar a una época en la que crece laconciencia de que la variedad de circunstancias del caso concreto determinaun ineludible protagonismo judicial y atribuye a Corbin el mérito de haberdetectado ese proceso. Una suficiente razón – dice Corbin – para el estudiohistórico comparativo de casos en un gran número, es que libera, tanto alprofesor como al estudiante, de la ilusión de la certeza; y de que la ley esabsoluta y eterna, que las doctrinas pueden ser usadas mecánicamente y deque hay definiciones correctas e inmodificables. 555

IV.1.9. Intento de sistematizaciónEl movimiento pendular va llevando nuevamente del contrato in fieri al

contrato in facto esse. Entretanto, la disciplina del contrato está en unasituación de crisis entre la tradición (voluntariedad) y la presión de las nuevascircunstancias, que determina un estado de transición y de perplejidad. 556

En un intento de análisis, procederemos a referir en primer lugar a latendencia a la ampliación del contenido del contrato mediante cláusulasgenerales, fundamentalmente el principio de la buena fe.

Analizaremos luego el impacto del derecho de las relaciones deconsumo, que es la cara actual del problema de la socialización del contrato,de la atención a la realidad y de protección de la parte débil de la relación,estudiando en particular la incidencia de la regulación de las cláusulas abusivasen los contratos de adhesión.

La regulación de las relaciones de consumo, que en muchosordenamientos se reconoce como sustentada en principios de rangoconstitucional, generó, a fines del siglo XX, un problema que la legislaciónsocial y laboral no había planteado a fines del siglo XIX: la cuestión de laaplicación analógica y el quiebre del sistema de fuentes, en el sentido de laaparición del principio de protección de la parte débil fuera del ámbito propio delas relaciones de consumo. En consecuencia, se estudia a continuación elasunto de la descodificación.

Y por último, se considera la cuestión de la fragmentación de la teoríageneral del contrato.

Entendemos que estudiando este conjunto de temas, damos cuenta –por cierto, sintética – de ciertos problemas principales que hoy día ocupan la

554 VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de derecho, en Anuariode Derecho Civil Uruguayo, t. XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 727 y ss.555 GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, Columbus, 1995,p. 64.556 MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X,p. 807.

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atención de la doctrina de nuestros países en materia de derecho contractual,que pueden reconocer, en una visión retrospectiva sobre el origen de la teoríageneral del contrato, un criterio de enfoque. Entretejiendo este estudio con lasideas rescatadas de los planteos históricos originales de la teoría general delcontrato, intentaremos el discernimiento que constituye el fin de esta tesis.

IV. 2. AUTOINTEGRACIÓN Y HETEROINTEGRACIÓN DELCONTRATO. EL DESARROLLO DE LAS CLÁUSULAS GENERALES Y LAAMPLIACIÓN DE LA PORTADA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE

IV.2.1. Los viejos principios de la buena fe y del abuso de derecho. Labuena fe en el “minus”

El concepto de buena fe acompañó al contrato desde los remotostiempos de los romanos, en que se acostumbraba distinguir entre contratos debuena fe y contratos de derecho estricto. En estos últimos, el juez carecía delpoder de deducir ninguna regla más allá del significado de los términos literalesdel contrato. Por el contrario, en los contratos de buena fe, que generaban lasacciones homónimas, el juez se encontraba habilitado para deducir significadosnormativos más allá de lo estrictamente pactado.

El derecho moderno, a partir de la codificación, tiende a eliminar loscontratos de derecho estricto, estableciendo el principio general de buena fepara todo contrato. Ya Domat afirmaba que no hay ninguna especie deconvención que escape a los efectos de la buena fe 557, y Cambaceres, en sucalidad de Consejero de la Comisión de Legislación encargada del CodeNapoleón, afirmaba en el año 1794 que cada uno puede buscar su propiointerés, pero de ningún modo puede hacerlo a expensas del interés del otro, sopena de atropellar el fundamento de todos los compromisos: la buena fe. 558

Este principio se extiende incluso a la fase precontractual, ya que lospropios codificadores entendieron consagrarla en el art. 1135 del Code Civilque en su redacción original establecía que “las convenciones deben sercontratadas y ejecutadas de buena fe”, pero en el curso de las discusionesPortalis consideró que la palabra “contratadas” era innecesaria porque no essino repetir “disposiciones anteriores” por lo que fue eliminada. 559

La buena fe constituye uno de los bastiones que integran la matriz depenetración de la ética en el ámbito de las relaciones contractuales, dándolesuna coloración moral; 560 es concebida como el alma de las relaciones civiles.561

557 DOMAT, Jean Les loix civiles dans leurs ordre naturel Tome 1, 2e édition, Auboüin-Emery-Clouzier, Paris, 1697, Capítulo V Regla V y Libro I Título I Sección III-12.558 FENET, P.A Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, Tome I, «Rapport fait ala convention nationale sur le 2e projet du Code Civil» p. 108.559 FENET, P.A Recueil complet des travaux préparatoires du code civil. Discussions, motifs,rapports et discours, Tome XIII, Videcoq, Paris, 1836, p. 54. También Cambacérès entendióque era superfluo consagrar reglas que deben ser observadas por todos. FENET, P.A Recueilcomplet des travaux préparatoires du code civil Tome I, «Rapport fait a la convention nationalesur le 2e projet du Code Civil» cit., p. 108.560 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 36, 38 y 39.561 LAURENT, François, Principes de droit civil, Tome XVI, 3e édition, Bruylant, Bruyxelles,1878, § 182, p. 244; HUC, Théophile, Commentaire théorique & pratique du code civil, Tome

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Esta opinión se continúa tanto en la escuela de la exégesis, como en elderecho alemán, representando el principio supremo (obersten Grundsatz) delderecho de las relaciones obligatorias. 562

En consecuencia, el cumplimiento del contrato no importará tan solo lafidelidad escrupulosa al compromiso asumido, sino que requerirá el respeto dela confianza establecida entre gente honrada y de bien, además de laobservación exacta de todos los deberes de la justicia y equidad natural. 563

Evidentemente, la idea de contratos de derecho estricto sólo es viableen un orden jurídico tradicional, de carácter formalista y sacramental. Eldesarrollo del comercio económico y la superación de aquel orden arcaicodeterminan que los contratos no puedan sino estar fundados sobre la buena fe,564 ya que en un mercado desarrollado, en el marco de intercambios complejos,es muy difícil, prácticamente imposible, que las partes elaboren un reglamentocontractual que prevea, con fuente inmediata en la autonomía de la voluntad,todas las eventualidades que pueden darse en la ejecución del contrato y querequerirán una norma que las regule.

La mayoría de los derechos positivos codificados recogieron esta normasegún la cual los contratos deben interpretarse según la buena fe, y por tanto“obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuenciasque conforme a su naturaleza, son consistentes con la equidad, el uso y la ley”(art. 1291 CC uruguayo). Esta visión es compartida en el common law, ya quelo mismo puede decirse del artículo 1-203 del Uniform Comercial Code, el cual,bajo el acápite Duty of good faith and fair dealing, dispone que “todo contratoimpone a cada parte la obligación de buena fe y negociación justa en sucelebración y ejecución”. Y aparece en todos los proyectos que apuntan a launificación del derecho contractual, por ejemplo, el art. 32 del Anteproyecto deCódigo Europeo de Contratos de Pavía, que refiere, entre las cláusulasimplícitas en el contenido de los contratos, a la que obliga a actuar de buena fe,o el art. 1.201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (conocidospor su acrónimo en inglés, PECL) que establece que “cada una de las partesdebe actuar de acuerdo con la buena fe y lealtad. Las partes no pueden excluiro limitar ese deber”, y el art. 1.202, que dispone que “cada una de las partesestá obligada respecto de la otra, a cooperar para conseguir la plenaefectividad del contrato”.

IV.2.2. La ampliación del concepto de buena fe. la buena fe al “magis”Lo que se postula como consecuencia de la actual crisis del contrato, es

la ampliación de la portada de aquel principio de buena fe, que ya se encuentrapresente como imperativo de toda la contratación desde los albores de lacodificación. En esa perspectiva ampliada, no se trata solamente de laafirmación de que todo contrato debe celebrarse, ejecutarse e interpretarse de

VII, Cotillon, Paris, 1894, § 90, p. 133. GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos ycomentarios del Código Civil Español, Tomo III, Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852, p. 9.562 LARENZ, Karl, Lehrbuch des Shuldrechts Allgemeiner Teil 14° Auflage C.H Beck, München,1987, § 10-I, p. 129. Con anterioridad se ha dicho que al presidir las relaciones entre loshombres no admite excepción alguna, CAPITANT, Henri, Introduction à l´étude du droit civil,Pedone, Paris, 1898, p. 330.563 LAROMBIÈRE, M. L., Théorie & pratique des obligations, Tome I, Durand, Paris, 1857, p.363.564 MERLIN, Philippe-Antoine, voz Contrat en Répertoire universel et raisonné de jurisprudenceTomo III, Garnery, Paris, 1812, p. 80.

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buena fe - lo que constituye la llamada buena fe integrativa - sino que seprofundiza sobre este principio, el que se proyecta no sólo a la interpretaciónde la convención y a la integración de la misma con preceptos de otras fuentesdiferentes a la convención, sino hacia la llamada buena fe correctiva, quepuede incluso llegar a modificar o derogar lo convenido explícitamente por laspartes.

El proceso de socialización del contrato que señalamos implica pues eldesarrollo, junto a la fuente interna o autónoma del reglamento contractual, quees la voluntad de las partes, de una fuente externa o heterónoma, de la cual losjueces sacan conclusiones integrativas de la norma creada por el contrato, 565

apareciendo junto a la fuente autónoma, una fuente heterónoma que compitecon ella.

Como hemos visto, Diez Picazo habla de una “segunda generación” decódigos civiles, que ven la luz en el medio siglo que va del 1942 al 1992,caracterizados por la “huida a las cláusulas generales”. 566 Así encontramos eldesarrollo de la aplicación de cláusulas generales como el abuso de derecho,la culpa, la lealtad, la solidaridad, las buenas costumbres, o,fundamentalmente, el principio de la buena fe, mediante las cuales el legisladorconfiere al intérprete una mayor intervención en la determinación de la soluciónaplicativa; 567 y mayor intervención del intérprete significa reducción del campode imperio de las partes, y ampliación de los estándares sociales de regulaciónde las conductas.

La crisis de aquella concepción del contrato que se apoyaba en unindividualismo liberal, que abandonaba a las partes amplias parcelas de lareglamentación de sus intereses, va dejando su lugar a una socialización delderecho privado, que con el fin de salvaguardar la justicia contractual,desemboca naturalmente en la atribución al juez de un poder moderador yregulador de la relación negocial más amplio. 568

La buena fe ha ido perdiendo su matiz psicológico, para constituir elpunto de referencia de una conducta socialmente exigible, de un estándar, queactúa como fuente heterónoma de la disciplina contractual. La buena fe sepresenta así bajo un aspecto positivo, resultando de una activa colaboración delas partes dirigida a promover su interés común en los contenidos y efectos dela relación que hayan convenido. Todo lo que se expresa a través de la lealtady confianza en el comportamiento de cada uno de los contratantes. 569

Se sostiene que la lealtad contractual debe constituir un principio nosubsidiario, sino central en la actividad hermenéutica, asumiendo un carácterno ya residual, sino primario, cuya aplicación precede y es concomitante atodas las disposiciones relativas a la interpretación. En tal caso, corresponde

565 RODOTA, Stefano, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffrè, Milano, 2004.566 DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de DerechoCivil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 484.567 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 12.568 CADIET, Loïc, Interrogations sur le droit contemporain des contrats en AA.VV Le droitcontemporain des contrats Economica, Paris, 1987, p. 14 y 35.569 SAAVEDRA, Francisco Javier, El principio general de la buena fe en Instituciones modernasde derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Consosur, Santiago de Chile,1996 p. 364.

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atribuir a la común intención de las partes en el contrato, un sentido conformea las reglas del honeste agere. 570

Como resulta esperable, la buena fe asciende a la categoría de pautairrecusable en el trabajo hermenéutico de los contratos, en la medida que lecabe guiar al intérprete en la búsqueda de la voluntad de las partes. En efecto,el criterio de la confianza originado por la buena fe, se muestra indispensablepor cuanto proporciona al intérprete un instrumento para salvaguardar laslegítimas expectativas de los contratantes, dirigiendo la interpretación conformecon padrones sociales de honestidad, transparencia y lealtad. 571

La buena fe, que como cláusula general recibe en su seno losestándares sociales corrientes de conducta exigible, pasa a ser considerada unprincipio superior de la interpretación que ordena comprender el sentido deaquella voluntad contractual producto de los individuos con miras a unaconducta leal como lo haría un hombre honesto, puesto que el contrato pasa aser concebido como una convergencia de intereses equilibrados. 572

La interpretación de la común intención de los contratantes en base a lala buena fe permite la reconstrucción - que necesariamente habrá de estar acargo del juez - de un cierto balance entre los intereses que la regla contribuyea realizar a través de un significado razonable. 573

IV.2.3. La buena fe como requisito de validezEl aumento de la importancia que asume la función social del contrato

no se detiene en el rol de mera pauta interpretativa. La función social delcontrato pasa a ser considerada como fundamento para la validez del negociojurídico, y entonces se concluye que no se puede considerar legítima unarelación contractual sin equilibrio, cuyos resultados sean desproporcionados oexcesivamente injustos. De modo que cada parte debe actuar con padronessocialmente reconocidos de lealtad y corrección, en cooperación recíproca conla contraparte procurando un punto de equilibrio necesario entre los sacrificiosmutuos. 574 Se advierte claramente cómo este centro de interés focaliza larelación creada por el contrato, el contrato in facto esse, más allá de laconsideración de la voluntad, del contrato in fieri.

En esa corriente puede mencionarse a Lefebvre, que sostiene que labuena fe es una norma jerárquicamente superior a la autonomía de la voluntad,dado que opera como un principio de orden público de protección. La lealtadconstituye un requisito autónomo de validez de los contratos a causa del debergeneral de no explotar o abusar del cocontratante, para que se conserve lautilidad social y particular del contrato. Es en definitiva, uno de susfundamentos. A ello se le suma el hecho que no puede haber una relaciónjurídica sin que exista buena fe. Siempre está presente la obligación de

570 COSTANZA, Maria, Profili dell’interpretazione del contratto secondo buona fede, Giuffrè,Milano, 1989, p. 31, 34 y 46.571 BIERWAGEN, Mônica Yoshizato, Princípios e regras de interpretação dos contratos noNovo Código Civil, 2ª edição, Saraiva, São Paulo, 2003, p. 54 y 91.572 GENDRON, François, L’interpretation des contrats, Wilson & Lafleur, Montreal, 2002, p. 113y 117.573 BIGLIAZZI GERI, Lina, L’intepretazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1991, p. 215 y 232.574 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes, A função social do contrato privado, Conceito,Florianópolis, 2008, p. 36, 81 y 108.

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negociar lealmente; por eso se asocia el principio de buena fe a un elementoesencial del contrato como lo justo. 575

Como puede apreciarse, planteamientos de este tipo implican un retornoa pensamientos anteriores a la concepción del contrato como consentimientovoluntario; se recuerda la idea tomista de que el contrato es un instrumento deutilidad de ambos contratantes, por lo que no puede brindar utilidad a uno solo,razonamiento que es la base misma de la teoría del justo precio y de laequivalencia contractual objetiva.

Se aprecia de este modo cómo la misma expresión “buena fe” vaexperimentando mutaciones semánticas, pasando de significar, en primerainstancia, mero criterio de integración destinado a incorporar aquello que no fueprevisto por las partes en mérito a su imprevisión, a configurar, en segundainstancia, apreciación de conductas según pautas heterónomas; para terminarconvirtiéndose en límite funcional al ejercicio de la autonomía privada,constituyendo regla de valoración de la propia validez contractual.

Aquí también incide la normativa sobre relaciones de consumo. Seobserva que en la legislación de relaciones de consumo, el deber de actuar debuena fe actúa como criterio de determinación del equilibrio normativo, y suviolación, traducida en la incorporación al contrato de una cláusula abusiva,genera la nulidad de la misma. De este modo, la buena fe, concebida comonorma de orden público, asigna imperativamente conductas a las partes, lasque en caso de infringir esa obligación de lealtad, ocasionarían una nulidad delcontrato, que habría que calificar de virtual en la medida que no está previstaexpresamente la consecuencia de su violación. 576

Se llega así la conclusión radical de que la solidaridad expresada através del principio fundamental de buena fe constituye un presupuesto deexistencia del negocio jurídico.

Se aprecia en este punto cómo - en estos pensamientos - la autonomíaprivada va siendo rediseñada a partir del reconocimiento de que la funciónsocial integra su propia estructura, quedando el contrato imbuido depreocupaciones de respeto a la justicia. La solidaridad no viene ya a constituirun mero límite externo al contrato, sino que al contrario es consideradoformando parte de su núcleo esencial, representando el sentido de laobligatoriedad atribuida por el sistema jurídico. Se trata de un límite interno,tendiente a valorizar el equilibrio material y la no frustración de los intereses delas partes contratantes, moldeando un orden social armónico que evitacualquier perjuicio a la sociedad. La solidaridad contractual se levanta comofuerza estructurante de una nueva dogmática del negocio jurídico. 577

No es difícil entender por qué estos planteamientos observan con interésla visión aristotélico-tomista del contrato, en cuanto en ella existe una ricatradición de disciplina de la relación jurídica creada por el contrato, de modoque responda al canon de justicia y equilibrio.

La conciliación de los intereses - considerada como una expresión delequilibrio contractual - pasa a ser concebida como una condición de existenciadel contrato, requiriéndose una justa repartición entre las cargas y beneficios

575 LEFEBVRE, Brigitte, La bonne foi dans la formation du contrat, Yvon Blais, Québec, 1998,p. 44, 67, 71 y 220. De la misma autora vid. La justice contractuelle: mythe ou réalité? en LCDVol. 37, No. 1, mars 1996, p. 23.576 MIRIELLO, Cesare, La nullità virtuale, Cedam, Padova, 2010, p. 53 y 55.577 CATUSSO, Joseane, A boa-fé instrumento da função social do contrato, cit., p. 97 y 232.

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para asegurar su presencia, lo que da como consecuencia que, cuando unelemento del contrato resulta demasiado desventajoso para una de las partes oexcesivamente favorable para la otra, se entiende que el interés en el contratocorre el riesgo de no realizarse, de no ser real.

Consecuentemente, un lazo de solidaridad entre las partes aparececomo elemento constitutivo del contrato sin el que no puede vivir, por lo que seentiende que la entidad negocial no nace ni adquiere autonomía sin un nexo dedependencia mutua entre las partes, de forma que el solidarismo es inherente ala noción de contrato. 578

El contrato no es ya visto como una simple suma de interesescontradictorios, 579 sino más bien como una unión de intereses en la que laspartes deben hacer prueba de un espíritu de lealtad y justicia contractual. Si labuena fe no está presente en la celebración y elaboración del contrato,desaparece uno de sus fundamentos. Esta ausencia de buena fe objetiva, secalifica como vicio del contrato que origina una nulidad virtual a causa de lainexistencia de condiciones necesarias para su formación. La existencia lealtady moralidad contractual, pasa a ser valorado como un componente esencialpara la celebración del negocio y constituye el primer criterio de análisis de unarelación obligacional sana. La utilidad social importa uno de los fundamentos dela fuerza obligatoria de la lex privata, por eso se entiende que el contrato debeestar gobernado por la buena fe objetiva, que trasunta innatamente una ciertadosis de justicia contractual. 580

Como el contrato importa un trabajo en común, un actuar por y con elotro, y la solidaridad que se expresa a través de la recíproca cooperación entrelas partes, no puede constituir un elemento accesorio, sino que asume uncontenido fundamental que se añade a la propia prestación para alcanzarrazonablemente el propósito final del negocio. La solidaridad negocial seconcreta en la obligación de comportarse según la buena fe, debiendorespetarse la persona y los intereses legítimos del otro.

Se considera asimismo que el contrato cumple una función institucionalen la que el ejercicio de los poderes delegados al individuo, entre ellos laautonomía privada, se efectiviza con la afirmación de la persona, de sudignidad y consecución de sus intereses. 581

En esta concepción, en la cual resalta el contexto social del contrato, elfundamento de los contratos para su existencia no es el respeto de la voluntadprivada, sino la utilidad social que representan. 582 En consecuencia, laprotección del equilibrio contractual se justifica en razón de la utilidad socialque simboliza el contrato, por cuanto el desequilibrio puede dañar tanto a laspartes, como a los terceros. 583

578 COURDIER-CUISINIER, Anne-Sylvie, Le solidarisme contractuel cit. p. 16, 130 y 246.579 Ver supra, I.2.3.580 GRÉGOIRE, Marie Annik, Le rôle de la bonne foi dans la formation et l´élaboration ducontrat, Yvon Blais, Québec, 2003, p. 14, 58, 66 y 69.581 AMARAL NETO, Francisco, O contrato e sua função institucional, Revista StvdiaIvridica, Conferências na Faculdade de Direito de Coimbra 1999/2000. Coimbra: CoimbraEditora, n. 48. p. 380.582 RAPA ÁLVAREZ, Vicente, El régimen de los contratos en el nuevo Código Civil Cubano, enRevista Cubana de Derecho Año XVIII No. 39, 1989, p. 166.583 FIN-LANGER, Laurence, L´équilibre contractuel, L.G.D.J, Paris, 2002, p. 246.

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La iniciativa privada no puede desarrollarse en contraste con la utilidadsocial, sino que siempre debe ser compatible con lo que sea socialmente útil yrespetar la dignidad humana. 584

Se llega a afirmar que el contrato celebrado sin la observancia de labuena fe será inexistente, siendo ésta percibida como un elemento dematerialización del negocio y no un simple principio informativo de la voluntadcontractual. O sea, ya no se la define meramente como un límite de laautonomía privada, sino que es elevada al rango de elemento esencial. Elcontrato “es de buena fe” y no “conforme a la buena fe”. Se incluye a la buenafe entre los elementos que forman el corpus del negocio, es decir, aquellos queconstituyen al contrato mismo. Al localizarla como elemento esencial o que dasoporte a la existencia de la relación jurídica, su falta importaría la inexistenciadel negocio celebrado: el valor social del contrato forma la estructuraexistencial del negocio al lado de los essentialia negotii, debiendo las partesconducirse éticamente sin violar el interés ajeno. 585

Esta teoría pretende constituirse en una superación dialéctica de lasconcepciones del contrato anteriores, la objetiva, originada en el derechoromano, y la subjetiva, atribuida al racionalismo francés. 586 Se explica la fuerzavinculante del contrato como promesa en función de la idea de un valorsuperior a la voluntad del sujeto, la idea de una comunidad y del respeto debidoal prójimo, el deber de la verdad, en definitiva, la buena fe. 587

Estas ideas han sido potenciadas a partir de la reforma del BGB, de2002, que en su artículo 241 inc. 2 establece que la relación obligatoria puederequerir que cada parte tenga en consideración los derechos, intereseslegalmente protegidos y otros intereses de la otra parte (Das Schuldverhältniskann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüterund Interessen des anderen Teils verpflichten).

Han tenido también un muy fuerte desarrollo en el derecho civilbrasileño, como fenómeno concomitante de la aprobación del nuevo códigocivil de Brasil, que reconoce explícitamente que el contrato posee una funciónsocial. En efecto, el art. 421 del nuevo código civil brasileño de 2002, estableceque la libertad de contratar será ejercida en razón y dentro de los límites de lafunción social del contrato (A liberdade de contratar será exercida em razão enos limites da função social do contrato). 588

584 BUENO DE GODOY, Claudio Luiz, A função social do contrato, Saraiva, 2009, p. 41.585 NALIN, Paulo, A boa-fé como elemento de existência do negócio jurídico, en AA.VVQuestões controvertidas do novo Código Civil vol. 6, Método, São Paulo, 2007, p. 344, 353 y388.586 Como hemos intentado mostrar en esta tesis, el asunto es bastante más complejo.587 MOCCIA, Luigi, Promessa e contratto (Spunti storico-comparativi), en Rivista de diritto civile,1994, parte I, pag. 823, cit. en NICOLAU, Noemí, El rol de la buena fe en la modernaconcepción del contrato, en Tratado de la Buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004,Tomo I p. 329.588 A propósito del art. 421 del nuevo código civil brasileño, existe ya una ingente bibliografía:POMPEO FILHO, Roberto Nelson Brasil, Aspectos do princípio da boa-fé nos contratos, p. 130y 135 en AA.VV Príncipios de direito contratual Juruá, Curitiba, 2004; GOMES, Rogério Zuel,Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé, Forense, Rio de Janeiro,2004; da COSTA, Maria Aracy Menezes, Os novos poderes/directos oriundos do contrato noCódigo Civil de 2002 e no Código de Defesa do Consumidor: vontade das partes p. 245 enLIMA MARQUES, Claudia, (coord), A nova crise do contrato, Editora Revista dos Tribunais,São Paulo, 2007; FILGUEIRA, Fábio Antônio Correia, O princípio da função social do contratoe seu controle jurisdiccional, Sergio Fabris, Porto Alegre, 2007; LIMA MARQUES, Claudia, A

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Es posible pues detectar una nueva visión del contrato - diversa de laliberal e individualista, centrada en la autonomía de la voluntad, que nos legó laRevolución Francesa y se plasmó en el Código de Napoleón - que, a partir dela revalorización de la buena fe como estándar de conducta, concibe el contratocomo un instrumento social, cuya virtualidad jurídica deriva más bien delreconocimiento por el ordenamiento que de la iniciativa privada de las partes.

Gamarra opone dos modelos de contrato: el contrato liberal y el contratode colaboración. La aplicación de una integración normativa basada en labuena fe tiende al mínimo en el contrato liberal; por el contrario, se exacerba enmodelo de contrato cooperativo o de colaboración, “denso de buena fe”,requiriendo menos autonomía y más heteronomía, menos antagonismo y máscooperación. 589

Partiendo de la premisa de que la igualdad formal es una cosa y laigualdad real otra, y de que la función del derecho objetivo es realizar la justiciaconmutativa, se concluye que allí donde existe desigualdad – en particular,desigualdad de poder negocial – el derecho objetivo intervenga pararestablecer la igualdad sustantiva.

Se advierte el retorno a la concepción aristotélica del contrato comointercambio de prestaciones basada en la idea de la justicia conmutativa, delmantenimiento del equilibrio entre las partes.

Si la teoría del contrato propia de la escolástica, como la formulada porTomás de Mercado, privilegiaba el análisis de la relación entre las partes,verificando si la misma respondía a los cánones de justicia e igualdad, seobserva un cierto paralelo con estas teorías que corren el foco desde el respetointegral de la voluntad de las partes, a la valoración del equilibrio de intereses.

IV.2.4. Coordinación entre libertad e igualdad

chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro: crise de confiança oude crescimento do contrato? p. 22 y 23 en A nova crise do contrato. Coordenação Claudia LimaMarques Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007. NEGREIROS, Teresa, Teoria docontrato. Novos paradigmas, Renovar, Rio de Janeiro, 2002; FILGUEIRA, Fábio AntônioCorreia, O princípio da função social do contrato cit. en da SILVA, Luis Renato Ferreira, Afunção social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidaridade social, p. 157,en O novo Código Civil e a Constituição, Inglo Wolfgang Sarlet, 2ª edição, Livraria doAdvogado, Porto Alegre, 2006; MANCEBO, Rafael, Função social do contrato no ordenamentobrasileiro e no direito comparado, PUC, São Paulo, 2003; BRANCO, Gerson Luiz Carlos,Função social dos contratos, Saraiva, São Paulo, 2009; THEODORO JÚNIOR, Humberto, Ocontrato e sua função social, Forense, Rio de Janeiro, 2003; HENTZ, André Soares, Ética nasrelações contratuais à luz do Código Civil de 2002, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2007;ROSENVALD, Nelson, Dignidade humana e boa-fé no código civil, Saraiva, São Paulo, 2005;SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro, A boa-fé objetiva na relação contractual, Manole, SãoPaulo, 2004; BARBOSA, Elisandra Cristina, A boa-fé na relação contratual e o princípio daconfianza, PUC, São Paulo, 2008; TARTUCE, Flavio, Função social dos contratos, cit. enMARTINS-COSTA, Judith Reflexões sobre o princípio da função dos contratos p. 41, 42 y 47,en Revista Direito GV 1 maio 2005; NALIN, Paulo, Do contrato: conceito pós-moderno, Jurúa,Curitiba, 2001; ZANELLATO, Marco Antonio, Da boa fé no direito privado, Tese, Universidadede São Paulo, 2002; VELTEN, Paulo, Função social do contrato, p. 421 y 430 en AA.VVFunção do direito privado no atual momento histórico RT, São Paulo, 2006.589 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011.

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Sin embargo, estas teorías no constituyen una mera reviviscencia de latradición; no pretenden la recuperación de un mundo extinguido. 590 No es queesta nueva dimensión niegue la dimensión de la libertad; al contrario, ellaaparece a partir del reconocimiento de que el derecho de contratación y elderecho privado en general se fundamentan en la dignidad y en la libertad dedesenvolvimiento de las personas; pero advierten que, para lograr que tallibertad sea material y efectiva, es menester desarrollar positivamente losderechos y libertades fundamentales. No se trata de negarle al contrato sucarácter personalista, propio del derecho privado. Se trata de enseñar quepersonalista no significa individualista o egoísta. El contrato viene así a serconcebido como el principal instrumento a través del cual debe procurarse quela conciliación y armonía entre los fines individuales y sociales, sobre la basedel respeto a la dignidad humana y a las aspiraciones de la comunidad. 591

El postulado de la función social del contrato no se presenta actualmentecomo excluyente de la autonomía privada, sino como correctivo: el contratotiene que cumplir una función digna, evitando la preponderancia delindividualismo exacerbado, hecho que contraría los intereses de los otros. 592

Se reconoce que el valor de la solidaridad debe converger con laautonomía individual, y que no se puede presionar al valor del bienestar(welfare value), al extremo de excluir por autoritario o represivo a la libertadcontractual, y que no es buena cosa que los valores comunitarios sesobrepongan en toda circunstancia a los valores individuales, 593 sinosolamente para corregir hipótesis de desequilibrio específico en el programacontractual establecido por las partes, sancionándose exclusivamente aquelloscomportamientos abusivos en su formación a causa de una falta de ejercicioadecuado, atribuyéndose relevancia a la posición de debilidad negocial de laparte perjudicada. 594

Tal como es propio del derecho de los principios, no se postula laexclusión, sino la coexistencia de la libertad, con la justicia e igualdad. Elprincipio de autonomía privada no se propone con pretensión de exclusividad,sino que deben coexistir los principios individuales con los principios socialesde los contratos, siendo función del juez su aplicación coordinada según latécnica de la ponderación o balance. Entendida de esta manera la cuestión, elpunto de partida debe ser el reconocimiento de la pluralidad de dimensionesfuncionales y planos valorativos del contrato, procurándose una estrategiacombinatoria de los principios junto con la tentativa de establecer criterios deconcordancia práctica entre ellos.

Esta concepción pluralista, lleva al rechazo de todo y cualquier monismode apreciación a fin de poder conjugar articuladamente los varios planos en

590 CAUMONT, Arturo, La función jurisdiccional del magistrado es aplicar el derecho objetivo.Infungibilidad del poder normativo, en Revista de Derecho de la Universidad Católica delUruguay, No. VI, p. 187 y ss.591 DUQUE PÉREZ, Alejandro Una revisión del concepto clásico de contrato, en Revista de laFacultad de Derecho y Ciencias Políticas Vol. 38 No. 109 julio-diciembre 2008, p. 465.592 RAPOSO, Paulo Marcelo Wanderley, Autonomia privada e autonomia da vontade en facedas normas constitucionais, en Direito civil constitucional caderno 3 coordenador Renan Lotufo,Malheiros, São Paulo, 2002 p. 87 y 91.593 TREBILCOCK, Michael J., The limits of freedom of contract, Harvard University Press,Massachussets, 1997, p. 247 y 248.594 D´ANGELO, Andrea, La buona fede auxiliaria del programma contrattuale, en AA.VV Buonafede e giustizia contrattuale Giappichelli, Torino, 2005, p. 44.

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que el instituto contractual se proyecta; es decir, instrumento y expresión de laautonomía personal y simultáneamente como regulador y mediador deprocesos sociales de cooperación. Cada una de estas dimensiones colocaexigencias propias, muchas veces contradictorias causando fricciones intrasistémicas y evidentes dificultades de compatibilización. En el diálogo entrelibertad contractual y justicia conmutativa, prevalece la primera en la medidaque corresponda al ejercicio de una efectiva autodeterminación. Cuando laautodeterminación de una de las partes se encuentra seriamente bloqueada, elordenamiento debe intervenir, compensando la vulnerabilidad de la situacióncontractual. De otro lado, prevalece la justicia cuando se busca la salvaguardadel equilibrio global, en donde no se trata de imponer conformaciones justas,sino de impedir la eficacia de estipulaciones clamorosa e intolerablementeinjustas. El objetivo es la “prohibición del exceso”, o sea neutralizar lasconsecuencias jurídicas-negociales más gravosas al ejercicio de poderesprivados. 595

Se sostiene pues que no se trata pues de la derogación de la autonomíade la voluntad, sino de la agregación, a su lado, de otros principios, y que en latríada de principios fundamentales como libertad, justicia y solidaridad, no seotorga superioridad a ninguno sobre los demás, sino que requiere sucoordinación y composición de manera que la libertad no sacrifique la justicia niprescinda de la solidaridad; que la justicia no minimice la libertad, nicomprometa la solidaridad y la solidaridad no atropelle la libertad, ni desoiga ala justicia. 596

IV.2.5. La tesis del “equilibrio mínimo”La compatibilización de libertad y justicia contractual se obtiene por

medio del concepto de “equilibrio mínimo”. La justicia contractual se alcanza através de un equilibrio mínimo en las relaciones contractuales, extremo que asu vez permite legitimar el ejercicio de la autonomía privada. Los contratantesdeben tratarse con lealtad cooperando para la realización de sus intereseslegítimos, exigiéndose que las concesiones realizadas por las partes seanmínimamente razonables para que pueda constituir una regulación jurídicasensata. 597

El grado de cooperación y solidaridad que se exige en esta corriente depensamiento es pues el denominado “mínimo”: se trata del mínimo deconvergencia y de solidaridad necesario en las relaciones actuales. En esamedida, las aspiraciones egoístas se reducen, dejando paso a la confianzamutua de los contratantes en la observancia de un equilibrio contractual, cuyofundamento reside en un deber de lealtad que impone a las partes un mínimode solidaridad, consistente tanto en no aprovecharse unilateralmente delcontrato, como en no sacrificar los intereses del cocontratante. 598

Este mínimo de solidaridad que se postula como elemento integrante delcontrato, determina no la eliminación, sino meramente la mitigación de la

595 RIBEIRO, Joaquim de Sousa, O contrato, hoje: funções e valores, en Direito dos contratosCoimbra editora, 2007, p. 50, 51 y 54.596 DUARTE, Paulo de Tarso Barbosa, A função social. Novo paradigma para a libertade decontratar, en Revista Jurídica Campinas Vol 12 No. 2 2003, p. 68.597 LIMA MARQUES, Cláudia, Contratos no código cit...p. 101 y 133.598 PICOD, Yves, Le devoir de loyauté dans l´exécution du contrat, LGDJ, Paris, 1989, p. 163 y199.

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oposición de intereses entre el acreedor y el deudor en beneficio de una ciertaunión en la que se sitúan las dos partes y que nace precisamente del contratoque se encuentra animado por un espíritu de colaboración, obligándolas atrabajar en un objetivo en común. Por esta vía, se instaura la exigencia de unacooperación fuerte, una suerte de “affectio cooperationis” que impone el deberde no limitarse a la búsqueda de sus propios intereses egoístas, sino tambiénde velar por el respeto de los intereses ajenos. El egoísmo de los contratantesqueda desplazado por el contrato solidario que grava a cada contratante con laobligación de adoptar una actitud y comportamiento que no le procure unbeneficio injusto. 599

La exigencia de este mínimo de cooperación se funda en que lasobligaciones de una de las partes no pueden ser convenientemente ejecutadassin la participación de la otra, de ahí que durante el ejercicio de sus derechosdeba tener en cuenta los intereses del cocontratante. La cooperación da unclima nuevo a las relaciones entre las partes que no son más consideradascomo exclusivamente guiadas por sus intereses antagonistas. De hecho, lasolidaridad conduce a los contratantes a trabajar conjuntamente en unpropósito en común, a perseguir la finalidad negocial facilitando la actividad delotro, por eso es que la solidaridad deviene una unidad de medida de lacooperación exigida en el contrato. El conflicto no transforma necesariamente auna de las partes en el lobo de la otra. Ese conflicto no constituye más que elmóvil que justifica la necesidad de aproximación de las partes. De este modo,entre el conflicto de intereses y la cooperación no hay oposición sino sucesióno substitución, transitando del antagonismo inicial de intereses hacia unacooperación solidaria entre los contratantes. 600

Es la propia consideración de la función social del contrato la que llevade la mano a sostener que deba respetarse este equilibrio mínimo, en cuyocaso la equivalencia de las prestaciones se erige en factor trascendente en elcontrato. Lo concreto es que el contrato como intercambio económico debienes y servicios debe guardar una “equidistancia valorativa”, ya que sin ella elcontrato como instrumento de intercambio pierde su teleología finalista y suutilidad social. 601

IV.2.6. La buena fe y la consideración de los intereses de la otra partePor lo que puede verse, numerosos autores que han escrito en los

últimos tiempos evidencian una concepción del contrato que, a partir de unaconfrontación inicial de intereses, determina la superación de esa confrontaciónpara implicar una síntesis que supera la tesis y antítesis configuradas por losintereses particulares de las partes, síntesis que se impone a las dos partes,que deben respetarla como parte de un deber ético antes que jurídico.

Habida cuenta del alumbramiento de esa entidad superior constituidapor el contrato, el denominado solidarismo contractual da un paso más,afirmando la necesidad de que cada contratante considere y respete losintereses legítimos del otro. Esta ética contractual se expresa concretamente

599 MIMOUNI, Karima, Droit, Morale et bonne foi. Application en droit privé contractuel, Tome I,Anrt, Lille, 2009, p. 434, 503 y 532.600 DIESSE, François, Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat, en APDTome 43 Le droit et l´immatériel, Sirey, Paris, 1999, p. 261 y 274.601 GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales Tomo I 4ª edición, Astrea, BuenosAires, 1998, p. 336.

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entre otras ideas por el altruismo, la decencia, la coherencia, laproporcionalidad y cooperación, excluyendo al egoísmo, la indiferencia y elcinismo.

Se observa que las partes resuelven su contradicción de maneraparadojal en tanto, para preservar sus intereses particulares en contraposición,deben necesariamente unir esfuerzos y converger, vale decir, venir juntos,venir en conjunción, actuar de consuno, conjuntamente, en cuyo caso, convenirno es venir contra el otro sino con el otro. En esta perspectiva, se concibe alcontrato como abrevando ontológicamente en los manantiales de la lealtad, dela solidaridad, de la cooperación, de la conjunción de sus componentessubjetivos en pos de una finalidad que será insusceptible de alcanzarse si noes, precisamente, mediante el debido respeto a los imperativos de conductacomunitaria que subyacen desde el fondo de los tiempos en el núcleo de todopacto, configurando su propia definición. El contrato – se afirma - es de, por ypara todas las partes que lo construyeron de consuno a través de suconsentimiento. O no es contrato. 602

De esta circunstancia, se deduce que cada uno de los contratantes debetomar en cuenta en cuenta además de su propio interés el de la otra parte,efectuando ciertos sacrificios a fin de favorecer la conclusión y muyespecialmente la ejecución del contrato. Aparece por ello una empatía jurídicacaracterizada por la fraternidad contractual, en la medida que el centro deatención no está sólo sobre si mismo, sino también en el otro, dado que larelación negocial se funda en una base de colaboración que permite realizar elproyecto común. 603

IV.2.7. El trabajo de acotamiento de la discrecionalidad judicial. Los tiposde comportamiento contrarios a la buena fe

Esta nueva visión del contrato, impregnada de estándares sociales pormedio del enriquecimiento e inflación de significado del concepto de buena fe,determina que el juez quede habilitado, en función de esos significados nuevosy más amplios, a integrar el contrato y a controlar la conducta de las partes enla etapa de ejecución. En efecto, en este contexto, el juez queda colocadocomo el brazo armado del solidarismo, ya que en su nombre puede y debeejercer un control más dinámico sobre los contratos. 604

Ahora bien: del mismo modo que con respecto a cualquier otra cláusulageneral, es necesario proceder a delimitar la discrecionalidad judicial,proponiendo grandes líneas de delimitación de las conductas violatorias delprincipio de la buena fe, ya sea en sus versiones de mínima o de máxima. Elloes posible porque existe cierta tipicidad social: del mismo modo que ocurre, porejemplo, con las cláusulas abusivas, encontramos varios comportamientoscontrarios a la buena fue que se repiten siempre con las mismas o similarescaracterísticas, idóneas para crear tipologías no obstante las particularidadesde cada caso.

602 CAUMONT, Arturo, Teoría ética del contrato, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. p.105 y 112.603 THIBIERGE-GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit descontrats, en RTDciv avr. Juin 1997, n. 2.604 MAZEAUD, Denis, Solidarisme contractuel et réalisation du contrat en AA.VV, Lesolidarisme contractuel, Economica, Paris, 2004, p. 59, 60 y 63.

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En su estudio, 605 Gamarra propone una sistematización de la tipologíade las conductas violatorias de la buena fe contractual.

En una primera categoría, aparece la buena fe como sabotaje, comoconducta contraria al contrato. Cuando el juez detecta que una de las partesentorpece el cumplimiento del contrato con requerimientos mínimos, interponeexcusas para el cumplimiento, invoca defectos menores en el cumplimiento dela otra parte, plantea la excepción de contrato no cumplido como excusa parael propio cumplimiento, omite cooperar para recibir la obra construida, incurreen la mora del acreedor, realiza u omite actos que tienden a la frustración de lacondición de la que depende el contrato, etc., el juez aplica el estándar de labuena fe contra el sabotaje del contrato.

En una segunda categoría, se encontraría la vulneración de la buena fepor incurrir en una conducta que se contradice con una conducta anterior de laparte que había generado a su vez en la contraparte la confianza de queaquella se mantendría en el tiempo. Es la denominada “teoría del acto propio”,que habla del deber de coherencia de las propias actitudes y que asumemúltiples manifestaciones. 606

Pero es observable en la praxis jurisprudencial aún una terceracategoría, que sancionaría como contraria a la buena fe la conducta de la parteque no daña o vulnera el contrato, sino que simplemente no actúapositivamente considerando no sólo su propio interés, sino tambiéndefendiendo los intereses de la contraparte. Se trata de lo que Gamarra llama“la buena fe del buen samaritano”.

En el derecho italiano, este tipo de exigencia para el comportamiento dela contraparte, ha sido reconocida por la interpretación hecha por la Corte deCasación al art. 1375 del código civil italiano, que establece lacónicamente queel contrato debe ser ejecutado conforme la buena fe. La Corte de Casación hainterpretado este artículo teniendo en cuenta el principio de solidaridadestablecido en la Constitución de la República italiana. En la sentencia del 15marzo 2004 n° 5240, ha establecido que la cláusula general de buena fe en laejecución del contrato impone a cada una de las partes de la relaciónobligatoria el deber de actuar de modo de preservar los intereses de la otra,con prescindencia de la existencia de específicas obligaciones contractuales olegales; en virtud de tal principio, cada una de las partes se encuentra obligadaa adecuar el propio comportamiento de modo de salvaguardar la utilidad de lacontraparte, y por el otro, incluso, a tolerar el incumplimiento que no perjudiqueen forma apreciable el propio interés. Por su parte, en sentencia de 4 de mayode 2009, n. 10182, se reitera que la buena fe en la ejecución del contrato sesustancia en un deber general de solidaridad, que impone a cada una de laspartes el actuar de modo de preservar los intereses de la otra parte, conprescindencia tanto de específicas obligaciones contractuales, como del deberextracontractual de neminem leadere, encontrando tal compromiso solidarísticosu límite especial únicamente en el interés propio del sujeto, obligado, portanto, al cumplimiento de todos los actos jurídicos y materiales que seconsideren necesarios para la salvaguardia del interés de la otra parte, en lamedida en que los mismos no impliquen un apreciable sacrificio a su cargo.

605 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 17.606 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 38.

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Queda claro de la postura de la Corte de Casación italiana que existe undeber de “mitigación del daño”; el contratante debe tolerar incluso elincumplimiento, debe ponerse en el lugar de la contraparte y no agravar susituación, siempre que ello no implique “un apreciable sacrificio de su parte”.Nada impide aceptar la buena fe solidaria como una especie y concretarla conuna fórmula según la cual es obligatorio actuar en interés del otro contratante,siempre y cuando no se afecte un apreciable interés propio. 607

Sin embargo, esta buena fe del contratante que debe actuar como buensamaritano va más allá; conduce a que se realicen comportamientos activos orenuncias en interés de la otra parte. En la jurisprudencia uruguaya seencuentra un matiz incluso más intenso, según el cual se exige laconsideración de los intereses de la contraparte aún con precedencia a lospropios.

En su reciente estudio sobre la Buena Fe, Gamarra menciona uninteresante caso jurisprudencial en el Uruguay. Una compañía naviera presta elservicio de Ferry Boat entre Colonia y Buenos Aires, caracterizado por una altaestacionalidad: los meses de verano (enero y febrero) concentran un tráficoespecialmente intenso. La naviera concede a otra empresa la explotación delservicio de bar y restaurante. Luego de varios años, ejerce el receso unilateralpoco tiempo antes de la zafra de verano. El Tribunal actuante consideraabusiva la forma de ejercicio del receso y obliga a la naviera a pagar a laconcesionaria una indemnización no prevista en el contrato. Gamarra la calificacomo buena fe del buen samaritano, “la buena fe solidaria en todo su esplendortriunfante”. 608 Es el concepto de “fraternidad contractual”, que proclamaabiertamente Catherine Thibierge Guelfucci y se analizará seguidamente. 609

El tema ha sido considerado especialmente en relación con contratos delarga duración que dependen del ejercicio por una de las partes, normalmentela parte fuerte en la relación, del derecho de receso unilateral.

En el caso “Ferry Boat”, el contrato de concesión había tenido ejecucióndurante ocho años, y la concedente, en ejercicio del derecho reconocido en lascláusulas contractuales, lo había ejercido pocos días antes del inicio de la“temporada alta”, que se concentra en aproximadamente sesenta días. Elcontrato indudablemente otorgaba tal derecho al concedente. El Tribunalentiende que en virtud del largo plazo de ejecución del contrato, el derecho dereceso no podía ejercerse privando al concesionario de la utilidad del períodomás fructífero en cuanto a utilidad económica.

Sin embargo, tal vez es la incidencia del contrato relacional, de largaduración, que incorpora elementos del contrato asociativo.

IV.2.8. La teoría relacional del contratoSegún Ian Macneil, el excesivo consensualismo ha constituido una

inmensa barrera intelectual para comprender el contrato y las relaciones quedetermina en el mundo moderno. Sobre todo en los contratos de largaduración, los contratantes no se encuentran, en el momento de celebrar elcontrato, en condiciones de prever todas las modificaciones futuras que puedan

607 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, Fcu, Montevideo, 2011, p. 19, 29 y 34. Véase eneste punto la Parte III, cap. 1 in fine de esta Tesis.608 GAMARRA, Jorge, Buena Fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 119.609 THIBIERGE GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit descontrats, en RTDciv avr. Juin 1997, n. 2.

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sufrir las circunstancias exteriores. Por ello se requiere la incorporación, entodo contrato, de una dimensión asociativa. El acuerdo pasa a constituir unaentidad separada del mundo exterior que para relacionarse con él y lograr el fincontractual, requiere una superación de los egoísmos de las partes y unaactitud de renegociación para enfrentar nuevas situaciones. 610

Esta teoría ha sido de particular aceptación en el marco de contratosque generan relaciones de larga duración, como los contratos de distribución.El hecho de que se trata de una relación a largo plazo, determina que muyprobablemente aparezcan en el decurso de la vinculación contractual y de laejecución del contrato, circunstancias nuevas que alteren la ecuacióneconómica originalmente prevista. Aquí llama a la puerta la teoría de laimprevisión, que divide a la doctrina y a la jurisprudencia entre sus partidarios ydetractores. Sin embargo, más allá de esta discusión, este tipo de contratos hagenerado la cuestión de la obligación de renegociar, derivada de la obligaciónde ejecución de buena fe, y del imperativo de tener en cuenta los intereses delcocontratante.

Por otra parte, este tipo de contratos genera una cuestión particular: lade la facultad de receso unilateral. Si se piensa especialmente en los contratosde suministro, concesión o distribución, que normalmente tienen un largo plazode ejecución o son de cumplimiento indefinido, se advierte que la parte que seencuentra dotada de la facultad de receso, por haberle sido otorgada en elcontrato, o por derivar de principios generales del ordenamiento, se entiendeque se encuentra gravada por una obligación de tener en cuenta los interesesde la contraparte en el ejercicio del derecho de receso. Así, por ejemplo,deberá abstenerse de ejercer el receso sin un preaviso razonable, o de ejercerel receso en un momento que perjudique particularmente a la otra parte, odeberá contribuir a la reconversión de la otra parte, constituyendo éstasdiversas manifestaciones, no todas aceptadas por la doctrina y lajurisprudencia, del principio de la buena fe. 611

IV.2.9. De la solidaridad a la fraternidad contractualEsta tendencia hacia la objetivación del contrato, cuestionando la

irrestricta libertad convencional en función de criterios orientados hacia valoreséticos que giran en torno al principio de la buena fe, en una significaciónsiempre más amplia, que apunta a la solidaridad, ha determinado la apariciónen doctrina de una gran cantidad de planteamientos que postulan la existenciade un principio contractual de fraternidad.

Se trataría de un derecho de tercera generación consistente en el“principio de fraternidad” que está relacionado con la valoración en el ámbitocontractual de la buena fe y conducta de las partes, en busca de un equilibrioen las relaciones negociales. 612 Se previene que no se trata de una visiónidílica o sentimental acaso irrealista de la naturaleza humana y de los vínculoscontractuales, sino simplemente reemplazar una relación exclusivamente

610 MACNEIL, Ian, Relational Theory of contract, citado en NICOLAU, Noemí, El rol de la buenafe en la moderna concepción del contrato, en Tratado de la buena fe en el derecho, La ley,Buenos Aires, 2004, Tomo I, p. 329.611 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 40-41.612 TARTUCE, Flavio, Função social dos contratos,do codigo de defesa del consumidor aucodigo civil de 2002, Método/Forense, Sao Paulo, 2007, p. 65 y 132.

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conflictual en una relación de cooperación, sancionando principalmente loscomportamientos desleales. La existencia de un verdadero deber decooperación entre las partes permite respetar y asegurar un equilibriocontractual frente a la injusticia flagrante. 613

En esta perspectiva, se abandona la postura de que el fundamento únicode la fuerza obligatoria es la autonomía de la voluntad, reconociéndose quedicha fuerza radica más bien en la valoración del derecho objetivo, que a suvez está guiado por aspiraciones superiores tales como la búsqueda de lautilidad recíproca, justicia y fraternidad contractual. 614

En la doctrina, Bourgeois ha sido uno de los pioneros en ofrecer unaargumentación dogmática refinada, exaltando la trascendencia del solidarismocomo forma de regular las relaciones interpersonales. Así pues, la solidaridadconcilia la libertad y la justicia, como una alternativa entre ambos extremos.Esta tentativa de transacción parte de la base que los contratantes no seencuentran aislados, sino que están “asociados” al punto de contacto que suslibertades se limitan la una a la otra, no deben de ningún modo estar enoposición, ni destruirse sino que hay una dependencia recíproca de las partescuya expresión práctica es el reparto equitativo de los beneficios y las cargasde la asociación. Dentro de este marco conceptual, el contrato justo aparececuando hay una perpetua situación de reciprocidad, es decir, cuandocualquiera de los dos contratantes pueda cambiar de lugar en el contrato sindaño para ninguno de ellos. 615

En la misma línea, Caumont ha sostenido que el contrato no essusceptible de agorarse conceptualmente en el estrecho corredor de launidimensionalidad con que se le predica y se le aborda desde las miradasclásicas, vale decir, únicamente como ámbito de contraposición, de contienda,de conflicto. El negocio jurídico no puede ser concebido únicamente como elresultado de una división en segmentos ocupados por sujetos en confrontacióny lucha por la prevalencia de sus intereses, descomponiéndose en dosfracciones susceptibles a su vez de autonomizarse en razón del su propiarelevancia aisladamente considerada. Este abordaje que gira en torno a un ejeque presupone la división del contrato, obstaculiza la perspectiva analíticasistémica del contrato, en severo desmedro de su integridad como unidad decarácter ontológicamente convergente, propio de su esencia convencional.Desde la matriz analítica, el contrato no será cabalmente concebido en suintegralidad si se propende a escindirle en dos segmentos en contraposición,con marginación de otras dimensiones que el mismo posee, igualmente válidaspara el análisis de su ontología. 616

El contrato concebido como una negociación conlleva a que lacontraposición de intereses venga exigida desde el propio concepto deprocedimiento estratégico que el mismo representa. Así pues, los interesescontrapuestos constituyen una condición intersubjetiva de existencia delcontrato en el que hay una complementariedad por oposición. Con todo, senecesita una compatibilidad entre las libertades de las partes, por eso la

613 JAMIN, Christophe, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel cit., p. 442, 450, 451 y 467.614 THIBIERGE-GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit descontrats, en RTDciv. avril-juin 1997 No. 2, p. 368 y 370.615 BOURGEOIS, Léon, Solidarité, Colin, Paris, 1902, passim.616 CAUMONT, Arturo, Teoría ética del contrato, en Revista Crítica de Derecho Privado, No. 5año 2008, p. 103 y 104.

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libertad material o auténtica incorpora dentro suyo el reclamo de justicia social.617

Se postula que en nuestros días, la “cultura del contrato” determina quemás que una forma de cambio puntual, aparezca como un instrumento decooperación, irreductible a una pura función de reglamentación del conflicto deintereses, sino que deviene en un medio para la ordenación de relacionesintensas de colaboración. El contrato supone la manifestación de una formaparticular de lazo social, porque las partes han elegido transitar del conflicto yla concurrencia inicial, hacia la coordinación de sus acciones en vista derealizar una transferencia de recursos mutuamente ventajosa.618

Se ha sustentado la noción de contrato como el “tratar con el otro” y elconsentimiento entendido como un “sentir con el otro”. Quien asiente y otorgasu voluntad hacia el otro para realizar un contrato, está sintiendo con el otrouna confianza que los coloca en esa situación ideal de habla. Contratamos,tratamos con el otro, porque somos racionales, porque somos libres y porquesomos iguales. Por consiguiente, la voluntad que abusa de su primacíaeconómico-jurídica, no está legitimada para ser tutelada por el derechoconcebido como una integridad ético-jurídica-discursiva. 619

Las partes deben cooperar para que el contrato cumpla su funcióneconómica, inclusive en ocasiones acepta la obligación de salvaguardar elinterés de la otra parte. El punto de partida pacíficamente aceptado, vincula a labuena fe con un fundamento ético, pudiendo coexistir la buena fe solidaria conel modelo del antagonismo contractual en algunos sectores y con un sistemaeconómico de liberalismo.

Los planteos de esta corriente tienen, indudablemente, una intenciónmoralizadora, que no discuten sus adversarios. 620 Esta visión moralizanteparte del supuesto de que los contratantes forman una suerte de microcosmos,una pequeña sociedad en donde cada uno debe trabajar para un propósito encomún, que es la suma de los propósitos individuales perseguidos por cadauno, por eso, la oposición entre el derecho del acreedor y el interés del deudortiende a substituirse por una cierta unión caracterizada por la obligación decolaboración entre las partes. La principal consecuencia de la tendenciasolidaria, consiste en obligar a los dos contratantes a actuar de la mejormanera posible para alcanzar sus respectivos intereses. 621

El contrato asoma como un orden de cooperación en el que acreedor ydeudor no ocupan posiciones antagónicas. Por esta razón, domina un deber desolidaridad mediante la colaboración de los individuos para la satisfacción delos intereses patrimoniales recíprocos, conducta que conlleva al bien común dela relación obligacional dirigida al cumplimiento de forma más productiva parael acreedor y menos onerosa para el deudor. 622

617 CAFFERA, Gerardo, Una teoría del contrato, FCU, Montevideo, 2008, p. 74, 126 y 201.618 BELLEY, Jean-Guy, Le contrat entre droit, économie et société, Yvon Blais, Québec, 1998,p. 108 y 249.619 PALLAS, Nicolás, Una ética de los contratos: entre los falsificadores de cuadros y losmercaderes de Venecia, en RCDP No. 4 año 2007 p. 296 y 304.620 SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del códigocivil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597.621 DEMOGUE, René, Traité des obligations en general, Tome VI, Rosseau, Paris, 1931, p. 9 y41.622 ROSENVALD, Nelson, Dignidade humana e boa-fé no código civil, Saraiva, São Paulo,2005, p. 70.

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Se predica que las partes no deben aislarse en la literalidad inflexiblepara dar menos, ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo del un interéspropio y mezquino, sino que esencialmente deben asumir una actitud decooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otraparte 623; que el contrato ganó un contenido más humano, social y éticotendiendo hacia su moralización. En efecto, se produjo una alteración de labase axiológica de la teoría contractual dado que a la libertad se le agreganotros valores, como la solidaridad, la igualdad material y la confianza. Delcontratante se exige que actúe de acuerdo a un comportamiento socialmenterecomendado de corrección y honestidad, es decir, guarde un determinadopadrón ético de conducta en una actitud de cooperación con el compañeroocasional, no frustrando la confianza legítima de la otra parte. 624

Las obligaciones morales se conciben como indisociables del cuerpo delcontrato, en cuyo caso la existencia de un “contrato moral” es inherente a todarelación negocial. Efectivamente, el egoísmo resulta inadmisible aflorando unaobligación de implicación consistente en que todo contratante debe tomar enconsideración la situación de la otra parte y actuar útilmente satisfaciendorazonablemente su interés legitimo. 625

Se postula así un régimen cooperativo de contratación en el que cadauno asume la responsabilidad de estar pendiente sobre el bienestar el otro. Sereemplaza así la ética exclusiva del interés propio por una ética de lealtadmínima en la que cada parte negocia justamente, celebrándose un cambiomutuamente beneficioso. 626

El contrato resulta ser un reservorio técnico instrumental de necesario yobjetivo talante ético valioso, porque está preordenado a la autocomposición deun conflicto de intereses. El negocio jurídico contractual resulta ser un modelode gestión y de implementación de la autocomposición de un conflicto deintereses, refractario de una internalización excluyente de tal condición quesólo recala en el estrecho muelle de la contraposición de intereses que, resultaser sólo una fracción de la realidad ontológica constitutiva del contrato. En talperspectiva de análisis el contrato comporta, además de una contradicción deintereses, una instancia de superación dialéctica de esa fase de meracontroversia de las partes en función de sus intereses contrapuestos. El mismoconstituye un ámbito de asociación colaborativa convergente, que impone a lossujetos del interés que obran como partes sustantivas del pacto, una inevitableactitud de cooperación recíproca a través de la cual, precisamente, superan lacontradicción de los intereses individuales. 627

La idea fundamental es que el solidarismo deja trazos en la nuevaconcepción del contrato al establecer la comunidad contractual como unaentidad no sólo económica, sino también ética. La oposición de los interesesindividuales se disipa para dejar su lugar a la armonía de los intereses sociales.

623 BOETSCH GILLET, Cristián, La buena fe contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,2011, p. 111 y 117.624 SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro, A boa-fé objetiva na relação contractual, Manole, SãoPaulo, 2004, p. 20 y 27.625 DARMAISIN, Stéphane, Le contrat moral, LGDJ, Paris, 2000, p. 159 y 251.626 BROWNSWORD, Roger, HOWELLS, Geraint, WILHELMSSON, Thomas, Between marketand welfare, en Aspects of fairness in contract, Edited by Chris Willett, Blackstone, London,1996, p. 50.627 CAUMONT, Arturo, Teoría ética del contrato, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. p.105 y 112.p. 104 y 105.

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El contrato no es visto como la suma mecánica de dos voluntadesaccidentalmente concertadas, sino la unidad de la voluntad subjetiva y objetivaque constituye una comunidad. De modo que la relación obligacional estádominada por la confianza recíproca y la colaboración que debe reinar entre laspartes, así como la obligación de protección de sus intereses vitales. 628

Se considera al contrato cada vez menos como un choque devoluntades, como un compromiso entre intereses antagónicos ásperamentedefendidos. Cada vez más aparece como un punto de equilibrio necesario,como una base de colaboración entre contratantes. En efecto, la relacióncontractual dejó de ser un compromiso entre rivales para devenir uninstrumento jurídico de cooperación. Se reconoce entonces que, entre laspartes existe una suerte de “affectio contractus”, encaminado hacia unaverdadera convergencia a través de un deber positivo de colaboración quepermita consumar el resultado convenido. 629

El contrato es considerado así como una unión de interesesequilibrados, un instrumento de cooperación leal y obra de la mutua confianza;es visto como una relación compleja solidaria, por lo que resulta indispensablela superación de la clásica cultura del derecho subjetivo de crédito versus eldeber jurídico de débito, estando la relación jurídica por encima, debido a sucomplejidad, siendo el estado de crédito o de débito una simple fracción de larelación obligatoria. Sin duda alguna, la relación jurídica no es un mero ejerciciodel derecho subjetivo de crédito frente a la deuda, representa mucho más; unainnegable necessitas agendi de cooperación entre las partes. La percepción delsolidarismo entre los contratantes escapa completamente a la concepciónindividual y egoísta propuesta por el modelo tradicional en que los interesessubjetivos están contrapuestos. La idea de una relación contractual solidaria,presupone el concurso y no la oposición en lo que atañe a los interesesinvolucrados con miras a la realización de la conducta debida. El análisis delvalor de la libertad, debe realizarse a partir de una dimensión de la solidaridadpara apreciar la justicia en el contexto negocial. A consecuencia de ello, lasolidaridad contractual predomina sobre el antagonismo, poniendo en evidenciael valor constitucional de la dignidad de la persona humana, como forma dealcanzar un contrato solidario y socialmente justo. 630

La “affectio contractus” aparece como nuevo elemento dominante delderecho moderno de los contratos. Entre el acreedor y deudor existe unapequeña sociedad temporal constituida por un fin determinado, por eso el rol decolaboración ocupa un lugar central, así como la obligación de lealtad que escorolario indispensable de la confianza recíproca como condición de viabilidaddel contrato. El reinado de la buena fe a través de la solidaridad, o lo que es lomismo el “jus fraternitatis” permite respetar los derechos de la otra parte. Secomprende, pues, que la buena fe y solidaridad son indisociables de la lealtad ycooperación, constituyendo el crisol contractual en la medida que no puedeperjudicarse, ni beneficiarse de la vulnerabilidad ajena. La vida del contrato,

628 DIKOFF, L., L´evolution de la notion de contrat, en Études de droit civil a la mémoire deHenri Capitant, Dalloz, Paris, 1937, p. 209, 214 y 215.629 MESTRE, Jacques, L´evolution du contrat en droit privé francais, PUF, Paris, 1986, p. 45, 46y 51. En el mismo sentido, más recientemente, ARSAC-RIBEYROLLES, Audray, Essai sur lanotion d’économie du contrat, Tesis, Clermont-Auvergne, 2005, publicada en Internet.630 NALIN, Paulo, Do contrato: conceito pós-moderno, Jurúa, Curitiba, 2001, p. 137, 205 y 255.

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requiere que las partes se conduzcan fraternalmente obrando en base a undeber de lealtad respetando las legítimas expectativas del cocontratante. 631

El contrato aparece como un vínculo funcional que establece unaplanificación económica entre las partes, a las que les incumbe uncomportamiento fundado en la lealtad y confianza, de modo que garantice larealización de sus fines y la plena satisfacción de las expectativas de losparticipantes del negocio. La relación jurídica obligacional es un compromiso decooperación en el que debe ponerse las energías al servicio del interés ajeno, yconducirse de manera honesta sin nunca olvidar el espíritu de colaboración quedebe estar siempre presente entre las partes con el propósito de alcanzar laprestación debida. 632

La idea base consiste en que todo sujeto de derecho debe respetar elinterés ajeno de la misma manera que uno también quiere que su interés searespetado. El espíritu de colaboración y solidaridad en el contratoconcretamente se traduce en un principio ético de respeto mutuo. Por esta vía,emerge un derecho a la buena fe del otro que particularmente crea unaobligación de respeto de las expectativas legítimas de las partes. El contratonace y se ejecuta de buena fe, requiriéndose una honestidad mínima aobservar durante su permanencia. La obligación de comportarse lealmente secaracteriza por la imposición de deberes fiduciarios positivos, dirigidos ajustipreciar la comunidad de intereses fundamentales existentes entre loscontratantes. El bonus vir, acuerda un respeto conjuntivo y equilibrio entre elinterés propio y el ajeno. 633

Cada contratante no debe contentarse con asegurar el respeto de supropio interés, sino que debe asegurar la satisfacción del interés de lacontraparte. La idea de preservación de los intereses ajenos, combinada con lamoderación en el ejercicio del derecho propio, exterioriza el hecho que lavoluntad individual no es absoluta y debe someterse al control de la buena fe,ya que no se puede engañar al otro, sino que necesariamente se deben tomaren cuenta sus intereses. 634

El deber de lealtad así visualizado consagra un perfil intenso decooperación, una capacidad de sacrificio, una presteza para el socorro de lacontraparte, que se retiene como el leit motiv del principio de buena fe ysolidaridad. La naturaleza esencialmente recíproca de estos principios, conllevauna ética de comportamiento honesto, de confianza mutua en modo de noperjudicar el interés ajeno fuera de los límites de la legítima tutela del interéspropio. 635 Este deber de cooperación implica tomar en consideración - aunprivilegiar, dependiendo el grado de confianza - los intereses de la contraparte.Este “deber de injerencia de los negocios ajenos”, constriñe a cada contratante

631 BOUREGHDA, Borhan, L´obsolescence des principes directeurs du code civil en matièrecontractuelle, Anrt, Lille, 2006, p. 157, 160, 189 y 239. En el mismo sentido, NEGREIROS,Teresa, Fundamentos para uma interpretação costitucional do princípio da boa-fé, Renovar,Rio de Janeiro, 1998, p. 237 y 261; MIMOUNI, Karima, Droit, morale et bonne foi. Applicationen droit privé contractuel, Tome II, Anrt, Lille, 2009, p. 634, 821 y 822.632 ZANELLATO, Marco Antonio, Da boa fé no direito privado, Tese, Universidade de SãoPaulo, 2002, p. 91, 123 y 199.633 ROMAIN, Jean-François, Théorie critique du principe générale de bonne foi en droit privéBruylant, Bruxelles, 2000, p. 130, 829, 877 y 964.634 LOIR, Romain, Les fondements de l’exigence de bonne foi en droit français des contrats,Memoire DEA, Lille, 2002, p. 58 y 77.635 DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale …p. 293

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a ocuparse de los intereses ajenos como de los propios. El altruismo esrespetuoso de los intereses particulares, pero a su vez sensible al interés delcocontratante y a las dificultades que pueden sorprenderlos, desarrollando unaética contractual fundada sobre la fraternidad y la solidaridad que consagra unaunión sagrada entre las partes. 636

El contrato deviene como el lugar de un justo equilibrio, al hacerlo uninstrumento jurídico de colaboración entre las partes. La obligación decooperación es la contrapartida a la relación de confianza indispensable parala supervivencia del contrato. Éste no puede seguir siendo juzgado como unamera conciliación de intereses antagónicos, sino como la expresión de una realsolidaridad entre los contratantes. De ello resulta que la obligación decooperación es recíproca, porque concierne tanto al acreedor como al deudor afin de ejecutar útilmente la prestación debida. 637

Se ha transitado de la exigencia de buena fe a un espíritu decolaboración, ya que el contrato progresivamente pasa a ser un instrumentojurídico de cooperación entre compañeros, requiriéndose comportamientosconvergentes al servicio de un interés contractual común, extremo quegarantiza un equilibrio necesario entre los derechos y obligaciones de ambaspartes. 638

La tendencia que estudiamos aquí no concibe más al contrato entérminos de intereses opuestos, sino fundado sobre la colaboración,circunstancia que permite hacer a las relaciones negociales más equilibradasen base a una impronta de justicia y fraternidad. Poco a poco se tiende asustituir el conflicto por una unión, ya no predomina el choque frontal entre dosintereses individuales antagónicos momentáneamente compatibles, sino quesupone un reencuentro de consentimientos inscrito en una armonía yconvergencia mínima de intereses entre las partes. El contrato como obra encomún, requiere que cada una de las partes esté al servicio de la otradenotando un espíritu de fraternidad y solidaridad. 639

Se crea entre deudor y acreedor un deber de colaboración mutua paraalcanzar la finalidad buscada de la manera que convenga mejor a los interesesde ambos, sin desnaturalizar, desde luego, lo estipulado en el negocio. Labuena fe consiste aquí, en que cada interesado tenga en cuenta no sólo supropio interés, sino el de contraparte, pues ambos han servido como motivodeterminante para el ajuste del convenio. 640

Tal es, en suma, una síntesis de una corriente que se presenta con granvigor en la doctrina contemporánea, como consecuencia de los procesos quehemos estudiado precedentemente.

IV.2.10. Conclusión

636 MAZEAUD, Denis, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle?, enL´avenir du droit, Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz-Puf-Juris Classeur, Paris,1999, p. 610 y ss.637 PICOD, Yves, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, Theses, Paris, 1989,p. 103 y 107.638 MESTRE, Jacques, Effets du contrat (Jurisprudence française en matière de droit civil) enRTDciv. 1986, p. 101.639 THIBIERGE-GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit descontrats, p. 358 y 362.640 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, La fuerza de la buena fe, en AA.VV, Contratacióncontemporánea, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2000, p. 278 y 279.

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Puede apreciarse una tendencia en la literatura contemporánea sobre elcontrato, a considerar nuevamente el equilibrio objetivo como elementorelevante en la relación contractual.

Antes de efectuar su consideración crítica, a la luz de las ideasfundamentales de la tradición jurídica de la primera y de la segundaescolástica, analizaremos a continuación la incidencia que ha tenido en lacuestión, la aparición del Derecho de las Relaciones de Consumo, y los demásfenómenos considerados característicos del actual derecho contractual.

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IV.3. LA SEGUNDA CRISIS DE LA TEORÍA GENERAL DELCONTRATO. LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS LEYES DERELACIONES DE CONSUMO

IV.3.1. Importancia de la cuestión del ámbito de aplicación de ladisciplina de las relaciones de consumo

Como enseña Diez Picazo, 641 la llegada de la segunda mitad del sigloXX registra como novedad más importante del derecho contractual, laaprobación, en la mayoría de los países, de reglas tendientes a disciplinar lasrelaciones de consumo, indicando que, en particular, entre los años setenta yochenta, ha ido apareciendo un conjunto de normas cuyo objetivo es laprotección de los consumidores, categoría ésta que viene a sustituir a la viejade los llamados económicamente débiles. … y que la existencia de esteconjunto de normas de protección de consumidores ha abierto una polémica enpunto a si, en estos momentos, es posible pensar en una categoría jurídica quese configure como un Derecho especial, del mismo tipo del que en su díafueron el Derecho Mercantil o el Derecho Laboral.

En consecuencia, estima que la figura de los contratos de consumidoresposee hoy perfiles muy acusados que obligan a estudiarla separadamente.

Pero no se trata del estudio de una novedad legislativa que se agrega oadjunta al acervo jurídico ya existente en tal o cual ordenamiento determinado.Lo que ocurre es que la aparición de la legislación sobre las relaciones deconsumo viene a revolucionar las bases mismas de la institución contractual.Es que - como señalara Federico de Castro - la protección de los consumidoreses una de las cuestiones más adecuadas para observar, con carácter general,cuáles son los límites intrínsecos de la autonomía de la voluntad, lo que revelala trascendencia de la inclusión de esta problemática “en el corazón mismo dela teoría del contrato”. 642

En efecto: la verificación del supuesto de hecho de la aplicación de la leyde relaciones de consumo, es decir, el perfeccionamiento de un contrato deconsumo, dispara una cantidad de consecuencias en cuanto a la disciplinajurídica del contrato, aportando una regulación diferente a la establecida en elcódigo civil: la fase precontractual se conformará integrando la publicidad alcontrato; la oferta del proveedor o empresario dirigida al público no serájurídicamente irrelevante, sino que tendrá consecuencias jurídicas concretas; laobligación de información gravará en forma más incisiva al proveedor; laconfiguración del incumplimiento y de las garantías de cargo del proveedorserán diversas respecto a la tradicional del código civil; se disparará el controlde abusividad de las cláusulas del contrato de adhesión, etc.

Según de Nova, la disciplina de los contratos con los consumidores escausa eficiente de la fractura de lo que anteriormente constituyó un cuerpounitario, la teoría general del contrato. La distinción entre contratos de empresay contratos de consumo resulta, según este autor, tan trascendente como paracortar en dos la parte general y crear no pocas dificultades de coordinación

641 DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,vol. 46, n. 4, 1993, p. 1710.642 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 990 y 991.

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entre esta última y la parte especial de la disciplina de los contratos. 643 Ya nopodría pues hablarse, en ningún ordenamiento, del contrato en general, sino decontratos paritarios, por una parte, y de contratos con los consumidores, por laotra.

Es en ese contexto que - fundamentalmente a partir de sucesivasmodificaciones de los ordenamientos positivos, y potenciada por éstos - puedeobservarse una progresiva mutación en la ciencia jurídica privatista, y enparticular, de la teoría del contrato.

Hay quien habla al decir de Kuhn, de una verdadera revolucióncientífica,644 de un cambio de los paradigmas fundamentales compartidos hastaese momento en forma pacífica por los miembros de la comunidad académica.Diez Picazo se refiere a algunos autores - que, a su criterio, son amantes de laliteratura dramática - que han hablado de profundas transformaciones en elcampo del Derecho privado, de una desprivatización del Derecho privado y deun nuevo concepto de contrato, indicando que “esta línea de pensamiento, dela que fue, en cierto modo, pionero, C. Martínez Aguirre (Trascendencia delprincipio de protección de los consumidores en el Derecho de obligaciones,Anuario de Derecho Civil, XLVII, I, 1994, p. 31) tiende a poner de manifiestouna especie de socialización que por esta vía de protección se introduce enfavor de quien se considera contratante más débil, y, por tanto, necesitado deprotección”. 645

Quienes no suscriben afirmaciones de tal porte, de todos modos aceptanque este conjunto de normas constituye un “microsistema” que, en el área deaplicación que le es propia - que es cuantitativamente muy importante - derogaalgunas reglas fundamentales del derecho general de los contratos en lastemáticas recién señaladas, por lo cual el derecho de los contratos presenta,desde la vigencia del derecho de las relaciones de consumo, desparramadopor todo el mundo en la década de los años 90, una estructura dual,dependiendo de que el contrato corresponda a la categoría de relación deconsumo - es decir, oponiendo a una empresa con un consumidor - o, por elcontrario, de que se trata de una negociación entre empresas o entreconsumidores entre sí.

Lo que analizaremos en la parte sucesiva, es, precisamente, el impactode esa disciplina de las relaciones de consumo, en la teoría general delcontrato.

Para exponer esta cuestión, que, en la apariencia, tiene una repercusióncapital en el actual derecho contractual, comenzaré por transcribir un párrafode un artículo del Profesor Juan Blengio: 646

“Los últimos decenios muestran que en muchospaíses se ha producido una profusa legislación especialque ha incidido sobre la determinación de los precios, las

643 DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singolicontratti, Contratto e Impresa, 1998, p. 327 ss. Este problema de la fragmentación de la otroraunitaria teoría general del contrato se estudia en particular infra, IV.8.644 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de CulturaEconómica, México, 1971, Bs. As., 1988.645 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 12.646 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir. En Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 401.

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condiciones generales del contrato y la defensa delconsumidor, mediante una normativa orientada a tutelar alcontratante más débil en la relación contractual,protegiéndolo frente a prácticas restrictivas del mercado,falseadas por la presencia de monopolios u oligopolios, loscontratos de adhesión, las cláusulas abusivas o vejatorias,etc. Tal circunstancia, ha puesto de manifiesto laaspiración de una justicia contractual diferente a lapostulada por Fouillé. Se comienza a desconfiar de laautonomía de la voluntad como medio para alcanzarla y seprocura el amparo de normas y principios heterónomos,como mecanismos para lograr una justicia emparentadacon la idea que de ella tenían los filósofos griegos,Aristóteles, en particular”.

