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UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN
TÍTULO
“ANÁLISIS DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE DESPIDO
ARBITRARIO DEL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE”
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADA
AUTOR
Bach. KATHERINE PATRICIA BECERRA MUNDACA
ASESOR
Mg. JAVIER DÍAZ DÍAZ
CHICLAYO – PERÚ
2019
2
Localidad e Institución Donde se Desarrolló la Investigación
Región – Lambayeque
Tiempo Estimado que ha Durado la Investigación
1 Año
Fecha de Inicio
01 de Julio del 2018
Presentado Por
___________________________________ ______________________________
Autor Asesor
Bach. Katherine Patricia Becerra Mundaca Mg. Javier Díaz Díaz
Aprobado por el Jurado:
________________________________ ______________________________
Presidente Secretario
Mg. Lito Rooswell Becerra Angulo Mg. Flor de María Chuzón Jiménez
___________________________
Vocal
Mn. Eleo Mitradetes Grillo Paico
3
DEDICATORIA
A mis padres Abundio y Marisela, a mis
hermanos Charly Junnior y Danthe Gerardo y mis
sobrinos Fabiana y Gerardo; a ellos por su amor,
por ser mi soporte y estímulo.
4
AGRADECIMIENTO
Expreso mi mayor gratitud y aprecio a:
Dios, quien me ha encaminado por el sendero
del bien, y quien ha respondido a cada oración,
mostrándome el camino de la sabiduría para poder
cumplir mis objetivos y mis metas.
A los que han sido mis ilustres docentes de la
Universidad Particular de Chiclayo; por sus
enseñanzas y recomendaciones para la
elaboración de esta investigación.
A quienes me dieron su palabra de aliento para
la realización de este trabajo
5
TABLA DE CONTENIDO
DEDICATORIA ..................................................................................................................... 3
AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... 4
PRESENTACIÓN .................................................................................................................. 9
RESUMEN ............................................................................................................................ 10
ABSTRACT .......................................................................................................................... 11
INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 12
CAPÍTULO I ........................................................................................................................ 14
ANÁLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO Y CONSIDERACIONES
METODOLÓGICAS ........................................................................................................... 14
1. ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA ....................................................................... 14
1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA .................................................................................................................... 14
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................................................................................... 17
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................................................................. 18
1.4. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA ..................................................................................... 18
2. OBJETIVOS ..................................................................................................................... 19
2.1. OBJETIVO GENERAL ............................................................................................................................... 19
2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS......................................................................................................................... 20
3. HIPÓTESIS ..................................................................................................................... 20
4. VARIABLES .................................................................................................................... 20
4.1. VARIABLE INDEPENDIENTE. ................................................................................................................... 20
4.2. VARIABLE DEPENDIENTE ....................................................................................................................... 20
5. MARCO METODOLÓGICO......................................................................................... 20
5.1. DISEÑO Y CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS .................................................... 20
5.1.1. Diseño. ................................................................................................................. 20
5.1.2. Contrastación de Hipótesis. ................................................................................ 21
5.2. POBLACIÓN ............................................................................................................................................ 24
5.3. LA MUESTRA .......................................................................................................................................... 24
5.4. MÉTODOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN. ............................................. 26
5.4.1. Métodos jurídicos........................................................................................... 26
6
5.4.2 Método lógico. ............................................................................................... 27
5.5. PROCEDIMIENTOS PARA LA RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN .................................................................. 27
5.6. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ....................................................................... 28
CAPITULO II....................................................................................................................... 29
EL PROCESO LABORAL ................................................................................................. 29
2.1. EL PROCESO .......................................................................................................................................... 29
2.1.2. Tipos de procesos laborales. ................................................................................ 30
2.1.3. Principios procesales expresos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. .............. 37
2.1.4. Otros principios incluidos en la nueva ley procesal. .......................................... 40
2.1.5. Fases del proceso laboral oral en la NLPT. ......................................................... 43
CAPITULO III ..................................................................................................................... 47
LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL ................................................................... 47
3.1. LA PRUEBA ............................................................................................................................................ 47
3.2. OBJETO DE PRUEBA................................................................................................................................ 48
3.3. FINALIDAD DE LA PRUEBA. .................................................................................................................... 48
3.4. MEDIOS DE PRUEBA. .............................................................................................................................. 48
3.5. FUENTE Y MEDIO DE PRUEBA. ................................................................................................................ 49
3.6 PRINCIPIOS EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA. ....................................................................................................... 50
3.6.1. El principio de oralidad. ...................................................................................... 50
3.6.2. Principio de concentración. .................................................................................. 51
3.6.3. Principio de inmediación. .................................................................................... 51
3.6.4. Principio de contradicción. .................................................................................. 51
3.6.5. Principio de publicidad. ....................................................................................... 52
3.7. MECANISMOS PARA COMPENSAR LA DIFICULTAD PROBATORIA DEL TRABAJADOR. .................................................... 52
3.7.1. El indubio pro operario. ....................................................................................... 52
3.7.2. La subsanación de la insuficiencia probatoria. .................................................... 52
3.7.3. La valoración más favorable de los hechos probados o in dubio sobre hechos. .. 52
7
3.7.4. La inversión de la carga de la prueba................................................................... 53
3.7.5. El principio de facilitación probatoria. ................................................................ 54
3.7.6. La igualdad por Compensación. ......................................................................... 54
3.7.7. Las Presunciones. ................................................................................................ 54
3.7.8. La prueba indiciaria. ........................................................................................... 55
3.8. DERECHO A LA PRUEBA EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO ........................................................................ 56
3.8.1. El Derecho a Ofrecer Medios Probatorios. .......................................................... 56
3.8.2. Admisión de los medios probatorios en la NLPT. ............................................... 57
3.8.3. El derecho a la actuación de la prueba en la NLPT. ............................................ 58
CAPITULO IV ..................................................................................................................... 60
EL DESPIDO ARBITRARIO ............................................................................................. 60
4.1. EL DESPIDO ............................................................................................................................................... 60
4.1.2. La causalidad en el despido. ............................................................................... 62
4.1.3. Tipos del Despido. ............................................................................................... 63
4.1.4. Evaluación del Despido Arbitrario en sede Constitucional. ................................ 69
4.1.5. La Configuración del Despido Arbitrario. ........................................................... 72
4.1.6. Protección contra el despido arbitrario. .............................................................. 74
4.1.7. Indemnización del despido arbitrario................................................................... 75
4.1.8. El Tratamiento Procesal del Despido Arbitrario con la Vigencia de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo y los Plenos Jurisdiccionales Supremos. ...................................... 75
4.1.9. Distribución de la Carga de la Prueba en el Despido Arbitrario. ......................... 77
CAPITULO V ....................................................................................................................... 79
CARGA DE LA PRUEBA DEL DESPIDO ARBITRARIO EN EL DERECHO
COMPARADO ..................................................................................................................... 79
5.1. EN ARGENTINA .......................................................................................................................................... 79
5.2. EN COLOMBIA ........................................................................................................................................... 81
5.3. EN BOLIVIA ............................................................................................................................................... 83
8
5.4. EN CHILE .................................................................................................................................................. 86
5.5. EN ECUADOR ............................................................................................................................................ 89
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 92
RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 93
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 94
ANEXOS ............................................................................................................................... 99
9
PRESENTACIÓN
SEÑORES MIEMBROS DEL JURADO DE LA UNIVERSIDAD PARTICULAR DE
CHICLAYO
Katherine Patricia Becerra Mundaca, Bachiller en Derecho, cumpliendo con los
lineamientos establecidos por la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de Chiclayo,
presento ante ustedes el trabajo de investigación titulado: “Análisis de la carga de la prueba
en los procesos de despido arbitrario del Distrito Judicial de Lambayeque”, el mismo que,
espero, reúna los méritos suficientes para su oportuna aceptación.
Por tanto, dejo a su acertado criterio la correspondiente evaluación de este trabajo de
investigación.
Agradezco, la atención que se le brinde al presente trabajo, aprovechando la oportunidad
para expresar a Uds. las muestras de mi consideración y estima.
Cordialmente:
…………………………………..................……
Bach. Katherine Patricia Becerra Mundaca
10
RESUMEN
La investigación tuvo como objetivo, Evaluar el análisis de la carga de la prueba, en los
procesos de despido arbitrario del Distrito Judicial Laboral de Lambayeque. Justificándose en
razón de que busca identificar las falencias normativas que regulan la carga de la prueba, y de
cómo viene afectando al trabajador al momento de probar los hechos de despido arbitrario en
el Distrito Judicial Laboral de Lambayeque, para lo cual se utilizó una investigación
descriptiva, con un diseño no experimental, bajo un enfoque cuantitativo y cuya población y
muestra estuvo conformada por 20 jueces y 131 casos del Distrito Judicial Laboral de
Lambayeque relacionado con el tema investigado. Esta investigación me permitió establecer la
relación de las variables: Carga de la prueba, despido arbitrario, Nueva Ley Procesal del
Trabajo, derechos fundamentales, principios procesales, el cual me llevó a plantear el siguiente
problema. ¿Por qué debe analizarse la carga de la prueba en los procesos de despido arbitrario
del Distrito Judicial Laboral de Lambayeque?, concluyendo que aún con la inversión de la
carga de la prueba no se ha logrado la paridad de las partes en la distribución de la carga de la
prueba en el Proceso Laboral afectándose, al debido proceso y el acceso a la tutela
jurisdiccional efectiva del trabajador.
Palabras clave: Carga, Prueba, Proceso, Despido Arbitrario, Ley Procesal, debido
proceso, tutela jurisdiccional.
11
ABSTRACT
The objective of the investigation was to evaluate the analysis of the burden of proof in the
arbitrary dismissal proceedings of the Lambayeque Labor Judicial District. Justifying itself
because it seeks to identify the regulatory flaws that regulate the burden of proof, and how it
has affected the worker at the time of proving the facts of arbitrary dismissal in the Labor
Judicial District of Lambayeque, for which a descriptive investigation was used , with a non-
experimental design, under a quantitative approach and whose population and sample consisted
of 20 judges and 131 cases of the Labor Judicial District of Lambayeque related to the subject
under investigation. This investigation allowed me to establish the relationship of the variables:
Burden of proof, arbitrary dismissal, New Procedural Law of Labor, fundamental rights,
procedural principles, which led me to raise the following problem. Why should the burden of
proof be analyzed in the arbitrary dismissal proceedings of the Lambayeque Labor Judicial
District?, Concluding that even with the reversal of the burden of proof, the parity of the parties
in the distribution of labor has not been achieved burden of proof in the Labor Process affecting
the due process and access to the effective jurisdictional protection of the worker.
Keywords: Burden, Proof, Process, Arbitrary Dismissal, Procedural Law, due process,
jurisdictional protection.
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INTRODUCCIÓN
La carga de la prueba constituye la obligación de probar lo alegado, que corresponde a la
parte que afirma, en virtud del principio latino: “Actori incumbit onus probandi”: Al actor le
incumbe la carga de la prueba, Por Lo que en el derecho procesal la regla general es que el
demandante tiene la carga de la prueba (Vicuña 2016 p, 3).
Pero esto en el derecho procesal laboral no es así, la actividad probatoria se rige bajo los
principios y disposiciones de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley Nº 29497 y aquí es el
empleador demandado el que tiene la carga de la prueba, que buscará desvirtuar las
afirmaciones que haga el trabajador demandante. De no cumplir, el demandado con esta
obligación procesal, se favorecerá la pretensión del demandante.
Que, si bien la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley Nº 29497 a tratado de compensarle la
desigualdad existente entre el empleador y trabajador a través de lo que en doctrina se conoce
como “inversión de la carga de la prueba”, esto en nuestra legislación no es del todo cierto,
ya que normativamente el trabajador tiene que primero demostrar la existencia del vínculo
laboral y luego probar, La existencia de la fuente normativa, el motivo de nulidad invocado, la
existencia del daño alegado.
Lo que ha originado que en nuestro distrito judicial se venga aplicando la mencionada Ley
y por consiguiente en nuestro distrito judicial de Lambayeque se consolide la desigualdad
probatoria, afectándose al debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva del
trabajador.
Sobre todo, en aquellos procesos de despido como lo es el despido arbitrario materia de
nuestro estudio, ya que en el despido arbitrario no solo basta con que se “alegue” la existencia
de una causa “licita” de, sino que, además, es indispensable que la causa aducida sea probada.
Como es natural, la carga de la prueba la tiene el empleador que es quién toma la decisión de
despedir al trabajador; pero, sin embargo, el trabajador también tiene parte en la actividad
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probatoria por lo que aún nuestra regulación no ha superado la desigualdad probatoria en la
que se encuentra el trabajador.
Por ello se planteó como objetivos, describir la carga de la prueba en los procesos de despido
arbitrario, según la Nueva Ley Procesal Del Trabajo (Ley Nº 29497), descubrir que derechos
fundamentales, vienen siendo lesionados con la distribución de la caga de la prueba, según la
NLPT y especificar como se viene aplicando la carga de la prueba en los procesos de despido
arbitrario en el Distrito Judicial Laboral de Lambayeque según la NLPT.
Para el desarrollo de este estudio inicialmente se realizaron cuestionarios de encuestas
estructuradas en base a cada uno de los objetivos de la investigación y realizadas a los diferentes
Jueces del Distrito Judicial Laboral de Lambayeque.
Por lo que en el capítulo I se aborda la realidad problemática, la formulación del problema,
se especificó los objetivos y la justificación, hipótesis, variables, importancia y metodología de
la investigación
En el capítulo II se trata sobre el proceso laboral.
En el capítulo III sobre la prueba en el proceso laboral.
En el capítulo IV sobre el despido arbitrario.
En el capítulo V sobre la carga de la prueba del despido arbitrario en el derecho comparado.
Finalmente se dan las conclusiones y recomendaciones a las que ha llegado con el presente
trabajo de investigación.
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CAPÍTULO I
ANÁLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO Y CONSIDERACIONES
METODOLÓGICAS
1. Aspectos de la Problemática
1.1. Realidad Problemática
En los procesos judiciales, los sujetos procesales tienen como finalidad la de probar sus
afirmaciones. Es decir que quien afirma un hecho tiene que probarlo (Huanayque 2017 P, 5),
ya que la carga de la prueba constituye la obligación de probar lo alegado, que corresponde a
la parte que afirma, en virtud del principio latino: “Actori incumbit onus probandi”: Al actor
le incumbe la carga de la prueba. Por Lo que en el derecho procesal la regla general es que el
demandante tiene la carga de la prueba (Vicuña 2016 p, 3).