Resulta claramente de este párrafo que el impacto de la legislación derelaciones de consumo en la teoría general del contrato, más allá de su ámbitoespecífico de aplicación, es significativo. Determina (de ser cierta la afirmacióndel profesor Blengio) nada menos que un cambio de paradigma del derechogeneral del contrato; un cambio en la idea de que el contrato se encuentracentrado en la autonomía de la voluntad - elemento necesario y en principio porsí sólo suficiente para legitimar el instrumento contractual - para retornar, en lafase aplicativa del reglamento contractual, a la integración heterónoma, en posde una justicia conmutativa basada en el equilibrio real de las prestaciones. Yjustifica la mirada retrospectiva que hemos efectuado, como forma de dotarnosde un instrumental más amplio para interpretar estos nuevos fenómenos.

Ese cambio de paradigma se produce, específicamente, por la prácticade interpretación y aplicación analógica de las normas sobre relaciones deconsumo, por lo que es procedente investigar el punto.

Ahora bien: el derecho de las relaciones de consumo es un derechosusceptible de varias interpretaciones en cuanto a su ámbito de aplicación.Mientras que - sin perjuicio de zonas grises que siempre existen en el derecho- el derecho laboral se aplica exclusivamente a las relaciones laborales enrelación de dependencia, tratándose siempre de un derecho excepcional; encambio, la incorporación del derecho de las relaciones de consumo - aplicableno sólo a un tipo contractual, como lo es el contrato de trabajo, sino proyectadotransversalmente a todos los tipos contractuales, 647 y por tanto vigente en elnivel del contrato en general - determinó en poco tiempo una corriente quepropugnó por su aplicación analógica, más allá de lo que puede definirsetécnicamente como relación de consumo.

Es cierto que la relación de consumo, estrictamente considerada, estambién algo claramente definido. Sin embargo, si se especula con la finalidadde la legislación de relaciones de consumo, concluyendo que ella es tutelar a la“parte débil”, y se admite que la ratio legis de las normas permita su aplicaciónextensiva, la legislación sobre relaciones de consumo tiene inmediata vocaciónde ser aplicada a la casi totalidad de la contratación, no sólo entre empresas yconsumidores, sino también a los contratos que celebran las empresas o losconsumidores entre sí.

647 GABRIELLI-MINERVINI, Il consumatore e il profesionista, en Rescigno-Gabrielli (dir),Trattato dei contrati, t. 3, vol. 1, I contratti dei consumatori, Utet, Torino, 2005, p. 5.

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Se argumenta que la categoría de consumidor no es sustancial en símisma, ya que por una parte, todos somos consumidores, y por otra, el acto deconsumo no es un acto en sí valioso, ya que tiende a extinguir riqueza, no acrearla.

Diez Picazo se manifiesta contrario a considerar al consumidor como un“estatus”, argumentando que un “estatus” o estado es, como decían las Leyesde Partidas, un modo o una manera como los hombres viven o están, pues notiene sentido la hipertrofia que lleve al concepto todas las condiciones poresporádicas y efímeras que puedan ser las que a lo largo de su vida presente,agregando que no parece que consumidor sea una forma de estar en la vida yde estar en el mundo. 648

En consecuencia, una reglamentación tutitiva de quien no constituyeuna categoría con entidad no tendría sentido. Se concluye que no es la calidadde consumidor o cualquier otro rol per se, lo que hace necesaria una regulaciónnormativa protectora, sino que lo es la posición de debilidad del sujeto frente aquien tiene una situación de mayor poder. 649

Así lo tiene resuelto el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas en el caso caso Pannon c/ Gorfi (C-243/08)22, en el cual sostuvo que“el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de queel consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en loreferido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información,situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemanopor el profesional sin poder influir en el contenido de éstas”. 650

Como en todo contrato puede existir una parte fuerte y una parte débil, ycomo, a su vez, fortaleza y debilidad son conceptos que pueden predicarserespecto de distintas variables (poder económico, poder jurídico, podernegocial, poder de mercado, poder de información, etc.), se genera unaincertidumbre sobre si la disciplina de aspectos centrales de la disciplinajurídica del contrato en general (tratativas, oferta, garantías contractuales,deber de información, responsabilidad por vicios, cláusulas abusivas, etc.), seráaquella del código civil, o la propia de la legislación de relaciones de consumo,aplicable por analogía a todas los supuestos en que existan partes condesigual poder negocial.

Respecto de la posibilidad de su extensión analógica, si se parte de labase de que es una ley excepcional, la respuesta en cuanto a tal posibilidadserá negativa. 651 Si, por el contrario, se sostiene que las leyes de relaciones de

648 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 18.649 BLENGIO, Juan, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley de relaciones de consumo desdela perspectiva de la noción de consumidor y la viabilidad de su extensión analógica, en Anuariode Derecho Civil Uruguayo tomo XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 457 y ss. Contra: MOLLA,Roque y GROISMANN, Carlos, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideraciones acerca dela inviabilidad de aplicación analógica de la ley de relaciones de consumo No. 17.250, enAnuario de Derecho Civil Uruguayo tomo XXXV, FCU, Montevideo, 2005, p. 719 y ss.650 Sentencia de 27 de junio de 2000, caso planteado por el Budaörsi Városi Bíróság (Hungría),Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25.651 MOLLA, Roque y GROISMAN, Carlos, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideracionesacerca de la inviabilidad de la aplicación analógica de la Ley de Relaciones de Consumo No.17.250, EN Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXV p. 719 y ss.

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consumo no son sino la expresión de soluciones que ya venían impuestas porel ordenamiento antes de su existencia, la conclusión es la opuesta. 652

En suma: tendencia a la aplicación generalizada del principio protector, einseguridad en la contratación, son elementos característicos del nuevoderecho contractual.

IV.3.2. Pluralidad de conceptos de consumidorEn la pugna entre las visiones más proclives al equilibrio, y las más

inclinadas a preservar la seguridad de la contratación, una primera cuestiónque importa radica en la definición misma de consumidor, y al punto se observaque en el derecho comparado existen definiciones positivas y negativas.

Las definiciones positivas definen al consumidor connotando la posiciónde destinatario final de bienes o servicios en la cadena económica; es decir,aquel sujeto que va a consumir la prestación o a utilizar el producto o servicio anivel personal o familiar. Por el contrario, definen al proveedor por su posiciónvinculada con la producción, comercialización o distribución de bienes oservicios, es decir, con una actividad profesional, en el sentido de ejercicio deun trabajo, arte, empleo o profesión.

Las definiciones negativas definen el consumidor con una denotaciónnegativa, como aquél que no es profesional, o que actúa con una finalidadajena a la profesión, y al profesional como aquel que no es consumidor, o queno actúa como destinatario final. Parece ser éste el criterio empleado por lasDirectivas europeas, que consiste en requerir que uno de los términos de larelación sea un proveedor empresario, y el otro, una persona física que actúafuera de su actividad profesional. O sea, es consumidor “quien no esprofesional”. En la búsqueda de la explicación de esta característica se realizauna expresión negativa: hay consumo personal o familiar cuando el producto oservicio no es integrado en un proceso productivo, de distribución ocomercialización.

Según Lorenzetti, cuya opinión compartimos, el criterio negativo es demás fácil utilización que los criterios positivos. 653

Esta idea, que puede ser clara para los economistas, no lo es para losjuristas. En la frontera entre las dos definiciones se encuentra el denominado“consumo empresarial.”

Szafir por ejemplo ha entendido que los servicios no son susceptibles deser “integrados” en la cadena productiva, por lo que en principio losdestinatarios de la prestación serían consumidores. 654

Como señala Lete Achirica, el término “consumidor”, que vieneempleándose con habitualidad en la terminología de los sistemas jurídicosoccidentales desde hace aproximadamente dos décadas, no es, sin embargo,un concepto originariamente jurídico, sino socioeconómico. 655

Obsérvese la pluralidad de significados que puede asignarse al conceptode consumidor.

652 BLENGIO, Juan, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley de las relaciones de consumodesde la perspectiva de la noción de consumidor y la viabilidad de su extensión analógica, enAnuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2000, t. XXX, p. 457 y ss.653 LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 138.654 SZAFIR, Dora, Consumidores, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 22.655 LETE ACHIRICA, Javier, La armonización de las legislaciones europeas sobre protección delos consumidores a la luz del derecho comunitario, en Actualidad civil, num. 1, 1998, p. 183-201.

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Una primera duda radica en si el consumidor es únicamente la personafísica, o si también puede ser considerado consumidor la persona jurídica.Veremos más adelante la importancia que este problema presenta sobre todoen el derecho europeo. Sin embargo, inmediatamente surge la pregunta de porqué habría de ser la persona física el objeto exclusivo de protección; es decir,qué atributo propio de la persona física hace que el legislador le preste sututela.

Aparece en seguida la idea de que la persona física actúa comoconsumidor final de productos y servicios; es decir, que se encuentra al final dela cadena económica que comienza con la producción, continúa con ladistribución y comercialización y termina con el consumo. En la teoríaeconómica, se distingue entre empresas y familias, y las familias son quienesconsumen lo que las empresas producen. El art. 1 – 201 del código deComercio Uniforme de USA define al consumidor como al individuo que celebraun contrato “primariamente con propósito personal, familiar o doméstico”. 656 Esla “domus”, el marco u horizonte que delimita el carácter de quien puede serdefinido como consumidor.

También puede entenderse que el consumidor actúa en el ámbitoprivado, aunque no se ve que la empresa actúe en el ámbito público.

Puede incluso pensarse que constituye característica constante delconsumidor la de ser la parte del contrato que cumple la prestación dineraria, osea, la prestación no característica.

Y no es de descartar la utilidad de la vieja distinción aristotélica entreeconomía y crematística, luego desarrollada por la patrística y la escolástica,negada por el liberalismo y retomada por Marx. Aristóteles distinguía entreeconomía y crematística. En el ámbito económico (del griego oikos, casa), elsujeto actúa motivado por la satisfacción de necesidades cotidianas de la vida.Hoy hablaríamos del ámbito doméstico. En el ámbito crematístico, por elcontrario, el hombre traspone el límite de lo doméstico para colocarse en elmercado, y se rige por el afán de lucro. En la circulación propia del ámbitoeconómico, el sujeto tiene dinero y adquiere mercancía para satisfacer lasnecesidades de la vida (secuencia M-D-M); en el ámbito crematístico, el sujetotiene mercadería y la cambia por dinero para luego comprar nuevamentemercancía con la que acrecentar su capital (secuencia D-M-D).

Pero esto no agota las facetas del problema. Si seguimospreguntándonos por qué se protege a esa persona física que consume bienes yservicios como destinatario final, en el ámbito personal, familiar o doméstico, secontesta usualmente que la razón es que el mismo presenta una debilidad: esun “débil jurídico”. Cuando a su vez se interroga sobre qué significa que elconsumidor es débil, se contesta que la debilidad puede ser entendida endiversos sentidos.

Primero en el sentido económico, y parece que no es éste el quecorrespondería, porque en ningún ordenamiento se hace depender laprotección del consumidor del volumen de los recursos económicos de éste.Puede darse una relación de consumo entre un pequeño comerciante y unarica ama de casa, y la ley protege como consumidora a esta última. 657

656 UCC 1 – 201 (11): "Consumer" means an individual who enters into a transaction primarilyfor personal, family, or household purposes.657 STOFFEL – MUNCK, L’abus, p. 368, cit. en GAMARRA, Tratado de Derecho Civil Uruguayotomo XXVI, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p. 17.

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Un segundo sentido posible del atributo de debilidad puede referir alpoder negocial. La empresa tiene poder de negociar, el consumidor no.

Tercero, en el sentido del acceso a la información. El profesional oproveedor es idóneo, conoce la materia que trata. El consumidor es profano. 658

Mientras que el sistema europeo sólo protege a la persona física, ellatinoamericano protege a la persona física y a la jurídica. Pero en todo caso seapunta al sujeto que actúa fuera de la actividad profesional.

IV.3.3. El sistema europeo: la limitación de la protección a la personafísica

En Europa ha predominado la posición restrictiva.La Directiva 93/13/CEE y las distintas leyes europeas de aplicación,

establecen claramente que sólo resulta protegida la persona física. Ello ha sidoreiteradamente sostenido por el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas en diversas sentencias.

La sentencia de 22 de noviembre de 2001, en los casos acumuladosCape Snc c/ Idealservice Srl (C-541/99) y Idealservice MN RE Sas c/ OMAI Srl(C-542/99), que tratan sobre la petición de decisión prejudicial elevada por elJuez de Paz de Viadana – Italia, se resolvió que el concepto de consumidor, talcomo se halla definido en el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, sobre lascláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debeinterpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a las personasfísicas. En esta especie el Tribunal de Luxemburgo tuvo que resolver si unaempresa que celebra un contrato tipo con otra empresa para la adquisición debienes o la obtención de servicios en beneficio exclusivo de sus propiosempleados, puede ser considerada consumidora.

Las empresas Cape Snc y OMAI Srl habían instalado ambas, en suslocales, máquinas de tipo “distribuidor automático” que les había suministradoIdealservice Srl para uso exclusivo de su personal. Cape y OMAI invocaron lanulidad de la cláusula atributiva de competencia territorial con carácterexclusivo que figura en los contratos de Idealservice, alegando que celebraronlos contratos de suministro de que se trata únicamente para poner adisposición de sus trabajadores determinados productos, a saber bebidas, queson ajenos a la actividad específica de ambas empresas. El caso planteabaclaramente la cuestión del criterio que sirve de fundamento a la protección, yaque los actores, si bien eran empresas, estaban contratando con la finalidadexclusiva de beneficiar a sus propios empleados facilitándoles un servicio o unbien que no tenía relación alguna con su propia actividad profesional yempresarial normal y era completamente ajeno a ella.

La trascendencia de responder afirmativamente la cuestión anterior eraque de hacerse así, el criterio rector pasaría a ser no la naturaleza del sujeto,sino de la actividad, pasando a tener trascendencia la cuestión de si lasoperaciones realizadas lo fueron con fines ajenos a la actividad empresarial oprofesional que normalmente desarrolla, o que no correspondan a tal actividad.

658 Una reciente sentencia uruguaya, revocada en segunda instancia, habla de que ladiferencia de bagaje cultural puede desencadenar la aplicacabilida de la ley de relaciones deconsumo, afirmación cuestionada por el tribunal de alzada. Juzgado Letrado de PrimeraInstancia en lo Civil de 16º Turno, Sentencia No. 66/2011 de 22 de julio de 2011; Tribunal deApelaciones en lo Civil de 5º Turno, Sentencia No. 36/2012, que entiende no configurado eldesequilibrio cultural.

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Según el Tribunal, se puede afirmar razonablemente que esprecisamente la categoría de las personas físicas que no actúan en el ámbitode una actividad profesional la que se halla en una posición contractual másdébil y desequilibrada con respecto a los profesionales que contempla elartículo 2, letra c), de la Directiva. Por el contrario, las personas jurídicas y lassociedades no se encuentran generalmente en esta misma situación deinferioridad y, por consiguiente, no hay razón alguna para concederles unaprotección que, por otra parte, al constituir una excepción a la libertadcontractual, debe interpretarse de manera estricta.

Procede añadir además que, en su jurisprudencia sobre el artículo 13del Convenio de 27 de septiembre de 1968 sobre la competencia judicial y laejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el Tribunal deJusticia había interpretado el concepto de “consumidor” como “consumidor finalprivado” o como “individuo”, lo que implica necesariamente que se trate de unapersona física. … y agrega: “como demuestra la sentencia Di Pinto, alinterpretar este concepto …parece difícil hacer abstracción del hecho de quequien “actúe” sea una persona física”. En la sentencia Di Pinto, el Tribunal deJusticia había interpretado el concepto de “consumidor” que figura en laDirectiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a laprotección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera delos establecimientos comerciales. En esta Directiva, el “consumidor” se definecomo “toda persona física, que para las transacciones amparadas por lapresente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a suactividad profesional”.

El Tribunal de Justicia declaró que el comerciante que recibe una visita adomicilio con el fin de celebrar un contrato de publicidad relativo a las ventas desu fondo de comercio no debía ser considerado como un consumidor, al tiempoque precisó que los actos que éste había efectuado eran “actos de gestiónrealizados para satisfacer necesidades que no son las necesidades familiares opersonales del comerciante”, y que la referencia a “las necesidades familiares opersonales» demuestra que la condición de persona física del consumidorafecta al contenido de conceptos como “[actuar] con un propósito ajeno a suactividad profesional”, que figura en la Directiva 85/577, o “[actuar] con unpropósito ajeno a su actividad profesional”, que figura en la Directiva93/13/CEE.

Asimismo, en el caso Di Pinto, el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas empleó una noción restringida. Se trataba de uncomerciante que había recibido en su domicilio la visita de un profesional que leofreció celebrar un contrato de publicidad relativo a su comercio, y pretendióampararse en la normativa protectora que tienen los contratos con losconsumidores celebrados fuera del local comercial (démarchage). El Tribunalconsideró que un comerciante medianamente sagaz conoce el valor de sufondo de comercio y el de cada uno de los actos que necesita su venta, demodo que si contrae un compromiso no puede ser de manera inconsiderada yúnicamente bajo el efecto de la sorpresa, por lo que no debe ser reputadocomo un consumidor protegido por la Directiva. 659

659 Sentencia TJCE de 14 de marzo de 1991, Proceso Penal/Patrice di Pinto, C-361/89, Rec. I,p. 1189.

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La jurisprudencia europea se ha consolidado en torno a un conceptorestringido de consumidor. 660

No sólo las Directivas europeas, sino también las normas nacionalesque las adoptan, siguen este criterio. Ello se aprecia por ejemplo en ladefinición de consumidor y de empresario empleadas en el BGB:

Artículo 13Es consumidor toda persona natural que celebra un

negocio jurídico con una finalidad que está fuera de sucomercio, negocio o profesión. 661

Artículo 14.Empresario es una persona natural o jurídica o una

sociedad con personería jurídica, quien, al celebrar unnegocio jurídico, actúa en el ejercicio de su negocio,comercio o profesión. 662

Se ha planteado la duda de si esta definición, al excluir de la tutela alpequeño empresario, no es irracional y por tanto, inconstitucional.

Posición negativa ha asumido la Corte Constitucional italiana. Ensentencias de fecha 22.11.2002 n. 469, planteada por el Juez de Paz de SanRemo, y de 30.06.1999 n. 282, por el Juez de Paz de l’Aquila, dicho tribunal haresuelto que la solución legislativa establecida por el art. 1469 bis inciso 2 delCódigo Civil, en el sentido de no equiparar al consumidor (persona física queactúa con motivos ajenos a la actividad profesional) con la pequeña y medianaempresa, no es irracional y por lo tanto, no es violatorio del principio deigualdad establecido en la Constitución.

En todos estos planteamientos se advierte una inferencia: la personafísica es también consumidor final y no productor; débil y no fuerte;desinformado y no profesional; consume para satisfacer una necesidad y nopor un lucro. Así es como normalmente acaece; pero no siempre es así, comose plantea en relación con la cuestión de la actuación de la pequeña y medianaempresa.

IV.3.4. Sistema latinoamericano: protección de la persona física yjurídica

Llama la atención que siendo tan clara la legislación y jurisprudenciaeuropeas, las legislaciones latinoamericanas, unánimemente, admiten lacalidad de consumidor no solamente a las personas físicas, sino también a lasjurídicas. Transcribiremos algunas leyes que coinciden en ese aspecto.

Según la ley brasileña: n.º 8.078, de 11 de septiembre de 1990 (Códigode Defensa del Consumidor, art. 2 y 3), “consumidor es toda persona física ojurídica que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final. …

660 La jurisprudencia de la Corte de Justicia de las CE, ha negado la posibilidad de ampliar loslímites de la tutela de los consumidores hacia sujetos que están en posición de debilidad peroen la cadena de producción. En el caso Gruber, la Corte rechaza la aplicación de la tutela en elcaso de bienes adquiridos con un destino que era 60 % para empleo familiar, y 40 % paradestino profesional. Gruber v. BayWA AG (2005): 464/01, Corriere giuridico 2/2009.661 Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt,der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnetwerden kann.662 Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähigePersonengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrergewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

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equiparándose al consumidor la colectividad de personas, aún indeterminables,que haya intervenido en las relaciones de consumo; y proveedor es todapersona física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, así como losentes sin personería jurídica, que desarrollan actividades de producción,montaje, creación, construcción, transformación, importación, exportación,distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. Lapersona jurídica puede ser consumidor; pero no debe actuar en procesos deproducción o comercialización”.

Según la ley argentina Nº 24.240 de 1993, art. 1º, “se consideranconsumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a títulooneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar osocial: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación deservicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, inclusolos lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública ydirigida a persona indeterminadas”. En el art. 2 se dispone que “quedanobligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, denaturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente,produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios aconsumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratosrealizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No tendrán elcarácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen oconsuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,transformación, comercialización o prestación a terceros. No estáncomprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieranpara su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegiosprofesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero síla publicidad que se haga de su ofrecimiento”.

Por su parte la ley federal mexicana de protección al consumidor de1992 en su art. 2 establece que “se entiende por: I. Consumidor: la personafísica o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes,productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona físicao moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios conobjeto de integrarlos en procesos de producción, transformación,comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para loscasos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley”. (Párrafo reformadoDOF 04-02-2004). Agrega que “tratándose de personas morales que adquieranbienes o servicios para integrarlos en procesos de producción o de servicios aterceros, sólo podrán ejercer las acciones a que se refieren los referidospreceptos cuando estén acreditadas como microempresas o microindustrias entérminos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeñay Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria yla Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que seestablezcan en el Reglamento de esta ley”. (Párrafo adicionado DOF 04-02-2004). Proveedor es “la persona física o moral en términos del Código CivilFederal, que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda oconcede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios” (Fracción reformadaDOF 04-02-2004, 19-08-2010).

La ley chilena 19.496 de 1997 en su art. 1 da las siguientes definiciones:“1.− Consumidores: las personas naturales o jurídicas que, en virtud decualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como

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destinatarios finales, bienes o servicios. 2.− Proveedores: las personasnaturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmentedesarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción,distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios aconsumidores, por las que se cobre precio o tarifa”.

Por último, la ley peruana 29.571 de 2010, entiende por consumidores ousuarios "las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutancomo destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, enbeneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbitoajeno a una actividad empresarial o profesional, agregando que no seconsidera consumidor a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto oservicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor”.

Sin embargo, el numeral 1.2 establece “también se consideraconsumidores a los microempresarios que evidencien una situación deasimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos oservicios que no formen parte del giro propio del negocio. Y el numeral 1.3finaliza diciendo que en caso de duda sobre el destino final de determinadoproducto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa odisfruta”.

Como puede verse, la persona jurídica no se encuentra, per se, excluidade la protección.

No obstante esta uniformidad, no puede decirse que la legislaciónlatinoamericana resuelva adecuadamente el problema de la pequeña ymediana empresa, ya que siempre se exige que el sujeto actúe comodestinatario final, con lo cual el segmento que recibe protección enLatinoamérica, pero no en Europa, queda reducido solamente al constituido porAsociaciones Civiles u organizaciones con personería sin fines de lucro, queactúen fuera de la cadena productiva.

En efecto, aunque en el ámbito latinoamericano se admite la coberturade las personas jurídicas, no quiere ello significar que exista acuerdo pacíficoen cuanto a la cuestión del “consumo empresarial”. Habrá que ver en su caso sila persona jurídica en cuestión puede ser considerada consumidora, y esteproblema no apunta a la cuestión de si hablamos de persona física o jurídica,sino del rol que juega dicho sujeto en la economía.

Como se verá más adelante, consciente de la problemática expuesta, elAnteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina que vio la luzpública en marzo de 2012, resuelve expresamente sobre la aplicación de lanormativa referente a cláusulas abusivas a todos los casos en que existancondiciones predispuestas, se trate o no de relaciones de consumo.

IV.3.5. El problema de la pequeña y mediana empresa y del consumoempresarial

Ronald Coase ideó el modelo conceptual que plantea los dosparadigmas de estructuración de la producción: la organizada al interno de lapropia estructura industrial, y la organizada mediante el recurso al mercado,que se concreta mediante contratos celebrados con terceros; y queindividualiza en la comparación entre los costos de ambos modelos, el criteriobásico de decisión estratégica del empresario industrial; y señaló que - sobretodo cuando se trata de contratos de larga duración - las grandes empresastienden a incluir en sus contratos cláusulas que las habilitan para descargar

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sobre las pequeñas empresas proveedoras los vaivenes del mercado,modificando los contratos más allá de lo razonable, lo que motiva la necesidadde la actuación del legislador para proteger a los contratantes débiles mediantela promulgación de leyes sobre subcontratación (subfornitura, sous-traitance).663

La dualidad de situaciones planteada por una parte por la situación delas pequeñas empresas, y por otra, por la situación de los consumidores, todosenfrentados a las grandes corporaciones con mayor poder negocial, ponesobre el tapete la reflexión sobre la razón de la ley de protección delconsumidor.

Como recuerda Lete Achirica, la adopción de un concepto más o menosamplio de consumidor tiene un determinado coste desde el punto de vista de laasignación de recursos, y asimismo, la consecución de una auténtica justiciamaterial en las relaciones entre los particulares. 664 Por qué habría deprotegerse exclusivamente a los consumidores? No es el abuso condenablesea quien lo sufre persona física o jurídica? Por otra parte: quiénes sonsusceptibles de protección? Sólo las personas físicas? Todas las personasfísicas o sólo las que presentan ciertos caracteres? También las personasjurídicas? Y en este caso: en base a qué criterios? Cualquier persona jurídica?O solamente aquellas que adolecen de cierta debilidad? El intérprete seenfrenta así al problema de detectar la ratio legis de las normas sobrerelaciones de consumo, y de resolver el problema de su posible aplicaciónanalógica cuando no se dan los supuestos de hecho específicos contempladosen la norma, es decir, la inexistencia de una situación de consumo final, peroconcurren las razones de la protección.

La legitimidad de tal posición ha sido objeto de amplio debate en elUruguay. 665

En esta línea, la pregunta que nos formulamos en torno a si el derechodel consumo implica una revolución del derecho contractual o simplementeconstituye un derecho excepcional afecta también la definición del ámbito deaplicación del derecho del consumo, las fronteras del concepto de consumidory de proveedor, y la posibilidad o no de aplicación analógica de las normassobre relaciones de consumo a relaciones entre empresas que presentanaspectos de semejanza con aquellas, en particular, el carácter débil de una delas empresas, frente a otra de ellas que abusa de la dependencia económicaque posee sobre la primera. Hablamos del problema de la posibilidad de aplicarla legislación tuitiva del consumo a las relaciones de las pequeñas y medianasempresas con las grandes corporaciones.

663 CASO, Roberto, Abuso di potere contrattuale e subfornitura industriale. Modelli economici eregole giuridiche, Trento, 2006, publicado en Internet.664 LETE ACHIRICA, Javier, La armonización de las legislaciones europeas sobre protección delos consumidores a la luz del derecho comunitario, en Actualidad civil, num. 1, 1998, p. 183-201.665 En favor de la aplicación analógica, BLENGIO, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley17.250 desde la perspectiva de la noción de consumidor, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1999, t. XXIX, p. 458; en contra, GROISMAN, Carlos, MOLLA,Roque, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideraciones acerca de la inviabilidad de laaplicación analógica de la Ley de Relaciones de Consumo No. 17.250, en Anuario de DerechoCivil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, t. XXXV, p. 719. GAMARRA, Jorge,Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012, p. 32.

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Es obvio que las leyes sobre relaciones de consumo protegen a lapersona que actúa como destinatario final. Pero cuál es la ratio legis? Por quérazón debe ser protegido el consumidor, y no el productor o empresario? Serconsumidor no constituye en sí ningún valor, por el contrario, el consumidordestruye riqueza, el productor la crea. Si se concluye que el derecho protegeaquí al débil, ya sea en un sentido económico, jurídico o derivado de asimetríasen la información, la tendencia es a proyectar la aplicación de la ley fuera delámbito determinado por el supuesto de hecho contemplado en la norma.

Una interpretación estricta puede conducir a injusticias aplicativas. Noson también dignas de tutela las personas jurídicas sin fines de lucro? Y laspequeñas y medianas empresas, a quienes se aplican todos los fundamentosde la protección?

Se sostiene que no es la calidad de consumidor o cualquier otro rol “perse” lo que hace necesaria una regulación normativa protectora, sino que es laposición de debilidad de un sujeto frente a quien tiene una situación de mayorpoder (que determina la posibilidad de que se actúen abusos por el sujetodominante) la que hace imperativa la tutela de la parte débil. El empresario, porel contrario, de regla, se encuentra organizado para actuar en el mercado, porlo que no puede entenderse aquejado por la situación de debilidad delconsumidor; sin embargo, no escasean los casos en que ciertos profesionaleso empresarios se encuentran en efectiva situación de debilidad, 666 como esclaramente, en muchos casos, la hipótesis de la pequeña y mediana empresa.Cuando adquieren bienes o servicios, puede ocurrir que no sepan nada de losaspectos técnicos de la prestación. Si bien ello puede ocurrir también en lasgrandes empresas, éstas pueden incorporar consejo profesional, lo cual esmás difícil en las pequeñas y medianas empresas. Es así que se abre caminola tesis llamada del consumo empresarial, o de la aplicación analógica de la leyde relaciones de consumo a hipótesis de relaciones entre empresas queconvocan los mismos principios consagrados en la ley de relaciones deconsumo, siempre que se verifique la circunstancia de la celebración decontratos no paritarios, en los cuales una gran empresa impone condiciones auna pequeña o mediana empresa que convocarían la protección de ésta últimaen forma análoga a la que se aplicaría a un consumidor. Y fácil es entenderque, si se admite esta tesitura, poco de la contratación quedará fuera delámbito de estas disposiciones.

Según Gamarra, este problema resulta ser uno de los más difíciles deresolver en el nuevo derecho contractual. 667

Evidentemente, el fenómeno de las condiciones generales de lacontratación es algo totalmente diverso de la cuestión de la contratación deconsumo. La cuestión de la adhesión no es exclusiva de las relaciones deconsumo, pudiendo aplicarse también a las relaciones entre empresas. Sin

666 BLENGIO, Juan, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley de las relaciones de consumodesde la perspectiva de la noción de consumidor y la viabilidad de su extensión analógica, enAnuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2000, t. XXX, p. 457 y ss.667 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,p. 32. En favor de la aplicación analógica, BLENGIO, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley17.250 desde la perspectiva de la noción de consumidor, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1999, t. XXIX, p. 458; en contra, GROISMAN, Carlos, MOLLA,Roque, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideraciones acerca de la inviabilidad de laaplicación analógica de la Ley de Relaciones de Consumo No. 17.250, en Anuario de DerechoCivil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, t. XXXV, p. 719.

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embargo, es común que la disciplina positiva requiera la presencia simultáneade los dos fenómenos: el de la contratación por adhesión y el del carácterconsumerista de la relación.

Como enseña Pagador López, la opción político legislativa consumeristade la Directiva 93/13/CEE ha sido objeto de severa crítica, ya que se haconsiderado injusto sustraer del ámbito protector de la ley a sujetos que, pese asu condición empresarial, se hallan igualmente necesitados de tutela; tambiénRoppo denuncia que la exclusión de los adherentes profesionales del ámbitode aplicación de la Directiva se produjo como consecuencia de una eficazacción lobbista por parte de las empresas de mayores dimensiones y desuperior fuerza contractual. Pero además de injusta, esta opción se revelaríaineficiente, puesto que las pequeñas empresas, no pudiendo equilibrar surelación con las grandes organizaciones desde el punto de vista normativo,pretenderán al menos aliviar su condición descargando el peso económicosobre los consumidores finales. 668

Así por ejemplo, en España, existe una Ley General para la Defensa deConsumidores y Usuarios, aprobada en 1984, y una Ley de CondicionesGenerales de la Contratación, sancionada en 1998. Ésta, en su art. 8,establece, en su primer apartado, se refiere en general a los adherentes acondiciones generales, pero en su segundo apartado, indica que “serán nulaslas condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se hayacelebrado con un consumidor”. El legislador español ha entendido que sólocabe regular específicamente el desequilibrio contractual cuando existe unconsumidor; mientras que cuando se trata de relaciones entre empresas, elasunto debe quedar en manos de la discrecionalidad judicial, buscándose unequilibrio entre libertad empresarial y protección frente al poder normativo queconllevan las condiciones generales. La cuestión de la regulación del tráficoentre empresarios no asume en España, como sí ocurre en Alemania, unaportada general. 669

En Italia, el art. 9 de la ley de 1998 sobre subcontratación o tercerizaciónprohíbe el abuso de dependencia económica sobre la empresa proveedora,considerándose dependencia económica la situación en la cual una empresa(comitente) se encuentra en grado de determinar, en sus relacionescomerciales con otra empresa, un excesivo desequilibrio de derechos yobligaciones. Obsérvese que la expresión relativa al desequilibrio de derechosy obligaciones es similar a la aplicable a las cláusulas abusivas en lasrelaciones de consumo. Ello plantea frontalmente el problema del consumoempresarial, ya que, en definitiva, yendo a la razón de la normativa, no hayrazón para proscribir el abuso en relación con el consumidor y permitirlo enrelación con la pequeña y mediana empresa. En realidad, el abuso no puedeser permitido nunca, lo que ocurre es que en el caso de empresas con poderequilibrado, el abuso, por hipótesis, no puede verificarse.

668 ROPPO, Enzo, La nuova disciplina delle clausole abusive, p. 282, cit. En PAGADORLOPEZ, J., op. Cit. p. 46 nota 30.669 MIQUEL, José María, No incorporación y nulidad de determinadas condiciones generales,en DIEZ PICAZO, Luis, Condiciones generales de la contratación (esbozo de una evolución),en MENENDEZ, Aurelio, DIEZ PICAZO, Luis, (dir.) Comentarios a la ley de condicionesgenerales de la contratación, Civitas, Madrid, 2002, p. 428 y ss.

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Sin embargo, las normas de la ley de 1998 tienen sus particularidades yno permiten sostener que en Italia exista un principio general de control de lascondiciones generales de la contratación.

La ley italiana n. 192 de 18 de junio de 1998, define la relación desubcontratación empresarial como aquella por la cual “un empresario se obligaa realizar por cuenta de una empresa trabajos sobre productos semielaboradoso materias primas proporcionadas por la propia comitente, o se obliga aproporcionar a la empresa productos o servicios destinados a ser incorporadoso utilizados de cualquier forma en el ámbito de la actividad económica delcomitente o en la producción de un bien complejo, de conformidad conproyectos ejecutivos, conocimientos técnicos y tecnológicos, modelos oprototipos proporcionados por la empresa comitente”.

Si se configura ese supuesto se desencadenan varias consecuenciasjurídicas en protección del pequeño empresario: forma escrita para el contrato,y requerimiento de que el precio del contrato sea determinado “en modo claro ypreciso, tal que no genere incertidumbre en la interpretación de la entidad delas recíprocas prestaciones a lo largo del contrato”. Esta norma reconoce suorigen en que la ambigüedad de los términos de los contratos conduce a quelas grandes empresas impongan sus criterios a las pequeñas, que necesitancontinuar vinculadas comercialmente a aquellas.

A su vez el art. 3 de la ley italiana establece imperativamentecondiciones de pago: el contrato debe fijar los plazos para el pago de lasprestaciones; el mismo no puede exceder de sesenta días desde el momentode la entrega del bien o de la comunicación de la culminación de le ejecuciónde la prestación. Sin embargo, puede ser fijado un término diverso, no más alláde noventa días; y en caso de que no se respete el plazo para el pago, elcomitente debe al sub proveedor, sin necesidad de constitución en mora,intereses correspondientes a la tasa oficial de descuento más cinco puntosporcentuales. Para evitar que los agentes económicos abusen de estaprotección, en el art. 4 se establece una prohibición de sub contrataciónsucesiva.

En paralelo con las listas de cláusulas abusivas en los contratos con losconsumidores, el art. 6 de la ley de subcontratación empresaria italiana definetres tipos de cláusulas abusivas: 1. Es nulo el pacto entre sub proveedor ycomitente que reserve a uno de ellos la facultad de modificar unilateralmenteuna o más cláusulas del contrato de sub provisión. Sin embargo, son válidoslos acuerdos que permitan al comitente precisar, con preaviso, y dentro de lostérminos y límites fijados contractualmente, la cantidad a producir y los tiemposde ejecución de la sub provisión. 2. Es nulo el pacto que atribuya a una de laspartes de un contrato de sub provisión de ejecución continuada o periódica, lafacultad de receso sin un congruo preaviso. Y 3. Es nulo el pacto con el cual elsub proveedor disponga, a favor del comitente y con una congruacontraprestación, de derechos de propiedad industrial o intelectual.

Finalmente el art. 9 define el abuso de dependencia económica como lasituación en la cual una empresa esté en condiciones de determinar, en lasrelaciones comerciales con otra empresa, un excesivo desequilibrio dederechos y obligaciones. La dependencia económica se valora teniendotambién en cuenta la real posibilidad de la parte que haya sufrido el abuso deencontrar en el mercado alternativas satisfactorias. El abuso puede tambiénconsistir en la negativa a vender o a comprar, en la imposición de condiciones

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contractuales injustificadamente gravosas o discriminatorias, o en lainterrupción arbitraria de las relaciones comerciales en acto. Sin embargo, notodos los ordenamientos poseen leyes como la italiana. A su vez, comoveremos, en el ámbito latinoamericano, la protección no se reduce a la personafísica, sino que alcanza también a la persona jurídica; pero siempre excluyendoa quien no se sitúa en la posición del consumidor final, lo que deja sin tutela ala pequeña empresa.

Pero el problema que surge en Italia es que en muchos casos, laempresa pequeña, digna de protección, no es la que provee a otra de bienesservicios (subfornitura) sino la que adquiere bienes o servicios, sobre los que,posiblemente, carece en absoluto de información. El ejemplo de cátedra es laempresa industrial o comercial que contrata servicios de informática. Por unaparte, puede argumentarse que, aunque sea evidente que la empresa industrialno posee conocimiento alguno de informática, se entiende que puedeasesorarse en condiciones en que no lo puede hacer un consumidor personafísica, lo que justificaría la disparidad de tratamiento.

En el derecho italiano, algunos doctrinarios se han pronunciado en favorde una solución abierta. Pietro Sirena alude al hecho de la incorporación delderecho de las relaciones de consumo en el código civil, aunque en un capítuloo título determinado, opinando que la incorporación en esos términos es unaseñal en el sentido de la viabilidad de la aplicación analógica. Según el autor,nada impide la aplicabilidad de la disciplina de las relaciones de consumo seagradualmente aplicada a los contratos entre empresarios, en todos los casosen que se encuentre la misma exigencia de tutela que ha sido recibida por ellegislador. Esta última condición subsiste particularmente con referencia alcontrol de abusividad de las condiciones generales de la contratación. Enrealidad, la propia predisposición unilateral da cuenta de la asimetríainformativa entre las partes, porque ella es intrínseca al procedimiento mismode formación del acuerdo, independientemente de la relación del contenido delcontrato con la actividad profesional del adherente. En consecuencia, pareceperfectamente justificado que los artículos del código civil que reciben ladisciplina de las relaciones de consumo, y particularmente en la parte queprevé un régimen normativo especial de las condiciones generales de lacontratación, se apliquen analógicamente a los contratos estipulados entreprofesionales. 670

IV.3.6. La aplicación analógica y el problema de la tutela de la parte débilcomo leit motiv del nuevo derecho contractual. La discusión doctrinaria

Ya sea en el derecho europeo, o en el latinoamericano, la socializacióndel derecho de los contratos a que se hizo referencia en el capítulo anteriorplantea la generalización de categorías que afectan la regulación dada(también en general) por el código civil en materia contractual.

En la medida en que la defensa del consumidor no se entiende demanera estricta, sino que se extiende a la defensa de lo que se viene llamando

670 SIRENA, Pietro, La tutela del consumatore e la Parte Generale del contratto, en Tradizionecivilística e complessitá del sistema, Valutazione storiche e prospettive della parte general delcontratto, a.c. Francsco Macario e Marco Nicola Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré,Milano, 2006, p. 632. En el mismo sentido, AZZARO, Andrea Maria, I contratti non negoziati,Napoli, 2000, p. 97 y ss.

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la parte débil en el contrato, 671 aparece el concepto de parte débil, o vulnerablecomo categoría general, lo que cuestiona la idea – también general - de lavigencia del principio de la autonomía de la voluntad.

Las reglas de protección al consumidor revelan su capacidad expansivay refuerzan la tendencia a admitir un control sobre el equilibrio contractual entodos los contratos. En contraposición a la declarada neutralidad del derechocontractual tradicional, el moderno derecho de los contratos parececaracterizado por una tendencia a una mayor atención hacia los contenidos,constituyendo un parcial contrapeso al neoliberalismo. 672

La introducción de la normativa sobre relaciones de consumo pone puessobre el tapete una cuestión de portada totalmente general, relativa a la teoríageneral del contrato.

En la medida en que se sostiene que la finalidad de este nuevo derechocontractual es la tutela de la parte débil, la libertad, que campeaba en elrégimen del código civil, entra en conflicto con la igualdad, porque la tutela dela libertad irrestricta, en un contexto de desigualdad, no hace sino perpetuar ladesigualdad. Se afirma que en este nuevo concepto de contrato, la equidad yjusticia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego defuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumocomprobadamente habían llevado a la predominancia de la voluntad del másfuerte sobre la del más vulnerable673. Toman su lugar consideracionesgenerales tales como que cuando las partes no son libres e iguales en loshechos, la ley contractual funciona como una licencia para explotar lavulnerabilidad de la otra parte. De este modo, el desigual poder de negociación(inequality of bargaining power) justifica la intervención judicial cuya meta es laprotección de la relación contractual a través del equilibrio razonable de losintereses involucrados674. En tales circunstancias no puede hacerse como si elcontrato hubiera sido libremente concluido e igualitariamente compuesto: eljuez puede borrar el abuso manifiesto y sancionar los principales desequilibriosrehusando a ejecutarlo675.

La conciencia contemporánea alcanza progresos en el sentido de quepercatarse de que el ideal clásico de libertad contractual depende por entero deun modelo de formación del contrato en el cual todas las transacciones sonnegociadas por partes completamente informadas y con el mismo poder denegociación y que arriban a acuerdos mutuamente beneficiosos quemaximizarán las utilidades para ambas partes, esquema que es ilusorio. Por

671 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 994.672 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per icontratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazionestoriche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco NicolaMiletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 606.673 LIMA MARQUES, Cláudia, Contratos no código de defesa do consumidor, 3ª edicão Revistados Tribunais, São Paulo, 1998, p. 88.674 BROWNSWORD, Roger, Contract law. Themes for the twenty-first century, Butterworths,London, 2000, p. 23 y 66.675 MESTRE, Jacques, L´evolution du contrat en droit privé français, en L´evolutioncontemporaine du droit des contrats Journées René Savatier (Poitiers, 24-25 octobre 1985),PUF, Paris, 1986, p.46.

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ello, la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato, entran en diálogocon las aspiraciones genéricas de justicia contractual. 676

Un ejemplo concreto de ello es la formulación que efectúa el nuevocódigo civil brasileño de 2002 - claramente influido por esta nueva corriente deprotección al consumidor generada por más de una década de vigencia delCódigo de Defensa del Consumidor de 1990 - que en su art. 421 establece quela libertad de contratar será ejercida en los límites de la función social delcontrato.

En esta línea de pensamiento, Blengio cita a autores de la talla deJacques Ghestin, (Traité de droit civil, Les Obligations, Le contrat, formation,LGDJ, Paris, 1988, p. 194 y ss.), quien, haciendo hincapié (entre otrasrazones): a) en las normas legales o pretorianas sobre la lesión; b) en el art.1131 CC francés (1288 CC uruguayo), que dispone que “la obligación y porconsiguiente el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita no puedetener efecto alguno”, que interpreta como una afirmación virtual de la necesariasubordinación de la voluntad contractual a la justicia, que apunta asimismo a lautilidad social del contrato; c) en una particular forma de concebir los vicios delconsentimiento; d) en las reglas especiales en materia de contratos deadhesión y defensa del consumidor y e) en la existencia de un orden público deprotección y dirección, llega a la conclusión de que “la conformidad del contratoal derecho objetivo, es entonces una conformidad a la justicia del derechoobjetivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar lainterpretación y la orientación del derecho positivo, es el de la justicia. El mismodebe ser complementado con el principio de la buena fe. Señala asimismoBlengio que a parecidas conclusiones llegan Marty y Raynaud.

Entonces: el contrato es un marco en el cual existe conflicto de interesesy se trata de dos “boxeadores”, o existe el principio de la “fraternidad"contractual (término utilizado por Catherine Thibierge 677 )?

Es común en la doctrina francesa hablar del principio de equilibriocontractual.

En línea semejante se ha manifestado un sector de la doctrina italiana,encabezado por Sacco y de Nova.

En España, de Castro y Bravo postula que las normas dispositivas sobrelos contratos no son meramente supletorias, sino que constituyen la expresiónde la regulación contractual que el legislador ha considerado normal, adecuaday digna de tutela, las que, en tanto tales, gozan de cierta imperatividad, por loque no pueden ser desplazadas sin que medie una justificación razonable. 678

Como se advierte, estas construcciones doctrinarias parten de ciertasmanifestaciones normativas, constituidas fundamentalmente por las normas decontrol de sectores de la contratación, de regulación de los contratos deadhesión, y de las relaciones de consumo, para proyectar conclusiones sobreel contrato en general, modificando así principios establecidos de la teoríageneral del contrato sentados en la fase liberal que se describió más arriba.

676 ALTERINI, Atilio Aníbal, Los pilares del contrato moderno, en RRCS Año X No. 5 Mayo de2008, p. 13 y 16.677 THIBIERGE GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit descontrats, en RTDciv, avr. Juin 1997, n. 2.678 De CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas a la autonomíade la voluntad, en Rev. de Derecho civil, 1982, p. 987-1085.

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Sin embargo, abundan las opiniones en el sentido de que la finalidad dela legislación de relaciones de consumo no es la protección de una parte débil,sino la promoción y desarrollo del mercado. 679

Se plantea entonces el problema de si la legislación sobre derecho delconsumo implica o no la ruptura de la Teoría Liberal del Contrato. Se discute sihay meramente un régimen especial al amparo de una normativa general quepermanece inalterada, o un cambio del paradigma general del contrato.

La buena fe en el contrato: debe ser entendida en el sentido depreocupación por los intereses de la contraparte, como lo sugieren las nuevasredacciones de los códigos alemán y holandés?.

O debe ser preservado el principio de que nadie que haya sidoimprudente debe ser protegido?

Rige el paternalismo contractual, la protección del contratante débil, o elprincipio de que cada uno debe asumir las consecuencias de sus actos libres?

La legislación sobre consumidores se reduce a un micro-sistema o tienevocación expansiva?

Algunas legislaciones establecen como carácter fundamental delderecho del consumo el respeto del mercado y control del mercado. Elmercado de precios se rige por el equilibrio de la oferta y la demanda La libreformación de los precios mediante el principio de la libertad marginal, es decir,la consideración del comparador por la cual atribuye subjetivamente un valormayor al bien que compra, que a la suma de dinero que constituye el precio, esla médula espinal del mercado. 680 El derecho de las relaciones de consumoatiende solamente los desequilibrios específicos del Mercado: informaciónasimétrica, publicidad engañosa, libertad de decisión, cláusulas abusivas. Elcontrol de incorporación y control de contenido excluyen al precio.

Otras legislaciones admiten un control estatal sobre los precios.El centro de la discusión parece girar en torno a dos posiciones: la que

sostiene la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, fundado en lalibertad subjetiva de las partes ( principio de libertad de la contratación); y laque hace pie en el llamado principio de equilibrio objetivo del contrato, y ello enrelación práctica con los poderes del Juez, quien en función de la desigualdadentre las partes (por ejemplo, la desigualdad negocial, de la cual es paradigmala relación de consumo) podría ingresar en el reducto del contrato y modificarlo,en caso de que el desequilibrio referido produjese un perjuicio a uno de loscontratantes.

Visto desde otro ángulo, se trata también de la cuestión de la tensiónentre la finalidad individual, y la finalidad social del contrato. El fundamento dela fuerza vinculante del contrato está en el hecho social representado por elcontrato, en el comportamiento socialmente típico, o en el acuerdo devoluntades libremente consentido?

Adquieren fuerza autónoma el principio de buena fe y la equidad (art.1291 CC uruguayo), el principio de la confianza, etc., que se ven fortalecidocon la consideración de su carácter constitucional (art. 7 y 72 de la Constituciónde la República Oriental del Uruguay).

679 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 43.680 LORDI, Antonio, Il prezzo nel contratto di scambio, Edizioni Scientifiche italiane, Napoli,2001, p. 119.

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Este planteo tiene una consecuencia muy importante en cuanto al rol deljuez en la aplicación del derecho contractual.

En efecto, las leyes sectoriales y en particular la ley de relaciones deconsumo tienden a otorgar al juez poderes para intervenir en la relacióncontractual. Esa potenciación de los poderes del juez - respecto del reducidorol que tenía asignado en la visión liberal que se deriva del articulado delCódigo Civil - puede ser extendida a la generalidad de los contratos?. En arasde la llamada justicia contractual: el juez puede intervenir genéricamente en uncontrato desequilibrado para restablecer el equilibrio en el mismo?

La fuerza que toma la posibilidad de incorporar a la regulación delcontrato, la normativa constitucional, y particularmente, los principios generalesde derecho recibidos en la Constitución, lo que incluye la posibilidad de que elJuez aplique directamente normas o principios constitucionales, que pornaturaleza son sumamente difusos y amplios, para modificar o derogar normascontractuales, lleva agua para el molino de la teoría del equilibrio objetivo delcontrato.

Sin embargo, el movimiento pendular no demora en producirse. Lalibertad de iniciativa se considera esencial para el desarrollo y el bienestarsociales, y ello requiere el respeto por la autonomía de la voluntad,reconociendo como vinculantes los preceptos que emergen de los contratoslegalmente celebrados, reduciendo al mínimo las intervenciones heterónomas,y en todo caso, aceptables cuando ello conduce a poner orden en el mercado.681

Se anuncia la aparición del neo-contrato, el que tiene como referencia lasolidaridad y valores de la persona, en procura de atemperar el egoísmo de laspartes en base a un deber de lealtad en su conducta. La característica formalde este modelo tiene relación con la cuestión de las fuentes del reglamentocontractual. El contrato asoma como una estructura normativa abierta,potencialmente al servicio no sólo de los intereses particulares de los privados,sino al mismo tiempo de los intereses sociales. Hay un espacio creciente a lacorrección de la regulación privada a través de un principio alternativo a lalibertad contractual, a fin de lograr la coexistencia entre un orden liberal y lajusticia social. 682

Como veremos más adelante, en este nuevo modelo incide en formaimportante la nueva visión del derecho constitucional influyendo más o menosdirectamente en el derecho contractual.

Otra forma de intentar resolver el problema es postular la existencia deun fraccionamiento, según el cual la disciplina del contrato presentaría unpanorama de separación entre el ámbito de los contratos de consumo y los queno lo son, también denominados discrecionales o paritarios. No se trata, comopuede apreciarse, de un mero desgajamiento de una rama, o de la instauraciónde un subsistema específico, sino de la fractura o escisión de la propia partegeneral de la teoría del contrato.

El nuevo derecho de los contratos se presenta, en suma, mucho máscomplejo y contiene exigencias mucho mayores que las de la clásica visiónliberal. Se requiere la contextualización del contrato, la observación de la

681 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 32.682 BARCELLONA, Mario, Clausole generali e giustizia contrattuale, Giappichelli, Torino, 2006,p. 68, 95 y 346.

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condición real de las partes. 683 El intérprete tiene que tener en cuenta estedato, que antes no era tomado en consideración, bastando la consideraciónformal del consentimiento exento de vicios. Hoy no se analiza del mismo modoel contrato entre profesionales que entre profesionales y consumidores. No sonobjeto de las mismas consideraciones los contratos instantáneos que aquellosen los que el cumplimiento tiene lugar a lo largo de un extenso período.Aparece el concepto de contrato relacional, donde particularmente se pone demanifiesto la iniquidad del comportamiento oportunista, puesto que en el largoplazo es común que aparezcan circunstancias imprevistas (no necesariamenteimprevisibles) que ponen en el tapete la cuestión de la solidaridad contractual.

Y, fundamentalmente, se requiere una reflexión sobre la trascendenciade la inserción de la regulación de las relaciones de consumo en la teoríageneral del contrato.

IV.3.7. La segunda crisis de la teoría liberal del contrato y el equilibrio ojusticia contractual. La tendencia a la objetivación del contrato

De todo lo expuesto se deduce que uno de los ribetes más claros de lasegunda crisis de la visión liberal del contrato refiere al ingreso de la cuestióndel “equilibrio contractual” y de la llamada “tendencia hacia la objetivación delcontrato”, derivados de la mayor importancia dada al interés general comoforma de protección de los contratantes débiles,684 temas expresamenteexcluidos de la consideración por el derecho liberal del siglo XIX.

A partir de la incorporación de la normativa sobre relaciones deconsumo, cierta doctrina ha intentado una formulación totalmente general, quese inspira, precisamente, en la concepción del contrato existente antes delauge del liberalismo y de la codificación: lo justo, en los contratos entre iguales,consistirá – por lo general – en el sometimiento estricto a los términos delpacto; pero en los contratos entre desiguales, la virtualidad del contratoconsistirá en el mantenimiento del equilibrio en la relación de cambio. 685

De este modo, en la segunda mitad del siglo XX, va tomando cuerpo loque puede denominarse como el fenómeno de la objetivación del intercambiocontractual. Como fuente del derecho contractual, además de la voluntad de laspartes (elemento subjetivo), asumen importancia las cláusulas generales deequidad, junto con la ley y los usos, y la buena fe en sus múltiplesconfiguraciones legislativas: buena fe en la formación, en la interpretación, enla ejecución del contrato.

La denominada objetivación del contrato responde a la crecientetendencia a reaccionar contra el contexto de desigualdad contractual,acudiendo a una doctrina más social, en búsqueda de una armonía delibertades dirigida directamente a restablecer una cierta justicia conmutativa. 686

683 CAFFERA, Gerardo, El negocio jurídico y la legislación nacional de defensa de lacompetencia, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXI, FCU, Montevideo, 2001, p. 593.684 BATIFFOL, Henri, La « crise du contrat » et sa portée, en APD tome XIII, Centre Nationalde la Recherche Scientifique, Paris, Sirey, 1968, p. 26 y 30; también en la misma revista puedeverse TERRÉ, François Sur la sociologie juridique du contrat, p. 71.685 ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho civil, La Ley, BuenosAires, 1999, p. 179.686 JAMIN, Christophe, Quelle nouvelle crise du contrat?, en La nouvelle crise du contrat sous ladirection de Christophe Jamin et Denis Mazeaud Dalloz, Paris, 2003, p. 8 y 22.

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Se oye cada vez con más frecuencia la referencia al principio deequivalencia material (materielle Äquivalenzprinzip). 687

Señala Nicolau que, tradicionalmente, se identifican al menos dosgrandes concepciones de la figura contractual: una objetiva, que tiene susorígenes en el derecho romano y quedó plasmada en el common law, para lacual, si no existe formalidad o tipicidad, lo esencial es observar el equilibrio delos patrimonios de los contratantes; y otra subjetiva, construida por elracionalismo francés y predominante en el derecho occidental continental, cuyoeje es el consentimiento de las partes. 688

Desde este ángulo, se comprende que el acentuado perfil social de estateoría presenta claras diferencias con los paradigmas del modelo liberal. Laética de la cooperación y solidaridad, postula un principio de equilibrio delcontrato como imperativo moral posmoderno. De ahí que la función social setransforme en tutora de la libertad contractual, porque salvaguarda al negociojurídico de la imposición frente a un desigual poder negocial. 689

La fuerza vinculante del contrato, pasará a ser explicada no sólo comocorolario automático del ejercicio de la voluntad que plasma una norma jurídicaconforme al modelo de legal validez establecido por las reglas ordenativas, sinoque incidirán en esta materia otras exigencias tendientes a lograr que elcontrato sea una regulación idónea a satisfacer el interés de las partes que loacuerdan, que se ajuste a cierta ética y plasme un razonable equilibrio entre losderechos y obligaciones de los contratantes. En conclusión, se sostendrá queel contrato es (debe ser) un medio para la realización de la justicia conmutativay un instrumento para la actuación de la distributiva. 690

Si hubiera que resumir el núcleo de esta crisis de la concepción delcontrato, quizás la forma más pertinente sería acudir a la contradicción entreequivalencia subjetiva y equivalencia objetiva del contrato.

El modelo de contrato de la Teoría Liberal, implica la equivalenciacontractual subjetiva, porque las prestaciones “se miran como equivalentes” porlas partes; los exégetas del código civil francés aclaran que no se consagra unprincipio de justicia conmutativa según el cual los sacrificios asumidos por laspartes deban ser objetivamente equivalentes; para la ley basta con unaequivalencia subjetiva, esto es, que las partes hayan mirado las prestacionesconvenidas como equivalentes aunque esa equivalencia no sea más que unailusión. 691

Lo que se ha expresado tiene una importante derivación relativa a lafunción de los jueces. Se trata del debate sobre el llamado “gobierno judicial dela discrecionalidad del contrato”, ya que la incorporación al campo de análisis,

687 WIEACKER, Franz, Das Sozialmodell …p. 19.688 NICOLAU, Noemí, El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato, en Tratadode la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, Tomo I p. 329. Uno de los puntos quese pondrán en evidencia en este trabajo es que el origen de la visión subjetiva delconsentimiento, centrada en la voluntad, puede también remontarse a la concepción de lasegunda escolástica jesuítica sobre el contrato.689 XAVIER, José Tadeu Neves, A nova dimensão dos contratos no caminho da pós-modernidade, UFRGS, Porto Alegre, 2006, p. 102 y 168.690 BLENGIO, Juan E. ¿Hacia una contratación más equilibrada y justa? Crónica de algunosremedios generales al desequilibrio de la relación contractual, en ADCU Tomo XXXI p. 539 y540. Del mismo autor, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con elprincipio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en ADCU Tomo XXVII p.407.691 GAMARRA, Jorge, Imprevisión y equivalencia contractual, FCU, Montevideo, 2006, p. 26.

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de conceptos amplios y generales, como los de equidad y justiciacontractuales, los jueces adquieren la posibilidad de corregir los actos deautonomía contractual precisamente en función de pautas de equilibrio objetivoentre las prestaciones. 692

Aún con áreas de intervencionismo estatal, la equivalencia contractualsubjetiva era paradigma prevalente hasta el advenimiento de esta segundacrisis a la que referimos. En el nuevo escenario, se abre la posibilidad del Juezde modificar las cláusulas del contrato, lo que se admite expresamente en lalegislación sobre consumidores, y analógicamente fuera del ámbito estricto delderecho de las relaciones de consumo. Se regula el período precontractual,imponiendo al proveedor la transparencia en la información. Se modifican lasreglas tradicionales sobre la propuesta y la aceptación. La fuerza vinculante delcontrato se ve debilitada, porque se admite el derecho de receso, toda vez queel contrato haya sido celebrado fuera del establecimiento comercial.

Con el ingreso de la legislación sobre consumidores y sobre lacompetencia, se fortalece el paradigma de equivalencia objetiva, cuyasconsecuencias prácticas son limitación de la autonomía de la voluntad ymayores posibilidades del juez de revisar el contrato. 693

El contrato se transforma. En lugar de constituir un instrumento deejecución de la voluntad de las partes, se convierte en instrumento en manosdel ordenamiento para realizar fines que difieren del estricto interés de laspartes; mediante normas legales imperativas de orden público, se buscaproteger al contratante más débil en el caso de los trabajadores dependientes yconsumidores, y también mediante la revisión del acuerdo pactado por obra deljuez, o revisión del contrato “desequilibrado”, invocando como fundamento unprincipio de “equilibrio contractual”, con apoyo legal y constitucional, parainvocar la teoría de la imprevisión. 694

Se ha señalado que la “justicia contractual” constituye hoy día en sentidomaterial, el principio funcional del derecho de los contratos. 695

Sin que pueda afirmarse su supremacía, sí es posible relevar laexistencia de posturas que afirman la aparición postmoderna de una nuevanoción de contrato que sustituye la noción tradicional de contrato entendidocomo combate entre intereses contrarios debido al antagonismo irreducibleentre las partes, por un nuevo orden negocial, caracterizado por la unión deintereses relativamente equilibrados porque se concibe al contrato como uninstrumento de cooperación leal y obra mutua confianza entre loscontratantes696.

Grant Gilmore hace referencia a una corriente jurisprudencial en EstadosUnidos que tiende a incorporar en la disciplina del contrato los principios delenriquecimiento injusto, y la regla de la “substantial performance”, según la cual

692 GALGANO, Francesco, Il contratto, p. 4.693 Ver por todos BENÍTEZ CAORSI, Juan, La revisión del contrato, AMF, Montevideo, 2008.694 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 9.695 GHESTIN, Jacques, La formation du contrat, en Traité de droit civil, Paris, 1993, 203-255,cit. en ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per icontratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazionestoriche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco NicolaMiletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 611.696 MAZEAUD, Denis, Regards positifs et prospectif sur «le nouveau monde contractuel» enCode Civil. Les défis d´un nouveau siècle, PA 7 mai 2004 No. 92 anné 393, p. 49.

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aún el contratante incumplidor tiene derecho a que se le reconozca el valor enel cual ha resultado enriquecido el patrimonio del contratante inocente. 697

Esta visión del contrato como equilibrio de intereses no puede menosque evocar la idea aristotélica y medieval del contrato.

Sin embargo, no faltan las voces que argumentan que la inserción de laregulación de las relaciones de consumo no tiene relación directa con lacuestión del equilibrio contractual, ya que excluye las cláusulas que hubieransido objeto de negociación individual, así como las cláusulas que refieren a ladefinición del objeto principal del negocio, llamados “core terms” (la cosa y elprecio), opción que, por otra parte, es coherente con la opción del legisladoreuropeo, por un sistema de libre mercado, que privilegia los controles formalesy procedimentales, y no de dirigismo estatal sobre los precios. 698

Corresponde pues investigar un poco más sobre los interrogantes queestos movimientos telúricos provocan en la construcción dogmática de la teoríageneral del contrato.

697 GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, Columbus, 1995,p. 81.698 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per icontratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazionestoriche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco NicolaMiletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 604.

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IV.4. EL IMPACTO EN EL DERECHO CONTRACTUAL DE LADISCIPLINA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CONLOS CONSUMIDORES

IV.4.1. Contrato de consumo y contrato de adhesiónEntre todos los aspectos propios del derecho de las relaciones de

consumo, aquel segmento que más impacto ha tenido en la teoría general delcontrato es, en nuestro concepto, la regulación de las cláusulas abusivas,porque es el sector de la regulación de las relaciones de consumo que tienemayor vocación de aplicación fuera del supuesto específico de la relación deconsumo.

Sin embargo, es necesario ingresar en el estudio de este tema con laprecaución de distinguir el contrato de adhesión, del contrato de consumo.Paralelamente a la summa divisio formada por los contratos paritarios y loscontratos de consumo – categoría ésta cuya extensión dependerá, comovimos, de la definición que se dé de consumidor y de profesional -, el nuevoderecho contractual reconoce otra, que atiende a la circunstancia de que elcontrato haya sido negociado individualmente, o que por el contrario, constituyacontrato de adhesión. Ambas deben ser cuidadosamente distinguidas ycombinadas. Una cosa es el consumidor, y otra, el adherente. 699

Como puede observarse, no existe identidad absoluta de supuestos. Enel primer caso hablamos de relación de consumo, en el segundo, de contratode adhesión. Ambas categorías puede coexistir, y tendremos un supuesto dehecho configurado por un contrato de adhesión entre una empresa(predisponente) y un consumidor. Pero también puede haber un contrato deadhesión entre dos empresas, típicamente el caso de una gran empresacontratando con una pequeña o mediana empresa.

La distinción entre ambos supuestos resulta fundamental para arrojarcierta claridad en el actual derecho contractual; se postula la necesidad de queel derecho positivo recoja esta doble posibilidad: la de los contratos con losconsumidores, que proporcionan una protección importante a la parte que seconstituye en destinatario final de los productos o servicios; y la de loscontratos de adhesión, que – tratándose de un problema diverso - puede o noconfigurarse en una relación de consumo, pero que en todo caso determina laaplicación de la legislación sobre cláusulas abusivas.

Lo cierto es que la normativa sobre cláusulas abusivas encontraráaplicación en el estricto ámbito de las relaciones de consumo, pero tambiénfuera de ella, por lo que su análisis como factor desencadenante de la crisis delnuevo derecho contractual asume un importante relieve.

Sucede que el problema de las cláusulas abusivas o del contrato deadhesión ya data de fines del siglo XIX, habiendo sido tratadoparadigmáticamente por Raymond Saleilles; pero viene a resultar potenciadocon la aparición del derecho nuevo de las relaciones de consumo, y por ello -sin olvidar la distinción entre la cuestión de las cláusulas abusivas y la cuestióndel contrato de consumo, que son cosas diversas - lo tratamos como uno delos fenómenos observables en el marco de la que llamamos segunda crisis de

699 GABRIELLI, Enrico, Il consumatore e il professionista, en RESCIGNO – GABRIELLI (Dir)Trattato dei contratti, T. i, utet, Torino, 2005, p. 14.

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la idea del contrato, pautada por la aparición de la disciplina de las relacionesde consumo.

IV.4.2. Equilibrio subjetivo y objetivoGeneralmente se define a las cláusulas abusivas como aquellas que

generan un desequilibrio injustificado en el contrato. Esta palabra:“desequilibrio”, se encuentra presente en muchos ordenamientos en el derechocomparado, pero presenta enormes dificultades e implica trascendentesconsecuencias.

Como se ha dicho, el derecho de las relaciones de consumo proyecta suinfluencia en el proceso denominado como “objetivación del contrato”, que noes otra cosa que la exigencia de un cierto equilibrio sustantivo, más allá delformal que contemplaba el código civil. Resulta, pues, de toda evidencia, que lanormativa en cuestión vuelve sobre la problemática del contrato in facto esse,motivando la preocupación de la doctrina por la mirada retrospectiva sobre laidea de contrato.

Intuitivamente se percibe que el contrato oneroso es en sí una forma deequilibrio. Este equilibrio puede ser considerado en forma objetiva - es decir,sopesando el valor de una prestación en comparación con la otra,prescindiendo de la consideración de las partes - o bien en forma subjetiva,teniendo en cuenta exclusivamente la percepción que las partes han tenido delas utilidades y gravámenes recíprocos.

El concepto de contrato generalmente en boga, que constituye asimismoun instrumento de funcionamiento del mercado, que es interrelación de oferta ydemanda que encuentran su punto de encuentro en el contrato, es el queprocede de la tradición liberal, que lo identifica con el consentimiento. Es lapresencia del llamado principio del consensualismo: el consentimiento es enprincipio, y salvo los límites extrínsecos, condición necesaria y suficiente paraque el contrato se forme y produzca sus efectos. Ésta es la base de la llamadateoría de la autonomía de la voluntad o libertad de contratar. Las partes son lasque mediante el consentimiento, regulan entre sí sus conflictos de intereses. Enla medida en que esa regulación es consensual, debe ser amparada por elderecho porque es “justa”.

Gridel 700 llama la atención sobre el hecho de que en la filosofía de losredactores del código civil, que a menudo se encuentra aún presente entrenosotros, desde que el objeto del contrato y el conjunto de sus estipulacionesexpresas o implícitas han suscitado el consentimiento de las partes, exento deerror, dolo y violencia, éste, como lo recordaba Fouillé, es necesariamentejusto. Esa doctrina, en que se basa el derecho contractual clásico, fundada enla letra y el espíritu de la codificación decimonónica, tradicionalmente consideróque el equilibrio contractual es apreciado en forma subjetiva por loscontratantes. Es la aplicación de la teoría de la autonomía de voluntad, fundadaen la igualdad formal de las partes, que sólo puede ser controladaexternamente en el caso de que se vulneren normas imperativas o se afectenlas buenas costumbres o el orden público, lo que por otra parte es coherente

700 GRIDEL, J.P., Remarques de principe sur l’article 35 de la loi n. 78-23 du 10 janvier 1978relatif a la prohibition des clauses abusives, en Rec. Sirey, 1984, Chron. p. 153, cit. en RIZZO,Vito, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca, francese, italiana e nella prospettivacomunitaria. Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civile dell’Universita diCamerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994, p. 308.

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con la visión liberal e individualista que empapa el trabajo de nuestroscodificadores. Son las propias partes las que fijan el contenido del contrato ylas que configuran la equivalencia según su propia voluntad, sin que ningúntercero, ni el Estado, ni en particular el juez, puedan intervenir en esadeterminación, a menos que se vulneren normas imperativas.

Como hemos visto, ya en el siglo XIX, diversas corrientes depensamiento comenzaron a criticar la concepción liberal-individualista de lasociedad y del contrato, propendiendo de diversas formas al intervencionismoestatal en el contrato, hasta el punto de justificar que prestigiosos juristas serefirieran a “la caída o la muerte del contrato”. 701

Llegado el fin del siglo XX, aparece este concepto de las relaciones deconsumo, en cuyo marco la ley prevé la posibilidad de que los jueces puedanefectuar el denominado “control de contenido” en los contratos de adhesión, oel contrato de adhesión celebrado por los consumidores. Es el ordenamientoincidiendo en la cuestión objetiva del contrato.

Al decir de Rodotá, el contenido del contrato se vuelve progresivamenteel resultado de un concurso de fuentes distintas de la sola voluntad de laspartes. 702

Se ha señalado que esta concepción implica reconocer que la fuerzaobligatoria del contrato, encuentra raíces no sólo en la autonomía de lavoluntad, sino en la búsqueda por parte del derecho positivo de la utilidad yjusticia de sus fines, de modo que el valor de la autonomía y de la libertadcontractual, se identifican con la utilidad social. Por vía consecuencial, elderecho a la equidad de las relaciones contractuales, individualiza unapretensión de evaluación que supera la mera legalidad -que llevaba a que lafuerza de ley del contrato desproporcionado no fuera atacable-, condenándoselas cargas extraordinarias para una de las partes y los resultados visiblementedesequilibrados.703

Ello plantea el problema de si esta nueva rama del derecho, que regulala contratación de consumo, por fundarse en principios distintos de aquellossobre los que está constituido el derecho contractual codificado, constituye unverdadero giro copernicano, un cambio de paradigma en la teoría del contratoliberal individualista que fundamentó la codificación, o si, por el contrario, noafecta la concepción general del contrato propia de nuestros sistemas jurídicos,sino que constituye simplemente un derecho excepcional en un sector acotadoy definido, como lo fueron en su momento las relaciones laborales o losarrendamientos urbanos o rurales. Hay en doctrina diversas percepcionessobre la naturaleza y la portada del impacto del derecho del consumo en lateoría general del contrato.

Las potestades de intervención del juez: incluyen la modificación de laecuación económica del contrato, o solamente el control de las normascontenidas en las condiciones generales de la contratación?

Se trata de una revolución del derecho contractual o simplemente de underecho excepcional?

701 GILMORE, Grant, The death of contract; ATIYAH, Patrick, The rise and fall of freedom ofcontract.702 RODOTA, Stefano, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffrè, Milano, 2004, p. VIII.703 VETTORI, Giuseppe, Autonomía privada y contrato justo en Revista Advocatus No. 102004-1, p. 130 y 146.

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La respuesta a esta pregunta afecta la definición del ámbito deaplicación del derecho del consumo, las fronteras del concepto de consumidory de proveedor y la posibilidad o no de aplicación analógica de las normassobre relaciones de consumo a relaciones entre empresas que presentanaspectos de semejanza con aquellas, en particular, el carácter débil de una delas empresas, frente a otra de ellas que abusa de la dependencia económicaque posee sobre la primera.

Es el problema de posibilidad de aplicar la legislación tuititva delconsumo a las relaciones de las pequeñas y medianas empresas con lasgrandes corporaciones.

Ya señalaba Federico de Castro y Bravo que el problema de lascondiciones generales de la contratación afecta “la entraña misma del derechoprivado”704, y más recientemente, Llamas Pombo considera que la legislaciónsobre el consumidor, constituye una “grave intromisión estatal dentro de laautonomía privada” 705. Y sin duda asiste razón a estos autores, porque elpasaje del sistema decimonónico de libre determinación del contenido, a unoen el cual es posible que un tercero intervenga para analizar y definir si existe ono un equilibrio entre las prestaciones, teniendo en cuenta no ya la visiónsubjetiva de las partes, sino criterios objetivos, constituye un cambio sustantivoen el perfil del paradigma del derecho privado vigente en el siglo XIX y buenaparte del siglo XX.

Se comprende que aumente el interés por las fuentes previas al liberaliluminismo, porque éste nada pueden decir sobre el equilibrio del contrato queno gire en torno a la emisión formal del consentimiento; en cambio aquéllastrabajaron el tema del equilibrio material en profundidad.

IV.4.3. Equilibrio económico y equilibrio normativoYa en 1949, Miguel Royo Martínez 706 puso en evidencia que en los

contratos de adhesión era dable encontrar un núcleo conformado por lasprestaciones centrales y su recíproca relación; y al lado de ellas, un contenidonormativo, situado en una zona periférica, en la que el genuino consentimientono era tan fácil de encontrar.

La década de los años 90, durante la cual el derecho europeo incorporala armonización diversos aspectos del derecho contractual, fundamentalmentede las relaciones de consumo, ha sido gráficamente definida por Roppo como“los diez años que revolucionaron el contrato.” 707 En la etapa de discusión dela reforma, cuando aún no estaba clara la formulación final, y determinadaspropuestas comprendían el control global del contrato entre un proveedor y unconsumidor, incluyendo las prestaciones principales del contrato, esto es, elbien o servicio y el precio, la introducción del control de contenido fueconceptualizada por algunos como “un ataque directo a los más elementales

704 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficaciade las leyes, en Anuario de Derecho Civil, tomo XIV, Madrid, 1961, p. 295.705 LLAMAS POMBO, Eugenio, Buena fe y cláusulas abusivas en la contratación conconsumidores, en CORDOBA, Marcos (dir.), Tratado de la buena fe en el derecho, La ley,Buenos Aires, 2004, p. 228.706 ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Contratos de adhesión, en Anuario de Derecho Civil, Instituto deEstudios Jurídicos, Madrid, 1949,4.707 GABRIELLI, I contratti in generale, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.(dir) , Trattato deicontratti, vol 3, UTET, Torino, 2006, p. 45.

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principios informadores del derecho privado, al fundamental derecho deautodeterminación, e incluso a las bases mismas del derecho del mercado.” 708

Como hemos tenido oportunidad de ir decantando a lo largo delrecorrido histórico sobre la idea del contrato, se trata nada más ni nada menosque de la delicada relación entre la libertad de los sujetos privados, y losvalores del ordenamiento, fundamentalmente, del valor justicia, tema éstecentral del derecho privado, que es esencialmente disciplina de libresdeterminaciones. 709

Parece claro a su vez que - dentro de toda la disciplina de las relacionesde consumo y sin perjuicio de muchos otros aspectos - el “core” 710 de lanormativa sobre relaciones de consumo está constituido por el régimen de lascláusulas abusivas. Su consideración por tanto, reviste el doble carácter deimperativo teórico y práctico.

Como enseña Gamarra en el Uruguay, de ahora en adelante todas lasdisposiciones del contrato de adhesión (con excepción de la equivalenciaeconómica de las prestaciones) quedan sometidas al examen judicial quedeterminará si violan el principio de equilibrio contractual o la igualdad (queahora pasa a ser sustancial, y no meramente formal, como sucedía antes). Porlo tanto - señala el Maestro - el nuevo derecho amplifica los poderes y arbitriosdel magistrado, que ahora posee posibilidades ilimitadas para “cazar en elterritorio de la abusividad”. 711 En el mismo sentido, respecto del derechoitaliano, enseña Rizzo que con la aprobación de las normas sobre cláusulasabusivas, se ha querido garantizar la elasticidad del sistema, asignando al juezun importante rol en la individualización y en la represión de las cláusulasinicuas. 712

Del mismo modo que hemos planteado para las cláusulas generales yen particular para el concepto de buena fe, esto plantea la necesidad deaportar criterios para la determinación del carácter abusivo de una cláusuladesde el punto de vista sustancial, ya que no es admisible que el concepto deabuso o de desequilibrio injustificado termine siendo exclusivamente lo que eljuez cree o piensa, sino que es menester que la norma posea generalidad yque el juicio se apoye en una consideración abstracta, en un argumentosusceptible de ser universalizado y compartido por lo integrantes de lacomunidad social y política, empezando por la jerarquía procesal del propiomagistrado.

Suponiendo que un juez debe determinar si se encuentra ante unacláusula abusiva concreta, el problema a resolver es pues el método o loscriterios para determinar esa abusividad.

708 PAGADOR LÓPEZ, Javier, La directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas, p. 25, nota16.709 VASALLI, Filippo, L’estrastatualitá del diritto civile, en Studi Giuridici in onore di Cicu, vol II, t.II, Giuffré, Milano, 1960.p. 753 ss.710 ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori,en Riv. Dir. Civ. 1994 parte I, p. 284.711 Ver entre otros, GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. IX, FCU,Montevideo, 2003, p. 316. En el mismo sentido LLAMAS POMBO, Eugenio, Buena fe ycláusulas abusivas en la contratación con consumidores, en CORDOBA, Marcos (dir), Tratadode la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, p. 237; SZAFIR, D., Consumidores,p. 236.712 RIZZO, Vito, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca, francese, italiana e nellaprospettiva comunitaria. Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civiledell’Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994, p. 166.

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Los legisladores y las autoridades ejecutivas de todos los paíseslatinoamericanos han consagrado listas de cláusulas abusivas. Si la cláusulaingresa exactamente en una de las hipótesis consideradas abusivas, sedespliegan las consecuencias jurídicas correspondientes. Pero dado que laslistas no son taxativas, y que es muy probable que ninguna cláusula encuestión ingrese exactamente en la descripción legal, la definición del criteriogeneral, de la cláusula general de abusividad, asume una importancia centralen la teoría general del contrato.

Lo mismo sucederá en Europa, dado el similar tenor de la Directiva93/13 y de las normas nacionales que han sido adoptadas a imagen de lamisma. Según el artículo 1 de la Directiva, el propósito de ésta es aproximar lasdisposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entreprofesionales y consumidores. De conformidad con el artículo 6, apartado 1, losEstados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en lascondiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivasque figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondránque el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

El artículo 2, letra a), entiende por “cláusulas abusivas” en el sentido dela Directiva las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en elartículo 3. El artículo 3 establece lo siguiente:

“1. Las cláusulas contractuales que no se hayannegociado individualmente se considerarán abusivas si,pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimentodel consumidor un desequilibrio importante entre losderechos y obligaciones de las partes que se derivan delcontrato”.

Esta conceptualización se repite no sólo en las legislaciones europeas,sino en muchas latinoamericanas.

Roppo reconoce que existe en este punto un “alone d’indeterminatezza”.Los criterios muy generales, como el que resulta del principio general según elcual el contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, sonimportantes pero en muchos casos no son suficientes. La jurisprudencia queargumenta sobre la base de principios muy generales, sin desarrollo de detalle,resulta normalmente insatisfactoria. Constituye, pues, un tema central delactual derecho de los contratos, delimitar el contenido del concepto de“desequilibrio significativo” o “claro e injustificado desequilibrio entre losderechos y obligaciones de los contratantes”, y razonar sobre su configuración.

IV.4.4. El concepto general de desequilibrio normativoComo consecuencia de la concepción formal que caracterizó a la teoría

general del contrato, la cultura jurídica contemporánea del derecho privado noproporciona al jurista herramientas para el discernimiento sobre el concepto dedesequilibrio contractual que no sea formal. Si no hay objeto o causa ilícita, sino hay ausencia o vicio del consentimiento o incumplimiento de lassolemnidades, los contratos son obligatorios en todas sus partes.

El concepto mismo de una cláusula que no es ilícita, pero no resultaobligatoria, aparece inconsistente.

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En realidad, la cláusula abusiva no tiene un objeto prohibido o contrarioal orden público o a las buenas costumbres.

Podría pensarse en la noción tradicional de abuso de derecho en elsentido de desviación del ejercicio de un derecho, que se separa del fin socialcon el que debe utilizarse. Sin embargo, este razonamiento no resuelvedefinitivamente la cuestión, porque las normas supletorias pueden serderogadas por la voluntad de las partes y ello no tiene por qué configurar unadesviación de una finalidad que precisamente las normas supletorias – en elconcepto liberal de las mismas - no tienen.

Precisamente, cuando el art. 309 del BGB detalla las cláusulas abusivas,comienza diciendo que el juicio de abusividad se refiere a derogaciones denormas supletorias, que es lícito realizar (Abweichung von den gesetzlichenVorschriften zulässig ist).

Corresponde probablemente a don Federico de Castro y Bravo haberdescubierto que lo que generalmente hacen las cláusulas abusivas, enrealidad, no es contrariar normas imperativas, sino precisa y simplementederogar las normas supletorias contenidas en la ley, en los diversos grados deabstracción referidos por el legislador en la sistemática de los códigos, ya seaen la parte general, o en la parte especial de los contratos nominados.

Desde una perspectiva liberal a ultranza nada habría pues quereprochar. Las normas dispositivas están precisamente … para ser derogadas,esto es, para ser aplicadas solamente en el caso de que las partes, en elejercicio de la autonomía de su voluntad, no resuelvan de otro modo. Si así lohacen, su voluntad resulta preeminente.

Sin embargo, es precisamente por medio de la reflexión sobre lanaturaleza de las normas supletorias o dispositivas que la doctrina haavanzado en la clarificación del concepto de cláusula abusiva en los contratosde adhesión.

IV.4.5. La distinción entre normas imperativas y dispositivasNingún estudioso del derecho puede negar una distinción que se formula

en los primeros estadios de la disciplina del conocimiento jurídico: la distinciónentre normas imperativas y dispositivas o supletoria. Se dice que mientras lasnormas imperativas son inderogables por la voluntad de las partes, las normasdispositivas operan en defecto de dicha voluntad, solamente para el caso deque las partes no hayan previsto la regulación del punto en cuestión.

La necesidad de profundizar en cuanto a la naturaleza de las normasdisciplinarias del contrato se hace evidente si se tiene en cuenta que uncerrado dualismo inhabilita para comprender el significado de las cláusulasabusivas, ya que una de dos: o bien la cláusula es contraria a una normaimperativa, y entonces la norma sobre las cláusulas abusivas es inútil, ya queella es nula en virtud de aquella, o bien es contraria a una norma dispositiva,que como tal es derogable por la voluntad de las partes y por hipótesis nopuede presentarse ninguna abusividad.

Aparece entonces clara la necesidad de pensar en un tertium genus, oen algún tipo de distinción que proporcione un marco teórico para la definicióndel concepto general de cláusula abusiva.

Pues bien, el concepto de desequilibrio objetivo entre derechos yobligaciones de los contratantes, que ingresa en el panorama jurídico a partir

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de las leyes de defensa del consumidor, plantea precisamente la ruptura deesa bipartición tradicional.

Entre los estudios en lengua española, es probablemente el de Federicode Castro y Bravo 713 el que primero acometió este espinoso problema,aportando una guía de gran trascendencia para la investigación. Este autorsostuvo que las normas dispositivas, es decir, aquellas que contienen ladisciplina de los contratos pero que admiten su derogación o renuncia porconvenios particulares, tienen, según los casos, una mayor o menor“resistencia” a la derogación.

Es verdad que, como regla general, las normas imperativas soninderogables y las supletivas no. Pero las normas supletivas o dispositivas nopresentan todas un aspecto homogéneo; algunas de ellas, son meramenteoperativas: se reducen a prever aspectos de detalle, a facilitar lastransacciones en caso de mero olvido o imprevisión de las partes, a reducir loscostos de la contratación; estas normas son derogables por las partes sinrestricciones, porque nadie conoce su propia comodidad mejor que las propiaspartes.

Sin embargo, hay normas que - si bien no son imperativas - tienen sinembargo “un contenido de justicia”, que derivan de la naturaleza propia delcontrato, de su estructura equilibrado, ya que el contrato, como dijimos alcomienzo, es, en sí mismo, equilibrio. Según de Castro, diversos autoresalemanes (Brandt, Raiser, Nipperdey, Larenz, entre otros), hablan de la“función ordenadora” del derecho dispositivo, que se encuentra en casi todaslas norma del derecho de las obligaciones. 714

Según de Castro, el instrumento más idóneo para controlar lascondiciones generales de la contratación, es la consideración de que lascláusulas insertas en dichas condiciones, que son las que normalmentecontienen preceptos abusivos, implican la renuncia de las leyes dispositivas, ysu conclusión es que debe considerarse abusiva la renuncia a las normasdispositivas que no se encuentre respaldada por una razón suficiente.

En el derecho francés, ya Saleilles había hecho, a principios del sigloXX, un exhaustivo análisis de los contratos de adhesión, y en 1912, Gounothabía concluido que la distinción tajante en normas imperativas inderogables ynormas dispositivas derogables, tenía por cometido restringir a un mínimo laaplicación de los criterios valorativos del ordenamiento, en beneficio de laautonomía de la voluntad. Es ese movimiento a favor de la libre determinaciónde los sujetos el que precisamente se encuentra en retirada, en el movimientopendular que hemos identificado, a partir de la consideración de que no todaslas normas dispositivas, es más, casi ninguna de ellas, pueden ser derogadasarbitrariamente por los contratantes.

Naturalmente sí pueden serlo en el marco de una negociación particular.Claro que en este caso, la negociación individual excluye el carácter adhesivodel contrato. Pero la teoría tiene igualmente un ámbito de aplicación, porque

713 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas a la autonomíade la voluntad, en Rev. De Derecho civil, 1982, p. 987-1085.714 La doctrina atribuye a Ludwig RAISER el merito de haber perfeccionado estos desarrollosen su obra Das Recht der Allgemeinen Geschaftbedingungen cuya primera edicion data de1935. Sobre el punto vease RIZZO, Vitto, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca,francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Pubblicazioni della Scuola di specializzazionein diritto civile dell’Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994.

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una cláusula del contrato que implique derogación del derecho dispositivo,puede estar equilibrada por otra del mismo contrato, como ya bien lo habíadetectado Francisco García en el siglo XVI.

De singular relevancia resulta la consideración del art. 9 de la Ley deCondiciones generales de la contratación alemana (ABGB) de 1976, que en elaño 2002 fue incorporada al Código Civil (BGB) como artículo 307. Estableceesta norma:

“Cláusula general.Las cláusulas en las Condiciones Generales de los

Contratos son ineficaces, cuando, contrariando losrequerimientos de la Buena Fe, crean una desventajadesproporcionada a la contraparte (del proveedor).

En caso de duda, se entiende que existe unadesventaja desproporcionada, cuando una cláusula:

a) es incompatible con los principios fundamentalesde la regulación legal, que ha derogado, o

b) limita derechos o deberes fundamentales, queemergen de la naturaleza del contrato, de modo que ellogro de la finalidad del contrato es puesta en peligro. 715

Cada término de esta norma merecería un estudio separado. Sinembargo, el lector puede apreciar cómo el legislador germano define con totalprecisión el concepto de abusividad de las condiciones generales de loscontratos con consumidores. Se trata en efecto de una desventaja que no eseconómica, sino normativa. El aspecto normativo del desequilibrio estáconstituido de dos maneras: o bien por la incompatibilidad con “principiosfundamentales de la regulación legal” derogadas por la voluntad de las partes;o bien por la limitación de derechos o deberes fundamentales derivados de la“naturaleza” del contrato, de modo que se pone en peligro el fin del contrato.

El contrato es considerado como una entidad con una finalidad, y laspartes no pueden ponerla en peligro, limitando aspectos de la reglamentaciónlegal que tienen ese resultado.

Hablamos pues de aquel “reservorio de normas de justicia sustantiva”relativas al contrato in facto esse que reconocen su origen en el lentotranscurrir histórico en el cual se fueron formando los tipos o modelos de loscontratos nominados; 716 y es así que la reconstrucción de la categoría generalde abusividad encuentra en las normas dispositivas o supletorias encartadasen la parte especial del código civil una cantera a partir de la cual obtenermaterial para definir el equilibrio contractual; pero también de aquellas reglas

715 ABGB, §307, Inhaltskontrolle. (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungensind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten vonTreu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kannsich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. (2) Eineunangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mitwesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zuvereinbaren ist, oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertragsergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. (3) DieAbsätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in AllgemeinenGeschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzendeRegelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 inVerbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.716 Ver supra, I.1.9.

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que, por abstracción, se fueron cristalizando en la parte general en el momentode formación de la teoría general del contrato.

No hay duda que la praxis de las cláusulas abusivas es un motivo máspara volver a tener presente la historia del derecho contractual.

Clavería Gosalvez ha llegado a afirmar que el derecho de las cláusulasabusivas se reduce prácticamente a una norma por la cual las normassupletorias contenidas en el código civil y en general en la legislación, quedanconvertidas en normas imperativas. 717 Con la única precisión que el régimende la ineficacia se apartaría ligeramente de aquel propio de la violación denormas imperativas, puesto que no se trata de la nulidad absoluta propia de lainfracción de normas imperativas, sino de una nulidad de protección, queademás admite un juicio crítico respecto a la posible justificación de laderogación, que puede resultar legítima por cuanto se encuentre equilibradapor otras cláusulas del mismo contrato, de otro contrato coligado o de otrascondiciones particulares del caso, requiriendo un análisis tipológico como losque hacían los antiguos autores de la segunda escolástica.

En conclusión, el régimen de las cláusulas abusivas puso nuevamentesobre el tapete la cuestión del equilibrio contractual, y las teorías queproclaman su aplicación analógica elevan la potencialidad del temacolocándolo en el centro de la discusión que afecta el nuevo derechocontractual.

717 CLAVERIA GOSALVEZ, Luis Humberto, Condiciones generales y cláusulas contractualesimpuestas, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, p. 66.

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IV.5 EL PROBLEMA DE LA “DESCODIFICACIÓN” DEL DERECHOCONTRACTUAL

Como hemos visto, durante la primera mitad del siglo XX, el concepto decontrato ha ido mutando en dos direcciones fundamentales.

Por una parte se ha ido incorporando una sensibilidad social, que incluyeuna preocupación por el contenido del contrato, por la realidad sociológica delas partes y por el equilibrio de los intercambios, de lo que resulta que elseñorío irrestricto de la autonomía de la voluntad no tiene ya lugar.

Pero además, tiene lugar un proceso en el cual, junto con la normativadel código y con la Teoría General del Contrato en él contenida, van viendo laluz sistemas normativos de sector que van haciendo progresivamente máscomplejo el sistema de fuentes. Este proceso está caracterizado por laaparición, debajo o al costado de la reflexión sobre el contrato, propia delDerecho Civil, de la reflexión sobre segmentos normativos especiales quepasan a convivir con aquél.

Lo que interesa particularmente de este proceso no es tanto la apariciónde la legislación de relaciones de consumo como segmento normativoadyacentes al código, sino que, interactuando con éste, dicha legislaciónplantea el problema de la ruptura o fraccionamiento de la teoría general delcontrato. La proliferación de fuentes diversas del código civil no es un procesoexclusivo de una época reciente; sí lo es el fraccionamiento de la teoríageneral.

Daremos cuenta, primero, de dos grandes ramificaciones operadas: laque derivó en el nacimiento del derecho comercial, y la que dio vida al derechodel trabajo, observando cómo las mismas, aunque dieron vida a ramas delderecho distintas del derecho civil, no plantearon en ningún momento sufraccionamiento.

IV.5.1. Derecho civil y derecho comercialSin lugar a dudas, el primer proceso de ramificación del Derecho Civil

está constituido por el nacimiento y desarrollo - como rama autónoma de laciencia jurídica, y como cuerpo orgánico de normas de derecho positivoseparado del derecho civil – del Derecho Comercial.

No habiendo existido como sector especial del derecho en Roma, esgeneralmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordenamientoespecial en la época medieval, determinando la aparición de un derechoparticular para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: losmercaderes y artesanos, que, asociados en gremios y corporaciones, asumenun protagonismo importante en la Edad Media. Presenciamos, por tanto, eldesarrollo de una rama del derecho en la que la costumbre y el uso de la claseasumen gran relevancia: es la concepción subjetiva del derecho comercial,separada del derecho civil, pero sin duda al amparo de sus categoríasgenerales.

Cuando, en ocasión de la Revolución Francesa, se codifica el derechocomercial, se intenta delinear una concepción objetiva de “acto de comercio.” Eldesarrollo de las economías capitalistas se orienta hacia una progresivacomplejidad y sofisticación. Consecuentemente, se aprecia que la dirección dela ciencia del derecho comercial va en el sentido del análisis de esas figuras de

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la actividad económica cada vez más articuladas y diferenciadas, pero no en ladirección formular cuestionamientos de la Teoría General del Derecho o delContrato, que constituyen ámbitos en los que el Derecho Civil ha continuadoprestando su servicio al Derecho Comercial.

En consecuencia, este desgajamiento de la rama del derecho mercantil,no puede ser considerado propiamente como una crisis del derecho civil ni dela teoría general del contrato. Por el contrario, el derecho comercial como ramaespecial no sólo ha convivido pacíficamente con el tronco general del derechocivil sino que en los tiempos presentes, asistimos a un respetuoso diálogo entreambas disciplinas, hablándose a veces de la “generalización del derechomercantil” o de la “comercialización del derecho civil”, fenómeno que, segúnGarrigues, se exterioriza en tres aspectos esenciales: 1) la emigración denormas e instituciones mercantiles al Código Civil; 2) la difusión del espíritucomercial a todas las clases sociales; 3) la postergación de ciertos contratosciviles que se ven desplazados por sus homónimos comerciales, fenómenosque tienden a la unificación del derecho privado, conducente a la desapariciónde las diferencias entre el derecho civil y el comercial en cuanto al régimen delas obligaciones, los contratos y el concurso de acreedores. 718

En la actualidad, el derecho comercial se expresa como derecho de laempresa, derecho de la actividad masiva o profesional, derecho de laproducción y comercialización, actividad enfrentada al consumo. El vigor de ladoctrina comercialista, y la proliferación de normas referentes a las actividadeseconómicas, con la pléyade de nuevos contratos derivados de los procesos deglobalización económica y jurídica, determinan que hoy día nos encontremoscon un derecho comercial pujante. Pero no se trata de una dinámica que afectela Doctrina General del Contrato; por el contrario, el derecho comercialreconoce en el Derecho Civil la estructura general de su sistema de conceptos,y a su vez los desarrollos de la doctrina comercialista y los problemasconfigurados por los nuevos contratos comerciales constituyen una permanentefuente de inspiración para la construcción actualizada de la teoría general delcontrato.

Un ejemplo de esta afirmación se puede apreciar en materia de serviciosfinancieros. La actividad bancaria y financiera, comprendiendo los mercados devalores, han dejado de ser el derecho especializado y refinado de las empresasbancarias, para abrazar la problemática del ahorro público, que comprende alos consumidores de servicios financieros, quienes jamás pueden serconsiderados comerciantes; lo que exige un permanente proceso de creacióndoctrinal a los efectos de interpretar el derecho aplicable a las relacionesfinancieras, que acude fácilmente a la teoría general del contrato y del derechocivil.

En efecto, hace cincuenta años era usual que el abordaje de laproblemática jurídica de los negocios financieros se hiciera por medio de ladisciplina del derecho bancario, tradicionalmente ubicado dentro del derechocomercial, como un derecho especializado y profesional, derecho de un grupo,

718 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 1987, p. 57.Sobre las relaciones entre Derecho Civil y Derecho comercial, ver Estado actual de latendencia a unificar el derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Jornadas FrancoLatinoamericanas de Derecho comparado de Montevideo, y SATANOWSKY, M., Unificacióndel derecho de las obligaciones y contratos civiles y comerciales, en Revista de la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales, Año I, No. 1, Abril de 1950.

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de un gremio de profesionales, gremio profesional especializado en el manejodel dinero. 719 Sin embargo, el derecho de los instrumentos y mercadosfinancieros se mira actualmente también desde una perspectiva donde elcentro ya no está en la empresa proveedora de servicios financieros, sino en elhombre común, en el ciudadano, que es el consumidor de esos servicios.Intenta captar la esencia actual del derecho bancario y bursátil peroencuadrado no en el derecho comercial, derecho especializado de losmercaderes, sino en el marco general del derecho civil patrimonial, en elderecho de obligaciones y contratos, que es el derecho general de lastransacciones económicas del hombre común, no exclusivamente delcomerciante.

Quedó atrás la época que Giovanni Batista Ferri llama “tecnocrática”, dela sociedad industrial opulenta, en la cual el derecho es fundamentalmente elderecho de los grandes negocios, los negocios de las grandes familias y de losgrandes potentados económicos y financieros, 720 la época de lo que Lorenzetti– en afortunada expresión - 721 denominó el “ensimismamiento” del DerechoBancario, centrado en el estudio de la actividad crediticia y suinstitucionalización, con elevado grado de sofisticación de sus productos, lo quetambién es predicable y más aún, respecto del derecho bursátil y de losmercados de valores.

El derecho de las relaciones de consumo pone actualmente sobre eltapete los derechos fundamentales de los ciudadanos a un mercado financieroeficiente y sano, a productos confiables y que no dañen, a la veracidad en lapublicidad y en la información, etc., lo cual tiende inevitablemente a atraer ladisciplina de las relaciones financieras, de tanta importancia en la vida social, alderecho civil patrimonial.

Es evidente que el derecho italiano ha protagonizado la unificación delderecho civil y el comercial unificando los códigos en 1942, tesitura seguida porotros códigos civiles modernos, como Brasil, Perú y proyectada en Argentina,determina que la relación entre ambas ramas del derecho no tienda a laconflictividad, sino a la recíproca fusión e interpenetración.

IV.5.2. El camino del derecho del TrabajoComo hemos visto, más allá de su crítica social y jurídica, los autores de

la primera mitad del siglo XX no plantean una transformación de la idea degeneral del contrato como instituto jurídico. El contrato liberal, el regulado por elcódigo civil, el fundado en la autonomía de la voluntad, no cambia en suconcepto; sólo que va experimentando recortes en su ámbito de aplicación.

Esta comprobación se hace patente considerando el caso del Derechodel Trabajo. Este sector del ordenamiento se ha consolidado como una ramaautónoma del derecho, construida precisamente como reacción a lasinsuficiencias del la teoría general del contrato para percibir las desigualdades

719 Se trata del sector de la actividad económica donde se ha desarrollado el concepto de “softlaw”, de normas generadas por los propios cuerpos profesionales interesados, de códigos deconducta, mejores prácticas y normas de autodisciplina dictadas por las entidades gremiales deempresas financieras.720 FERRI, Giovanni Battista, La nozione di contratto, en Trattato dei contratti a.c. p.RESCIGNO, Pietro y GABRIELLI, Enrico, UTET, Torino, 2008, p. 11.721 LORENZETTI, Ricardo Luis, Problemas actuales de la teoría de la empresa, en La Ley de6.9.94, cit en Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p.414.

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sociales y brindar un tratamiento satisfactorio a las relaciones jurídicas deltrabajo. En ese sentido, ha desarrollado principios propios, de tan ampliaportada que pasaron a ser considerados principios generales del derecho deltrabajo. 722

Hay que admitir que la relación del Derecho del Trabajo con el DerechoCivil no ha sido tan pacífica como la que ha existido con el Derecho Comercial.El derecho laboral nace precisamente como respuesta, como desafío a unanormativa considerada insatisfactoria; como un derecho contestatario y declase.

Empero, a nuestros efectos, es importante señalar que el importantísimocamino recorrido por el Derecho del Trabajo, no llegó a destruir la TeoríaGeneral del Contrato.

Ciertamente, numerosos laboralistas no admiten la aplicabilidadsupletoria del derecho civil para colmar lagunas en el derecho del trabajo,proclamando su total autonomía, y aún, su carácter contradictorio con elderecho civil. 723 Sin embargo, como enseña Gamarra, en los principiosgenerales del Derecho del Trabajo no se encontrarán respuestas que nos diganqué es un contrato, cuándo se perfecciona o incumple, sus reglas deinterpretación o reparación del daño, definición de culpa o dolo, cuándo unaobligación es solidaria, etc. 724 Según de Buen, en la etapa actual del derechodel trabajo resulta absurdo pretender que constituye una disciplina totalmenteajena al derecho civil. Ello deriva precisamente de que en el derecho laboral nose ha construido una teoría general. De ahí que al tropezar con la necesidad deelaborar conceptos generales se tenga que acudir al derecho civil – en rigorderecho común – cuya función primordial hoy día consiste, precisamente, enintegrar un sólido instrumento técnico al servicio de otras disciplinas. 725

Esa teoría general del contrato de trabajo, de las obligaciones laborales,o de las relaciones laborales, que verdaderamente se erija al costado de lateoría general del contrato, se encuentra posiblemente en construcción. Peromientras no se encuentre terminada, la Parte General del derecho de loscontratos puede seguir sirviendo al Derecho del Trabajo. Y quizás aún cuandola Teoría General del Derecho del Trabajo se encuentre consolidada, la propianaturaleza de las cosas determinará que la Teoría General del Contratomantenga aún alguna aplicación para resolver los problemas laborales, aúncuando en forma considerablemente reducida. 726

IV.5.3. El problema de los microsistemas normativos y de su aplicaciónanalógica

722 PLA RODRIGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma, BuenosAires, 1978. BARBAGELATA, Héctor Hugo, El particularismo del derecho del trabajo y losderechos humanos laborales, FCU, Montevideo, 2009.723 Para un tratamiento de la cuestión véase MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria delderecho civil en el derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000724 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012.725 De BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, T. I, 3ª. Ed. México, 1979, n. 41, p. 107,citado en MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho deltrabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 29.726 De BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, T. I, 3ª. Ed. México, 1979, n. 41, p. 107,citado en MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho deltrabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 30.

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Como hemos dicho, la disciplina de las relaciones contractuales,además de implicar el diálogo entre normas de la Parte General y de la ParteEspecial del código civil, va incorporando normas estructuradas en otras ramasdel derecho, como el derecho comercial y del derecho del trabajo, y demásnormas que va aprobando el legislador que constituyen subsistemasnormativos.

Así tenemos que tener en cuenta otros códigos, como el Tributario, elRural, el de Aguas, etc., normas de amplio respiro, como las regulaciones delas sociedades comerciales, los títulos valores, los concursos de acreedores, laactividad financiera y bancaria, la actividad aseguradora, y otras que suponenuna aplicación superpuesta de normas del código civil, del código de comercioy normas del subsistema especial.

Y finalmente, normas de coyuntura, como las dictadas en ocasiones deurgencia o de problemáticas particulares, como las leyes que fijan condicionesespeciales para el consumo de ciertos productos, o para determinadas áreascomo los arrendamientos urbanos o rurales.

Estos microsistemas normativos siempre han ocupado un lugarsubalterno frente al código civil, no generando, por tanto, problema sistemáticoalguno.

El problema que se tratará en este capítulo es el que refiere a lacreación de la regulación de las relaciones de consumo. Este subsistema, enlugar de ser aplicado en forma excepcional frente a las reglas generales delcódigo, ha generado el problema de su aplicación analógica fuera de su ámbitopropio. De esa forma, ha planteado un problema que nunca antes habíanplanteado los subsistemas normativos: el del fraccionamiento de la teoríageneral del contrato.

IV.5.4. El microsistema normativo de las relaciones de consumoEste proceso presenta en la década de los 70 del siglo pasado, asociado

al nacimiento y desarrollo de la disciplina de las relaciones de consumo, unafase de acentuada energía, de modo que Irti, ya en 1978, hablaba de la “edadde la descodificación”, aludiendo a la pérdida de centralidad sistémica delcódigo civil y en particular, de su parte general, en beneficio de la miríada delegislaciones especiales.

Sin embargo, Roppo sostiene que hay que distinguir claramente doscrisis del contrato. Por un lado, la que pudo ocurrir anteriormente a los años 70,con el desprendimiento de ramas del derecho y la aprobación de leyesespeciales que permitieron a Irti hablar de la descodificación. Por otro, laactual, que deriva de la legislación en materia de relaciones de consumo, laque, a instancias de las directivas comunitarias europeas, y con la finalidad deregulación del mercado, ha provocado un verdadero y propio salto de calidad,un cambio de paradigma, que se proyecta mucho más allá de las ideas de Irti.727

Concordamos en que existe una “segunda crisis”, que es la que nosimpacta actualmente, que difiere de la primera en que es más profunda, aguday removedora, e incluso, en que afecta cualitativamente la teoría general delcontrato. Si bien durante la primera mitad del siglo XX existió una recurrenteintervención estatal sobre el contrato, y reconocidos autores se refieren al

727 ROPPO, Il contratto del duemila, Giappicheli, Torino, 2002, p. 9 y ss.

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fenómeno del contrato de adhesión, y a la problemática de las condicionesgenerales de la contratación, 728 no puede decirse que durante ese tiempo hayaexistido un cambio en la estructura del pensamiento iusprivatista sobre elcontrato.

La situación cambia, en nuestra opinión, luego de la segunda guerramundial. Por una parte, el sistema capitalista occidental va logrando la plenitudde su desarrollo. Sin perjuicio de la incidencia del orden público de dirección, laoferta y la demanda se van vigorizando, la industrialización va haciendo que losbienes y servicios sean cada vez más accesibles, y los consumidores vanconsiguiendo niveles de vida cada vez más elevados. Los grandes mercadosdel mundo desarrollado occidental exhiben un importante grado de madurez. Elconsumo de productos y servicios se extiende masivamente.

Sin embargo, las conveniencias de la economía de escala vanproduciendo cada vez en mayor grado la fusión de empresas, que al aumentarsu tamaño aumentan también su poder; las empresas proveedorasprotagonizan frecuentes procesos de concentración, amenazando el esquemade libre concurrencia para acercarse a sistemas monopólicos u oligopólicos.Las empresas así magnificadas en su tamaño, acuden sistemáticamente almecanismo del contrato de adhesión, ya que contratos individualmentenegociados aumentarían excesivamente los denominados costos detransacción o harían directamente imposible la operativa masiva proyectada.

Si bien se reconoce en forma prácticamente unánime que los contratosde adhesión son un instrumento necesario y útil en la sociedad de consumo, seva detectando que las empresas ordenan sistemáticamente estos contratos demodo de que sus intereses sean preferidos, y los de los consumidorespostergados, mediante la predisposición de cláusulas que resultan agresivaspara el sentido del equilibrio jurídico que teóricamente debe presidir losnegocios privados. La autonomía de la voluntad es percibida como un mitoperimido puesto que los más débiles y necesitados, están obligados a querer loque los más fuertes son libres de imponerles. 729

Pero además, la problemática del contrato de adhesión, ya adelantadapor autores precursores como Saleilles a principios de siglo, plantea unacuestión no de justicia, sino conceptual. Hasta qué punto es posible reconoceren el “contrato de adhesión”, la figura del contrato? Hasta qué punto existe enel contrato de adhesión, consentimiento y voluntad libre de la parte queadhiere? Evidentemente, hay un objeto en relación con el cual el adherenteexpresa su consentimiento. Quiere contratar el servicio de gas o de aguacorriente, quiere adquirir el vehículo, quiere contratar el seguro. Pero hasta quépunto puede decirse que verdaderamente “consiente” en las cláusulas de uncontrato prerredactado en letra chica, que con toda seguridad no leyó, siendoque ese acto de no haber leído la letra chica del contrato no puede serrazonablemente considerado como un acto de descuido o negligencia, sinocomo una reacción natural al encuentro con un texto que le resulta

728 En derecho francés, SALEILLES, Raymond, De la déclaration de volonté (Contribution al’étude de l’acte juridique dans le Code Civil allemand), Paris, 1901. JOSSERAND, Louis, Del'abus des droits, 1905 ; GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droitprivé, Arthur Rousseau, Paris, 1912. RIPERT, Georges, La règle morale dans les obligationsciviles, LGDJ, Paris, 1949.729 STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent, Droit Civil Les Obligations, Tomo IIContrat 6e édition Litec, Paris, 1998, p. 8.

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prácticamente incomprensible? Hasta qué punto la firma del adherente puestaen el formulario o en el folleto de condiciones generales del banco o de laprestadora de servicios médicos, puede entenderse como verdadero y propioconsentimiento, que supone, según la tradición escolástica, concienciailuminada y voluntad libre?

Estos razonamientos cuestionan aquella definición abstracta y unitariade que el contrato “es” voluntad o consentimiento, sugiriendo que la realidadmuestra un hecho social, una situación jurídica de recíproca colaboración, quefunciona como supuesto de hecho de determinadas normas jurídicas, nonecesariamente centrado en el fenómeno de la voluntad. La expresión deAndrea María Azzaro “contratti non negoziati”, 730 describe bien el problema, ypensándolo bien, el asunto debería ponernos los pelos de punta. Si desde elpunto de vista dogmático, el contrato es una especie del género negocio, y elnegocio es por definición manifestación o declaración de voluntad, la expresión“contrato no negociado” es un oximoron jurídico. Sin embargo, la definición de“contrato de adhesión” connota efectivamente eso: el asentimiento a unascondiciones que no fueron expresamente negociadas, sobre las cuales noexistió tratativa expresa.

Las expresiones “contrato forzoso” o “contrato necesario”, 731 aluden almismo fenómeno. Existe una cada vez más larga serie de situaciones jurídicasen las que aquello que normalmente constituiría un contrato, lo es comoconsecuencia de una obligación de celebrarlo, como es el caso del seguroobligatorio de automóviles o de accidentes de trabajo, o el de una promesa decontratar, que obliga a los prometientes o a sus herederos a celebrar elcontrato definitivo, o deriva de una situación de hecho incontrolable oirresistible, como es el caso del depósito necesario, o incluso, el depósitohotelero, o configura un supuesto de prestación de un servicio público, o, sin irmás lejos, el caso de la venta judicial.

Si bien esta lista es bastante heterogénea, muestra cómo en la vidasocial se presentan situaciones en las que reconocemos la figura del contrato,pero el consentimiento se encuentra prestado en una modalidad quedeberíamos por lo menos calificar de anómala. 732

Producto de la sociedad de masas, cada vez nos encontramos más, enla vida cotidiana, con relaciones que abstractamente podríamos considerarcontratos, puesto que a su respecto media un consentimiento, una utilizaciónvoluntaria de intercambio de bienes o servicios, pero donde ese consentimientose encuentra elíptico, latente. Expresa Lorenzetti que en esas relaciones, delas que son ejemplos típicos la utilización del transporte público o la compra debienes en máquinas expendedoras de productos, predomina la cotidianeidad,la palabra y el diálogo se encuentran ausentes. 733 El homo loquens essustituido por el homo videns, las imágenes determinan la conducta de laspersonas, en un juego que más que libre consentimiento contractual se

730 AZZARO, Andrea María. I contratti non negoziati. ESI, Napoli, 2000.731 BENÍTEZ CAORSI, Juan, El contrato forzoso y necesario, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, tomo XXVIII, p. 415.732 Como hemos visto analizando la obra de Pedro de Oñate, la distinción entre contrato “infieri” y contrato “in facto esse” resulta muy útil para observar este fenómeno.733 LORENZETTI, Luis, La nueva teoría contractual, en Obligaciones y contratos en los alboresdel siglo XXI, en Homenaje a Roberto López Cabana, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p.812.

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asemeja a un determinismo conductista. El mundo post moderno de consumoes calificado por Irti como un mundo de “scambi senza accordo.” 734

Nuestra formación universitaria nos llevó a generalizar la idea decontrato para todas estas relaciones sociales, por el hecho de existir en ellasalgún grado de consentimiento. Ello forma parte del “panjurismo” que criticaraCarbonnier, 735 según el cual nos atrevemos a sostener que el acto por el cualadquirimos un boleto para el ómnibus, y el acto de celebración de un contratode compraventa de turbinas para una represa hidroeléctrica, pertenecen a lamisma categoría. Es que efectivamente, en ambos casos se puede advertir lapresencia del consentimiento como común denominador.

Sin embargo, la tendencia es a discernir casos en que el consentimientoopera vigorosamente como elemento central de la relación intersubjetiva, decasos en los que el consentimiento es mínimo, predominando la reiteración, latipicidad de un comportamiento social.

Sostiene Ian Macneil que el “excesivo consensualismo” ha funcionadocomo una inmensa barrera intelectual para la comprensión del contrato,afirmando que la teoría del contrato existente es inapropiada para comprenderel modo de relacionarse de los contratantes en el mundo moderno. 736

Por otra parte, es posible comprobar lo que la sensibilidad del tiempocomienza a considerar como una falta de respeto de los consumidores pormedio de prácticas publicitarias que, en lugar de informar al consumidor paraque éste adopte una conducta racional, intencionadamente buscan afectar susemociones, apostando a un juego de sugestiones y pulsiones que puede serconsiderado un mecanismo de manipulación de su voluntad.

Se observa pues la existencia de fallas específicas en el sistema de libremercado; y en corrección de las mismas, van apareciendo dos órdenes denormas: por una parte las que tutelan la libre competencia, frenando yprohibiendo prácticas anticoncurrenciales; por otra, las tendientes a laprotección del consumidor; que si bien por una parte pueden ser tachadas depaternalistas, puesto que suponen la desconfianza en la libre decisión de losindividuos, por otro lado pueden justificarse en el sentido de promoverprecisamente una libertad más consciente y racionalmente ejercitada.

El derecho de la competencia y de las relaciones de consumo constituyeun producto del mundo postmoderno. Descartadas por igual las ilusiones deque el mercado es necesario y suficiente, propia del capitalismo liberal, y deque el mercado es innecesario, propia del socialismo real, se fortalece la ideafuerza de que el mercado es necesario, pero no suficiente. Es posible afirmarque el derecho de las relaciones de consumo y de la competencia se encuentraconstruido por una parte sobre el fracaso de los sistemas económicos nobasados en las instituciones del mercado; y por otra, sobre la comprobación deque el mercado por sí sólo es insuficiente para promover una vida de calidad.

El mercado, el juego de la oferta y la demanda, es idóneo para promovercondiciones de eficiencia económica, permitiendo un uso de los recursos que

734 IRTI, Natalino, Scambi senza accordo, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile,No. 2, Giuffrè, Milano, 1998, p. 348.735 CARBONNIER, Jean, Flexible droit, LGDJ, Paris, 1992, p. 23.736 HILLMAN, Robert, The crisis in Modern Contract Theory, Texas Law Review, vol. 67, No. 1p. 123, cit. en Nicolau, Noemí, El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato, enMarcos Córdoba (dir), Tratado de la Buena fe en el derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I p.329 nota 27.

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es mejor y más sustentable que el de sistemas dirigidos; pero,paradójicamente, librado a su propia dinámica, las fuerzas del mercadoconspiran contra el mercado mismo. La demostración palmaria son las crisisque periódicamente golpean las economías capitalistas. Ello constituye lo queFederico de Castro llama la “aporía de la autonomía de la voluntad”. 737

Así, el ordenamiento jurídico reacciona e interviene, con la finalidad desuperar las llamadas imperfecciones del mercado, creándose un nuevo cuerpodel derecho conformado por la normativa de protección del consumidor ydefensa de la competencia, cuyas relaciones recíprocas son objeto de vivacontroversia.

Esta normativa se dirige indistintamente a dos objetivos:1. Administrar las asimetrías informativas en cuanto a los productos o

servicios que se transan en el mercado, protegiendo a los consumidores encuanto a la información de que disponen para hacer una elección libre yconsciente.

2. Frenar el abuso de las empresas que operan en los mercados,combatiendo prácticas y cláusulas abusivas.

De esta forma, las leyes de protección del consumidor poseendisposiciones relativas a la información precontractual y a la publicidad,determinando que la información contenida en avisos publicitarios integra laoferta; a la propuesta y la aceptación, fortaleciendo la posición del receptor deaquella; a las prácticas abusivas y a las cláusulas abusivas en los contratos deadhesión, considerándose tales las que determinan un claro e injustificadodesequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes, y la contrariedad a labuena fe; al derecho de receso a favor del consumidor en determinadossupuestos; a la garantía por defectos y a la responsabilidad del proveedor porincumplimiento y por daños, disposiciones que exorbitan las normas delderecho común de obligaciones y contratos establecidas en los códigos civiles.

Posiblemente el código civil italiano de 1942 pueda considerarseprecursor, por el contenido de las normas de sus art. 1341 y 1342 quesistematizan las cláusulas de los contratos de adhesión consideradas abusivaso perjudiciales para el adherente (vessatorie).

Las primeras normas de protección del consumidor datan de la décadadel sesenta en los Estados Unidos; sin embargo, en lo que se refiereparticularmente a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, ladisciplina no deriva de normas legales sino de la jurisprudencia, que acuñó lostérminos de “unconscionability” y “contract of adhesion”.

IV.5.5. El impacto del derecho de las relaciones de consumo en la teoríageneral del contrato

Señala Federico de Castro que pueden distinguirse dos momentos. Elprimero, ya superado, que corresponde a la teoría clásica liberal, la queconforme al viejo dogma de la "soberanía del consumidor" no piensa que estenecesite protección, y que lo que importa es la libertad del mercado ... otro másreciente y actual, debido al cambio de la situación económica (prepotencia delos empresarios), que se manifiesta en varias leyes nacionales y en especial,en tratados y acuerdos internacionales; el que considera que las disposiciones

737 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 17.

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sobre libertad de la competencia tienen todavía otro fin, también inmediato, elde la protección del consumidor. 738

En el plano episódico, se suele fechar el nacer del movimiento en el día19 de marzo de 1962, en que se diera a conocer el Mensaje Especial delPresidente John F. Kennedy al Congreso, sobre la Protección de los Interesesde los consumidores. Luego, el movimiento se extiende como el fuego en unreguero de pólvora ... pueden citarse especialmente como ejemplo las leyespromulgadas en Gran Bretaña, Japón, Alemania Federal, Méjico, Venezuela,Francia y Austria, en las que su titulo y finalidad muestran claramente supropósito de amparar al consumidor frente abusos de empresas o deprofesionales. 739

En Europa, la primera ley sobre condiciones generales de lacontratación es la alemana de 1976 (Gesetz zur Regelung des Rechts derAllgemeinen Geschäftsbedingungen - AGB-Gesetz); seguida por la “UnfairContract Terms Act” inglesa de 1977; la ley francesa llamada ley “Scrivener” de1978, y la ley española de defensa de consumidores y usuarios de 1984. Estasleyes, a diferencia de las normas del código civil italiano de 1942, consagran uncontrol de contenido y no meramente formal sobre el contrato de adhesión. 740

El derecho comunitario europeo consagra la Directiva sobre cláusulasabusivas 93/13, y numerosos Estados dictan normas legales de trasposición.

Es que, en efecto, es clara la distinción entre relaciones de negocio,regidas por el derecho comercial, y relaciones de consumo, 741 en las queinterviene un sujeto, el consumidor, que adquiere bienes o contrata serviciospara fines domésticos, o ajenos a la actividad profesional, comercial, industrial.

La legislación sobre relaciones de consumo asume una portada muchomás vasta y comprensiva que la que anteriormente pudieron haber generadolas legislaciones del trabajo, o las normativas sobre arrendamientos o contratosrurales. Es por ello que comprometerá seriamente al pensamiento jurídico,cuestionando el propio modelo teórico del contrato.

Mientras que la primera crisis de la Teoría Liberal no derivó en uncuestionamiento teórico generalizado sobre las categorías del contrato comomodelo, sino que se limitó básicamente, en su aspecto normativo, a unaintervención externa estatal sobre el contrato, cuyo concepto científico nocambió, la segunda crisis parece tener ribetes más profundos desde el puntode vista teórico.

Es común en doctrina observar plurales referencias a una presunta crisisactual del contrato, a un “nuevo modelo” o “nuevo paradigma” de contrato.Muchos autores afirman que existe un cambio de paradigma del contrato; quela idea del contrato tradicional (liberal), propia del siglo XIX, se encuentra encrisis. Por otra parte, se dice que el contrato, el negocio jurídico contractual, serevela cada día más vigente, contradiciendo las profecías sobre su muerte,

738 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 995.739 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 1069.740 DI MEO, Massimo, Art. 1469 bis comma 1, en CESARÓ, Ernesto (a.c.), Clausolevessattorie e contratti del consumatore, Cedam, Padova, 2001, p. 56.741 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 20.

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afirmándose que lo que se encuentra en crisis es la concepción que de él tienela ciencia jurídica. 742

En un artículo que se incluyó en numerosas publicaciones periódicas,Hernández Gil se adelantó a hablar de una evolución desde la “antigua” a la“nueva” concepción del contrato. 743 Es interesante verificar cómo lo que elautor llama concepción “antigua”, refiere a la concepción “moderna”, esto es, ala nacida en la Edad Moderna como producto de la cosmovisión iusnaturalista eiluminista, no la concepción del contrato que se tenía en la antigüedad griega,romana o medieval. Del mismo modo que, como conceptualizó Ardao, 744 elsucesivo desplazamiento hacia occidente del eje de la civilización, primeroubicado en el Mediterráneo, luego en el Océano Atlántico, convirtió el conceptode “Occidente” en relativo, cuando se habla de concepción “antigua”, hay queprecisar que esa “antigüedad” se predica respecto de la concepción actual,desarrollada en la segunda mitad del siglo XX. Lo que Hernández Gil llama“antigua concepción del contrato”, es la “moderna concepción del contrato”, quesustituye a la “antigua” propia de la cosmovisión tradicional, romana ymedieval.

Otra razón para incorporar a la dogmática la perspectiva histórica.Se habla de la revolución de los años 90, de “los diez años que

convulsionaron el contrato” (expresión del profesor italiano Roppo). 745

Es verdad que no todos los autores comparten que estemos frente a uncambio de paradigma 746, siendo autorizada la doctrina que sostiene que laregulación del derecho del consumo y de la competencia ha creado un“microsistema” de aplicación restringida, que deja intacto el modelo del contrato“en general” o del código civil.

Un tema de reflexión actual es, por tanto, la evaluación del impacto de lalegislación y de la teoría jurídica de las relaciones de consumo, sobre lalegislación y la teoría general del contrato.

Está muy extendida la consideración de que la disciplina de lasrelaciones de consumo ha determinado un cambio en la teoría general delcontrato muy distinto al ocurrido en ocasión del desgajamiento de los derechossociales. Estos derechos quedaron configurados en todo momento con un perfilclaramente excepcional. Logran su emancipación prácticamente total delderecho civil, de modo que generan sus principios propios. Por ejemplo, elderecho laboral se encuentra regido por el “principio protector”, que buscasuperar la desigualdad inherente a la relación de trabajo, el cual escompletamente ajeno al Código Civil, el cual regula relaciones entre iguales,

742 HILLMAN, Robert, The crisis in modern contract theory, Texas Law Review, vol 67, No. 1, p.123, cit en NICOLAU, Noemí, El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato, enTratado de la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, Tomo I p. 329 cita 27.743 HERNANDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato. Hemosmanejado la versión publicada en el Uruguay, en la Revista de la Facultad de Derecho yCiencias Sociales, año XVIII, julio-dic. 1967, Montevideo, 1967, pp. 511-521.744 ARDAO, Arturo, Dialéctica de la occidentalidad, en Filosofía de lengua española, Ensayos,Alfa, Montevideo, 1963, p. 15.745 ROPPO, V. Il contratto, en Trattato di diritto privato a cura di Iudica e Zatti, Giuffrè, Milano,2001, IX.746 Ver especialmente en derecho uruguayo la posición de Jorge GAMARRA, en Tratado deDerecho Civil Uruguayo, tomo XXVI, y Revista Crítica de Derecho Privado y en elrecientemente aparecido Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011.

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esto es, en el ámbito de la autonomía privada. 747 Se suele presentar alDerecho del Trabajo y al Derecho civil como disciplinas diferentes y opuestas,debido a que el Derecho del Trabajo surge justamente como reacción frente alas insuficiencias del derecho civil, basado en la igualdad de los contratantes.748 Pero aún cuando, dentro de su propio ámbito, constituyen un ordenamientototalmente diferente al del código, no cuestionan las bases fundamentales delderecho civil contractual, reconociendo el señorío del código civil, incluso, comonorma subsidiaria.

En cambio, el proceso que nace con la problemática del contrato deadhesión, y culmina con el nacimiento y desarrollo del derecho de lasrelaciones de consumo, que comprende en su seno la problemática delcontrato de adhesión, pero abarca una temática más amplia, es mucho máspeligroso para la estabilidad de la teoría general del contrato, de aquella teoríageneral del contrato que había cristalizado en los códigos decimonónicos, en ladoctrina que los precedió, y en los planteamientos de la escuela de la exégesisy del pandectismo alemán.

Sostiene Zeno Zencovich que se encuentra en curso en el ordenamientoitaliano – y seguramente esta afirmación es extrapolable – un proceso detransformación del derecho contractual que se caracteriza por dos perfilesfundamentales: su principal motor ha sido el derecho comunitario, y parte de lareglamentación de los contratos con los consumidores. 749

Y la razón es doble. Por la posibilidad de aplicación analógica fuera desu campo propio, y por la revolución que ha desencadenado en relación con lacuestión de las fuentes, provocada por la llamada descodificación.

Ambos procesos se relacionan y se alimentan recíprocamente. Laaplicación analógica de la ley de relaciones de consumo se funda en eldescubrimiento de la categoría de “parte débil” en la relación contractual, de lacual, naturalmente, el consumidor es sólo una especie o ejemplo. La aplicaciónanalógica implicaría la extensión de la protección brindada al consumidor, másallá de su ámbito específico, a todos los casos en los cuales nosencontráramos en presencia de una “parte débil”.

Pero a su vez, la existencia de una “parte débil”, convoca la cuestión dela igualdad de las partes en la relación contractual, lo que trae a colación laaplicabilidad directa del principio constitucional de igualdad. Las leyes deprotección al consumidor son vistas como “especificaciones del principio deigualdad por la ley, es decir, actuando en su vis de justicia distributiva.” 750 Dela argumentación resulta la construcción de una categoría general de “contratono paritario”, opuesto a la de “contrato paritario”, que es la que verdaderamenteha cuestionado la unidad de la teoría general del contrato.

747 MANTERO, Elías, CHALAR, Laura, Reflexiones en torno al receso unilateral en loscontratos de ejecución continuada. Reflexiones en torno a una tesis novedosa, en Anuario deDerecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2002, t. XXXII,p. 755.748 MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho del trabajo,FCU, Montevideo, 2000, p. 13.749 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per icontratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazionestoriche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco NicolaMiletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 581.750 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civiluruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 395 y ss.

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Es decir que la aparición de los denominados microsistemas agrede porigual a la teoría general del negocio jurídico, a la teoría general del contrato y ala posición central del código civil, doblemente amenazada por la Constitución ylas normas especiales sectoriales (como la ley de relaciones de consumo) quese apartan del modelo originario genérico del contrato: limitaciones de laautonomía de la voluntad, protección de la parte débil, reconocimiento de lapluralidad de sujetos.

La teoría general del contrato se caracteriza por ser autorreferencial,constituirse en categoría ordenante, único cuerpo que puede aplicarse demanera autónoma. Los microsistemas tienen que referirse a este núcleo centralpara llenar sus lagunas contractuales.

Gamarra resume las principales críticas contra el modelo tradicional,diseñado por la Teoría General del contrato: 1) Presupone la unidad del sujeto,cuando la realidad es múltiple; 2) Se maneja con un concepto formal deigualdad, prescindiendo de la existencia de contratantes fuertes y débiles; 3)Establece una unidad de normativa, cuando conviene disciplinar a lossupuestos de diferente manera; 4) La contratación está regida por la autonomíaprivada, cuando debe atenderse también a otras fuentes. 751

Así, la armonía que supo reinar entre Parte General y Parte Especial delderecho de los contratos, porque las disposiciones especiales no derogaban laPrimera Parte, sino que se integraban a ella combinándose en un concurso denormas, es sustituida por la conflictiva relación entre la Parte General y lasnuevas disciplinas de sector, que la derogan y se inspiran en Principios dedistinta naturaleza, que contemplan diversos intereses particulares, poniendo adura prueba la disciplina del contrato en general.

751 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012.

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IV. 6.CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL

IV.6.1. IntroducciónConcomitantemente con la pérdida de centralidad del código civil a raíz

de la aparición de múltiples estatutos especiales, fundamentalmente, de lalegislación sobre relaciones de consumo, y del consiguiente proceso de“descodificación” - las normas constitucionales, otrora consideradas en su fazexclusivamente programática y de aplicación relegada a circunstanciasexcepcionales, comienzan a ser aplicadas, más o menos directamente, en losconflictos intersubjetivos involucrados en relaciones contractuales. Ingresa enel horizonte un conjunto de normas constituido por un cúmulo de principios yvalores constitucionales superiores, 752 determinando la aparición del “Estadoconstitucional.”

La doctrina hace referencia a una etapa que se califica como de “Estadolegalista”, por oposición a la que sobrevendrá, denominada como de “Estadoconstitucional”. En el primero, la Constitución sólo disciplina la organización delEstado y las relaciones verticales entre el Estado y los ciudadanos, pero susnormas no se perciben como aplicables a las relaciones entre particulares. Laley, en sentido formal, ocupa una posición central; la justicia se encuentra y sehace a través de la ley. 753

Incide también el progreso del enfoque social del Derecho de lasobligaciones y el desarrollo de los derechos humanos o derechosfundamentales de la persona, que normalmente están reconocidos expresa otácitamente no sólo en las Constituciones, sino en los instrumentos de DerechoInternacional, con lo que se va conformando el denominado “Bloque de losderechos humanos”, de fuerza imperativa, que sobrepuja los moldes de lasnormas legislativas internas, requiriéndose que la conciliación y armonía de losfines individuales y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, elrespeto y el rango preferente que en la jerarquía de los valores corresponde ala persona humana 754, reconocidos inequívocamente en las constitucionescontemporáneas y en los instrumentos internacionales. 755

IV.6.2. El proceso de constitucionalización del derecho contractual y elproblema de las fuentes

La afirmación de que el proceso de constitucionalización del derecho delos contratos propone un problema de fuentes requiere una aclaración.

El Código Civil español en el artículo 1 de su Título Preliminar, regula elproblema de las fuentes del derecho en el aspecto de las reglas que debetomar en cuenta el juez para resolver los asuntos que le son planteados - elnumeral 7 de dicho artículo dispone que los Jueces y Tribunales tienen el deberinexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,

752 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009.753 RISSO FERRAND, Martín, Qué es la constitución, FCU, Montevideo, 2010.754 SANTOS BRIZ, Jaime, Los contratos civiles. Nuevas perspectivas, Comares, Granada,1992, p. 15.755 Se alude al “bloque de constitucionalidad” y al “bloque de convencionalidad”, para referir aun conjunto de normas imperativas de ius cogens y de aplicación inmediata, derivadas ya seade la Constitución, ya sea de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos. V.PEREYRA ZABALA, Gastón, El control de convencionalidad en el sistema interamericano dederechos humanos, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Uruguay, 06, Diciembrede 2011, Montevideo, p. 155 y ss.

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ateniéndose al sistema de fuentes establecido - señalando que constituyenfuentes del derecho la ley, la costumbre y los principios generales delordenamiento.

Por ley se entiende, en sentido estricto, la que tiene determinado origenorgánico formal; pero en sentido amplio también a la Constitución, como normaescrita. Sin embargo, la cuestión de la contradicción entre la ley en sentidoestricto, y la Constitución, sólo puede ser resuelta por el TribunalConstitucional.

Por otra parte, el código establece un orden de prelación preciso entrelas fuentes, determinando que los principios generales de derecho se aplicansólo en defecto de ley y de costumbre.

Sin embargo, de acuerdo con el numeral 4 de dicho artículo, losprincipios generales si bien ocupan un lugar subsidiario respecto de la ley y lacostumbre, cumplen también una función general “informadora delordenamiento”, por lo que pueden entrar en cierta competencia con la ley ensentido estricto y aún en sentido amplio, y con la costumbre.

Puede decirse que con la aparición de los códigos y en particular delcódigo civil, el codificador había pretendido dar una regulación integral ysistemática de la materia contractual. Todo posible problema relacionado conun contrato, había de encontrar su solución en el código, ya sea en la letramisma de la ley, o a través de las fórmulas y normas de clausura prescritas porel mismo código en su título preliminar para la interpretación e integración. Seatribuye a Jean Carbonnier la calificación del código civil como “la constitucióncivil de los franceses”. No sorprende, por tanto, que ni la Constitución,entendida en sentido formal, ni el derecho constitucional, hayan tenido, en laépoca de la codificación, una especial repercusión en el derecho privado,regido esencialmente por el código civil.

Sin embargo - posiblemente como consecuencia, entre otras causas, dela pérdida de centralidad del código civil a raíz de la aparición de múltiplesestatutos especiales, fundamentalmente, de la legislación sobre relaciones deconsumo, y del consiguiente proceso de “descodificación” - las normasconstitucionales, otrora consideradas en su faz exclusivamente programática yde aplicación relegada a circunstancias excepcionales, comienzan a seraplicadas, más o menos directamente, en los conflictos intersubjetivosinvolucrados en relaciones contractuales. Ingresa en el horizonte un conjuntode normas constituido por un cúmulo de principios y valores constitucionalessuperiores. 756

En este contexto, puede entenderse el sintagma “constitucionalizacióndel derecho contractual”, en dos sentidos.

Se habla así de la “constitucionalización” del derecho privado y delcontrato para aludir al proceso por el cual, en la resolución de conflictoscontractuales, comienza a reducirse la valencia sistemática del código civil, y atener incidencia como fuente de derecho civil la Constitución, y particularmentelos principios generales establecidos en las partes dogmáticas de lasconstituciones, y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En esta orientación depone Llamas Pombo: “La Constitución, junto conel derecho comunitario europeo, constituyen para muchos civilistas actuales el

756 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009.

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verdadero Corpus Iuris Civilis. Gran parte del derecho civil actual emana de unanálisis profundo de preceptos constitucionales”. 757

Algunas veces, estos principios generales se aplican como pautasinterpretativas de la ley; otras, como normas de derecho que se superponen eincluso desplazan a la ley misma si se encuentran en contradicción con susmandatos.

La interpretación de la ley no sigue ya exclusivamente los dictados delos Títulos Preliminares de los Códigos Civiles, sino que se realiza también“desde la Constitución”, 758 incluso desplazando a la ley misma si seencuentran en contradicción con sus mandatos.

La interpretación “desde la Constitución” afecta las regulacionescontractuales en un doble sentido.

En primer lugar, protegiendo la autonomía de la voluntad. En efecto, elprincipio de libertad contenido en las Constituciones impide que el legisladorregule el derecho contractual en forma soberana. Algunas normasconstitucionales limitan, pues, la autonomía del legislador, protegiendo al modocontractual del propio legislador. Tal es el caso del derecho constitucional a laseguridad, que impone límites al legislador para la sanción de leyesretroactivas que afecten derechos contractualmente adquiridos. 759

En un segundo y opuesto sentido, la Constitución incide en lasrelaciones contractuales limitando la autonomía de la voluntad de loscontratantes. Particularmente, es el principio de igualdad, reconocido en todaslas constituciones democráticas como principio general de derecho, el que hajugado un rol más agresivo respecto de la teoría general clásica del contrato,caracterizado, como se indicó, por la predominancia del principio de libertad.

Se ha sostenido que en la fase actual del derecho privado se asiste a unproceso de despatrimonialización, que se concreta en la afirmación en elderecho contractual de la importancia de los intereses de la personalidad comouna forma de tutela cualitativamente diversa, ubicando el núcleo de lasrelaciones negociales dentro de la Constitución, al apoyarse en los principiosde solidaridad e igualdad como instrumentos inclinados al servicio de ladignidad social del individuo, al permitirle el ejercicio en condiciones idóneas delas propias aptitudes personales760. Todas las tendencias modernas en materiacontractual sólo serán valiosas si respetan cabalmente a la persona humanapues – se expresa en los Fundamentos del proyecto argentino de Código Civilde 1998 – “el derecho se hace para la persona, que constituye su centro y su

757 LLAMAS POMBO, Eugenio, Momento actual y futuro del derecho civil, en Conferenciapronunciada en el Colegio de Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires, Argentina, el 21de febrero de 2001, citado en BLENGIO, Juan, Principio de igualdad y autonomía privada. Unacuestión que se discute. Primera parte, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU,Montevideo, 2002, t. XXXII, p. 571 y ss.758 GUASTINI, Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, Torino, 2006, p. 189, 246;ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009, p. 39-40; RISSO FERRAND,Martín, Qué es la Constitución, FCU, Montevideo, 2010, p. 29; VETTORI, Giuseppe, Il diritto deicontratti fra Constituzione, codice civile e codici di settore, en VETTORI, G., Remedies incontract, The common rules for a European Law, Padova, 2003, p. 274759 AYNES, Laurent, La constitucionalización del derecho de los contratos, en Laconstitucionalización del derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,p. 418-421, quien da cuenta de que en el derecho francés, el Consejo Constitucional puedeejercer un control de proporcionalidad en relación con las normas legales que pueden afectar alos contratos, particularmente aquellos en curso de ejecución.760 PERLINGIERI, Pietro, Perfis do direito civil, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p. 33, 34 y 37.

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fin; es la misma idea definitoria de la ideología del Código Civil peruano de1984. Dichas tendencias sólo serán valiosas si logran el desiderátum del biencomún, armonizando lo que es bueno para cada uno con lo que es bueno parala generalidad. 761 Según Pietro Perlingieri, existen “situaciones objetivasexistenciales” con relieve constitucional. 762 Una concepción exclusivamentepatrimonialista no respondería a los valores en los cuales se inspira elordenamiento moderno. Existen intereses que no tienen carácter patrimonial,pero son sin embargo relevantes y protegidos por el ordenamiento. Por otrolado, hay también situaciones patrimoniales que, debido al estrecho ligamencon el libre desarrollo de la personalidad humana, asumen relieve existencial.

Se afirma que la tutela de la persona no puede ser fraccionada ensupuestos de hecho concretos, sino que debe ser planteada como problemaunitario dada la unidad del valor de la persona que constituye su fundamento.Sin embargo, desde el punto de vista de este nuevo derecho privado con matizconstitucional, en relación con el respeto de los derechos sociales no existe elhombre “genérico”; existen situaciones diferenciadas de hombre a hombre,según el sexo, la edad y las condiciones físicas, que reclaman proteccionesdiversas y diferenciadas. Aquello que constituía el sello del derecho contractualclásico, la igualdad por la ley y ante la ley, que desembocara en lasabstracciones del sujeto de derecho único, del contrato único, y del código civilúnico, se mira en el derecho civil constitucional como un disvalor. En la nuevavisión se entiende que la tutela constitucional de la autonomía privada estálimitada y debe ser armonizada con la utilidad social, que permite unavaloración comparativa entre los intereses de los contratantes, sirviendo comocriterio de inspiración para la solución del conflicto que pueda presentarse, sinque se llegue a comprometer irremediablemente el equilibrio de posicionesentre las partes. 763

El Marco Común Europeo de Referencia para las obligacionescontractuales (DCFR por sus siglas en inglés: Draft Common Frame ofRerference) reconoce la naturaleza superior (over-riding) de este principio. Suart. 1:102(2) prevé que las reglas modelo deben ser interpretadas a la luz delos instrumentos que garantizan los derechos humanos y las libertadesfundamentales.

A partir de ahora tendremos pues un derecho civil “constitucionalizado”,impregnado por las normas constitucionales. En el concierto de las fuentes delderecho, la Constitución ocupa, así, el lugar central, quedando el Código Civilacorralado entre un conjunto de principios constitucionales y una normativasectorial que le quitan cada vez más competencias a la hora de servir de reglade derecho. 764

IV.6.3. La incidencia del derecho constitucional de las relaciones deconsumo

761 ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de Derecho Civil enHomenaje al Profesor Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001, p. 22.762 PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ESI, Napoli, 1991, 550 pp.espec. p. 318 ss.763 LISERRE, Antonio, Tutele costituzionali della autonomia contrattuale, Giuffrè, Milano, 1971,p. 87, 89 y 90.764 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,p. 5 y 6.

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Un factor cuya correlación con este fenómeno del constitucionalismoparece cierta, es la constitucionalización del derecho de las relaciones deconsumo.

En España, el art. 51 de la Constitución de 1978 dispone:“Los poderes públicos garantizarán la defensa de

los consumidores y usuarios, protegiendo medianteprocedimientos eficaces, la seguridad, la salud y loslegítimos intereses económicos de los mismos,” normaque, según Quintela, debe leerse en coordinación con elart. 9.2 de dicho texto, que dispone que corresponde a lospoderes públicos promover las condiciones para que lalibertad y la igualdad del individuo y de los grupos en quese integra sean reales y efectivas”. 765

Al respecto ha señalado Lasarte que a esta norma le cabe el indudablehonor de haber sido el primer precepto en acoger la idea de la defensa de losconsumidores y usuarios como pauta legislativa, como criterio rector yordenador de una serie de relaciones sociales que, andando el tiempo, hansido calificadas como todo acierto como actos, o mejor, contratos de consumo.766

La Constitución Federal Brasileña, en el art. 5 num.XXXII, entre los Derechos y Garantías fundamentales,reconoce como derecho fundamental, el derecho delconsumidor a la tutela por parte del Estado (“o Estadopromoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”); yentre las disposiciones transitorias, art. 48, confieremandato a legislador para que sancione un código dedefensa del consumidor.

Por su parte, en el art. 42 de la Constitución Argentina, puede leerse losiguiente:

“los consumidores y usuarios de bienes y serviciostienen derecho, en la relación de consumo, a la protecciónde su salud, seguridad e intereses económicos; a unainformación adecuada y veraz; a la libertad deelección y a condiciones de trato equitativo y digno. Lasautoridades proveerán a la protección de esos derechos, ala educación para el consumo, a la defensa de lacompetencia contra toda forma de distorsión de losmercados, al control de los monopolios naturales y legales,al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a laconstitución de asociaciones de consumidores y deusuarios. La legislación establecerá procedimientoseficaces para la prevención y solución de conflictos, y losmarcos regulatorios de los servicios públicos decompetencia nacional, previendo la necesaria participación

765 QUINTELA, María Teresa, La protección de los consumidores y usuarios y la Constituciónespañola de 1978, Ed. Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1986, p. 23-28.766 LASARTE ALVAREZ, Carlos, La protección del consumidor como principio general dederecho, en Cuadernos de derecho judicial, num. 6, 2007, p. 61-100.

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de las asociaciones de consumidores y usuarios y de lasprovincias interesadas, en los organismos de control.”

La circunstancia de que el derecho de las relaciones de consumo, quede por sí, como hemos visto, tiene aptitud para provocar la crisis del modelocontractual tradicional, se potencia como consecuencia de que dicho derechoadquiere una especial legitimación constitucional.

En los países como el Uruguay, donde no hay una definición expresa alrespecto, se entiende igualmente que la protección del consumidor es underecho de éste que se encuentra comprendido en los art. 72 y 332 de la CartaMagna, así como que deriva de derechos expresamente reconocidos como laigualdad, la libertad, la salud, etc. 767

IV.6.4. El neoconstitucionalismoSea por la incidencia del derecho de las relaciones de consumo, sea por

otras circunstancias, es posible percibir en la consideración del derechoprivado, un cambio que, según Larenz, parte de la denominada jurisprudenciade conceptos, continúa con la jurisprudencia de intereses, y culmina en laetapa actual en la jurisprudencia de valoración. 768

La jurisprudencia de conceptos remonta a la dogmática del Derechocomún del siglo XIX, que a su vez fue influida por los sistemas iusnaturalistasde los siglos XVII y XVIII. En esta concepción, la construcción de la cienciajurídica funciona en base a un proceso lógico fundamental, que es el de lasubsunción de un acaecimiento vital bajo un concepto jurídico. A su vez elconcepto más específico se subsume bajo el concepto más general y así hastallegar a la cúspide de la pirámide de los conceptos. Ello facilitó lasistematización propia de los códigos civiles del siglo XIX.

Sin embargo, ya a principios del siglo XX, la jurisprudencia de conceptoses cuestionada por la jurisprudencia de intereses, según la pluma de PhilippHeck. El juez no debe aplicar conceptos, sino resolver conflictos aplicando lavaloración de intereses que hizo el legislador.

Por último accedemos a la jurisprudencia de valoración, introducida enAlemania a partir de 1950, con gran incidencia en la cuestión de lainterpretación. Es en esta área donde influye decisivamente la LeyFundamental de la República Federal alemana, determinado la aparición deprincipios generales de rango constitucional que vinculan a los tribunales comoderecho de vigencia inmediata. 769

Es en la década del 50 en Alemania donde se plantea el trasiego de losprincipios constitucionales, desde el ámbito del derecho público - dondeaparecen como garantías de la persona frente al poder del Estado,fundamentalmente consagrados en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 -hacia el ámbito del derecho privado. Ello parte de la comprobación de que en laesfera de las relaciones privadas pueden existir sujetos dotados de un poderavasallador tan o más perjudicial que el del Estado, y a su vez, sujetos débiles,dignos de protección, tanto como el ciudadano frente a la organización política.

767 SZAFIR, Dora, Derecho del consumidor, Tratado jurisprudencial y doctrinario, La LeyUruguay, Montevideo, 2011, t. I p. 24.768 LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, EDERSA,Madrid, 1978, p. 85.769 LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, EDERSA,Madrid, 1978, p. 100.

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Ello determina la aplicación o eficacia directa de los derechos fundamentales,amparando a los particulares perjudicados en sus derechos fundamentales porotros particulares, es decir, en relaciones de derecho privado, recibiendo ladenominación de “Dirttwirkung der Grundrechte”. Esta doctrina se ha extendidotambién a otros países europeos y latinoamericanos, viabilizándose por mediode acciones de amparo constitucional o en casos excepcionales. 770

Así por ejemplo, en la misma perspectiva civil-constitucional, seríarestrictiva también la concepción del derecho a la salud como derecho delhombre a la asistencia sanitaria, entendida como posición jurídica frente alaparato burocrático del estado. La salud tiene relevancia también en lasrelaciones intersubjetivas, como parámetro de la licitud o ilicitud y del mérito dela actividad del hombre en sentido amplio. La persona se proyecta en su unidadpsicofísica como un mundo subjetivo condicionado por las circunstanciasambientales, sociales, económicas, de modo que resulta imposible separar elbien salud, del valor total de la persona; ésta asume una realización concretaen el respeto de su historicidad. Según estas referencias, sería posible invocarla Constitución en relación con un conflicto de intereses en que se encuentrepresente el derecho a la salud, incluso modificando la normativa de rangoinferior, por ejemplo, legal o contractual. 771

De este modo, se aprecia la pérdida de la posición hegemónica quemantenía la ley ordinaria y en particular la ley codificada, en la resolución de losconflictos intersubjetivos entre privados, ya que entra en la consideración delmagistrado un ordenamiento que antes no era tenido en cuenta, un nuevovisitante, al decir de Gamarra, quien saluda este viento fresco y renovador, quealigera ciertos pesados lastres de un positivismo legalista que tiñó ciertaactividad judicial de un toque mecanicista. 772

IV.6.5. Los principios generales de derecho de rango constitucionalEn todo caso, es evidente que, generalmente hablando, existe una

diferencia entre los preceptos constitucionales y los legales. Los preceptosconstitucionales son mucho menos numerosos, y más vagos y amplios que lospreceptos legales. Se dice que mientras el precepto legal típico es la regla, elprecepto constitucional típico es el principio. Y no puede ser de otra manera,porque ninguna Constitución puede prever una normativa con el grado dedetalle de la ley ordinaria.

Las reglas proporcionan directamente el criterio necesario para juzgarlas conductas. Se acercan a la tipicidad: contienen normalmente un supuestode hecho y una consecuencia jurídica determinadas.

Los principios, en cambio, también proporcionan criterios, perovalorativos, siendo necesario un mayor esfuerzo y ejerciéndose un mayorgrado de discrecionalidad para concretizarlos en un juicio sobre una accióndeterminada. Los principios expresan generalmente las influencias de la moralque penetran en el derecho (…) ya abruptamente, en forma ostensible, por víalegislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a través del proceso judicial.Esta incidencia de la moral, que se aprecia al considerar la importancia de losderechos fundamentales, que en general están escuetamente identificados y

770 CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación del códigocivil, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 y ss.771 Véase el paradigmático caso “Banco de Galicia”, que se comenta en detalle infra, IV.7.2.772 GAMARRA, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.

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en muchos casos no están expresados en el texto, plantea claramente uno delos problemas esenciales que acompañaron el proceso de codificación, y quese identificó el principio de este capítulo: el problema de la heterointegracióndel derecho. La ley, al detallar preceptos y reglas, permite la autointegración enforma mucho más fácil que los principios, que al encontrarse poco explicitados,empujan naturalmente a la integración con construcciones propias de laconciencia social o aún personal del propio magistrado.

Se comprende que el recurso por parte de la judicatura a estosprincipios generales de rango constitucional, confiere al juez una mayor latitudque la que deriva de los cauces estrictamente marcados por normas legales.Es por ello que la cuestión de los principios generales de derecho se inserta enun campo polémico, vinculado con las actitudes políticas del intérprete; por loque no es extraño que la doctrina jurídica algunas veces mitifique los principiosgenerales del derecho, maximizando su valoración, y otras minimice su función,hasta reducirlos a un vaciamiento de contenido que los hace intrascendentes.773 Y otras veces la denueste, haciendo hincapié en la desventaja que radicaríaen la inseguridad o la imprevisibilidad derivadas de esta mayor discrecionalidadjudicial.

De acuerdo con las enseñanzas de Roberty Alexy, 774 se consignan loslemas del constitucionalismo contemporáneo: “más constitución que ley, másprincipios que reglas, más juez que legislador, más ponderación quesubsunción”.

Según Diez Picazo (Luis María), las reglas responden a la ideatradicional de norma jurídica, esto es, un enunciado que consta de un supuestode hecho y una consecuencia jurídica. Frente a esas reglas se aplica, aunquecon no pocas dificultades, la técnica de la subsunción, conforme a la cualcuando un hecho encaja dentro del supuesto de hecho previsto se le debeaplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma. 775 Pero distinto escuando nos encontramos en una norma de principio caracterizada por no tenersupuesto de hecho o por tener un supuesto de hecho abierto … no es fácildecir en qué consisten op hasta dónde llegan, pues no tienen un supuesto dehecho preciso. Por el contrario, tienden a crecer, a impregnar e influir en todoen ordenamiento jurídico. Son utilizados para cubrir todos los eventuales vacíosnormativos e incluso tienen consecuencias interpretativas al analizar lasnormas de excepción. Conducen al intérprete.

… la distinción esencial parece ser la siguiente: lasreglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones,nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuaren determinadas situaciones específicas previstas por lasreglas mismas; los principios, directamente, no nos dicennada, pero nos proporcionan criterios para tomar posiciónante situaciones concretas … sólo se les puede dar algún

773 ARCE Y FLORES VALDES, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulaciónconstitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 21.774 ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de losprincipios. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 65. Sobre la poderación v.DE BARCELLOS, Ana Paula, Ponderaçâo, Racionalidade e Atividade Jurisdiccional, Ed.Renovar, Sâo Paulo, 2005.775 DIEZ PICAZO, Luis María, Sistema de derecho fundamentales, Thomson Civitas, Madrid,2005, p. 44, citado en RISSO FERRAND, Martín, Qué es la Constitución, Universidad Católicadel Uruguay, Montevideo, 2010, p. 44-46.

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significado operativo haciéndolos “reaccionar” ante algúncaso concreto. Su significado no puede determinarse enabstracto … requieren una toma de posición. 776

Esto conduce a la colisión de derechos y al método de la ponderación oarmonización.