Esto en el derecho procesal laboral no es así, la actividad probatoria se rige bajo los
principios y disposiciones de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley Nº 29497 y aquí es el
empleador demandado el que tiene la carga de la prueba, que buscará desvirtuar las
afirmaciones que haga el trabajador demandante. De no cumplir, el demandado con esta
obligación procesal, se favorecerá la pretensión del demandante.
Como se puede apreciar, aquí se invierte la regla general de ahí el nombre de
“inversión de la carga de la prueba”, que algunos lo denominan principio, otros,
mecanismo procesal, dirigido a compensar la dificultad probatoria del trabajador, pues la
forma como se ubican los sujetos en el contrato de trabajo el trabajador está alejado de la
posibilidad de acceso a las pruebas, más aún si en nuestro país prima la informalidad laboral,
la que según datos estadísticos supera el 60% del mercado de trabajo(Vicuña 2016 p, 4).
Esta institución de la prueba en el derecho laboral es compleja y por ello no deja de ser
problemática al momento de analizarla pues aún la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley (Nº
29497), no resuelve la dificultad probatoria sufrida actualmente por el trabajador, toda vez
15
que su Art. 23.1 señala, que la carga de la prueba corresponde a ambos sujetos procesales,
expresado en su Art. 23.3, que corresponde al prestador de servicios; es decir, al trabajador,
la carga de la prueba de:
a. La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al
constitucional o legal.
b. El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c. La existencia del daño alegado.
Corresponde al empleador probar la existencia de la causa del despido, mientras que, al
mismo tiempo, el trabajador acredita que no existió la causa justa invocada por el empleador
y, en consecuencia, que el despido fue arbitrario;
- El trabajador debe probar la nulidad del despido.
- El trabajador debe probar que ha sido hostilizado por el empleador.
De aquí se deduce que las normas, obligan a las partes procesales a probar que existió una
causa justa de despido y/o que fue el despido arbitrario. Además, que se pone en igualdad de
condiciones al trabajador con su empleador; lo que pone de manifiesto la clara desventaja en
materia probatoria por contar el empleador con los medios idóneos para sustentar su posición
y es que el trabajador no cuenta con los mecanismos idóneos para probar el acto extintivo que
fue injusto.
Además, que impone al trabajador la “carga” de acreditar que su despido es arbitrario por
no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio y solo el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por
el daño sufrido de conformidad con lo previsto en el Art. 24° del TUO del D. Leg. N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR.
De tal manera que, en las circunstancias glosadas, es prácticamente imposible que un
trabajador pueda ver satisfecho su derecho a la reposición en su puesto de trabajo, dejando
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entonces la norma una ventana abierta para que se configure el despido arbitrario
El postulado procesal acotado es más grave, si se observa lo que establece el Art. 37° del
TUO del D. Leg. N° 728, aprobado por el D.S. N° 003-97-TR, que estipula, “Ni el despido ni
el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”, no se realiza
distingo alguno con respecto a los sujetos de la relación laboral que se encuentran en la
“obligación” de acreditar la existencia del despido o en todo caso, la causa justa del mismo; de
tal modo que su inclusión en el texto acotado resulta inequitativo al tratar de manera igual a
quienes son desiguales.
También pues resulta complejo probar los actos de hostilidad que se encuentran previstos
en el Art. 30° del acotado anterior, pues se fundamentan en hechos difícilmente corroborables
en la realidad. Como puede observarse, es imposible que el trabajador acredite que se ha
cometido el acto de hostilidad de rebaja de remuneración o de categoría cuando ni siquiera el
empleador lo ha registrado en planillas u otorgado boletas de pago; o, cuando, por ejemplo, se
expresa en la boleta un monto remunerativo que no corresponde a la verdad. Peor aún, cuando
el art. 21° del D.S. N° 001-98-TR exige a los trabajadores la obligación de probar los derechos
que se pudieran derivar de éstos, luego de transcurridos cinco años de efectuado el pago. De
tal manera que, la norma nuevamente omite considerar la situación “privilegiada” en que se
encuentra el empleador. Es decir, estamos ante un proceso formal y no ante el que busca la
verdad real, lo que contraviene la propia naturaleza del proceso laboral.
De lo que puedo deducir hasta acá es que la norma avala y establece una clara desigualdad
probatoria a la que está sometida el trabajador, en donde se ven perjudicados varios de sus
derechos fundamentales como el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva
previstos en el inc. 3° del Art. 139°. Pues el gran desequilibrio existente entre el trabajador y
su empleador al momento de tratar de acreditar que ha sido objeto de un despido carente de
justificante legal hace que cada día más se incrementen los despidos arbitrarios.
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El despido es una potestad del empleador para terminar la relación laboral de forma
unilateral cuya eficacia es inmediata y se presume válida; sin embargo, no quiere decir que
esté sujeto a límites de orden normativo, la decisión del empleador puede estar fuera del
ámbito normativo, por lo que estos actos pueden ser objeto de impugnación por parte del
trabajador (Huanayque 2017 p, 5).
Por lo que de conformidad con los fundamentos dados el empleador podrá desbaratar todas
las presunciones vertidas por el trabajador, con sólo disfrazar su despido infundado, en alguna
de las causales previstas en nuestra normatividad, y de difícil probanza por parte del trabajador,
por lo que, el principio de “inversión de la carga de la prueba” resulta inexistente en dicho
contexto. Entonces me pregunto, ¿si la vigente regulación de la carga de la prueba salvaguarda
los derechos fundamentales del trabajador, ante un despido arbitrario? y como es que viene
siendo aplicada en el distrito judicial de Lambayeque.
1.2. Planteamiento del Problema
La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos, sin embargo, en el derecho procesal laboral la
actividad probatoria se rige por el principio de “inversión de la carga de la prueba” pero
también bajo las reglas del artículo 23, de la NLPT. Disposición que ha generado que se
concretice la desigualdad sufrida por el trabajador, viéndose mellado sus derechos
fundamentales, al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.
De ahí que se analizara la carga de la prueba en el proceso laboral, pero en aquellos casos
en donde se haya demandado despido arbitrario, por ser aquí, donde el trabajador se ve
grandemente, vulnerado en sus derechos pues si el demandante invoca la calidad de trabajador
o ex trabajador despedido injustificadamente, tiene la carga de la prueba de:
a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al
constitucional o legal.
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b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c) La existencia del daño alegado.
Y es que por un lado corresponde al empleador probar la existencia de la causa justa del
despido, por otro lado, corresponde al trabajador acreditar que no existió la causa justa
invocada por el empleador y, en consecuencia, que el despido fue arbitrario, además el
trabajador debe probar la nulidad del despido; y también debe probar que ha sido hostilizado
por el empleador.
Todos estos hechos, son de muy difícil probanza por parte del trabajador, ya que siempre el
empleador trata de maquillar o justificar un despido dentro del margen de la Ley, y por otro
lado, trata de ocultar la prueba, ante un despido injustificado, dejando sin medios de defensa al
trabajador.
Esto viene perjudicando a todos aquellos trabajadores que han sido víctimas de despido
injustificado, por cuanto el trabajador está en una condición de desigualdad, y atribuyéndole la
carga de la prueba de demostrar la causa injusta y el acto de hostilidad y daño sufrido, agrava
la condición de desigualdad en la que se encuentra dentro del proceso, lesionándose un
principio fundamental de todo trabajador, como es el principio de igualdad de armas.
1.3. Formulación del Problema
¿Por qué debe analizarse la carga de la prueba en los procesos de despido arbitrario del Distrito
Judicial Laboral de Lambayeque?
1.4. Justificación e Importancia del Problema
La presente investigación titulada: “Análisis de la carga de la prueba en los procesos de
despido arbitrario del Distrito Judicial Laboral de Lambayeque”. Busca identificar las
falencias normativas que regulan la carga de la prueba, y de cómo viene afectando al trabajador
al momento de probar los hechos de despido arbitrario.
19
por lo que esta investigación reviste importancia porque nos permite analizar y determinar
cómo se viene aplicando la carga de la prueba en el Distrito Judicial Laboral de Lambayeque,
desde la vigencia de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497, relacionado con las
pretensiones sobre impugnación de despido, como son la indemnización por despido arbitrario,
nulidad de despido y cese de hostilidades, lo que perjudica significativamente el derecho de los
trabajadores en sede jurisdiccional por la desigualdad de insuficiencia probatoria en que se
encuentra el trabajador.
Esta investigación es importante por permitirnos identificar el perjuicio de los trabajadores
en sede jurisdiccional; y, consecuentemente la afectación al debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
Es importante a nivel legislativo porque esta investigación está dirigida a abrir un espacio
de discusión y si es que es posible modificar lo regulado con relación a la carga de la prueba
que tiene el trabajador.
Por lo que esta investigación beneficiará, a todos aquellos trabajadores que hayan sido
víctimas de despido arbitrario, ya que se dará conocimientos doctrinarios y jurisdiccionales que
podrán ser utilizados en su proceso. Asimismo, servirá de fuente de consulta para abogados y
magistrados, ya que se analizarán sentencias de como se viene aplicando la carga de la prueba
en el despido arbitrario en el Distrito Judicial Laboral de Lambayeque.
2. Objetivos
2.1. Objetivo General
Evaluar la carga de la prueba en los procesos de despido arbitrario del Distrito Judicial
Laboral de Lambayeque.
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2.2. Objetivos Específicos
Describir la carga de la prueba en los procesos de despido arbitrario, según la Nueva
Ley Procesal Del Trabajo (Ley Nº 29497).
Descubrir que derechos fundamentales y principios procesales, vienen siendo
lesionados con la distribución de la caga de la prueba, según la NLPT.
Especificar como se viene aplicando la carga de la prueba en los procesos de despido
arbitrario en el Distrito Judicial Laboral de Lambayeque, según la NLPT.
3. Hipótesis
Si, se analiza la carga de la prueba en los procesos de despido arbitrario del Distrito Judicial
Laboral de Lambayeque, entonces; se podrá determinar, que la regulación de la distribución de
la carga de la prueba en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es lesiva a los derechos
fundamentales del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva y al principio procesal de
igualdad de armas.
4. Variables
4.1. Variable Independiente.
Carga de la Prueba
Despido Arbitrario
4.2. Variable Dependiente
Nueva Ley Procesal del Trabajo
Derechos Fundamentales
Principio Procesal
5. Marco Metodológico
5.1. Diseño y Contrastación de Hipótesis
5.1.1. Diseño.
21
Por su finalidad es Básica Considera que esta investigación es de carácter básico o fundamental
porque tiene como finalidad la obtención y recopilación de información para ir construyendo
una base de conocimiento que se va agregando a la información previa existente.
Por su Profundidad el estudio de la investigación, reúne las características de ser descriptiva.
Considerando que el método descriptivo, describe y específica a profundidad el “Análisis de
la Carga de la Prueba en los Procesos de Despido Arbitrario del Distrito Judicial de
Lambayeque”
Y si es que la NLPT. Con la regulación de la distribución de la Carga de la Prueba lesiona
derechos fundamentales y principios procesales del trabajador.
Hernández, Fernández, Baptista (2010) señalan que “los estudios descriptivos buscan
especificar propiedades, características y los perfiles de personas, grupos, comunidades,
procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se somete a un análisis” (p.80)
“La investigación fue de tipo no experimental porque el estudio se realizó sin la manipulación
deliberada de variables y en los que sólo se observan los fenómenos en su ambiente para
después analizarlos” (Hernández et al., 2006, p. 244-259).
5.1.2. Contrastación de Hipótesis.
Teniendo en consideración todo lo desarrollado a lo largo de ésta investigación, con todo lo
recabado en la información doctrinaria expuesta y jurisprudencial, las encuestas y cuestionarios
a los Jueces del Distrito Judicial Laboral de Lambayeque y el análisis de casos resueltos en este
distrito judicial. Demostraran mi hipótesis planteada, como respuesta tentativa a esta
investigación. En este análisis y contrastación de las variables independientes y dependientes,
correspondientes a la hipótesis, objeto de la presente tesis, me permitió determinar la siguiente
hipótesis:
“Si, se analiza la carga de la prueba en los procesos de despido arbitrario del Distrito Judicial
de Lambayeque, entonces; se podrá determinar, que la regulación de la distribución de la carga
22
de la prueba en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es lesiva a los derechos fundamentales del
debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva y al principio procesal de igualdad de armas”.
5.1.3 Variables
5.1.3.1 Variable Independiente.
5.1.3.1.1 Carga de la Prueba.
De lo que he investigado, he verificado a través de la jurisprudencia, la doctrina y la norma
que existe lo que se conoce como la distribución de la carga de la prueba, y que da como
resultado que los trabajadores obtengan resultados desfavorables en los procesos judiciales
sobre despido Arbitrario. Ello se verificó de las resoluciones judiciales analizadas, que se ha
efectuado en base a la doctrina procesal y la normatividad pertinente, lo que afectando el
derecho de los trabajadores a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.
5.1.3.1.2 Despido Arbitrario
con relación al despido arbitrario se ha verificado que si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de
la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido.
Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente, aunque también se ha encontrado discrepancias en la doctrina jurisprudencial que
sostienen que en estos casos solo es procedente la indemnización que acepto el trabajador
despedido y/ también puede ser procedente la reposición.
Nuestro ordenamiento ha dispuesto dos tipos de reparaciones cuando el despido no contiene
una justa causa. El primero es el de indemnización que se encuentra regulado en el art. 34 de
la Ley de Competitividad y Productividad Laboral (en adelante LPCL); el segundo, la
reposición regulado en el art. 29 del mismo cuerpo normativo. En consecuencia, podemos decir
que el Perú ha optado por un sistema mixto) de protección a la estabilidad laboral de salida
(efecto la reposición y la indemnización).
23
Es así que, según la normativa antes mencionada, la indemnización es para despidos arbitrarios
y la reposición para despidos nulos. Es cierto, que ambos tienen en común no tener causa, pero
no debemos olvidar que estamos ante dos situaciones distintas. En efecto, el arbitrario es
cuando la causa no es expresada o no puede reconocerse en juicio, previsto en el art. 34 de la
LPCL; el nulo es cuando suceden supuestos determinados en el art. 29 de la LPCL: despido
por afiliación a sindicato o participación en actividades, presentar una queja o proceso contra
el empleador, etc.
Por lo que de conformidad con la norma al despido arbitrario solo le correspondería la
indemnización, pero que la jurisprudencia sostiene que puede darse la reposición cuando esta
no haya sido aceptada.