Para ello hay orientaciones útiles:- Buscar la armonización de los derechos en conflicto.- Salvaguardar el contenido esencial de cada uno de los derechos,

evitando su desnaturalización.- Profundizar el caso.- Evitar visiones parciales.- Dar prioridad a los derechos humanos.- Tener en cuenta que las respuestas no son absolutas (sí o no).En el caso de que haya que sacrificar uno de los derechos en conflicto,

debe preguntarse:El sacrificio de uno de los derechos: es idóneo para lograr la protección

del otro? Existe otra alternativa idónea?Descartado lo anterior, debe procederse estrictamente a la ponderación,

en un procedimiento con tres pasos:Definir el grado de satisfacción de un interés.Definir la importancia de la satisfacción de los intereses en sentido

contrario.Ponderar los derechos en sentido estricto.Aún cuando se deba sacrificar un derecho, Alexy propone justificar

acabadamente la decisión. 777

La cuestión de la incidencia de los principios generales de derecho,sobre todo de rango constitucional, en la disciplina de la Parte General de losContratos; el recurso a las cláusulas generales y principios generales dederecho, como el abuso de derecho o la buena fe; la posibilidad de aplicaciónanalógica de las normas, en particular, de las normas sobre las relaciones deconsumo, que admiten un amplio campo de discrecionalidad judicial, etc.incidirán también en este tema del grado del protagonismo judicial, 778

constituyendo puntos álgidos de discusión en el ámbito de la teoría general delcontrato. 779

776 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 2007, p. 109 ss., citado enRISSO FERRAND, Martín, Qué es la Constitución, Universidad Católica del Uruguay,Montevideo, 2010, p. 44-46.777 ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Fundación Beneficentiaet Peritia Iuris, Madrid, 2004, p. 32 y ss. citado en RISSO, Martín, Qué es la constitución,Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2010, p. 48-49.778 Sobre la génesis histórica de los principios generales de derecho, puede verse tambiénARCE Y FLORES VALDES, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulaciónconstitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 27 y ss.779 Para la discusión en el derecho uruguayo, v. BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad ysus límites. Su coordinación con el principio de Igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema adiscutir, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 27, ed. FCU, Montevideo, 1997, p.412 y ss.Para una visión crítica de la tesis, puede consultarse: CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, Elprincipio de igualdad y la Contratación del Código Civil, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t.31, Montevideo, Ed. FCU, Montevideo, Montevideo, 2001, p. 597 y ss. Las críticas fuerondiscutidas en dos subsiguientes artículos del mismo Blengio: Principio de Igualdad y AutonomíaPrivada. Una cuestión revisitada y que se discute, Primera Parte, in Anuario de Derecho CivilUruguayo, t. XXXII, Ed. FCU, Montevideo, 2002, p. 571 e ss; e Principio de Igualdad y

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Es que los principios expresan generalmente las influencias de la moralque penetran en el derecho (…) ya abruptamente, en forma ostensible, por víalegislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a través del proceso judicial.Esta incidencia de la moral, que se aprecia al considerar la importancia de losderechos fundamentales, que en general están escuetamente identificados yen muchos casos no están expresados en el texto, plantea claramente uno delos problemas esenciales que acompañaron el proceso de codificación, y quese identificó el principio de este capítulo: el problema de la heterointegracióndel derecho. La ley, al detallar preceptos y reglas, permite la autointegración enforma mucho más fácil que los principios, que al encontrarse poco explicitados,empujan naturalmente a la integración con construcciones propias de laconciencia social o aún personal del propio magistrado.

IV.6.6. El principio constitucional de igualdad y la teoría general delcontrato

Se ha señalado que el derecho contractual es aquél en el cual opera enmayor grado el principio constitucional de libertad, concretado en ladenominada autonomía de la voluntad.

El proceso de constitucionalización del derecho privado tiene porconsecuencia poner en práctica, en concurso con el principio de libertad queinspira la contratación privada, el principio de igualdad, también contenido enlas Constituciones.

A su vez, la aplicación generalizada del principio de igualdad (de rangoconstitucional) se orienta en dos direcciones: la de la no discriminación entrelas personas, y la de la igualdad entre las prestaciones, según un criterio deracionalidad. Así, “habrá que concluir que el principio de igualdad de las partesha sido violado, si una relación contractual se presenta irracionalmentefavorable a una de ellas, por se expresión de un desequilibrio arbitrario y sinuna justificación adecuada, no constituyéndola, naturalmente, la derivada de laexistencia de un mayor poder de negociación de la parte favorecida”. 780

La mera posibilidad de la aplicación del principio constitucional deigualdad a toda la contratación en las condiciones antedichas, tiñe a toda lateoría general del contrato, hasta ahora fundada en el principio de libertad, conuna coloración diferente.

En los casos concretos, podría llegar a sostenerse que el ingreso delprincipio de igualdad en la contratación, implicaría la negación de la esenciamisma de la relación contractual y de la libertad económica, elemento cardinalde las economías de mercado. Las propuestas, por tanto, no van en el sentidode un desplazamiento de un principio por el otro, sino en la de enunciar queestamos en presencia de dos principios de idéntico rango, y que es necesarioarmonizar sus esferas de actuación. 781

Mientras que antes del proceso de constitucionalización del derechoprivado, el principio de libertad gozaba de imperio indiscutido en el campo del

Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, Segunda Parte, en Anuario deDerecho Civil Uruguayo, t. XXXIII, Ed. FCU, Montevideo, 2003, p. 481 y ss.780 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civiluruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 395 y ss.781 Ver supra IV.2.4. BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Sucoordinación con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, enAnuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.

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derecho contractual, ahora debe tolerar el concurso con el principio deigualdad.

La cuestión concreta se plantea cuando analizamos la incidencia deestos principios en la teoría general del contrato, organizada en el código civil,porque, como enseña Gamarra, los principios opuestos entrarán en pugna. Elderecho común de los contratos se basa en el principio de libertad; y elprincipio constitucional de igualdad reclama la nulidad de cláusulas y la revisiónde prestaciones que pueden haber sido libremente consentidas.

Lo que sostiene Gamarra es que la teoría general del contrato suponeque el legislador, en el ámbito de actuación de la misma, ha concretizado elprincipio constitucional pertinente. La norma legal debe ser interpretada, en elnuevo derecho contractual, conforme a la Constitución. Pero la interpretación oconcretización del principio constitucional realizada por el legislador debe serrespetada como una opción válida y vinculante para las partes y para el juez, yno puede ser sustituida por otra diferente según el criterio personal delintérprete. La mediación que realiza la ley respecto de la constitución tambiénobliga al intérprete, porque es ley. Siempre que no sea inconstitucional,siempre que el legislador haya interpretado la Constitución de una maneraposible entre varias, es ésa interpretación, y no otra, la que debe prevalecer.

Un ejemplo de cómo podría plantearse la disyuntiva se da en el derechouruguayo entre las doctrinas de Jorge Gamarra y de Juan Blengio. Para éste, elprincipio constitucional de igualdad da cabida a la lesión (calificada) en elderecho contractual, determinando que cuando existe un desequilibriosignificativo entre las prestaciones, y una de las partes se encontraba ensituación de disponer de menor poder negocial, tal como serían los casos deinadvertencia, necesidad o ligereza, el juez podría reequilibrar el contrato enaras de aquel principio de igualdad y de su corolario, el de equilibrio de lasprestaciones. 782 Para Gamarra, en cambio, el código civil en su art. 1277, haefectuado una opción de cómo administrar la relación entre los principios delibertad y de igualdad, estableciendo que “la lesión por sí sola (lo que se hainterpretado tradicionalmente como la lesión no acompañada de los vicios delconsentimientos previstos en el código: error, violencia o dolo) no vicia elcontrato”. No es admisible, pues, de lege data, la lesión, aún cuando de legeferenda sea recomendable su incorporación al derecho positivo.

El ejemplo planteado sirve para apreciar cómo la interpretación delderecho contractual “desde la Constitución” es susceptible de alterar las basesmismas del sistema contractual tal como había sido entendido desde la llamadaTeoría General del Contrato.

Según Gamarra, los principios de libertad y de igualdad no puedencoexistir; desde el momento en que la Teoría General del Contrato estáimpregnada por el principio de libertad formal, que permite a las partes, que seencuentran libres de error, violencia o dolo, fijar las condiciones delintercambio, con completa libertad. Ello no impide las restricciones, perosiempre serán en casos específicos, y no dadas con carácter general, pues siasí fuera, el principio de igualdad terminaría por destruir al principio de libertad,sustituyendo la libre determinación de las partes y la responsabilidad por lasdecisiones libremente asumidas, por el dirigismo judicial. 783

782 BLENGIO, Juan, op. cit. Anuario de Derecho Civil Uruguayo t. XXVII p. 406, t. XXXIII p. 573-577, t. XXXIII p. 483, t. XXXV passim.783 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo y contrato, FCU, Montevideo, 2012.

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IV.6.7. El concepto de principio general de derechoEsta polémica afecta en general a la cuestión de los principios generales

de derecho, puesto que, constitucionales o no, ellos ofrecen una estructuramás indeterminada que las reglas.

El jurista español Arce y Flores-Valdés 784 define a los principiosgenerales de derecho como las ideas fundamentales sobre la organizaciónjurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplenfunciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su totalordenamiento jurídico.

Federico de Castro, civilista español de notable influencia en la doctrinaespañola sobre el tema dice que son “el aire mismo en que jurídicamente sevive”, y constituyen la parte permanente del derecho y también la cambiante ymudable que determina la evolución jurídica, destacando de tal manera suesencial historicidad. Son, en su opinión, las ideas fundamentales einformadoras de la organización jurídica de una determinada comunidad. 785

Beladiez Rojo 786 los identifica con los valores jurídicos propios de lacomunidad, las convicciones e ideas éticas de ésta:787 los principios generalesdel derecho son la atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica. El oxígenoque respiran las normas, lo que explica que tales principios “informen” y que laAdministración esté sometida, no sólo a la ley sino también al Derecho.

Tal vez la afirmación más importante del denominado constitucionalismosea la que atribuye carácter normativo a los principios generales del derecho.De Castro afirma que no son meros criterios directivos, ni juicios de valorsimplemente, ni escuetos dictados de razón. Son auténticas normas jurídicasen sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta.Beladiez Rojo postula que los principios jurídicos son obligatorios desde que seintegran en la conciencia colectiva, y su mandato es muy general: consiste enel deber de respetar el valor que ese principio contiene, deber que otorgará elcorrelativo derecho a obtener la anulación de cualquier acto que lo contradiga.

El principio tiene forma abierta; prescribe la realización de algo en unade las medidas más abarcadoras dentro de las posibilidades jurídicas y realesexistentes; la regla en cambio, es un mandato que prescribe (obligando,permitiendo o prohibiendo) una conducta determinada, sin admitir otrasexcepciones que las establecidas expresamente. La conexión entre el principioy la norma se advierte, porque un principio sin norma llevaría a un grancasuismo arbitrario, imprevisible e irreversible (se habla, por cierto, delcasuismo judicial) y una norma o regla sin principios directrices, no podríafuncionar ni actuar por sí misma. 788

Los principios generales de derecho no se encuentran sólo en laConstitución; o mejor dicho, no son sólo de rango constitucional. Los hay queasumen un nivel legal. En uno y otro caso pueden encontrarse expresados, opor el contrario derivar o bien de una deducción de principios de rango

784 ARCE Y FLORES VALDES, J., Los principios generales del derecho y su formulaciónconstitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 79.785 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984, p. 420-421.786 BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, Tecnos, 1994, p. 30-31.787 En el mismo sentido, ARCE Y FLORES VALDES, J., Los principios generales del derecho ysu formulación constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 66.788 CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 584.

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superior, ya sea por su mayor jerarquía valorativa, o por su más elevado nivelde abstracción; o bien de una inducción, a partir de textos específicos dederecho positivo que por vía de generalización, permiten construir el principiocon fines de aplicación para casos no previstos expresamente. No hablamosmás que de la conocida jurisprudencia de conceptos, según la cual la cienciajurídica tiene por cometido detectar y hacer cognoscibles esos principiosgenerales que sirven para interpretar el ordenamiento y aplicar el derecho alcaso concreto en forma crítica e inteligente.

Sin embargo, la aplicación de los principios generales de derechoaparece reglada por los propios títulos preliminares de los códigos. Sólopueden ser invocados a falta de una regla derivada de la letra o del espíritu dela ley. En la nueva visión, los principios generales de derecho pasan a constituiruna herramienta jurídica para lograr concretar, con criterios hermenéuticos eintegradores que superen la rigidez del positivismo exegetista y el enfoquemeramente silogístico o mecanicista del razonamiento judicial, el valor superiorde la justicia que debe iluminar el ejercicio de la función jurisdiccional.

Siguiendo la enseñanza de García de Enterría, con cita de Forsthoff, 789

Van Rompaey entiende que no es posible abordar la interpretación de la ley,por más simple que sea, sin principios generales, y que el precepto que lamisma proclama variará necesariamente de sentido - como sólo los principiosgenerales aclararán - con la alteración general y la evolución del ordenamiento,sino ya con la aparición de nuevas situaciones sociales no contempladas por ellegislador.

“No se trata por eso de olvidar el valor de la ley positiva y de condenar laauctoritas que en la comunidad posee a justo título, sino de reducir su papel atérminos más modestos que los que las tesis metafísicas que están en la basedel legalismo histórico (legalismo que...tiene en efecto, una metafísica y unamística, tan trascendentales como la del iusnaturalismo más dogmático)pretendían. Simplemente se trata de recordar que el Derecho excedenecesariamente de la ley, y esto, antes que como cuestión de principio..., comohecho de común experiencia de la vida jurídica real; ese hecho elemental eincontrovertible desmorona sin más la construcción positivista y remiteinapelablemente al criterium del Derecho a principios supralegales, en cuyaconsistencia objetiva pueden no solo encontrar su apoyo las institucionespositivas, sino también la seguridad y la certeza de su manipulación técnicaque en otro caso quedaría entregada al simple arbitrio del intérprete”.

Es generalmente admitido que cuando los principios generalesconstitucionales, de laxa redacción, han sido objeto de una reglamentación,con la consiguiente precisión y acotamiento, por la ley, serán las disposicionesde ésta las que habrán de aplicarse, salvo que sean contrarias a la disposiciónconstitucional, en cuyo caso deberá obtenerse la declaración deinconstitucionalidad. Pero, en la medida en que no lo haya sido, o habiéndolosido, existan lagunas, se aplicarán en la forma que determinen la analogía, elrecurso a los principios generales y las doctrinas generalmente admitidas. 790

789 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales dederecho, Civitas, 1986, p. 52-53.790 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 395 y ss.

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Ahora bien: la operación analógica implica un importante contenido dediscrecionalidad, puesto que implica identificar la ratio de las normas enexamen, evadiendo la rigidez de los textos. Ello coloca en el centro del análisis,la cuestión del grado de disponibilidad del derecho positivo.

El problema se desplaza, pues, al papel del juez en la aplicación delordenamiento.

IV.7. EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL

IV.7.1. GeneralidadesComo hemos visto, 791 el papel del juez en la teoría clásica liberal del

contrato es restringido. Su función se limita a subsumir el supuesto de hechoen el supuesto de derecho; califica el supuesto de hecho de acuerdo con elordenamiento, constituido por la ley, y por el contrato, que constituye ley entrelas partes, y aplica el derecho, no crea el derecho.

Este paradigma ya había sido cuestionado por la Escuela del Derecholibre, que propugnaba que el juez no es un mero aplicador, que el derecho vivono existe en realidad hasta que se aplica y que en consecuencia, es el acto deaplicación del derecho el que crea el derecho; hasta el momento en estadopotencial.

Sin embargo, hasta hace relativamente poco, el modelo único de juezcivil era el modelo de juez legalista. El juez debe, en ese modelo, aplicar lassoluciones de la ley, no corregirla ni modificarla.

Lo que hace el nuevo paradigma, que se refiere a este nuevo derechocontractual o derecho privado constitucionalizado, como sostiene Karl Larenz,792 es fortalecer la visión de que los jueces participan - junto al legislador,aunque por lo general detrás de él, dentro del marco de su vinculación - en elproceso de creación y de configuración del Derecho. Aunque formalmente noes vinculante con carácter general, el derecho judicial tiene en esta visión unamplio espacio, dado por el carácter genérico e indeterminado de los principiosconstitucionales, que dejan al magistrado un margen de movimiento mayor queel de la ley.

Esta concepción de la aplicación del derecho que llamamosconstitucionalismo se funda, como señala Van Rompaey, en la tesis de que lapretensión del movimiento codificador de lograr, mediante la simple aplicaciónde normas legales generales y abstractas, la resolución de todos los conflictos,sin dejar resquicio alguno al arbitrio del intérprete, constituye una quimera. Ladecisión judicial en el caso concreto no se limita, por la índole propia del textolegal general y abstracto, a la mera aplicación mecanicista, propia de unatécnica silogística, que se entiende ya superada, y que asemejaría la funciónjurisdiccional a la de un simple ordenador. Al dictar la sentencia, no meramenteacto de conocimiento, sino acto de voluntad, el juez crea una norma singularque tiene fuerza entre las partes del juicio. Pero en los hechos, no sólo esderecho entre las partes, porque con frecuencia el precedente se transformapaulatinamente, aún sin la eficacia formal de fuente de derecho, en un modelopara la jurisprudencia posterior que coopera en el desarrollo del derecho. El

791 V. Supra, I.2.4792 LARENZ, Karl, El Derecho Justo, Fundamentos de ética jurídica, Civitas, 1985, p. 117.

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juez es entonces tributario de la ley, pero también del derecho, en el sentido delos principios fundamentales del ordenamiento jurídico. 793

Aparece aquí una dialéctica entre la ley, como fuente dondetradicionalmente radicó la totalidad de las significaciones tomadas por el juezen la práctica jurisprudencial, y el derecho, comprensivo de la normativa quederiva de todas las fuentes del ordenamiento, que resulta de gran importanciaen el derecho contractual contemporáneo y que, en nuestro concepto, recuerdala disquisición entre derecho positivo y derecho natural, obligación civil yobligación natural, que vimos en la segunda escolástica.

El insigne jurista español García de Enterría 794 postula que laConstitución contiene un sistema de valores materiales a los que el juez debesometerse, incluso con preeminencia sobre las propias leyes. Y un sistemajurídico regido por valores superiores abiertos será cualquier cosa menospositivista. Hay aquí la aplicación más clara de una jurisprudencia de valores,que ve a las normas, una por una y todas ellas, no como sistemas formalescerrados y autosuficientes, sino como portadoras de valores de una justiciasuperior, que dominan su sentido y presiden su aplicación. En su concepción laConstitución, lejos de forzar a un positivismo legalista, pone al aplicador delderecho, y al juez en particular, en la necesidad de funcionalizar la ley hacia lajusticia.

Según Van Rompaey, el Estado de Derecho es bastante más que unmecanismo formal resuelto en una simple legalidad: parte de la base de unainequívoca proclamación de valores supralegales, de un valor vinculantedirecto. Hemos pasado de un Estado formal de Derecho a un Estado materialde derecho, donde el poder del Estado, democráticamente creado, estávinculado al derecho, en el sentido de sus valores materiales y principiosgenerales.

Si la jurisprudencia de valores materiales, dentro de los cuales asumepreeminencia el valor supremo de la justicia, ha de presidir la funciónjurisdiccional, es claro que ello exige un sistema judicial fuerte y preparado. Yse hace necesario que los jueces evolucionen hacia una apreciación superiorde los valores materiales del derecho, dejando atrás el procedimentalismo y elleguleyismo a que han sabido tender con demasiada frecuencia;(procedimentalismo y leguleyismo que al no ser sino la típica huida de laresponsabilidad de toda burocracia, es una manifestación característica de lamutiladora degradación de la justicia en burocracia).

Como puede apreciarse, existe en esta perspectiva un acercamiento a laescuela del derecho libre, en la que se asume que el legislador domina en elcampo de las reglas generales, pero en el campo de la aplicación, cede elprotagonismo al juez. En las formulaciones más radicales, esta escuela predicaque el juez dispone de discrecionalidad para elegir la solución más justa para elcaso concreto, y en esa perspectiva, el contrato, sobre todo en su fasepatológica de imperfecciones o de incumplimiento, pasa a ser concebido comoun proceso vital que debe ser dirigido por el Juez. Esta es la idea fundamentaly al mismo tiempo, la más discutible, por cuanto confiere al juez un papel

793 VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de derecho, en Anuariode Derecho Civil Uruguayo, t. XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 727 y ss.794 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales dederecho, en Revista de Administración Pública, N. 40, 1963, p. 189-222.

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general de intervención en la vida del contrato que es ajeno a la concepciónliberal del contrato.

La escuela del derecho libre no cuenta, en sí, contemporáneamente, conimportantes adhesiones.

En realidad, según Van Rompaey, el neo constitucionalismo difiere de laescuela del derecho libre: no postula la admisibilidad del fallo contra legem, niel desenfrenado arbitrio judicial, ni la escuela de derecho libre, ni la tesis delderecho alternativo: la jurisprudencia debe partir de la ley, apoyarse en ellaintentando extraer de sus preceptos virtualidades que la propia ley no contieneo contiene oculta, no puede separarse del mandato legal ni menos aúncontradecirlo abiertamente. El juez - señala Van Rompaey - debe obedienciaa la ley, pero obediencia pensante, haciendo de un precepto abstractoinstrumento de justicia efectiva en el tránsito hacia su aplicación a lasespecíficas circunstancias del asunto litigioso, sin descuidar que le vincula enprimer término la sumisión a la Constitución, contexto general de todas lasleyes y con la cual la vinculación es de mayor intensidad. 795

La jurisprudencia incorpora siempre innovaciones, en tarea de creaciónque no es libre, sino vinculada a los valores jurídicos objetivados, tarea en laque el instrumento más fructífero para lograr la justicia del caso concreto loconforman los principios generales de derecho. Se afirma que el recurso a losprincipios generales o valores superiores del ordenamiento jurídico no puedejustificar la mera expresión del subjetivismo del juez, o en otros términos comodice García de Enterría no cabe apelar a un evanescente e imprecisosentimiento de lo justo. 796 Sostiene este autor que lo que los jueces debenutilizar para llegar al valor superior de la justicia aplicando las leyes, es latécnica jurídica más estricta para - respetando tanto la auctoritas como lapotestas de dichas leyes (cuyo “imperio” es, pues, indiscutible, como expresióndel principio democrático, que es otro de los indiscutibles valores superiores dela Constitución) - dirigirse precisamente hacia ese objetivo finalístico.

Beladiez Rojo afirma, citando a Federico de Castro, que si algocaracteriza a los principios jurídicos es la evidencia de su realidad y eficacia,aunque tal evidencia sólo es proclamable cuando los principios ya han sido“descubiertos” y nadie duda que esa idea jurídica forma parte de las ideas quesobre el derecho tiene la comunidad. 797 En tal sentido, ejemplifica con elprincipio de la buena fe, señalando que su vigencia es innegable, siendo supropia evidencia la mejor forma de demostrar que esa idea o valor forma partede la conciencia jurídica de la colectividad.

Sin embargo, junto con las expresiones de respeto a la norma legal, hayotras que claramente legitiman el apartamiento de la solución legislativa enfunción de criterios constitucionales; de este modo, se sostendrá que losprincipios generales ya no son una fuente supletoria, sino una fuente material,básica y primaria, capaz de primar sobre la ley y la costumbre; con virtualidadpara matizarlas, con fuerza para generarlas, con potencialidad parainvalidarlas. Los principios generales, en su modalidad de pautas informadoras

795 VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de derecho, en Anuariode Derecho Civil Uruguayo, t. XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 727 y ss.796 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales dederecho, en Revista de Administración Pública, N. 40, ene – abril 1963, p. 189-222.797 BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, Tecnos, Madrid, 1994, p. 46.

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del ordenamiento, se convierten en una “superfuente” de derecho, a disposicióndel juez. 798

En realidad, la cuestión pasa por la consideración de si el acto deinterpretación, y en particular, la sentencia judicial, es un acto de meroconocimiento, o un acto de voluntad y decisión. En la teoría tradicional, elderecho preexiste al acto de aplicación, y el juez se limita a conocerlo yaplicarlo. En la nueva consideración, se cuestiona que ese acto de meroconocimiento sea lo que en realidad sucede. Se postula que no existeconocimiento neutro, sin acto de valoración, de voluntad, y de decisión. El actode conocimiento está condicionado y enmarcado por el acto de voluntad. En laactualidad, esta parece ser la opinión más extendida. El antiguo adagio “inclaris, non fit interpretatio”, es generalmente criticado, ya que toda formulaciónhecha mediante el lenguaje natural requiere siempre interpretación, ya que estáintegrada por términos susceptibles en muchos casos de más de unsignificado, como lo atestigua cualquier diccionario de la lengua.

A diferencia de los lenguajes formales, como la lógica y la matemática,donde la significación es unívoca, el lenguaje natural admite casi siempre másde una interpretación. Es conocida la regla latina “toda definición es peligrosaen el derecho, pues es raro el caso en que no deba ser modificada”. 799 Enconsecuencia, el intérprete generalmente no se encuentra prisionero de unasola solución; cuanto más complejo es el caso, se abren más posibilidades dellegar a diferentes conclusiones.

Sin embargo, estas consideraciones no pueden llevar a un desenfrenointerpretativo; las teorías interpretativas de los textos de derecho positivo decualquier país, dotados de autoridad, más aún si se trata de un paísdemocrático, deben satisfacer a un tiempo exigencias de racionalidad ética,teórica, lingüística y pragmática, sin los cuales las teorías jurídicas no resultanaplicables, porque dislocan la elaboración sistemática del orden jurídico. 800

De allí que sea difícil, en abstracto, arriesgar cualquier conclusión sobreeste tema, más allá de un dictamen de prudencia.

Parece evidente que, aún en la visión más legalista y positivista, lajurisprudencia no puede ser despectivamente concebida como una máquina deaplicar moldes legales. Es errada la visión que proclama que la ley puedepreverlo todo y operar más allá de la realidad social, formada por intereses einspirada por valoraciones. Aún la exégesis más formal constituye unaoperación de la inteligencia, para la cual se requiere, al menos, alfabetización,formación secundaria y universitaria, así como formación y experienciaprofesional.

No obstante, cuando existe una previsión legislativa clara - esto es,cuando el negocio “puede resolverse por la letra o por el espíritu de la ley de lamateria” (art. 16 CC uruguayo) o cuando existe la “reglamentación respectiva”del principio constitucional (art. 332 Constitución uruguaya) - la interpretación,si bien siempre procede, posee un margen de maniobra menor. La analogía, ola integración con los principios generales no se encuentran accesibles.

798 ARCE Y FLORES VALDES, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulaciónconstitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 55 y 58.799 Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset. Dig.50.17.203.800 SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del códigocivil, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 571 y ss.

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El legislador ha buscado aquí reducir la discrecionalidad del juez. Comohemos visto, en los tiempos de la codificación constituía una preocupaciónabsorbente delimitar los confines entre el Poder Judicial y el Legislativo,evitando que el juez se convirtiera en legislador. Según Gamarra, eligiendo laexpresión “principios generales de derecho”, el art. 16 del código cierra el pasoal derecho natural, ajeno y superior al derecho positivo, que figuraba en elCódigo austríaco de 1812, abandonado por el Código de Cerdeña de 1834(también llamado Albertino), así como por los códigos italianos de 1865(derogado) y de 1942 (vigente). A esta ideología corresponde el lugar residual ysupletorio que ocupan los principios generales de derecho, respecto de losmecanismos precedentes destinados a completar las lagunas. En los sistemasde base romanista los principios generales son fuente supletoria en la teoría dela interpretación, quedando relegados al auxilio de la solución en los casos másoscuros. 801

En el extremo opuesto, en una perspectiva de derecho libre, el contratoqueda bajo la égida del juez, quien valora si el comportamiento de las partes esacorde a derecho y respeta la ética contractual dominante. 802 Se comprende laenorme latitud que se confiere a esa autoridad estatal, que reduciríaenormemente la libre actuación de los sujetos.

La propuesta de Dworkin 803 de distinguir entre casos fáciles y difíciles,puede implicar una pista para continuar la investigación.

La importancia del tema se ve en el hecho de que el mismo constituyóuno de los principales puntos de discusión entre dos grandes autores delpositivismo en los Estados Unidos, Hart y Dworkin. De hecho, en la tesis deDworkin, la crítica al positivismo de Hart se basa en que éste no explica elmodo en el cual los jueces solucionan los casos difíciles. Aparece allí unarevalorización del rol de los principios, como vía por la cual se reintroduce lamoral en el derecho. Los principios serían, en esta posición, la perspectivamoral que guía a las decisiones judiciales. 804

IV.7.2. Una experiencia jurisprudencial paradigmática: el caso “Banco deGalicia”

El tratamiento de un caso jurisprudencial, puede – tal vez mejor queotros métodos - ayudar exponer claramente las posiciones en juego. Hemoselegido un caso ocurrido en Uruguay en ocasión de la dura crisis bancariadesencadenada en el año 2002, comentado más allá de fronteras, 805 queinvolucró un banco sometido a un concordato preventivo (norma contractualcon base legal) ya homologado por el Tribunal, según el cual se postergaba enel tiempo el pago de los depósitos, que debería hacerse en cuotas. Como entodas partes, el concordato, como supuesto concursal, queda sometido alprincipio de igualdad (par conditio creditorum), no siendo admisibles otras

801 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.802 REMY, Philippe, Droit des contrats: questions, positions, propositions, enAA.VV Le droit contemporain des contrats, Economica, Paris, 1987, p. 279 y280.803 DWORKIN, Ronald, Hard cases, en Harvard Law Review, vol. 88, april 1975, n. 6, p. 1057 yss.804 SARLO, Oscar, Principios juridicos y positivismo inclusivo, Rev. UCUDAL, 2006.805 De CORES, Carlos, Diritto concorsuale e diritti fondamentali della persona, en Rivista diDiritto Privato, 4 anno XV, ottobre-dicembre 2010, p. 41 a 62.

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excepciones que aquellas expresamente previstas por la ley (los créditosprivilegiados). Una cliente depositante del banco en situación concursal,afectada por una enfermedad terminal, solicita el retiro de sus depósitos, pesea la espera y las cuotas establecidas en el concordato.

Como ocurre seguramente en todos los ordenamientos, lasenfermedades terminales no están expresamente previstas por la ley concursalcomo supuestos legales de privilegio. Sin embargo, el tribunal concursal decideacoger la demanda y la sentencia es confirmada por el Tribuanl deApelaciones.

Inmediatamente se enciende en el foro uruguayo una discusióndoctrinaria entre dos posiciones contrastantes que aparecen comoinconciliables: la de aquellos que alaban la sentencia, porque aparece primafacie como justa, satisfaciendo un interés tutelado por el derecho a la vida, a lasalud y a la dignidad de la persona humana, derechos de rango constitucional,prevalentes respecto a los derechos patrimoniales, que nuestra culturareconoce como subordinados a los de la persona; y, en sentido contrario, la dequienes critican la sentencia, sosteniendo que los jueces tenían frente a sí untexto de ley muy claro, que no podía ser ignorado por ellos bajo el pretexto dela protección de derechos aún más elevados pero también más sutiles ynebulosos. 806

El caso plantea la relación entre los derechos fundamentales de lapersona, de rango constitucional, la ley y el contrato, el juez y la interpretación,todos temas centrales para todo operador del derecho y por tanto susceptiblesde hacer surgir este caso tan concreto y original, de acuerdo con el métodocasuístico, como objeto de especulación académica por cuanto se trata de unasituación límite que nos lleva a pensar y tal vez a revisar nuestra concepcióndel derecho. 807

Expondremos la posiciones doctrinarias críticas y luego las favorablesrecogidas por dicho fallo. 808

IV.7.2.1. Posiciones críticasUna primera posición crítica respecto al constitucionalismo, esto es, en

cuanto a la viabilidad jurídica de la aplicación directa de la Constitución a lasrelaciones de derecho privado entre los particulares, se encuentra en el juristauruguayo Santiago Carnelli 809.

Según el autor, es menester alejarse un poco del caso concreto, porquede otro modo nos encontramos frente a la paradoja de Sancho Panza entre laley y la misericordia; la sensibilidad nos empuja a favorecer al desgraciado que

806 SARLO, Oscar, Derechos fundamentales y proceso concursal. A proposito de dos fallos enel concordato preventivo del Banco de Galicia (2003), en Anuario de Derecho Civil Uruguayo,tomo XXXIX año 2009 pp. 869 a 883, y CASTRO, Alicia, Argumentación y constitucionalismoen la fundamentación de sentencias, A propósito de argumentación, constitucionalismo ypostpositivismo. Una discusión impostergable, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo tomoXXXIX año 2009, p. 842 a 853.807 SARLO, O., op. cit. p. 883.808 Versión registrada en ocasión de la mesa redonda organizada en el marco de las Maestríasde Derecho Constitucional y Derechos Humanos, y de Derecho Civil Contractual, en el AulaMagna de la Universidad Católica del Uruguay, 10 de marzo de 2009.809 Las posiciones citadas pueden verse en p.m. Diritto concorsuale e diritti fondamentalli dellapersona, en Rivista di Diritto Privato, en Rivista di Diritto Privato, 4 anno XV, ottobre-dicembre2010, p. 41 a 62.

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está por morir, pero de esa forma el problema no está correctamenteplanteado. El problema debe ser afrontado desde el punto de vista jurídico, estes, como una cuestión jurídica. Según Carnelli, en el derecho uruguayo, dondeel control de constitucionalidad se encuentra concentrado, la ley puede serignorada en mérito a que pueda violar una norma o principio constitucional,pero sólo si esto ha sido resuelto por la Suprema Corte de Justicia. 810

En la medida en que la norma legal no lesiona la Constitución, o latrasgresión no ha sido aquilatada por la Suprema Corte de Justicia, el juez nopuede sino aplicarla. Carnelli recuerda que la cultura occidental – según MaxWeber – se ha distanciado de la oriental exclusivamente por el respeto a la ley,de lo cual Sócrates dio el ejemplo prefiriendo morir antes que violarla. Portanto, no es admisible que el juez, con el pretexto de que una ley no ha previstodeterminada situación, cree él mismo una norma legal, elabore una soluciónque la ley no incluye, porque esto significa atribuir al juez la tarea del legislador,que jamás puede tener. Si como abogados – finaliza Carnelli – predicamos laindependencia del Poder Judicial, como republicanos que somos, con la mismafuerza y vigor debemos postular la independencia del legislador, y no podemosadmitir en ningún caso que el juez pueda sustituirse al legislador, y por la víade la interpretación y de la argumentación, proveer una solución que ha sidorechazada por el legislador. Según Carnelli, admitir una solución no previstapor el legislador, implica una fractura del sistema constitucional.

Lo mismo sucede con la norma contractual. Cuando la misma lesionauna norma legal, puede ser descartada y en este caso ello puede ser hechodirectamente por el juez. Pero no de otra forma, porque se fractura la normacontractual. Todo esto se vincula con dos formas de enfocar el tema, que hanvisto la luz en el Anuario de Derecho Civil uruguayo. Por un lado la tesis deBlengio, que – según Carnelli – por la vía de la interpretación, admite que eljuez se aleje de la norma legal sin que la Suprema Corte declare lainconstitucionalidad; que – siempre por la vía de la interpretación – decláusulas generales como la buena fe o la operación económica, el juez puedamodificar el contrato, o incluir excepciones no previstas por el legislador. Porotro lado, otra tesis, preferida por Carnelli, según la cual, ciñéndonos a lanorma, se afirma que mientras que la suprema Corte no haya declarado lainconstitucionalidad de la norma, la ley debe ser aplicada y no pueden serautorizadas excepciones por parte del juez, porque obrando así, se modifica elacuerdo, y entonces: qué quedará en pie del contrato como regla objetiva, queel art. 1291 CC equipara a la ley?

No se trata entonces, según Carnelli, de una oposición emotiva entre laley y la misericordia, sino que se trata de una cuestión exquisitamente jurídica.Carnelli manifiesta no compartir en modo alguno el resultado de la sentencia,no sintiéndose proclive a la línea de la sensibilidad de proteger al débil conperjuicio del fuerte, porque ello redunda en la inseguridad de todos.

El propio Larenz reconoce que la Ley Fundamental no ha queridosustituir el ordenamiento jurídico-privado vigente por unos cuantos principiosque requieran un desarrollo puntualizado, sino que ha querido, antes bien,

810 Constitución de la República Oriental del Uruguay, artículo 257.- “A la Suprema Corte deJusticia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia; y deberápronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas”.

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reconocer y confirmar aquél en cuanto totalidad y en sus fundamentosdecisivos. 811

También en posición crítica frente a la creación jurisprudencial delderecho encontramos en Uruguay la posición del Prof. Arturo Caumont, segúnel cual la resolución de los conflictos bajo la competencia del Magistradojurisdiccional debe alcanzarse sobre la base de la aplicación de los preceptospreordenados al cumplimiento del fin normativo, y no por medio de la creaciónsustitutiva de las reglas, originada en el arbitrio valorativo del sentenciante. 812

Según este autor, los miembros de la comunidad organizada tienen elirrenunciable derecho subjetivo de ser juzgados conforme a las reglasobjetivas, vigentes al momento de la adopción de una conducta, y no por mediode criterios creados fuera del sistema y a posteriori de la decisión del sujeto deasumir determinada actitud según el orden objetivo. No es admisible lasustitución de la norma legal según un criterio de justicia, porque la predicaciónen tal sentido no es competencia de quien, por hipótesis, debe aplicar elprecepto que puede emerger solamente de los órganos con competencia quela comunidad organizada establece.

Los criterios axiológicos sobre la justicia como valor sonontológicamente relativos, y por ello no existe la posibilidad de predicar elpropio como vinculante respecto de quien pueda tener otro criterio, tan válido yrespetable como el contrario. La tripartición de los poderes tiene por objetohistórico delineado e institucionalmente canalizado, proporcionar certeza en lasrelaciones entre los miembros particulares de la comunidad, y claridad en lalínea divisoria entre licitud e ilicitud.

El derecho no deriva del conflicto de intereses, sino que más bien seanticipa al mismo. El derecho opera hacia el caso, y no surge del caso. Lacalificación de justicia de la regla de derecho debe ser el resultado de unanálisis que deriva del pensamiento incondicionado y calificado por el controlobjetivo de cientificidad emanado de la comunidad técnica y política actuandode común acuerdo. Para este autor se puede decir que la equidad es unvestigio obsoleto de mundos extinguidos.

Por su parte el profesor Sarlo 813 estima que se trata de un casosensible, en el cual se debe neutralizar la presión existente. Él habla según laperspectiva de la construcción tópica y argumentativa de la sentencia. El juezdebe hacer justicia, pero no existe una justicia que pueda ser conocida por todoel mundo. Si fuésemos nosotros quienes estuviésemos enfermos, seguramentecompartiríamos la sentencia; tal vez no, si fuésemos en su lugar acreedores. Eldeber del juez es construir la sentencia de manera que los terceros que la leenqueden convencidos de su justicia; para alcanzar ese resultado, los juecesdeben cumplir su tarea proporcionando las razones por las cuales llegan a ladecisión. Para el autor, esto no equivale a la tesis deductiva de la viejadogmática, que asimilaba al juez a una máquina que reproduceautomáticamente la ley (“la bouche qui prononce les paroles de la loi”), porque

811 LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, EDERSA,Madrid, 1978, p. 101.812 CAUMONT, Arturo, La función jurisdiccional del magistrado es aplicar el derecho objetivo.Infungibilidad del poder normativo, en Rev. Derecho de la Universidad Católica del Uruguay,No. VI, p. 187 ss.813 SARLO, Oscar, Derechos fundamentales y proceso concursal. A propósito de dos fallos enel concordato preventivo del Banco de Galicia (2003), en Anuario de Derecho Civil Uruguayo t.XXXIX, p. 871.

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nadie le indica al juez por dónde comenzar. El tiene una enorme amplitud; perodebe justificar las razones de su decisión. No le está prohibido elegir el puntode partida, pero luego debe proceder según el sistema y deducir laconclusiones según las reglas del razonamiento deductivo. La tópica es latécnica (o el arte, la “invención”) de atrapar las premisas y justificarlas.

Como analista crítico, Sarlo se propone el problema del marco teórico enel cual se inscribe la sentencia. Obviamente, ella no entra en el modelotradicional de providencia de tipo subsuntivo. En este tipo, la providencia seconstruye en forma de silogismo. La premisa mayor, es el supuesto legal. Lapremisa menor es el supuesto de hecho concreto; y la sentencia constituye laconclusión. El liberalismo iluminista, dotado de una ilimitada confianza en larazón humana para resolver por sí misma todos los problemas de la especieque fuesen, y el positivismo legalista, propusieron este tipo de modelo teórico;el cual puede ser criticado en el sentido de que el mismo refiere sólo a la partefinal del trabajo judicial, pero no a la parte inicial; esto es, no explica por qué ycómo el juez selecciona la premisa mayor. En los hechos, el punto de partidadel razonamiento no es único, sino que en cambio puede ser elegido entrevarios diversos y posibles. La elección entre una u otra de las premisasmayores, aún quedando firme la premisa menor, alterará las conclusiones, estoes, el proveimiento mismo.

Según Sarlo, el juez tiene una gran amplitud para elegir las premisasmayores; solamente se le exige:

a. que provenga del mismo sistema;b. que esté dotada de una cierta jerarquía;c. que tenga carácter normativo;d. que tenga una razonable conexión semántica con el tema;e. que sea plausible.Como puede apreciarse, Sarlo sostiene que el campo en el cual el juez

tiene una amplia libertad, es en la elección de las premisas. Una vez “captadala premisa”, el juez tiene la obligación de argumentar en forma lógico-deductiva. En este proceso no hay discrecionalidad alguna ni se admitedesviación.

De este modo, una clave importante del Estado de Derecho pasa a estarcolocada en el denominado proceso de argumentación; la legitimación de lasdecisiones de los órganos públicos en un Estado democrático de Derecho pasaa depender, más allá del respeto de procedimientos formales, de que lasdecisiones, sea administrativas, legislativas o aún judiciales, surjan de unproceso de discusión en el que los interesados hayan podido debatir y en elcual se llegue a conclusiones en base a razones fundadas.

Es así que se ha identificado el denominado principio de argumentacióndel Estado constitucional de Derecho, como una norma de carácter jurídico,político y señaladamente ético, que el órgano público (en nuestro caso, elJuez), debe observar para que, con la participación de los interesados encondiciones de libertad e igualdad, y en su caso de equidad, conforme a losprocedimientos establecidos, (es decir, conforme a las normas del debidoproceso) se argumente y decida, legítima, razonable y racionalmente, sobre losasuntos de su competencia (o sea, se dicte sentencia). 814

814 PIÑA REYNA, Uriel, El principio de argumentación del Estado Constitucional de Derecho, enRevista General de Legislación y Jurisprudencia, III época, año 2012, No. 1, enero-marzo, p.66.

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Como marco teórico alternativo al positivista, Sarlo refiere:a. el neoconstitucionalismo, que postula la aplicación directa de la

Constitución. Esto permite, en el caso concreto, hacer prevalecer por ejemploel derecho a la vida, sobre las reglas contractuales o del derecho concursal.

b. el “humanitarismo judicial”, a la imagen del buen juez Magnaud.c. la teoría crítica llamada “feminista”, emergente en el medio anglosajón

y vinculada con la denominada “ethics of care”, de Carol Gilligan.Llevado esto a la intervención judicial en el contrato, para realizar en el

mismo el valor del equilibrio de las prestaciones, o encarnar el principio de labuena fe y del solidarismo contractual, se plantea un problema parecido. Esindudable que una concepción de cualquier praxis humana que proponga elcuidado de la persona del prójimo (en este caso, el “prójimo contractual”)presenta un indiscutible valor en sí. El problema concreto, desde el punto devista jurídico, que afirmaciones generales como ésta traducen, es que la reglade conducta que deriva de esa exigencia de cuidado de los intereses ajenospuede entrar en contradicción con la regla expresamente convenida por laspartes en el contrato. Ese imperativo de altruismo puede implicar, en ese caso,la necesidad de que lo pactado deba ser corregido; y la posibilidad de que ellopueda o no hacerse, por parte del juez, es - en concreto, y desde el punto devista estrictamente jurídico - el tema central en discusión. Es a saber: hastaqué punto el juez, en función de una construcción sobre la buena fe y lasolidaridad en la conducta contractual, puede revisar y modificar lo pactado porlas partes dotadas de capacidad y exentas de vicios en su consentimiento. Lapérdida de centralidad de la libertad (de las partes) en beneficio de la justicia(administrada por el juez) quita protagonismo a las partes y se lo entrega aljuez. Tal es, en términos prácticos, la consecuencia de la teoría solidaria delcontrato, y allí radica el especial interés, y al mismo tiempo, el flanco delplanteo que puede presentar mayores reservas.

La aplicación de cláusulas generales como la buena fe, o la concepciónsolidaria de las relaciones contractuales, moviendo el eje de rotación de lateoría hacia conceptos amplios, que permiten al juez un ancho campo demaniobra, provoca una mayor discrecionalidad del juez, y éste parece ser eltema en discusión, porque el problema de la mayor o menor discrecionalidaddel juez es un tema muy serio de la teoría general del contrato.

IV.7.2.2. Posiciones favorablesVeamos ahora las posiciones que, aún con algún aspecto crítico, se

expresan de modo favorable a la sentencia que comentamos.En primer lugar la posición de Juan Blengio. Para este autor, el

problema debatido en la sentencia tiene como trasfondo la cuestión de laaplicabilidad directa de normas y principios constitucionales a las relacionesjurídicas horizontales entre los privados, generalmente conocida en el derechoalemán como drittwirkung. En el Uruguay, la discusión comenzó por un artículodel profesor Blengio que expresaba su opinión decididamente favorable a talaplicabilidad. Sus implicancias – no sólo con referencia al problema específicoen discusión, sino especialmente en el campo del derecho civil – motivaron unadiscusión que aún hoy continúa. 815

815 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principiode Igualdad.Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho CivilUruguayo, t. 27, ed. FCU, Montevideo, 1997, p.412 y ss. Para una visión crítica de la tesis,

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Según Blengio, la tesis – que tiene muchos puntos de contacto con lasideas de Perlingieri 816 y con una parte importante de la doctrina y de lajurisprudencia alemanas - está fundada en una pluralidad de razones,históricas, dogmáticas, sistemáticas y de índole textual vinculadas con lasnormas de la Constitución uruguaya. 817 Una razón de especial importanciaderiva de la ley 16.011 que regula la acción de Amparo, preordenada a la tutelade los derechos y libertades reconocidas por la Constitución que hayan sidolesionados o amenazados de modo manifiestamente ilegítimo, no sólo poracciones u omisiones de una entidad pública, sino también proveniente desujetos privados.

La admisión de esta doctrina implica una forma de leer o interpretar elderecho y un modo de resolver los conflictos normativos fundada en lacomparación o ponderación de los principios o los valores que ellos expresan.Implica también – como hemos visto - una expansión de los poderes del juez,porque en la decisión de los conflictos sometidos a su competencia, no operarácomo un mero autómata, limitado al rol de “boca que pronuncia las palabras dela ley”, que se reduce a “declarar” el derecho; en la nueva perspectiva, lainterpretación, partiendo de las normas o valores constitucionales, esconcebida como un trabajo creativo que culmina con un acto de voluntad, no deconocimiento, del juez que elige entre diversas posibilidades interpretativas.

En la resolución de los conflictos – dice Blengio – juega un rolfundamental la ponderación. Ésta, como enseña Alexy, 818 tiene un núcleoconstituido por una relación que, cuando se trata de derechos fundamentales,puede describirse como el nexo “entre la intensidad de la intervención y el pesode las razones que la justifican”. La fórmula sería del tipo “tanto - cuanto”, eincluiría ya sea los derechos de defensa como los de protección, y según elautor germano, podría enunciarse así: “cuanto más fuerte es el grado de lainsatisfacción o de la afectación de uno de los principios, tanto más importantedebe ser la satisfacción del otro”.

Por ello será necesario considerar una escala que puede tener cualquiernúmero de peldaños con un mínimo de dos (leve y grave). Alexy sugiere quesea de tres: leve, medio y grave, por su practicidad y porque sería la escala

puede consultarse: El principio de igualdad y la Contratación del Código Civil, Anuario deDerecho Civil Uruguayo, t. 31, Montevideo, Ed. FCU, Montevideo, Montevideo, 2001, p. 597 yss. Las críticas fueron discutidas en dos subsiguientes artículos del mismo Blengio: Principio deIgualdad y Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, Primera Parte, inAnuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXII, Ed. FCU, Montevideo, 2002, p. 571 e ss; ePrincipio de Igualdad y Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, SegundaParte, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXIII, Ed. FCU, Montevideo, 2003, p. 481 yss.816 PERLINGIERI, Pietro, Il Diritto Civile nella Legalitá Costituzionale, Ed.Scientifiche Italiane,Napoli, 1991.817 BLENGIO, Juan, La aplicabilidad de los principios derechos y garantías constitucionales alas relaciones horizontales enfocada especialmente desde la perspectiva del principio deigualdad, en Constitucionalización del Derecho Privado, Actas del Tercer CongresoInternacional de la Associatión Andrés Bello Des Juristes Franco-Latino-Americains. Ed.Association Andrès Bello Des Juristes Franco-Latino-Americains, Universidad Externado deColombia, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, primera ed. agosto, 2007, Bogotá,Colombia, p. 425 3 ss.818ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 65. Sobre la poderación v. AnaPaula de Barcellos, Ponderaçâo, Racionalidade e Atividade Jurisdiccional, Ed. Renovar, SâoPaulo, 2005.

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que, en su opinión, “se acomoda bien a los hechos de la vida cotidiana de lasintuiciones y de la praxis jurídica”. 819

Según Blengio, es evidente que el resultado al cual lleva la ponderaciónno podría ser diverso de aquél admitido por los jueces, porque indudablementeen el caso concreto los beneficios de tal solución (que son por cierto evidentesy que implican en el caso en estudio, la vida de una persona) son másimportantes que las desventajas que se derivan del principio de la pars conditiocreditorum, que se vería sólo mínimamente afectado dado el carácter claro dela excepcionalidad del caso.

Al mismo resultado habría conducido sea la aplicación del criterio de larazonabilidad o de la arbitrariedad - que Blengio propone para determinarcuándo se ha violado el principio de la igualdad 820 - sea la tesis que sostieneque los conflictos como el estudiado, deben resolverse considerando el pesoespecífico (o jerarquía) de los principios en juego. 821

Blengio afirma que no se trata de negar la aplicabilidad de la ley 822

porque sea contraria a la Constitución, sino de resolver un conflicto normativouno de cuyos términos la implica, y que el resultado de la ponderación (o delos otros criterios referidos) determina que sea desplazada - o, másprecisamente, que sea desplazado el principio de la pars condition creditorumdel cual ella es una manifestación - a favor de otro principio.

Subraya que a este resultado puede llegarse también recurriendo alconcepto de laguna del derecho, especialmente si se admite la llamada lagunaaxiológica823.

Por otro lado, el Dr. Leslie Van Rompaey, Magistrado de la SupremaCorte de Justicia uruguaya, se muestra también defensor de la sentencia,apoyando la aplicación directa de los principios constitucionales a lasrelaciones entre los particulares. 824 Van Rompaey toma en consideración lasposiciones de Gascón y de García de Enterría, que enseñan que cuando hayun conflicto de principios, el caso debe ser resuelto por medio de laponderación. Si el resultado de la ponderación da prevalencia al principioconstitucional pospuesto frente al principio que funda la regla legal, se habráhecho excepción de la regla legal en el caso concreto, se habrá ascendido dela regla legal al principio que la fundamenta, y luego, por medio de un juicio deponderación, se habrá concluido que no se debe aplicar.

Se trata de un medio que admite la desaplicación de la norma en el casoconcreto, y ocurre cuando la rígida aplicación de la regla llega a resultadosgravemente lesivos de otro bien o principio constitucional. En este caso, elproceso de inconstitucionalidad no habría sido adecuado, porque la regla par

819 ALEXY, Robert, Tres escritos…cit. p. 65 ss.820 BLENGIO, Juan La autonomía de la voluntad y sus límites...cit. p. 410 ss.821 Así VIGO, Rodolfo L., Los principios jurídicos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 87.822 BLENGIO, Juan, Reflexiones sobre una sentencia del Tribunal Constitucional Chileno quedeclara inconstitucional la normativa que permite el uso de la “píldora del día después” enRevista de Direito Sanitário, vol. 10, N.2 Jul./Out. 2009, Ltr, Editora Limitada, Sao Paulo, 2009,p. 28).823 BLENGIO, Juan E. , Algunas reflexiones sobre interpretación e integración del derecho y elrol que en esta corresponde a la doctrina, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XI, Ed.FCU, Montevideo, 1981, p. 109 ss.824 Versión registrada en ocasión de la mesa redonda organizada en el marco de las Maestríasde Derecho Constitucional y Derechos Humanos, y de Derecho Civil Contractual, en el AulaMagna de la Universidad Católica del Uruguay, 10 de marzo de 2009, citada supra.

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conditio creditorum no es lesiva de la Constitución. “Me parece una excelentesentencia”, concluye Van Rompaey.

Por último, haremos referencia a la posición de la Prof. Alicia Castro,Magistrado del Tribunal de Apelaciones y también profesora de Filosofía delDerecho. 825 Según la misma, estamos frente a un caso muy interesante, casiparadigmático, que ha promovido un saludable debate que toca perfilesfundamentales como la teoría de la argumentación, el constitucionalismo y,también, si se quiere, la posibilidad de subsistencia de un positivismo de tipolegalista. Piensa la autora que la sentenciante podía asumir dos actitudes: laprimera, considerar que se trata de un caso fácil y concluir que la norma legalno permite acoger la demanda; pero posiblemente ocurrió que simplificando asílas cosas, la misma no quedaba satisfecha, y entonces consideró que no hacíaun buen trabajo y sin decirlo, trató de indagar en la problemática. “Presumo elproceso mental porque tengo alguna experiencia judicial”, agrega. SegúnCastro, la sentencia afronta el problema del conflicto de principios, y hace unaponderación para ver cuál debe desplazar al otro en la búsqueda de lasolución, asegurando que es la forma acostumbrada en que se resuelve estetipo de casos.

Los principios forman parte del derecho positivo, son principios de rangoconstitucional, porque la par conditio creditorum es una formulación derivadadel principio de igualdad, que así como el derecho a la vida, configura underecho de rango constitucional. La decisión se inclina por aquel que considerael valor más importante, que es el derecho a la vida. Tal vez si se pudieradetectar un déficit argumentativo es que la opción por la cual decide a favor dela vida, sobreponiéndola a la igualdad, no posee una adecuada motivación. 826

En toda operación de ponderación, sin embargo, un principio desplaza alotro, pero en una cierta medida, hasta un cierto punto. El primero no resultatotalmente excluido por el segundo, porque se trata de desplazar el principiosucumbente en la menor medida posible, y por ello, la demanda no fuetotalmente amparada, sino solamente en forma parcial. Estamos en presenciade un razonamiento típico de ponderación.

Otro perfil a señalar es la clara opción por posiciones constitucionalistas,porque se habla de la Constitución como fuente del derecho, como valornormativo, y el juez interpreta el ordenamiento desde el punto de vista de laConstitución. Se trata de dos principios constitucionales, ni uno ni otro soncancelados, y se establece la medida en la cual deben convivir. Es el típicorazonamiento de los casos constitucionales.

“Yo – concluye Alicia Castro – no apoyaría la solución en el sentido deque el juez puede desaplicar la norma legal, pero pienso que la solución de lasentencia es plausible. La solución simple habría sido rechazar la demandaporque la ley no permite al Juez dar una solución justa. En mi opinión, elproblema del principio de igualdad está equivocadamente entendido. En elsentido jurídico, la igualdad nunca fue incompatible con la diversidad. Siemprese han admitido las diferencias de tratamiento normativo, en tanto tuviesen una

825 CASTRO, Alicia, Argumentación y constitucionalismo en la fundamentación de sentencias, Apropósito de argumentación, constitucionalismo y postpositivismo. Una discusiónimpostergable, Anuario de Derecho Civil Uruguayo t. XXX p. 842 a 853.826 Sobre el argumento de la relación entre principios y normas, ATIENZA, Manuel e RUIZMANERO, Juan, Las piezas del derecho, Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel Derecho,Barcelona, 1996.

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justificación razonable. A veces sería irracional no hacer discriminaciones. Es,por lo tanto, posible, y aún necesario, crear categorías; la cuestión es si elfundamento de las categorías es o no razonable”.

Según esta posición, el juez de la causa se habría limitado a interpretarque existe una laguna en la definición legal de las categorías, percibiendo unanueva como resultado de una aplicación del principio constitucional, perotambién legal, de igualdad (en el caso concreto, el que prevé la igualdad de losacreedores en el concurso) viendo simplemente que la distinción entreacreedores gravemente enfermos, y los acreedores sanos, es razonable.

Sea como fuere, se aprecia que la técnica de aplicación del derechocambia desde la subsunción silogística, justificable cuando el caso a resolveres sencillo, a la técnica de la ponderación, que implica detectar la vocación deaplicación de más de un principio y/o regla, y ponderar la relativa prevalenciade uno sobre otro.

IV.7.2.3. Juez legalista y juez constitucionalistaComo puede apreciarse de la consideración del caso concreto, es

posible tipificar, en cuanto al rol del juez en la aplicación del derecho privado,dos modelos: el juez legalista y el juez constitucionalista.

El juez legalista se apegará a la letra de la ley. Aunque mantengareservas sobre la solución adoptada por el legislador, en cuanto a su aptitudpara proveer una solución justa al caso concreto, depondrá toda actitud decorrección o modificación de la norma legal. En el caso de considerar queexiste una contradicción entre la norma legal y una norma o principioconstitucional, se abstendrá de resolver por sí, elevando el caso para ante eltribunal que concentra las decisiones de inconstitucionalidad de la ley.

Por el contrario, el juez constitucionalista no se sentirá vinculado por eltexto literal de una norma legal que no le proporciona una solución a suentender justa para el caso que debe resolver, o que a su criterio cuestiona ocontradice una norma o aún un principio constitucional o una norma imperativareferente a derechos humanos fundamentales.

El escenario del nuevo derecho contractual parece enfrentar estos dostipos o modelos de juez. En el capítulo siguiente, analizaremos un “casolegislativo” reciente, en el cual este problema se ha planteado frontalmente y seha resuelto mediante formulaciones legales concretas.

IV.8 LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERAL DELCONTRATO

IV.8.1 El resultado del proceso de descodificación y deconstitucionalización: la fragmentación de la teoría general del contrato

Ha resultado trascendente el aporte de Natalino Irti, quien en el año1978 describió este proceso de “decodificación”, aludiendo a la proliferación denormas especiales, lo que motiva que se hable de una “tendencia centrífuga”,827 que naturalmente atenta contra la unidad y sistematicidad de la teoríageneral del contrato, sobre todo cuando no se limitan a desarrollar principios

827 IRTI, Natalino, L’ età della decodificazione, publicado primero en Diritto e societá en 1978 yluego en Giuffrè, Milano, 1979. La versión castellana es de 1992, La edad de ladescodificación, Bosch, Barcelona 1992, traducción de Luis Rojo Ajuria.

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generales ya contenidos en el código civil (leyes “especificantes”) sino quedesarrollan principios nuevos y diversos (leyes “decodificantes”). Las leyesespeciales inciden en forma diversa en el sistema de la teoría general delcontrato. Algunas veces se trata de soluciones legislativas excepcionales, quecomo tales, reafirman la vigencia del sistema general. Otras veces, en cambio,la importancia del nuevo sistema o subsistema creado es tal, que provoca elnacimiento de principios propios, lo que determina la “decodificación”. 828

La progresiva irrupción de leyes especiales como fuentes cada vez másrelevantes del derecho contractual, implica decodificación; esto es, erección, enlos márgenes de un código civil en retirada, de “microsistemas”, que seapropian de materias enteras antes reguladas por el código, determinando unempobrecimiento de su contenido; así como la emersión de nuevos tiposcontractuales generalmente más complejos que los reconocidos en los códigos,de estirpe romana; lo que determina un cuadro de progresiva fragmentaciónque hace cada vez menos vigente la unidad de la figura del contrato engeneral, y determina la pérdida de centralidad del código civil. 829

Paralelamente, van surgiendo normas relativas a nuevas figurasimpuestas por la dinámica comercial, normalmente importadas de otrosordenamientos más dinámicos, como los de cuño anglosajón, creadores defiguras contractuales novedosas y complejas, como el leasing, 830 el factoring,las nuevas garantías reales, los fideicomisos o actos de destinación, etc.

Hernández Gil había definido como uno de los caracteres del nuevoderecho contractual, el de la ruptura de la uniformidad del significado delcontrato, afirmando que seguimos hablando de contrato como si nosrefiriésemos a algo siempre uniformemente igual, mientras que, junto con elcontrato del código civil, va apareciendo una amplia zona de legislaciónespecial que progresivamente va incorporando a su regulación un contingentemás extenso de relaciones de convivencia. Según el autor, la esencialigualdad, justificativa del concepto unitario, se ha perdido. Los diferentescontratos han dejado de ser simples tipos o variantes dentro de un conceptogenérico, para convertirse en categorías en cierto modo autóctonas. Lasdiferencias no proceden, como antes, de la diversa realidad materialaprehendida en cada contrato, que era compatible con un tratamiento jurídicosustancialmente análogo y orientado hacia iguales fines, sino que conciernenintrínsecamente a la propia ordenación jurídica. 831

La propuesta de Hernández Gil va en el sentido de separar la teoríageneral del contrato en dos sectores: uno, en el que predominaría la voluntadsobre la norma, o dicho de otro modo, la norma se traduciría en una concesiónde libertad dentro de ciertos límites; y otro en el que la norma se sobrepondríaa la voluntad.

828 GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2009, t. XXVI p.155.829 ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2002, p. 9 y ss.830 BLENGIO, Juan, Leasing. Problemas del trasplante de figuras del common law. Naturalezay régimen jurídico. Contrato y operación económica, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t.XXV, p. 437831 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre1967, p. 520-521.

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Como hemos visto, en Italia, de Nova planteó la necesidad teórica dearticular la voz “contrato”, en varias partes, cada una de ellas destinada a unacategoría contractual. 832

A la misma conclusión llega Roppo, para quien, como dijimos, la décadade los noventa fueron “diez años que revolucionaron el contrato”. 833 Segúneste autor, el derecho de las relaciones de consumo ha aportado una savianueva al derecho contractual, pero al precio de una marcada fragmentación delpropio sistema. Tradicionalmente, el sistema del derecho contractual seestructuraba según una articulación binaria: una “Parte General”, dedicada alcontrato como tal, no calificado en términos de tipo; y una “Parte Especial”,dedicada a los tipos contractuales singulares. Ahora bien: el derecho de lasrelaciones contractuales de consumo no es ni Parte General ni Parte Especial;es un tercer elemento que penetra tanto en una como en otra,despedazándolas y creando en su interior un nichos normativos separados;por ejemplo, la disciplina particular de las cláusulas abusivas, en la partegeneral; la disciplina particular de las garantías de conformidad, en el interiorde la disciplina especial del tipo compraventa. 834

Por su parte, en la visión de Rescigno, el derecho contractual puede seractualmente descrito como una pirámide, en la cual se contraponen dossegmentos: el superior, de los contratos celebrados por personas y gruposdepositarios del poder económico, y el inferior, constituido por los contratoscotidianos del hombre común. 835 Y Zeno-Zencovich-Mancaleoni afirman que laaparición de los contratos del consumidor y su consolidación como categoríageneral estaban llamadas a plantear, en definitiva, el problema de susrelaciones con el derecho residual, es decir, con el derecho general delcontrato, y de la sistematización del derecho de los contratos en una categoríao bien unitaria o bien dual. 836

En la doctrina española, se encuentra también la percepción de unproceso que podría llevar a la fragmentación de la teoría general, hasta elpunto de hablarse de una teoría general del contrato según el esquemacodificado, y de una teoría del contrato en que una de las partes es consumidoro usuario, lo que enfrentaría al intérprete a dos teorías generales del contrato.837

Asume justificación aquella expresión de Rogel Vide en el sentido deque el derecho civil codificado, aún presente, podría ser, quizás y en parte,pasado próximo. 838

832 DE NOVA, Giorgio., Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singolicontratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 327 y ss.833 ROPPO, V., Dieci anni chi sconvolsero il contratto, en Il contratto, Trat. Iudica Zatti, Milano,2001, p. ix.834 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto delconsumatore al contratto asimmetrico? Relazione tenuta al XXII Congresso dell’Associazioneper gli scambi tra giuristi italiani e tedeschi (Berlino, 10-12 ottobre 2008), publicada en Il corrieregiuridico, IPSOA, No. 2, 2009, p. 280-281.835 RESCIGNO, P., Premessa, in Rescigno-Gabrielli, Trattato dei contratti, t. i, Utet, Torino,2005, p. lIV.836 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per icontratti con i consumatori? en Macario, Francesco e Miletti, Marco Nicola (a.c.), Tradizionecivilistica e complessita del sistema, Giuffrè, Milano, 2006, p. 583.837 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, ACOSTA MÉRIDA,María del Pino, Derecho del consumo, Manuales básicos, Cálamo, Madrid, 2005, p. 35.838 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

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No ya en el plano de política jurídica, sino propiamente en el nivelepistemológico, el impacto del derecho del consumo en la cuestión teórica queinvolucra al contrato tiene que ver con la aceptación o el rechazo de la teoríageneral unitaria del contrato, esto es, con la crítica de la categoría general delcontrato en sí misma considerada.

Como se expresó, el nacimiento de la formulación de la teoría generaldel contrato, esto es, la construcción del contrato como concepto general,abstracto – comprensivo, en su abstracción, de los modelos o tipos y subtiposde contrato especiales - fue concomitante con la teoría liberal del contrato. Ideageneral que, como es conocido, parte de la base del contrato como pactoobligatorio; esto es, como consentimiento, como acuerdo de voluntades, quegenera obligaciones.

La crisis de la idea liberal de la igualdad formal - de la idea de que todoslos individuos son iguales, y de que todos tienen igual poder a la hora decelebrar el contrato - ha desencadenado el cuestionamiento de la idea denegocio jurídico, que desde varias décadas a esta parte viene siendo criticadasobre la base de la imputación de que la abstracción que la caracteriza, alcubrir con un concepto único e indiferenciado tan amplio campo de la praxisjurídica, sirve - más bien que de instrumento científico de explicación yordenamiento racional de la realidad - de instrumento ideológico legitimante deun régimen jurídico que, no tomando en cuenta las severas disparidades yasimetrías existentes en la realidad, genera, al fin del día, una transferenciainjusta de recursos económicos desde los contratantes de sectores socialesmás débiles, a favor de los más poderosos.

Carbonnier no dudó en afirmar que nuestra teoría general del contrato ya fortiori, nuestra teoría general de la obligación, han tenido por consecuenciaenmascarar la diversidad de lo real y retardar el progreso de un estudiosatisfactorio de la materia. 839 La crítica más trascendente que se ha hecho,pues, a la teoría general del negocio jurídico y a la teoría general del contrato,será que, por su sumo grado de abstracción, termina haciendo perder de vista,y finalmente eliminando, toda posible referencia a la real relación económica ysocial subyacente. 840

En efecto, como enseña Gamarra, el paradigma del contrato en ladoctrina general del contrato, además de abstracto, es unitario. La unidad yabstracción del contrato en general tiene por consecuencia la igualdad formal,llamada críticamente igualdad de los desiguales, y unidad de sujeto. 841

El cuestionamiento de la raíz epistemológica de la concepción liberalpositivista se basa en que ella se presenta a sí misma como científica, pero esideológica, en el sentido de que adapta la realidad en función de determinadosintereses. Encubre lo que constituiría la correcta representación de la realidad,proporcionando de ella una visión invertida o deformada. 842

Por otra parte, al erigirse la autonomía de la voluntad en paradigma de lateoría general del contrato, se congeló de algún modo su evolución,

839 CARBONNIER, Jean, Flexible droit, LGDJ, Paris, 1992, p. 285.840 GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 11 y 13.841 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.842 Este es el concepto propio de ideología en el pensamiento de Carlos Marx: visión invertidade la realidad tal como sucede con la imagen de los objetos físicos que se invierte en la retina,tal como se expresa en sus obras Prólogo de la Contribución a la Critica de la EconomíaPolítica y La IdeologíA Alemana. Vide supra la crítica marxista de la autonomía de la voluntad,IV.1.5.

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obstaculizando la afirmación de teorías que sostenían un ideal de justiciadiverso, operando como un verdadero código de lectura del derechocontractual que funcionaba como un filtro para las ideas contrastantes con eldogma. Concluye Blengio que la doctrina de la autonomía de la voluntad, queimperó de manera prácticamente indiscutida durante largo tiempo, hafuncionado como una suerte de superestructura ideológica del ordenamientojurídico, determinando que prevaleciera la idea de que el derecho se debeocupar fundamentalmente del proceso de creación del contrato más que por sucontenido (más del contrato “in fieri” que del contrato “in facto esse”, diríaOñate), lo cual se tradujo en una concepción esencialmente formal del derechoque explica que se entendiera que bastaba con que la voluntad fuera libre, paraque el contrato querido fuera justo. 843

Gamarra admite que aún cuando la teoría general del contrato esesencial para toda contratación, responde a la ideología imperante en la épocadel código Napoleón (1804) y su carácter estático ha operado como frenocontra los cambios requeridos por las transformaciones sociales y económicas.844

La secuencia de la crisis bajo este aspecto es la siguiente.La reacción de las culturas jurídicas ante esta idea liberal de que todos

los individuos son iguales, que orientó el proceso de abstracción de lanormativa contractual hacia la configuración de códigos civiles y de la inclusiónen ellos de segmentos normativos destinados a regular la Parte General delderecho de los contratos, partió del reconocimiento de que tal igualdad eraformal, pero no real, y consistió básicamente no en la derogación de loscódigos civiles o de las normas sobre el negocio jurídico o sobre contrato engeneral, sino en la incorporación de normas especiales o de sector,contentivas, en algunos casos, de reglas tuitivas de la parte considerada débilen la relación, como ocurre en las relaciones laborales o en las cuestionesrelativas a los arrendamientos urbanos o rurales; y en otros, referidas a nuevasfiguras impuestas por la dinámica comercial, normalmente importadas de otrosordenamientos más dinámicos, como los de cuño anglosajón, creadores defiguras contractuales novedosas y complejas, como el leasing, 845 el factoring,las nuevas garantías reales, los fideicomisos o actos de destinación, etc.

Se habla de una crisis notoria, que afecta en primer lugar a la categoríadel negocio jurídico, que según Galgano, está destinada al “anochecer”;declinando junto con el mito, que había constituido su razón inspiradora, de launidad del sujeto jurídico, junto con la ilusión de la igualdad formal del derecho.846

Como señala Raiser, los teóricos de la pandectística se habían alejadode la realidad social, perfeccionando con virtuosismo los procedimientos deabstracción por los cuales la jurisprudencia romana transformaba las figurasjurídicas en entidades de un universo autónomo. 847

843 BLENGIO, Juan, Principio de igualdad y autonomía privada. Una cuestión que se discute.Segunda parte, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2003, t. XXXIII,p. 481y ss.844 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.845 BLENGIO, Juan, Leasing. Problemas del trasplante de figuras del common law. Naturalezay régimen jurídico. Contrato y operación económica, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t.XXV, p. 437.846 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 7.847 RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giuffrè, Milano, 1990, p. 74.

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Sistematizando los argumentos contra la categoría general del negociojurídico, señala López de Zavalía 848 que para los detractores del conceptotécnico, este se trataría solamente de un género gramatical, más no de ungénero conceptual849 dentro del cual puedan quedar reducidas a unidad unaserie de figuras específicas, porque – sostienen - no hay nada común entreesas figuras que permita practicar una reductio ad unum. No hay, entonces,una esencia, naturaleza, o ser común a todas ellas. Por eso, respecto delempleo del término, se preocupan de aclarar expresamente que “se trata degramática, y no de filosofía”.

Para fundar la oposición a la categoría, se exponen los siguientesargumentos:

1. Se trataría de una creación de la pandectística alemana, vinculada acuestiones ideológicas, y a intereses de clase.850

2. Añade que configuraría una “abstracción sin reflejo en la realidad”851,de meros “conceptos privados de referentes en la experiencia”.

3. Por ello, se afirma que “... la antigua reductio ad unum no resiste elpeso de una moderna técnica de la construcción jurídica”. 852

4. Se concluye finalmente repudiando el concepto de negocio jurídicocomo categoría válida que pueda ubicarse entre el supraconcepto de actohumano y las figuras particulares; y en consecuencia se concluye en el sentidode que la pretendida categoría carece de todo fundamento para guiar lainterpretación de casos litigiosos, los cuales deben resolverse acudiendo, no alos principios comunes que disciplinan al negocio jurídico, sino al “método de laeconomía”. 853

848 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Ricardo, En torno al pretendido crepúsculo del negocio jurídico,trabajo presentado en el Primer Congreso Internacional de Derecho Privado y Tercer CongresoIberoamericano de Derecho Civil, que se realizara en Córdoba los días 19 al 21 de Octubre de2005, en homenaje a los profesores Luis Moisset De Espanés, Félix Trigo Represas, yFernando Justo López de Zavalía.849 Por eso Galgano (Diritto Civile e commerciale, tomo I, Padua 1999, nº 11, p. 48) llega aafirmar que se trata de un concepto analógico, más no de un concepto lógico.850 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 39/42: “Elproceso de abstracción, del cual nace la categoría, se encuadra en un proceso más vasto que,mediante la abstracción, pretende la igualdad formal del derecho. Es el proceso iniciado con laCodificación francesa: el objetivo es realizar un derecho igual para todos los ciudadanos ..... Enuna sociedad como la alemana de la primera mitad del siglo XIX, que todavía no ha conocido laCodificación, el proceso de abstracción conducido por la Pandectística quiere sustituir a lamisma Codificación”. “Sin embargo, es evidente que esta filosofía que exalta la voluntadindividual ..... es, en alguna medida, una filosofía simulada, no sincera. La voluntad creadora,que la filosofía del negocio jurídico exalta, es la voluntad de la clase social que dirige el procesohistórico: la exaltación de la voluntad, como la sola causa eficiente del cambio jurídico, apoya ala burguesía comerciante en su proyecto de apropiación de recursos.”851 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 46/49: “Laopción del BGB había consistido en la creación de una categoría lógico-jurídica - e incluso, deuna supercategoría- separada de la tipología histórico-social: el concepto de negocio jurídicoes, como ha escrito Cerroni «una típica construcción generalizante sin contendidos históricos:una abstracción-volatilización de la realidad» ..... Los autores del Código civil italiano de 1942siguieron la elección contraria .... los conceptos jurídicos debían tener como «punto de partida»los conceptos económicos” “En nombre del método de la economía se acordó no acoger ..... lacategoría del negocio jurídico, en cuanto abstracción sin reflejo en la realidad”852 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 10.853 GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992: “Me pareceevidente cómo su expansión .... ha sido ... mucho más circunscrita y cauta en Occidente, endonde se tiende a huir de las abstracciones y se prefiere ligar los conceptos jurídicos de los

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Esta crisis de la teoría general del negocio jurídico se propagórápidamente hacia la teoría general del contrato, siendo bien conocida lareferencia a la expresión “muerte del contrato” de Grant Gilmore. Según esteautor, la jurisprudencia, a la hora de interpretar el contrato, se aleja cada vezmás de los estándares resultantes de lo pactado por las partes, recostándoseprogresivamente en cláusulas generales e ideas predominantes en la realidadsocial. Es la misma idea que manejan autores como Savatier, de Buen Lozano,Carbonnier, etc. 854

IV.8.2. La ruptura de la teoría general unitaria del contratoEn un artículo publicado en el Anuario de Derecho civil de 1993, 855 Diez

Picazo señala que en los años inmediatamente posteriores a la gran crisis de1929, las necesarias intervenciones de las autoridades gubernativas produjeronfiguras que eran anómalas desde el punto de vista de la concepción tradicionaldel contrato, lo que motivó su interés por la cuestión, que se concretó en unartículo publicado en el Anuario de Derecho Civil de 1954, época en que –como acabamos de ver - numerosas voces anunciaban la crisis, decadencia yhasta la muerte del contrato. En ese artículo, en 1993, Díez Picazo se plantabala duda de si no nos encontraríamos frente a una “nueva doctrina general delcontrato”.

La progresiva irrupción de leyes especiales como fuentes cada vez másrelevantes del derecho contractual, fue provocando un fenómeno dedecodificación; esto es, de erección, en los márgenes de un código civil enretirada, de “microsistemas”; así como la emersión de nuevos tiposcontractuales generalmente más complejos que los de estirpe romanareconocidos en los códigos; lo que determina un cuadro de progresivafragmentación que hace cada vez menos vigente la unidad de la figura delcontrato en general. 856

El concepto de que vivimos una época de “decodificación”, provocadapor la proliferación de normas especiales, es lo que motiva que se hable de una“tendencia centrífuga”, 857 que naturalmente atenta contra la unidad ysistematicidad de la teoría general del contrato.

Las leyes especiales inciden en forma diversa en el sistema de la teoríageneral del contrato. Algunas veces se trata de soluciones legislativasexcepcionales, que como tales, reafirman la vigencia del sistema general. Otras

conceptos de la economía o del mundo de los negocios” (p. 7/8); “..... el artículo 1324 aparececlaramente inspirado en una técnica legislativa que repudia los conceptos abstractos (o másabstractos de cuanto lo sea el mismo concepto de contrato) y las deducciones mecánicas deconclusiones derivadas de premisas abstractas, induce al Juez a razonar siempre que seaposible de acuerdo con las categorías jurídicas legalmente conformadas según la tipologíaeconómico social” (p. 31); “La alternativa se inscribía en un problema más general demetodología legislativa que se definía en términos de «método de la economía» y que lleva alrepudio de los conceptos jurídicos abstractos. ..... Los autores del Código civil italiano de 1942siguieron la elección contraria .... los conceptos jurídicos debían tener como «punto de partida»los conceptos económicos” “En nombre del método de la economía se acordó no acoger ..... lacategoría del negocio jurídico, en cuanto abstracción sin reflejo en la realidad” (p. 46/49)854 Ver por todos ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho Civil,La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 158.855 DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato? En Anuario de Derecho Civil,1993, No. 4, p. 1705 y ss.856 ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2002, p. 9 y ss.857 IRTI, Natalino, L’étá della decodificazione, Milano, 1989, passim.

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veces, en cambio, la importancia del nuevo sistema o subsistema creado es tal,que provoca el nacimiento de principios propios, lo que determina la“decodificación”. 858

En la segunda mitad del siglo XX, en Europa, esta tendencia centrífugaparece haber llegado a un punto álgido. En su última década, el advenimientode las Directivas europeas sobre derecho del consumo, dictadas con lafinalidad de hacer efectivo el mercado común, y su transposición en losordenamientos jurídicos europeos, así como la influencia que, tanto lasDirectivas, como las leyes particulares de transposición han tenido en elderecho de las relaciones de consumo en otros países, particularmente loslatinoamericanos, también orientadas - en función del conocido proceso deglobalización de las economías - a un más fluido funcionamiento de losmercados, determina que este proceso de desintegración adquiera el matiz decambio de paradigma, que obliga al intérprete a medirse con fenómenosinéditos.

Hernández Gil había definido como uno de los caracteres del nuevoderecho contractual, el de la ruptura de la uniformidad del significado delcontrato, afirmando que seguimos hablando de contrato como si nosrefiriésemos a algo siempre uniformemente igual, mientras que, junto con elcontrato del código civil, va apareciendo una amplia zona de legislaciónespecial que progresivamente va incorporando a su regulación un contingentemás extenso de relaciones de convivencia. Según el autor, la esencialigualdad, justificativa del concepto unitario, se ha perdido. Los diferentescontratos han dejado de ser simples tipos o variantes dentro de un conceptogenérico, para convertirse en categorías en cierto modo autóctonas. Lasdiferencias no proceden, como antes, de la diversa realidad materialaprehendida en cada contrato, que era compatible con un tratamiento jurídicosustancialmente análogo y orientado hacia iguales fines, sino que conciernenintrínsecamente a la propia ordenación jurídica. 859

La precursora propuesta de Hernández Gil iba en el sentido de concebira la zona contractual compuesta de dos sectores: uno, en el que predomina lavoluntad sobre la norma, o dicho de otro modo, la norma se traduce en unaconcesión de libertad dentro de ciertos límites; y otro en el que la norma sesobrepone a la voluntad.

El movimiento intelectual que se inicia en Europa por causa de su propiacircunstancia política y económica, es a saber, el proceso de construcción de laUnión Europea, influye también en el pensamiento jurídico latinoamericano.

Así por ejemplo Alterini sostuvo que en el nuevo derecho contractual esmenester, antes de enfocar la investigación del derecho aplicable, preguntarsesi estamos hablando de contratos discrecionales o paritarios - cuyas partes seencuentran en situación de igualdad jurídica, en cuyo caso sí “rige la plenaautonomía privada … con las limitaciones clásicas, que … resultan de laconcertación sobre objetos prohibidos o inidóneos, de la finalidad ilícita oinmoral del acto, de la transgresión de normas de orden público, y acasonormas solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesión” - o

858 GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2009, t. XXVI p.155.859 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre1967, p. 520-521.

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si, por el contrario, nos estamos refiriendo, en el otro extremo conceptual, a loscontratos de consumo, en cuya regulación estatutaria sobresale el ordenpúblico económico, sea de protección, sea de coordinación. En éstos, elrégimen tuitivo se establece en favor de una parte (el consumidor), a cuyo fin laley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de ladosiempre que sea a favor de la parte protegida. 860

También en la doctrina italiana, algunos juristas cuestionan vivazmentela concepción de una parte general del contrato, como disciplina idónea pararegular el contrato como figura unitaria. Se argumenta que son demasiadas lasdiferencias entre contratos entre empresas, contratos con los consumidores,contratos entre privados, contratos colectivos y contratos con la AdministraciónPública, para que pueda hablarse de una figura unitaria denominada contrato.

La idea más clara de “fraccionamiento” de la teoría general resulta, enmi concepto, planteada por de Nova ya en 1988. En un artículo publicado en larevista Contratto e impresa, afirma que en estos últimos años se nos plantea laduda sobre si puede útilmente discutirse sobre el contrato como figura general,expresando que la respuesta negativa encuentra en la doctrina consensoscada vez más fuertes. Argumenta en el sentido de que las diferencias entrecontratos entre empresarios y contratos con los consumidores, entre contratosentre privados, contratos colectivos y contratos con la Administración Públicason demasiado grandes como para que puedan tratarse unitariamente. De loque resulta la necesidad teórica de articular la voz “contrato”, en varias partes,cada una de ellas destinada a una categoría contractual. De ahí la conclusiónde que

“la parte general del contrato no puede ser ya másconsiderada como la disciplina de una figura unitaria; … larelación lineal entre parte general del contrato y parteespecial, que se lee en el art. 1323 CC, no ha respondidonunca al derecho positivo, y menos hoy día, frente a unaindudable fragmentación de la figura del contrato y a unaevidente tendencia centrífuga hacia la disciplina de loscontratos singulares, cada vez más alejada de la disciplinageneral”. 861

Resulta entonces que la relación entre Parte General y Parte Especialdel derecho de los contratos - que según Messineo, que escribió a mediadosdel siglo XX, era armónica, en cuanto la primera expresaba el concepto de unadisciplina aplicable a todos los contratos, en concurso con la segunda - apareceal fin del siglo distorsionada, por un lado, por el polo constituido por el conjuntode los principios constitucionales con vocación de aplicación inmediata; y porotro, por las nuevas disciplinas sectoriales, que aportan fundamentalmentecontradicciones, derogaciones y excepciones a esta parte general, como lasque refieren a la legislación sobre el derecho del consumo, quedando la ParteGeneral reducida a una función residual. 862

860 ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de Derecho Civil enhomenaje al Profesor Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001, p. 20.861 DE NOVA, Giorgio., Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singolicontratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 327 y ss.862 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2004, p. 403.

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En efecto, la aparición de los “contratos de consumo” y su consolidacióncomo categoría general, estaban llamados a traer, a la larga, el problema desus relaciones con el derecho residual, es decir, con el derecho general delcontrato, y de la sistematización del derecho de los contratos en una categoríaunitaria, o bien dual.863

863 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per icontratti con i consumatori? en MACARIO, Francesco e MILETTI, Marco Nicola (a.c.),Tradizione civilistica e complessita del sistema, Giuffrè, Milano, 2006, p. 583.

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PARTE QUINTAEL FUTURO DEL DERECHO CONTRACTUAL.

V.1 LA TENDENCIA A LA RECODIFICACIÓN. HACIA UNA NUEVATEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

La descodificación implicó innovaciones concretas que supusieron unaevolución hacia un derecho por una parte más adaptado a la realidad, y porotra parte más abierto a la consecución del ideal de justicia; pero ha aportadoproblemas significativos al derecho contractual.

En primer lugar, por definición, toda legislación sectorial es, pornaturaleza, abigarrada y confusa. El código civil representaba la pretensión desimplicidad y claridad; el agregado de una legislación especial interminablemultiplica los problemas y determina que el derecho privado deje de sertransparente y se haga opaco. 864

Además, la legislación de sector es generalmente defectuosa: no ha sidopensada con mentalidad de código, y menos, de código civil, con pretensión deobra sistemática y durable. Ello redunda en una pérdida de calidad de lalegislación, y en la inseguridad en la contratación. Como sostuvo agudamenteAlterini, en la realidad normativa actual el Código puede ser el etcétera delsistema, con su núcleo puesto en los estatutos, produciendo su balcanización.865

Por otra parte, la legislación sectorial es frecuentemente producto deprocesos sociales y políticos en los que los intereses sectoriales logranventajas en desmedro del interés general. El sentido de justicia generalmenteaceptado, formulado por John Rawls, es precisamente el de que las solucionesnormativas deben tomarse tras un “velo de ignorancia”, partiendo de unaposición general y abstracta, y no de una posición social determinada. Encambio, la normativa del consumidor está rodeada de las presiones de loslobbies de los grupos de presión y factores de poder que en las democraciasabiertas intentan obtener mejoras para sus intereses.

Es por ello que se preconiza insistentemente la recodificación delderecho privado, se revalorizan las denostadas ideas de del código civil y de lacategoría general del contrato. Existe una tendencia a reincorporar normassectoriales en los códigos, dando lugar a la denominada “incodificación”, o almenos a codificar el derecho de sectores, reivindicando el valor del código civil(más allá de sus necesidades de reforma o actualización) frente a laconstitución y a las leyes de sector. 866

Pese a la huella persistente en cierta parte de la doctrina civilista de laidea que el jurista italiano Irti denominó descodificación, hoy se habla más biende la recodificación. Avalando la idea del trabajo de retrospección que hemosemprendido, sostiene García Cantero que disponemos ya de suficienteperspectiva histórica para afirmar que no se codifica para siempre, y que,paradójicamente, los códigos, desde el día siguiente a su promulgación

864 DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de DerechoCivil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.865 ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, enRev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.) 1994, p. 283-295.866 CORRAL TALCIANI, Hernán, La descodificación del Derecho Civil en Chile, en AlejandroGuzmán Brito, El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 641-651.

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comienzan a envejecer, agudizándose este fenómeno inexorablemente ante larápida evolución de las circunstancias tecnológicas, políticas, sociales yeconómicas de cada país. 867

Y de alguna forma, la tendencia a la recodificación va de la mano con elproceso de reconstrucción de una nueva idea que de cuenta de latransformación en el concepto de contrato, tal como nos lo legó la vertienteliberal iluminista. En efecto, recordamos cómo comienzos de la década de los90, Diez Picazo se proponía averiguar si era posible y al mismo tiempo,necesaria, una reconstrucción de la categoría tradicional del contrato …(concebido como) un negocio jurídico bilateral, o por decirlo con otras palabras,acuerdo de voluntades libres de los contratantes, que expresan, a través de suacuerdo, su autonomía privada, estableciendo entre ellos libremente unadeterminada relación obligatoria y creando la regla de conducta o el precepto,por el que la relación se ha de regir en el futuro. 868

Ahora bien: la recodificación no puede constituir simplemente unarepetición de la codificación e implicar una reiteración de sus errores ylimitaciones. Del mismo modo, la reconstrucción de la teoría general delcontrato. Surge entonces la pregunta: cómo recodificar? Cómo será el nuevoderecho contractual? Cómo superará la codificación del siglo XXI las críticasque erosionaron el prestigio de los códigos decimonónicos?

La respuesta a esta pregunta no es fácil, pero la comunidad de losjuristas se esfuerza por encontrar algunos criterios orientadores.

El sentido en que usamos aquí el término “recodificación” implica laincorporación de la perspectiva constitucional, el manejo de la coordinaciónentre la parte general y la parte especial del código, y la legislación sectorial,fundamentalmente referente a las relaciones de consumo. Al decir de Alterini,la función del código civil y de la teoría general del contrato en el nuevoderecho contractual es, entonces, contener el núcleo de significaciones de todoel sistema, sirviendo como esperanto para entender el sistema integral yarmónicamente, ordenando de tal modo el batiborrillo de "textos que sesuperponen, se modifican, se abrogan, y concluyen por ser, antes que ‘reglasde libertad’, la red en que la libertad parece sofocada" (Risolía). Por ello parecenecesario que, para la regulación general del contrato, sea determinado unorden jerárquico que controle la concurrencia de las normas del Código Civil yde los estatutos particulares. Alterini sugiere esta prioridad: 1° Las normas deorden público del Código Civil; 2° Las normas imperativas de la ley especial; 3°Las normas imperativas del Código Civil; 4° La autonomía de la voluntad; 5°Las normas supletorias de la ley especial; 6° Las normas supletorias delCódigo Civil. 869

Desde el punto de vista normativo, 870 el Título Preliminar del CódigoCivil vuelve pues a ser mirado como lugar privilegiado para la sistematizaciónde las fuentes en lo que se refiere a la decisión del juez, aún por encima de la

867 GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el CódigoEuropeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.868 DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,vol. 46, n. 4, 1993, p. 1705.869 ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, enRev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.870 Ver supra, I.1.2 y I.1.3.

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Constitución, que desde este punto de vista no se considera que pueda cumpliradecuadamente el rol de “tablero de control” del sistema de fuentes.

Y desde el punto de vista cognoscitivo, la teoría general del contratoasume un nuevo valor, superador del cuestionamiento de la abstracción formal,para implicar el esfuerzo de contener no sólo la parte general y especial delderecho de los contratos, sino también criterios de coordinación con lasnormativas sectoriales, susceptibles de contemplar la diversidad de losintereses y de las posiciones en juego.

En primer lugar, parece claro que el nuevo codificador es consciente dela pluralidad de fuentes concretas; de que, más allá de la idoneidad del códigocivil para regular el sistema de fuentes desde el punto de vista de la decisiónjudicial, el código civil no es la única fuente; la decisión judicial debe integrarsecon los principios constitucionales, y con la legislación sectorial, lo que implicala integración de las normas sistemáticas del código con las de los subsistemasy aún con los microsistemas especiales, en una dinámica dialógica.

Por otra parte, la recodificación no soslaya el problema de lacoordinación entre el derecho general del contrato y el derecho del consumidor,y más genéricamente, entre el código civil y sobre todo, la Parte General sobreel contrato, y las normativas especiales, ya la Parte Especial del propio código,ya los subsistemas o microsistemas.

Por un lado, el derecho de las relaciones de consumo se ha idodecantando, pasando de constituir una mera legislación sectorial, a tenerpretensiones de generalidad: las leyes de relaciones de consumo se van asíconvirtiendo en códigos del consumidor, y ejemplos de ellos son el Code de laConsommation de Francia, el Codice del Consumo de Italia y el TextoRefundido de las leyes de consumidores y usuarios de España, así como elcódigo del consumidor de Brasil.

V.2 LA ASCENSIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO A LA PARTEGENERAL DE LOS CÓDIGOS CIVILES Y DE LA TEORÍA DEL CONTRATO

El ascenso de la disciplina de las relaciones de consumo a la ParteGeneral del Derecho de los contratos pone sobre el tapete la cuestión nucleardel moderno derecho contractual que en mi opinión, es la cuestión de laaplicación analógica de los principios de la legislación sobre relaciones deconsumo a los contratos entre empresas cuando una de ellas es grande, y laotra pequeña o mediana, a los que podrían aplicarse las normas relativas a lapublicidad, a las condiciones generales de la contratación y al problema de loscontratos vinculados en protección de estas últimas.

En la medida en que las normas sobre relaciones de consumo setrasladan a la Parte General del código civil, el tratamiento del tema esinsoslayable, presentando una indudable oportunidad para resolver losproblemas aplicativos que han generado buena parte de la discusión actualsobre la teoría del contrato. 871

Como hemos visto, la definición estrecha de consumidor, como sujetobeneficiario de la tutela del nuevo régimen, ha estado siempre en el tapete. Sinembargo, el concepto restrictivo de consumidor convoca la cuestión deaplicación analógica de las normas tuitivas de los consumidores, partiendo dela identificación de la ratio legis de la legislación sobre relaciones de consumo.

871 Un excelente caso de prueba lo proporciona el Anteproyecto de Código Civil y Comercial dela Nación Argentina que analizaremos más adelante.

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Una parte de la doctrina coloca el objetivo de la normativa en laprotección a la parte débil de la relación contractual, que en el caso es elconsumidor, parte profana, que debe enfrentarse a la parte empresaria oproveedora, que es profesional en el ramo de que se trata. En este sentido,ejemplo Federico de Castro rechaza las definiciones (restrictivas) que tienden aexcluir a empresarios o a empresario y profesionales de la protección, aunqueunos y otros tengan la condición de consumidores, alegando que de este modose ha venido a crear una clase especial de protegidos, con la consecuencia deque a los demás (empresarios y profesionales) se les niega el favor de lasleyes de protección (beneficium odiosum) y así se llega al resultado de que, enlos contratos entre profesionales y empresarios, habrán de considerarseválidos incluso los pactos leoninos que en aquellos se incluyan, aunque talespactos estén condenados por las leyes de protección del consumidor. 872

Otra parte, por el contrario, entiende que no puede asociarse lacondición de consumidor, que es sumamente heterogénea, con una posiciónde debilidad, sosteniendo que la ratio legis de la normativa es simplemente laregulación del mercado, sobre todo en una perspectiva de integración delmercado común, como la europea. 873 Sin embargo, también el objetivo de laintegración del mercado supone que no sólo las grandes empresas, sino laspequeñas y medianas, así como los consumidores, actúen realmente comoagentes económicos en el mercado integrado, y que por tanto estén dispuestosa invertir, producir y consumir en ese mercado. 874

Con el nacimiento de la disciplina de las relaciones de consumo, esusual apreciar en la literatura la distinción (formulada a partir del idioma inglés)entre los contratos “B2B” (business to business) y los contratos “B2C”(business to consumer).

Sin embargo, proyectado como sistema general, este esquema no essatisfactorio: se prescinde de contemplar la situación de la pequeña y medianaempresa: b, pero “b” minúscula. 875 Resulta imperioso saber hasta qué punto yen qué condiciones las normas en protección de la parte débil y en defensa delmercado resultan aplicables a los conflictos en los que no se encuentrapresente un consumidor, sino que ambas partes de la relación son empresas,pero en posición asimétrica: una grande, que impone sus condiciones, y unapequeña (o mediana), que acepta.

En ese sentido, la nueva sistematización del derecho general de loscontratos distingue una nueva categoría, a partir de la diferenciación entre lasmayúsculas y las minúsculas: B2B y B2b: o bien se trata de una relación entreempresas de la misma talla, o bien entre una empresa grande y una pequeña.

872 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 1076.873 Sobre la distinción entre estas dos razones, v. GIUGGIOLI, Pier Filippo, Il contratto delconsumatore, UTET, Torino, 2012.874 BALLARINO, Tito, Verso una disciplina europea della vendita, en Rivista di Diritto Privato,3/2012. p. 350. Esto plantea la cuestión de que la diversidad legislativa pudiera actuar comoun obstáculo en ese sentido, provocando la falta de oferta de las PYMES y la falta de demandade los consumidores en el ámbito del mercado común, lo que genera el problema de laarmonización o uniformización del derecho contractual en los ámbitos económicos integrados.875 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 243.

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En consecuencia, a partir de la recodificación que se produce por lainclusión en los códigos civiles del derecho del consumo, 876 se alcanza eldescubrimiento de una nueva macrocategoría contractual, de un nuevoparadigma, contentivo ya sea de la tutela del consumidor, como del pequeñoempresario, ya que los dos objetivos que subyacen al nuevo derecho de loscontratos (la mayor justicia contractual, y la mayor eficiencia en el mercado) lorequieren.

Para Diez Picazo, las razones que aconsejan regular el fenómeno de lascondiciones generales y proscribir las cláusulas abusivas parecen teneraplicación general e independiente de que el contrato en que se inserten sea ono un contrato de consumidores, ya que no se ve razón especial para que nopuedan resultar protegidos los pequeños empresarios, comerciantes oindustriales, y aún los grandes, cuando no han podido discutir el contenidocontractual. 877

Asimismo, Roppo sostiene que la tendencia del derecho contractualcomunitario es a considerar como objeto de tutela y de disciplina no solamentelas relaciones con los consumidores, sino también con empresas (relacionesB2B). Si bien no siempre, pero la mayoría de las veces en que lasComunidades europeas se ocupan de los contratos B2B, es contrarrestar lasasimetrías informativas, los desequilibrios de poder negocial y otras fallas demercado, protegiendo la empresa débil contra la fuerte.878

Diez Picazo 879 se pregunta si algunas de las normas nacidas dentro delcírculo de los contratos de consumo deben mantenerse dentro de él o sipueden o deben generalizarse y ser consideradas como normas o principios decontratos. Siguiendo a Alpa, Díez Picazo sistematiza cuatro modelos en cuantoal relacionamiento entre la Parte General del código civil, (y de la relativa de lateoría general del contrato), y la legislación sobre consumidores:

Hay países que tienen una ley general y a su lado una nutrida legislaciónespecial (caso del derecho español).

Hay países que han preparado o tratado de preparar textos únicos.Hay otros que poseen una legislación fragmentaria unida a una doctrina

jurisprudencial (caso de Gran Bretaña).Hay ordenamientos que insertaron la disciplina de los contratos de

consumo en el CC.En la experiencia italiana, por ejemplo, es notable cómo, a partir de una

legislación específica sobre el consumidor, va apareciendo la idea del “contratode consumo en general”. La cuestión se inicia a partir de una recepción inicialdel problema del contrato de adhesión, en la normativa general del código civilde 1942, que, en sus art. 1341, 1342, y 1370, dicta normas sobre criterios paraconsiderar incorporadas en el consentimiento contractual las condicionesgenerales. El referido control, exclusivamente de tipo formal, había quedadoobsoleto, cuando se procede a trasponer al derecho privado italiano interno, la

876 ALBIEZ, K.J., Estudios en homenaje del Prof. Diez Picazo, I, p. 139, citado en DIEZPICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho Civil, vol.59, n. 1, 2006, p. 21 y 22.877 DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,vol. 46, n. 4, 1993, p. 1711.878 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto delconsumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 269.879 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 17.

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normativa impuesta por la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas enlos contratos con los consumidores, lo que tiene lugar mediante laincorporación al código civil, en la parte general sobre el contrato, de los art.1469 bis a sexies cc.

Luego, en el marco del mejoramiento de la calidad de la normativa, ellegislador italiano, en el año 2005, incorpora el código del consumo (d.l.206/2005), legislando expresamente sobre “el contrato del consumidor engeneral”. El contrato del consumidor pasa así a ser considerado no un tipo decontrato, sino más bien una “modalidad transversal”, que atraviesa los distintostipos de contrato, ya definidos por la legislación, ya por la práctica social. 880

Este traslado del derecho de las relaciones de consumo a la ParteGeneral de los códigos, aún cuando puede implicar la introducción de nuevosprincipios en el derecho de contratos, implicando un progreso de la disciplina,es mirada a veces con recelo por tirios y troyanos.

Por una parte, se teme por la calidad de los nuevos códigos.Según García Cantero, 881 la técnica codificadora se ha difundido

planetariamente, de modo que cualquier país recién accedido a laindependencia política elabora inmediatamente sus propios cuerpos legales,olvidando habitualmente observar las cautelas comparativas, determinando ellouna vulgarización de la técnica codicial que aqueja a muchos países,denominándose oficialmente como códigos algunos textos legales que no lomerecen en sentido técnico. En ese sentido, sugiere comparar los clásicos“Cinq Codes” napoleónicos (civil, commercial, criminnel, de la Procédure civile,de la Procédure criminnelle), con los sucesivamente promulgados en Francia alo largo del siglo pasado: Code Forestier, Code Rurale, Code de laConsommation, des Assurances, de la Construction et de I'habitation, CodeMinier, Code de la Santé Publique, Code de l'Organisation Judiciaire, Code dePostes et de Télécommunications, etc.; sosteniendo que se trata de “cuerposlegales que, prima facie, no parecen mínimamente cumplir con los requisitosexigibles a un verdadero código”.

Por otra parte, los partidarios de una visión “consumerista” temen que lainserción de normas de protección especial en la parte general pudieraconducir a que dichas normas se interpretaran de acuerdo con las normasgenerales del derecho contractual, perdiendo así intensidad, o en otraspalabras, a una “contaminación del contenido protector”.

Existe el temor de que una ampliación de la tutela de la parte débil, queexorbite el radio de acción de las relaciones de consumo, pueda diluirdesdibujar la tutela del consumidor como parte débil de la relación. 882 Se temeque la aplicación de un principio general de protección de la parte débilconduzca a la pérdida de vigor de la protección de los consumidores,conduciendo a lo que Claudia Lima Marques ha denominado “banalización” delderecho de las relaciones de consumo, que abarcaría tanto que finalmentequedaría sin proteger a quienes realmente merecen la tutela. Al decir de Diez

880 GABRIELLI-MINERVINI, Il consumatore e il profesionista, en Rescigno-Gabrielli (dir),Trattato dei contrati, t. 3, vol. 1, I contratti dei consumatori, Utet, Torino, 2005, p. 5.881 GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el CódigoEuropeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.882 HOWELLS, Geraint, The Scope of European Consumer Law, en European Review ofContract Law, 2005, 360 ss.

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Picazo, el derecho general de la contratación vendría a echar agua en el vinode la protección especial. 883

Sin embargo, aún cuando se admite que insertar la disciplina de loscontratos con los consumidores en la trama del código no es tarea fácil, pareceque mantener fuera de un código civil los contratos de empresa, y del otro lado,aquellos en los que es relevante la cualidad de consumidor, significaría negar ala disciplina del código la función de disciplina estructural de la economía. 884

V.3 EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL Y LOS CONTRATOSCON LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS

Abordamos aquí un área clave del nuevo derecho contractual: la de lasPYMES o “SME” (small-medium enterprises), que han sido objeto de actoscomunitarios como la denominada Small Business Act, 885 relativos sobre todoa las “supply chains”, redes contractuales jerárquicas (hierarchical contractualnetworks). 886

En consecuencia, a partir de la recodificación que se produce por lainclusión en los códigos civiles del derecho del consumo, 887 se alcanza elalumbramiento de una nueva macrocategoría contractual, de un nuevoparadigma, contentivo ya sea de la tutela del consumidor, como del pequeñoempresario, ya que los dos objetivos que subyacen al nuevo derecho de loscontratos (la mayor justicia contractual, y la mayor eficiencia en el mercado) lorequieren.

Algunos sujetos, como los empresarios que son personas físicas y laspequeñas empresas, pueden encontrarse exactamente en la misma situaciónque los consumidores en la adquisición de bienes y servicios, planteando elproblema de si deben recibir exactamente la misma protección que losconsumidores. 888

Sin embargo, la protección de la pequeña y mediana empresa en elderecho comparado presenta peculiaridades: muchas veces la pequeñaempresa es proveedora de la prestación característica, y debe ser protegida enrelación a un crédito dinerario. En tanto en cuanto la pequeña y medianaempresa es la que provee la prestación característica, se necesita un proyectode acción diverso a aquel dirigido en modo específico a la regulación de las

883 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 19.884 RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridicoromanistico, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e del’unificazione del diritto in Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti inAmerica Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 ss.885 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité económico ysocial europeo y al Comité de las Regiones del 25 junio 2008: COM(2008) 394 final.886 «Hierarchical contractual networks exist when one party has significant market andcontractual power, and there can be cases where this party may abuse that power... Control ofpower and unfairness should enable the striking out of clauses in linked contracts when theyexpress an abuse of contracting power». CAFAGGI, F., Contractual Networks and the SmallBusiness Act: Towards European Principles?, en EUI Working Papers, Law 2008/15, p. 27.887 ALBIEZ, K.J., Estudios en homenaje del Prof. Diez Picazo, I, p. 139, citado en DIEZPICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho Civil, vol.59, n. 1, 2006, p. 21 y 22.888 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro verde sobre la revisión del acquis relativo alos consumidores, 8 febrero de 2007: COM(2006) 744 final.

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relaciones de consumo (B2C). El problema aquí no es solamente lascondiciones generales desequilibradas desde el punto de vista normativo, sinoque existen cuestiones económicas, como las condiciones de cobro (no depago) de la prestación dineraria, sus modalidades, las demoras en los pagos,889 el condicionamiento a prestaciones abusivas, etc.

Ello es patente en el derecho italiano, donde la especificidad de lasrelaciones contractuales entre empresas grandes y pequeñas ha sido abordadapor la llamada ley n. 192 de 1998 de subfornitura, que prevé el abuso de ladependencia económica, permitiendo la desaplicación de cláusulas abusivas,así como también incorpora instrumentos para compensar desequilibriossignificativos en los contratos; pero no constituye un régimen general para loscontratos entre empresas con desigual poder negocial. Aún cuando la pequeñaempresa tiene en común con el consumidor la condición de inferioridad, el perfilde sus necesidades de tutela no es homogéneo con el del consumidor. Elprotegido está del lado de la oferta de la prestación característica, no del ladode la demanda.

Por otra parte, esa tutela dista de ser tan uniforme como la protección delos consumidores. En algunos ordenamientos, la normativa sobre lascondiciones generales de la contratación se encuentra desvinculada de lacuestión de la ubicación del adherente a dichas condiciones generales en lacadena productiva; se aplica tanto a consumidores como a empresas que hanadherido. Pero en otros, la disciplina de las condiciones generales de lacontratación se encuentra, en mayor o menor medida, reducida al ámbito de lasrelaciones de consumo. Si, por otra parte, se tiene del consumidor un conceptorestringido, que enfoca solamente al consumidor, definido como persona físicaque adquiere productos y servicios como destinatario final, para fines ajenos ala actividad profesional o empresarial, el resultado es la exclusión de laspequeñas y medianas empresas que han adherido a condiciones generales, detoda protección.

Intentando una sistematización, se comprueba la existencia derealidades diversas con normativa diferenciada, que básicamente puedendividirse así:

Los contratos B2B, realizados entre comerciantes, quedarían regidos porla ley comercial.

Los contratos B2C, en los que estaría vigente en su plenitud el derechode los consumidores con su marcado carácter tuitivo.

Los contratos C2C, que realizan dos consumidores entre sí, dospersonas privadas no comerciantes, respecto de los cuales sería simplementede aplicación el código civil.

La distinción entre “B2B y B2b”, es decir, la diferenciación entre sujetosfuertes y débiles, conduce a su vez a proyectar nuevas distinciones.

B2c: empresa grande y consumidor pequeño.B2B: dos empresas grandes contratando entre sí.b2b: dos empresas pequeñas contratando entre sí, es decir, en una

relación en que ninguna de los sujetos excede al otro en poder negocial.C2C o c2c: contratos entre sujetos que no revisten la calidad de

empresas y son de igual poder negocial

889 Es de mencionar, por ejemplo, la también reciente Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de2011.

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C2c: contratos entre particulares, pero en los cuales hay uno que seencuentra en mejor posición negocial que el otro.

B2C: contratos en los que el consumidor no es débil, sino que poseepoder económico, negocial o adecuada información, como es el caso delconsumidor sofisticado de servicios financieros. 890

Todo esto permite pensar en la posibilidad de extender a algunas deestas relaciones entre empresas, las reglas protectoras originariamentepensadas solamente para las relaciones entre empresas y consumidores. Seacepta entonces que el fundamento común a todos los casos no es pues,encontrarse al fin de la cadena económica, en la fase de actividades que nocorresponden a fines profesionales, sino estar en una situación de debilidad; loque motiva la expresión “from consumer protection to customer protection”. Esla idea del pasaje de la protección del consumidor a la protección del cliente. 891

Roppo pone como ejemplo de esta tendencia a la Directiva sobreservicios 2006/123, que se refiere a “cualquier persona física o jurídica ... que,con fines profesionales o no profesionales, utiliza o pretende utilizar un servicio”(art. 4.3), agregando que las Directivas sobre derecho de seguros y sobre lasociedad de la información (comercio electrónico), se aplican a cualquierpersona, no reduciéndose al consumidor, y que la definición del ámbito deaplicación de la Directiva sobre servicios de la sociedad de la informaciónincluye a cualquier “persona física o jurídica que, con finalidad profesional o no,utiliza un servicio de la sociedad de la información” (art. 2, letra d). La mismalínea se sigue con los servicios financieros de inversión, en relación con lacolocación de instrumentos financieros en el mercado. La política es laprotección de los inversores, sean o no empresas. Lo que tienen en común esque se trata de “outsiders” de un servicio sofisticado y peligroso. Se trata deproteger al “outsider”, al cliente. 892

Por último, Roppo menciona también el Reglamento sobre ley aplicablea las obligaciones contractuales (Roma I) 593/2008, que sustancialmente repiteel Convenio de Roma de 1980, en el sentido de que manifiesta la progresivaafirmación de un modelo de regulación de las relaciones asimétricas delmercado que no se limita a la consideración de los consumidores. 893

Y es posible agregar que en la reciente Propuesta de Reglamento delParlamento Europeo y del Consejo relativa a una normativa común decompraventa europea presentada por la Comisión Europea el 11 de octubre de

890 En el derecho uruguayo, el art. 18 de la ley 18.627 de mercado de valores dispone que “lasrelaciones de los inversores con los intermediarios, bolsas de valores, otras institucionesprivadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública y las entidadesregistrantes, en su caso, son relaciones de consumo reguladas por la Ley N° 17.250, de 11 deagosto de 2000”. Se observa claramente cómo el legislador tiene la preocupación de protegeral inversor en el mercado de valores, aún cuando sea una empresa. Por su parte en materia deservicios financieros, el art. 183.10 de la Recopilación de Normas de regulación y control delsistema financiero del Banco Central del Uruguay distingue entre cliente sofisticado y nosofisticado, lo que no depende de la posición en el eslabón final de la cadena económica, sinode un conjunto de indicadores: patrimonio, conocimiento de la operativa y declaración dequerer ser tratado como cliente no protegido.891 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto delconsumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 272.892 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto delconsumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 273.893 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto delconsumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 276.

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2011 (COM (2011) 635 final, mencionada al comienzo, que el vendedor debienes o el suministrador de contenidos digitales debe ser un empresario, peroquien adquiere puede ser tanto un consumidor, como una pequeña o medianaempresa (PYME) (art. 7.1 del Reglamento propuesto). Incluso, el art 13 b) delReglamento faculta a los Estados Miembros a suprimir esta última exigencia.894

V.4 EL “TERCER CONTRATO”

Roppo propone ir “del contrato del consumidor al contrato asimétrico”. Laposición de la categoría de los contratos del consumidor parece así perder, almenos en parte, aquella posición central o casi exclusiva que tradicionalmentetuvo en el sistema de derecho contractual europeo. La sensibilidad europeaque se orienta en forma creciente hacia este tipo de regulación puede definirsecomo “de la protección del consumidor en los contratos B2C a la protección dela empresa débil en los contratos B2b (desequilibrados)”. No importa tanto si eso no es consumidor, si es o no es destinatario de la prestación característica, siestá del lado de la oferta o de la demanda, sino si es la parte débil. 895

Esta discusión ha determinado la acuñación de un concepto novedoso:el de “tercer contrato”. 896 Advierte Roppo que en el ambiente jurídico italianose está desarrollando, en la segunda década de este siglo, un debate científicoen el que los temas son el tercer contrato y el contrato asimétrico, voces que, sibien vinculadas, presentan matices diversos. Quien habla de “tercer contrato”hace referencia a una figura y disciplina contractual que coincide con el área derelaciones contractuales entre empresas con diferente fuerza de mercado. Estacategoría se distingue tanto del “contrato en general” como del “contrato delconsumidor”, sobre la base de que la protección de la empresa débil implicapresupuestos, objetivos y técnicas no asimilables a las que son válidas para lasrelaciones de consumo. 897

Por el contrario, quien hace pie en la categoría general de “contratoasimétrico”, reconoce una amplia convergencia entre presupuestos, objetivos ytécnicas de tutela con aquellas propias del derecho del consumo. Y por tantoadmite la posibilidad de construir un paradigma contractual capaz de cubrir demodo homogéneo todo el universo de relaciones entre sujetos actuantes en elmercado con asimetría informativa o con otros factores generadores de“inequality of bargaining power”. 898

894 GÓMEZ POMAR Fernando - GILI SALDAÑA, Marian, El futuro instrumento opcional delDerecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación,interpretación, contenido y efectos, en Indret, 1/2012.895 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto delconsumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 279.896 ROPPO, Vincenzo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto conasimetrie di potere contrattuale, en Riv. Dir. Priv. 2001, p. 787. DI MARZIO, Verso il nuovodiritto dei contratti, en Riv. Dir. Priv. 2002, 737; ROPPO, Parte generale del contratto, contrattodel consumatore e contratti asimetrici, en Riv. Dir. Civ. 2007, 684; GITTI, G.-VILLA, G. (a.c), Ilterzo contratto, Il Mulino, Bologna, 2008; RUSSO, Ennio, Imprenditore debole, imprenditorepersona, abuso di dipendenza economica, “terzo contratto”, en Contratto e impresa, 2009, 121.D’AMICO, G., Nota a la sentenza 18.9.2010 della Corte Suprema, en Contratti, 2010, 5.897 GITTI, G. y VILLA, G., Il terzo contratto, Il Mulino, Bologna, 2008.898 V. ROPPO, Vincenzo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore e contratto conasimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppo di un nuovo paradigma, en V. ROPPO, Ilcontratto del duemila, II ed., Torino, 2005, p. 23 y ss., especialmente p. 51 y ss.; V. ROPPO,

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En esta posición, es concebible el denominado “consumo empresarial.”Puede entenderse que es la concepción adoptada en el Proyecto de

Código Europeo de Contratos de Pavía, que en su art. 30.3 disciplina lacuestión de las cláusulas abusivas, respecto de cualquier adherente, no sólo deconsumidores. 899

En resumen: es comprobable particularmente a nivel europeo, unfenómeno de fragmentación del derecho de los contratos, producido en primerainstancia por el surgimiento de la legislación sectorial, especialmente por lalegislación de los consumidores; luego por la aparición de la categoría delcontrato de consumo en general, y finalmente por los problemas de aplicaciónanalógica a los contratos entre grandes y pequeñas empresas.

V.5 PECULIARIDAD DE LA SITUACIÓN DE LA PEQUEÑA YMEDIANA EMPRESA

Ahora bien: vista la cuestión en detalle, la protección de la pequeña ymediana empresa se presenta como más compleja que la protección delconsumidor.

En efecto, dentro del ámbito de la protección de la pequeña y medianaempresa, puede distinguirse dos casos: el de la empresa que provee laprestación característica, y el de la empresa que adquiere la prestacióncaracterística.

El caso de la pequeña empresa que provee la prestación característica(subfornitura), mientras que la otra paga dinero, 900 la empresa proveedora esdigna de protección, pero bajo un esquema diverso al de la relación deconsumo, pues en ésta, la parte protegida es la que adquiere la prestacióncaracterística y la que paga el dinero.

De ahí que Roppo proponga ampliar el concepto de parte protegida: yano es más el consumidor, sino el “cliente”, categoría comprensiva delconsumidor y de la PYME.

Sin embargo, la protección del “cliente” debe presentarse diferenciada.En tanto en cuanto la pequeña y mediana empresa es la que adquiere laprestación característica, sí es posible aplicar analógicamente la disciplina delas relaciones de consumo.

La parte protegida se coloca del lado de la demanda, resulta destinatariade bienes o servicios. No es “insider”, sino “outsider”.

En cambio, en cuanto la empresa pequeña y mediana provee laprestación característica, se necesita un proyecto de acción diverso a aqueldirigido en modo específico a la regulación de las relaciones de consumo(B2C).

El problema aquí no está constituido solamente por las condicionesgenerales desequilibradas desde el punto de vista normativo, sino que existencuestiones económicas, como las condiciones de cobro (no de pago) de laprestación dineraria, sus modalidades, las demoras en los pagos, el

Parte generale del contratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici (con postilla sul“terzo contratto”), en Rivista di diritto privato, 2007, p. 669 ss., especialmente p. 682 y ss.899 VATTIER FUENZALIDA, Carlos, El derecho europeo de contratos y el Anteproyecto dePavía, en Anuario de Derecho Civil, vol. 61, num. 4, 2008, p. 1841-1865.900 Direttiva 86/653 sugli agenti di commercio, e la direttiva 2000/35 sui ritardi di pagamento deicrediti commerciali.

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condicionamiento a prestaciones abusivas, etc. Ello es patente en la ley italianade subfornitura. El sujeto protegido es el que provee la prestacióncaracterística. La protección no es homogénea con la del consumidor, perotiene en común con ésta la situación de inferioridad. El protegido está del ladode la oferta de la prestación característica, no del lado de la demanda.

Resta por ver las relaciones entre estos paradigmas especiales y lafigura tradicional del contrato en general. Pero no hay duda de que la plenituddel nuevo derecho contractual, tanto del punto de vista de la justicia, como dela eficiencia del mercado, no podrá llevarse a cabo sin un régimen quecomprenda no sólo a los consumidores, que se encuentran al fin de la cadenaeconómica, sino a las pequeñas y medianas empresas.

Por un lado, por razones de eficiencia económica. Es obvio que para lasgrandes empresas multinacionales, el mundo entero es un mercado; ellas yaestán preparadas para un mundo globalizado y no sólo pueden actuar, sino quede hecho actúan en tal marco. El derecho de la integración ha de servir antetodo a las pequeñas y medianas empresas, y será su participación entransacciones transfronterizas lo que pautará el éxito de la integracióneconómica.

Por otro lado, razones elementales de justicia exigen proteger al débil,sea o no sea consumidor. Nos encontramos pues ante un desafío claro delderecho contractual de los próximos tiempos. Como enseñaba Federico deCastro, lo que nos importa de las definiciones de consumidor, amplias orestringidas, no es su mayor o menor acierto verbal, sino que ellas sean opuedan entenderse como signo de que las normas sobre la protección delconsumidor resulten ser un retroceso e involución de la antes descritatendencia hacia el abandono de la concepción liberal de la autonomía de lavoluntad. 901

La idea simplista del contrato ... lleva consigo la consecuencia de quecada contratante ha de atenerse a lo declarado en el texto del contrato ...; porel contrario, el movimiento de protección del consumidor individual aparececomo una reacción contra los pactos leoninos, que aquel pueda padecer en loscontratos. La condena de tales pactos hubiera sido natural que se hicierasiguiendo la línea en que aquel movimiento nació: la de la corriente renovadoradel concepto de la autonomía de la voluntad: ... la que considera nulos lospactos resultantes de la posición dominante de una de las partes, o que noresponden al criterio de la "reasonableness" o que pueden ser tachados de"unconscionableness" o de ser "unbinding". En la ley de protección alconsumidor no se hará así, a pretexto de que ello originaría inseguridad en lacontratación. 902

Este conflicto entre justicia y equilibrio en la contratación, y seguridad, eslo que pauta la discusión actual sobre el contrato. Un ejemplo concreto de ellopodrá apreciarse en el capítulo siguiente, mediante el estudio de una iniciativade reforma del código civil en la República Argentina.

901 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 1076.902 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 1077.

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V.6 UN “CASO LEGISLATIVO”. LA TEORÍA GENERAL DELCONTRATO EN EL “ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALDE LA REPÚBLICA ARGENTINA” DE 2012

V.6.1 IntroducciónAsí como hemos ilustrado el problema del rol del juez en el nuevo

derecho contractual, mediante un “caso jurisprudencial”, tenemos laoportunidad de presentar la cuestión de la fragmentación de la parte generaldel contrato, y de la teoría general del contrato, mediante el estudio de un “casolegislativo”. Analizaremos el impacto de la segunda crisis del contrato en la ideay en la teoría general del contrato, estudiando la forma cómo se encuentraresuelto el punto en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Naciónde la Nación Argentina, que vio la luz en marzo de 2012.

Por Decreto presidencial 191/2011, se creó en la República Argentinauna Comisión con la finalidad de redactar un Anteproyecto de Código Civil yComercial. Dicha Comisión, integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti,Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, entregó su trabajoen marzo de 2012.

Su estudio nos parece pertinente para dar cuenta del estado actual delarte en torno a la teoría general del contrato, porque la Comisión ha encaradolos problemas de las fuentes del derecho privado, de la relación entre laConstitución, la Ley y el Juez, de la vinculación entre la disciplina general delcontrato, la disciplina de supuestos contractuales especiales y la de losdiversos microsistemas o subsistemas normativos que inciden en lasrelaciones reguladas por el derecho privado, y particularmente, entre ladisciplina de las relaciones de consumo – cuyos principios generales han sidotrasladados a la Parte General del código civil - y la estructura de la partegeneral del contrato; problemas todos ellos que constituyen, como venimos dever, el núcleo de la segunda crisis del contrato y de la problemática actual delderecho contractual.

Esta investigación nos permitirá verificar cómo la crisis del contrato haimpactado en la concepción del contrato que responde a la idea clásica de laTeoría Liberal, así como en la Teoría General del Contrato y en la ParteGeneral del Código Civil relativa a los contratos en general. En esa línea, laelección del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentinacomo objeto particular de estudio no es antojadiza, ya que todas estascuestiones han sido cuidadosamente analizados por sus autores, no comoresultado de un interés artificialmente agregado a lo que constituye elAnteproyecto, sino como punto de partida para opciones concretas de política ytécnica legislativa.

En efecto, como surge del documento titulado “Fundamentos delAnteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” - que reviste grantrascendencia, no sólo por su extensión de más de trescientas páginas, sinopor las propias manifestaciones de los miembros de la Comisión, que expresanque en dicha pieza se contiene tanto el método como los principios queinspiran el trabajo 903 - los referidos problemas son planteados con la finalidadde dejar sentados los puntos de vista de la Comisión, como razón de las

903 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 1.

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opciones concretas efectuadas por los autores en el diseño de la disciplinacontractual.

En suma, teniendo en cuenta el prestigio intelectual y académico de losmiembros de la Comisión y la absoluta novedad que presenta, el Anteproyectoreviste indudable interés para dar cuenta sucinta del estado actual del arte enrelación con la Teoría General del Contrato.

Como señalamos, el Anteproyecto constituye un buen caso de estudioporque plantea claramente los dos grandes problemas referidos: El fenómenode la descodificación y el problema de la fragmentación de la teoría general delcontrato. Su estudio nos proporcionará la oportunidad de emitir, finalmente, unjuicio crítico, empleando las enseñanzas que nos ha aportado la historia delderecho contractual y en particular, algunas conceptuaciones de los doctoresespañoles de la Escuela de Salamanca.

Como hemos visto, más allá de matices y gradaciones, la conclusiónunánime de la doctrina en el derecho comparado es que la proliferación de lossubsistemas y/o microsistemas normativos, y en particular, la legislación derelaciones de consumo, han afectado la estructura misma del derecho privado,implicando la idea de la descodificación, lo que significa que en la complejasociedad post moderna, las relaciones propias de la vida cotidiana han pasadoa ser reguladas no ya exclusivamente por un único código civil, sino además,por una pluralidad de normativas de sector. La Comisión concuerda con estacomprobación del estado actual de la doctrina, lo que según ella constituye unfenómeno incontrastable.

Queda claro que los autores del Anteproyecto parten de la base de que,de acuerdo con la expresión de Irti, la segunda mitad del siglo XX ha sido “laedad de la descodificación”, 904 motivada por la proliferación de subsistemas ymicrosistemas normativos con vocación de regulación de aspectos de la vidacotidiana que antes estaban regidos por el código civil (derecho del trabajo,derecho de los arrendamientos urbanos y rurales, leyes sobre adquisición de lapropiedad inmueble y particularmente, de la propiedad horizontal, regulaciónadministrativa de la actividad privada en materia financiera y de seguros, deservicios públicos, de servicios de salud, y especialmente, el derecho de lasrelaciones de consumo).

V.6.2 El fraccionamiento de la teoría general del contratoEl Anteproyecto enfrenta ese problema - típico del nuevo derecho

contractual - del fraccionamiento de la parte general del contrato.

V.6.2.1 Teoría general del negocio jurídicoEn ese sentido se advierte que, en cuanto a la sistemática, el

Anteproyecto no coloca la Teoría General del Contrato en el máximo nivel deabstracción, como lo había hecho el código civil italiano. Luego de un Títulopreliminar, el Anteproyecto se abre en un Libro Primero sobre la Parte General,con Títulos sobre la Persona Humana, los Bienes, los Hechos y Actos Jurídicosy la Transmisión de los Derechos. Luego un Libro Segundo sobre Relacionesde Familia. A continuación un libro Tercero que trata de los DerechosPersonales - dentro del cual se encuentra la disciplina, tanto del contrato engeneral, como de los diversos tipos contractuales - un Libro Cuarto sobre los

904 IRTI, Natalino, L’étà della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999.

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Derechos Reales, un Libro Quinto sobre la Sucesión mortis causa, y finalmenteun Libro Sexto sobre Disposiciones Comunes a los Derechos Personales yReales: la prescripción y la caducidad, los privilegios, el derecho de retención ydisposiciones de derecho internacional privado

El Anteproyecto contiene, entonces, una Parte General para todo elCódigo, así como partes generales para las diversas instituciones que regula.Se sigue así el perfil del Código Civil Brasileño, que continúa las ideas de deFreitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general, y laorientación conteste de todos los proyectos de reforma integral realizados enArgentina. 905

En la estructura interna del Código se ha respetado el orden de partesgenerales que se había usado en el Proyecto argentino de 1998, el que, a suvez, partía de la base de otras experiencias anteriores. Las partes generalespermiten la utilización de conceptos normativos que luego se especifican, asícomo una lectura más sencilla de todo el sistema. De ello se desprende, anuestro juicio, que los autores han seguido una orientación que, pese a ladeclaración en contrario, 906 presenta visos conceptualísticos. En efecto, sifocalizamos la sistemática en lo que se relaciona con nuestro tema, la TeoríaGeneral del Contrato, y buscamos integralmente la disciplina del contrato,observamos que las disposiciones aplicables a la materia comienzan en elLibro I, esto es, la Parte General del Código Civil, encontrando reglas en elTítulo I, de la Persona, y particularmente, en el Título IV, de los Hechos y ActosJurídicos. En la regulación de la institución contractual, el Anteproyecto parte,pues, de un máximo nivel de abstracción: según el art. 257, se define al hechojurídico como el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico,produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas y, en el art. 259, al acto jurídico como el acto voluntario lícito que tienepor fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones osituaciones jurídicas, el que, como tal, es ejecutado con discernimiento,intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.

Nos encontramos pues en presencia del concepto de negocio jurídico,de lo que resulta que el Anteproyecto regula este supuesto en el máximo nivelde abstracción, asumiendo un temperamento similar al que la pandectísticainfundió al Código Civil alemán de 1900: la manifestación de la voluntad (art.262); el silencio como manifestación de la voluntad (art. 263), la manifestacióntácita de voluntad (art. 264) y los vicios de la voluntad: error (art. 265 a 270),dolo (art. 271 a 275) y violencia(art. 276 a 278); el objeto (art. 279 y 280), lacausa (art. 281a 283), la forma y prueba del acto jurídico (art. 284 y ss.), no seencuentran reguladas en relación con el contrato, sino, más genéricamente, enrelación con el acto, rectius, al negocio jurídico.

Asimismo, las disposiciones sobre lesión calificada (art. 332) y sobresimulación (art. 333 a art. 337), así como la denominada acción general porfraude (art. 338 a 342), se predican respecto de los actos jurídicos en general.Así también la condición, el plazo, la representación voluntaria y legal, la

905 Se señala en ese sentido el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el de 1998. V.Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 8.906 Se manifiesta expresamente que no se ha diseñado una parte general al modo en que fuerapensado en la pandectística alemana. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil yComercial de la Nación, p. 13.

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ineficacia, y la inoponibilidad, están regulados no respecto del contrato o de laobligación, sino del acto jurídico en general. Del mismo modo lo que refiere a latransmisión de los derechos.

V.6.2.2 Teoría general del contrato. Su importancia dogmática en elAnteproyecto y avances en su estructuración

A diferencia del Código Civil italiano, el Anteproyecto no coloca alcontrato en el mayor nivel de abstracción. La disciplina general del contrato, enla sistemática del anteproyecto queda ubicada dentro del Libro III, derechospersonales, luego del Título I, de las Obligaciones en General. Desde estepunto de vista, el contrato, tanto en general cuanto en particular, quedacolocado en forma subalterna, como una de las fuentes de las obligaciones,junto con “otras fuentes”, agrupadas en el Título V de este Libro III sobre losDerechos Personales, como la Responsabilidad Civil, la Gestión de Negocios,el Enriquecimiento sin causa, la Declaración Unilateral de Voluntad, y losTítulos Valores.

Sin embargo, más allá de estas concesiones a lo que podría llamarse lateoría general del negocio jurídico, las manifestaciones efectuadas por losautores del Anteproyecto en el documento de “Fundamentos”, así como elcontenido de la disciplina positiva del contrato en general que proponen,colocan a la teoría general del contrato en un lugar central desde el punto devista sistemático.

En el Anteproyecto se ha intentado – y en alguna medida, entendemosque se ha logrado - resolver los principales problemas que se fueronacumulando respecto de la Teoría General del Contrato desde su mismoorigen, que los autores identifican claramente como la aparición del contratopor adhesión, que opera ya a fines del siglo XIX, y la irrupción de la normativasectorial de las relaciones de consumo, a partir de la segunda mitad del sigloXX.

En qué consiste esta innovadora propuesta? En dividir la disciplina delcontrato en general en dos títulos: el Título II, sobre los Contratos en general yel Título III, sobre los Contratos de Consumo, o mejor dicho, sobre losprincipios generales de la contratación de consumo.

Se propone así la ordenación de la Teoría General del Contrato no enforma unitaria, sino en forma dual, colocando a los contratos de consumo nopor debajo de la categoría del contrato en general, sino junto con ella, comouna especie diferente, participante eventualmente de un género común, peroque ya no puede estar constituido por el contrato en general como categoríaunitaria, puesto que éste está concebido como una de las especies, al mismonivel que el Contrato de Consumo.

Si – retomando la metodología clasificatoria de los escolásticos tanexcelentemente aplicada por Oñate - fuéramos a dibujar el Árbol de Porfirioimplicado en esta materia en el Anteproyecto, podríamos tal vez considerar unGénero Remoto constituido por los Actos Jurídicos (voluntarios) en general,regulado en el Libro Primero (de la Parte General), luego un Género Próximo,constituido por aquellos Actos Jurídicos que constituyen fuente de obligaciones,que son tratados en el Libro Tercero, que disciplina los Derechos Personales; yfinalmente dos Especies, la de los contratos paritarios, y la de los contratos deconsumo, justificando este Árbol Conceptual la expresión de que la incidencia

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de la disciplina de las relaciones de consumo ha “fragmentado” 907 el derechogeneral del contrato, desde el momento en que ya no existiría un géneropróximo constituido por el contrato en general, sino dos especies, la delcontrato paritario y la del contrato de consumo.

V.6.2.3 La disciplina del contrato en general

V.6.2.3.1 La evolución entre 1998 y 2012Al plantearse la cuestión de la disciplina de la figura general del contrato,

la Comisión formula explícitamente el problema de la regulación del “tipogeneral del contrato.” Y avanza en dos direcciones. Una ya consolidada, que esla unificación de la regulación de los contratos civiles y comerciales. Otra,innovativa, que es, precisamente, la que intenta resolver - en el ámbito delCódigo Civil - lo que considera el aspecto más discutido, que es la regulaciónde los contratos de consumo y su grado de extensión.

El aspecto que entendemos más interesante de la propuesta de nuevocódigo civil argentino es la consideración de una teoría general del contratodual, en lugar de unitaria, sobre la base de la distinción entre contratosparitarios y contratos de consumo, con una situación intermedia (deimportancia central) configurada por los contratos por adhesión opredispuestos, que no afecta, en la presentación formal del Anteproyecto, elcarácter dual de la categoría del contrato en general.

En este sentido es pertinente dar cuenta de la evolución existente en ladoctrina argentina.

En sus Bases de 1998, el Profesor Atilio Alterini había partido por lanecesidad de reconocer la libertad negocial en los contratos discrecionales. Lafórmula del artículo 1134 del Código Civil francés (les conventions légalementformées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont faites) orientó la regulación delcontrato en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Se trata de la expresiónlaissez-vous faire que contuvo la protesta del comerciante Legendre a Colbert,o laissez faire, desde que, en 1751, la empleó el marqués de Argenson. …entre iguales, lo convenido debe ser obligatorio en la medida en que resulte deun contrato discrecional, de gré á gré, como lo designa el artículo 1379 delCód. Civil quebequés de 1991. En ese campo, el único límite está dado por laconcertación sobre objetos prohibidos o inidóneos, con finalidad ilícita oinmoral, en suma, la que trasgrede normas de orden público, y acaso normassolamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesión. 908

Pero asimismo, entendía que debía atenderse como corresponde a losdistingos entre los megacontratos, los negocios entre quienes se hallan ensituación de igualdad jurídica, y los contratos entre quienes son desiguales. Enesta última categoría corresponde un régimen coherente de normasimperativas, por medio de "precauciones legislativas" tendientes a "larestauración de la libertad contractual de lado donde era amenazada", segúnexpresión de Rémy. En consecuencia, Alterini entendía que - sin perjuicio delas disposiciones puntuales de las leyes del consumidor - el Código de fondodebe regular a los contratos predispuestos, porque la incumbencia de aquellasleyes abarca exclusivamente, según los casos, a ciertos actos de

907 En italiano, la “frantumazione” de la categoría general del contrato.908 ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, enRev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.

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intermediación: a los realizados por un profesional del comercio con unconsumidor (ley peruana [arts. 1 y 3, inc. a]), siempre que éste destine laadquisición a su uso personal o familiar (Directiva del Consejo de la ComunidadEuropea CEE 93/13 [arts. 1.1 y 2-b], ley brasileña [art. 3], ley argentina [arts. 1y 2]). 909

Se trataba de una propuesta coherente con la idea del “fraccionamiento”y de la “recodificación”, que hemos identificado como propia del derechocontractual del tercer milenio. El contrato de consumo o el contrato de adhesióndejan de estar ubicados en la periferia del sistema, pasan a ocupar un lugar enel centro de la teoría general del contrato, y provocan la fragmentación de ladisciplina.

Ya en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en BuenosAires en 1997, Alterini había propuesto que “en los contratos discrecionales oparitarios, cuyas partes se encuentran en situación de igualdad jurídica, rija laplena autonomía privada (art. 1197 CC) con las limitaciones clásicas” querefieren a los objetos prohibidos o inidóneos, las finalidades ilícitas o inmorales,la trasgresión de normas de orden público y las normas imperativas. En el otroextremo conceptual están los contratos de consumo, en cuya regulaciónestatutaria sobresale el orden público económico, sea de protección, sea decoordinación. En éstos, el régimen tuitivo se establece en favor de una parte (elconsumidor) a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, quepuede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida”.

Aquella propuesta de Alterini reflejaba ya la crisis de la categoría generaldel contrato tal como había sido diagramada por el derecho contractualmoderno y consagrada en las codificaciones de la Edad de las grandesrevoluciones.

Ahora bien: una vez trasladada de la periferia al centro del sistema, elcontrato de adhesión o el contrato de consumo debía ser clasificadológicamente en el concierto de las categorías generales del contrato, lo queadmitía varias posibilidades.

Intentando una sistematización, Esborraz había propuesto acudir alprocedimiento de definición “por división”, lo que determina la necesidad dedistinguir conceptualmente entre “contrato discrecional” y “contratopredispuesto”, en atención a las diferencias estructurales que los mismospresentan. A su vez el contrato predispuesto, admite la característica de la“adhesión”, lo que exterioriza la crisis del dogma de la autonomía de la voluntadcomo único fundamento de la fuerza vinculante del contrato y de la legitimidadde las cláusulas que integran el contenido contractual, apareciendo el principiode protección de la parte débil. El modelo se perfeccionaba con la distinción,dentro del contrato predispuesto, de dos subespecies: el contrato por adhesióny el contrato masificado. Dentro de este último quedaría comprendida laproblemática de los contratos de los consumidores. 910

Estas ideas ya habían sido esbozadas en el Proyecto de Código Civilargentino de 1998. 911 Sin embargo, la innovación se limitaba a contemplar,

909 ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, enRev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.) 1994, p. 283-295.910 ESBORRAZ, David Fabio, Contrato y sistema en América Latina, Rubinzal Culzoni, SantaFe, 2006, p. 257.911 ALTERINI, Atilio, La teoría general del contrato en el Proyecto Argentino de Código Civil de1998, en Estudios de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 437 y ss.

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dentro del sistema del Derecho común, la distinción entre los contratosdiscrecionales y los celebrados mediante adhesión, sin que, dentro del código,se previera un lugar especial para los contratos de consumo. 912

Intentando una posición propia, la Comisión del 2012 se aparta deaquella forma en que se había propuesto la regulación de la cuestión en elproyecto de Código Civil argentino de 1998. En aquella iniciativa, la cuestión seresolvía distinguiendo entre contrato discrecional y contrato por adhesión acláusulas predispuestas, en sede de fuerza vinculante del contrato. 913 Noobstante, la Comisión del 2012 no sigue este diseño. Invoca como argumento“la evolución que ha experimentado la materia desde entonces.”

Esta frase muestra la importancia y la mutabilidad del proceso queexperimentamos en la fase histórica actual del derecho contractual. LaComisión no duda en hacer referencia a una evolución que data de menos dequince años, evolución que describe a continuación y que determina un cambiode posición.

V.6.2.3.2 El fraccionamiento de la categoría general del contrato comoinstrumento de la seguridad contractual

El problema es planteado por la Comisión en los siguientes términos.“La regulación de la contratación de consumo trajo

de la mano la aplicación del principio de protección delconsumidor. La progresiva ampliación y extensiónanalógica de la definición de consumidor, ha motivado unatendencia a la aplicación del principio protectorio de modogeneral, como si todos los contratos sean de consumo.Según la Comisión esta tendencia produce inconvenientes,porque se distorsiona gravemente el sistema y es“inadecuado aplicar este régimen a la contratación entreempresas para la construcción de un puente o el desarrollode tecnología, o el aprovisionamiento, o cualquier otrovínculo semejante. En todos estos casos subsiste lanecesidad de preservar la autonomía privada, como esconsenso mayoritario en el país y en todo el derechocomparado. Tampoco puede seguirse un criteriocuantitativo que lleve a la conclusión de que, si se celebranmás contratos de consumo, estos constituyen la reglageneral, porque ello no es así en ningún sistema dederecho comparado ni podría serlo. La diferenciación esargumentativa, valorativa y basada en principios, pero noen cantidades que pueden variar sensiblemente”. En lajurisprudencia, el principal problema es que se terminanaplicando principios protectorios propios de la tutela delconsumidor a los contratos de empresas, con deterioro de

912 ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de Derecho Civil, LaLey, Buenos Aires, 1999, p. 191.

913 ARTÍCULO 964.- Contratos discrecionales. Los contratos discrecionales obligan a laspartes como la ley misma, y sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legalessupletorias y los usos.ARTÍCULO 965.- Contratos predispuestos. Sin perjuicio de disposiciones especiales, loscontratos predispuestos, y las cláusulas predispuestas, obligan en general con los mismosalcances que los establecidos en el artículo anterior.

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la seguridad jurídica. En la doctrina, hay muchos debatesderivados de la falta de una división clara en la legislación.Los autores más proclives al principio protectorio hacencríticas teniendo en mente al contrato de consumo quepretenden generalizar, mientras que aquellos inclinados ala autonomía de la voluntad, principalmente en materiacomercial, ven una afectación de la seguridad jurídica”. 914

No se puede pedir mejor descripción de lo que constituiría el punto dediscusión principal del actual derecho contractual, la cuestión medular queafecta la estabilidad de la doctrina general del contrato, que es la transposiciónde las tendencias proteccionistas propias del derecho de las relaciones deconsumo, al derecho general del contrato, que pasa a ser influido por la idea dela tutela de la parte débil, o de la parte que sufre la asimetría del poder denegociación, o que carece de información, o el principio de equilibrio o justiciacontractual material, o referente al contenido, o de colaboración o solidaridadcontractual.

Otro párrafo que resulta medular aparece en relación con la disciplinadel abuso de derecho. La generalización de la figura del abuso de derecho atoda la materia contractual ha determinado que se admita en jurisprudencia lafigura del abuso de posición negocial, lo que implicaría revisar todo contrato y,en el caso de que se verifique la existencia de disparidad de poder negocial, seadmita la revisión de los términos de la ecuación del mismo, incluyendo elsinalagma económico. La Comisión aborda la cuestión del abuso de poder enla contratación, y manifiesta estar de acuerdo con que el ejercicio abusivoincluye la posición dominante, pero expresa que

“debe aclararse que se trata de la posición en elmercado. El fundamento de ello es que el principioprotectorio siempre presupone que alguien domina a otro,pero las reglas a través de las cuales se aplica dichoprincipio de política legislativa son diversas y cada unatiene su fundamento específico: buena fe, abuso delderecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera sóloa la posición dominante, perderían sentido todas las demásy las absorbería, con un gran perjuicio general del sistema,de su adaptabilidad e ignorando la doctrina yjurisprudencia, lo cual no nos parece conveniente”. 915

Resulta pues de interés comprobar que la pauta orientativa contenida enel Título Preliminar, parte, por supuesto, del significado tuitivo de la legislaciónsobre las relaciones de consumo y del impacto que la misma ha producidosobre la teoría general del contrato, pero confiere también gran importancia a laseguridad jurídica. La propuesta está diseñada de forma que el Juez no puedarevisar indiscriminadamente cualquier contrato toda vez que compruebedisparidad en el poder de negociación. Sí podrá hacerlo cuando existaconcretamente una relación de consumo o un abuso de posición dominante enel mercado. La significación tuitiva de la normativa de las relaciones deconsumo resulta, de este modo, al mismo tiempo confirmada en su ámbito, yrestringida en cuanto a su aplicación analógica fuera del mismo.

914 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 143.915 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 22.

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Sentado este punto de partida, la Comisión se aboca a proponer unasolución, a cuyos efectos sugiere una distinción medular. “El problema es quehablan de objetos diferentes,” 916 afirma la Comisión refiriendo al contratodiscrecional y al contrato de consumo.

La fragmentación operada en la categoría general del contratodeterminaría, así, la existencia de dos clases de “contrato en general” concaracteres y regulación diferente. De este modo, los contratos de consumo noson concebidos como un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sinocomo una “fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre lostipos especiales” (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad deincorporar su regulación en la parte general.

Esta solución - que, según la Comisión es consistente con laConstitución Nacional argentina que considera al consumidor como un sujetode derechos fundamentales, así como con la legislación especial y lavoluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia – determina quese regule separadamente el contrato paritario y el contrato de consumo, comocategorías generales del contrato. Dentro del contrato paritario, la Comisiónrealizará una disquisición sobre la forma del consentimiento, que dará lugar aldesglose del contrato de adhesión.

Como puede apreciarse con evidencia, nos encontramos ante laadmisión de la fractura de la Teoría General del Contrato, producida por lavoluntad de acantonar el régimen tuitivo del contrato de consumo en relacióncon el contrato discrecional o paritario. Estamos dentro de la teoría general delcontrato, porque tanto el contrato discrecional, como el contrato de consumo,son presentados en su formulación general; el contrato de consumo no esconcebido como una especie, sino como una categoría general, peroheterogénea respecto de la categoría del contrato discrecional, determinando lafragmentación. Expresa la Comisión que para llegar a esta solución, la doctrinaargentina había venido madurando, desde tiempo atrás, la idea de que elordenamiento jurídico debía reaccionar ante la nueva realidad determinada porla contratación de consumo, logrando una definición que contemplara por unaparte la protección de la parte débil, y por otra, el respeto de la autonomía de lavoluntad.

Como se advierte, el objetivo es doble. Por una parte, definir un áreageneral de protección extrema, correspondiente al contrato de consumo engeneral; por otro, el confinar esa área delineando estrictamente sus límites, yseparando esta categoría de la del contrato paritario en general, de modo queel principio protectorio consagrado para el contrato de consumo en general nopueda aplicarse indiscriminadamente al contrato paritario en general.

Puede decirse que el sistema queda ordenado entonces de la siguientemanera:

Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada.Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de

consumo, se aplica el título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que esteúltimo es un elemento no tipificante; en este caso, se extrema el principioprotector del consumidor. 917

Ahora bien: sin perjuicio de esta bipartición o fragmentación bipartita,aparece en el Anteproyecto la categoría de los contratos celebrados por

916 Fundamentos, p. 143.917 Fundamentos, p. 149.

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adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generalesredactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada en laaplicación de este régimen.

El contrato por adhesión no está regulado, como podría parecer lógico,exclusivamente a propósito del contrato de consumo, sino, por el contrario,como una modalidad del contrato discrecional, que se califica cuando elconsentimiento está dado no en forma de oferta y aceptación clásicas, sino poradhesión a condiciones predispuestas en forma general. Es cierto que, desdeel punto de vista científico, y aún, desde el punto de vista de la disciplina delderecho positivo, ha sido corriente asociar la modalidad de contratación poradhesión, con el carácter de consumo de la relación subsecuente, originandoun régimen especial, fundamentalmente consistente en el control de laabusividad de las cláusulas del contrato. Pero la Comisión disocia la cuestiónde la adhesión, del carácter de consumo del contrato.

Asistimos aquí a un aporte muy interesante, ya que la separación delconcepto de contrato de adhesión, de la idea de contrato o relación deconsumo, permite establecer, con carácter general, un régimen para contratosde adhesión, que abarca a todos los contratos con condiciones generalespredispuestas, aunque no disciplinen relaciones de consumo, refiriéndose, enespecial, a relaciones entre empresas con diferente poder negocial, de modoque una impone a otra condiciones generales de contratación.

Cabe consignar que esta solución aparece como una forma concreta yoriginal de dar respuesta a los desafíos planteados por la crisis de la TeoríaGeneral del Contrato en la segunda mitad del siglo XX, restringiendo el régimentuitivo del contrato de consumo, salvo en lo que refiere al control de lascondiciones generales de la contratación, que es concebido a nivel del contratoen general, siempre que se configure el supuesto de adhesión.

V.6.2.4 La categoría del contrato discrecional o paritario en general

V.6.2.4.1 GeneralidadesLas disposiciones generales comienzan con la definición del contrato,

que no dista de la definición que daba la Teoría Clásica Liberal.Se sostiene que es el acto jurídico (lo que confirma la adscripción a un

árbol conceptualista que parte de la noción de negocio jurídico) mediante elcual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, de lo quesurge que el elemento consentimiento se encuentra en la parte medular. Seincorporan algunos principios jurídicos aplicables en la materia, que constituyenla base sobre la cual se asienta la noción dogmática y que son los siguientes:

- La libertad de las partes para celebrar y configurar el contenido delcontrato dentro de los límites impuestos por la ley y el orden público.

- La fuerza obligatoria mediante la cual el contrato válidamentecelebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado oextinguido conforme lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en lossupuestos que, sobre adecuación del contrato, están previstos por la ley.

- La buena fe en la celebración, interpretación y ejecución, lo cual escoherente con la norma existente en el título preliminar. Los contratos obligan,no sólo a lo que esté formalmente expresado, sino a todas las consecuencias

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que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en querazonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Estos principios obligan a ponderar la libertad y la fuerza obligatoria dela autonomía de la voluntad por un lado, y el orden público por el otro,permitiendo un balance entre principios competitivos adecuado en el casoconcreto. En este capítulo se establecen criterios para resolver la relación entrela autonomía de la voluntad y las normas legales, conflictos de normas eintegración del contrato. Como puede advertirse, ésta es la visión clásica delcontrato: ámbito de la autonomía privada negocial, limitada solamente por lasnormas de orden público y la afectación de las buenas costumbres. En esteámbito, se dispone que los jueces no tienen facultades para modificar lasestipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando loautoriza la ley, o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el ordenpúblico. En consecuencia, la regla aplicable a los contratos paritarios es que losjueces no pueden modificar un contrato, porque deben respetar la autonomíaprivada. La excepción ocurre cuando una ley autoriza a las partes a solicitar lamodificación o bien cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.Respecto de esto último, cabe decir que la consecuencia habitual es la nulidad,sin perjuicio de que en la doctrina y jurisprudencia se ha admitido,excepcionalmente, la conservación del vínculo. 918

Se observa, en suma, que esta reglamentación del contrato no dista dela concepción clásica liberal. El principio en este ámbito es la libertad y laautonomía de la voluntad; las partes son libres de disciplinar por la vía delcontrato, las conductas tendientes a satisfacer sus intereses recíprocos, y unavez celebrado el contrato, el mismo resulta obligatorio y ejecutable según sustérminos, interpretados naturalmente, según la buena fe, con la sola limitaciónimpuesta por las normas excepcionales de orden público y las buenascostumbres. No hay lugar, en este campo, para hablar de asimetría de poderde negociación y distinguir entre una parte fuerte y otra débil, y no procede laaplicación del principio protectorio, que queda reservado en relación con elcontrol judicial en los vínculos celebrados por adhesión a condicionesgenerales de la contratación (que configurará un subsector de este ámbitogeneral) y al legislarse los contratos de consumo en un título diferente, tambiénconsiderados en general.

No es de extrañar, por tanto, que como corolario de lo expresado, enmateria de interpretación, se consagren aquí los principios clásicos de lahermenéutica contractual.

V.6.2.4.2 Referencia especial al contrato relacionalEl Anteproyecto incorpora un art. 1011 que reza así:Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo

es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan losefectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo acontratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber decolaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato,considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisióndebe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sinincurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

918 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, P. 145.

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Se propone aquí una regulación del objeto de los contratos de largaduración, que presenta cierta diferencia con el modelo general del contratodiscrecional.

Señala la Comisión que“el modelo contractual “clásico” está basado en

reglas que nacen de una etapa, que es el consentimiento,en la cual las partes negocian y fijan las reglas de mododefinitivo. El estudio de estos fenómenos fue concebidocomo una fotografía estática: el contrato tiene uncomienzo, a través del consentimiento, y un fin, por efectode alguna causa de extinción. Hoy en día se comienzancon contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento,ejecución extensa, deberes postcontractuales, todo en unasecuencia en la que resulta difícil separar etapas; suestudio se parece más a una película capaz de captar eldinamismo. Habitualmente, la noción de “reciprocidad”, o“conmutatividad” es comprendida como una ecuación quesurge en el momento en que el contrato se celebra. (Sinembargo), este concepto no puede ser mantenido en unvínculo extenso: los contratos se reformulan en sucontenido en la medida del cambio de tecnologías, precios,servicios, y sería insensato obligar a las partes a cumplirpuntualmente con lo pactado en el sinalagma original. Elobjeto del contrato puede prever una operacióntemporalmente extensa que requiere, de una comprensióndinámica.

La diferencia fundamental con los vínculos no sometidos al tiempoextenso, es que debemos interpretar el elemento conmutativo del negociomediante un concepto relacional y dinámico. No nos parece prudentedesarrollar una compleja regulación de este tema novedoso y controvertido.Hemos optado por un solo artículo breve que establece que en los contratos delarga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modoque se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga lanecesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechosconforme con un deber secundario de conducta de colaboración, respetando lareciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a laduración total. La parte que decida la rescisión debe dar a la otra unaoportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicioabusivo de los derechos”. 919

El deber de colaboración de las partes en el contrato, en esaconceptuación, aparece entonces como deber “secundario”, y predicadosolamente en el ámbito de los contratos de larga duración. Esta posición debecompararse con la que ha desarrollado la teoría solidaria del contrato, que hageneralizado este deber de cooperación o colaboración a todas las relacionescontractuales. Sin poder laudar este complejo tema, parece claro que laobligación de ejecutar los contratos de buena fe genera un cierto deber decooperación o colaboración, pero este deber se manifiesta particularmente en

919 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 156.

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los contratos de larga duración; no siendo posible sostener que jueguen de lamisma manera en los dos ámbitos.

V.6.2.4.3 ConclusiónLas principales reglas sobre el contrato discrecional, asentadas en los

art. 957 a 960, reafirman claramente el principio de la libertad contractual, de laautonomía de la voluntad, de la fuerza obligatoria y de la intangibilidad delcontrato por el juez. 920 Los artículos 961 a 1091 integran un conjunto de reglassobre todos los aspectos del contrato en general que un código moderno puedeprever, siempre pensando en el contrato discrecional.

V.6.2.5 Las reglas generales sobre el consentimiento y el contrato deadhesión

V.6.2.5.1 GeneralidadesEn el Capítulo Tres de Título Segundo relativo a los Contratos, se regula

la formación del consentimiento contractual. En la Sección Primera, se afirmaque la regla general es que los contratos se perfeccionan la aceptación de unaoferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar laexistencia de un acuerdo. Por su parte, la oferta es definida en la formatradicional, como una manifestación unilateral de voluntad, lo que es más quela mera declaración, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tácita,recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada y se describensus requisitos. Se regula la invitación a ofertar, la conclusión de la vigencia dela oferta, la fuerza obligatoria y la revocación. En cuanto a la aceptacióntambién se siguen los criterios ya establecidos en doctrina y jurisprudencia, asícomo en el Proyecto de 1998. Para que el contrato se concluya, la aceptacióndebe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a laoferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal,sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, quedando a salvoposibilidad de que las modificaciones puedan ser admitidas por el oferente,según admiten los criterios internacionales en función de la agilización de lastransacciones. 921

El contrato se considera concluido con base en la teoría de la recepción,que es la más aceptada en el derecho comparado. La norma dispone que seconsidera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otracuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido, trátese de comunicaciónverbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otromodo útil.