Por otro lado, se ha encontrado que esta la indemnización viene siendo lesiva para trabajadores
de más de ocho años de antigüedad.
5.1.3.2 Variable Dependiente
5.1.3.2.1 Nueva Ley Procesal del Trabajo
La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497, respecto a la carga probatoria en los
procesos sobre despido arbitrario ha impuesto la totalidad de la carga probatoria a los
trabajadores en los procesos de impugnación de despido, exigiéndole que acrediten, no sólo el
hecho del despido y que el mismo ha sido injustificado, o que pruebe la causa injusta,
La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al
constitucional o legal.
5.1.3.2.3 Derechos Fundamentales
Se verificó que las normas procesales materia de estudio han consagrado la desigualdad
probatoria existente entre el empleador y el trabajador, afectando la tutela jurisdiccional
efectiva y el debido proceso.
24
5.1.3.2.3 Principios Procesales
El Art. 23.3 de la Ley Nº 29497, no ha tenido en cuenta la dificultad probatoria en que se
encuentra el trabajador, lo que no permite que la actividad jurisdiccional aplique los
mecanismos de compensación ante la dificultad probatoria dándose una insuficiente actividad
probatoria, tornando ineficaz el principio de inversión de la carga de la prueba. Estos resultados
han sido verificados de las sentencias tomadas como muestra donde se ha advertido dicha
dificultad probatoria, por lo que de no aplicarse los mecanismos de compensación se
continuarían con la afectación al principio de igualdad de armas.
5.2. Población
La población de nuestro estudio estuvo constituida por dos estratos: por los Jueces del
Distrito Judicial Laboral de Lambayeque y por el número de casos de despido arbitrario que se
presentan en el Distrito Judicial Laboral de Lambayeque
5.3. La muestra
La muestra es un subconjunto de la población, seleccionado de tal forma, que sea representativo
de la población en estudio. En la investigación para elegir el tamaño de la muestra se utilizó el
muestreo de tipo no Probabilístico, para lo cual se tomaron 20 jueces al Azar del distrito laboral
de Lambayeque.
5.3.1 Y se siguieron los siguientes criterios de inclusión
Jueces del distrito laboral de Lambayeque que aceptaron participar del cuestionario y/o
entrevista con el consentimiento informado.
Jueces del distrito laboral de Lambayeque no se encontraron y están en periodo
vacacional o de licencia.
5.3.2 Criterios de exclusión
Jueces del distrito laboral de Lambayeque que no aceptaron participar del presente
estudio.
25
Jueces del distrito laboral de Lambayeque que no se encontraron porque están de
vacaciones o de licencia.
5.3.3 Para la determinación de casos se utilizó el método Probabilístico, para lo cual se
utilizó la siguiente formula:
NqpZEN
NqpZn
22
2
1
Donde:
n = es el tamaño de la muestra;
Z= es el nivel de confianza; (2)
p= es la variabilidad positiva; (0.5)
q= es la variabilidad negativa;(0.5)
N= es el tamaño de la población; (80 casos)
E= es la precisión o el error. (0.5)
“Luego para el estudio siguiente se tiene en cuenta una población de 200 casos y se consideró
una confianza del 95%, un porcentaje de error del 5% y con la proporción del valor esperado
conocida consideremos p= 0.05”
Entonces: 384.16
𝐧 =(𝟏. 𝟗𝟔)𝟐 ∗ (𝟎. 𝟓) ∗ (𝟎. 𝟓) ∗ (𝟐𝟎𝟎)
(𝟐𝟎𝟎 − 𝟏) ∗ (𝟎. 𝟎𝟓)𝟐 + (𝟏. 𝟗𝟔)𝟐 ∗ (𝟎. 𝟓) ∗ (𝟎. 𝟓)
𝐧 = 𝟎. 𝟗𝟔𝟎𝟒 ∗ 𝟐𝟎𝟎
𝟏𝟗𝟗 ∗ 𝟎. 𝟎𝟎𝟐𝟓 + 𝟎. 𝟗𝟔𝟎𝟒
𝐧 =𝟏𝟗𝟐. 𝟎𝟖
𝟏. 𝟒𝟔 = 𝟏𝟑𝟏 𝐜𝐚𝐬𝐨𝐬
26
𝐏𝐨𝐫 𝐥𝐨 𝐭𝐚𝐧𝐭𝐨
Nuestra muestra a aplicar es de 131 casos sobre despido arbitrario que han sido emitidos por
los Juzgados del distrito laboral de Lambayeque.
5.4. Métodos y Procedimientos Para la Recolección de Información.
5.4.1. Métodos jurídicos.
5.4.1.1 Método dogmático.
Se ha utilizado el Método de la “Dogmático Jurídica”: que es la actividad realizada por
los estudiosos del derecho que tiene como objetivo establecer la calificación deóntica que, en
un determinado sistema jurídico, se atribuye a tipos de acciones (casos genéricos) –pero en
algunas ocasiones también a conductas concretas (casos individuales). Pero también su método
y resultado que pretende precisar la consecuencia jurídica que un ordenamiento jurídico vigente
asocia a un determinado tipo de comportamiento. (Núñez 2014 P. 247). Es a través de este
método que se determina el ámbito a investigar.
5.4.1.2. Método de análisis.
Que es el método que permite “la descripción general de una realidad para realizar la
distinción, conocimiento y clasificación de los elementos esenciales que forman parte de ella
y de las relaciones que mantienen entre sí” (Calduch 1998 p. 29). “Es un procedimiento mental
mediante el cual un todo complejo se descompone en sus diversas partes y cualidades”
(Hernández et al., 2006). Es través de este método que se empleó el análisis sustantivo y
adjetivo de la normatividad laboral vigente en nuestro país, concerniente a nuestro estudio de
investigación.
5.4.1.3. Método interpretativo.
Empleado esencialmente para lograr procesar la información, delimitar conceptos y obtener
soluciones, de acuerdo a lo planteado en los objetivos generales y específicos de nuestra
27
investigación sobre. “Análisis de la carga de la prueba en los procesos de despido
arbitrario del Distrito Judicial de Lambayeque”.
5.4.2 Método lógico.
5.4.2.1 Método inductivo.
“Procedimiento mediante el cual a partir de hechos singulares se pasa a proposiciones
generales, lo que posibilita desempeñar un papel fundamental en la formulación de la hipótesis”
(Hernández et al., 2006, 244-259).
5.4.2.2 Método deducción.
“Es un procedimiento que se apoya en las aseveraciones y generalizaciones a partir de las
cuales se realizan demostraciones o inferencias particulares” (Hernández et al., 2006). “Las
inferencias deductivas constituyen una cadena de enunciados cada uno de los cuales es una
premisa o conclusión que se sigue directamente según las leyes de la lógica” (Hernández et al.,
2006, 244-259).
5.5. Procedimientos Para la Recolección de Información
1º Paso:
Se visitó las bibliotecas a fin de encontrar, recabar información necesaria de libros, revistas,
manuales. Se visitó las bibliotecas locales, entre ellas: La Universidad Particular de Chiclayo,
Pedro Ruiz Gallo, Universidad de Sipán, la Universidad Santo Toribio de Mogrobejo y
Universidad cesar Vallejo y se fotocopió la información correspondiente relacionada a la
elaboración de la tesis.
2º Paso:
Construcción de instrumentos, como las diversas carpetas digitales, elaboración de
cuestionarios de encuestas, resoluciones, plenos casatorios concernientes al tema de, al tema
de investigación.
28
3º Paso:
Visita a diversas instituciones que podrían tener relación con el desarrollo de nuestro trabajo
teórico y práctico: Universidades, juzgados Laborales, estudios jurídicos.
4º Paso:
Análisis y depuración de los datos de internet y documentales; doctrina, jurisprudencia,
conseguidos, con el fin de seleccionar los materiales más importantes que nos ilustren sobre el
tema que estoy desarrollando.
5.6. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos
Se va utilizar la técnica de Observación, las documentales, ficha de información, internet,
la entrevista.
Recopilación documental
Técnica aplicada mediante la referencia a la doctrina de diferentes juristas tanto nacional
como extranjeros, así como a la legislación comparada sobre el tema materia de mi estudio.
Ficha de información
Técnica aplicada para la recopilación de información de diferentes fuentes tanto nacionales
como internacionales sobre el tema de investigación, el cual nos permitirá seleccionar
información importante sobre, “Análisis de la carga de la prueba en los procesos de despido
arbitrario del Distrito Judicial Laboral de Lambayeque”.
Internet
Técnica por la cual logramos acceder a páginas webs para complementar nuestro marco
teórico, especialmente al momento de la búsqueda de antecedentes de la investigación.
29
CAPITULO II
EL PROCESO LABORAL
2.1. El Proceso
Álvarez (2010). Que por proceso se entiende una serie de actos realizados por varios sujetos,
unificada y estructurada, en el que interviene un órgano del estado, el juez en el ejercicio de la
función jurisdiccional además indica que el proceso laboral es un aditamento del proceso en
general”, 20,35
El proceso laboral, se ha dicho, ‘‘es directa consecuencia de la inadaptación del proceso
civil común para resolver adecuadamente los litigios de trabajo’’ (Rodríguez citado por
Sagardoy 1997 p, 823).
Taramona, citado por López (2016) señala que “Es el conjunto de actos procesales
ordenados sistematizados, lógicos, que realizan el Juez y las partes desde la interposición de la
demanda hasta la ejecución de la sentencia” (p. 19).
Por lo que el proceso laboral se puede inferir que viene a ser el conjunto de actuaciones que
se suscitan en sede judicial laboral, por el que se canalizan las pretensiones de las partes, cuyo
conocimiento se atribuye a los órganos de la Jurisdicción laboral, a fin de que puedan resolver
un conflicto suscitado.
En ese orden de ideas nuestro actual Código Civil, reconoce tres vías para obtener la tutela
cognitoria: el proceso ordinario, abreviado y sumarísimo. Obviamente que las tutelas cautelar
y ejecutiva, se guiarán por los procesos cautelar y ejecutivo respectivamente.
Los procesos laborales regulados en la NLPL son los siguientes:
1.- El ordinario laboral.
2.- el abreviado laboral.
3.- el impugnativo de laudos arbitrales económicos.
4.- el cautelar.
30
5.- el de ejecución.
6.- los no contenciosos.
Según se desprende de la NLPL, los procesos 1º y 2º pertenecen a la tutela clásica de
cognición; los procesos 4º y 5º a las tutelas clásicas cautelar y ejecutiva respectivamente; y los
proceso 3º 6º (procesos impugnativos de laudos arbitrales y los no contenciosos) no forman
parte de la tutela jurisdiccional clásica (flores 2010 p, 15.
2.1.2. Tipos de procesos laborales.
En la NLPL Los procesos laborales regulados son los siguientes:
2.1.2.1. Proceso ordinario.
El proceso ordinario se rige por las siguientes disposiciones Art. 42 al 47 de la NLPT:
En el art. 42 se dispone que:
Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolución disponiendo:
a) La admisión de la demanda.
b) La citación a las partes a audiencia de conciliación, la cual debe ser fijada en día y hora
entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de calificación de
la demanda.
c) El emplazamiento al demandado para que concurra a la audiencia de conciliación con
el escrito de contestación y sus anexos.
2.1.2.1.1. Audiencia de conciliación.
La conciliación es definida como el método alternativo de resolución de conflicto
mediante el cual una tercera persona neutral e imparcial “el conciliador” ayuda a las partes
en conflicto a encontrar una solución consensual y satisfactoria proponiendo si fuera el caso
fórmulas de arreglo que se pueden aceptar o rechazar (Alvares 2010 p, 371)
La audiencia de conciliación se lleva a cabo del siguiente modo de conformidad con la
NLPT
31
1. La audiencia, inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus abogados. Si el
demandante no asiste, el demandado puede contestar la demanda, continuando la
audiencia. Si el demandado no asiste incurre automáticamente en rebeldía, sin necesidad
de declaración expresa, aun cuando la pretensión se sustente en un derecho indisponible.
También incurre en rebeldía automática si, asistiendo a la audiencia, no contesta la
demanda o el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar. El
rebelde se incorpora al proceso en el estado en que se encuentre, sin posibilidad de
renovar los actos previos. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusión del
proceso si, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes, ninguna de las partes
hubiese solicitado fecha para nueva audiencia.
2. El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de que
solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisión de las partes la conciliación
puede prolongarse lo necesario hasta que se dé por agotada, pudiendo incluso continuar
los días hábiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un lapso no mayor de un (1)
mes. Si las partes acuerdan la solución parcial o total de su conflicto el juez, en el acto,
aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada; asimismo, ordena el cumplimiento de
las prestaciones acordadas en el plazo establecido por las partes o, en su defecto, en el
plazo de cinco (5) días hábiles siguientes. Del mismo modo, si algún extremo no es
controvertido, el juez emite resolución con calidad de cosa juzgada ordenando su pago
en igual plazo.
3. En caso de haberse solucionado parcialmente el conflicto, o no haberse solucionado, el
juez precisa las pretensiones que son materia de juicio; requiere al demandado para que
presente, en el acto, el escrito de contestación y sus anexos; entrega una copia al
demandante; y fija día y hora para la audiencia de juzgamiento, la cual debe programarse
dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, quedando las partes notificadas en el
32
acto. Si el juez advierte, haya habido o no contestación, que la cuestión debatida es solo
de derecho, o que siendo también de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio
alguno, solicita a los abogados presentes exponer sus alegatos, a cuyo término, o en un
lapso no mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia. La notificación de
la sentencia se realiza de igual modo a lo regulado para el caso de la sentencia dictada en
la audiencia de juzgamiento.
Hay que aclarar que aquí en esta etapa el juez no cumple su papel como tal si no que está
limitado a ser el conciliador, por lo que no decidirá sobre el conflicto.
Este procedimiento de conciliación pasa por diferentes etapas como lo refiere Álvarez
(2010) son 11 etapas:
- De preparación en el que el conciliador se prepara para la cesión.
- De presentación en el que el conciliador recibe y saluda a las partes.
- Relato de las partes en el que las partes explican brevemente el problema o la razón por
la que está en la cesión.
- Resúmenes, aquí el conciliador lee la síntesis de los relatos que ha anotado de la etapa
anterior.
- Elaboración de agenda en donde el conciliador integra las prioridades y preocupaciones
de ambas partes sin parcializarse.
- Exploración de temas donde se resalta lo más relevante para el procedimiento
- Sesión privada se dan si las circunstancias lo ameritan y tienen el carácter de reservadas
- Acuerdo, consenso al que arriban las partes
- cierre de la conciliación
- análisis crítico p,373-387
33
Lo que siempre se busca en el proceso laboral es la resolución de conflictos y que estos sean
de forma célere de ahí la gran importancia del mecanismo procesal de conciliación con el fin
de proveer a los interesados una solución rápida.
De no arribarse a una conciliación dentro del proceso el juez precisa las pretensiones que
son materia de juicio; requiere al demandado para que presente, en el acto, el escrito de
contestación y sus anexos; entrega una copia al demandante; y fija día y hora para la audiencia
de juzgamiento
2.1.2.1.1. Audiencia de juzgamiento.
La audiencia de juzgamiento se realiza en acto único y concentra las etapas de confrontación
de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia.
La audiencia de juzgamiento se inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus
abogados. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusión del proceso si, dentro de los
treinta (30) días naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva
audiencia.
La etapa de confrontación de posiciones se inicia con una breve exposición oral de las
pretensiones demandadas y de los fundamentos de hecho que las sustentan. Luego, el
demandado hace una breve exposición oral de los hechos que, por razones procesales o de
fondo, contradicen la demanda.
La etapa de actuación probatoria el Juez enuncia los hechos que no necesitan de actuación
probatoria por tratarse de hechos admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolución
judicial con calidad de cosa juzgada o notorios; así como los medios probatorios dejados de
lado por estar dirigidos a la acreditación de hechos impertinentes o irrelevantes para la causa.
El juez enuncia las pruebas admitidas respecto de los hechos necesitados de actuación
probatoria.
34
Inmediatamente después, las partes pueden proponer cuestiones probatorias solo respecto
de las pruebas admitidas.
Se actúan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las cuestiones
probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el orden siguiente: declaración
de parte, testigos, pericia, reconocimiento y exhibición de documentos. Si agotada la actuación
de estos medios probatorios fuese imprescindible la inspección judicial, el juez suspende la
audiencia y señala día, hora y lugar para su realización citando, en el momento, a las partes,
testigos o peritos que corresponda. La inspección judicial puede ser grabada en audio y vídeo
o recogida en acta con anotación de las observaciones constatadas; al concluirse, señala día y
hora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para los alegatos y sentencia.
Finalizada la actuación probatoria, los abogados presentan oralmente sus alegatos.
Concluidos los alegatos, el juez, en forma inmediata o en un lapso no mayor de sesenta (60)
minutos, hace conocer a las partes el fallo de su sentencia
2.1.2.2. Proceso abreviado.
Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolución disponiendo:
a) La admisión de la demanda.
b) el emplazamiento al demandado para que conteste la demanda en el plazo de diez (10)
días hábiles.
c) la citación a las partes a audiencia única, la cual debe ser fijada entre los veinte (20) y
treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda.
3.1.2.2.1. La audiencia única.
Se estructura a partir de las audiencias de conciliación y juzgamiento del proceso
ordinario laboral. Comprende y concentra las etapas de conciliación, confrontación de
posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia, las cuales se realizan, en dicho orden,
una seguida de la otra, con las siguientes precisiones:
35
1. La etapa de conciliación se desarrolla de igual forma que la audiencia de conciliación del
proceso ordinario laboral, con la diferencia de que la contestación de la demanda no se
realiza en este acto, sino dentro del plazo concedido, correspondiendo al juez hacer
entrega al demandante de la copia de la contestación y sus anexos, otorgándole un tiempo
prudencial para la revisión de los medios probatorios ofrecidos.
2. Ante la proposición de cuestiones probatorias del demandante el juez puede,
excepcionalmente, fijar fecha para la continuación de la audiencia dentro de los treinta
(30) días hábiles siguientes si, para la actuación de aquella se requiriese de la evacuación
de un informe pericial, siendo carga del demandante la gestión correspondiente.
2.1.2.3. Proceso de impugnación de laudos arbitrales.
Además de los requisitos de la demanda, la sala laboral verifica si esta se ha interpuesto dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes de haberse notificado el laudo arbitral que haciendo las
veces de convenio colectivo resuelve el conflicto económico o de creación de derechos, o su
aclaración; en caso contrario, declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del
proceso.
Esta resolución es apelable en el plazo de cinco (5) días hábiles. Los únicos medios
probatorios admisibles en este proceso son los documentos, los cuales deben ser acompañados
necesariamente con los escritos de demanda y contestación.
Verificados los requisitos de la demanda, la sala laboral emite resolución disponiendo:
a) La admisión de la demanda.
b) El emplazamiento al demandado para que conteste la demanda en el plazo de diez (10)
días hábiles.
c) La notificación a los árbitros para que, de estimarlo conveniente y dentro del mismo
plazo, expongan sobre lo que consideren conveniente.
36
La sala laboral, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de contestada la demanda,
dicta sentencia por el solo mérito de los escritos de demanda, contestación y los documentos
acompañados. Para tal efecto señala día y hora, dentro del plazo indicado, citando a las partes
para alegatos y sentencia, lo cual se lleva a cabo de igual modo a lo regulado en el proceso
ordinario laboral.
Contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República no procede el recurso
de casación.
2.1.2.4. Proceso cautelar.
A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o
dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal. Las medidas
cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte.
Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar, cuidando
que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal.
En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este
capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta
para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso
una genérica no prevista en las normas procesales.
2.1.2.5. Proceso de ejecución.
Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos:
a) Las resoluciones judiciales firmes.
b) las actas de conciliación judicial.
c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto
jurídico de naturaleza laboral.
d) las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen
obligaciones.
37
e) el documento privado que contenga una transacción extrajudicial.
f) el acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa.
g) la liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.
Las resoluciones judiciales firmes y actas de conciliación judicial se ejecutan
exclusivamente ante el juez que conoció la demanda y dentro del mismo expediente. Si la
demanda se hubiese iniciado ante una sala laboral, es competente el juez especializado de
trabajo de turno.
Los laudos arbitrales firmes que hayan resuelto un conflicto jurídico de naturaleza laboral
se ejecutan conforme a la norma general de arbitraje.
2.1.2.6. Proceso no contencioso.
La consignación de una obligación exigible no requiere que el deudor efectúe previamente
su ofrecimiento de pago, ni que solicite autorización del juez para hacerlo.
El acreedor puede contradecir el efecto cancelatorio de la consignación en el plazo de cinco
(5) días hábiles de notificado. Conferido el traslado y absuelto el mismo, el juez resuelve lo
que corresponda o manda reservar el pronunciamiento para que se decida sobre su efecto
cancelatorio en el proceso respectivo.
2.1.3. Principios procesales expresos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Son aquellos que consagran prescripciones generales que suponen una delimitación Política
y axiológica reconocida, y, por consiguiente, restringen el espacio de interpretación, lo cual
hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto para el legislador como para el juez (López
23016 p, 21).
A nivel de la jurisprudencia el TC, en el Exp. 008-2005-AI/TC, precisa los principios del
derecho del trabajo. Denominase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la
elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa
o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o
38
integración normativas.
Como lo indica la mencionada ley el proceso laboral se inspira, entre otros, en los principios
de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad.
2.1.3.1. Inmediación.
Este principio señala el compromiso que asume el juez en el desarrollo de los actos
procesales que dirige, para mantenerse en una actitud perseverante de acercamiento a todos los
elementos objetivos y subjetivos de la controversia. La prohibición legal de delegar la
conducción de los actos procesales por parte del juez, es una expresión de este principio. Se
busca darle una garantía real y efectiva al desarrollo del proceso y elevar los niveles de certeza
y confianza en el usuario (Puente 2015 p, 2).
Arévalo citado por López (2016), este principio persigue que el juez participe personalmente
de las diligencias del proceso a efecto que tengan un conocimiento directo y más exacto de los
hechos litigiosos que se someten a su decisión p, 20.
Es decir que es el Juez es el único que tiene que dirigir y conocer todos los actos procesales
por lo que no está facultado a delegar sus facultades. Pues el Juez que va a resolver tiene que
necesariamente tener contacto con las personas y los actos que se desarrollan dentro del
proceso.
2.1.3.2. Oralidad.
El Principio de Oralidad es definido como: “ (…) aquel que propicia que el juez en las
diligencias del proceso participe directamente con intervención de las partes y donde las
exposiciones y articulaciones se realicen mediante la palabra"(Acevedo 1989 p, 42).
Reyes (S.F) “Indica que por oralidad se entiende al conjunto de caracteres del
procedimiento en donde predomina lo hablado sobre lo escrito”, 7.
2.1.3.3. Concentración.
Este principio expresa la necesidad de sumar el mayor número de actos procesales en el menor
39
número de diligencias para garantizar la continuidad y unidad de los actos que componen la
Litis (Puente 2015 p, 3).
Este principio señala que dentro del proceso se acumularan el mayor número de actos
procesales en el menor número para garantizar la continuidad y unidad de los actos que
componen la Litis, evitando así la dispersión de trámites procesales.
2.1.3.4. Celeridad.
Este principio aparece vinculado a la obligación de respetar escrupulosamente los plazos
establecidos en la norma, los que deben ser cortos y perentorios para que el proceso sea
resuelto en la brevedad posible. Indica que la actividad procesal se realiza diligentemente,
debiendo el juez tomar las medidas necesarias para lograr pronta, oportuna y eficaz solución
al conflicto de intereses. (Puente 2015 p, 3)
La celeridad procesal como responsabilidad del Juez, está establecida en el artículo 34°
inciso 6 de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial, la cual señala que, es deber de los
jueces "observar los plazos legales para la expedición de resoluciones y sentencias, así como
vigilar el cumplimiento de la debida celeridad procesal.” Complementariamente, la misma ley
en su artículo 48° inciso 14, que constituye una falta muy grave del juez el "incumplir,
injustificada o inmotivadamente, los plazos legalmente establecidos para dictar resolución"
2.1.3.5. Economía procesal.
Este principio busca equilibrar el carácter imperativo de las actuaciones que demanda el
proceso laboral en relación a otra obligación, la de tender a la reducción de los actos
procesales. Equivale a lograr una actuación dentro de los fines principales de la norma; pero
sin afectación al debido proceso. Lo que demanda en el juzgador un tacto y manejo especial
de situaciones procesales. (Puente 2015 p, 3).
Implica el ahorro del tiempo, esfuerzos y costos, tanto para los justiciables como para el
propio estado.se trata del logro del mayor resultado con el menor costo y esfuerzo.
40
2.1.3.6. Veracidad.
Conocido como principio de la libertad probatoria o principio de la primacía de la
realidad, este principio es concordante con el artículo III del título preliminar de la NLPT
Este principio se entiende que las partes deben aportar hechos veraces y abstenerse de
aportar hechos falsos o simulados1.
Con este principio se persigue que el Juez resuelva en base a la realidad de los hechos,
privilegiando la verdad de los hechos por encima de la apariencia formal, lo que se encuentra
íntimamente vinculado con el principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral
(Arévalo citado por López 2016 p, 22).
2.1.4. Otros principios incluidos en la nueva ley procesal.
2.1.4.1. Principio indubio pro operario.
El principio de in dubio pro operario enuncia que, si una norma le permite a su intérprete
varios sentidos, debe elegir entre ellos el que sea más favorable para el trabajador.
El in dubio pro operario es un principio según el cual, en caso de duda de una norma, se
interpreta a favor del trabajador. Es uno de los principios más usados en materia laboral en las
demandas, en los reclamos. Normalmente, la parte laboral señala que la duda favorece al
trabajador2
Américo Plá citado por Romero, el “in dubio pro operario” no es sino una regla del principio
protector. Este último se puede expresar de tres formas diferentes; una de las cuales es la regla
del in dubio pro operario, que es un criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir,
entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador. Los
1 Reyes Mendoza Juan recuperada de https://es.slideshare.net/armandoreyesmendoza/los-principios-en-la-
nueva-ley-procesal-de-trabajo-n-82665752
2 Toyama Miyagusuku, Jorge. El principio “In dubio pro operario”. En. https://legis.pe/principios-derecho-
trabajo-principio-protector/
41
otros principios que se derivan del principio protector son la aplicación de la norma más
favorable y la condición más beneficiosa3
2.1.4.2. Principio de la norma más favorable.
Aquí se trata de resolver un conflicto de normas que se produce cuando dos o más de éstas
regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal situación, el
problema central es el de seleccionar la norma aplicable. Este es un tema planteado en la teoría
general del derecho que propone tres criterios sucesivos para la determinación de la norma
aplicable, que son la jerarquía de la norma, la especialidad de la norma y la temporalidad de la
misma. De suerte que, si las normas divergentes tienen rango distinto, debe preferirse la de
mayor jerarquía frente a la inferior. Por el contrario, si ambas tienen el mismo rango la escogida
será la de alcance especial sobre la general. Pero, si tienen igual ámbito, esto es ambas son
especiales o generales, debe preferirse la posterior sobre la anterior.
2.1.4.3. La condición más beneficiosa.
El principio de condición más beneficiosa, por lo general es de carácter contractual.
Conforme al mismo los sujetos del contrato de trabajo pueden de mutuo acuerdo, o por decisión
unilateral del empresario, establecer condiciones de trabajo más favorables que las establecidas
en las normas legales y convencionales reguladoras de una concreta relación de trabajo,
prevaleciendo las primeras sobre éstas.
2.1.4.4. Principio de irrenunciabilidad.
Se trata de la imposibilidad legal del trabajador a renunciar a los derechos establecidos en
su favor, tanto por la Constitución, la ley y los convenios, lo que constituye una base firme
3 Francisco Javier Romero Montes Recuperado de:
www.derecho.usmp.edu.pe/.../La_crisis_de_los_principios_del_derecho_del_trabajo.pdf
42
donde se asienta el derecho del trabajo. Es alrededor de este principio que se ha constituido la
no disponibilidad, por parte del trabajador, y la obligación del empleador de respetar su
contenido, teniendo en cuenta que las normas laborales están dotadas de un mandato
imperativo.
La Constitución peruana establece en su artículo 26º, inciso 2 la irrenunciabilidad de los
derechos reconocidos por la Constitución y la ley. No dice nada acerca de los convenios
colectivos que es una fuente de derecho del trabajo fundamental.
2.1.4.5. El principio de continuidad de la relación laboral.
El principio de continuidad de la relación laboral, consiste en que trabajador y empleador
convienen en poner fin al contrato cuando sobrevengan circunstancias que imposibiliten o
hagan incompatible las relaciones entre los sujetos del contrato de trabajo.