920 ARTÍCULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partesmanifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relacionesjurídicas patrimoniales. ARTÍCULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres paracelebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, elorden público, la moral y las buenas costumbres. ARTÍCULO 959.- Efecto vinculante. Todocontrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede sermodificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.ARTÍCULO 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar lasestipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando loautoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.921 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 147.

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Hasta aquí, como puede apreciarse, se emplean conceptostradicionales.

Pero inmediatamente, la Comisión pasa a considerar el problema de loscontratos celebrados por adhesión a condiciones o cláusulas generales, loscuales, por sus particularidades, son reguladas separadamente en unaSegunda Sección, generando una normativa específica, aún cuando dentro delcampo del contrato discrecional o paritario.

La categoría del contrato de adhesión aparece pues en el Anteproyecto,en sede de la disciplina del contrato discrecional, a partir de una disquisiciónsobre la formación del consentimiento en dicha especie de contrato. En estaSegunda Sección se comienza con la siguiente definición: ‘’contrato poradhesión es aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulasgenerales predispuestas unilateralmente por la otra parte, sin que el adherentehaya participado o influido en su redacción.” En consecuencia, se asume que elsupuesto que se regula no es un tipo o subtipo general del contrato, sino unamodalidad del consentimiento, en la que es dable observar “una gradaciónmenor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad defijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otraposibilidad de adherir a condiciones generales”. 922 De este modo, la categoríadel contrato paritario, ya sea que el consentimiento haya sido prestadomediando una tratativa individual, o que haya existido asentimiento acondiciones generales de la contratación, queda claramente diferenciada deaquella general de los contratos de consumo. El contrato de consumo suponeuna relación con un consumidor; este requisito no es necesario en el contratode adhesión. Por cierto puede existir, y entonces el contrato será de consumo,y contraído por adhesión. Pero bien puede suceder que no se trate de unarelación o contrato de consumo, como ocurre entre las pequeñas y medianasempresas y los grandes operadores del mercado. 923

922 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 148.923 Hacemos aquí una pequeña digresión que a nuestro juicio es meramente terminológica. LaComisión emplea el término “cláusulas generales” para referirse al fenómeno de las“condiciones generales de la contratación”. La expresión “condiciones generales’’ goza deaceptación en varios sistemas legales europeos (Código civil de Italia, artículo 1341; Códigocivil de Alemania, parág. 305; decreto ley 1/2007 de España sobre “Defensa de losconsumidores y usuarios”; Principios Lando, artículo 2.209, “Proyecto Europeo de Contratos”(Pavia/Gandolfi), artículo 33). Sin embargo, la Comisión sugiere no utilizar el término“condición”, argumentando que tiene un significado técnico específico en el ámbito de lasobligaciones y contratos, que no se compadece con el supuesto que estamos considerando,razón por la cual proponen utilizar el vocablo “cláusulas’’. Queda por ver la justificación de estadisquisición. Si bien es cierto que la expresión “condición” alude a una modalidad de lasobligaciones que nada tiene que ver con el contrato de adhesión, también es cierto que laexpresión “condiciones generales” está también impuesta en el vocabulario jurídico y laconfusión resulta imposible. Por otra parte, la expresión “cláusulas generales” tiene asimismootro significado técnico en derecho privado, aludiendo a los estándares abstractos de conductaque los jueces emplean en la resolución de controversias. Tanto es así, que la comisión sesiente en la necesidad de aclarar que “en cuanto al vocablo "general" es necesario decir que nose refiere a la cláusula general como concepto jurídico indeterminado, que es el significadopropio que tiene este término en el campo de la filosofía del derecho. En el ámbito contractual,es claro que se refiere a aquellas cláusulas que son redactadas para una generalidad desujetos en forma previa y no modificable mediante la negociación individual. Esta cláusulageneral se distingue de la particular (art 986). La primera es elaborada para una generalidad desujetos indeterminados y es inmodificable; la segunda puede ser modificada por unanegociación individual. No hay adhesión, sino negociación y consentimiento. Por eso la normaestablece que son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o

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V.6.2.5.2 Contrato con predisposición y contrato de adhesiónLa Comisión efectúa, en este punto, un distingo muy importante entre el

contrato con condiciones predispuestas y el contrato de adhesión.El Proyecto de Código Civil Argentino de 1998 había definido al contrato

predispuesto como “aquel cuyas estipulaciones han sido determinadasunilateralmente por alguna de las partes”; a las condiciones generales como“las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general ypara ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas enel instrumento del contrato o en otro separado”, y al contrato celebrado poradhesión como “al contrato predispuesto en que la parte no predisponente haestado precisada a declarar su aceptación” (art. 899 CC).

La Comisión propone una regulación del contrato que implica distinguiren este punto, entre contrato con condiciones predispuestas y contrato poradhesión a cláusulas generales, distingo éste que nos parece fundado.

La predisposición es una técnica de redacción que nada dice sobre losefectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado paracelebrar un contrato paritario, uno por adhesión o uno de consumo. El contrato,en cambio, se celebra por adhesión, cuando las partes no negocian suscláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociaciónpredispone el contenido y la otra adhiere; la parte no predisponente “ha estadoprecisada a declarar su aceptación”.924

Se sugiere pues distinguir los contratos predispuestos de aquellos deadhesión, sobre la base del fundamento de que hay muchos contratos en losque la predisposición de las cláusulas no es sinónimo de debilidad de una delas partes: el recurso a la predisposición puede derivar de una opción de laspartes que quieren disminuir los costos de transacción aceptando un modelo decontrato predispuesto por una de ella o por un tercero.

El contrato predispuesto era un supuesto ya previsto en los códigosdecimonónicos, anteriores a la problemática de las condiciones generales de lacontratación, que daba origen a la conocida regla “interpretatio contrastipulator”. La predisposición, se señala, es una calidad del contenido, mientrasque la adhesión es una característica de un acto del aceptante.

En efecto, un contrato puede haber sido redactado unilateralmente poruna de las partes, que ha predispuesto las condiciones. Sin embargo, ellopuede no ser sinónimo de disparidad de poder negocial. La predisposición (enel sentido de redacción unilateral) puede encontrarse acompañada de unatratativa efectuada en términos paritarios. Por ejemplo, en la compraventa deun inmueble, es usual que sea el escribano del comprador quien redacte elcontrato, limitándose el profesional del vendedor a revisar el proyecto deescritura, y no es infrecuente que acepte el texto propuesto. Ello no convierte elsupuesto en un contrato de adhesión, ya que el vendedor, más allá de quehaya aceptado la redacción propuesta, pudo no haberlo hecho. No aparece,pues, una disparidad de poder negocial. En el contrato de adhesión o poradhesión, en cambio, el adherente no tendría posibilidad real de discutir elcontenido del contrato.

interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales yparticulares, prevalecen estas últimas”. Como expresamos, la cuestión nos parece meramenteterminológica.924 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 149.

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Hasta aquí, nos parece que la distinción resulta evidente y fundada.Es más: esta percepción de que una cosa es la modalidad de

contratación por adhesión, y otra el carácter de consumo de la relación, si bienresulta algo claro e incluso evidente, no había sido, en nuestra opinión, tanclaramente expresada como en el Anteproyecto.

Sin embargo, no aparece claramente, en los Fundamentos, lacongruencia de la consecuencia de la distinción, puesto que el régimen deanulación de cláusulas abusivas, a que se aludirá en seguida, se aplica tanto alos contratos de adhesión, como a los que contienen cláusulas predispuestas.Parecería que la diferencia de régimen debería consistir en que en loscontratos que contienen cláusulas predispuestas, pero no en forma general,sino individual, no es viable un control de incorporación, que sí lo es en loscontratos de adhesión. En cambio, según el articulado del Anteproyecto, elcontrol de contenido de las cláusulas abusivas sería de aplicación a todocontrato con cláusulas predispuestas, ya sea en forma individual o general.

Como surge del texto, 925 el control de abusividad de las cláusulascomprende los contratos concluidos por adhesión y los que, aunque no estáncelebrados por adhesión, contienen cláusulas predispuestas. La razón de estaextensión radicaría en que no se trata de un control de incorporación, sino decontenido, en el que no importa si hubo adhesión o consentimiento.

Sin embargo, precisamente, el control de incorporación se funda en lainexistencia del consentimiento; el control de abusividad presupone ciertamedida de consentimiento, pero no procede cuando existió consentimientoindividual y concreto. Nos permitimos pues señalar aquí lo que entendemos esuna inconsecuencia. Si se admite que la predisposición individual puede serutilizada para celebrar un contrato paritario, uno por adhesión o uno deconsumo, encontrándose en la base de la categoría que constituye unprocedimiento “neutro”, y que hay muchos contratos en los que lapredisposición de las cláusulas no es un indicio de la debilidad de una de laspartes, no se aprecia la razón por la cual, en el caso de ser negociadoindividualmente, el contrato con condiciones predispuestas deba disparar elcontrol de contenido de las cláusulas abusivas. Es condición generalmenteaceptada que el control de abusividad de las cláusulas no comprende aquellasque han sido individualmente negociadas, aún por los consumidores. 926

Como se verá luego, el Anteproyecto extrema la protección en el ámbitode las relaciones de consumo, puesto que si entramos en mismo, el control deabusividad procede aún cuando la cláusula haya sido negociadaindividualmente. Estamos aquí ante una opción de política legislativa.

Sin embargo, en cuanto a la distinción del régimen aplicable a loscontratos predispuestos, respecto de los contratos de adhesión, advertimosuna inconsecuencia lógica. El Anteproyecto no sería susceptible de crítica si el

925 ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o quesean concluidos por adhesión, se deben tener por no escritas:a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos delpredisponente que resulten de normas supletorias;c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.926 Como se verá en seguida, la categoría del contrato de consumo implica una protección tanfuerte que determina la posibilidad del juez de anular una cláusula por considerarla abusiva,aunque haya sido expresamente aceptada por el consumidor, lo que constituye una innovaciónen el derecho comparado.

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control de abusividad quedara reducido al contrato de adhesión (sea o no deconsumo), excluyendo toda cláusula negociada individualmente. La ratio legissería que en el contrato de adhesión la “medida” del consentimiento es menor,lo que justifica un control más intenso. La negociación individual, excluye, porhipótesis, esa “medida” menor. El control de abusividad debe afectar, entonces,no el supuesto general de predisposición, que, como expresamente sostiene elAnteproyecto, es un procedimiento “neutro”, sino el campo de aquellos casosen que la predisposición va acompañada del fenómeno realmente relevante aestos efectos, que es la adhesión, es decir, la imposibilidad real de discutir ynegociar el contenido. Cuando el contenido, aún cuando haya sidopredispuesto, se pudo discutir o se discutió efectivamente, el control deabusividad debería quedar excluido.

Como sostiene la propia Comisión, “la cláusula abusiva puede seranulada porque existe una “gradación menor” de la autonomía de la voluntad,que hace presumir que el adherente no consentiría la cláusula abusiva; pero sicontra esa presunción, el adherente ha negociado y aceptado la cláusula, lamisma es válida”. Se trataría de una presunción que admitiría prueba encontrario.

La tutela del consumidor, en cambio, no se basa en ninguna presunciónrelativa.

En suma: en nuestra opinión, una presentación de la nueva teoríageneral del contrato que diera cuenta de la fragmentación, debería incluir unazona de contrato discrecional o paritario, organizado en torno a la tratativaindividual, aún cuando las cláusulas del contrato hayan sido predispuestas, conplena aplicación del principio de la autonomía de la voluntad; una zona decontrato de adhesión, fuera de la relación de consumo, o sea, comprensiva derelaciones entre empresas una de las cuales adhiere a condicionespredispuestas, donde se verifique la presencia de un contratante quemeramente acepta o adhiere condiciones sin tener posibilidad de discutir elcontenido; es el ámbito de las condiciones generales de la contratación o delcontrato de adhesión, donde el consentimiento está “mermado”, y que daorigen a la protección derivada del régimen de las cláusulas abusivas,protección que cede ante la autonomía de la voluntad de los contratantes; y porúltimo, una zona de regulación de las relaciones de consumo, donde elprincipio protectorio asumiría portada absorbente, donde la relevancia delconsentimiento sería mínima, y donde prevalecería la tutela del interés delconsumidor por encima de lo que haya eventualmente consentido, dando lugara una tutela de oficio y aún en el caso de existencia de tratativa individual.

V.6.2.5.3 El control de incorporación de las cláusulas abusivasLa configuración de consentimiento dado por adhesión o a condiciones

unilateralmente predispuestas dispara la aplicación de la normativa sobrecontrol judicial, tanto en la incorporación de la cláusula como en el contenido.

El control de incorporación es fundamentalmente formal. Para poderconsiderarse incorporadas, las cláusulas de los contratos de adhesión debenser comprensibles y autosuficientes; su redacción debe ser clara, completa yfácilmente inteligible; se tienen por no convenidas aquéllas que efectúen unreenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte delpredisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Estos

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requisitos se extienden a la contratación telefónica o electrónica, o similares, ysu interpretación es en sentido contrario a la parte predisponente.

El control de contenido, en cambio, se efectúa sobre la base del juicio deabusividad de las cláusulas.

V.6.2.5.4 El control de contenido de las cláusulas abusivasComo enseña Gamarra en el Uruguay, “de ahora en adelante todas las

disposiciones del contrato (con excepción de la equivalencia económica de lasprestaciones) quedan sometidas al examen judicial que determinará si violan elprincipio de equilibrio contractual o la igualdad (que ahora pasa a sersustancial, y no meramente formal, como sucedía antes)”. Por lo tanto - señalael Maestro - “el nuevo derecho amplifica los poderes y arbitrios del magistrado”,que ahora posee posibilidades ilimitadas para “cazar en el territorio de laabusividad”. 927 En el mismo sentido, respecto del derecho italiano, enseñaRizzo que con la aprobación de las normas sobre cláusulas abusivas, se haquerido garantizar la elasticidad del sistema, asignando al juez un importanterol en la individualización y en la represión de las cláusulas inicuas. 928 Demodo que la delimitación de esta área de contratos de adhesión marca,respecto del área general del contrato, una ampliación de las potestades deljuez.

En este punto, la Comisión se plantea la disyuntiva de adoptar o no unlistado cláusulas abusivas que son nulas de pleno derecho, y otro que lasconsidera sospechosas. Si se plantea a priori el problema de los métodos quelas diferentes legislaciones pueden emplear para establecer regulaciones sobreel tema de las cláusulas abusivas, sería posible afirmar que dichos métodospueden reducirse a dos: o bien establecer el concepto genérico de cláusulaabusiva, o sea, una cláusula general de abusividad, o bien consagrar unaenumeración de cláusulas típicamente abusivas. Las normas construidas sobreel modelo de cláusulas generales son reglas que fijan estándares sumamenteamplios, dejando un amplio margen de apreciación al intérprete. Tal es porejemplo el concepto de buen padre de familia, de ejecución de buena fe delcontrato, de acto propio del giro normal del negocio, etc. En cambio, las normasque describen supuestos de hecho típicos, requieren que se configure más omenos exactamente ese supuesto, excluyendo la discrecionalidad en laapreciación.

Los autores opinan que un listado tipo es útil, pero que deberíaconsagrarse en la legislación especial, como de hecho ocurre en el derechocomparado. Una primera razón es que los tipos pierden actualidad de modomuy rápido y, en tal caso, surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual essencillo en una ley especial pero muy difícil en un código. Una segundacuestión es que el abuso de las cláusulas es un fenómeno sectorial, y sondistintas las que se pueden observar en la medicina privada, en el turismo, en

927 Ver entre otros, GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. IX, FCU,Montevideo, 2003, p. 316. En el mismo sentido LLAMAS POMBO, Eugenio, Buena fe ycláusulas abusivas en la contratación con consumidores, en CORDOBA, Marcos (dir), Tratadode la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, p. 237; SZAFIR, D., Consumidores,p. 236.928 RIZZO, Vito, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca, francese, italiana e nellaprospettiva comunitaria, Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civiledell’Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994, p. 166.

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el crédito al consumo o la venta de automotores. Ello hace que la sede naturalsea la legislación especial.

En consecuencia, no se incluye en el Anteproyecto un listado decláusulas abusivas, sino un criterio general amplio, contenido en los art. 988 y989, que sirve para cubrir situaciones no previstas en la legislación especial.Son definidas como abusivas las cláusulas que desnaturalizan las obligacionesdel predisponente; importan renuncia o restricción a los derechos deladherente, o amplían derechos del predisponente que resulten de normassupletorias; o por su contenido, redacción o presentación, no seanrazonablemente previsibles. Ello parece comprensivo del concepto de que lacláusula abusiva tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibriosignificativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio delconsumidor.

También se define la situación jurídica abusiva, diciendo que ella seconfigura cuando el mismo resultado se alcance a través de la predisposiciónde una pluralidad de actos jurídicos conexos. Ello es consistente con lodispuesto en materia de ejercicio abusivo en el título preliminar y de contratosconexos en la parte general de contratos.

Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulasrelativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado y las quereflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legalesimperativas, lo cual es coherente con normas de derecho comparado.Finalmente, se establecen las facultades judiciales

Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. Cuando el juezdeclara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si nopuede subsistir sin comprometer su finalidad. La aprobación administrativa delas cláusulas generales no obsta a su control judicial. 929

V.6.2.6 La categoría del contrato de consumo en general

V.6.2.6.1 Implicaciones generalesEn las páginas 141-142, el documento de Fundamentos señala que el

aspecto más discutido es la regulación de los contratos de consumo en elámbito del código civil y su grado de extensión, es decir, la cuestión de laaplicación analógica de la ley de relaciones de consumo; es decir, la posibilidadde generalización del principio “favor debilis”, reconociéndose que en ladoctrina, hay muchos debates derivados de la falta de una división clara en lalegislación. Los autores más proclives al principio protectorio hacen críticasteniendo en mente al contrato de consumo que pretenden generalizar, mientrasque aquellos inclinados a la autonomía de la voluntad, principalmente enmateria comercial, ven una afectación de la seguridad jurídica.

La solución dada en el Anteproyecto parte de considerar que en lajurisprudencia, el principal problema es que se terminan aplicando principiosprotectorios propios de la tutela del consumidor a los contratos de empresas,con deterioro de la seguridad jurídica. Se concluye que la aplicación analógicadel régimen de las relaciones de consumo es inconveniente,

porque se distorsiona gravemente el sistema y seríainadecuado aplicar este régimen a la contratación entre

929 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 167.

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empresas para la construcción de un puente o el desarrollode tecnología, o el aprovisionamiento, o cualquier otrovínculo semejante. en todos estos casos subsiste lanecesidad de preservar la autonomía privada, como esconsenso mayoritario en el país y en todo el derechocomparado.

En qué consiste el intento de solución esbozado en el anteproyecto? Losautores asumen aquí completamente la doctrina del fraccionamiento de lateoría general del contrato, asumiendo que se trata de “objetos diferentes”, envirtud de lo cual “corresponde regular los contratos de consumo atendiendo aque no son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino unafragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tiposespeciales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad deincorporar su regulación en la parte general”.

En este sentido, Lorenzetti visualiza una evolución de la teoría generaldel contrato, desde un modelo único, a un modelo general con excepciones. Enla actualidad ya no se trata, entonces, solamente, de supuestos de hecho quehay que adaptar a una regla general (subsunción) sino de situacionesdiferentes que requieren reglas distintas (ampliación). 930

La Comisión ha decidido incorporar la regulación de los contratos de consumo,determinando ello que “hemos asumido que constituyen una fragmentación deltipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales, y de allí lanecesidad de incorporar su regulación en la parte general”. 931

El sistema queda ordenado entonces sobre la base de la distinción entrecontratos discrecionales, en ellos hay plena autonomía privada, disponiéndoseque los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de loscontratos, excepto que sea a pedido de las partes cuando lo autoriza la ley, ode oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público, y contratos deconsumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica eltítulo III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un elementono tipificante.

El Anteproyecto, por tanto, se hace eco de las corrientes doctrinariasque interpretan los signos de los tiempos en el sentido de que la teoría generaldel contrato, como figura unitaria, ha llegado a su fin.

Para completar el panorama trazado por el Anteproyecto sobre elcontrato en general, es imprescindible agregar la categoría del contrato deadhesión; el mismo no es concebido como una parte genérica del contrato, sinocomo un modelo contractual formulado a partir de la formación delconsentimiento: cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulasgenerales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutelabasada en la aplicación de este régimen.

Esta constituye una de las mayores conquistas del Anteproyecto: ladistinción entre contrato de adhesión y contrato de consumo. En efecto, esadistinción permite concebir un régimen para todo contrato celebrado poradhesión, sea o no de consumo, comprendiendo pues en la regulación a loscontratos celebrados entre empresas, proveyendo así a una solución para lacuestión de la aplicación analógica de las reglas sobre relaciones de consumo

930 LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,Santa Fe, 2004, p. 13.931 Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación, p. 160.

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a relaciones entre empresas, siempre y cuando una de ellas haya impuesto a laotra condiciones a las que ésta haya adherido. Se comprende que estaincorporación provee una solución para el problema del consumo empresarial,lo que debe ser reconocido como un progreso.

La tutela propia de la aplicación del régimen del contrato de adhesión sereduce a la que deriva de la disciplina de las cláusulas abusivas. Sin embargo,este régimen se separa del instaurado para el consumidor, en que la cláusula,aún cuando aparezca abusiva, es considerada válida cuando hay tratativas.Por otra parte, el juez no puede invocar de oficio la nulidad.

Además, no incluye normas sobre información y publicidad, ya que seconsidera que el empresario (aunque sea pequeño) debe invertir eninformación.

En cambio en los contratos de consumo, la tutela, comprensiva de estetema, va más allá. Se propone incluir en el código civil una serie de principiosgenerales de protección del consumidor que actúan como una “protecciónmínima”, incluyendo reglas generales sobre prescripción, caducidad,responsabilidad civil, contratos, del código civil que complementan lalegislación especial proveyendo un lenguaje normativo común. 932

Se considera que el consumidor no tiene la carga de invertir eninformación, y que la publicidad integra el contrato; se consagra el derecho dereceso en los contratos celebrados fuera del local comercial, y se extrema latutela, ya que son susceptibles de declaración de ineficacia, en beneficio delinterés del consumidor, aún las cláusulas negociadas, pudiendo ella seraplicada de oficio por el juez.

Se comprende que en el contrato de consumo, de contrato queda poco,sólo tal vez el nombre.

V.6.2.6.2 Principios generales de los contratos (relaciones) de consumoLa Comisión incorpora la regulación de los contratos de consumo, como

un Título separado, asumiendo que constituyen una fragmentación de lacategoría general del contrato, que influye sobre los tipos especiales, y de allíla necesidad de incorporar su regulación en la parte general.

En el diseño formulado, esta regulación no implica la reproducción en elCódigo Civil de las reglas de la legislación de consumidores en su detalle, sinotan sólo la definición de unos principios y reglas generales. Los autores señalandos tipos de razones que fundamentan esta actitud: a) que la dinámicaconstante de las relaciones de consumo hace que sean muy cambiantes, y poreso es que resulta muy necesaria e insustituible la legislación especial, quepuede ser fácilmente modificada; b) que la sectorialización de la legislaciónconstituye una especie de descodificación del propio subsistema,observándose que existen actualmente normas especiales sobre contratosfinancieros, bancarios, medicina privada, publicidad y muchas otras que hacenmuy difícil e inconveniente una sola regulación.

Los principios generales de protección del consumidor, que actuaráncomo un mínimo, se relacionan así con los subsistemas sectoriales que

932 Sin embargo, no todos esos temas se tratan en la parte de principios generales de loscontratos de consumo. De ahí que entendemos necesario distinguir entre los propósitosanotados en el documento de Fundamentos, y la regulación positiva del Anteproyecto, que anuestro criterio presenta algunos problemas de implementación, tema que, por razones deespacio, no es posible desarrollar aquí.

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contienen normas tuitivas de los consumidores en diferentes áreas, lo que tienea su vez efectos importantes:

En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para queuna ley especial establezca condiciones superiores de protección.

Ninguna ley especial en aspectos similares podrá derogar esos mínimossin afectar el sistema. El código, como cualquier ley, puede ser modificado,pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Porlo tanto, estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela.

También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia delsistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad,responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan lalegislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.

En el campo de la interpretación, se establece un “dialogo de fuentes” demanera que el código recupera una centralidad para iluminar a las demásfuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguajecomún de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar lospisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación másfavorable al consumidor. 933

La incorporación de principios generales de protección mínima delconsumidor en el Código Civil refuerza así la recuperación de la centralidad delcódigo en relación con el sistema de fuentes, y de su papel de punto panóptico,desde el cual el juez puede observar la globalidad de los niveles normativos yperfilar coordinadamente las consecuencias aplicativas. Si se toma enparticular la problemática de las relaciones de consumo, se observa que alrespecto opera una pirámide de fuentes en una escala de graduacióncompuesta por:

a) Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución;b) Los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje

común del Código;c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los

dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible yadaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas.

Lo que viene de expresarse denota una coherencia con las pautasorientativas del empleo del sistema de fuentes a que se hizo referencia másarriba. 934

V.6.2.6.3 Definición de contrato y de relación de consumoLa Comisión entiende que la regulación del contrato de consumo

requiere una definición legal, cuestión que, a su vez, se vincula con lo que seentiende por relación de consumo.

Señala la Comisión que un carácter diferencial del contrato de consumorespecto al contrato en general aparece claramente en relación con el procesode formación del consentimiento.

Entendemos que puede darse una explicación más radical. La diferenciaen la formación del consentimiento explica la distinción (más arriba explicitada)entre contrato paritario y contrato de adhesión.

933 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 160.934 Una posición que atribuye función similar al Título Preliminar del Código Civil es sostenidaen el Uruguay por Jaime Berdaguer. V. BERDAGUER, Jaime, Constitución y derecho civil, enAnuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XL, FCU, Montevideo, 2009, p. 611 y ss.

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Sin embargo, aquí la Comisión propone la consagración legislativa deuna categoría distinta de la del contrato en general (comprensiva éstacategoría, del contrato paritario y del contrato de adhesión). No hay duda quedesde el punto de vista formal, el Anteproyecto separa el contrato paritario engeneral, del contrato de consumo en general. Sin embargo, es menesterencontrar un elemento claro que distinga esta categoría - que fragmenta lacategoría general del contrato – desde el punto de vista material. SeñalaGabrielli que es necesario encontrar una justificación teórica a la disciplina delas relaciones de consumo. 935

Buscando ese elemento, tal vez es posible señalar que el rol delconsentimiento, en esta nueva categoría de contrato, es menor que en elcontrato paritario, aún cuando éste haya sido contraído mediante condiciones ocláusulas generales.

Bajo ningún concepto se puede afirmar que el consentimiento seconsidera irrelevante. Sin embargo, la norma focaliza aquí no tanto la cuestióndel consentimiento, sino de la relación. Según la Comisión, la definición esamplia, ya que se define como “relación” de consumo, que comprende hechos,actos unilaterales y bilaterales. Ello permite regular los fenómenos deresponsabilidad derivados de hechos, prácticas negociales como la publicidad,derivados de actos unilaterales, y contratos, que son actos bilaterales.

Siguiendo las definiciones de la ley 24.240, con las modificaciones de laley 26.361, se han adoptado las siguientes definiciones normativas:

Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculojurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a lapersona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios comodestinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempreque no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal oprofesional. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de unarelación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere outiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, enbeneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculocon su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre unconsumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúeprofesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes oprestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios,para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con suactividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Como puede apreciarse, la norma propuesta focaliza más la relaciónque el consentimiento. Ocurre lo mismo que en la concepción antigua delcontrato; recibe mayor relieve el vínculo jurídico, el elemento objetivo de larelación, “lo contraído”, el contrato “in facto esse”, que el elemento consensual,subjetivo, el consentimiento, el contrato “in fieri”.

Esta apreciación parece consolidarse si se tiene en cuenta la figura deldenominado “consumidor expuesto”, incluido en la ley especial dentro de ladefinición general de consumidor. El ejemplo elegido por la Comisión, que es eldel peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de

935 GABRIELLI, Enrico, ORESTANO, Andrea, Contratti del consumatore, Utet, Torino, 2000, p.3.

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seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador. La definición quesurge del texto, constituye una propuesta de modificación de la ley especial,dejando a la figura del consumidor expuesto fuera de la definición general deconsumidor, aunque reproduciéndola al regular las “Prácticas abusivas” ya que,en ese caso, su inclusión aparece como razonable. 936

Más allá de la amplitud del ámbito de aplicación de la figura del“bystander”, lo cierto es que la ratio legis de la normativa parece exorbitarclaramente la cuestión del contrato entendido como consentimiento de partes,para focalizar (sin olvidar totalmente el origen consensual del supuesto) másbien la cuestión de la relación jurídica de consumo.

El consentimiento contractual, aunque no totalmente desplazado,constituye fundamentalmente la ocasión de la relación y de la normativa. Noestá concebido como fuente de la norma, sino como un hecho social que da piea la formulación de la norma.

Ello explica que se concluya estableciendo un sistema protectivo que enbuena medida prescinde de la decisión propia del individuo, permitiendo laintervención judicial aún cuando haya existido consentimiento expreso delconsumidor, o aunque el consumidor no haya solicitado la tutela, admitiendo laactuación de oficio por parte del magistrado, aspectos éstos muy difíciles deconciliar con el concepto de autonomía privada. 937

De modo que, en síntesis, puede visualizarse una categoría de contratode consumo que de contrato tiene bastante poco. El acto de consumo quedadespojado de consensualismo, salvo en cuanto al acto desnudo de quererconsumir un producto o un servicio a cambio de un precio. El consentimiento es“mínimo”, bastando la mera aceptación. 938

La intangibilidad de este acto voluntario de consumo no sólo no esafectada, sino que resulta reforzada. La intervención protectora, que en elámbito de contratos de consumo llega a su máxima expresión, no puedecambiar la ecuación económica del contrato. Pero fuera de ese núcleo, lavoluntad del consumidor cuenta muy poco. El legislador le otorga protección asu interés como consumidor, independientemente de cuál haya sido suvoluntad en cuanto a los efectos jurídicos del acto de consumo.

V.6.2.6.4 Caracteres especiales del contrato de consumoSe consagra, en primer lugar, una obligación general de información,

que hace a la transparencia informativa en los contratos de consumo.Preceptúa la norma que los proveedores deben poner en conocimiento delconsumidor, en la medida de sus conocimientos, las características esencialesdel bien o del servicio y toda otra circunstancia relevante para la celebracióndel contrato. Esta disposición no es igual a la existente en los contratos engeneral, donde la parte que obtiene información a su costo, no tiene, por reglageneral, que compartirla.

936 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 162.937 La posibilidad de la intervención de oficio del juez en los casos de relaciones de consumo hasido ampliamente admitida en Europa a partir de los casos “Océano Grupo Editorial y SalvatEditores.” En el Uruguay tal posibilidad es resistida en función del principio dispositivo delproceso civil. La solución planteada por el Anteproyecto resuelve expresamente la cuestiónmediante una opción de política legislativa, que supone, en nuestro concepto, focalizar elaspecto de la relación más que el aspecto del consentimiento, como se hacía anteriormente alos orígenes de la Teoría General del Contrato.938 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.

502

En segundo lugar, aparece la regulación de las prácticas abusivas.Conforme con lo dicho en relación al método, debe comenzarse con laConstitución Nacional que establece el ‘’trato digno’’, de manera que el Códigoes una implementación de esa norma, efectuada con conceptos jurídicosindeterminados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle reglasprecisas y adaptables a un sector muy cambiante. En este aspecto seincorpora la equiparación de consumidores a personas expuestas y seestablecen normas generales. Se aplican normas que tratan de proscribirprácticas abusivas, estableciendo los requisitos de trato digno, trato equitativo,no discriminatorio, protección de la dignidad de la persona, tutela de la libertadde contratar, con lo cual se alcanza un espectro de situaciones amplio que lajurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar.

También se sugiere la regulación de la publicidad dirigida a losconsumidores, definiendo la publicidad ilícita, incluyendo las categorías depublicidad engañosa, comparativa, inductiva, discriminatoria en situacionesespeciales y especificándose las acciones que disponen los consumidores y loslegitimados según las leyes especiales y procesales. Al igual que la normacitada, se establece que la publicidad integra el contrato.

Todos estos caracteres, son propios y exclusivos de la regulación delcontrato de consumo.

A ello debe agregarse, por supuesto, el régimen de control de cláusulasabusivas, que se aplica integralmente a las relaciones de consumo, con lasparticularidades del extremo carácter tuitivo que las caracteriza.

V.6.2.6.5 Modalidades especialesFinalmente, además de la formulación de los principios generales

referidos a la relación de consumo, la Comisión propone incluir en el códigocivil algunas normas relativas a modalidades especiales de dicha relación. Nose trata de tipos contractuales, en el sentido de esquemas predefinidos queorganicen derechos y obligaciones de modo de reducir los costos detransacción de las partes, sino de categorías de contratos construidas a partirde una característica común, que es el celebrarse por medios no tradicionales,propios de la sociedad postmoderna, y particularmente, de las modernastécnicas de marketing y de publicidad, y de la utilización de medioselectrónicos, que constituyen prácticas muy extendidas en la contratación deconsumo.

De este modo son regulados los contratos celebrados fuera de losestablecimientos comerciales, los celebrados a distancia y los celebrados pormedios electrónicos. Respecto de estos contratos, se los define, se fijan lasreglas generales aplicables y se establecen algunas específicas derivadas delcontrol del medio que, habitualmente, ejerce el proveedor, y que son lassiguientes:

El deber de información enfocado en la vulnerabilidad técnica derivadadel medio utilizado.

La oferta que se expone en estos medios está vigente durante el tiempoen que permanezca accesible, y el oferente debe comunicar la recepción de laaceptación.

El derecho a la revocación.El lugar de cumplimiento es aquél en que el consumidor hubiera recibido

la prestación y fija la jurisdicción.

503

V.6.2.6.6 Peculiaridad tuitiva del régimen de los contratos de consumo.a. Elevado umbral tuitivoEn suma, la regulación en dos títulos separados de los contratos

paritarios y de los contratos de consumo determina un régimen totalmentediferente.

En los contratos paritarios, existe consentimiento contractual y serespeta la autonomía de la voluntad. Existe un ámbito de protección en el casode cláusulas abusivas, que refiere a la forma de manifestación delconsentimiento. La cláusula abusiva puede ser anulada porque existe una“gradación menor” de la autonomía de la voluntad, que hace presumir que eladherente no consentiría la cláusula abusiva; pero si contra esa presunción, eladherente ha negociado y aceptado la cláusula, la misma es válida. En loscontratos de consumo, en cambio, prevalece la función tuitiva. De modo que lacláusula podrá ser declarada abusiva aún cuando el consumidor la apruebe; lomismo ocurre con la aprobación administrativa; nada impide la declaración deabuso. Esta regla se aplica sea el contrato de consumo de adhesión o no,porque la adhesión (que es un problema de incorporación de la cláusula) esindiferente; lo que importa es que sea de consumo.

Como se observa, el nivel de protección en los contratos de consumo,disciplinados en el Título Tercero, es muy elevado; podríamos decir quepresenciamos un caso de paternalismo; pero ello queda reducido a loscontratos de consumo, sin posibilidad de que estas normas tuitivas seanextrapoladas al ámbito de los contratos paritarios, lo que implica tambiénexcluir los contratos entre empresas, aunque impliquen a las pequeñas ymedianas.

b. Exclusión del consumo empresarialJunto con este elevado nivel de protección, el segundo carácter de los

contratos o relaciones de consumo, es su definición estricta, quedando fuera deeste ámbito especialmente tuitivo, el denominado consumo empresarial.

En la definición se utilizan dos elementos: el consumo final y la ausenciade vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Deeste modo, el elevado nivel de protección del contrato de consumo no resultaaplicable a ningún contrato entre empresas.

En cuanto a este tema del llamado consumo empresarial, la Comisión hadetectado correctamente que

la gran discusión del momento actual en la DoctrinaGeneral del Contrato es si los principios protectores delderecho del consumo son aplicables a las relaciones entreempresas, cuando una empresa grande contrata con unapequeña o mediana empresa. En el régimen propuesto,queda claro que toda empresa queda excluida de ladefinición de consumidor y por tanto no se le aplicarán lasnormas sobre relación de consumo. Sin embargo, laspequeñas y medianas empresas podrán obtener una tutelaque surgirá del carácter de adhesión de los contratoscelebrados. 939 El derecho argentino vendría así a hacersecoincidir con el brasileño, en tanto el Supremo Tribunal

939 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 164.

504

Federal ha considerado que no es aplicable el Código deDefensa del Consumidor a una relación entre empresas, yla doctrina ha comentado favorablemente estainterpretación, señalando que lo contrario haría que seborre toda distinción entre comercio y consumo, lo queterminaría en una generalización que perjudicaría a losmás débiles.

Más allá de la discusión teórica sobre si el contrato de adhesión deberíaubicarse dentro del concepto de contrato discrecional o paritario (lo cual noparece muy congruente con la idea de que una de las partes posee mayorpoder negocial) o junto con el contrato (o “relación”) de consumo, lo cierto esque el Anteproyecto resuelve desde el punto de vista legislativo, las dudasexistentes sobre el estatuto del consumo empresarial, aportando una soluciónque parece compartible: por un lado, dotar a la pequeña y mediana empresa deun régimen tuitivo en torno a la cuestión de las cláusulas abusivas; por otro,dejar en claro que no le es aplicable al mundo empresarial (grandes, medianoso pequeños sean los agentes) la disciplina tuitiva extrema de las relaciones deconsumo.

Por cierto que, como hemos indicado, la correcta tutela de la pequeña ymediana empresa requiere pensar en un sistema más complejo, siendoinsuficiente una disciplina de las cláusulas abusivas. Sin embargo, la claraaplicación del régimen de las cláusulas abusivas a las relaciones entreempresas grandes y pequeñas debe ser sugerida como un importanteprogreso.

c. Restricción del consumidor expuesto o bystanderOtro perfil donde la Comisión ha propuesto una interpretación restrictiva

es en el concepto de “consumidor expuesto” o bystander. El concepto debystander es incorporado en el Anteproyecto, pero únicamente en referencia alas prácticas abusivas.

Entienden los autores que incluir lisa y llanamente al bystander en elconcepto de consumidor, que es la solución vigente en este momento enArgentina, según el tenor de la ley 25.361, al “carecer de restricciones, su texto,interpretado literalmente, ha logrado una protección carente de sustancialidad yde límites por su amplitud”. Entiende la Comisión que la incorporación del“consumidor expuesto” en la definición general de consumidor, es producto de“una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil(artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticascomerciales, pero no como noción general. En consecuencia, el Anteproyectotoma esta noción amplia de consumidor, comprensiva del “bystander”,únicamente en relación con la cuestión de las prácticas abusivas.

Esta restricción de la aplicación de normas protectivas de la figura delconsumidor expuesto, comúnmente denominado “bystander”, es de lascuestiones más polémicas y ha desatado tempranamente críticas alAnteproyecto. 940

d. Régimen positivo

940 SOBRINO, Waldo, El Anteproyecto de código civil de 2012. Las víctimas de accidentes detránsito siguen siendo consideradas consumidores en relación al seguro de responsabilidadcivil, ponencia para las X Jornadas Rioplatenses de Derecho, abril de 2012, San Isidro, BuenosAires, República Argentina.

505

La relación de consumo dispara una disciplina diferente en determinadasáreas específicas. En primer lugar, el principio protectorio determina que seimponga el principio de de interpretación a favor del consumidor. En segundolugar, en cuanto al régimen general de la obligación de informar por parte delproveedor, y de la publicidad, cuyo contenido integrará el contrato. En tercerlugar, en referencia a las prácticas abusivas: el proveedor está especialmenteobligado a tratar dignamente al consumidor y no efectuar discriminación. Porúltimo, en cuanto al derecho de revocación o desistimiento, pero estoúnicamente en cuanto a los contratos celebrados fuera del establecimientocomercial del proveedor; de modo que esta última característica nocorresponde como nota de la categoría general del contrato de consumo, perosí como peculiaridad de un tipo de tales contratos, no constituido por la reuniónde las notas de una especie contractual, sino por la característica de habersecelebrado fuera del establecimiento, generalmente – pero no necesariamente -mediante mecanismos electrónicos.

V.6.2.6.7 Función social del contrato: libertad y justicia contractualResulta de interés referir, por último, a las consideraciones que hace el

Anteproyecto sobre la inclusión genérica de una norma similar al artículo 421del Código Civil de Brasil, reconociendo la “función social del contrato”.

Los autores hacen referencia a la doctrina italiana, que comenzando porScialoja, en el siglo XIX, sigue vigente en la concepción de Betti (“Teoríageneral del negocio jurídico”, página 87), para quien el contrato debe satisfaceruna finalidad económico social. Sin perjuicio de otras corrientes, como laimpulsada por Giovanni Battista Ferri, Pietro Rescigno o Enrico Gabrielli, paraquienes el contrato debe cumplir una función socialmente digna, la cual estádeterminada por el interés de los propios contratantes, la cuestión de la funciónsocial es retomada por autores como Galgano (“El negocio jurídico”, página109), para quien esa función económico social del contrato debe responder a laprotección de los contratantes, especialmente del más débil.

Los autores optaron pues, conscientemente, por no incluir una referenciagenérica a la función social del contrato, entendiendo preferible dejar que lamisma se manifieste en los distintos institutos particulares que la involucran,como el abuso del derecho, lesión, buena fe, etc. Ha entendido la Comisiónque la “función social” como tal se superpone en gran medida con estosestándares y no está claro qué se agregaría y cuál sería la diferencia quejustifique incorporar una definición general que demandaría una enorme tareajurisprudencial y doctrinal para determinar su contenido, considerando que esmejor mantener el sistema de varias disposiciones, antes que crear una solacomprensiva de todas ellas. 941

De ello deriva lo que consideramos uno de los méritos mayores delAnteproyecto: la conciencia que revelan sus autores del proceso de crisis delderecho privado contractual, del denominado proceso de descodificación, de lapérdida de centralidad del código civil y sobre todo de su parte general, y de lacuestión planteada por las relaciones de los denominados microsistemas con laparte general, y particularmente, por la posibilidad de extensión analógica desoluciones vigentes al interior de los microsistemas, hacia la parte general delderecho de los contratos.

941 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 155.

506

En ese sentido, una nota clara del Anteproyecto es su cuestionamiento ala extensión genérica del denominado principio protectorio o “favor debilis”como principio general del derecho privado. En la visión de la Comisión, dichoprincipio reconoce un supuesto general, que es que alguien domina a otro, perolas reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativason diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso delderecho, etc. Han entendido los autores que si se incluyera una norma que serefiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y lasabsorbería, con gran perjuicio general del sistema. 942

Se plasma así el modo especial en el cual los autores han vivenciado laconfrontación entre los valores de la igualdad y la libertad. Reconocenperseguir una igualdad real, desarrollando una serie de normas orientadas aplasmar una verdadera ética de los vulnerables, pero también les preocupapromover un código para la seguridad jurídica en las transaccionescomerciales.

En nuestro concepto, esta compleja articulación de equilibrios entre poruna parte, el principio de igualdad y por otra, el principio de libertad y deseguridad en el respeto por la autonomía de la voluntad, constituye uno de lospuntos donde las soluciones propuestas por el Anteproyecto se revelan comoun aporte sustantivo al derecho privado contractual.

V.6.3 ConclusiónEl Anteproyecto argentino acoge la idea del fraccionamiento del derecho

general de los contratos, proponiendo la regulación en dos categoríasgenerales aparentemente opuestas. La propuesta, de tener fundamento,implicaría el ocaso definitivo de la teoría general del contrato, aquella teoríaunitaria nacida entre Europa y América Latina en el siglo XVII.

Es compartible esta concepción? Llegamos así a la consagración de unnuevo derecho contractual?

Lo cierto es que la cuestión es demasiado importante como para unaafirmación definitiva.

Considerando la novedad del anteproyecto, las estimacionesefectuadas por la doctrina argentina son aún escasas y se caracterizan por laprudencia. Borda ha dicho que la valoración que cabe hacer del Título IIIContratos de Consumo (art. 1092-1122) es compleja, ya que si bien las ideasincorporadas son, en general, acertadas, lo negativo está dado por la creaciónde un doble régimen (el Código y la ley 24.240), que resulta altamenteinconveniente, resultando, en su concepto, preferible, que las normasgenerales hubieran sido incorporadas directamente en la ley especial queregula las relaciones de consumo. 943

Por su parte Krieger se plantea la cuestión que hemos analizado,concordando en que reducir la regulación de los contratos de consumo a lalegislación especial resultaría preferible, ya que evitaría los conflictosinterpretativos que surgirán con el doble sistema que se generará con lasregulaciones plasmadas en el Anteproyecto de Código Civil y las vigentes en laLey de Defensa del Consumidor. El autor se muestra, pues, contrario a lallamada “recodificación”, o sea, la incorporación de normas generales sobre

942 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 22.943 BORDA, Alejandro, p. 389.

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relaciones de consumo en el código civil, propiciando que las mismas quedencontenidas en la legislación especial. 944

Sin embargo, la doctrina argentina que ha analizado el tema no sepronuncia sobre la característica que parece más novedosa del proyecto nisobre los argumentos expuestos por los miembros de la comisión en el sentidode las ventajas de consagrar un régimen diversificado para el contrato engeneral, comprendiendo el contrato discrecional, el contrato de adhesión y elcontrato de consumo en un mismo cuerpo normativo.

Giuggioli, refiriéndose al derecho del consumidor, expresa que se tratade una derecho en la búsqueda de sí mismo. 945 Y podría agregarse que hastaque el derecho del consumidor no se haya encontrado a sí mismo, será elpropio derecho contractual quien permanezca en la búsqueda de sí mismo.

Por nuestra parte, aún reconociendo los méritos del Anteproyecto, encuanto a la distinción entre el contrato discrecional, el contrato de adhesión y elcontrato de consumo, nos permitimos cuestionar el planteo en el aspecto enque parece regular a los contratos de consumo fuera de la noción del contratoen general.

La consideración de la historia del derecho contractual y de la teoríageneral del contrato parecen evidenciar que la preservación de la categoría delcontrato en general es necesaria desde el punto de vista lógico, y convenientedesde el punto de vista axiológico.

a. Desde el punto de vista lógicoEn efecto, si los contratos discrecionales son contratos, y también lo son

los contratos de consumo, todos ellos son contratos, lo que conduceineludiblemente, siguiendo el método de definición por género y especies, queaprendimos de los maestros escolásticos, a postular la existencia de lacategoría general del contrato.

Siguiendo a Benedetti, nos negamos a renunciar a la utilidad sistemáticay a la valencia axiológica de la categoría general del contrato, entendiendo quela Parte General, contentiva de los predicados fundamentales sobre el contratoen general y la Parte Especial y los subsistemas y microsistemas, constituyenlos polos ineliminables de una dialéctica fecunda. 946

Toda hermenéutica jurídica presupone el discreto juego de la regla y laexcepción, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios devalidez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que se dejan delado o se modifican. Las reglas generales a todos los actos jurídicos rigen, consus ajustes correspondientes, para la Parte General del contrato y, a su vez, ensu Parte Especial se regulan las normas típicas a cada una de las figurascontractuales particulares. 947

La utilidad y el valor de un esquema unitario abstracto, resultareafirmada, en tanto ella no parece haber perdido, ni poder perder, como

944 KRIGER, Walter, Contratos de consumo, en Análisis del Proyecto de nuevo código civil ycomercial 2012, Informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatólica Argentina, UCA-El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 391.945 GIUGGIOLI, Pier Filippo, Il contratto del consumatore, en Sacco, r., (dir) Trattato di dirittocivile, Le fonti delle obligazioni, Utet, Torino, 2012, t. 4, p. 23.946 BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contrato, en Riv.Dir. Civ., 1991, I, 669.947 ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, enRev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.

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categoría lógico-formal, su rol central en el cuadro de los actos de autonomíaprivada. 948

En el campo teórico, pues, no se puede negar a la ciencia jurídica elcampo abierto de las construcciones generalizadoras del poder de la voluntad.

Pero tampoco negarle valor práctico, en cuanto unifica y contempla loque es común a las diversas especies de negocios. 949

Como expresa agudamente Díez Picazo, tratar de calificar a lasoperaciones de consumo con un rótulo distinto al de contratos nos sumiría en lamayor de las complejidades posibles, porque no sabríamos cuál es y nosobligaría a buscar, como supletorio, un régimen jurídico para justificar lasatribuciones patrimoniales del que no disponemos. En síntesis, para el maestroes mejor desde el punto de vista práctico que sean contratos a que seancualquier otra cosa. 950

En efecto, sin perjuicio de la tutela de los intereses económicos de losconsumidores, y de la más o menos escasa deliberación o libertad delconsumidor, a lo que puede añadirse la supremacía en que el empresario seencuentra respecto del consumidor, no parecer ser posible excluir el caráctercontractual de las operaciones de consumo, 951

Como señala Roppo,la transformación estructural actual del derecho

contractual puede suscitar preocupación, no por ciegafidelidad a un orden sistemático en cuestión, o pornostalgia hacia la unitariedad del sujeto de derecho,conquistada por la pandectística en paralelo con laconstrucción de la categoría de negocio jurídico, ahoraamenzada por al fragmentación del sujeto segúncategorías socio-económicas diversas (consumidor yprofesional); sino por el riesgo de que este proceso deruptura de la unidad inducido por la categoría del contratodel consumidor, no se limite a convertir el sistema delderecho contractual en un instrumento articulado y flexible,adecuado para ofrecer respuestas oportunas a exigenciassociales diferenciadas; sino que se extienda y se acentúehasta el punto de deformar el derecho contractual en unconjunto normativo demasiado fragmentado e incoherentepara funcionar como máquina eficiente para regular ygobernar las relaciones sociales. Esa preocupación pareceencontrarse presente en el pensamiento mismo de laComisión Europea, que cada vez reconoce más a menudoen la disciplina de la protección de los consumidores una

948 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuelle, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale delladisciplina del contratto, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2004, p. 379 y ss.949 ROCA JUAN, Juan, Recensión a ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, en Anales dela Universidad de Murcia, Derecho, vol. XVI n. 3-4, Curso 75-76, Ed. 1980, p. 335-336.950 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 16.951 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 14.

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excesiva fragmentación, afirmando la pretensión desuperarla. 952

Mutatis mutandi, nos parece que es la misma preocupación de lograr launidad de sentido frente a la fragmentación normativa que expresaba Oñatecon las siguientes palabras en el tomo II disp. 24:

Al derecho civil (anterior a Justiniano) y con razónse podía perfectamente inferir la misma objeción errónea, aquien de aquel caos rudo e improcesable de tantasmiríadas de leyes antiguas procuró, para que no embotarani encerrara los ingenios de los estudiantes, titulando todopara separar con claridad, orden y distinción, todo lo quecon prolija dedicación preocupó a los supremos ysapientísimos varones y que (ahora) consta con claridad.

Quien pues niegue que esta serie predicamental,este orden, esta distinción, contiene todo lo necesario parael conocimiento de los asuntos. Y a aquellos que colocansu preocupación en lo que a Justiniano y a los antiguosescritores les faltó y que en sus deseos empleen opromuevan, deben ser alabados.

De nuevo, que nadie considere que esto esimposible; si, en efecto, partiendo de las sagradasescrituras y los antiguos doctores, sin ningún ordenescolástico, sino confusamente, y cuando se daba laocasión para los intérpretes, no fue imposible a la TeologíaEscolástica volver a aquel orden y claridad en la cualvemos y gozamos todos: porqué no reconocemos lomismo, de modo semejante, del piélago vasto y confusodel derecho?

b. Desde el punto de vista axiológicoPero además hay consideraciones de carácter axiológico. No se puede

olvidar que el objetivo final de la relativa disciplina es la promoción delconsumidor, facilitándole instrumentos para una actuación responsable. Esmás, la teoría general del contrato, como discurso unitario, actúa como puntode referencia para una aplicación uniforme e igualitaria de los derechos delconsumidor, y para el alineamiento de las nuevas tipologías contractuales enparámetros conocidos.953

De ahí la inconveniencia de prescindir de la idea de contrato en general,instrumento por excelencia – como también claramente nos enseñó la Escuelade Salamanca - de afirmación de la dignidad de la persona, por cuantoconstituye, como categoría unitaria, una garantía individual de la libertad, en elsentido de que el sujeto, en sus relaciones de derecho privado, quedaráobligado solamente en los términos en que haya consentido. Como ejemplo deello, Rescigno argumenta que aún el Derecho del Trabajo, primera rama del

952 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto delconsumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 281. En el ámbito delPrincipio VII de la Small Business Act se lee: “La Comisión... procurará eliminar lafragmentación de las normas en tutela de los consumidores”.953 CAUMONT, ARTURO, Derecho subjetivo del consumidor a una tipología contractualtransparente e inequívoca, la teoría general del negocio jurídico como garantía del debidorespeto a tal derecho, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XXVII p. 461.

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derecho en separarse de la ideología de la codificación, regresa a la idea decontrato. 954

En este sentido se manifiesta también Diez Picazo, sosteniendo que …las operaciones de consumo, … son contratos y que, por ello, es legítimohablar de “contratos de consumo”, y que … para dejar enfatizado el caráctercontractual de las operaciones de consumo, basta la somera consideración deque una protección del consumo y de los consumidores sólo es comprensible yhacedera en mercados masivos que funcionan en régimen de libertad. Muyescaso sentido tiene, o decididamente no tiene ninguno, hablar de protecciónde los consumidores en países o zonas que viven en regímenes coneconomías intervenidas, como ocurría y en alguna medida sigue ocurriendo enlos países llamados del socialismo real que se encontraron en el telón de acero…. 955

En suma, entendemos que la categoría general del contrato constituyeuna adquisición irrenunciable de la ciencia del derecho la disciplina general delcontrato prevista en nuestros códigos civiles contiene intrínsecamente en suinterior, los principios y reglas sea para la disciplina del derecho común de losactos de autonomía privada, esto es, para la disciplina de la libertad humanaen sus relaciones económicas, sea para la disciplina de las relaciones entrecontrato y mercado.956

Se cierra, pues, el tratamiento de la cuestión. La indudable existencia deuna tendencia a la fragmentación, y la impresionante vigencia de la teoríageneral del contrato como imperativo racional primero, y jurídico después.

Aquellas categorías que forjó la escuela del derecho natural, y lasegunda escolástica de la Escuela de Salamanca: parecen no haber perdidovigencia.

Por un lado, las categorías axiológicas: el valor del consentimiento, laconsagración jurídica de la libertad, y sobre todo la ejecución forzada de laobligación como expresión de la responsabilidad que conlleva la libertad,requisito indispensable para la promoción del hombre.

Por otro lado, las categorías lógicas ordenantes: la organización delcontrato en género y especies, cada una de ellas portantes de unascaracterísticas propias que se imponen al intérprete a la hora de definir elrégimen jurídico de la operación económica.

954 RESCIGNO, Pietro., Premessa, in Rescigno – Gabrielli (dir), Trattato dei contratti, Utet,Torino, 2005, t. I, p. XlII.955 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 11.956 GABRIELLI, Enrico, Contratto e contratti, scritti, Utet, Torino, 2011, p. 35.

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CONCLUSIONES FINALES. LA CRISIS DE LA IDEA DE CONTRATOY LAS APORTACIONES DE LA ESCUELA DE SALAMANCA

1. IntroducciónAbstraer, buscar la idea central, el principio del que todo deriva,

separarlo de lo superficial, de lo circunstancial y anecdótico, nunca fue tareasencilla.

Sin embargo, en el derecho contractual del siglo XX, es posible expresarun problema que surge con fuerza tal que facilita su formulación: todos afirmanque la disciplina del contrato se encuentra en crisis.

Partiendo de la formulación decimonónica del imperio de la voluntad,parece surgir del análisis efectuado que la crisis de la disciplina del contratosurge, por un lado, de una aspiración al equilibrio contractual. La posiciónindividualista de la tradición liberal se ha visto atemperada con la introducciónde la función social del contrato y del valor de la solidaridad. Indiscutiblementeel principio de la autonomía privada mantiene el rango de principio general,pero la apelación a la celebración de un contrato medianamente justo cada vezes más penetrante. 957 El nuevo orden contractual está caracterizado por lapostulación de un equilibrio que irradia todo el proceso contractual como réplicaa la libertad unilateral que ejerce el contratante dominante. Esta cultura setraduce por la imposición de deberes de moderación y cooperaciónneutralizando las ventajas desproporcionadas. 958

Pero ello – y aquí radica, en nuestro concepto, la nota característica delmomento actual de la cultura del derecho privado - choca con el principio delibertad, de fuerza vinculante del contrato y de intangibilidad de lasconvenciones libremente celebradas.

Por otra parte, y como consecuencia de ese choque entre “dos principiosfundamentales y opuestos” - como expresara Federico de Castro - seencuentra implicado el problema de la fragmentación de la teoría general delcontrato. Se afirma por autorizados profesores, que la teoría general delcontrato, que el concepto general del contrato, como tal, unitario, ya hadesaparecido, para hacer lugar a una dualidad o pluralidad de ideas generalesdel contrato diversas entre sí, no susceptibles de ser reconducidas útilmente auna figura unitaria.

Al inicio de este trabajo, formulamos la hipótesis de que una visiónretrospectiva sobre los orígenes de la teoría general del contrato podía aportarelementos útiles para tomar alguna orientación en este panorama tan incierto.

Entendemos que el análisis historiográfico pudo demostrar que, sinperjuicio de otras genealogías, es posible ubicar en la Escuela de Salamancauna fuente originaria de la teoría general del contrato. La pregunta final quecorresponde hacerse es qué ha aportado, qué puede aportar aquelpensamiento original sobre la teoría general del contrato, aquel conjunto dereflexiones llevadas a cabo por ese conjunto de iniciadores de la idea de

957 MOSCARINI, Lucio V., Riflessioni sul tema del «contratto giusto» en Diritto privato einteressi pubblici. Saggi di diritto civile a cura di MOSCARINI, Lucio V., Cedam, Padova, 2009,p. 232 y 246.958 MAZEAUD, Denis, Les nouveaux instruments de l´ équilibre contractuel Ne risque-t-on pasd´aller trop loin ?, en La nouvelle crise du contrat sous la direction de Christophe Jamin etDenis Mazeaud Dalloz, Paris, 2003 p. 136.

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contrato en general congregados en la Escuela de Salamanca, para eldiscernimiento de los problemas actuales.

Creemos que las contribuciones principales en ese sentido son dos.En primer lugar, la especial consideración debida al valor de la libertad

humana expresada en el consentimiento contractual y el principio deresponsabilidad por la confianza conferida al otro contratante.

En segundo lugar, la reafirmación de la validez de la teoría generalunitaria del contrato, basada precisamente en el consentimiento libre yvoluntario.

De alguna forma, estas ideas ya aparecieron al perfilar un juicio críticosobre la propuesta de reforma de la teoría general del contrato en elAnteproyecto argentino. Resta solamente profundizar las conclusiones.

2. LA CUESTIÓN DE LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERALDEL CONTRATO

2.1. IntroducciónLa presentación de la teoría general del contrato en perspectiva histórica

permite, finalmente, reflexionar sobre su actual situación en punto a su unidado fragmentación. Es posible afirmar que la teoría general del contratorepresenta un cuerpo unitario y coherente de pensamiento que perteneció auna época determinada, que reconoce en Oñate una expresión original yexcelente, y cuya última etapa hasta la fecha puede considerarse plasmada enel Anteproyecto de código civil argentino de 2012, donde se afirma la divisióndel contrato en dos géneros diversos?

Recordamos aquella expresión del profesor chileno Eduardo Soto Kloss,de que la idea del contrato como acuerdo de voluntades constituiría solamenteun paréntesis en la historia general del pensamiento sobre el contrato, y unparéntesis quién sabe si cerrado ya; 959 o la intuición de Rogel Vide, cuando sepreguntaba si el período de la codificación podría ser considerado ya pasadopróximo. 960

La tesis de la fragmentación sostiene que ya no existe una teoríageneral unitaria del contrato que, a partir de la sistemática clara del código civil,ejerza un imperio sereno sobre las relaciones económicas cotidianas de lasgentes, que lejos estaba la época en que la dogmática civilista podía pretenderque su construcción científica no presentara fisuras. Así, la ilusión ideológica dela igualdad formal y de la unidad del sujeto jurídico fue cediendo ante la críticade que ante esa igualdad formal, se erigía una desigualdad real. 961 El negociojurídico unitario, así como el sujeto de derecho genérico, constituía, para lacrítica, un mito que enmascaraba la diversidad de lo real. 962 Esta crisis de lateoría general del negocio jurídico, rápidamente propagada hacia la teoríageneral del contrato, dio origen a la expresión “muerte del contrato”, 963 o

959 SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas delcontrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.960 ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.961 GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, Giuffré, Milano, 2002.962 CARBONNIER, Jean, Flexible droit, LGDJ, Paris, 1992, p. 285.963 GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, 1974.

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declinación del contrato, idea que manejan muchos autores. 964 Se dijo quevivimos una época de “descodificación”, provocada por la proliferación denormas especiales, que motiva que se hable de una “tendencia centrífuga”, 965

que naturalmente atenta contra la unidad y sistematicidad de la teoría generaldel contrato, sobre todo cuando no se limitan a desarrollar principios generalesya contenidos en el código civil (leyes “especificantes”) sino que desarrollanprincipios nuevos y diversos (leyes “descodificantes”).

Las leyes especiales inciden en forma diversa en el sistema de la teoríageneral del contrato. Algunas veces se trata de soluciones legislativasexcepcionales, que como tales, reafirman la vigencia del sistema general. Otrasveces, en cambio, la importancia del nuevo sistema o sub sistema creado estal, que determina el nacimiento de principios propios, lo que determina la“decodificación”.

La progresiva irrupción de leyes especiales como fuentes cada vez másrelevantes del derecho contractual, implica decodificación; esto es, erección, enlos márgenes de un código en retirada, de “microsistemas”; así como laemersión de nuevos tipos contractuales generalmente más complejos que losreconocidos en los códigos, de estirpe romana; lo que determina un cuadro deprogresiva fragmentación que hace cada vez menos vigente la unidad de lafigura del contrato en general. 966

La majestad del código, que inicialmente no fue perturbada por laproliferación, junto a los códigos civiles, de disciplinas sectoriales, terminósiendo afectada por la regulación de las relaciones de consumo. En la segundamitad del siglo XX, en Europa, esta tendencia centrífuga se acentuó y en suúltima década, parece haber llegado a un punto álgido con el advenimiento delas Directivas europeas sobre derecho del consumo, dictadas con la finalidadde hacer efectivo el mercado común, y su trasposición en los ordenamientosjurídicos europeos, así como con la influencia que, tanto las Directivas, comolas leyes particulares de trasposición han tenido en el derecho de las relacionesde consumo en otros países, en particular en América Latina.

Esta nueva normativa, orientada siempre - en función del conocidoproceso de globalización de las economías - a un más fluido funcionamiento delos mercados, determina que este proceso de desintegración adquiera el matizde cambio de paradigma, que obliga al intérprete a medirse con fenómenosdesconocidos. Mientras que en el pasado, las normativas especiales de sectorsiempre reconocieron el señorío del código civil, reclamando para sí solamenteel gobierno de una jurisdicción parcial y provinciana, el derecho de lasrelaciones de consumo plantea en la actual coyuntura pretensiones diferentes.Pretende constituirse en inspirador de un nuevo derecho contractual, quecambia los caracteres principales del paradigma característico del código civil,que se organizaba en torno al primado de la autonomía de la voluntad,fundando un derecho aplicable a toda relación jurídica donde haya una partedébil y otra fuerte desde el punto de vista negocial.

Hace ya casi 50 años, Hernández Gil definía como uno de los caracteresdel nuevo derecho contractual, el de la ruptura de la uniformidad del significadodel contrato. Ya no es posible – expresaba - hablar del contrato como si nos

964 Ver por todos ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho Civil,La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 158.965 IRTI, Natalino, L’étá della decodificazione, Milano, 1989, passim.966 ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2002, p. 9 y ss.

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refiriésemos a algo siempre uniformemente igual; junto con el contrato delcódigo civil, va apareciendo una amplia zona de legislación especial queprogresivamente va incorporando a su regulación un contingente más extensode relaciones de convivencia. Según el autor, la esencial igualdad, justificativadel concepto unitario, se ha perdido. Los diferentes contratos han dejado de sersimples tipos o variantes dentro de un concepto genérico, para convertirse encategorías en cierto modo autónomas. 967

La precursora propuesta de Hernández Gil iba en el sentido de concebira la zona contractual compuesta de dos sectores: uno, en el que predomina lavoluntad sobre la norma, o dicho de otro modo, la norma se traduce en unaconcesión de libertad dentro de ciertos límites; y otro en el que la norma sesobrepone a la voluntad. La realidad normativa nos permite comprobar que lasnecesidades de justicia ligadas al principio de igualdad se manifiestan dedistintas maneras, según el tipo de contrato involucrado. En el caso delcontrato paritario, limitándose a una justicia puramente procedimental, basadaen la presunción de que los sujetos dotados de igual poder de negociar, sólohabrán de celebrar un contrato si lo consideran justo y adecuado a susintereses. Y en el caso de los contratos no paritarios, exigiendo un ciertoequilibrio o proporcionalidad, substancial u objetiva … que involucra no ya (y nosólo) las prestaciones en juego, sino las reglas creadas por los contratantes(equilibrio normativo o jurídico). 968

Con el correr de la segunda crisis de la idea de contrato, los civilistashan ido advirtiendo que el contrato entre empresas no es asimilable al contratoentre el consumidor y el profesional, que demasiadas diferencias separan elcontrato entre empresas, y a su vez de las empresas grandes entre sí, o conlas pequeñas; de los contratos entre particulares o entre éstos y las empresas;a su vez todos ellos difieren de los contratos colectivos y los contratos de laAdministración Pública; una cosa son los contratos negociados, y otra loscontratos de adhesión, donde el consentimiento es “mínimo”, bastando la meraaceptación. 969

Se ha propuesto la fragmentación de la disciplina del contrato según unafórmula: “B2C, B2B, C2C” (business to consumer; business to business;consumer to consumer).

El modelo de contrato único, basado homogénea y uniformemente en laautonomía de la voluntad, habría encontrado así su ocaso, desembocando enuna dualidad de modelos.

2.2. La constitucionalización, la descodificación y el pluralismo defuentes

Este segundo significado de la crisis que vivimos en materia dedisciplina de las relaciones contractuales, deriva del hecho de que ya no seencuentra en el código civil, considerado aisladamente, la respuesta a todas lascuestiones de aplicación, sino que se experimenta la necesidad de acudir a

967 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre1967, p. 520-521.968 BLENGIO, Juan, Principio de igualdad y autonomía privada. Una cuestión que se discute.Primera parte, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2002, t. XXXII, p. 571y ss.969 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.

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otras fuentes. Por una parte, como se ha dicho, a las legislaciones sectoriales;y por otra, fundamentalmente, a la Constitución. La interpretación de la ley nosigue ya exclusivamente los dictados de los Títulos Preliminares de los CódigosCiviles, sino que se requiere que se realice también “desde la Constitución”.970

Particularmente, es el principio de igualdad, reconocido en todas lasconstituciones democráticas como principio general de derecho, el que hajugado un rol más agresivo respecto de la teoría general clásica del contrato,caracterizada por la predominancia del principio de libertad.

Consecuencia de la fragmentación del derecho contractual, se dice queuna de las características del derecho privado “post moderno” es la delpluralismo de fuentes. Dado que se mantienen simultáneamente en vigor porun lado los códigos, en particular el código civil, y con ellos la Parte General delderecho de los contratos; y por otro las normas especiales, que generan“microsistemas”, el intérprete se enfrenta al desafío de organizar la aplicaciónde esa normativa plural. Según Jayme, citado por Claudia Lima Marques, delactual “pluralismo post moderno”, que implica un derecho con fuentes múltiples,surge la necesidad de coordinación entre ellas, y según el autor, la solución deesta pluralidad de fuentes constituye “el primer desafío del aplicadorcontemporáneo del derecho”. 971

En el mismo sentido, señala Diez Picazo que el punto central objeto dedebate, es la relación que existe y debe existir entre la regulación general delos contratos en el Código Civil (y si se quiere, también en el Código deComercio) y la existencia de este otro ordenamiento, que comprende loscontratos de consumo y que parece presentarse como un derecho de carácterespecial y en cierta medida fragmentario. 972

El derecho que existía antes de la actual coyuntura, ante el problema delconflicto de dos normas contradictorias, proponía una solución unívoca y rígida,por medio de la exclusión total de una de ellas, con el fin de asegurar laarmonía del ordenamiento. A esos efectos, existían principios fijos ydeterminados: principio de jerarquía, de derogación y de competencia. Encambio, la doctrina actual propone, en lugar de la exclusión o desplazamientototal de una norma por otra, la armonización o coordinación entre ellas. Esteobjetivo de armonización entre normas diversas se convierte, en el mundo postmoderno, en una necesidad, planteada por el proceso de “descodificación”, deincidencia de la tópica, y de micro-recodificación. Anteriormente, imperabasolamente el código civil. El proceso de decodificación genera nuevasnormativas de sector, pero no deroga el código civil. Ambos conjuntosnormativos coexisten y tienen vocación aplicativa. Jayme habla de “convivenciade paradigmas”. Antes que una exclusión total del sistema general por elsistema especial, se propone una coordinación entre ambos, presidida por elcriterio de la denominada “eficiencia funcional”, del sistema plural complejo de

970 GUASTINI, Riccardo, Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, Torino, 2006, p. 189, 246;ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009, p. 39-40; RISSO FERRAND,Martín, Qué es la Constitución, FCU, Montevideo, 2010, p. 29; VETTORI, Giuseppe, Il diritto deicontratti fra Constituzione, codice civile e codici di settore, en VETTORI, G., Remedies incontract, The common rules for a European Law, Padova, 2003, p. 274.971 LIMA MARQUES, Cláudia, Comentários ao código de defesa do consumidor, EditoraRevista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010, p. 30.972 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 16.

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nuestro derecho contemporáneo. 973 Como consecuencia, se lograría superarla contradicción, mediante lo que Sauphanor llama “coherencia derivada orestaurada”. 974 El resultado final es lo que Jayme llama “diálogo de fuentes”,proceso que permitiría la aplicación simultánea, coherente y coordinada devarias fuentes convergentes.

2.3 Contribución de la Escuela de SalamancaRespecto de esta cuestión del pluralismo de fuentes; tiene algo que

decirnos la Escuela de Salamanca?Obviamente, nuestros autores de la segunda escolástica se han

ocupado con profundidad de la cuestión de la relación entre el derecho positivoy el derecho natural; Oñate ha abundado en el estudio de las vinculacionesentre obligación civil, impuesta por el derecho positivo, y susceptible deejecución forzada (coactiva) y obligación natural. El ordenamiento jurídico queOñate tiene en mente no es monológico, sino dialógico. Existe una permanentetensión entre obligación civil y obligación natural. Ésta es considerada denaturaleza superior, fundada en el consentimiento libre, y cuanto los doctoresrazonan sobre ella constituye el acervo que conforma la teoría general delcontrato; ello implica que el derecho positivo y la obligación civil quedandesprovistas de significación? En modo alguno; el Príncipe, es decir, elordenamiento positivo, podrá crear obligaciones donde el derecho natural nolas impone, modificar, y aún extinguir obligaciones que naturalmente derivaríande un razonamiento sobre la virtud jurígena del consentimiento. Pero persistirála obligación natural como “modelo”.

Del mismo modo, en la actualidad, se habla de que la presencia de losprincipios constitucionales constituyen un “modelo axiológico”, y representan unviento fresco y renovador que aligera los pesados lastres de nuestro tradicionalpositivismo. El neoconstitucionalismo marca rotundamente una diferencia conel positivismo (que separa el derecho de la moral). 975 De modo que es posiblesostener que se afirma una nueva cultura del derecho privado en torno alpluralismo y diálogo de fuentes.

En esa nueva cultura, a juzgar por la síntesis lograda en el Anteproyectode código argentino, se reconoce un rol central a la ley, interpretada como sehizo tradicionalmente en la escuela de la exégesis; pero en una dimensión másamplia y profunda, incluyendo los principios y valores constitucionales, lo queconduce a la distinción entre la ley, como fuente individual, y el derecho, comoresultante de la aplicación de la totalidad de las fuentes del ordenamiento, loque conduce a un derecho privado más complejo y articulado.

2.4 Vigencia de la codificación y de la teoría general del contratoPero el aporte de la tradición novoescolástica va más allá. Hemos visto

la tendencia centrífuga del derecho contractual moderno, producto de la

973 LIMA MARQUES, Cláudia, Comentários ao código de defesa do consumidor, EditoraRevista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010, p. 31.974 SAUPHANOR, Natalie, L’influence du droit de la consommation sur le système juridique,LGDJ, Paris, 2000, p. 23-32, cit. en LIMA MARQUES, Cláudia, Comentários ao código dedefesa do consumidor, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010, p. 31.975 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012,p. 6.

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descodificación, llegada hasta el extremo de la teoría de la fragmentación delderecho contractual.

Podemos aceptar que aquella imponente construcción del Árbol dePorfirio de los contratos elaborada por Oñate, constituye ya una meracuriosidad arqueológica?

En nuestra opinión, aquella concepción que, más allá de una amplísimapluralidad de especies, coloca al contrato en el género de los pactos, y nuncafuera de él, se encuentra plenamente vigente.

La proliferación de contratos no asustó a los autores de la Escuela deSalamanca. Por el contrario, lo unitario no excluía lo complejo. La disciplina delcontrato que emerge de la crisis no puede renunciar a aquella unidad delgénero fundada en los orígenes de la teoría general del contrato. La idea decontrato, como esquema unitario abstracto, generado a partir de los tipossingulares, luego de un largo proceso de que se advierte en los Pensadores dela Escuela de Salamanca y que culmina con la construcción Oñate, profesor deLima y Córdoba, constituye, sin duda, una herramienta vigente del pensamientojurídico.

Evidentemente, el contrato del que hoy nos servimos, sobre todo en lacontratación que opera en el mercado, está caracterizado por la mezcla entremodelos tradicionales y formas de contrato introducidas por la praxisinternacional; 976 e incluso por supuestos de hecho que puedendificultosamente definirse como negocios jurídicos voluntarios. Pero ello noexige, ni plantea la conveniencia del abandono de la teoría tradicional de laautonomía privada, que siempre puede prestar no sólo utilidad, sino unaperspectiva éticamente orientada de las relaciones contractuales. 977 Lasnormas, vigentes en la mayoría de nuestros códigos, que refieren a laaplicabilidad de las normas de la parte general a todos los contratos, incluso alos innominados, representan “el fundamento positivo de la categoría civilísticadel contrato”. 978

La idea de contrato, como esquema unitario abstracto, generado a partirde los tipos singulares, constituye una conquista del pensamiento jurídico. Lasnormas, vigentes en la mayoría de nuestros códigos, que refieren a laaplicabilidad de las normas de la parte general a todos los contratos, incluso alos innominados, representan “el fundamento positivo de la categoría civilísticadel contrato”. 979 En esta posición se sostiene que la vigencia de la categoríageneral del contrato y la utilidad de su disciplina se hacen evidentes en tanto encuanto se analiza la legislación sectorial, donde es común encontrarse conimprevisiones normativas y lagunas, como también, incluso, contradicciones.La resolución de esas cuestiones no puede sino quedar librada alencuadramiento sistemático, so pena de caer en la arbitrariedad. 980 Segúnesta posición, la proliferación de leyes especiales no afecta la validez de lacategoría general del contrato, ni el rol central que revisten las normas quedisciplinan la figura del contrato en general. Por el contrario, el indiscutibleproceso centrífugo de cierta legislación potencia la función de la parte generalpara una evolución y aplicación armónicas del ordenamiento jurídico. Ello sin

976 GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del contrato, FCU, Montevideo, 2009, p. 16.977 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 50.978 BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 649 y ss.979 BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 649 y ss.980 BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 673.

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contar con que los contratos innominados no pueden de regla encontrar unadisciplina idónea en sede de contratos nominados especiales.

Todo lo cual, por una parte, reafirma la utilidad y el valor de un esquemaunitario abstracto que se resuelve en la categoría general del contrato. 981

Desde su propia génesis, la obra de la codificación ha sido puesta endiscusión y contestada como forma de reglamentación de las relacionessociales. Sin embargo, frente a esta invitación a abandonar los códigos, porconsiderarlos una forma superada de legislación, comprobamos que tal formano sólo no anochece, sino que ha visto en los últimos años un notableflorecimiento. Los códigos civiles quedan confirmados como textosirrenunciables, ineliminables de la experiencia y de la historia en la queestamos inmersos. 982

Ciertamente, el proceso de descodificación y de fragmentación de lateoría general del contrato plantea el desafío de reformularla para dar cuentade las novedades evidentes e insoslayables. La posibilidad de subsistencia deuna teoría general del contrato, se vinculará en lo sucesivo con su aptitud paracoordinar los microsistemas aislados, servir de cordón umbilical que une a loscontratos civiles, comerciales, laborales, administrativos, financieros, deconsumo, a pesar de su autonomía, con la idea de “contrato en general”. 983

Gamarra entiende que es explicable que la doctrina concentre suinterés actual en la Parte Especial. Pero parece imposible construir unasegunda parte (la especial) prescindiendo de la Parte General, porque denormas sectoriales no es posible extraer principios generales para todo elsistema. Aún cuando se asigne a la Parte General una función residual, comolo hacen Irti o De Nova, debe observarse que lo residual aquí no puede asumiruna connotación peyorativa, ya que las normas referidas disciplinan segmentosesenciales como el que define el contrato, fija sus requisitos, establece lasreglas de interpretación, nulidad y responsabilidad, dicta la clasificación de lasobligaciones y de los contratos, etc., materias en las cuales el intérpretenavegaría a ciegas, en el caos de la anarquía; 984 se trata de normasimprescindibles para el funcionamiento (y la propia existencia) del derechocontractual. 985 Es que, como señaló Benedetti, sin la categoría lógico formaldel contrato en general, no sería posible ni siquiera articular un discurso quepermita resolver cualquier problemática en materia contractual. 986

No parece, pues, que la Teoría General del Contrato se haya partido endos, sino que la teoría – siempre unitaria - ostenta una mayor complejidad; 987

simplemente, ocurre que esa visión comprensiva será en lo sucesivo,claramente, más articulada, de mayor complejidad, lo que obligará al operador

981 GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en GABRIELLI (a cura di) I contrattiin generale, Trattato dei contratti diretto da p. Rescigno, Torino, 2006, p. 43 y ss.982 RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridicoromanistico, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e del’unificazione del diritto in Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti inAmerica Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 ss.983 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.984 Con palabras que Oñate toma prestadas de Ovidio, el derecho contractual es calificadocomo “piélago inmenso, caos infinito, tierra movediza, mar innavegable, nube oscura.”985 GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.986 BENEDETTI, Giuseppe, Il diritto comune dei contratti e degli atti unilaterali tra vivi acontenuto patrimoniale, Napoli, 1997, p. 104.987 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 240.

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del derecho, ya sea al juez, al abogado o al doctrinario, al mayor esfuerzo detener que contemplar, simultáneamente, un horizonte tópico más amplio, y detener más elementos en cuenta simultáneamente en el momento de laaplicación, cuando el deber ser se convierte en ser, cuando los entes de razóndan lugar a la realidad.

Se ha dicho que a diferencia del arte de la moral, que es la ciencia delacto bueno, y se nutre de manifestaciones generales, el arte del derecho, laciencia del acto justo, reside en las distinciones. 988 El nuevo derecho de loscontratos será mucho más complejo y contendrá exigencias mucho mayoresque las de la clásica visión liberal. Se requerirá la contextualización delcontrato, la observación de la condición real de las partes. El intérprete deberátener en cuenta este dato, que antes no era tomado en consideración,bastando la consideración formal del consentimiento exento de vicios. Latendencia del legislador de la recodificación es a aceptar la teoría de la lesióncalificada y de la excesiva onerosidad superviniente. 989 Hoy no se analizará delmismo modo el contrato entre profesionales que entre profesionales yconsumidores. No serán objeto de las mismas consideraciones los contratosinstantáneos que aquellos en los que el cumplimiento tiene lugar a lo largo deun extenso período. Estará presente el concepto de contrato relacional, dondeparticularmente se pone de manifiesto la iniquidad del comportamientooportunista, puesto que en el largo plazo es común que aparezcancircunstancias imprevistas (no necesariamente imprevisibles) que ponen en eltapete la cuestión de la solidaridad.

Pero en todos los casos, si optamos por no perder de vista la granenseñanza de los clásicos, la cuestión esencial a considerar será la cuestión dela libertad. De este modo se postula la vigencia de la teoría general delcontrato, como concepto unitario y genérico, basado en el libre consentimiento,como principio general de disciplina de las relaciones del derecho privado,como doctrina general, susceptible de aplicarse indiscriminadamente a todaslas vinculaciones entre los sujetos tendientes al comercio jurídico para lasatisfacción de sus necesidades económicas, sean o no relaciones deconsumo. Se revela así correcta la idea de Royo Martínez quien hablaba de la“persistencia del contrato”, proponiendo la corrección de los abusos sinprescindir del carácter contractual del vínculo. 990

988 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 50.989 Así, el Código Europeo de Contratos de Pavía prevé en su art. 30.3, la lesión calificada: Esrescindible, en los términos previstos en el Artículo 156, todo contrato en virtud del cual una delas partes, abusando de la situación de peligro o de necesidad, de la falta de capacidad deentender y querer, de la inexperiencia, de la subordinación económica o moral de la otraparte, obliga a ésta a prometer o a realizar una prestación, o bien a conceder otras ventajaspatrimoniales manifiestamente desproporcionadas en relación con lo que a cambio recibe o sele promete, sea el beneficiario de la prestación él mismo o un tercero; en el art. 157, laobligación de renegociar; en los Principios de Unidroit sobre los contratos comercialesinternacionales, en el art. 3.10, se prevé la lesión calificada (gross disparity), en el caso deaprovechamiento injustificado de la dependencia, aflicción económica o necesidadesapremiantes; y en el art. 6.2.1, la excesiva onerosidad superviniente (hardship). En losPrincipios Lando, art. 4.110, se prevé la anulación de un contrato que causa un desequilibriosignificativo, contrario a la buena fe, entre los derechos y obligaciones emergentes del contrato.990 ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Contratos de adhesión, en Anuario de Derecho Civil, Instituto deEstudios Jurídicos, Madrid, 1949,4.

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Incluso desde el punto de vista político, la teoría general del contratobasada en el consentimiento, fundada en la libertad, puede percibirse comouna garantía de la libertad individual. En el nuevo derecho contractual, no esposible pues prescindir de la orientación fundamental de la libertad, ni de launidad de la teoría general.

La teoría general del contrato, fundada hace cuatrocientos años en lalibertad, pese a tremendas transformaciones, no está caduca.

2.5 Vigencia de la teoría general del contrato y de la Parte General delderecho de los contratos en los recientes planteamientos a nivel europeo

Dos recientes proveimientos comunitarios de fines del 2011, laPropuesta de Reglamento sobre el Contrato de Compraventa formulada por laComisión Europea, 991 y la Directiva sobre el Derecho de los Consumidoresaprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo, 992 han puesto sobre eltapete la cuestión del derecho contractual en Europa.

No se trata, en sí, de un tema nuevo. De hecho, ya en el 2001, laComunicación COM (2001) 398 final, de la Comisión Europea al Parlamento yal Consejo, relativa a un derecho contractual europeo, ilustraba sobre lapropuesta de incorporar a nivel europeo “un derecho general sobre el contrato”.993 Además, en el año 2004, la Comisión había propuesto la revisión de lasnormas en materia de relaciones de consumo, buscando simplificar y completarel conjunto de los proveimientos comunitarios “de modo de llegar a un realmercado interior donde las relaciones entre empresas y consumidores sedesarrollen más allá de las fronteras nacionales, asegurando un elevado nivelde tutela y simultáneamente la vigencia del principio de subsidiariedad”,aludiendo al llamado “ “acquis” comunitario sobre el derecho contractual. 994

No obstante, las mencionadas propuestas concretas sobre el contrato decompraventa y sobre las relaciones de consumo han avivado el debate. 995

991 COM (2011) 635 final, 2011/0284 (COD), Bruselas, 11.10.2011.992 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, Estrasburgo, 25.10. 2011.993 Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo sobre el derechocontractual europeo, Bruselas, 11.07.2001 com (2001) 398 final.994 COM (2004) 651 final, Bruselas, 11.10.2004.995 Numerosos artículos aparecidos en distintas revistas europeas dan cuenta de un encendidodebate actual sobre el derecho contractual europeo. V. BALLARINO, Tito, Verso una disciplinaeuropea della vendita, en Rivista di Diritto Privato, 3/2012. p. 341 y ss.; CAGGIANO, IlariaAmelia, L’uniformazione del diritto contrattuale europeo, American perspectives, en Annali,Università degli studi Orsola Benincasa, 2011-2012; CAPILLI, Giovanna, Quelle case: Thedirective on the sale of consumer goods at the European Court of Justice, en EuropeanBusiness Law Review, Wolters Kluwer, [2010] EBLR, p. 81 y ss.; The proposal for a regulationon a common european sales law: outline of regulatory impact on sales guarantees introducedby Directive 99/44/ec, en Elsa Malta Law Review, Edition II, 2012, p. 153 y ss. CASTRONOVO,Carlo, Sulla proposta di regolamento relativo a un diritto comune europeo della vendita, enEuropa diritto privato, 2012, p. 289 y ss.; DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derechode contratos en la Unión Europea y en el continente sudamericano, en Revista de DerechoPrivado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p. 115 y ss.; GARCíA CANTERO, Gabriel, DesdeSudamérica recomiendan como modelo el Código Europeo de Contratos, (De Pavía aTucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n. 78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.;GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione, trabajopresentado en el Seminario sobre los proyectos de unificación del derecho de contratos enEuropa y América Latina organizado por la Deutscher Akademischer Austauchdienst, laAcademia de Iusprivatistas Europeos (Sede Nápoles) y la en la Facultad de Derecho de la

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Si bien el objeto de esas propuestas normativas alude específicamenteal contrato de compraventa y a las relaciones de consumo, la reflexión delmundo académico europeo gira en torno al derecho general de los contratos,esto es, en torno a la conveniencia o inconveniencia de un derecho comúngeneral de los contratos a nivel de la Unión Europea. Dicho de otra forma: a lacuestión de determinar si el objetivo de lograr una más perfecta integración delmercado común, esto es, un mercado más eficiente; y de alcanzar elevadosniveles de tutela del consumidor y, en general, de la parte débil en lacontratación, esto es, un mercado más justo, puedan ser alcanzados másfácilmente por medio de un derecho especializado y fraccionado – como hastahoy ocurre en el ámbito del derecho comunitario europeo, de las Directivas yReglamentos europeos – o si en cambio serían imprescindibles textosgenerales, como por ejemplo, un código europeo de contratos.

El tema sustantivo que la doctrina se está planteando es si es posible, odeseable - o sea, en un juicio de hecho, o en un juicio de valor - que el nuevoderecho contractual europeo se construya, como hasta el presente, a partir delas Directivas. Precisamente, algunos autores opinan que no, en razón de laexcesiva fragmentación del derecho contractual que resulta de las mismas; 996

lo que ha llevado – como reacción – a una revalorización de la idea de códigocivil y de la idea de la categoría general del contrato frente a las leyessectoriales, jerarquizando la idea de unificar el derecho contractual mediante laadopción de un verdadero código de contratos, 997 dotado de sus respectivasPartes General y Especial.

Como hemos visto detalladamente, no se puede describir el estadoactual del pensamiento sobre el derecho contractual sin partir de la conocidaexpresión de Natalino Irti: la edad de la “descodificación” 998 sintagma querefiere al advenimiento de la legislación sectorial sobre materias antes tratadaspor el código civil, como por ejemplo los contratos de trabajo, losarrendamientos urbanos y rurales, las ventas inmobiliarias, las operacionesbancarias y asegurativas, etc. y particularmente, al surgimiento del derecho delas relaciones de consumo.

Universidad Suor Orsola Benincasa, celebrado en Nápoles en diciembre de 2012; GOMEZPOMAR, Fernando, GILI SALDAÑA, Marian, El futuro instrumento opcional de derechocontractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación,contenido y efectos, en INDRET, 1/2012; KINDLER, Peter, Von Pavia uber Tucuman nachBrussel; Anregungen aus der Neuer Welt fur das gemeinsame Europaische Kaufrecht, enJuristen Zeitung, 14/2012, p. 712 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, Le Congrés des civilisteslatino-américains à Tucuman. Les Bases d'un "Code des Contrats" sur le continent sud-américain, en Revue Internationale de Droit Comparé, num. 1, 2012, p. 334 y ss.; LIPARI,Nicolo, Quali prospettive per un “codice europeo dei contratti”?, en Rivista Trimestrale di Dirittoe Procedura Civile, Giugno 2012, p. 719 y ss.; LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina unmessaggio per l’Unione europea sul diritto dei contratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-diciembre 2012, p. 577 y ss.996 Cfr. ROTH, P., Transposing “Pointillist” - EC Guidelines into Systematic National Codes -Problems and Consequences, en European Review of Private Law, 2002, 761 y ss..; yanteriormente H. KOETZ, H., Rechtsvereinheitlichung - Nutze, Koste, Methoden, Ziele, enRabels Zeitschrift fuer Auslaendisches und Internationales Privatrecht, 1986, p. 1 y ss.997 GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el CódigoEuropeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.78, abril-junio 2011, p. 541.998 IRTI, Natalino, L’étà della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999. La versión castellana es de1992, La edad de la descodificación, traducción de Luis Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.

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Ante ese panorama, es comprensible que la doctrina europea hayaconcluido en la llamada “fragmentación” del derecho contractual. Mientras lateoría general del contrato (y del negocio jurídico) del siglo XIX, constituyó unateoría unitaria – y en su contexto también el contrato fue concebido como unafigura unitaria – puede decirse que esta visión ha mutado sustancialmente en lasegunda mitad del siglo XX. Es bien conocida la posición de FranciscoGalgano, en el sentido de que la teoría general del negocio jurídico habríallegado a su ocaso. 999 Esta teoría del negocio jurídico, producto sublime de lapandectística alemana, tenía un presupuesto: la unidad del sujeto. Aldesaparecer esta unidad, meramente formal, como consecuencia de lacreciente conciencia de la diversidad en la sociedad real, la teoría del negociojurídico habría dejado de ser un instrumento teórico útil para comprender larealidad.

Por su parte, Giorgio de Nova subrayó esta crisis de la unidad delcontrato como concepto general, sosteniendo que la parte general sobre elcontrato no puede ser ya más considerada como disciplina de una figuraunitaria. Las diferencias entre los contratos entre empresarios y los contratoscon los consumidores, son demasiado grandes para poder ser objeto detratamiento unitario. De lo que resulta la necesidad teórica de articular la voz“contrato” en varias partes, cada una de ellas destinada a una categoríacontractual.1000

También Roppo proyectó esta visión hablando en los años 90 del siglopasado como de “los diez años que revolucionaron el contrato”. 1001

Y Pietro Rescigno se refirió a una contraposición entre las personas ygrupos depositarios del poder económico, y sus contratos, y los contratos de lavida cotidiana de los hombre comunes, y sus contratos. 1002

Si bien el advenimiento de las legislaciones sectoriales aportó unarevitalización del derecho contractual codificado, acusado de anquilosamiento,la descodificación representó un problema importante para el derecho de loscontratos, porque traslada el centro de atención desde el código civil - quehabría perdido su rol central en el derecho privado - a la legislación especial, yesta legislación sectorial es generalmente defectuosa. No ha sido pensada conmentalidad de código, y menos de código civil, con pretensión de obrasistemática y de durabilidad. La consecuencia generalmente admitida es queestamos frente a una pérdida de calidad de la legislación.

En efecto, por definición, toda legislación sectorial es, por naturaleza,abigarrada y confusa. El código civil representaba la simplicidad y la claridad; elagregado de una legislación especial interminable multiplica los problemas ydetermina que el derecho privado deje de ser transparente y se haga opaco.1003

Como sostuvo agudamente Atilio Alterini, en la realidad normativa actualel núcleo estaría puesto en los estatutos particulares, quedando el Código

999 GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, Giuffré, Milano, 2002.1000 DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singolicontratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 327 y ss.1001 ROPPO, Vincenzo, Il contratto, Trat. Iudica Zatti, Milano, 2001, p. IX.1002 RESCIGNO, Pietro, Premesse, in Il contratto in generale, Trattato dei contratti, Rescigno-Gabrielli (dir), p. LIV.1003 DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de DerechoCivil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.

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como el “etcétera” del sistema, lo que estaría produciendo su “balcanización”.1004

Una demostración palmaria de la existencia de este problema resulta deobservar la configuración del actual derecho contractual europeo. En el 2005,Karl Riesenhuber había identificado 19 Directivas relevantes para el derecho delos contratos; desde la más antigua (84/450, sobre publicidad, ahora sustituidapor la directiva 2006/114) a la más reciente (2004/39 sobre los instrumentosfinancieros). 1005 A partir de esa fecha por cierto el número ha aumentado. Porejemplo, en el preámbulo del código italiano del consumidor, de 2006, ellegislador ha mencionado la serie de directivas relacionadas con el tema. 1006

Es natural que, particularmente en el ambiente académico europeohaya surgido, ya a partir del incio de los años 80, un “grito de alarma”, sobre losucedido a nivel nacional en materia de derecho contractual comoconsecuencia de las numerosas e incoherentes intervenciones de fuentecomunitaria. La percepción de la alarma se traduce ahora en una propuesta desuperación del recorrido seguido hasta este momento, consistente en laarmonización de los derechos contractuales nacionales, en una perspectiva deunificación de las reglas, que pasarían a ser iguales para todos los Estadosmiembros, sin márgenes de diversidad. 1007

Como dice Luminoso, incluso los órganos de la Unión Europea se handado cuenta de que el proceso de armonización de los derecho nacionales pormedio de directivas no ha dado los resultados esperados a causa de lafragmentariedad, episodicidad y especificidad de las directivas, y por lasnotables diferencias que permanecen entre las normativas estatales en materiade contratos, las cuales crean aún notables obstáculos a los intercambiostransfronterizos. 1008 Esta dispersión es, por tanto, considerada como un malque debe ser combatido. 1009

1004 ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno,en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.1005 RIESENHUBER, K., System and Principles of EC Contract Law, en European Review ofContract Law, 2005, p. 301-302.1006 Directiva 85/374/CEE en materia de responsabilidad por daño provocado por productosdefectuosos; Directiva 85/577/CEE en materia de contratos negociados fuera de los localescomerciales; Directiva 84/450/CEE en materia de publicidad engañosa; Directiva 90/314/CEEconcerniente a viajes, vacaciones y circuitos “all inclusive”; Directiva 93/13/CEE concerniente alas cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores; Directiva 94/47/CE concernientea la tutela del adquirente en relación con contratos de tiempo compartido; Directiva 97/7/CErelativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; Directiva98/7/CE, que modifica la Directiva 87/102/CEE, en materia de crédito al consumo; Directiva97/55/CE, que modifica la Directiva 84/450/CEE, en materia de publicidad engañosa ycomparativa; Directiva 98/6/CE relativa a la protección de los consumidores en materia deindicación de precios; Directiva 97/5/CEE sobre pagos internacionales; Directiva 98/27/CErelativa a proveimientos inhibitorios para la tutela de intereses de los consumidores; Directiva1999/44/CE sobre algunos aspectos de la venta y garantía de bienes de consumo; Directiva2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos.1007 GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione, cit.1008 GARCÍA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el CódigoEuropeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.78, abril-junio 2011, p. 541; en el mismo sentido, LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina unmessaggio per l’Unione europea sul diritto dei contratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-diciembre 2012, p. 577 y ss.1009 BALLARINO, Tito, Verso una disciplina europea della vendita, en Rivista di Diritto Privato,3/2012, p. 341.

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De ahí las reservas que se manifiestan respecto de la Propuesta deReglamento para un derecho europeo de la compraventa ha sido criticada encuanto representa un resultado “minimalista” del proceso de uniformización enel cual los objetivos de la armonización o uniformización se hacen pasar por ladecisión de las partes de regir su contrato por el régimen articulado por laPropuesta de Reglamento. 1010

Según Luminoso, un instrumento como el propuesto por la ComisiónEuropea sobre la compraventa, que sería de aplicación opcional, dependiendode que las partes los hayan adoptado en el texto de su contrato, no sesostiene, por sí mismo, en el contexto de los ordenamientos europeos, por sucarácter incompleto. Así como no podría tenerse en pie - es muy fácilcomprenderlo como para insistir en ello - un cuerpo de normas relativo a uncontrato en especial al cual le faltase el soporte de las reglas generales.

Luminoso agrega que la Unión Europea debe necesariamente tornarsobre sus pasos, y reconsiderar la perspectiva a la cual ha hecho referenciavarias veces en sus comunicaciones y resoluciones, en el sentido de alcanzar,en última instancia, “una nueva y exhaustiva legislación a nivel europeo” (así seindica textualmente en la referida comunicación COM (2001) 398 final, de laComisión Europea al Parlamento y al Consejo, citada al inicio) sosteniendo quepara superar la diformidad normativa, es necesario llegar a la unificación, aúncuando sea en el ámbito limitado del contrato. Y para alcanzar este resultado –concluye Luminoso - no existe sino un camino, el de la codificación, que lacivilización ha recorrido por siglos: como ocurrió, por ejemplo, al principio delsiglo XIX en Francia, en el Imperio Austríaco, en España, en Italia, enAlemania, e incluso en los Estados Unidos de América. 1011

Como expresa también Rescigno, la idea de la codificación implica laintención de reducir la pluralidad de fuentes, y garantizar por su intermedio lacerteza del derecho. Frente a la tentación de abandonar los códigos, porconsiderarlos una forma superada de legislación, comprobamos que tal formano sólo no está superada, sino que ha experimentado en los últimos años unnotable florecimiento. Un ejemplo que pone Rescigno es el de los paísessocialistas, por ejemplo, Cuba. Los códigos civiles quedan confirmados comotextos irrenunciables, ineliminables de la experiencia y de la historia en la cualestamos inmersos, aún cuando su objeto se encuentre restringido. Enparticular, los estudiosos italianos han mirado con particular interés el trabajodel grupo de Pavía, que ha considerado como punto de partida de sus trabajos,junto con otros juristas europeos, el código civil italiano vigente. 1012

Se reafirma así – como sostiene Lipari – la operación cultural quesubyace al renovado auspicio de un código europeo de contratos el la línea delproyecto entregado por la Academia de Pavía, rico en sugerencias eindicaciones, no casualmente asumido como modelo por los latinoamericano,

1010 CASTRONOVO, Carlo, Sulla proposta di regolamento relativo a un diritto comune europeodella vendita, en Europa diritto privato, 2012, p. 289 ss. Vid. CAGGIANO, Ilaria Amelia,L’uniformazione del diritto contrattuale europeo, American perspectives, en Annali, Universitàdegli studi Orsola Benincasa, 2011-20121011 LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina un messaggio per l’Unione europea sul diritto deicontratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-diciembre 2012, p. 577 y ss.1012 RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridicoromanistico, in Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e del’unificazione del diritto en Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti inAmerica Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 y ss.

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más allá de recientes superficialidades y desatenciones, porque puedeconvertirse en verdadero paradigma del modo más correcto de superar la crisisde fuentes de la cual se está siempre hablando. En el momento en el cualdesaparece el modelo de la exclusiva estatalidad del derecho (modelo sobre elcual se fundaron generaciones enteras de juristas) y en el cual el contrato(entendido al mismo tiempo como acto príncipe de la autonomía de losprivados, y como bien) es reconocido como instrumento esencial de laexperiencia jurídica, resulta cada vez más oportuno cultivar, propiamente enmateria contractual, formas supranacionales de unificación de la disciplinadestinadas a crear esquemas uniformes, cuya fuerza estructurante tendrá sinduda efectos beneficiosos sobre el equilibrio total de las relaciones jurídicas,aún reconociendo la capacidad de la jurisprudencia de desarrollar aquellafunción de adaptación del enunciado normativo a la peculiaridad de lascircunstancias humanas que es cifra esencial del derecho en la hora presente.

Insistir en una proliferación de leyes sectoriales, sin el marco sistemáticode la Parte General y de la Parte Especial propias de un código civil, no pareceuna vía idónea. Una legislación de calidad no puede estar conformada por unamiríada de normas inconexas; sino que debe encontrarse vertebrada por untexto general, que a su vez esté estructurado por una parte general, perotambién por una parte especial, dotada de normativa más específica. Sededuce que una regulación adecuada de los contratos no puede prescindir deun código de contratos, integrado a su vez por dos partes: una general, y unaespecial, ligadas entre sí en fecunda relación dialéctica, 1013 y vinculado,incluso, con las normas procedentes de otras fuentes normativas, los tratadosinternaciones, la Constitución y la legislación sectorial.

En este sentido, tal vez sería útil confrontar los principales resultados delos trabajos emprendidos por los grupos de estudiosos a nivel europeo. LucillaGatt y Silvia Díaz Alabart identifican como los más relevantes, en unaperspectiva general: 1) los PECL (Principles of European Contract Law),redactados en lengua inglesa y francesa, por la ya mencionada Commission onEuropean Contract Law, se articulan en tres partes (publicadas la primera en1995 [GATT, 1997, 507]; la segunda en 1999; y la tercera en el 2002 porMartinus Nijhoff Publishers), que cubren la parte general del contrato y delderecho de las obligaciones; 2) el CODE EUROPÉEN DES CONTRATS, partegeneral (volumen I, publicado por Giuffrè en el 2001, 2002 y 2004) y parteespecial sobre el contrato de compraventa y supuestos vinculados (volumen II,publicado siempre por Giuffre en el 2007), elaborado por la Academia deIusprivatistas Europeos coordinada por el prof. G. Gandolfi, con sede en laUniversidad de Pavía. El proyecto fue redactado en lengua francesa y traducidoen inglés, alemán, italiano y español. Ha sido, asimismo, publicado por casaseditoriales extranjeras y recientemente tomado como modelo por países delMercosur para la elaboración de un código de contratos a ser aplicadouniformentemente en toda el área de los países miembros; 3) el DCFR (Draft ofCommon frame of Reference), redactado en lengua inglesa por los integrantesde dos Drafting Groups (el Study Group on a European Civil Code y elResearch Group on EC Private Law, denominado Acquis Group), coordinadospor los prof. Christian von Bar, Eric Clive y Hans Schulte-Nölke, se presenta, en

1013 BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Rivista di Diritto Civile,1991, I, p. 649 y ss.

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su versión definitiva, como un articulado normativo extenso (10 libros), que sepropone el ambicioso objetivo de regular en modo uniforme no sólo la materiacontractual, sino un área más amplia de la materia privatística, comprensivatambién del derecho de las obligaciones, del ilícito civil, de los contratossingulares comerciales, de las donaciones, de los trust, del enriquecimiento sincausa, etc.1014 Entiendo que se debería asimismo tomar en cuenta la recientePropuesta de Reglamento sobre el contrato de compraventa adoptada por laComisión Europea 1015 antes referida – inspirada, como la Convención de Vienasobre la compraventa internacional de mercaderías, por el profesor CesareMassimo Bianca – la cual, pese a su denominación reducida al contrato decompraventa, puede ser considerada, ratione materiae, una verdaderapropuesta de disciplina del contrato en general.

Es posible augurar que se desarrolle un proceso de comparación entreel Código de Pavía y el DCFR, siendo posible comenzar por la parte generaldel derecho de los contratos, o bien proceder gradualmente, por ejemplo,comenzando por el derecho de la compraventa, posición ésta que cuenta conel apoye de la Society of European Contract Law.- SECOLA, fundada, entreotros, por el prof. Cesare Massimo Bianca. 1016 Tal vez ha llegado el momentoen el que los autores de estas grandes obras generales sobre el derecho de loscontratos a nivel europeo se pongan en contacto para intentar un diálogo, quepodría conducir a un resultado común. En la comparación entre estas grandesobras se encontrarían diferencias, pero también notables coincidencias.

2.6 Los perfiles del derecho actual contractualEvidentemente, parece conveniente, y aún necesario, superar la etapa

de la descodificación y de dispersión del actual derecho contractual.Y en efecto, parece que a partir de esta dispersión legislativa, es

comprobable en el derecho comparado un fenómeno opuesto, que va de laproliferación, a la concentración y abstracción. Tal vez como consecuencia dela mentalidad racional y sistemática que caracteriza el pensamiento jurídico apartir de la modernidad, el desarrollo de un cuerpo de normas sobre elconsumidor y especialmente sobre los contratos con los consumidores, vanapuntando a la aparición de la idea de “contrato de consumo en general”. Porejemplo en Italia, anteriormente, el código civil de 1942 trataba el problema delcontrato asimétrico en los art. 1341, 1342, 1370. Luego, producida la sanciónde la Directiva 93/13/CEE y su recepción en Italia, se incorpora la disciplina delas cláusulas abusivas en los art. 1469 bis – sexies CC. Y finalmente, resultaaprobado el Código del Consumo (D.L. 206/2005), donde se hablaexpresamente del “contrato de consumo en general”. Así, el código deconsumo italiano intenta una sistematización del derecho de los contratos, en elmarco del contrato en general.

Considero que la tendencia a la generalización y la abstracción del

1014 DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derecho de contratos en la Unión Europea yen el continente sudamericano, en Revista de Derecho Privado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p.115 y ss.; GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione,cit.1015 COM (2011) 635 final, 2011/0284 (COD), Bruselas, 11.10.2011.1016 DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derecho de contratos en la Unión Europea yen el continente sudamericano, en Revista de Derecho Privado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p.115 y ss. GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione.

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derecho del consumidor es claramente perceptible, además del derechoitaliano, en diversos textos normativos, como el Código Civil alemán, en sureforma del 2001, y el “Texto refundido” español de 2007.

Ahora bien: como hemos visto, el traslado de la disciplina del contratodel consumidor – de la ley especial al código civil, o bien a un código particular,pero ordenado y sistematizado como un verdadero código – conduce alproblema sucesivo de la aplicación de la disciplina tuitiva de los consumidoresmás allá del umbral de la estricta definición de consumidor. Como es sabido, enEuropa, la calidad de consumidor refiere solamente a la persona física, y latutela no es acordada si el contratante actúa por fines profesionales, o aúnconexos con la actividad profesional. En América Latina, pese a que se admitela figura del consumidor persona jurídica, la cuestión del llamado “consumoempresarial” plantea siempre sus dudas. El ascenso de la disciplina de lasrelaciones de consumo a la Parte General del Derecho de los Contratos ponesobre el tapete una cuestión nuclear del moderno derecho contractual, que es –en mi concepto - la cuestión de la aplicación analógica de los principios de lalegislación sobre relaciones de consumo a los contratos entre empresascuando una de ellas es grande, y la otra pequeña o mediana, a los que podríanaplicarse las normas relativas a la publicidad, a las condiciones generales de lacontratación y al problema de los contratos vinculados en protección de estasúltimas. Tan importante es esta cuestión que la doctrina se refiere comúnmentea la “crisis” de la teoría general del contrato”.

Como consecuencia de este proceso de generalización y abstracción, esusual apreciar en la literatura la distinción (formulada a partir del idioma inglés)entre los contratos “B2B” (business to business) y los contratos “B2C”(business to consumer). Sin embargo, proyectado como sistema general, esteesquema no es satisfactorio: se prescinde de contemplar la situación de lapequeña y mediana empresa: b, pero “b” minúscula. 1017

Resulta entonces imperioso saber hasta qué punto y en qué condicioneslas normas en protección de la parte débil y/o en defensa del mercado resultanaplicables a los conflictos en los que no se encuentra presente un consumidor,sino que ambas partes de la relación son empresas, pero en posiciónasimétrica: una grande, que impone sus condiciones, y una pequeña (omediana), que acepta.

En ese sentido, la nueva sistematización del derecho general de loscontratos distingue una nueva categoría, a partir de la diferenciación entre lasmayúsculas y las minúsculas: B2B y B2b: o bien se trata de una relación entreempresas de la misma talla, o bien entre una empresa grande y una pequeña.

Como veremos, éste parece ser un común denominador en la reflexiónsobre el derecho contractual tanto en Latinoamérica como en Europa.

2.7 El movimiento hacia la unificación del derecho de contratos enAmérica Latina

Aún cuando con significativas diferencias, este problema se abordatambién en América Latina, existiendon iniciativas en el sentido de poner en

1017 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 243.

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marcha un proceso de codificación sobre el tema del contrato que trascienda ellímite de las fronteras nacionales.

Ciertamente, la organización del mercado en Latinoamérica es biendistinta de la europea. En Europa, pese a las idas y venidas, se puede hablarde un auténtico proceso de integración, donde se encuentra en vigor un ordenjurídico que garantiza la libre circulación de personas, bienes y servicios,creando la necesidad de armonización y aún de uniformización del derechocontractual, de modo que las pequeñas y medianas empresas y losconsumidores superen los inconvenientes – derivados de la diversidadlegislativa – que obstaculizan su entrada en mercados extranjetos, yrecíprocamente, el acceso de los consumidores a las ofertas de esasempresas. 1018 Hasta hoy día, a esta armonización se llegó principalmente pormedio de diversas Directivas emanadas de los órganos de la Unión Europea,traspuestos a los derechos nacionales, e incluso por medio de Reglamentos deaplicación directa, cubriendo numerosos aspectos del derecho contractual ygenerando propiamente un derecho contractual europeo, con aplicación a loscasos concretos por medio del trabajo jurisprudencial del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas.

En América Latina, en cambio, pese a la existencia de cierto nivel deintegración – en todo caso, meramente económica, que se traduce, a lo sumo,en uniones aduaneras y acuerdos administrativos regionales – no existe unmercado común, en el sentido técnico de espacio de libre circulación depersonas y mercaderías, ni tampoco existen normas jurídicas a nivelcontinental ni regional, que permitan su libre paso a través de las fronterasnacionales. Esta ausencia de un ámbito de libre circulación jurídica hace queno exista aquella urgencia de los operadores del derecho en orden a lacreación de normas materiales respecto de contratos transnacionales que seobserva claramente en el caso europeo.

Las iniciativas sobre la elaboración de un marco jurídico común sobre elcontrato han tenido su origen exclusivamente en los ámbitos universitarios. Lascontribuciones relevantes han sido solamente ensayos teóricos, y discurrensobre la existencia o no de bases de un sistema jurídico latinoamericano, sobresu originalidad respecto al sistema europeo y sobre la determinación de lasituación y de las tendencias actuales.

Este acervo teórico se debe – sobre todo – al notable trabajo del Centrode Estudios Jurídicos Latinoamericanos del Consejo Nacional deInvestigaciones y del Centro Interdisciplinario de Estudios Latinoamericanos dela Universidad de Roma Tor Vergata, que empujaron la iniciativa de publicaciónde la Revista “Roma e America. Diritto Romano e comune”, la que por cerca deveinte años ha promovido en manera perseverante los estudios sobre launificación del derecho latinoamericano, y de modo particular sobre el tema delcontrato. 1019

1018 BALLARINO, Tito, Verso una disciplina europea della vendita, en Rivista di Diritto Privato,3/2012, p. 350.1019 He aquí una selección, - parcial e incompleta – de algunos artículos publicados relativos altema de la unificación del derecho de contratos en América Latina.CAUMONT, A., La teoría general del negocio jurídico: un puente abstracto entre Roma yAmérica, n. 26/2008, p. 131; CIURO CALDANI, M., Bases iusfilosóficas para la armonizacióndel Derecho Privado Latinoamericano, n. 26/2008, p. 37; CORRAL TALCIANI, H., La cláusulapenal: análisis del Derecho comparado con miras a la armonización del Derecho privadolatinoamericano, n. 26/2008, p. 117; DE LOS MOZOS, J. L. Codificaciones Latinoamericanas,

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La primera reunión científica tuvo lugar en Bogotá, en la Universidad delExternado de Colombia, donde se desarrolló, en 1996, un primer coloquiosobre el contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Como resultado deeste Congreso apareció en 1998 un primer volumen titulado “El contrato en elsistema jurídico latinoamericano, Bases para un código latinoamericano tipo,Volumen I”. 1020

En 1998 tuvo lugar una segunda edición de este Congreso, siempre enla Universidad del Externado de Colombia. Las contribuciones presentadasfueron publicadas en el año 2001. 1021

Especial importancia reviste la “Declaración constitutiva del grupo para laarmonización del derecho privado latinoamericano”, hecha en ocasión del

tradición jurídica y principios generales del derecho, n. 1/1996, p. 29; DI PIETRO A., El régimende los contratos en el Derecho Romano. Perspectivas e incidencias para el tema de losnegocios en una unificación legislativa latinoamericana , n. 7/99, p. 61; ESBORRAZ D.F., Elcontrato en el sistema jurídico latinoamericano , n. 3/02, p. 299; FERNÁNDEZ BULTÉ, J. Notassobre los desafíos a la unificación jurídica en América Latina, n. 3/1997, p. 91; GUZMÁNBRITO, A., La contribución de las revistas histórico-jurídicas a la consciencia sobre la unidaddel sistema jurídico latinoamericano, n. 4/1997, p. 187; GUZMÁN BRITO, A., MosLatinoamericanus iura legendi, n. 1/1996, p. 15; HINESTROSA, F., Codici, Università, scienzagiuridica: una strategia per l'unificazione del diritto in America Latina, n. 1/1996, p. 21;KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Adecuación de los Principios de los contratos deUNIDROIT para la armonización del régimen interno de los contratos en un CódigoLatinoamericano tipo, n. 7/99, p. 231; MÁRQUEZ ROMERO, R., Breve reseña de las revistasdel Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y su relación con la unificación delderecho, n. 4/1997 p. 217; MASCARO NASCIMENTO, A., A contribução das revistas jurídicaspara a unidade do sistema jurídico latinoamericano, n. 4/1997 p. 173; NICOLAU, N., Laarmonización del Derecho en América Latina: posibilidad de un marco normativo de principiosen materia de obligaciones y contratos, n. 26/2008, p. 65; NICOLAU, N., Los principiosgenerales del derecho latinoamericano de las obligaciones, n. 30/2010, p. 77; PALMERO, J.C.,Aportes del derecho argentino al Sistema Latinoamericano en materia de la teoría general de laobligación, n. 26/2008, p. 75; RESCIGNO P., L'unificazione del diritto in materia di contratti nelsistema giuridico romanistico , n. 7/99, p.167; RESCIGNO, P., Gli 'Atti' di un Seminario su un'Codice tipo' in materia di persona nel diritto latinoamericano, n. 1/1996, p. 145. Se puedetambién hacer referencia a la obra Principios para un Derecho americano de los contratos yprincipios de derecho europeo de la responsabilidad civil, de los profesores ORDOQUI, G. yMARTIN-CASALS, M, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2010.1020 El volumen contiene los siguientes artículos:El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las codificaciones americanas, por AlejandroGuzmán Brito; El papel de la “doctrina” en la elaboración del “sistema”: el ejemplo de la“responsabilidad contractual”, por Ricardo Cardilli; El contrato en el sistema jurídicoLatinoamericano, por Sandro Schipani; Aspectos de la formación de los contratos obligatoriosen las fuentes Romanas y en algunos países Latinoamericanos, por José Carlos Moreira Alves;Una visión a la evolución Iberoamericana del contrato, por José Mélich Orsini; Causa ycontrato, por Antonio Gambado; Validez e invalidez del contrato en el derechoLatinoamericano, por Fernando Hinestrosa.1021 Los artículos publicados en el Volumen II son los siguientes:Presentación. Las definiciones de contrato del sistema jurídico latinoamericano, por SandroSchipani; El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para la redacción de uncódigo tipo en materia de contratos, por Giovanna Visintini; Apuntes sobre la autonomíanegocial, por Pietro Rescigno; Problemas de derecho de obligaciones moderno considerados ala luz de la experiencia jurídica romana, por Rolf Knütel; Precaución entre las presentaciones:recurso a la cogitatio, por Sebastiano Tafaro; De la representación, por Fernando Hinestrosa;Nuevas reflexiones críticas sobre la causa de los contratos, por José Luis De los Mozos;Imprevisión y peligros contractuales en el sistema jurídico romanístico, por Ricardo Cardilli; Lacontratación masiva, por Manuel de la Puente y Lavalle; Las particularidades del contrato conconsumidores, por José Mélich Orsini; Incluye Addenda: Los orígenes históricos de la teoríageneral del contrato, por Alejandro Guzmán Brito.

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“Coloquio de iusprivatistas Roma e America, para la armonización del derechoprivado latinoamericano”, organizado por el Centro de Investigaciones deDerecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional deRosario, siempre con el apoyo del Centro de Estudios JurídicosLatinoamericanos de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, que tuvo lugar enRosario, Argentina, los días 22 y 23 de setiembre de 2008, donde se decidióformar un grupo de trabajo y aprobar el correspondiente reglamento.

Del 25 al 27 de noviembre de 2010, se desarrolló en Lima, Perú, elprimer Congreso Latinoamericano de derecho civil, convocado por el InstituoPeruano de Arbitraje y por el Instituo de Derecho Privado Latinoamericano,buscando establecer los fundamentos para el diseño de un códigolatinoamericano de contratos. En este Congreso fue trasmitida una iniciativa delProf. Ricardo Lorenzetti, actual Presidente de la Suprema Corte de Justiciaargentina, en el sentido de concretar las Bases para un CódigoLatinoamericano de Contratos.

El último evento de esta serie, vinculada con las propuestas para laconstrucción de un derecho común latinoamericano de contratos, fue laJornada Nacional de derecho civil – que reune cada dos años a los profesoresde derecho civil, Internacional Privado y Romano de toda la Argentina – quetuvo lugar en del 29 de setiembre al 1 de octubre de 2011 en la ciudad deTucumán, en el Norte de la República Argentina.

La Comisión No. 11 de este Congreso, presidida por el Prof. Luis LeivaFernández, escogió el tema “Bases para un código de contratoslatinoamericano”. 1022

En síntesis, se concluyó que es necesario emprender sin demora lostrabajos necesarios para alcanzar la integración jurídica en el sector delderecho de contratos, por medio de la codificación, y que para la redacción delfuturo código es necesario valerse de las fuentes existentes y de las labores yarealizadas en este sector. Se recomendó expresamente tomar en cuenta en víaprioritaria, como punto de partida, de los trabajos efectuados por la Academiade Iusprivatistas Europeos de Pavía; y ello – así se afirmó – “por el prestigiocientífico que sus miembros han adquirido en el campo de la armonización delderecho”, así como por la afinidad que el proyecto elaborado por la Academiamisma presenta con las legislaciones vigentes y las tendenciasjurisprudenciales actuales, e incluso por resultar de un intercambio científicoentre juristas de nuestros continentes; así como el Draft Common Frame ofReference, y la experiencia acumulada por la Convención de Viena y losTratados de Montevideo (convenciones sobre derecho internacional privado).

Otra conclusión fue que se debe promover la conformación de una redde investigación y elaboración integrada por las universidades e institutosjurídicos iberoamericanos, pidiendo la opinión a los órganos internacionalesque vinculan a los países del área; así como la incorporación del respeto por laautonomía de la voluntad y del principio amplio de la buena fe.

Se recomendó la consideración de las nuevas tecnologías en laformación del contrato y finalmente se propuso la incorporación de nuevascategorías contractuales en el respeto de sus diferencias según el

1022 La información sobre este Congreso fue publicada en un artículo del prof. Luis LeivaFernández titulado Le Congrés des civilistes latino-américains à Tucumén. Les Bases d'un"Code des Contrats" sur le continent sud-américain, publicado en la Revue Internationale deDroit Comparé, num. 1, 2012.

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procedimiento de negociación, refiriendo evidentemente a la cuestión delcontrato de adhesión.

Entiendo que luego de este Congreso no se ha avanzadosustancialmente. Seguramente, la razón haya sido la aparición, en el mes demarzo de 2012, del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial vigenteen Argentina, 1023 estudiado en la parte V.6 que antecede, que atrajoinmediatamente la atención del mundo académico y político argentino, sobretodo teniendo en cuenta que el Prof. Ricardo Lorenzetti, promotor él mismo dela idea de un código latinoamericano de contratos, es también uno de losautores del Proyecto de Reforma. Este proyecto de nuevo código civil, seencuentra actualmente a estudio del Congreso de la Nación Argentina, y serádiscutido seguramente en el correr del año 2013.

Las perspectivas de su sanción son inciertas, por cuanto estánsometidas – como en todas partes – a los vaivenes políticos; ello no obstante,independientemente de su éxito, los valores dogmáticos del proyecto – en loque refiere a la concepción de la Parte General del Derecho de los Contratos –son de tomar en cuenta en el diseño de un modelo unificado de código decontratos.

Luego de esta breve introducción informativa, se puede concluir, enprimer lugar, que la idea de llegar a un código de contratos para América delSur no es extraña al pensamiento jurídico latinoamericano.

Segundo, que esta idea no ha trascendido de conclusiones deCongresos académicos y artículos y ensayos doctrinarios.

Tercero, que en este momento, en el ámbito latinoamericano, el centrode atención de los estudiosos del derecho de contratos se concentra en lanueva formulación constituida por el Proyecto Argentino de reforma del códigocivil y comercial. En ese sentido, puede afirmarse que los trabajos de laComisión de Reforma del Código Civil Argentino revisten un gran interés en laperspectiva de la integración y de la armonización del derecho latinoamericano,y aún europeo, de los contratos.

Evidentemente, Latinoamérica también puede y debe hacer unacontribución sobre el tema de la unificación del derecho de los contratos. Loque siempre ha caracterizado a América ha sido su potencialidad, su condiciónde Nuevo Mundo, donde todo está por hacerse. Y el estado actual del debateen Europa redobla el desafío para la doctrina sudamericana, en el sentido decontinuar y coordinar la producción académica como medio para transformaruna cultura contractual común en proyectos concretos. En esa línea, unejemplo de aporte puede estar constituido por el Proyecto de Código Civilargentino que comentamos. Evidentemente, los autores del proyecto, al igualque el legislador europeo, han debido afrontar el problema de la dispersiónlegislativa del derecho contractual y el conflicto entre dos principios o valores:por un lado, la libertad y la responsabilidad (disciplina del mercado), esto es, elrespeto por la autonomía privada; y por otro, la tutela del débil (paternalismo).

Los trabajos de armonización del derecho contractual no constituyencompartimientos estancos. Los autores del proyecto argentino de nuevo códigocivil, han tomado expresamente en consideración los trabajos europeos en

1023 La elaboración del proyecto fue coordinada por una Comisión creada por el Poder Ejecutivoe integrada por los Profesores Ricardo Lorenzetti, Aida Kemelmajer de Carlucci y Elena Higton.

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materia de uniformización del derecho de los contratos. 1024 Por su parte, esclara la atención que se presta en Europa a la experiencia latinoamericana. 1025

Ahora bien: el diseño de la Parte General del derecho sobre loscontratos en el proyecto argentino presenta, en mi opinión, un gran interés,porque parece encarar los mismos problemas que acompañan el proceso dearmonización del derecho contractual en Europa: el problema de lafragmentación del derecho y de la categoría general del contrato; la apariciónde la categoría del contrato de consumo en general, y los problemas deaplicación analógica a los contratos entre grandes y pequeñas empresas,constituyendo un acercamiento original a su solución, revelándose útil pararepensar un derecho común de los contratos, en la perspectiva de laarmonización y de la unificación del derecho de los contratos, tanto en AméricaLatina como en Europa.

Focalizando el modo según el cual los autores del proyecto argentinohan planteado y afrontado el problema de la fragmentación de la teoría generaldel contrato, se observa que, en efecto, se sostiene en el documento de“Fundamentos”, que el aspecto más discutido es la inclusión de la disciplina delos contratos de consumo en el propio código civil, y su grado de extensión, loque implica la cuestión de la aplicación analógica de la disciplina de lasrelaciones de consumo por medio de la generalización del principio “favordebilis”. 1026 Dicho de otro modo: la legislación sobre las relaciones deconsumo, una vez trasladada el código o tratada en forma de código, presentauna tendencia expansiva que provoca una crisis en la categoría general delcontrato. Tal es el problema de la fragmentación, que identificamosanteriormente como la cuestión central que aqueja al actual derechocontractual.

En este sentido, como se ha visto detalladamente ut supra, la Comisiónsugiere “fragmentar” la disciplina del contrato, sosteniendo que los contratosdiscrecionales y los contratos de consumo constituyen “objetos diferentes”. Enconsecuencia, sugieren regular los contratos de consumo dentro del códigocivil no como un tipo especial, sino como una fragmentación del tipo general, ypor ello proponen su incorporación en la parte general sobre los contratos. 1027

1024 Como se ve, por ejemplo, en el ámbito del contrato de mandato, donde se expresatextualmente que “se han tenido en cuenta los … antecedentes …muy recientes en el campodel derecho comparado que presentan los Principios de UNIDROIT, el Código europeo de loscontratos (Pavía, Academia de los privatistas europeos, dirigidos por Gandolfi), y los Principiosde derecho europeo de los contratos (comisión dirigida por Lando y Beale) …”1025 DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derecho de contratos en la Unión Europea yen el continente sudamericano, en Revista de Derecho Privado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p.115 y ss.; GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo elCódigo Europeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica delNotariado, n. 78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.; KINDLER, Peter, Von Pavia uber Tucuman nachBrussel; Anregungen aus der Neuer Welt fur das gemeinsame Europaische Kaufrecht, enJuristen Zeitung, 14/2012, p. 712 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, Le Congrés des civilisteslatino-américains à Tucuman. Les Bases d'un "Code des Contrats" sur le continent sud-américain, en Revue Internationale de Droit Comparé, num. 1, 2012, p. 334 y ss.; LIPARI,Nicolo, Quali prospettive per un “codice europeo dei contratti”?, en Rivista Trimestrale di Dirittoe Procedura Civile, Giugno 2012, p. 719 y ss.; LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina unmessaggio per l’Unione europea sul diritto dei contratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-diciembre 2012, p. 577 y ss.1026 Fundamentos, p. 141.1027 Fundamentos, p. 143. Véase en desarrollo de la cuestión en la parte V.6 que antecede.

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El código, por tanto, no habla sólo del contrato en general, sino que elsistema queda ordenado de este modo:

Contratos discrecionales: en los mismos, la autonomíaprivada es total.

Contratos de adhesión: en este caso, existe una tutelabasada en este régimen, centrado en la disciplina de las cláusulasabusivas.

Contratos de consumo: en este caso, se aplica una tutelaparticularmente fuerte, resultando menos relevante elconsentimiento del consumidor.

2.8 La Escuela de Salamanca y los procesos de unificación del derechode contratos europeo y latinoamericano

El modo propuesto en Argentina para superar este conflicto ha sido el dediseñar un límite entre dos espacios, que distinga claramente el área delcontrato paritario - para preservar dentro del mismo la seguridad jurídica - delárea del contrato de consumo - donde la voluntad juega un rol mucho menosrelevante. Y dentro del contrato paritario, reservar una disciplina especial paralos contratos de adhesión, aunque sean celebrados entre empresas. Es éste elsentido de hablar de una fragmentación: la distinción entre categorías nohomogéneas.

Sin embargo, si hemos de ser consecuentes con la importancia de unateoría general del contrato como la fundada por la Escuela de Salamanca,basada en la libertad, en mi opinión, la neta separación entre diversos ámbitoscontractuales, por ejemplo, el ámbito de los contratos B2B y el ámbito de loscontratos B2C, no implica necesariamente la fragmentación ni la pérdida de launidad de la categoría general del contrato.

Pienso que sea preferible técnicamente reconocer la validez teórica de lacategoría general del contrato, no fragmentado, sino dividido en dos sectores(especies) de un género común. La idea de contrato, como esquema unitarioabstracto, generado a partir de los tipos singulares, constituye una conquistadel pensamiento jurídico. Las normas, vigentes en la mayoría de nuestroscódigos, que refieren a la aplicabilidad de las normas de la parte general atodos los contratos, incluso a los innominados, representan “el fundamentopositivo de la categoría civilística del contrato”. La vigencia de la categoríageneral del contrato y la utilidad de su disciplina se hacen evidentes en tanto encuanto se analiza la legislación sectorial, donde es común encontrarse conimprevisiones normativas y lagunas, como también, incluso, contradicciones.La resolución de esas cuestiones no puede sino quedar librada alencuadramiento sistemático, so pena de caer en la arbitrariedad. 1028 Todo locual, reafirma la utilidad y el valor de un esquema unitario abstracto que seresuelve en la categoría general del contrato. 1029

No parece, pues, que la Teoría General del Contrato se haya partido endos, sino únicamente que ostenta una mayor complejidad; 1030 simplemente,

1028 BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 673.1029 GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en GABRIELLI (a cura di) I contrattiin generale, Trattato dei contratti diretto da p. Rescigno, Torino, 2006, p. 43 y ss.1030 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 240.

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ocurre que esa visión unitaria será en lo sucesivo, claramente, más articulada,de mayor complejidad, lo que obligará al operador del derecho, ya sea al juez,al abogado o al doctrinario, al mayor esfuerzo de tener que contemplar,simultáneamente, un horizonte de variables más amplio, y de tenerlas encuenta simultáneamente en el momento de la aplicación, cuando el deber serse convierte en ser, cuando los entes de razón dan lugar a la realidad. Se hadicho que a diferencia del arte de la moral, que es la ciencia del acto bueno, yse nutre de manifestaciones generales, el arte del derecho, la ciencia del actojusto, reside en las distinciones. 1031 No luce, por tanto, justificada, la actitud deprescindir de la categoría general del contrato. En el Proyecto argentino sehabla de un fraccionamiento, separando la categoría de los contratosdiscrecionales de los contratos de consumo, pero se denomina contratos aambos, el contrato discrecional y el contrato de consumo.

Finalmente, además del argumento técnico, milita, en favor de lavigencia de la unidad de la teoría general del contrato, un argumento ético ypolítico: parece existir un consenso fuerte en el sentido de que esa teoríageneral del contrato unitaria que vertebraría el derecho contractual, reconocesu fundamento en la libertad.

Aún las relaciones de consumo están fundadas en contratos, es decir,en actos libres que involucran la responsabilidad de los sujetos. Considero quees imperioso reconocer la autonomía de la voluntad y la responsabilidad delconsumidor, ya que hablamos de contratos, actos – como decía Vasalli – librespor antonomasia. 1032 Como señala Diez Picazo, por más vueltas que a lascosas se le quieran dar, operaciones realizadas en ámbitos que funcionan enlibertad de mercado tienen necesariamente que ser contratos; 1033 elinstrumento contractual, basado en la libertad, resulta pues, esencial.

La disciplina de protección puede reducir o comprimir, pero no excluir, laautonomía privada y la autorresponsabilidad. La autonomía privada queda muylimitada, por ejemploen el control de abusividad incluso de las cláusulasnegociadas (nulidad de protección), en la aplicación de oficio de la disciplina deprotección 1034 y en el hecho de que el consumidor no es reputado obligado ainvertir en información, como en cambio sí lo es el empresario; así como en laintegración de la publicidad al contrato y en el derecho de receso, en los casosparticulares en los cuales es admitido.

Sin embargo, el criterio para hacer efectivo el control de incorporación delas Condiciones Generales, que es la exclusión de aquellas cláusulas que elconsumidor no pudo haber conocido, demuestran que la pauta se encuentra enla opción y voluntad del consumidor. Incluso en este sentido, no se debe olvidarque en el proyecto argentino, ni aún en el área del contrato del consumidor,donde la tutela llega al extremo, se admite la intervención estatal en materia deopciones sobre la relación calidad-precio, que sigue siendo un área reservadaa la libre elección del consumidor.

1031 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 50.1032 VASALLI, Filippo, Estrastatualita del diritto civile, en Studi Giuridici in onore di Cicu,Pubblicazione della Facoltá di giurisprudenza dell’Universitá di Roma, Volume III, Tomo II, Studivari (1942-1955), Giuffré, Milano, 1960, p. 753 y ss.1033 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 11.1034 Como hizo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Océano-SalvatEditores, sentencias C/240/98, C/241/98.

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En la misma línea, parece preferible la uniformización en el ámbito delcontrato, y no en el ámbito de las obligaciones, que ha sido el modelo elegidopor los autores del DCFR (Draft of Common frame of Reference). Y ello porque– en mérito a la integración económica del mercado – lo que se requiere es launificación del derecho de los actos de autonomía privada que constituyen elmercado, esto es, de los contratos. Como ha dicho Diez Picazo en España, unaregulación de los contratos debe poner en primer lugar la disciplina de lalibertad; esto provee de un sentido y de un contenido que se desvanece si laregulación parte del concepto abstracto de obligación. 1035

En definitiva, la necesaria uniformización del derecho contractual en losámbitos de integración económica, sean ellos europeos o latinoamericanos,requiere el empleo a fondo de los marcos conceptuales de una teoría generaldel contrato, y el respeto del principio de subsidiariedad y de la autonomía de lavoluntad, sin perjuicio de la definición de ámbitos determinados y precisos deprotección.

Creo que los trabajos a emprender, tanto en Europa como en AméricaLatina, admitirían una guía imprescindible, un verdadero “tableau de marche”,en el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos de Pavía. En efecto, elmodelo de Código de Pavía es el que parece más seguro. Además de lasrazones expresadas en las conclusiones del Congreso de Tucumán, se puedeagregar que la vía de las normas parece más adecuada que la vía de losprincipios, que aparecen demasiado abstractos y no logran uniformizar lassoluciones aplicativas a nivel de la jurisprudencia.

Reitero: una legislación de calidad no puede estar constituida solamentepor principios; adolecería de vaguedad. La dimensión principialista aporta lavivificación que resulta de la aparición de los valores en el horizonte de laaplicación del derecho, pero adolece de aquella dificultad de indeterminación yambigüedad que distingue a los valores y principios frente a las reglas, las queson generalmente más precisas y ofrecen soluciones específicas.

Tampoco puede quedar reducida a una proliferación de normassectoriales; requiere de un sistema articulado de normas generales, propias dela parte general del derecho de los contratos, de normas especiales, y denormas específicas incorporadas por las leyes sectoriales.

Grant Gilmore sugiere que del mismo modo que en el arte y la literatura,donde se presenta una alternancia entre períodos clásicos y períodosrománticos, también en el derecho es dable percibir la regularidad de unaalternancia de ritmos; así, los períodos clásicos, en que todo es orden,prolijidad, claridad, estructuración y armonía; son sucedidos por tiempos dequiebre, donde asistimos al desmantelamiento de las estructuras, y éstos, porotros capítulos en que se vuelve a la aspiración por el orden, aún cuando setrate de un orden nuevo. 1036

Del mismo modo que hace 500 años, en un marco en el cual la Escuelade Salamanca operaba por encima del océano Atlántico en un ir y venir delibros, hoy día, en el mundo globalizado, tanto en Europa como en AméricaLatina se es cada vez más consciente del poder estructurador del derecho civil,

1035 DIEZ PICAZO, Luis, Reforma de los códigos y derecho europeo, en Anuario de DerechoCivil, vol. 56, num. 4, 2003, p. 1570.1036 GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, Columbus, 1995,p. 112.

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1037 que se traduce en una teoría general del contrato y en una Parte Generaldel Derecho de los contratos establecida como marco jurídico general de lacontratación en un mercado integrado.

3. EL RESCATE DE LA IDEA DE LIBERTAD CONTRACTUALLa investigación fue comenzada con una idea, y culmina con otra

distinta.Como se recordará, una de las hipótesis iniciales era que la segunda

escolástica implicaba una síntesis de la concepción antigua o escolástica omedieval del contrato, aquella concepción que colocaba en el equilibrio objetivode las prestaciones la esencia misma del contrato. Concepción éstabruscamente modificada por el liberalismo racionalista, implicando, por unaparte, la exaltación de la voluntad. Quedaba por descubrir, en la investigación,en qué momento, exactamente, y por la pluma de qué autor, aquella antiguanoción del contrato había sido descartada y comenzaba la nueva era delcontrato moderno. Se esperaba encontrar en “la teoría contractual aristotélico-tomista y especialmente de la llamada segunda escolástica, … unaantropología más rica que la que heredamos de nuestros antecesores liberal-iluministas del siglo XIX”. 1038

Esa frase, que constituyó un acicate de la investigación, si bienformalmente sugería solamente que la segunda escolástica podría ofrecer unateoría del contrato más rica y compleja, basada en una concepción del hombremenos reduccionista que la del liberalismo, suponía encontrar en ella laafirmación de una visión objetiva del contrato, fuertemente asociada a la justiciacorrectiva, propia de la cosmovisión medieval, fundada en valores cristianos ypor tanto un fundamento para la visión del contrato como equilibrio objetivomás que como producto de la autonomía de la voluntad.

Sin duda ello es así en la escolástica inicial. Sin embargo, siconsideramos el total de la producción intelectual de la segunda escolástica enla Escuela de Salamanca y particularmente la obra de Oñate, la conclusióndifiere.

Junto con los valores morales, a dilucidarse en el fuero de la conciencia,junto con una visión trascendente, que comprende en el horizonte la visión deuna vocación del hombre, destinado a ser mejor y más perfecto participando enun nuevo Reino, fundado en principios superiores que se alimentan en la Fe enDios y que dan una explicación propia a todas las relaciones humanas y lasmuestran en una particular perspectiva, Oñate, siguiendo una tradición fundadapor Ignacio de Loyola, Francisco Suárez y Luis de Molina, concibe al hombrecomo creado por Dios, pero libre, e idóneo para organizar autónomamente elplexo de las relaciones sociales. En esa perspectiva, que reconoce lacalificación de humanista, se reconoce a las cuestiones jurídicas unaautonomía que coloca al hombre en el centro de la escena, confiriéndole el

1037 PRIETO, Cathérine, Une culture contractuelle comune en Europe, Droit 21, 2003, ER 001.1038 GRAZIADEI, Michele, comentario al libro de James Gordley, The philosophical origins ofthe modern contract doctrine, en Rivista di Diritto Civile, año XXXVIII, 1992, p. 528, cit. enBLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio deigualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir. ADCU t. XXVII p. 395. Hacia unacontratación más equilibrada y justa? Crónica de algunos remedios generales al desequilibriode la relación contractual, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXI, p. 539 y ss.

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protagonismo de su propia construcción y la consiguiente responsabilidad porsus propias acciones.

Es cierto que una lectura de la doctrina social de la Iglesia permiteconcluir que el modelo de cooperación que proviene del pensamiento católico,implica que el contrato no es el resultado de un acto de voluntad creadora dederecho, sino un proceso de adaptación de las voluntades privadas a lautilización de los esfuerzos comunes dirigidos a la satisfacción de los interesesindividuales recíprocos. 1039 Esto es coherente con expresiones del magisteriode la Iglesia. En la encíclica Rerum Novarum de León XIII, se lee: Subestsemper aliquid ex justitia naturali, idque libera pascicientium voluntate majus etantiquius, oración que figura como epígrafe en la obra de Emmanuel Gounotsobre la autonomía de la voluntad. En esa visión, la voluntad de las partes noes lo más alto, siempre hay algo más arriba, perteneciente a la justicia natural.

Sin embargo, parece haberse encontrado suficiente evidencia de que enla concepción de los teólogos-juristas jesuitas de la primera Compañía, estacuestión queda, en cierto modo, postergada, para centrarse en el problema dela voluntad de las partes; el análisis se eleva hasta la afirmación del principiode que el consentimiento es, por la razón natural, fundamento suficiente para laobligación contractual, porque Dios ha creado al hombre libre, y por tanto, si elhombre quiere acordar con otro la trasmisión de un derecho o la constitución deun vínculo, ello es justo, y constituye derecho.

Subtilitas ac libertas, tal sería la divisa de la Segunda Escolástica, 1040

divisa muy compartible hoy día.Lo que puede sacarse en conclusión - al menos en una visión coherente

con la interpretación del mundo coherente con el Concilio Vaticano II - es quese trata de un fundamento susceptible de ser compartido no sólo por quienesse consideran católicos o creyentes, sino por todos los miembros de lasociedad civil.

El consentimiento humano libre es lo necesario y suficiente para que elcontrato sea rato y válido. Otra cosa es que el contrato sea justo, otra que seamoralmente lícito. La validez jurídica, el fundamento de la sociedad civilorganizada, es el consensualismo, el contrato como acuerdo de voluntades.

Como ha señalado Stoffel-Munck, la fuerza obligatoria del contrato esuno de los vehículos por los cuales la cuestión moral ingresa en el campojurídico. 1041 La concepción según la cual la libertad contractual tiene por únicoslímites el orden público y la racionalidad, parece defendible desde el punto devista moral. La fuerza obligatoria del contrato es una consecuencia de laobligación de mantener la palabra empeñada, de la obligación de cumplir lapromesa, de no dañar a otro y de asumir la propia responsabilidad. Estaresponsabilidad participa de los caracteres de la dignidad del hombre libre. 1042

En consecuencia, se trata de una cara de la justicia tan importante comoaquella que se orienta a la consideración del equilibrio objetivo en el contrato, y

1039 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 32.1040 THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastiqueespagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro distudio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 21.1041 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 29.1042 STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit desaffaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 47-48.

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– en nuestro concepto - es justamente aquella cara en la que hace hincapié laEscuela jesuítica sobre el contrato.

Como hemos visto, cuando Oñate define a la justicia conmutativa, lohace no en el sentido de la escolástica tradicional, que enfocaba el equilibrioobjetivo entre las prestaciones contractuales; sino que se refiere a la fuerzacoactiva del vínculo creado por el mutuo consentimiento libremente expresado,a la necesidad de cumplir la obligación jurídica, que trasciende a imperativomoral y religioso, coram Deo.

Repropongamos, pues, sobre esta base, un juicio conclusivo críticosobre las tendencias del moderno derecho contractual.

3.1. El conflicto entre libertad y justicia contractual. Consideracionescríticas

El inicio del tercer milenio presenta un panorama de la teoría general delcontrato exigente desde el punto de vista ético, hasta el punto de hablarse deprincipios de equilibrio, fraternidad y solidaridad contractual. Es necesarioreferirse a este proceso reflexionando críticamente.

El primer problema que plantea la cuestión de la solidaridad contractual,es la polisemia del término. En efecto, la palabra solidaridad puede evocarsimplemente esa amalgama primaria que mueve a los hombres a abandonar suaislamiento y conglomerarse en grupos humanos; la solidaridad social es, enese sentido, el principio fundamental de la sociedad civil que ya Duguit explicómagistralmente. 1043 Puede también mentar la idea de solidaridad jurídica,activa o pasiva, que se estudia en el derecho de las obligaciones. Es posibleasimismo asociarla con la solidaridad como movimiento social, cuyo lema espropio del pensamiento de cuño progresista, que mira más a los colectivos quea los individuos, proponiendo una filosofía en la que todos los componentes delgrupo se deben mutuo apoyo. Puede aludir incluso a aquella solidaridad que,aunque postula la superación de la mera economía capitalista de mercado, noes desinteresada; hablamos de la “solidarité payante” 1044, por la cual cadaindividuo, en su propio beneficio, se asocia con otros integrantes de uncolectivo para enfrentar mejor las necesidades de la vida; fruto de esta visiónes el nacimiento del movimiento cooperativo o mutualista, que tanto desarrolloha tenido en muy diversos campos: el de la salud, el de la seguridad social, elde la actividad aseguradora, el del crédito, el de la producción o el delconsumo, así como la proliferación de los seguros de responsabilidad civil y delos fondos de garantía. Es, por último, la solidaridad, palabra que evoca unperfil de altruismo, de renuncia de los propios intereses en aras del interés delprójimo, y que a su vez puede tener diversas medidas: la de la pequeñalimosna, la colmada, que tan bien describe la parábola del buen samaritano,hasta la más radical, que involucra el propio sacrificio en aras de un ideal o dela salvación o beneficio de otra persona.

En la línea de clarificar la cuestión, nuestro maestro Gamarra observaque la expresión cooperación en el derecho contractual puede ser entendida endos sentidos.

1043 DUGUIT, Leon, L'Etat, le droit positif et la loi positive, Paris, 1901; Traité de droitconstitutionnel, Paris 1ère éd. 1911, 3ème éd. 1927.1044 Expresión utilizada por Jean Bastin en su obra Le paiement de la dette d’autrui, LGDJ,Paris, 1999.

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Primero, en cuanto ambas partes deben cooperar para que el contratocumpla con su función económica, lo cual a su vez tiende a ser interpretadocomo función económica individual, es decir, para que se produzca lasatisfacción de los intereses a los que tienden las prestaciones que constituyencontenido del contrato, es decir, en buen romance, para el cumplimiento delcontrato tal como ha sido pactado según los cánones de la buena fe. Esteprimer sentido empleado es de amplia aceptación. No parece dudosa la idea deque el contrato, una vez celebrado, constituye como una síntesis de interesesindividuales, una amalgama que configura una entidad diferente de laconformada por la voluntad cada una de las partes y es superior a ellas. Comopuede recordarse, la idea del contrato in facto esse alude a esa norma quetrasciende a la formación del contrato, al consentimiento, que es el contrato infieri. Esa regla de derecho se antepone a los intereses individuales de loscontratantes y debe ser servida y respetada por encima de sus convenienciasparticulares. En la etapa precontractual hay un antagonismo que no puedepermanecer igual en la etapa contractual, donde se han conjugado losintereses de las partes generándose una instancia de coordinación ycolaboración. Es esta síntesis la que permite la construcción de la sociedadcivil, en la que los hombres obtienen la satisfacción de sus necesidadeseconómicas en condiciones mucho mejores que las que les depararía unarelación directa con la naturaleza. En el prólogo de su viejo libro “Arte de loscontratos”,1045 Bartolomé de Albornoz alude a cómo

“los hombres bestiales, montaraces, que habitabanen las cuevas debajo de la tierra y resquicios de las peñas,sin tener más casas, ni ingenio para hacerlas, del quetienen las bestias que hallan la casa hecha, comenzaron acontratar …, y poco a poco iban conociendo su barbarie,…, hasta que vinieron a conocer la perfección que habíaen acompañarse unos con otros, y la bestialidad en queestaban, y entonces se convinieron todos y poblaronaquella ciudad”.

No parece que puedan caber dudas sobre la función civilizadora delcontrato.

Pero en un segundo sentido, la expresión solidaridad puede serentendida en el sentido de limitación de la autonomía de la voluntadcontractual, de cumplimiento del contrato en función de una actuaciónéticamente orientada, que tome en consideración no exclusivamente lospropios intereses, sino también los del cocontratante. 1046 Este segundo sentidoes totalmente distinto del primero y no debe ser confundido con él. Losargumentos – que de regla son compartibles con generalidad – en favor de queel contrato constituye una regla a la que se debe respeto y obediencia enconciencia y de buena fe no significa necesariamente la formulación de que elcontratante debe tener en consideración los intereses de la contraparte, másallá del cumplimiento de sus propias obligaciones contractualmenteestipuladas.

El segundo de los sentidos es el que presenta más interés en relacióncon la nueva concepción del contrato, ya que en los comienzos del nuevo

1045 ALBORNOZ, Bartolomé de, Arte de los contratos, en casa de Pedro de Huete, Valencia,1573.1046 GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 19.

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milenio, un mercado globalizado sirve de marco para el alumbramiento de unanueva sensibilidad en relación con los temas de la teoría del contrato. Laexigencia de lealtad y fidelidad en el gobierno corporativo, las reglas de justiciao fairness en el mercado, la proscripción del abuso de posición dominante y dela competencia desleal, la enorme expansión de las Directivas de tratamientojusto del consumidor, el requerimiento de equilibrio normativo, las orientacionesprevalecientes en la concepción general del contrato en los nuevos CódigosCiviles como el alemán del 2001 y el brasileño de 2002, sugieren eladvenimiento de una nueva concepción del contrato, centrada en el tópico dela solidaridad, que va en el segundo de los sentidos propuestos del término“cooperación”.

La duda central es hasta qué punto el derecho contractual puedeimponer a las partes que cedan sus posiciones en pos de los intereses de laotra, en concreto, en virtud de la modificación de los términos contractualespactados por obra de un juez.

El núcleo moral del derecho resulta apreciable desde su mismadefinición, en cuanto recordamos aquel pensamiento de Ulpiano, con el cual seinicia el Digesto 1047, signo éste inequívoco de su importancia: el fin del derechoes hacer buenos a los hombres, no tanto por el miedo a las penas, sino másbien por la exhortación de los premios.

Sin embargo, planteado el tema exclusivamente en términos morales, elproblema se resolverá en función de preconceptos del observador, habiendoposiciones opuestas que trascienden la teoría del contrato para ubicarse másallá de sus lindes, en el campo de la filosofía del derecho. El hombre: es el lobodel hombre, o es el hermano del hombre? La prudencia sugiere que lahermandad y la lealtad no son elementos constantes en la experiencia humana,y que la resolución de los conflictos produce más paz social si se funda en underecho detallado y circunstanciado, ya sea de origen legal o jurisprudencial,que en unas pocas máximas generales y vagamente determinadasinterpretadas por un magistrado facultado a tal fin.

La ley moral que impone considerar la situación del prójimo aparece amenudo enfrentada a la autonomía de la voluntad. En el contexto de la primeracrisis de la autonomía de la voluntad, ocurrida en el siglo XIX, ello era sin dudaasí. El escándalo que justificó el ingreso de la cuestión social aludía justamentea la inmoralidad que significaba pedir la ejecución a rajatabla de un contratocuando ello iba contra la parte débil. En el umbral del siglo XXI la sensibilidadmoderna ha ido modelando un concepto de derecho patrimonial que toma enconsideración la importancia de la persona y rechaza la ejecución inhumanadel contrato.

Además, el análisis del pensamiento de la Escuela de Salamancasubraya que también el cumplimiento de la obligación tiene la valencia deimperativo moral.

En consecuencia, se advierte que la pretensión de revisión de lasnormas contractuales explícitas en función de plausibles criterios de promociónde la solidaridad, de la justicia y equilibrio contractual, puede entrar en colisióncon el respeto de la libertad en mérito a la cual las partes han convenido unadeterminada composición de sus intereses recíprocos, y de la seguridad que seencuentra implicada en la palabra empeñada. Junto con la tendencia a la

1047 Digesto, 1,1,1, pr. 1.

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morigeración del contrato, surge la consideración de que la libertad, carácternecesario del consentimiento contractual, y por ende del contrato mismoconsiderado in fieri, y la seguridad jurídicas, evocan necesariamente laresponsabilidad.

Los contratos cumplen la función de regular las relaciones entre laspersonas en virtud de la autodeterminación individual, a salvo de imposicionesautoritarias, ya que la norma contractual emerge de las propias partesinteresadas. 1048 El reconocimiento de la fuerza vinculante del contratoconstituye por tanto una garantía del santuario de la libertad. 1049

Es que la idea de realización del interés de la contraparte no escontradictoria con la noción tradicional de contrato. El deudor tiene quesatisfacer el interés del acreedor de la manera más perfecta en relación con elobjeto del contrato, es decir, dentro de los límites de la obligación. Laintervención correctiva en el mercado es positiva a condición de que seintroduzca en forma limitada, y tenga presente el riesgo de paternalismo, queperjudica la libertad, la seguridad y la responsabilidad y por ende también, a lapersona humana, creada para ser esencialmente libre. La expresión inglesa“moral hazard”, traducida impropiamente como “riesgo moral”, aludeprecisamente a ese efecto negativo de la intervención estatal en la economía,que no apunta a la promoción del hombre y a la realización plena de su libertaden la asunción de la responsabilidad por sus conductas y decisiones. En esaperspectiva, el riesgo fundamental de la teoría solidaria es la paternalizacióndel derecho privado y la pérdida del sentido de responsabilidad que va tambiénde la mano con el concepto mismo de persona. La dignificación de la personava de la mano del cumplimiento. Toda exaltación de la solidaridad, paraacercarse a la perfección, debe ir acompañada del cuidado de la libertad y dela responsabilidad.

3.2 El comportamiento oportunista, la dignidad y la responsabilidadComo corolario de lo antedicho, es necesario proseguir la reflexión sobre

el papel de la buena fe en la teoría del contrato. El recurso a la buena fe no sevincula exclusivamente con la consideración del deudor débil y la morigeraciónde la obligación; parece que la buena fe sólo obliga a menos, implicasolamente un recorte o retaceo de la prestación pactada. Sin embargo, labuena fe en el contrato puede obligar, según los casos, a lo que dice elcontrato, a más, o a menos. Obliga sin duda a lo que dice el contrato. Nocumplir con la palabra empeñada es la primera ofensa a la buena fe. Puedeobligar a menos, cuando la consideración razonable de los intereses ajenoslleva a morigerar o reducir en algo la prestación. Es lo que ocurre, por ejemplo,con la reducción del plazo de gracia o la reducción de la cláusula penal. Perotambién puede obligar a más, lo que significa hacer más gravosa la situacióndel deudor. Y eso es lo que dice el art. 1291 del código civil uruguayo o el art.1258 del código civil español cuando establecen que los contratos no sóloobligan al cumplimiento de lo expresamente pactado.