2.1.4.6. El Principio de razonabilidad.
Significa que exista razonabilidad en las pretensiones de los trabajadores, al igual que en el
ofrecimiento de los empleadores. La razonabilidad los acerca a ambas partes para encontrar la
solución. Por el contrario, lo irrazonable sirve para agudizar el conflicto.
2.1.4.7. Principio de buena fe.
Este principio vinculado a la conducta de los sujetos, quienes deben actuar de buena fe, que
implica lealtad, honestidad y honradez en el cumplimiento de sus obligaciones. En tal sentido,
el trabajador debe cumplir con su labor prestando sus servicios de la mejor manera; por su
parte, el empleador debe abonar todos los derechos que le corresponde a la otra parte.
Así, no es posible el fraude entre ambas partes, toda vez que el contrato de trabajo no lo
permite. El trabajador que debiendo producir, no lo hace, afecta el principio de la buena fe. De
igual manera, actúa de mala fe el empleador que, mediante simulación, sale de los alcances del
contrato laboral.
43
2.1.4.7. El Principio de Inversión de la Carga de la Prueba.
“Este principio se basa en que es el demandado quien tiene la carga de la prueba, y quien
buscará desvirtuar las afirmaciones que haga el demandante en su demanda, toda vez que es el
empleador quien tiene en su poder los medios probatorios que acrediten haber cumplido con
todas sus obligaciones laborales frente al trabajador” (Romero, citado por López 2016, p.27).
2.1.5. Fases del proceso laboral oral en la NLPT.
2.1.5.1. La fase postulatoria en el proceso laboral oral.
Monroy (1993) debe ser difícil encontrar una etapa más importante que la etapa
postulatoria, si partimos de la premisa que todo proceso judicial contempla cinco etapas
marcadas que son: etapa postulatoria, probatoria, decisoria, impugnatoria y ejecutoria. Nos
centraremos en la etapa postulatoria y sus siete objetivos conforme a la doctrina p, 23,24.
Aquí las partes presenten sus proposiciones, las que durante el transcurso del proceso serán
debatidas y, posteriormente, reconocidas o rechazadas por el juzgador.
La Postulación, le impone al juez el deber de revisar el cumplimiento por parte del
demandante de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, concediéndole,
en contraprestación, la facultad de devolver o rechazar la demanda cuando así lo considere.
Esta revisión preliminar que realiza el juez, no cancela el tema de la validez de la relación
procesal, sin embargo, constituye un aporte considerable al propósito de sanear en momento
oportuno la relación procesal (Cárdenas 2016 p, 9).
El Juez de encontrar saneado el proceso, expedirá, de oficio una resolución declarando la
validez de la relación. De advertir deficiencias en la relación, declarará su invalidez definitiva
o concederá un plazo para subsanarlas, si fuera el caso.
La otra posibilidad es que el demandado plantee defensas de forma o excepciones. En este
caso, el juez debe tramitarlas y, al final, resolverlas. De igual manera, sino ampara las
excepciones, deberá declarar saneado el proceso; si por el contrario declara fundada una
44
excepción, dependiendo del efecto que ésta produce, concederá un plazo para que el
demandante sanee éste.
2.1.5.1.1. La demanda y la contestación de demanda.
Según lo define Bello (1968), “la demanda es el acto procesal mediante el cual se ejercita
la acción, dirigida al juez para la tutela de intereses colectivos o particulares en la
composición jurisdiccional de la Litis”.
Podetti citado por López (2016) la define como: “el instrumento legal para el ejercicio de
la acción, que Tienen por objeto la iniciación del proceso jurisdiccional laboral, proceso que,
a su vez, Tendrá como objeto las pretensiones que dentro del mismo se formulen, P,31
Y por contestación nos indica que: “es la respuesta que da el demandado a la pretensión
del actor contenida en la demanda”.
Entonces la demanda es el mecanismo legal que se utiliza para formular pretensiones que
serán actuadas y rebatidas dentro de un proceso, mientras que la contestación responde a las
pretensiones formuladas por el actor.
2.1.5.1.2. Puntos controvertidos.
Controvertir de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española (2001), es un término
usado para referirse a opiniones contrapuestas.
Los puntos controvertidos en el proceso pueden ser conceptuados como los supuestos de
hecho sustanciales de la pretensión procesal contenidos en la demanda y que entran en
conflicto o controversia con los hechos sustanciales de la pretensión procesal resistida de la
contestación de la demanda (coaguillas citado por Lopez 2016p, 30)
Los puntos controvertidos son considerados aquellos hechos en el que las partes no están de
acuerdo como consecuencia del ejercicio del derecho de contradicción. En materia laboral los
puntos controvertidos son fijados siempre que no exista conciliación entre las partes por lo cual
45
el juez procederá a fijarlos especialmente a aquellos que serán materia, para así resolver las
cuestiones probatorias.
2.1.5.1.3. Excepciones y Defensas previas.
La excepción es la razón especial de la oposición del demandado a la pretensión del
demandante, manifestada en forma activa, y Por tanto, una contra razón frente a la razón de la
pretensión del demandante (López 2016 p, 32).
2.1.5.2. Fase probatoria.
Como lo establece el artículo 21 de la NLPT, según el cual:
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes únicamente en la demanda y
en la contestación. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la
actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido
conocidos u obtenidos con posterioridad.
Las partes concurren a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus testigos,
peritos y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer, exhibir o se pretenda
hacer valer con relación a las cuestiones probatorias. Esta actividad de las partes se
desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad de citación del juzgado y sin
perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia de los testigos
o peritos, así como la falta de presentación de documentos, no impide al juez pronunciar
sentencia si, sobre la base de la prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan
acreditados.
En ningún caso, fuera de las oportunidades señaladas, la presentación extemporánea de
medios probatorios acarrea la nulidad de la sentencia apelada. Estos medios probatorios no
pueden servir de fundamento de la sentencia.
Si bien la NLPT establece como regla que el ofrecimiento de los medios probatorios se
realice junto con los actos escritos, no descarta la posibilidad que, de forma extraordinaria, los
46
medios de prueba sean ofrecidos oralmente en audiencia, actividad ésta que se desarrollará bajo
responsabilidad y costo de las partes, sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el
momento. Toda la actividad probatoria se rige bajo las reglas de la NLPT.
2.1.5.3. Fase decisoria en el proceso laboral oral.
“En el proceso laboral la sentencia se realiza por escrito y se notifica dentro de los cinco
días hábiles siguientes a la fecha de conclusión de la audiencia de juzgamiento o audiencia
única”(Rayco & Uriol 2017 p,50).
Pero los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que justifican su decisión
(motivación), se realizan por escrito, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.5 de la
Constitución según el cual “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias…”.
2.1.5.3. La fase impugnatoria en el proceso laboral.
En el proceso laboral, al igual que en el proceso civil, los recursos impugnatorios se
interponen por escrito. Tratándose de la apelación de la sentencia, esta se presenta por escrito
dentro del quinto día hábil de notificada la sentencia, en el proceso laboral, al igual que en el
proceso civil, es el escrito de apelación el que delimita el thema decidendum del órgano
jurisdiccional superior, por lo que, bajo ningún modo es posible exponer en la audiencia de
vista pretensiones impugnatorias distintas a las expresadas en el escrito de apelación (Rayco &
Uriol 2017 p, 50).
2.1.5.3. La fase de ejecución en el proceso laboral.
En virtud a lo dispuesto en el artículo 58 de la NLPT las resoluciones judiciales firmes y
actas de conciliación judicial se ejecutan exclusivamente ante el juez que conoció la demanda
y dentro del mismo expediente.
47
CAPITULO III
LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL
3.1. La Prueba
(Mass, 1996,). Procesalmente, se define que “es una actividad cognoscitiva metódica,
selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para
descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o” p,
303
la prueba es una actividad procesal de las partes, dirigida por el Juzgador con fin de la
formación de su convicción psicológica sobre los datos (fundamentales) de hecho probados, la
misma que debe estar sometida a una ordenación, que supone establecer limitaciones y
condicionamientos, y también la posibilidad de valoraciones positivas o negativas sobre la
eficacia jurídica de la actividad realizada, sin que importen solamente unos efectos de mero
hecho de haber contribuido a la formación de la convicción”. (Montero Aroca, Ortells Ramos,
& Monton Redondo, 1993, p, 322).
Couture (2005) afirmaba que “en un sentido procesal, la prueba es, en consecuencia, un
medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio” (pág. 178)
Montero (2002), sostiene que la prueba:
Es la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los
datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento
psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos (pág.
38).
Lluch (2012), por su parte señala:
La prueba es la actividad desplegada generalmente por las partes, y excepcionalmente de
oficio por el juez, cuya finalidad es verificar las afirmaciones sobre los hechos aportados por
las partes y determinar la certeza de los hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia
48
a través de la motivación fáctica, basada ora en reglas tasadas ora en la sana crítica (págs.
19-20).
3.2. Objeto de Prueba.
El objeto de prueba no son los hechos, sino las afirmaciones que sobre los hechos efectúan
las partes. Así, (Sentís citado por Rayco & Uriol 2017 p, 5). Respecto a lo que es objeto de
prueba señala “Los hechos no se prueban: los hechos existen. Lo que se prueba son
afirmaciones, que podrán referirse a hechos”.
3.3. Finalidad de la Prueba.
López (2016) refiere que la finalidad de la prueba en la nueva ley procesal, recoge tres
posiciones:
- acreditar los hechos expuestos por las partes.
- producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos.
- fundamentar la decisión del juez p, 33.
3.4. Medios de Prueba.
Según los artículos 192 y 193 del Código Procesal Civil, los medios probatorios se clasifican
en típicos y atípicos. Así, dentro de los medios probatorios típicos encontramos:
A. La declaración de parte.
Que es la presentada en el proceso por cualquiera de las partes, a requerimiento de la
contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decirla verdad, a un
interrogatorio formulado por escrito
B. La declaración de testigos.
Que son percepciones de terceros sobre hechos pasados
C. Los documentos.
Escrito en papel u otro tipo de soporte con que se prueba o acredita una cosa.
49
D. La pericia.
Que viene a ser la actividad que se desarrolla en virtud de un encargo judicial por personas
distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos,
artísticos o científicos.
E. La inspección judicial.
Que viene a ser el reconocimiento que hace el juez de manera directa, a través de sus
percepciones, sobre lugares, cosas, y personas
Por otro lado, los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y
están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los
medios probatorios.
3.5. Fuente y Medio de Prueba.
Lluch (2012), sobre la distinción entre la fuente y los medios de prueba señala:
Las fuentes de prueba son conceptos preexistentes al proceso (la parte; el testigo; el
documento; el lugar, el objeto o persona que ha ser examinado; el conocimiento técnico del
perito) y los medios de prueba son conceptos que existen en y para el proceso (el
interrogatorio de las partes o de testigos, la prueba documental, el reconocimiento judicial,
el dictamen de peritos).
Las fuentes de prueba son los instrumentos que deben averiguar las partes para acreditar
sus afirmaciones de hecho y son, por definición, ilimitadas. Los medios de prueba son los
instrumentos de que se sirve el juez para verificar las afirmaciones fácticas de las partes y
son los previstos por el legislador.
Así se ha dicho que las fuentes de prueba corresponden a las partes y los medios al juez. A
la parte le corresponde averiguar las fuentes de prueba y aportarlas al proceso y al juez le
corresponde introducir (admitir) y valorar las fuentes aportadas por las partes a través de los
medios de prueba. p, 25,26.
50
El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que:
“Es conveniente realizar la diferenciación entre lo que son las fuentes de prueba y los
medios de prueba. Según César San Martín indica que las primeras son realidades
extraprocesales cuya existencia es independiente al proceso, las segundas son actos procesales
y por ende constituyen una realidad interna del proceso. (Sentencia N° 1011-2002-HC/TC).
3.6 Principios en la actividad probatoria.
La actividad probatoria está regida por la concurrencia de varios principios como el de
oralidad, contradicción, concentración, inmediación y publicidad.
3.6.1. El principio de oralidad.
Lluch (2012) sostiene:
La opción por la oralidad comporta como consecuencia la inmediación, la concentración
y la publicidad, existiendo una independencia entre todos estos principios, como
acertadamente destaca Ortells Ramos:
1) La Oralidad significa, en primer lugar, predominio de la palabra hablada sobre la
escritura como forma de los actos procesales.
2) La oralidad respecto a la práctica de la prueba, se concreta en la inmediación entre los
medios de prueba y el juez que ha de dictar sentencia.
3) La eficacia de la oralidad y de la inmediación dependen de la concentración en el tiempo
de las actividades procesales y de la sentencia como técnica de ellas.
4) Por fin, la oralidad implica la posibilidad práctica de realizar el principio de publicidad
general.
La oralidad como principio fundamental del procedimiento probatorio comporta la
inmediación, la concentración y la publicidad, como principios-consecuencia. Y como ventajas
concretas permite, entre otras, que las pruebas se practiquen siempre a presencia judicial, sin
posibilidad de delegación en personal no judicial (…); favorece los interrogatorios (de las
51
partes y de los testigos) más ágiles y flexibles (en virtud de la consecuencia de la inmediación);
reduce el riesgo de pérdida de la memoria respecto de las pruebas practicadas (en virtud de la
consecuencia de la concentración); y propicia un control social sobre la justicia (en virtud de
la consecuencia de la publicidad). (pág. 208).
3.6.2. Principio de concentración.
En virtud a este principio, todas las pruebas ofrecidas y admitidas se deberán practicar
concentradamente en juicio. Lo que se propugna es pues, que transcurra el menor plazo de
tiempo posible entre la práctica de la prueba y la sentencia, a fin de que el juez conserve el
recuerdo más exacto posible de las pruebas practicadas en su presencia (Lluch, 2012, págs.
208-209).
Por lo que este principio tiene como fin evitar dilaciones injustificadas del proceso
3.6.3. Principio de inmediación.
Lluch (2012), sostiene que “El principio de inmediación tiene un doble carácter, a saber:
a) En sentido amplio, se refiere a la presencia judicial en la práctica de las pruebas, como
requisito de formalidad o seriedad.
b) En sentido estricto, alude al contacto directo del juez con las fuentes de prueba, de manera
que el juez que ha presenciado la prueba sea el mismo que dicte la sentencia” (pág. 209).