A su vez hay que distinguir una parte débil y una parte fuerte. Elproblema aparece cuando al gravamen lo sufre la parte más débil. Lasmáximas generales son peligrosas, hay que restringirlas. La restricción de las

1048 RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giuffre, Milano, 1990, p. 77.1049 AYNES, Laurent, Vers une déontologie du contrat ? en Bulletin d'information de la Cour deCassation 2006, N° 646, p. 7.

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conclusiones siempre ha sido parte de la tarea de construcción de las teoríasjurídicas.

La esencia del comportamiento oportunista se encuentra en lapretensión de participar en las ganancias, y no en las pérdidas. Y paradetectarlo es necesario separar claramente dos tipos de contrato: los quegeneran derechos de crédito, esto es, los contratos de cambio, y los queoriginan derechos de participación, esto es, los contratos de asociación osociedad.

La clara distinción entre ellos constituye una cuestión esencial en elderecho patrimonial. El derecho de crédito confiere a su titular el derecho aexigir una prestación determinada. El derecho de participación otorga elderecho a participar de la suerte. El típico comportamiento oportunistaconfunde lo uno con lo otro. Cuando las cosas van bien, pretende unaparticipación. Cuando van mal, pretende que se le reconozca titular de unaprestación determinada, independientemente de la suerte patrimonial.

Ya lo explicaba claramente Tomás de Mercado: la justicia en loscontratos asociativos consiste en que que el principal se exponga a pérdida yganancia, porque “contra toda buena ley de compañía es querer la ganancia yprovecho, sin peligro de pérdida y daño”. 1050 Entender que todo contrato esuna sociedad llevaría a una relativización del derecho de crédito,confundiéndolo con un derecho de participación.

Sin embargo, el comportamiento oportunista puede manifestarsetambién a la inversa: los contratos relacionales, que implican una vinculación allargo plazo, pueden – por imperio de la fuerza negocial – contener cláusulas dedesvinculación. De ese modo, el contratante que ha invertido para mantener lasprestaciones en el largo plazo, puede, mediante un receso unilateral de la otraparte, quedar privado de la utilidad del contrato. De ahí las solucionesdoctrinarias y jurisprudenciales que identifican como comportamientooportunista el del fabricante o concedente que ejercita su facultad de recesocon un distribuidor o concesionario, que ha debido hacer importantesinversiones durante un largo período, cooperando con la explotación comercialdel fabricante o concedente.1051

No se trata tampoco de algo muy distinto de la enseñanza de Tomás deMercado, cuando identificaba como segunda regla básica para la justicia delcontrato de sociedad la que obliga a considerar el aporte de cada uno en elcontrato de sociedad y distribuir las ganancias y pérdidas de acuerdo con eseaporte. 1052

Cuando se afirma que el contrato importa una comunidad cooperativa,que constituye la garantía de una relación equitativa entre los intereses de laspartes con miras de una satisfacción mutua de la finalidad negocial, que seimpone el respeto de los intereses del cocontratante y se reconoce que la

1050 Ver supra, II.6.4.2.1051 En su reciente estudio sobre la Buena Fe, Gamarra menciona un interesante casojurisprudencial. Una compañía naviera presta el servicio de Ferry Boat entre Montevideo yBuenos Aires, caracterizado por una alta estacionalidad: los meses de verano (enero y febrero)concentran un tráfico especialmente intenso. La naviera concede a otra empresa la explotacióndel servicio de bar y restaurante. Luego de varios años, ejerce el receso unilateral poco tiempoantes de la zafra de verano. El Tribunal actuante considera abusiva la forma de ejercicio delreceso y obliga a la naviera a pagar a la concesionaria una indemnización no prevista en elcontrato. GAMARRA, Jorge, Buena Fe, FCU, Montevideo, 2010.1052 Ver supra, II.6.4.2.

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confianza depositada debe ser protegida,1053 hay que analizar si, en el casoconcreto, no se está convirtiendo el contrato conmutativo en un contratoaleatorio, o un contrato de cambio en un contrato asociativo, lo que sí va contrala justicia, puesto que, como decía Mercado, es injusto pretender ganarsiempre o no perder nunca, cosa que “todos sabemos en general, pero muyraro se aplica bien en particular”.

3.3 La vigencia de la automomía privada y de la libertad contractualLos autores que refieren a la expresión crisis del contrato, se cuidan

muchas veces de aclarar que ello no quiere significar extinción de la institucióncontractual, sino meramente su transformación, puesto que hay que considerarlas evidencias de una “vigorosa supervivencia” del contrato como fuenteobligacional y el surgimiento constante de nuevas figuras negociales, incluso laampliación de casos que son subsumidos en la órbita contractual.

Aun cuando pasó la época en que reinaba sin disputa la autonomía de lavoluntad, se admite que todavía en el presente suministra el mayor número depreceptos dentro de los códigos y abraza los negocios más frecuentes, que nohan hecho sino aumentar con el progreso económico y complicarse al compásde las exigencias de nuestros días. 1054 Diez Picazo-Gullón expresan que sibien es verdad que la autonomía de la voluntad se encuentra hoy totalmentedebilitada, también es verdad que habrá que imponer un límite a la intervenciónestatal en la órbita de aquella, para que no la ahogue o suprima, y poder seguirmanteniendo un sistema social de libertades. 1055

Alterini refiere al “reverdecer de la autonomía de la voluntad”,reconociendo que “el denominado dogma de la autonomía de la voluntad o dela autonomía privada es considerado en Argentina “un principio general dederecho, de fuente constitucional”. Coincidentemente, en doctrina francesamoderna, se le atribuye ser “uno de los fundamentos del orden civil” (Cornú),con valor de “principio” (Carbonnier), y se afirma que “el consentimiento siguesiendo el elemento primordial creador de la obligación (Mazeaud Chabas). Aúnadmitiendo un flujo y reflujo en la autonomía de la voluntad (Malaurie - Aynes),y que ella no es absoluta, se sostiene sin embargo que “sigue siendo la regla”(Flour – Aubert) y que su titulada “crisis no se manifestará, sin dudas, por unadesaparición definitiva de este principio” (Larroumet). Se advierte también queen los últimos años se advierte un rebrote de la eficacia de ella (Bénabent).1056La opinión general de los autores es que hay intereses contrastantes, setrata de un contrato en el que siempre hay oposición o conflicto de interesesentre las partes, y el contrato representa precisamente la voluntariacomposición de este conflicto1057.

La aspiración de justicia contractual no puede, pues, significar eldesconocimiento de que el contrato es composición de intereses económicos, yque la naturaleza de las cosas impone a la tratativa contractual ciertanaturaleza antagónica. El acuerdo aparece pues como una tregua provisoria

1053 JALUZOT, Béatrice, La bonne foi dans les contrats Dalloz, Paris, 2001, p. 85, 115 y 243.1054 LAFAILLE, Héctor, Derecho civil, Tomo VIII Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 61055 DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 32.1056 ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de derecho civil enhomenaje al Profesor Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001 p. 19.1057 GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo VIII, 4ª edición, FCU,Montevideo, 1995, p. 14.

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entre las partes en el contexto del juego conflictual entre sus intereses; unconsentimiento parcial y limitado por esencia, en la medida que loscontratantes representan polos opuestos, ya que no son una colación unitaria.1058 El contrato aparece siempre como el resultado de una tensión entre fuerzasantagonistas, como un punto de equilibrio entre intereses divergentes; de ahíque el postulado de un deber de cooperación entre los contratantes da alnegocio una visión idílica, cuyo peligro puede consistir en hacernos olvidar eltrasfondo conflictual.

La noción del contrato como una unión de intereses no puede sergeneralizada en la medida que reposa en un enfoque idealizado, presentandoel peligro de introducir un tercer personaje que podría inmiscuirse en la vidacontractual. En efecto, el juez, sobre la cobertura de la lealtad y de la justicia,puede hacer que el contrato devenga un “menage à trois” en el seno del cualsu intervención arruinará la seguridad jurídica, sin la cual el contrato comoinstrumento de dominio del riesgo futuro pierde buena parte de su eficacia,sustituyéndose el mal del abuso por el de la inseguridad. 1059

La libertad contractual consiste en la discreción para fijar la medida delintercambio, esto es, establecer el valor de las prestaciones. En este ámbito, nohabiendo vicios en el consentimiento, rige la igualdad no sólo sustancial, sinoformal. En expresión literalmente usada por Federico de Castro, se trata del“corazón” del contrato, el acto por el cual las partes fijan la equivalencia –subjetiva – del intercambio. 1060 Ni siquiera en el ámbito de las relaciones deconsumo, donde existe una fuerte tutela al consumidor, se consagró, entérminos generales, la posibilidad de un control sobre la justicia económica delcontrato, sino que solamente se preserva el equilibrio normativo, y ello por larazón de que una investigación de esta especie pondría en crisis el fundamentomismo de la autonomía privada y del libre mercado.

Por otra parte, se invoca la necesidad de preservar la seguridad en lacontratación. Larroumet presenta estos dos principios (de seguridad jurídica yde autonomía privada como prevalecientes sobre la justicia conmutativa en elmodelo del código. 1061 Ellos van de la mano con el principio del respeto a lapalabra empeñada. 1062

Son reveladoras las palabras del codificador uruguayo Tristán Narvajaen el Informe de la Comisión de Codificación de 1867: “El precio convencionalse determina por la libre transacción del vendedor y del comprador, y eseprecio es el verdadero y justo de las cosas”. En los sistemas liberales, elEstado se limita a consagrar la autonomía de los particulares y la igualdad deoportunidades (igualdad de carácter formal).

Pero además, en las sociedades altamente complejas y dinámicasresulta materialmente imposible pretender criterios de igualdad conmutativa,resultando ser las partes los únicos legitimados para determinar dicha igualdad,

1058 MONATERI, Giuseppe, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto,en RDC No. 4 luglio-agosto 2003, p. 412 y 415.1059 TERRÉ, François, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves, Droit Civil. Les Obligations 6eédition Dalloz, Paris, 1996, p. 36 y 348.1060 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomíade la voluntad, en ADC, 1982, p. 990 y 991.1061 LARROUMET, Christian, Droit civil, t. 3, Paris, Litec, 1998, n. 409.1062 Se aprecia este principio en relación con el análisis de la obra de Pedro de Oñate.

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que apreciarán según sus particulares preferencias cuál es el precio justo. 1063

Se anticipan las dificultades que padecerá el juez para fijar el valor de lascosas, que no es absoluto, sino que depende de las circunstancias de tiempo ylugar así como de las necesidades y gustos de los contratantes, e incluso, de la“idiosincrasia” de cada sujeto.

El interés respecto del bien que impulsa a contratar no siempre puedeser estimado conforme criterios objetivos. En la mayor parte de los casos, lossujetos se deciden porque la prestación que obtienen es – para ellos – demayor valor que la que entregan, o deben satisfacer necesidades vitalesimpostergables; hay contratos con fines especulativos, y a veces el contratantees consciente de la pérdida, pero prefiere para sus valores una colocación mássegura, o necesita dinero para hacer otro negocio. La doctrina alude alconcepto de “paradoja del intercambio” para aludir a que cada una de laspartes procura obtener utilidades superiores a las que pierde; la utilidadmarginal de lo que recibe es superior a la utilidad marginal de lo que renuncia.El contrato no termina en un “empate”, o en una “operación cero”, como sededuce de la concepción aristotélica, donde el requisito de la justicia consisteen la restauración de todo equilibrio perdido; las dos partes ganan porque unaprocura obtener utilidades superiores a las pérdidas, y ello es así porque larelación entre las prestaciones no se funda en un valor intrínseco, sino en lasutilidades que pueden aportar tanto la prestación debida, como la prestaciónde la otra parte, de la cual se es acreedor. 1064

3.4 Justicia, solidaridad y autonomía privadaEl imperativo de altruismo puede implicar la necesidad de que lo pactado

deba ser corregido; y la posibilidad de que ello pueda o no hacerse, por partedel juez, es - en concreto, y desde el punto de vista estrictamente jurídico - eltema central en discusión. Es a saber: hasta qué punto el juez, en función deuna construcción dogmática sobre la buena fe y la solidaridad en la conductacontractual, puede revisar y modificar lo pactado por las partes. La pérdida decentralidad de la libertad (de las partes) en beneficio de la justicia (administradapor el juez) quita protagonismo a las partes y se lo entrega al juez. Tal es, entérminos prácticos, la consecuencia de la teoría solidaria del contrato, y allíradica el especial interés, y al mismo tiempo, el flanco del planteo que puedepresentar mayores reservas.

El desplazamiento del centro de atención, que deja de estar colocado enla voluntad individual, pasando a residir en la protección de la expectativalegítima e interés generado con el acuerdo1065, de manera que el propósitoprincipal del contrato pasa a ser visto como la realización de las expectativasrazonables de las partes1066, plantea la necesidad de que un tercero (el juez)concrete y cristalice eso que se entiende como razonable, quien aplicará másbien parámetros sociales, que lo acordado por las partes.

1063 CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación del códigocivil, ADCU t. XXXI p. 597 y ss.1064 GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009 p.334.1065 TREITEL, G.H, An outline of the law of contract, 5th edition Butterworths, London, 1995, p. 5y 6.1066 CORBIN, Arthur L., Corbin on contracts, One volume edition 25th reprint, West Publishing,Saint Paul Minnesota, 1992, p. 1 y 2.

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Ello supondría un abandono de la economía de mercado, para colocar elcomercio de los hombres en la esfera de un Poder del Estado. Una economíade mercado supone que el juez debe mantener sus manos fuera del contrato;primero porque la ley no lo faculta para intervenir; hay acuerdo en que laintervención del juez en el contrato es excepcional y no puede modificar lostérminos del contrato. El juez no puede asumir la función de apreciar el valor dela prestación, ya que lo haría por referencia a su propia concepción.

Según Irti, la justicia en el precio consiste en la legalidad de suformación, y Benedetti invita a rechazar la proporcionalidad de las prestacionescomo elemento del contrato sinalagmático, porque con ella se arriesga a minarla totalidad del edificio del contrato desde sus fundamentos. 1067

Como enseña Raiser, el fracaso de la doctrina del justo precio aposteriori del encumbramiento de la economía clásica no radica en lo absurdode sus postulados centrados en la justicia conmutativa, sino en la inadecuaciónde una doctrina económica que pensaba en términos puramente estáticos ycreía poseer criterios absolutos y objetivos para medir el valor de los bienes.1068

Un mercado abierto y de libre competencia es incompatible con laintervención generalizada en el contrato. Invocar a la justicia basta parasuprimir nada menos que la fuerza vinculante del contrato que hasta ahoraestaba centrado en la libertad y la fidelidad al vínculo pactado. No existe unjusto valor objetivo que no sea reflejo de los valores subjetivos expresados enlas elecciones individuales de los contratantes.

La cuestión del riesgo moral y los inconvenientes del paternalismo enmateria de derecho privado ya fueron expuestos claramente por el codificadoruruguayo Tristán Narvaja quien, siguiendo las ideas liberales a ultranza, rompiócon todo criterio de justicia sustantiva, en mayor medida, incluso, que losdemás codificadores americanos: Bello, Vélez Sarsfield o de Freitas, siendoparadigmático el párrafo de su autoría contenido en el Informe de la Comisiónde codificación de 1867, quien, justificando la derogación del instituto de lalesión, expresa lo siguiente:

“Es de interés público que las convenciones lícitassean siempre eficaces, no sólo por el respeto que merecenlas promesa hecha y la palabra empeñada, sino tambiénporque la seguridad del dominio contribuye, en granmanera, al desenvolvimiento de la riqueza y a la mejora dela condición material de la sociedad. El hombre debecontratar con prudencia, y si no lo hace y se perjudica, laley no debe prestarle auxilio, como no haya mediado delitoo cuasidelito por parte del otro contrayente, o algún otrovicio radical en el contrato. Dejaríamos de serresponsables de nuestras acciones, si la ley nos permitieraenmendar todos nuestros errores o nuestrasimprudencias.” 1069

1067 GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009 p.335 y ss.1068 RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giffre, Milano, 1990, p. 99.1069 Código Civil de la República Oriental del Uruguay anotado y concordado por EugenioCafaro y Santiago Carnelli, FCU, Montevideo, 2005, p. 16. Es posible que estas palabrasvengan a colación luego de la presentación de las ideas de Pedro de Oñate.

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Esta constituye, en nuestro concepto, la cuestión clave. Cómo manejarla contradicción entre, por una parte, la aspiración a la justicia, equidad eigualdad que subyace en la esencia misma del derecho, y por otra parte, laseguridad de que para el correcto desarrollo de las relaciones sociales, debetenerse en cuenta el egoísmo del hombre, y debe ponérsele un coto mediantela responsabilidad, que implica la asunción de las consecuencias de la propiaconducta.

Según Gamarra, entender, como lo hace Ghestin, que el contrato noobliga si no es justo, implica asignarle al contrato una función social, lo quesignifica superponer la valoración del Estado a la valoración subjetiva de laspartes, en cuanto a los términos del intercambio. Y agrega:

“es muy compartible la afirmación de Cavalagiocuando escribe que la evolución del derecho negocial,desde la autonomía privada hasta el paternalismoiusnaturalista, puede producir daños insuperables en elsistema civilista, que en el centro de su Teoría General delContrato coloca la libertad y fidelidad al vínculo pactado”.1070

Estas palabras del maestro uruguayo resultan de capital importanciapara las conclusiones de esta investigación. Muestran, en primer lugar, latrascendencia de la discusión que nos ocupa. La dialéctica entre justicia oequilibrio objetivo del contrato, entre el requerimiento de la equivalencia de lasprestaciones y la salvaguarda de la función social del contrato, por una parte, yla libertad y fidelidad a la palabra empeñada, por otro, constituyen unadiscusión que afecta el núcleo mismo del derecho contractual y del “sistemacivilista”. Señala, en segundo lugar, que el acogimiento de la solución que nocomparte puede producir “daños insuperables”, lo que muestra latrascendencia del problema. Refiere, en tercer lugar, al “paternalismoiusnaturalista”.

Precisamente, la tesis que hemos defendido es que el “paternalismoiusnaturalista” no es tal en la escolástica tardía, y como prueba de ello,aportamos la obra de Pedro de Oñate, que, aún presentando complejidades,desarrolla coherentemente un pensamiento que concibe el contrato comoobligación en justicia, que reclama esencialmente la fidelidad al pacto y laconsecuencia con los acuerdos libremente consentidos, en forma tan o máscentral que la equivalencia objetiva de las prestaciones.

Según Gamarra, el contrato es un instituto del cual se valen losparticulares para realizar sus propios intereses, los cuales, por ser exclusivosdel propio individuo que los persigue, responden a una valoración subjetiva,que sólo puede hacerla el interesado, ya que el legislador no podría decidir, enlugar de los ciudadanos, qué cosa sea justa para ellos, sin violar el principio delibertad constitucionalmente garantizado.

No se trata de algo muy diferente de lo que sostuviera Oñate al criticar ladefinición de contrato dada por Comitolus, argumentando que

“el fin de los contratantes no es el bien público (querefiere a la justicia legal) sino la utilidad privada, que refierea la justicia conmutativa”. (T. I - D.1- s.3 - n.14). 1071

1070 GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009, p.341.1071 Ver supra, II.5.6.

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De ello deriva que en principio, no existe un justo valor objetivo que nosea el reflejo de los valores subjetivos expresados en las eleccionesindividuales de los contratantes. El mecanismo del mercado requiere lacompetencia de los precios, que son acordados por los particulares, y sóloexcepcionalmente fijados por el Estado, en los casos de monopolios o áreas deintervencionismo estatal. 1072

En consecuencia, sin negar el peso del argumento que coloca a lasolidaridad como un valor e incluso como un elemento estructural del contrato,del mismo modo que es un elemento de la sociedad civil toda, es tambiénnecesario reconocer que el contrato, como regulación que es de interesespatrimoniales, contiene siempre – como hemos visto - un conflicto potencial. Entemas económicos, la escasez de los medios disponibles al hombre parasatisfacer necesidades que por definición los superan, determina que existainvariablemente un plano de conflicto intersubjetivo.

El sacar a la luz ese conflicto y cotejarlo con órdenes normativos que leden un cauce en función de valores superiores, más allá de la ley de la selvade un mercado ciegamente regido por consideraciones materiales, es lo queconstituye el quid de la civilización. Sin embargo, la duda central que provoca lateoría de la fraternidad contractual es hasta qué punto el derecho contractual(no la moral o la religión) puede imponer a las partes que cedan sus posicionesen pos de los intereses de la otra.

En el umbral del siglo XXI la sensibilidad moderna ha ido modelando unconcepto de derecho patrimonial que toma en debida consideración laimportancia de la persona y rechaza la ejecución inhumana del contrato. Sinembargo, el cumplimiento de la obligación también sigue siendo concebidocomo imperativo moral. Y como se deduce del estudio realizado, la atribuciónde valor moral al cumplimiento de los compromisos no es exclusivo patrimoniodel kantismo, sino que ha sido afirmado desde los inicios mismos de lareflexión sobre el derecho: Pacta sunt servanda, nihil tam congrui humana fidequam pactum servare.

3.5 Cumplimiento del pacto, responsabilidad y dignidadEn esa perspectiva, el riesgo fundamental de la teoría solidaria es la

paternalización del derecho privado y la pérdida del sentido de responsabilidadque acompaña el concepto mismo de persona. La dignificación de la personava de la mano del cumplimiento. Toda invocación de la solidaridad debe iracompañada del cuidado de la libertad y de la responsabilidad.

Sin perjuicio de ello, no hay duda de que el nuevo derecho de loscontratos es mucho más complejo y contiene exigencias mucho mayores quelas de la clásica visión liberal. Se requiere la contextualización del contrato, laobservación de la condición real de las partes. El intérprete tiene que tener encuenta este dato, que antes no era tomado en cuenta, bastando laconsideración formal del consentimiento exento de vicios. Hoy no se analiza delmismo modo el contrato entre profesionales que entre profesionales yconsumidores. Se tiende, incluso, a considerar la trascendencia de la diferenciadel poder negocial entre las grandes y las pequeñas empresas. No son objetode las mismas consideraciones los contratos instantáneos que aquellos en losque el cumplimiento tiene lugar a lo largo de un extenso período. Aparece el

1072 GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009, p.343.

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concepto de contrato relacional, donde particularmente se pone de manifiestola iniquidad del comportamiento oportunista, puesto que en el largo plazo escomún que aparezcan circunstancias imprevistas (no necesariamenteimprevisibles) que ponen en el tapete la cuestión de la solidaridad.

3.6 Justicia y caridadLa llamada teoría de la fraternidad contractual plantea también el

problema de las relaciones entre la justicia y la caridad. La caridad comienzadonde termina la justicia, de modo que no constituye caridad el cumplimientode las propias obligaciones. Pero la caridad va más allá de la ley y del derecho,es un acto que depende de la libre elección de quien decide realizarlo. Así loafirma la reciente Encíclica Caritas in veritate:

La caridad va más allá de la justicia, porque amares dar, ofrecer de lo «mío» al otro; pero nunca carece dejusticia, la cual lleva a dar al otro lo que es «suyo», lo quele corresponde en virtud de su ser y de su obrar. No puedo«dar» al otro de lo mío sin haberle dado en primer lugar loque en justicia le corresponde. Quien ama con caridad alos demás, es ante todo justo con ellos. No basta decir quela justicia no es extraña a la caridad, que no es una víaalternativa o paralela a la caridad: la justicia es«inseparable de la caridad» intrínseca a ella. La justicia esla primera vía de la caridad o, como dijo Pablo VI, su«medida mínima», parte integrante de ese amor «conobras y según la verdad» (1 Jn 3,18), al que nos exhorta elapóstol Juan. Por un lado, la caridad exige la justicia, elreconocimiento y el respeto de los legítimos derechos delas personas y los pueblos. Se ocupa de la construcción dela «ciudad del hombre» según el derecho y la justicia. Porotro, la caridad supera la justicia y la completa siguiendo lalógica de la entrega y el perdón. La «ciudad del hombre»no se promueve sólo con relaciones de derechos ydeberes sino, antes y más aún, con relaciones degratuidad, de misericordia y de comunión. La caridadmanifiesta siempre el amor de Dios también en lasrelaciones humanas, otorgando valor teologal y salvífico atodo compromiso por la justicia en el mundo. 1073

Ello no quita que el derecho integre dentro del ordenamiento, unconjunto de reglas que tiendan a aliviar la situación del deudor afectado porobligaciones de gran magnitud en relación con su patrimonio o susposibilidades. Muchas veces vienen en su auxilio la teoría de la imprevisión, ode la imposibilidad superviniente, los plazos de gracia, las leyes derefinanciación o moratoria, las protecciones respecto del sobre endeudamientoo los procedimientos concursales, que tienden a lograr la liberación de unasituación de pasivo insostenible. Se trata del “jubileo”, del “año de gracia delSeñor”, que proclamó Isaías, del redressement judiciaire del derecho francés, ydel fresh start del derecho norteamericano.

1073 Carta Encíclica Caritas in veritate, del Sumo Pontífice Benedicto XVI sobre el desarrollohumano integral en la caridad y en la verdad, Roma, 29 de junio de 2009, n. 57.

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3.7 Libertad, paternalismo y promoción de la personaLa investigación llega por tanto a valorizar el elemento de la fuerza

vinculante del contrato y del cumplimiento de la promesa, como aspectosinseparables de la libertad y de la dignidad del hombre; elementos constitutivosde la humanidad.

En ese sentido el hombre es hombre porque puede prometer, y aceptarpromesa; es el homo promittens.

El respeto de la autonomía de la voluntad se conjuga perfectamente conel principio de subsidiariedad del ordenamiento jurídico del Estado. Citandonuevamente la Encíclica Caritas in veritate,

el principio de subsidiaridad, expresión de lainalienable libertad, es una manifestación particular de lacaridad y criterio guía para la colaboración fraterna decreyentes y no creyentes. La subsidiaridad es ante todouna ayuda a la persona, a través de la autonomía de loscuerpos intermedios. Dicha ayuda se ofrece cuando lapersona y los sujetos sociales no son capaces de valersepor sí mismos, implicando siempre una finalidademancipadora, porque favorece la libertad y laparticipación a la hora de asumir responsabilidades. Lasubsidiaridad respeta la dignidad de la persona, en la queve un sujeto siempre capaz de dar algo a los otros. Lasubsidiaridad, al reconocer que la reciprocidad forma partede la constitución íntima del ser humano, es el antídotomás eficaz contra cualquier forma de asistencialismopaternalista. 1074

En esta perspectiva, se coloca en el centro a la libertad y a laresponsabilidad, porque no se concibe un verdadero desarrollo sin que esedesarrollo mejore y promueva al hombre en su propia dignidad. Es por ello queAynes se atreve a afirmar que en el proceso de constitucionalización hay unpeligro para el contrato. A fuerza de oponer un cierto número de derechosfundamentales a la libertad contractual, simplemente se arriesga a erosionar yluego simplemente negar el valor del compromiso, o sea, en realidad, atentarcontra un principio superior de organización de toda la sociedad: laresponsabilidad individual y el sentido de la palabra empeñada. 1075

Tal vez sea ésta la máxima enseñanza de Escuela de Salamanca y de latradición jesuítica. No hay desarrollo de la persona ni de la comunidad en unesquema paternalista; no hay promoción sin libertad y sin responsabilidad.

Diez Picazo, en España, parece concordar con este enfoque cuandoplantea su opinión en relación con los intentos de la Comisión General deCodificación en el sentido de confeccionar una propuesta de reforma del códigocivil, con la finalidad de aproximar – en materia de obligaciones y contratos - lalegislación comercial y la civil. En ese sentido se plantea si la Parte Generaldebe plantear un derecho de obligaciones previo a un derecho de contratos, talcual fue el camino seguido por la Instituta justinianea, que se abre como una

1074 Carta Encíclica Caritas in veritate, del Sumo Pontífice Benedicto XVI sobre el desarrollohumano integral en la caridad y en la verdad, Roma, 29 de junio de 2009, n. 57.1075 AYNES, Laurent, La constitucionalización del derecho de los contratos, en Laconstitucionalización del derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,p. 424.

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definición bien conocida de obligación, como vinculum iuris, y sólo después, sealude a la fuente de las obligaciones arrancando con los textos bien conocidosde Gayo que la Instituta reconstruye; camino también seguido por losiusnaturalistas racionalistas y especialmente Hugo Grocio y por Domat yPothier, y el código francés, a diferencia del camino que siguió el derechoinglés.

Para Diez Picazo, si bien es verdad que puede decirse, como se vienediciendo desde siglos, que el contrato es sólo una de las más importantes, perosólo una, de las fuentes de las obligaciones … esto es una verdad abstracta;pero cuando las cosas se miran en concreto y en detalle, no lo es tanto, porquela mayor parte de las regulaciones de las obligaciones están pensadas y sóloson aplicables a las obligaciones de carácter contractual. … Culmina el autoropinando que poner como cabeza la libertad contractual es dotar la regulaciónde un sentido y de un contenido que se pierde cuando se empieza hablandoabstractamente y sin referencias especiales, de obligaciones. 1076

Es ésta una perspectiva que proyecta sus importantes consecuencias ensede de incumplimiento del contrato; si el contrato es entendido más bien comouna simple “fuente de obligaciones”, el incumplimiento, o sea la responsabilidadcontractual, no diferirá sustancialmente de los supuestos de cualquierresponsabilidad civil, derivada del incumplimiento de cualquier obligación odeber impuesto por el ordenamiento. Si se concibe al contrato como una fuentede obligaciones particular, fundada en el consentimiento, se tenderá a concebirla responsabilidad contractual con perfiles distintos de aquellos propios de laresponsabilidad extracontractual. 1077

Posiblemente, el carácter eminente y rector que Diez Picazo reconoce,en estas líneas, a libre consentimiento contractual, se lo debamos a la Escuelade Salamanca.

Según García Amigo, el contrato es un instrumento jurídico que realizala libertad jurídica contractual. La “civilización del contrato”, se contrapone aotros modelos de organización social cuya característica esencial era (y es enpequeña extensión hoy) la supresión de la libertad, también la contractual,como consecuencia de eliminar la libertad de empresa —la “civilización del actoestatal.” 1078

Y Navarro Mendizábal, por su parte, sintetiza que el contrato es el reinode la autonomía de la voluntad: está inundado de libertad: tanto libertad formalen la creación del contrato que no existe con carácter general ningunaformalidad, como libertad de contenido, pues todo es pactable salvando unosescuetos límites de orden público. 1079

En este complejo panorama, la aportación concreta que parece surgir dela visión de los iniciadores de la teoría general del contrato que hemosestudiado es la afirmación de la libertad, que deriva, como decía Charles Fried,

1076 DIEZ PICAZO, Luis, Reforma de los códigos y derecho europeo, en Anuario de DerechoCivil, vol. 56, num. 4, 2003, p. 1570.1077 de CORES, Carlos, GAMARRA, Raúl, VENTURINI, Beatriz, Tratado jurisprudencial ydoctrinario sobre el contrato no cumplido, Tomo I, Capítulo Introductorio, La Ley, Buenos Aires,en prensa.1078 GARCÍA AMIGO, Manuel, Idea del contrato: cincuenta años después, en Foro, NuevaÉpoca, n. 2/2005, p. 13.1079 NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-ThomsonReuters, Madrid, 2011, p. 234.

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en el principio promisorio, es decir, aquel por el cual el hombre puedeimponerse obligaciones donde antes no existían. 1080

El mundo del contrato será pues esencialmente voluntario, será elámbito de la libertad más radical, pues “ni el Rey ni el Papa” y ni siquiera Dios,podrán imponer al hombre obligaciones por contrato sin su consentimiento.

Por lo tanto, en el complejo panorama de hoy, revisitar el pensamientode los autores de la Escuela de Salamanca viene a recordarnos la necesidadde que cualquier orden económico y social reserve los ámbitos de libertadpertinentes para la promoción del hombre.

Aún en el ámbito de las relaciones de consumo, susceptibles de serconsideradas, más que como contratos, como prácticas sociales de la vidacotidiana caracterizadas por su carácter repetitivo, el hombre no se reduce aobjeto de protección, sino que exige ser tratado como sujeto, lo que implicatomar todas las medidas para preservar al máximo su libertad, y cargarlo conlas consecuencias de sus decisiones, es decir, tratarlo como un serresponsable.

Como señala Diez Picazo, por más vueltas que a las cosas se le quierandar, operaciones realizadas en mercados que funcionan en libertad de mercadotienen necesariamente que ser contratos; 1081 el instrumento contractual,basado en la libertad, resulta pues, esencial.

El recurso a los autores de la Escuela de Salamanca parece refrescar laesencialidad del consentimiento libre en la gestión de la vida económica de lacomunidad y del individuo, si es que se apunta a una civilización más perfecta yexcelente.

Por cierto es posible trazar una diferencia entre la perspectiva liberalracionalista y la Escuela de Salamanca. La libertad que predica el liberalismoindividualista carece de puntos de referencia más allá de los límites externosque impone el orden público. En cambio, la libertad de los autores de laEscuela de Salamanca procede de una consideración particular de la relacióntrascendente del hombre con Dios; por la cual Dios dota a su criatura conlibertad. No sólo no prescinde de Dios, supone el acto creador de Dios.

Pero se trata de una tradición religiosa que siempre se enorgulleció depensar que no había ninguna contradicción entre la razón y la fe. Esa tradiciónreligiosa, que dio origen en la historia humana, a la institución universitaria yfundó un enorme número de universidades para que fueran lugares deinvestigación y descubrimiento de la verdad en todos los aspectos, constituye,también, fuente indiscutible de la teoría general del contrato.

La diferencia radicará en que en la perspectiva liberal individualista laafirmación de la libertad del hombre no reconocerá un fundamento externo; enel pensamiento de la Escuela de Salamanca, en cambio, esa libertad sí tieneuna referencia externa; procede de Dios y genera una responsabilidadtrascendente, en el fuero de la conciencia.

Pero tanto en una como en otra visión, el desarrollo de la persona en elámbito económico transitará más por el camino del discurso racional y delejercicio de la libertad y la asunción de la responsabilidad, que por la vía de ladistribución centralizada y de la protección paternalista. Más allá de esa

1080 FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1981,p. 1.1081 DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de DerechoCivil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 11.

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diferencia en cuanto al fundamento, no parece haber diferencia en cuanto a laformulación de la teoría general del contrato y del principio promisorio en símismo, esto es, del principio de la autonomía de la voluntad, entre la visión quehemos encontrado en Pedro de Oñate y la que proviene de visionessecularistas; en ambos casos se sostiene que el hombre es libre de consentirobligaciones y que si lo hace, la justicia conmutativa lo obliga con fuerzajurídica vinculante.

La creencia en una realidad trascendente, en el orden de un Reino queno es de este mundo – elemento éste que implica, sin duda, en el marco deuna tradición que la precede y la continúa, la característica central de laEscuela de Salamanca, - no se opone en modo alguno al discruso racional y ala libertad y a la dignidad humana, razón por la cual es posible que – comoreitera el Concilio Vaticano II - todos los hombres, creyentes y no creyentes,colaboren en la edificación de este mundo, en el que viven en común, objetivoque no puede lograrse sin un prudente y sincero diálogo. 1082

En el mundo actual, el progreso de la sociedad civil, y en concreto, elprogreso de la cultura jurídica, dependerá del diálogo entre las distintasconcepciones del universo y de la sociedad. Ese diálogo no requiere que todosreconozcan las mismas convicciones o creencias, salvo una: la de que esediálogo es posible. Y creemos que el haber puesto de manifiesto cómo unaconcepción del contrato como acto del hombre esencialmente libre, puede sercompartida por portadores de distintas creencias, religiosas o no, 1083 puedecontribuir a su efectivización.

3.8 El nuevo rostro de la justicia contractualNaturalmente, los autores de la Escuela de Salamanca no descuidaron

el problema del equilibrio, y del justo precio. Considerando la cosmovisiónescolástica en su totalidad, comprensiva de la segunda escolástica y sobretodo de la escuela jesuítica, no parece posible afirmar que la libertadcontractual pueda ser ignorada o sobrepasada por otro valor jurídico o moral.Sin embargo, esa afirmación radical de la libertas contractuum, que postula laidoneidad de la voluntad humana para producir efectos jurídicos en virtud de laresponsabilidad que va ínsita en la idea de libertad, no se encuentra separadade la idea de equilibrio contractual.

Si bien hoy día, la cuestión del justo precio de los escolásticos no sepresenta como tal en la discusión científica sobre el contrato, esto es, en lateoría general del contrato, la idea reaparece en el mercado postmoderno bajoun nuevo ropaje: el de la corrección de las fallas del mercado.

Así, la presencia indudable de la normativa de protección delconsumidor y de control de la libre competencia y prevención del abuso deposición dominante en el mercado, aparecen como el nuevo rostro del justoprecio escolástico, imposible de aplicar como tal en un mundo que ya no esestático, pero que cuyo fundamento persiste recurrentemente en laspretensiones de corrección de lo que de Castro llamaba aporías de laautonomía de la voluntad. 1084

Analizando el derecho europeo de las Directivas, que conforma un nototalmente definido, pero claramente perceptible nuevo derecho contractual, la

1082 Constitución Pastoral Gaudium et Spes sobre la Iglesia en el mundo actual, n. 21.1083 Vide supra, II.8.4.3.1084 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 17.

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doctrina señala que no está claro si el acquis comunitario sobre el contrato estáinspirado por ideas de justicia, o por una concepción instrumental centrada enel objetivo meramente económico para la integración del mercado. 1085 Peromás allá de la duda, lo que parece cierto es que ambas cuestiones marchanjuntamente. La preocupación por mantener el buen funcionamiento delmercado tiende, en definitiva, a crear las condiciones para la justicia de loscontratos.

Recordando el esquema mental de aquel señero exponente de lasegunda escolástica, Melchor de Soria, se trata de preservar la paridad delpoder negocial, que él denomina “votos” de los participantes en el mercado, demodo de evitar que quienes poseen un mayor poder negocial, una posicióndominante, abusen de ella para obtener una ventaja reputada injusta. Soriarazonaba sobre la conveniencia o no de fijar un precio oficial para el trigo,planteándose que, en abstracto y en general, la oferta y la demanda tenderíana equilibrarse: “el vendedor, por hacer muchos empleos de su mercadería, paramayor ganancia suya, se rinde a venderla por precio acomodado, y elcomprador, como no compra redimiendo vejación, recata su dinero y da elmenor precio que puede, y así, porfiando entre ellos, le afinan, de manera quecomúnmente sale justo”.

El precio negociado desde la paridad del poder negocial, es decir, en elámbito del contrato discrecional, produce pues, una solución justa.

Sin embargo, Melchor de Soria consideraba pertinente considerarcircunstancias especiales, tales como el caso de un año estéril y de escasez.En esa hipótesis, la regla general no podría funcionar correctamente, porqueexistiría una gran disparidad de poder negociador entre los “señores del trigo”,dueños de las nueve décimas partes del grano, y los labradores. Mientras quelos primeros contratan “desde la espera”, los segundos contratan “desde laurgencia”. Ello implica una disparidad de “votos”, que convierte aquellatransacción justa, en violenta y por tanto ilícita. 1086

Así, cuando en el nuevo derecho contractual se sanciona el abuso deposición dominante en el mercado, en el marco de las leyes sobre lacompetencia, o se fulmina con la nulidad las cláusulas abusivas en loscontratos celebrados mediante adhesión a condiciones generales, aún cuandose excluya del análisis crítico la cuestión del justo precio en el sentido deequilibrio entre las prestaciones, se encuentra indudablemente presente uncomponente de justicia. Existe un “nuevo rostro” del justo precio, que noatiende a la ecuación económica en sí, sino al ordenamiento del mercado,plasmado en las leyes sobre libre competencia y protección de losconsumidores.

La conciliación entre los valores de la libertad por una parte, y de lajusticia conmutativa por la otra, ya no se encierra en la discusión sobre el justoprecio; pasa a estar orientada por el espacio constitucional, que enmarca y

1085 SCHMID, C. U., The Instrumentalist Conception of the Acquis Communautaire, enConsumer Law and its Implications on a European Contract Law Code, en European Review ofContract Law, 2005, p. 211 y ss.1086 SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan y de ladispensación que en ella haze su Majestad con todos los que siembran, Toledo, 1633, Ed.Castellana a cargo de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p.29.

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limita la facultad de usar del contrato en un margen que no afecte los derechosde los consumidores y la libertad de concurrencia en el mercado. 1087

Roppo expresa que la asimetría a que se refiere el nuevo derechocontractual no es la que deriva de asimetrías “patológicas”, sino de asimetrías“fisiológicas.” 1088

Los problemas que denomina “patológicos”, derivan de vicios en elconsentimiento, susceptibles de ser detectados a partir del análisis de lavoluntad individual; los problemas “fisiológicos”, derivan de fallas del mercado,conduciendo al abuso de posición dominante o a la redacción abusiva decláusulas en las condiciones generales de contrato. Ello significa que el nuevoderecho contractual juega de lleno su perspectiva axiológica en la concreciónde una justicia en el mercado. La justicia contractual no solamente juega en elámbito del consentimiento individual, proveyendo a que el mismo se encuentrelibre de vicios, sino en la consideración de la ubicación del consumidor comoparte débil de la relación, y en la protección de la libre concurrencia, vigilandoel mercado para que no se produzcan abusos; algo impensable en la visiónclásica de la economía liberal.

La misma idea traduce Blengio al expresar que la debilidad no era ni esuna figura ajena al régimen del Código Civil, aunque éste recoge formas másacotadas que las actuales: fundamentalmente las que movilizaban la tutela através de la regulación de la incapacidad y los vicios del consentimiento. 1089 Lavisión moderna, por el contrario, no parte de una visión subjetiva, sino quealude objetivamente a cierto tipo de contratos o relaciones jurídicas, como elarrendamiento, el contrato de trabajo, las relaciones de consumo, etc. Laprofusa legislación especial sobre la contratación, que ha proliferado en torno ala disciplina general del contrato, ha incidido sobre la determinación de losprecios, las condiciones generales del contrato, etc., pero ahora,fundamentalmente, en la defensa del consumidor mediante una normativaorientada a titular al contratante más débil en la relación contractual,protegiéndolo frente a las prácticas restrictivas del mercado, falseadas por lapresencia de monopolios u oligopolios, los contratos de adhesión, lascondiciones generales de la contratación, las cláusulas abusivas o vejatorias,etc. 1090

Es claro que el mercado, librado a sí mismo, corre el peligro de conducira situaciones de concentración que implican dialécticamente la negación de lapropia libertad; es el derecho el que mirando esa situación, renuncia a laneutralidad, sancionando las situaciones de abusividad que determinan unperjuicio para la parte más débil contraria a los dictados de la buena fe. 1091

1087 RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giffre, Milano, 1990, p. 102.1088 ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto delconsumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 279 y ss.1089 BLENGIO, Juan, La parte contractual débil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU,Montevideo, 2009, t. XXXIX, p. 623 y ss.1090 BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con elprincipio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de DerechoCivil Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.1091 DIEZ PICAZO, Luis, Condiciones generales de la contratación (esbozo de una evolución),en MENENDEZ, Aurelio, DIEZ PICAZO, Luis, (dir.) Comentarios a la ley de condicionesgenerales de la contratación, Civitas, Madrid, 2002, p. 67.

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Reflexión finalEl objeto de este trabajo no ha sido otro que intentar enriquecer el

debate contemporáneo sobre el contrato y sobre el derecho privado, con unaperspectiva histórica.

La sensación de un cierto movimiento pendular entre los paradigmas dela justicia y de la libertad podría inclinarnos a sostener - como lo hace JorgeLuis Borges en El Aleph - una concepción circular del tiempo. Compartiendo laidea de Teilhard en El fenómeno humano, de que el tiempo transcurre en uncierto movimiento de espiral - que aunque con periódicos cambios de frente yde perspectiva, implica siempre un progreso - preferimos manifestar quetomamos conciencia en nuestro presente de la riqueza acumulada de nuestropasado.

En ese sentido, parece posible afirmar que la evolución de nuestroderecho contractual conlleva la necesidad de aceptar la distinción - que unrígido positivismo desearía rechazar - entre derecho y ley: el primero, comorepresentación del conjunto de normas constituido por el conjunto de fuentes, yel segundo, como concepto que denota un solo tipo de fuente, la legislativa. 1092

Y he aquí otro legado de la tradición que estudiamos. Los monumentalesdesarrollos sobre la obligación natural que visitamos en Oñate puedenhacernos recordar que el Sábado está hecho para el Hombre, no el hombrepara el sábado. La Segunda Escolástica dominaba las fuentes del derechopositivo, el derecho romano, el derecho de Castilla y otras normas; pero no sedejaba subordinar a ese derecho positivo. Estos valores son muy fuertes y laConciencia, la Fe y la Razón Natural constituyen un llamado de alerta contra elmonopolio del poder establecido. 1093

En consecuencia, todas las cuestiones de la teoría del contrato, se veráninevitablemente más complejas a partir de esta nueva cultura del derecho queabandona la linealidad del razonamiento para requerir en el intérprete unacapacidad de articulación de pluralidad de tópicos o grupos de argumentos.

Podemos decir que la crisis del contrato, que se manifiestafundamentalmente por los fenómenos tan sumariamente descritos, es fuentede incertidumbre? En realidad, la pretensión de que todos los problemasaplicativos, de que todas las circunstancias de los casos concretos colocadospara la decisión de los magistrados, pudieran ser resueltos por el código,mediante la aplicación de los mecanismos del título preliminar, ya era vana enla época del código. Sería, sin duda, deseable que todas las materias pudieranencontrarse reguladas por la ley. Sin embargo, las necesidades de la sociedadson tan variadas, y los intereses y relaciones de los hombres son tancomplejos, que le es imposible al legislador preverlo todo.

El magistrado, por tanto, tendrá inevitablemente un grado dediscrecionalidad. Sólo cuando esta discrecionalidad es llevada al extremo, elJuez queda convertido en única clave de todo el sistema jurídico; de ahí laalarma frente a la incertidumbre que afectaría al nuevo derecho contractual,

1092 Tal es la postura de la Comisión que ha elaborado el reciente Anteproyecto de Código Civily Comercial de la Nación Argentina de marzo de 2012. Según la Comisión, no es concebible unsistema de fuentes monista, por lo que la identificación entre derecho y ley “no es admisible enel estadio actual de la evolución jurídico-filosófica”. V. Fundamentos del Anteproyecto deCódigo Civil y Comercial de la Nación, p. 10 y ss.1093 THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastiqueespagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro distudio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 20.

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incertidumbre que convierte al derecho, en no derecho. El Juez no debe actuarlibremente frente a su conciencia, como quería la Escuela del Derecho Libre deGény y Kantorowicz, porque no debe aplicar el dictado de su voluntad, sino elDerecho. Y qué es el Derecho? Más específicamente: qué es el Derecho quedebe aplicar el Juez? Es difícil concluir qué es el Derecho, pero de lo antedichoes tal vez más fácil afirmar cómo es. Y en ese sentido, se hace evidente que elDerecho, sobre todo, el nuevo derecho contractual, no será simple.

Ya en oportunidad del Discurso Preliminar del Código Civil francés,Portalis había visto claramente que la solución, dada por el legislador o elcodificador, aunque fuera compleja, nunca sería lo suficientemente tal comopara cubrir la pluralidad infinita de situaciones que ofrecería la práctica de losnegocios en las sociedades desarrolladas.

Es en este punto que la Ley cede su lugar al Derecho, que Portalisvisualiza como “un amplio volumen de compilaciones, recopilaciones, tratados,investigaciones y disertaciones, lo que va de la mano de una ciencia jurídicaque fije el detalle que la ley no puede contener, recogiendo minuciosamente latradición de usos y costumbres, máximas y reglas que son las que brindanverdadera estabilidad al derecho y hacen que lo que se juzgó ayer, se juzguetambién mañana. Es la posesión del arte del Derecho, construida a partir dehábitos de estudio, razonamiento y argumentación, lo que constituye la misiónde una clase entera de personas que profesa esa ciencia, consagrada alestudio de las leyes”.

Si estas ideas ya eran vigentes en el tiempo de Portalis : cuánto másdeberán serlo en nuestro tiempo?

BIBLIOGRAFÍA CITADA Y/O CONSULTADA

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.PLANTEO DEL TEMA. PERTINENCIA DE LA INVESTIGACIÓN ... p. 11. Importancia del contrato como institución social ………….. ……….p. 12. El contrato, institución constitutiva de la sociedad civil …………. p. 23. Comprobación de las crisis de la teoría del contrato ……………… p. 34. Motivación para una mirada retrospectiva sobre la idea del contrato

…………………………………………………………………………………….… p. 65. Comprobaciones iniciales ............................................................… p. 86. Importancia de la Escuela de Salamanca y de los autores jesuitas de

la Primera Compañía …………………………………………………………… p. 107. La teoría del contrato en la Escuela de Salamanca como interfase

entre la antigua y la moderna concepción del contrato …………………….. p. 128. Diálogo metodológico entre la dogmática civilista, la historia y la

filosofía del derecho ……………………………………………………………. p. 139. Hitos principales del trabajo ………………………………………… p. 14

PARTE PRIMERA.LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y LA CODIFICACIÓN

…………………………………………………………………………………...… p. 17

I.1. QUE SE ENTIENDE POR TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO YCUÁL ES SU SIGNIFICADO ……………………………………………….… p. 17

I.1.1. La teoría del contrato en general. Su vinculación con el proceso decodificación …………………………………………………………………….… p. 17

I.1.2 Plano cognoscitivo. Teoría general del contrato y racionalismo. Suvínculo con la codificación …………………………………………………….. p. 19

I.1.3 Plano normativo. Racionalismo y codificación …………………. p. 21I.1.4 Fenomenología de la disciplina positiva del contrato ……….… p. 26I.1.5 Relaciones entre Parte General y Parte Especial. La función de la

Parte General en el derecho de los contratos ……………………………….. p. 28I.1.6 El problema de los microsistemas normativos …………………. p. 31I.1.7 Tipo y subtipo ……………………………………………………… p. 33I.1.8 Subtipo y variaciones del tipo ……………………………………. p. 35I.1.9 La Parte Especial como reservorio de normas de justicia sustantiva

o equilibrio contractual …………………………………………………………. p. 36I.1.10. Dialéctica entre Parte General y Parte Especial, clave de bóveda

del derecho contractual ………………………………………………………… p. 41

I.2. LA TEORÍA LIBERAL DEL CONTRATO Y LA EDAD DE LACODIFICACIÓN ………………………………………………………………… p. 44

I.2.1 Liberalismo, igualdad y codificación …………………………….. p. 44I.2.2 El concepto de contrato y la autonomía de la voluntad ……..… p. 44I.2.3. Individualismo y oposición de intereses en el contrato ……… p. 49

I.3 ROL DEL MAGISTRADO, TEORÍA CLÁSICA LIBERAL DELCONTRATO Y CODIFICACIÓN ……………………………………………… p. 50

580

I.3.1 El juez en el antiguo derecho ……………………………………. p. 50I.3.2 El juez de la codificación ……………………………………….… p. 52I.3.3 Restricción del poder del juez …………………………………… p. 56I.3.4 Actividad del juez, derecho natural y derecho positivo ……..… p. 58

I.4 LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO: ¿ES NECESARIAMENTEUNA TEORÍA LIBERAL? ……………………………………………………… p. 59

PARTE SEGUNDA.LA RETROSPECTIVA HISTÓRICA ………………………………….. p. 61

II.1. INTRODUCCIÓN ………………………………………………….. p. 61

II.1.1 Una reflexión sobre la idea del contrato en general y su historia ………………………………………………………………………………………...p. 61

II.1.2 Trascendencia de la crisis de la teoría clásica (liberal) del contratodesde el punto de vista epistemológico ………………………………………. p. 64

II.1.3 Las etapas en la historia de las ideas sobre el contrato …...… p. 66

II.2. LA PREHISTORIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO …………………………………………………………………………………………p. 70

II.2.1 El contrato en Grecia …………………………………….………. p. 70II.2.2 El contrato en Roma ……………………………………….…..… p. 73II.2.2.1 Las distintas concepciones del contrato. El contrato in fieri y el

contrato in facto esse …………………………………………………………… p. 73II.2.2.2 Ausencia de una teoría general del contrato ………………... p. 78II.2.3 La idea de contrato en la Edad Media ……………………….… p. 82II.2.3.1 Generalidades. El contrato en la Escolástica ……………..… p. 82II.2.3.2 La teoría del contrato en la escolástica inicial …………….… p. 82II.2.3.3 El fundamento de la fuerza vinculante del contrato ………… p. 85II.2.3.4. Ausencia de una teoría general del contrato ………….……. p. 86II.2.3.5 El justo precio …………………………………………….…….. p. 87II.2.3.6 El deber de información ……………………………….……… p. 88II.2.3.7 La teoría de los vestidos ………………………………….…… p. 89II.2.3.8 Avance y retroceso del consensualismo en el derecho canónico

………………………………………………………………………………….….. p. 92

II.3. LA GENEALOGÍA TRADICIONAL DE LA TEORÍA GENERAL DELCONTRATO …………………………………………………………………….. p. 94

II.3.1. Domat, Pothier, la escuela iusnaturalista nordeuropea ……… p. 94II.3.1.1 Jean Domat (1625-1696) ……………………………………… p. 94II.3.1.2 Robert Pothier (1699-1772) …………………………………… p. 97II.3.2. La genealogía tradicional ……………………………………….. p. 98II.3.3 Limitaciones de la genealogía tradicional ……………………. p. 103II.3.4. Pluralidad de vertientes de la teoría general del contrato … p. 104II.3.5. La pregunta sobre una posible genealogía diferente ……… p. 106

II.4. UNA GENEALOGÍA DIFERENTE. LA ESCUELA DE SALAMANCA……………………………………………………………….………………….. p. 108

II.4.1 El descubrimiento de una genealogía diferente ...…………… p. 108

581

II.4.2 Generalidades sobre la Escuela de Salamanca …………….. p. 110II.4.3 Antecedentes de la segunda escolástica …………………….. p. 113II.4.4 La segunda escolástica hispanoamericana. La ruptura en la

epistemología jurídica: casuismo y sistema ………………………………… p. 117II.4.5. El modelo universitario salmantino y su trasplante a América

………………………………………………………………………………….… p. 118

II.5. LAS SUMAS Y MANUALES DE CONFESORES. LA PRIMERAGENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA ……………………… p. 121

II.5.1 De iustitia et iure, de Domingo de Soto (1494-1570) ……..… p. 121II.5.2 El Comentario resolutorio de cambios, de Martín de Azpilcueta

(1492-1586) ……………………………………………………………………. p. 122II.5.3. El Tractatus de contractibus, de Ludovicus López (1535-1596)

………………………………………………………………………………..….. p. 122II.5.4. Las obras de Antonio Gómez (+ 1561) ……………………….p. 123II.5.5. Los Commentaria in librum quintum de Juan de Matienzo (1520-

1579) …………………………………………………………………………… p. 123

II.6. LA SUMA DE TRATOS Y CONTRATOS DE TOMÁS DEMERCADO (1523/30-1575) ………………………………………………..… p. 124

II.6.1. Introducción …………………………………………………..… p. 124II.6.2. Finalidad primordialmente moral y práctica de la obra …..… p. 126II.6.3. La concepción objetiva del contrato como equilibrio de

prestaciones …………………………………………………………………… p. 128II.6.4. Análisis de contratos nominados ……………… …………… p. 130II.6.4.1. Contratos de compra y venta …………………………….… p. 130II.6.4.2. Contratos de sociedad ……………………………….……… p. 135II.6.4.3. Contratos financieros ………………………………………… p. 136II.6.5. Conclusión ………………………………………………………. p. 136

II.7. LOS INTENTOS DE SISTEMATIZACIÓN. LA SEGUNDAGENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA ……………………… p. 138

II.7.1. Introducción ………………………………………………………p. 138II.7.2. El Arte de los contractos, de Bartolomé de Albornoz (1573)

…………………………………………………………………………………… p. 139II.7.2.1 Generalidades ………………………………………………… p. 139II.7.2.2 Perfil consensualista …………………………………….……. p. 140II.7.2.3 Metáfora histórica sobre el contrato ………………………… p. 142II.7.2.4. Intento de sistematización …………………………………… p.143II.7.2.5. Acreedor y deudor, crédito y deuda ……………………….. p. 147II.7.2.6. La clasificación de los contratos ……… ………………….. p. 147II.7.3. El Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, de

Francisco García (1583) ………………………………………………….…… p. 152II.7.3.1 Introducción ………………………………………………….… p. 152II.7.3.2 Valor Metodológico …………………………………………… p. 152II.7.3.3 Concepto de contrato ………………………………………… p. 153II.7.3.4. La Teoría General del contrato en Francisco García ….… p. 154II.7.3.5 El método tipológico en Francisco García …………….…… p. 159II.7.4. El impulso de la idea de sistema ……..…………………….... p. 163

582

II.8. LA TEORÍA DEL CONTRATO EN LA TRADICIÓN JESUÍTICA……………………………………………………………………………..…….. p. 165

II.8.1. Generalidades ………………………………………….………. p. 165II.8.2. Los autores de la segunda escolástica jesuítica ……………. p. 167II.8.3. El contexto de la escuela jesuítica sobre el contrato …….… p. 169II.8.4. El marco teológico jesuítico. Tradición y renovación en la segunda

escolástica jesuítica …………………………………………………………… p. 171II.8.4.1 La Concordia Liberi Arbitrii de Luis de Molina …………….. p. 172II.8.4.2 De Legibus, de Francisco Suárez ………………………….. p. 173II.8.4.3 Hacia el reconocimiento de una genealogía alternativa del

principio de la autonomía de la voluntad ……………………………………. p. 174II.8.5. El contrato en Luis de Molina ……………………………….… p. 181II.8.5.1 Introducción …………………………………………………… p. 181II.8.5.2 Disputaciones sobre el contrato en general ……………….. p. 184II.8.5.3 Conclusión …………………………………………….………. p. 196II.8.6. El contrato en general en Leonardo Lessio ……………….… p. 198II.8.6.1 Introducción. Lessio y la restitución ………………………… p. 198II.8.6.2 Definición de contrato ………………………………….…….. p. 199II.8.6.3 Clasificación de los contratos ……………………………….. p. 202II.8.6.4 Fuero de la conciencia y obligación natural ……………….. p. 204II.8.6.5 Vicios del consentimiento ……………………………………. p. 207II.8.7. La obra de Juan de Lugo ……………………………………… p. 208II.8.8. Otras fuentes anteriores a Oñate y citadas en su obra ……. p. 209

PARTE TERCERA.“DE CONTRACTIBUS IN GENERE”, OBRA DE PEDRO DE OÑATE

S.J. .........................................................................................................… p. 215

III.1. INTRODUCCIÓN ………………………………………………… p. 215III.1.1. Biografía de Oñate ……………………………………………. p. 216III.1.2 La obra ………………………………………………………….. p. 221III.1.3 Advertencias …………………………………………………… p. 224III.1.4 El problema de la traducción ……………………………….… p. 226

III.2. EXPOSICIÓN PARCIAL DE LA OBRA. PLAN ………….… p. 227

III.3. CUESTIONES DE MÉTODO …………………………………. p. 231III.3.1 Dos finalidades, la jurídica y la moral; un mismo método … p. 231III.3.2 Exhaustividad de la obra ……………………………………… p. 234III.3.3 La cuestión de la forma del contrato ………………………… p. 235III.3.4 La cuestión específica de la teoría general del contrato …… p. 239III.3.5 Metodología escolástica ……………………………….…….… p. 240III.3.6 Género y especies. El árbol de Porfirio ……………………… p. 240III.3.6.1 El género ……………………………………………………… p. 241III.3.6.2 La especie ………………………………………………….… p. 242III.3.6.3 La Diferencia …………………………………………………. p. 242III.3.6.4 El propio ………………………………………………………. p. 243III.3.6.5 El accidente …………………………………………………… p. 243III.3.7 El esquema sobre “PREDICAMENTUM CONTRACTUUM”

…………………………………………………………………………………… p. 243

583

III.4. FUERO DE LA CONCIENCIA, DERECHO NATURAL YOBLIGACIÓN NATURAL ……………………………………………………. p. 245

III.4.1 Introducción ……………………………………………………. p. 245III.4.2. Derecho natural y derecho positivo ………………………….. p. 246III.4.3 Obligación civil y natural ………………………………………. p. 249III.4.4 Breve historia …………………………………………………… p. 249III.4.5 Alegato a favor de la importancia de la obligación natural … p. 251III.4.6 La obligación natural en la obra de Oñate …………………... p. 252III.4.7. La prelación de la obligación natural ………………………… p. 253III.4.8 Relaciones entre la obligación natural y la civil: el diálogo de

fuentes ………………………………………………………………………….. p. 257III.4.9 “Vis directiva”, clave de bóveda de la obligación natural contractual

…………………………………………………………………………………… p. 262III.4.10 Juridicidad y moral. Diferencia entre derecho y moral ……. p. 265III.4.11 Injusticia del contrato y maldad …………………………...… p. 268III.4.12 El ejemplo de la espada …………………………….……….. p. 269

III.5. EL CONCEPTO DE CONTRATO EN GENERAL …………… p. 272III.5.1 Concepto de contrato “en general” …………………………… p. 272III.5.2 Definición de contrato ………………………………………… p. 272III.5.3 Contrato en sentido propio e impropio ………………………. p. 273III.5.4. Concepto y naturaleza del contrato en sentido estricto. Las

definiciones de los doctores …………………………………………………. p. 274III.5.5 Definición de Conrado de Summenhart ……………………… p. 275III.5.6 Definición de Comitolus ……………………………………….. p. 276III.5.7 Definición de Gerson …………………………………………... p. 277III.5.8 Definición de Labeón ……………………………………………p. 277III.5.9 Contrato in fieri y contrato in facto esse …........................... p. 278III.5.10 Utilidad científica de la distinción entre contrato in fieri y contrato

in facto esse ……………………………………………………………………..p. 282III.5.11 Definición de contrato en sentido propio in fieri e in facto esse por

género próximo y diferencia específica ………………………………………p. 283III.5.12 Definición final de contrato en Oñate ………………………. p. 283III.5.13 El pacto, género próximo del contrato ……………………… p. 285III.5.14 La obligación en justicia, diferencia específica del contrato

…………………………………………………………………………………… p. 287III.5.15 Observa quinque modis ……………………………………… p. 288III.5.16 Equivalencia entre la obligación y la cosa …………………. p. 290III.5.17 Diferencia con el concepto tradicional de justicia conmutativa

…………………………………………………………………………………… p. 293III.5.18 La idea de equivalencia de las prestaciones contractuales en

Oñate ……………………………………………………………………………. p. 293

III.6. DE LIBERO CONSENSO IN CONTRACTIBUS REQUISITO…………………………………………………………………………………… p. 297

III.6.1 La cuestión de la libertad ……………………………………… p. 297III.6.2 El principio del consensualismo ………………………………. p. 297III.6.3 Un corolario: el principio de subsidiariedad del Estado y del

derecho positivo ……………………………………………………………….. p. 301

584

III.6.4 Elementos del consentimiento: propuesta y aceptación …… p. 302III.6.5 Diversos conceptos de promesa ……………………………… p. 305III.6.6 La estipulación. Su función y su trascendencia en el marco de una

teoría de la solemnidad ……………………………………………………….. p. 307III.6.7 Simulación ………………………………………………………. p. 309III.6.8 Concepto de parte contractual ………………………….…..… p. 310III.6.9 El problema de la representación …………………………….. p. 311III.6.10 Libertad. Propiedad. Contrato. Manifiesto voluntarista …… p. 313

III.7. FORMA DEL CONTRATO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD……………………………………………………………………………….…… p. 315

III.7.1 La forma como categoría aristotélica y su aplicación al derecho…………………………………………………………………………….……… p. 315

III.7.2 Consentimiento como forma del contrato in fieri ...............… p. 317III.7.3 La obligación como forma del contrato in facto esse …….… p. 318III.7.4 Las palabras no constituyen forma del contrato ……………. p. 320III.7.5 La manifestación de voluntad como condición sine qua non

…………………………………………………………………………………… p. 322

III.8. OTRAS CUESTIONES. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO………………………………………………………………………………….… p. 324

III.9. OTRAS CUESTIONES. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS………………………………………………………………………………….... p. 324

III.10. OTRAS CUESTIONES. CAUSA DEL CONTRATO ……….. p. 324

III.11. OTRAS CUESTIONES. EFECTOS DEL CONTRATO ……..p. 329

III.12. OTRAS CUESTIONES. TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO…………………………………………………………………………………... p. 331

III.13. OTRAS CUESTIONES. EXTINCIÓN DEL CONTRATO …. p. 332

RECAPITULACIÓN SOBRE EL PASADO DEL DERECHOCONTRACTUAL ………………………………………………………….….…p. 334

1. La prehistoria de la Teoría General del Contrato …………….… p. 3342. La historia de la teoría general del contrato …………………….. p. 336

PARTE CUARTA.LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO, HOY ……………….… p. 340

IV. 1. LA CRISIS DE LA TEORÍA LIBERAL. LA SOCIALIZACIÓN DELCONTRATO ……………………………………………………………………. p. 340

IV.1.1. El punto de partida. La edad de la codificación ………….… p. 340IV.1.2 La crítica de la teoría general liberal del contrato ………..… p. 341IV. 1.3 La autonomía de la voluntad y la función social del contrato

……………………………………………………………………………………. p. 342IV. 1.4 La crítica marxista …………………………………………….. p. 345IV. 1.5 La doctrina social de la Iglesia ………………………………. p. 347

585

IV.1.6 El derecho contractual en la Europa fascista y nacional socialista……………………………………………………………………………….…… p. 348

IV.1.7 Dos generaciones de códigos civiles ………………………… p. 349IV.1.8. La transformación de la teoría del contrato ………………… p. 350IV.1.9. Intento de sistematización ……………………………………. p. 353

IV. 2. AUTO INTEGRACIÓN Y HETERO INTEGRACIÓN DELCONTRATO. EL DESARROLLO DE LAS CLÁUSULAS GENERALES Y LAAMPLIACIÓN DE LA PORTADA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE ….… p. 353

IV.2.1 Los viejos principios de la buena fe y del abuso de derecho. Labuena fe en el “minus” ……………………………………………………..….. p. 354

IV.2.2 La ampliación del concepto de buena fe. la buena fe al “magis”……………………………………………………………………………….…… p. 355

IV.2.3 La buena fe como requisito de validez …………………….… p. 357IV.2.4 Coordinación entre libertad e igualdad ………………….…… p. 361IV.2.5 La tesis del “equilibrio mínimo” ……………………………….. p. 363IV.2.6 La buena fe y la consideración de los intereses de la otra parte

………………………………………………………………………………….… p. 364IV.2.7 El trabajo de acotamiento de la discrecionalidad judicial. Los tipos

de comportamiento contrarios a la buena fe ……………………………..… p. 365IV.2.8 La teoría relacional del contrato ……………………………… p. 367IV.2.9 De la solidaridad a la fraternidad contractual ……………..… p. 368IV.2.10 Conclusión ……………………………………………….….… p. 374

IV.3. LA SEGUNDA CRISIS DE LA TEORIA GENERAL DELCONTRATO. LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS LEYES DERELACIONES DE CONSUMO ………………………………………………. p. 375

IV.3.1 Importancia de la cuestión del ámbito de aplicación de la disciplinade las relaciones de consumo ………………………………………..………. p. 375

IV.3.2 Pluralidad de conceptos de consumidor ………………….…. p. 379IV.3.3 El sistema europeo: la limitación de la protección a la persona

física ………………………………………………………………………….…. p. 381IV.3.4 Sistema latinoamericano: protección de la persona física y jurídica

………………………………………………………………………………….… p. 383IV.3.5 El problema de la pequeña y mediana empresa y del consumo

empresarial ……………………………………………………………………... p. 385IV.3.6 La aplicación analógica y el problema de la tutela de la parte débil

como leit motiv del nuevo derecho contractual. La discusión doctrinaria………………………………………………………………………………….… p. 390

IV.3.7 La segunda crisis de la teoría liberal del contrato y el equilibrio ojusticia contractual. La tendencia a la objetivación del contrato ……..…… p. 395

IV.4. EL IMPACTO EN EL DERECHO CONTRACTUAL DE LADISCIPLINA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CONLOS CONSUMIDORES ……………………………………………….……… p. 399

IV.4.1. Contrato de consumo y contrato de adhesión ……………... p. 399IV.4.2 Equilibrio subjetivo y objetivo ………..………………….…… p. 400IV.4.3 Equilibrio económico y equilibrio normativo ………..……..… p. 402IV.4.4 El concepto general de desequilibrio normativo ……..…..… p. 404IV.4.5 La distinción entre normas imperativas y dispositivas …..… p. 405

586

IV.5. EL PROBLEMA DE LA “DESCODIFICACIÓN” DEL DERECHOCONTRACTUAL ……………………………………………………………… p. 409

IV.5.1 Derecho civil y derecho comercial …………………………… p. 409IV.5.2. El camino del derecho del Trabajo ………………………..… p. 411IV.5.3 El problema de los microsistemas normativos y de su aplicación

analógica ……………………………………………………………………….. p. 412IV.5.4 El microsistema normativo de las relaciones de consumo

…………………………………………………………………………………… p. 413IV.5.5 El impacto del derecho de las relaciones de consumo en la teoría

general del contrato …………………………………………………………… p. 417

IV. 6. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHOCONTRACTUAL ……………………………………………………………… p. 422

IV.6.1 Introducción …………………………………………………….. p. 422IV.6.2 El proceso de constitucionalización del derecho contractual y el

problema de las fuentes ………………………………………………………. p. 422IV.6.3 La incidencia del derecho constitucional de las relaciones de

consumo ………………………………………………………………………... p. 425IV.6.4 El neoconstitucionalismo ……………………………………… p. 427IV.6.5 Los principios generales de derecho de rango constitucional

………………………………………………………………………………….… p. 428IV.6.6 El principio constitucional de igualdad y la teoría general del

contrato …………………………………………………………………………. p. 431IV.6.7 El concepto de principio general de derecho ……………….. p. 433

IV.7. EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL…………………………………………………………………………………… p. 435

IV.7.1 Generalidades …………………………………………………. p. 435IV.7.2 Una experiencia jurisprudencial paradigmática: el caso “Banco de

Galicia” ………………………………..……………………………………..….. p. 439IV.7.2.1 Posiciones críticas …………………………………………… p. 440IV.7.2.2 Posiciones favorables ……………………………………….. p. 444IV.7.2.3 Juez legalista y juez constitucionalista ……………………. p. 448

IV.8 LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERAL DELCONTRATO ……………………………………………………………….…… p. 448

IV.8.1 El resultado del proceso de descodificación y deconstitucionalización: la fragmentación de la teoría general del contrato………………………………..……………………………………………….…. p. 448

IV.8.2 La ruptura de la teoría general unitaria del contrato ……….. p. 454

PARTE QUINTAEL FUTURO DEL DERECHO CONTRACTUAL …………..……… p. 458V.1 LA TENDENCIA A LA RECODIFICACIÓN. HACIA UNA NUEVA

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO …………………………………...… p. 458V.2 LA ASCENSIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO A LA PARTE

GENERAL DE LOS CÓDIGOS CIVILES Y DE LA TEORÍA DEL CONTRATO……………………………………………………………………………………. p. 460

587

V.3 EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL Y LOS CONTRATOSCON LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS …………..………. p. 464

V.4 EL “TERCER CONTRATO”…………………………………...…. p.467V.5 PECULIARIDAD DE LA SITUACIÓN DE LA PEQUEÑA Y

MEDIANA EMPRESA ………………………………………………… p. 468V.6 UN “CASO LEGISLATIVO”. LA TEORÍA GENERAL DEL

CONTRATO EN EL “ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALDE LA REPÚBLICA ARGENTINA DE 2012” …………………………….. p. 470

V.6.1 Introducción ……………………………………………………... p. 470V.6.2 El fraccionamiento de la teoría general del contrato …...…… p. 471V.6.2.1 Teoría general negocio jurídico …………………………...… p. 471V.6.2.2 Teoría general del contrato. Su iimportancia dogmática en el

Anteproyecto, y avances en su estructuración …………………….……….. p. 473V.6.2.3 La disciplina del contrato en general …………………….… p. 474V.6.2.3.1 La evolución entre 1998 y 2012 ……………………..….… p. 474V.6.2.3.2 El fraccionamiento de la categoría general del contrato como

instrumento de la seguridad contractual …………………………….………. p. 476V.6.2.4 La categoría del contrato discrecional o paritario en general

……………………………………………………………………………….…… p. 479V.6.2.4.1 Generalidades ……………………………………………… p. 479V.6.2.4.2 Referencia especial al contrato relacional …………...….. p. 480V.6.2.4.3 Conclusión …………………………………….…………….. p. 482V.6.2.5 Las reglas generales sobre el consentimiento y el contrato de

adhesión ………………………………………………………………………… p. 482V.6.2.5.1 Generalidades ………………………………………………. p. 482V.6.2.5.2 Contrato con predisposición y contrato de adhesión ...… p. 484V.6.2.5.3 El control de incorporación de las cláusulas abusivas

………………………………………………………………………………….… p. 486V.6.2.5.4 El control de contenido de las cláusulas abusivas ……… p. 487V.6.2.6 La categoría del contrato de consumo en general .……..… p. 488V.6.2.6.1 Implicaciones generales ……………………………..…… p. 488V.6.2.6.2 Principios generales de los contratos (relaciones) de consumo

……………………………………………………………………………..…….. p. 490V.6.2.6.3 Definición de contrato y de relación de consumo ……..... p. 491V.6.2.6.4 Caracteres especiales del contrato de consumo ………. p. 493V.6.2.6.5 Modalidades especiales ……………………………...…… p. 494V.6.2.6.6 Peculiaridad tuitiva del régimen de los contratos de consumo

…………………………………………………………………………………… p. 495a. Elevado umbral tuitivo …………………………………………….. p. 495b. Exclusión del consumo empresarial ……………………………... p. 495c. Restricción del consumidor expuesto o bystander ………… … p. 496d. Régimen positivo …………………………………………………... p. 496V.6.2.6.7 Función social del contrato: libertad y justicia contractual

………………………………………………………………………….………… p. 497V.6.3 Conclusión …………………………………………………….… p. 498

CONCLUSIONES FINALESLA CRISIS DE LA IDEA DE CONTRATO Y LAS APORTACIONES DE

LA ESCUELA DE SALAMANCA ………………………………………….... p. 5031. Introducción ………………………………………………………… p. 503

588

2. LA CUESTIÓN DE LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERALDEL CONTRATO ……………………………………………………………… p. 504

2.1. Introducción …………………………………………………….…. p. 5042.2. La constitucionalización, la decodificación y el pluralismo de fuentes

… p. 5062.3. Contribución de la Escuela de Salamanca …………………… p. 5082.4. Vigencia de la codificación y de la teoría general del contrato

……………………………………………………………………………………. p. 5082.5. Vigencia de la teoría general del contrato y de la Parte General del

derecho de los contratos en los recientes planteamientos a nivel europeo………………………………………………………………………………..….. p. 512

2.6. Los perfiles del actual derecho contractual ………….………… p. 5182.7. El movimiento hacia la unificación del derecho de contratos en

América Latina ……………………………………………………………...….. p. 5192.8. La Escuela de Salamanca y los procesos de unificación del derecho

de contratos europeo y latinoamericano ………………………...………….. p. 5253. EL RESCATE DE LA IDEA DE LIBERTAD CONTRACTUAL … p. 5273.1. El conflicto entre libertad y justicia contractual. Consideraciones

críticas ………………………………………………………………………….. p. 5293.2. El comportamiento oportunista, la dignidad y la responsabilidad

…………………………………………………………………………………… p. 5333.3. La vigencia de la automomía privada y de la libertad contractual

…………………………………………………………………………….……… p. 5343.4. Justicia, solidaridad y autonomía privada ……………………… p. 5373.5. Cumplimiento del pacto, responsabilidad y dignidad …………. p. 5403.6. Justicia y caridad …………………………………………………. p. 5403.7. Libertad, paternalismo y promoción de la persona ………….... p. 5413.8. El nuevo rostro de la justicia contractual ………………………. p. 545

Reflexión final ……………………………………….…………………. p. 547

BIBLIOGRAFÍA CITADA ………………………………..………….... p. 549

ÍNDICE ………………………………………………………..……… p. 571