Este principio busca que el juez tenga acceso directo a los medios de prueba, para lo cual,
se requiere materializar ese acercamiento a través de audiencias públicas
3.6.4. Principio de contradicción.
Significa que las pruebas se han de practicar con plena intervención de todas las partes, las
cuales deben tener las mismas posibilidades de alegación, de prueba y de impugnación, y que
las partes deben estar asistidas en el acto del juicio por su abogado, debiendo ser citadas para
el acto procesal en el que se lleven a efecto. Ademas indica que:
La falta de citación de las partes para la práctica de las pruebas supone su nulidad. Y la
52
incomparecencia no justificada de las partes, los testigos y peritos citados a las pruebas
propuestas y admitidas comporta distintas sanciones, que van desde la consideración de los
hechos perjudiciales como tácitamente admitidos por la parte incomparecida (…) hasta la
imposición de sanciones pecuniarias a testigos y peritos. (Lluch, 2012, pág. 211).
3.6.5. Principio de publicidad.
Según el autor Lluch (2012). El principio de publicidad comporta que todas las diligencias
de prueba se practiquen en audiencia pública.
3.7. Mecanismos Para Compensar la Dificultad Probatoria del Trabajador.
3.7.1. El indubio pro operario.
Este primer mecanismo implica que tanto el juez como el intérprete de una norma debe, ante
una duda de interpretación, optar por aquella que sea más favorable al trabajador.
Las condiciones para poder aplicar esta regla son:
Debe existir duda verdadera en cuanto al sentido o alcance de la norma legal.
La interpretación no debe ser contraria a la voluntad del trabajador.
3.7.2. La subsanación de la insuficiencia probatoria.
Esto es, si la prueba no fue suficiente al ánimo del juez la certeza de cómo ocurrió una
incidencia, de manera tal que duda, puede, entonces, optar por la solución de favor y acoger la
petición del trabajador. No se trata de cualquier hipótesis de duda, ni tampoco la simple duda,
sin más ni más, sobre el hecho procesado, no se ha traído prueba directa, asertiva, concluyente,
pero si existen indicios y presunciones, la valoración armónica de tales datos deben servir para
inclinar al juez a favor de una de las soluciones posibles en cuanto a la existencia del hecho
(vicuña & santos 2016 p, 36).
3.7.3. La valoración más favorable de los hechos probados o in dubio sobre hechos.
Esto es que, al no estar seguros del sentido o significado del hecho concreto y probado, lo
valoramos. Y, en este proceso de apreciación optaríamos por la valoración más favorable al
53
trabajador, en virtud al “in dubio sobre hechos”. Evidentemente la valoración más favorable al
trabajador será aquella que permita la inclusión del hecho en cuestión en el supuesto de la
norma que le resulte más beneficiosa (vicuña & santos 2016 p, 36).
3.7.4. La inversión de la carga de la prueba.
Esto es que, si la carga de la prueba se impone al que afirma, la ley “invertirá” la regla
estableciendo una presunción iuris tantum en la que se basa la afirmación del favorecido por lo
que la carga recaería en quien niega la existencia del hecho presumido (afirmado por la
contraria). Ha sido una regla en el proceso laboral, de alguna manera dejada de lado por la Ley
N° 26636 y en la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497. Así la expresión de inversión
de la carga de la prueba ha tenido éxito como manifestación del carácter protector del Derecho
Laboral y más propiamente del Derecho Procesal Laboral, ya que la inversión supone un
aligeramiento de las cargas procesales que soporta el trabajador y en todo caso el
reconocimiento de la insuficiencia probatoria del trabajador que se busca superar. De aquí que
sobre la inversión de la carga de la prueba se haya dicho que revierte el principio de quien
afirma algo está obligado a probarlo y hacer recaer el onus probandi sobre el empleador: es
éste quien debe acreditar que ha cumplido, que no debe, que ya pagó (vicuña & santos 2016 p,
37). Este mismo autor manifiesta que:
El fundamento de este comportamiento, en el derecho procesal del trabajo; está en la forma
cómo funcionan las relaciones laborales entre trabajador y empleador. Cuando el primero se
emplea al servicio del segundo, este último asume la obligación de cumplir con toda la
formalidad que la ley establece, tales como libro de planillas, boletas de pago y demás
documentos. De manera que es el patrono quien tiene en su poder los medios probatorios que
acreditan haber cumplido con todas sus obligaciones laborales, frente al trabajador.
54
3.7.5. El principio de facilitación probatoria.
Este criterio se traduce finalmente en la plasmación de un método de comprobación
eficiente
3.7.6. La igualdad por Compensación.
El derecho fundamental a la igualdad desarrolla la general obligación, pública y privada, de
tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Compensando la real desventaja económica
y de poder del trabajador en su conflictiva relación con el empresario el Derecho Laboral debe
intervenir, por equidad, tratando desigual a los desiguales, con un carácter tuitivo pro
trabajador. (Vicuña & santos 2016 p, 37). Además, señala que, en el escenario procesal
laboral, las partes no están en igualad de armas, sin embargo, el proceso debe permitir,
entonces, que las partes tengan las mismas capacidades de actuación pues solo así el proceso
será imparcial.
3.7.7. Las Presunciones.
De modo general, entendemos como presunción el razonamiento lógico que se efectúa
a partir de un hecho conocido para conocer otro desconocido. El Art. 23.2 de la NLPT señala
que, “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo
laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Este artículo viene a revolucionar
el sistema probatorio imperante en el proceso laboral peruano, pues con la aún vigente Ley
Procesal del Trabajo, se exige al trabajador probar la existencia del vínculo laboral, lo cual
supone que deberá demostrar principalmente que sus servicios han sido de naturaleza
subordinada (Vicuña & santos 2016 p, 38).
Con la presunción, el Juez entenderá que existe una relación laboral indefinida entre el
demandante y el demandado si el primero demuestra que vino prestando servicios en forma
personal al segundo.
55
3.7.8. La prueba indiciaria.
Los indicios son todo hecho, contexto o circunstancia suficientemente acreditados, los
que apreciados en conjunto adquieren significación porque conducen al juez a la certeza y
convicción para resolver el hecho controvertido. La NLPT, en su Art. 23.5 nos presenta una
innovación en cuanto a la configuración revestida bajo la forma de una presunción legal,
que sin embargo recoge la figura de la prueba indiciaria como es de apreciarse de su texto:
“En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que
permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo
que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe
justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.”
(Vicuña & santos 2016 p, 39).
La instauración de esta innovación de la prueba indiciaria, tiene como antecedente más
próximo al Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, que en su acuerdo N° 07 se concluyó que:
“En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las
presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten
con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el
despido.” Se trata, en rigor, de lo que técnicamente se denomina principio de prueba. El
trabajador debe aportar indicios que no prueben inmediata y directamente el hecho principal,
la conducta lesiva, sino que, cosa distinta, hechos o circunstancias que logren generar en el juez
laboral la sospecha razonable de que esa conducta lesiva demandada se ha producido.
Por otra parte, el Art. 23.5 de la NLPT, indica que al trabajador le corresponde, salvo que
tenga prueba directa disponible, acreditar indicios suficientes de que el motivo del despido ha
sido la lesión de sus derechos fundamentales inespecíficos.
56
3.8. Derecho a la Prueba en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
El derecho a la prueba es un derecho implícito del derecho fundamental al debido proceso
por lo que todo proceso (ordinario o constitucional) existirá actividad probatoria, carga de la
prueba y derecho a la prueba, indistintamente que se establezca o no un momento
procedimental determinado (etapa probatoria) (Alfaro 2017, pág. 237). “El contenido esencial
del derecho a la prueba, podrá ser delimitado en cada proceso, en aras de garantizar en mayor
medida el derecho material” (Rayco & Uriol 2017 p, 124). Además, señala que:
“el contenido esencial del derecho a la prueba lo constituye el derecho a ofrecer, a que se
admite, se actúe y se valore racionalmente la prueba actuada”.
Son estos aspectos de la prueba y su regulación en la NLPT lo que vamos analizar a
continuación.
3.8.1. El Derecho a Ofrecer Medios Probatorios.
El derecho a ofrecer medios probatorios, como parte del contenido esencial del derecho a la
prueba, se encuentra regulado en el artículo 21 de la NLPT, en el que se establece:
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes únicamente en la demanda y
en la contestación. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la
actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido
conocidos u obtenidos con posterioridad (…).
Sin embargo, dada la excepcionalidad de este último supuesto, el juez tiene la potestad
de rechazar o admitir la prueba ofrecida en este estadio, atendiendo a las razones que puedan
dar las partes que justifiquen razonablemente su ofrecimiento tardío (Rayco & Uriol 2017 p,
125).
Sobre la materia, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC. Considerando 14 Exp.
N.° 6712-2005-PHC/TC. Que:
Es una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios
57
probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus
argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna
de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva?
Todo hace indicar que ello sería imposible. Sólo con los medios probatorios necesarios, el
juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela
procesal efectiva es i eluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una
verdadera garantía de su ejercicio.
3.8.2. Admisión de los medios probatorios en la NLPT.
En la NLPT, la admisión de medios probatorios se realiza de manera oral, en la audiencia
de juzgamiento.
Asimismo, la NLPT de forma expresa, desarrollando este contenido esencial del derecho a
la prueba, en el artículo 46 inciso 1, 2 y 3:
Artículo 46. - Etapa de actuación probatoria
La etapa de actuación probatoria se lleva a cabo del siguiente modo:
1. El juez enuncia los hechos que no necesitan de actuación probatoria por tratarse de hechos
admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolución judicial con calidad de cosa
juzgada o notorios; así como los medios probatorios dejados de lado por estar dirigidos
a la acreditación de hechos impertinentes o irrelevantes para la causa.
2. El juez enuncia las pruebas admitidas respecto de los hechos necesitados de actuación
probatoria.
3. . Inmediatamente después, las partes pueden proponer cuestiones probatorias solo
respecto de las pruebas admitidas. El juez dispone la admisión de las cuestiones
probatorias únicamente si las pruebas que las sustentan pueden ser actuadas en esta etapa
Aquí el Juez está plenamente habilitado para dejar de lado medios probatorios dirigidos a
acreditar hechos impertinentes o irrelevantes para la causa.
58
3.8.3. El derecho a la actuación de la prueba en la NLPT.
La actuación de la prueba, en el proceso laboral regido por la NLPT, es en la audiencia de
juzgamiento o audiencia púnica, con inmediación entre juez y las partes y en acto concentrado,
en aras de garantizar el principio de contradicción. Ello se infiere de lo dispuesto en el artículo
12, 24 y 46 de la NLPT, que prescriben:
Artículo 12.2 NLPT
“12.1 En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes
y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las
actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente un
debate oral de posiciones presididas por el juez, quien puede interrogar a las partes, sus
abogados y terceros participantes en cualquier momento”.
Artículo 24 NLPT.
8. “El juez guía la actuación probatoria con vista a los principios de oralidad, inmediación,
concentración, celeridad y economía procesal. Impide que esta se desnaturalice sancionando
las conductas temerarias, dilatorias, obstructivas o contrarias al deber de veracidad”.
Artículo 46.5 y 46.6 NLPT
“5. Se actúan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las
cuestiones probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el orden siguiente:
declaración de parte, testigos, pericia, reconocimiento y exhibición de documentos. Si agotada
la actuación de estos medios probatorios fuese imprescindible la inspección judicial, el juez
suspende la audiencia y señala día, hora y lugar para su realización citando, en el momento,
a las partes, testigos o peritos que corresponda. La inspección judicial puede ser grabada en
audio y vídeo o recogida en acta con anotación de las observaciones constatadas; al
59
concluirse, señala día y hora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para los alegatos
y sentencia.
6. La actuación probatoria debe concluir en el día programado; sin embargo, si la
actuación no se hubiese agotado, la audiencia continúa dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes”.
4. La valoración de la prueba: En la NLPT la valoración de la prueba puede descomponerse
en dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean
tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte; y por el otro, se
exige que la valoración que se haga de las pruebas sea racional4. Así, el artículo 31 de la NLPT
prescribe:
“El juez recoge los fundamentos de hecho y de derecho esenciales para motivar su decisión.
La existencia de hechos admitidos no enerva la necesidad de fundamentar la sentencia en
derecho”.
La sentencia se pronuncia sobre todas las articulaciones o medios de defensa propuestos por
las partes y sobre la demanda, en caso de que la declare fundado total o parcialmente, indicando
los derechos reconocidos, así como las prestaciones que debe cumplir el demandado (…)”.
4 Alfaro Valverde, Luis (2017). La iniciativa probatoria del Juez Racionalidad de la prueba de oficio. Lima,
Grijley.
60
CAPITULO IV
EL DESPIDO ARBITRARIO
4.1. El despido
García, citado por Blancas (2013). Indica que es el acto unilateral por el cual el empresario
decide poner fin a la relación de trabajo p, 66.
Conceptualmente existen dos posiciones a saber sobre el despido: (Blancas, citado por
Rodríguez, 2009), señala que la posición amplia o integral, define al despido como toda forma
de extinción de la relación laboral imputable al empleador, contempla todas las causas en que
la voluntad del empleador origine tal extinción.
Posición restringida y limitada, que lo define como la resolución del contrato por voluntad
unilateral del empleador, debido a la falta grave imputable al trabajador, esto es por
incumplimiento del trabajador p. 63.
El despido es una forma de “extinción de la relación de trabajo”5, que implica la cesación
de las obligaciones entre el trabajador y el empleador, al haberse generado la finalización
5 Néstor De Buen. en “La extinción de la relación de trabajo en México y la Extinción de la Relación Laboral. De
Buen distingue entre extinción de la relación laboral, del contrato de trabajo, en tanto la primera se sustenta en
una idea relacional, y la segunda, en una idea contractual. En México, debido a la naturaleza de la Ley Federal
Mexicana, se da el mismo trato al referirse tanto a la relación como al contrato de trabajo, no obstante, en su
capítulo V regula específicamente de la terminación de la relación laboral, mas no del contrato de trabajo, esto
debido a que la ley les da más prioridad a los hechos que aquello que pueda establecerse en el contrato, este último
como una causa más del inicio de la relación laboral, mas no la única; sin embargo, el autor reconoce que al
parecer, la teoría contractualista está influenciada por el texto constitucional; pero, a pesar de ser necesaria, no es
suficiente para entender el fenómeno del despido. En nuestro ordenamiento, a pesar de que la norma constitucional
no hace tal distinción y prefiere utilizar el término extinción del contrato de trabajo; sin embargo, también
reconoce, y prefiere utilizar mayoritariamente, el término de relación laboral, naciendo ésta, independientemente
del contrato de trabajo.
61
definitiva del vínculo laboral. Tiene una trascendencia humana y social que conlleva,
intrínsecamente, una afectación directa al trabajador, y por extrínseco, a su entorno (como un
ser psicosocial). (Huanayque, 2017 p, 22).
El despido es una de las causas de extinción del contrato de trabajo, regulado en el
artículo 16° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, tiene como particularidad
que se sustenta en un acto unilateral por parte del empleador, quien decide poner en
manifiesto su voluntad extintiva, la cual debe estar sustentada en causa justa relacionada
con la capacidad o la conducta del trabajador, pues en caso no sea sustentado en una causa
justa, el trabajador tendrá derecho a solicitar el pago de una indemnización por el despido
arbitrario del cual ha sido víctima (tutela resarcitoria) o solicitar la reincorporación a su
centro de trabajo, en caso el despido, además de no sustentarse en causa justa, lesione
derechos fundamentales laborales (tutela restitutoria). (Morón 2017 p, 8).
El despido se consolida entonces como un acto jurídico extintivo de las obligaciones
fundado en la libertad negocial privada que produce la extinción del contrato por decisión del
empleador (López 2016 p,
El despido, según la Ley peruana, es un acto extintivo de aplicación individual y que deber
ser comunicado por escrito.
4.1.1. Las características del despido.
Montoya (2013). Indica que el despido tiene las siguientes características:
Es un acto unilateral del empresario, por la sola voluntad de aquél, cuya eficacia se
produce sin la voluntad del trabajador por ser irrelevante.
Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer despido, sino
que lo realiza directamente.
Es un acto recepticio, en cuanto a su eficacia depende de que la voluntad extintiva del
empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.
62
Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos
del contrato por circunstancias posteriores a su celebración.
4.1.2. La causalidad en el despido.
El “despido causal” alcanzó reconocimiento internacional a través del convenio 158, al
establecer en su artículo 4 que, “no se pondrá terminó a la relación de trabajo de un empleado
al menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta
o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.” Al
adoptarse esté principio, el empleador pierde la facultad de poner término unilateralmente a
una relación de trabajo de duración indeterminada solamente con la notificación de un preaviso
o, en su lugar, el pago de una indemnización.
Por otro lado, en su artículo 8 reconoce al trabajador el derecho a recurrir ante un organismo
neutral para impugnar la decisión del empleador que él considere injustificado: “El trabajador
que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir
contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta
de arbitraje o un árbitro.”
La normatividad vigente está regulada expresamente la causalidad del despido6
6 Texto Único Ordenado del D. Leg 728. – Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Artículo 29. -Es
nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento
del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en
63
Los artículos 23,24 y 25 de la Ley en mención enumeran taxativamente las causas justas de
despido relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, manteniendo la exigencia del
despido causal; sin embargo la forma de protección o tutela para el despido cuya causa no es
debidamente comprobada por el empleador en el proceso judicial, será mediante el
otorgamiento de la indemnización, (remuneración y media por año de servicios) cuyos topes
son fijados en el artículo 38 del mismo cuerpo legal7. Sin embargo, establece el mismo efecto
legal al caso del despido que ha sido ejecutado sin expresión de causa, lo cual determina la
subsistencia de un modelo de despido pagado.
Así entonces, la ley para el caso del despido nulo, otorga la tutela reparadora restitutoria,
sin opción del empleador o el juez de modificar este efecto al declarar la restitución del
trabajador a su puesto de trabajado desde el momento anterior a la nulidad del despido. Por
otro lado, en el caso del “despido arbitrario” establecido en el artículo 34 de la LPCL, con
imputación de causa justa o sin esta, la tutela reparadora será resarcitoria, lo que implica que
el trabajador no recupera su puesto de trabajo, sino que se le indemniza, ello implicaría que el
despido pese a ser arbitrario, y por ello, viciado de nulidad, mantendrá los efectos del despido
4.1.3. Tipos del Despido.
Con respecto a los tipos de despido, (Morón 2017) indica que:
Existen 4 tipos de despidos regulados en la Ley y 3 tipos de despido desarrollados por el
Tribunal Constitucional. La Ley regula los siguientes despidos:
estos casos la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre
que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa
7 “Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de
año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba”
64
a) despido justificado (el único que es permitido por el ordenamiento al sustentarse en causa
justa).
b) despido indirecto.
c) despido arbitrario.
d) despido Nulo; siendo este último tipo de despido, el único que admite la reposición del
trabajador a su centro de trabajo.
Por parte del desarrollo Jurisprudencial del Tribunal Constitucional, se tiene los
siguientes despidos:
a) Despido incausado.
b) Despido fraudulento.
c) Despido lesivo de derechos fundamentales.
Resaltando el hecho que a estos tres tipos de despido le corresponde como consecuencia
inmediata, la reposición del trabajador a su puesto de trabajo, por afectarse directamente al
derecho del trabajo consagrado en el artículo 22° de la Constitución p, 8,9.
4.1.3.1. Despido Justificado.
Como ya lo he señalado el despido justificado es aquel que se basa en “causa justa”.
El empleador podrá despedir al trabajador después de realizado el descargo o una vez
concluido el plazo de 6 ò 30 días, o la ampliación del mismo, de ser el caso, sin que el
trabajador haya presentado el descargo. El despido deberá ser comunicado por escrito
(observando el principio de inmediatez) al trabajador, mediante carta en la que se indique
de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. (Art. 32 de la LPCL)
4.1.3.2. Despido indirecto.
En líneas generales es el despido que se produce como consecuencia de un acto de hostilidad
que no ha sido materia de enmienda por parte del empleador a pesar del requerimiento por
escrito del trabajador, frente a lo cual este se da por despedido remetiéndole para tal efecto una
65
carta a su empleador, siendo por ello una figura peculiar de despido ya que es el mismo
trabajador quien frente a la inercia en el cambio de conducta de su empleador con la finalidad
de dejar sin efecto el acto de hostilidad no le queda otra opción al trabajador que provocar la
finalización del vínculo laboral, por lo que algunos tratadistas lo conciben como una suerte de
autodespido, sin embargo queda en claro que ello se origina como consecuencia de la conducta
de hostilidad del empleador
El artículo 30° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad Y
Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR son actos de hostilidad equiparables
al despido los siguientes
Artículo 30º.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones
de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo
la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su
familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan
actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.
Por otro lado, el trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a
su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo
66
razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta,
según sea el caso
4.1.3.3. Despido arbitrario.
El despido arbitrario se configura en dos escenarios: En primer lugar, cuando se despide al
trabajador por no haberse expresado causa o sin causa o en segundo lugar, cuando se despide
al trabajador sin poderse demostrar la causa invocada en el juicio o proceso judicial. En el caso
del despido arbitrario el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización por despido
arbitrario como única reparación por el daño sufrido, precisamente la citada indemnización es
equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios
con un máximo de doce remuneraciones.
En el despido arbitrario, el único efecto es resarcitorio o indemnizatorio, no cabe para la ley
en esta clase de despido la reposición en el empleo.
4.1.3.4. Despido nulo
Los supuestos de despido Nulo los encontramos en el artículo 29° de la LPCL.
Artículo 29º.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo
25º
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o
dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene
por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el
67
empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previo al
despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
por lo que si el despido de un trabajador no cuenta con una causa legitima de extinción y,
además, tenga por motivación su condición de afiliado a un sindicato o su participación en
actividades sindicales (inciso a), su condición de representante de los trabajadores (inciso b),
su calidad de demandante en una queja o proceso seguido contra el propio empleador (inciso
c), un factor prohibido de discriminación como lo es el sexo, la raza, religión, condición
política, etc. (inciso d), su estado de embarazo (inciso e), el ser portador del virus del VIH
(SIDA) (Ley 26626) o el ser una persona con discapacidad (Ley 27050); entonces dicho cese
habrá de declararse “nulo” por contravenir derechos constitucionales.
4.1.3.5. Despido Incausado.
El despido incausado lo encontramos en el artículo 34 de la LPCL.
Artículo 34.- indica que (…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o
no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
establecida en el artículo 38, en el que la indemnización por despido arbitrario es equivalente
a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un
máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y
treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el período de prueba
Según Iglesias (2017). En este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es
arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es
arbitrario porque habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada
judicialmente, con el único efecto resarcitorio para ambos, el de una indemnización. En ese
sentido, se produce el denominado despido incausado o ad nutum, cuando se despide al
68
trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique p, 41.
4.1.3.6. Despido fraudulento.
Este tipo de despido se produce cuando se despide al trabajador con ánimo maligno y
sufragado por el engaño, y contraria a la verdad, la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputación de una causal y el debido proceso, como cuando se
imputa al trabajador hechos claramente inexistentes, aparentes o imaginarios o, asimismo,
es posible que le atribuya una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad; o se produce la extinción de la relación 43 laboral afectada de vicios de la
voluntad; o mediante la fabricación de pruebas (Iglesias 2017 p, 42).
4.1.3.6. Despido lesivo de derechos fundamentales.
Este despido se produce como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental o
constitucional del trabajador enmarcándose dentro de aquellos derechos que están contenidos
en el texto constitucional y que han sido elevados a jerarquía constitucional y que no han sido
reconocidos taxativamente como causales de despido nulo por parte del TUO del Decreto
Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº
003-97-TR. El criterio esbozado por el Tribunal Constitucional se centra en el hecho de que la
precitada normatividad solo se limita a enunciar un numero restringido de derechos
fundamentales que pueden ser materia de un planteamiento de despido nulo o nulidad de
despido, pero hay un amplio número de derechos fundamentales que no se han considerado y
que merecen por igual ser debidamente protegidos al mismo nivel que permita precisamente la
reposición del trabajador en su puesto de trabajo, de lo que se desprende que para ello el
69
trabajador tendría que plantear una acción de garantía de amparo para lograr su reincorporación
en el empleo por la magnitud del daño causado con la vulneración del derecho fundamental8
4.1.4. Evaluación del Despido Arbitrario en sede Constitucional.
El insuficiente alcance de protección de los derechos fundamentales del trabajador, a efectos
de la reposición, restringida a las causales taxativas del despido nulo en el art. 29 de la LPCL,
ha generado una respuesta por parte de la justicia constitucional, que conllevó a la variación
del alcance de la adecuada protección contra el despido arbitrario en el proceso constitucional.
El Tribunal al realizar un control constitucional del segundo párrafo del artículo 34 de la
LPCL (…) determinó que al habilitarse el despido incausado o arbitrario, “es incompatible con
el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional”.
Entonces, ¿Cuál debería ser la forma de protección contra el despido arbitrario? Para el
Tribunal la respuesta es única, el despido arbitrario al ser un acto viciado de
inconstitucionalidad, tiene como consecuencia retrotraer el estado de cosas al momento de
cometido el acto, como bien ha sido establecido para el despido nulo.
Al respecto, Arce (2012). Indicaba que la protección de los despidos lesivos de derechos
constitucionales no puede dejarse al arbitrio del legislador. Sino que deben ser garantizados de
forma intensa y ello implica que ante una violación de estos la respuesta no puede ser otra que
la revocación del acto extintivo, pues (…) Sería ilógico que el legislador ordene reparar un
despido inconstitucional a través del abono de una indemnización pecuniaria p, 538.
Cierta parte de la doctrina señala que es la ley, por mandato constitucional, la que establece
la forma adecuada de protección, y esta es la indemnización, lo cual es conforme con
instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
8 Fuente S U N A F I L e n https://alerta-laboral.com/2017/09/30/faltas-injustificadas-para-despido/
70
Vinatea (2004). Señala que en efecto, el Protocolo contempla que será cada legislación la
que opte por el mecanismo de protección frente al despido arbitrario, aspecto que se estaría
inaplicando al establecer vía jurisprudencia mayores niveles de protección p, 109.
En consecuencia, para la interpretación del Tribunal se puede establecer mayores niveles de
protección, precisamente habilitados por el Protocolo9, y de acuerdo al contenido esencial que
se desprende de la interpretación de los derechos fundamentales en nuestra Constitución: la
adecuada protección contra el despido arbitrario, el derecho al trabajo y los otros ya señalados;
siendo la reposición la reposición un efecto consustancial al acto viciado de
inconstitucionalidad por vulnerar derechos fundamentales del trabajador : “12. c). La forma de
protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto
viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un
acto nulo. (…).”
Al respecto, Neves (2015) señala que el Tribunal Constitucional efectuó una interpretación
de la Constitución en sí misma, sin acudir al bloque, y determinó que la reposición era la única
reparación adecuada, (idónea) para el despido sin expresión de causa, (despido con vulneración
de derechos fundamentales), y luego, cuando fue al Protocolo, aplicó el principio de la norma
más favorable. Sin embargo, pudo evitarse este forzado camino si se empleaba
complementariamente el Protocolo desde un inicio P, 229.
Es decir, para el Tribunal, en estos casos, y conforme a la interpretación de la Constitución,
la indemnización será complementaria y a elección del trabajador. Esta interpretación, de
9 Artículo 4 del Protocolo de San Salvador No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos
reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a
pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado
71
preferencia por la reposición es similar a lo establecido en el Protocolo de San Salvador como
el Convenio 158 de la OIT10.
En consecuencia, de lo anterior, el Tribunal al ver la imposibilidad de interpretar el artículo
34 de la LPCL conforme a la Constitución, inaplicó dicho dispositivo, ejerciendo.
El control difuso11, ordenando la reposición de los trabajadores despedidos de forma
arbitraria, y disponiendo que la empresa se abstenga de seguir ejerciendo dicho acto arbitrario.
Aclarando que la indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si
así lo determina libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido
por ser inconstitucional.
el Tribunal Constitucional, no hace distinción en la Sentencia sobre los efectos restitutorios
que recaen sobre el despido arbitrario del artículo 34 de la LPCL (ya sea el que no expresa
motivo de causa justa, o con expresión de motivo de causa justa no comprobada),
lamentablemente, (presionado por los gremios empresariales y los medios de comunicación
afines para que enmendara su decisión)159 , se rectificaría de lo resuelto, y decidiría, en la
aclaratoria de dicha resolución, restringir los efectos de la inaplicación del art. 34 de la LPCL
solo a la parte del despido sin expresión de motivo de causa justa o despido incausado, dejando
10 Artículo 10.- Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de
que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica
nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación
y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de
una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.”
11 fundamento 13 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1124-2001-AA/TC. El control difuso es un
acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio,
resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un
acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes
presupuestos:
72
sin protección constitucional del despido que no había sido comprobado al cual, la justicia
ordinaria la ha denominado “injustificado”, pese a que la falta de comprobación de la causa
justa del despido implica la inexistencia de la misma, y con ello, generaría los mismos efectos
del despido incausado: acto arbitrario con afectación al derecho fundamental al trabajo
(Huanayque 2017 p, 67.
4.1.5. La Configuración del Despido Arbitrario.
Como ya se indicó anteriormente, en donde el artículo 22, guarda estrecha relación con el
Protocolo de San Salvador, cuyo artículo 7 inciso d) guarda directa conexión también con el
artículo 27 de la constitucional, por referirse ambos al despido. Así, como ya se tuvo ocasión
de analizar, el referido Tratado consagra el derecho a la estabilidad en el empleo, entendiendo
por ésta la exigencia de una causa de justa separación como requisito para la validez del
despido.
Se tiene que el Artículo 27 señala que la “protección del trabajador frente al despido
arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
En concordancia con el artículo 34 de la LPCL configuran la forma de protección delegada
por el constituyente, estableciéndolo del siguiente modo:
Artículo 34.- (…)
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en
juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38,
como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente
En consecuencia, según este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es
arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario
73
porque habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el
único efecto reparatorio para ambos, el de una indemnización12
La sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente Nº 1124-2002-
AA/TC).
Se produce el denominado despido incausado o ad nutum, que algunos autores lo catalogan
también como improcedente o inmotivado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique. La sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica,
expediente Nº 1124-2002-AA/TC).
Por lo que el despido arbitrario se configuraría cuando el despido se da sin expresión de
causa. Por lo que, en palabras del TC, "lo que una manera clara ha sido restablecida por la
sentencia es el principio de causalidad del despido (…) en virtud del cual aquél que se produzca
sin invocación de un motivo previsto por la ley ha de considerarse contrario al derecho al
trabajo y, por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad".
Es decir que este despido se da sin expresión de causa o cuya causa no se puede probar en
el proceso.
Así lo señala “el artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)
la cual señala que, para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada,
que labora cuatro o más horas diarias por un mismo empleador “es indispensable la existencia
de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”. A su vez, los artículos 23,
24 y 25 enumeran taxativamente las causas justas de despido relacionadas, respectivamente,
con la capacidad y la conducta del trabajador”. (Blancas, 2013, p.166)
12 Información recuperada de https://www.monografias.com/trabajos29/despido-laboral/despido-laboral.shtml
74
4.1.6. Protección contra el despido arbitrario.
Artículo 34º.- (…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en
el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente
el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. La excepción son los casos
donde la legislación, expresamente, concede el derecho de reposición a los trabajadores: son
los llamados despidos nulos. (Art. 34° del Decreto Supremo N° 003- 97-TR, 27/03/1997).
La indemnización está prevista en el artículo 38° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL), siendo equivalente a una remuneración y media mensual por
cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones.
La LPCL ha reemplazado, para el supuesto del despido “arbitrario la tutela restitutoria por
la tutela resarcitoria, la que desde el punto de vista conceptual significa romper la conexión
lógica-jurídica entre la legitimidad-ineficiencia del despido y admitir que el despido ilegitimo
(incluso en los supuestos ya señalados del despido de hecho o sin expresión de causa) es, sin
embargo, eficaz y solo concede derecho a una compensación económica” (Blancas, 2013,
p.171).
Por su parte “El Tribunal Constitucional, recientemente ha establecido un nuevo criterio de
procedencia, sobre despido arbitrario vía el proceso de amparo y que esta debe ser dilucidada
en el proceso abreviado laboral, sustentado este criterio de procedencia sobre la figura de las
tutela de urgencia que consiste en procedimientos breves que están direccionados a solucionar
o resolver, conflictos en las cuales están inmersos derechos constitucionales, siendo estos
derechos por su propia naturaleza y el proceso que los cautela de naturaleza de urgencia (…)
para los casos de despido encausados ( en los cuales no exista imputación de causa alguna),
fraudulentos y nulos, se mantendrá en esencia (STC Exp. N° 00140- 2011-PA, f.j. 7.)” (p. 172).
75
4.1.7. Indemnización del despido arbitrario.
La indemnización por despido arbitrario hace referencia al valor que el empleador debe
pagar al trabajador cuando lo despide sin que exista una causa considerada como justa por la
ley, se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico por el Artículo 34º del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, que a la letra dice: “(...) Si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poderse demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de
la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido.
Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente. (…)”. (Art. 34° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, 27/03/1997).
La ley establece en el Art. 38º del Decreto Supremo N° 003-97-TR el quantum
indemnizatorio aplicable para la indemnización por despido arbitrario esta será equivalente a
una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un
máximo de doce (12) remuneraciones.
4.1.8. El Tratamiento Procesal del Despido Arbitrario con la Vigencia de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo y los Plenos Jurisdiccionales Supremos.
El despido arbitrario es aquel tipo de despido que se produce cuando concurre cualquiera
de las siguientes circunstancias:
Cuando se despida a un trabajador por alguna causa distinta a las señaladas por la ley o
cuando no se exprese causa alguna.
Cuando se despida aun trabajador alegando una causa que no puede ser probada.
Cuando se despida a un trabajador sin respetar el procedimiento señalado por la ley
La ley señala con claridad los límites que puede tener la pretensión de un trabajador que ha
sido despedido arbitrariamente cuando menciona que el trabajador despedido tiene derecho a
una indemnización como única reparación por el daño sufrido.
76
Es decir que de la norma se infiere que lo único que puede pretender un trabajador que
ha sido despedido arbitrariamente es a una indemnización. Sin embargo, esto no es tan
exacto
Pues el Tribunal constitucional pronunciándose sobre el particular ha señalado que la
indemnización por despido arbitrario prevista en la ley no se corresponde con la naturaleza
especial del derecho de trabajo. Siendo así, ha señalado que el trabajador despedido bajo
una de las “modalidades” del despido arbitrario podrá optar alternativamente por la
reposición.
A esa “modalidad” del despido arbitrario se le denomina “Despido incausado” y se
produce cuando el trabajador ha sido despedido sin que se le exprese causa o cuando no se
haya respetado el procedimiento establecido por la ley. En estos casos, como se dijo, el
trabajador podrá demandar o indemnización o la reposición.
Según el Tribunal Constitucional de Perú a largo de su jurisprudencia laboral llegó a la
conclusión de que existen dos subtipos de Despido Arbitrario, que son los siguientes:
a. Despido Incausado
En este tipo de despido procesalmente se puede:
interponer un proceso de amparo pidiendo la reincorporación del trabajador
interponer por vía laboral ordinaria la indemnización por despido arbitrario
b. Despido Fraudulento
En este tipo de despido procesalmente se puede:
Interponer un proceso de amparo pidiendo la reincorporación del trabajador; excepto que
se requiera medios probatorios
Interponer por vía laboral ordinaria la indemnización por despido arbitrario
77
4.1.9. Distribución de la Carga de la Prueba en el Despido Arbitrario.
En el despido arbitrario no solo basta con que se “alegue” la existencia de una causa
“licita” de, sino que, además, es indispensable que la causa aducida sea probada. Como es
natural, la carga de la prueba la tiene el empleador que es quién toma la decisión de despedir
al trabajador.
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes únicamente en la demanda y en
la contestación. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la
actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido
conocidos u obtenidos con posterioridad.
La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de
distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales.
Una vez que se acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de
vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.
Cuando el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga
de la prueba de:
a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al
constitucional o legal.
b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c) La existencia del daño alegado.
De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado
como empleador la carga de la prueba de:
a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad.
b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
78
c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido. (NLPT)
La regla es que, quien afirme hechos está obligado a probar, pero entre desiguales esta
obligación debe cumplirse en beneficio de la parte débil en el proceso, que es el trabajador y
en el derecho del trabajo la parte débil es el trabajador. de ahí que la ley en mención señale que
hechos puede probar el demandante y que hechos debe probar el demandado y en el que es
aplicable un principio muy importante para compensar la igualdad entre las partes como es el
“Principio de Inversión de la carga de la prueba”.
79
CAPITULO V
CARGA DE LA PRUEBA DEL DESPIDO ARBITRARIO EN EL DERECHO
COMPARADO
5.1. En Argentina
en Argentina la prueba se aporta de la siguiente manera, y es que al igual que en nuestra
legislación quien alega un hecho debe probarlo, sin embargo el laboral, acude a ficciones
conocidas como presunciones legales que consiste en la aplicación de normas procesales
protectorias para encausar la protección del trabajador, en atención a su posición hiposuficiente
dentro de la relación procesal, con la clara intención de eliminar desigualdades, facilitar el
acceso a la jurisdicción y el agilizar tránsito del reclamo judicial del trabajador13.
Además, que el: “el objeto de la prueba solo puede estar constituido por los hechos
invocados por las partes que hayan sido controvertidos… esenciales y conducentes para la
resolución del conflicto” (Pirolo. M. A., 2011, p. 209).
La parte demandada, por lo general el empleador, suele plantear como defensa la
inexistencia de la relación laboral y ante tal supuesto, quien reclama la existencia del vínculo
comúnmente el pretenso trabajador, necesita activar las presunciones legales, para verse
beneficiado con la misma14.
En razón de ello, como primera medida probatoria, resulta de vital importancia la
acreditación del vínculo laboral a través a través de cualquier medio, siendo el más
generalizado y conocido la prueba testimonial15.
Es a partir de ese momento, la ley procesal pone en cabeza del empleador demandado la
obligación de aportar elementos suficientes para oponerse a las pretensiones el trabajador. Pasa
13 Ley de Contrato de Trabajo (Ley N° 20.744), arts. 23 y 50
14 Ley N° 20.744, art. 23
15 Ley N° 7.434, art.731
80
a tener el deber de desvirtuar las aseveraciones expuestas en el escrito de demanda, debiendo
acreditar por ejemplo cual fue fecha de ingreso, el monto del salario, las condiciones y ambiente
laboral, entre otras cuestiones trascendentes.
Esta ficción constituye un modo de dar respuesta a la natural dificultad que tiene el
trabajador de reunir los elementos probatorios que, naturalmente deben encontrarse dentro del
establecimiento del empleador, sobre quien pesa la obligación de llevar los libros y registración
con las formalidades de ley16.
en argentina probar un despido es complicado y es que cuando el despido es arbitrario y en
el que en esta legislación se conoce como despido injustificado, en el que el empleador decide
terminar el contrato de trabajo, sin que haya un motivo que sea culpa del trabajador.
En el despido arbitrario, la ley indica que de darse esta situación tendrás derecho a que se te
pague un mes de sueldo por cada año de trabajo o fracción mayor de 3 meses.
Todo calculado con base en la mayor cantidad que hayas percibido como ingreso en el
último año.
Si tienes menos de un año (y más de 3 meses), se buscará el mayor ingreso dentro del tiempo
que haya transcurrido.
Esto se encuentra detallado en el artículo 5° del Ordenamiento del Régimen de Trabajo, que
sustituyó en 2004 al art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo:
“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no
mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1)
mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como
base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o
durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…”
16 Ley 20.744, art. 52 y Ley N° 27.321 (modificación al régimen de contrato de trabajo), art. 54
81
La ley indica también que existen límites en la base para el cálculo:
Esta no puede ser mayor que 3 veces el importe mensual promedio de todas las
remuneraciones previstas en tu contrato de trabajo, ni menor a un mes de tu mejor sueldo
percibido.
5.2. En Colombia
El ordenamiento jurídico vigente en Colombia consagra el principio onus probandi
incumbit actori, es decir que el demandante tiene el deber de probar los hechos en que funda
sus pretensiones y reus in excipiendo fit actor, esto es que cuando el demandado propone
excepciones o se defiende se convierte en demandante en el entendido de que debe probar
los hechos en que fundamenta su defensa (Gomes 2015 p, 51).
En virtud del principio de la carga de la prueba se determina cuál de las partes está en la
obligación de demostrar determinado hecho. Es así como en el entendido de la aplicación del
derecho a través del silogismo la carga de la prueba tiene que ver con la premisa menor y no
con la mayor. Es decir, lo que se debe demostrar son los hechos, no las normas. Por eso, en el
ordenamiento jurídico colombiano las partes solo están obligadas a probar las normas que no
tengan alcance nacional y las leyes extranjeras17.
Por lo anterior solo en aquellos eventos en los cuales las partes no están de acuerdo respecto
a la ocurrencia o no ocurrencia de un hecho se debe desplegar la actividad probatoria y, en
consecuencia, se debe determinar dentro del proceso quién tiene la carga de probar determinada
circunstancia. No ocurre lo mismo cuando las partes están de acuerdo en cuanto a los
fundamentos fácticos que dan origen al litigio.
El juez tiene impedido aplicar el principio de la carga de la prueba en aquellos eventos en
donde el litigio gira en torno a la interpretación o aplicación de normas y, por lo tanto, en estos
eventos, atendiendo al derecho de las partes a una sentencia de fondo, debe dictar una sentencia
17 Así lo establece el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil y el 177 del Código General del Proceso.
82
que ponga fin al litigio. Él será el encargado de resolver el asunto jurídico cuando lo que se
discute no tiene que ver con los hechos que fundamentan las pretensiones o la defensa de las
partes y, en ese orden de ideas, también estará encargado de resolver las anomias y antinomias
que se presenten en el ordenamiento jurídico y que dificultan sus obligaciones jurisdiccionales
(Gomes 2015 p, 52).
Por lo que en procedimiento laboral no hay un régimen probatorio especial que tenga en
cuenta la desigualdad que se presenta por lo general entre las partes procesales, la cual se hace
más evidente en el debate probatorio y que tiene su origen en las relaciones sustanciales que
dan origen a los conflictos laborales.
De conformidad con los términos del Art. 177 del Código de Procedimiento Civil:“Incumbe
a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren
prueba”.
Si el trabajador alega que fue despedido del cargo sin justa causa y por tal motivo reclama
la indemnización que contempla la ley, deberá probar que fue despedido. Y si el empleador,
por su parte, aduce que el despido se debió a justa causa, deberá probar la ocurrencia de los
hechos que configuraron esa justa causa.
Ahora bien, en esa tarea que le corresponde hacer al trabajador -la de probar el despido-
podrá acudir a los distintos medios de prueba aceptados por la ley, vale decir, a los documentos,
a la confesión, a los testimonios, a la inspección judicial etc. Sin embargo, la manera más usual
y más segura de probar el despido es a través de la carta con la que se le comunica al trabajador
la terminación del contrato de trabajo. Confiar o dejar en manos de los testigos la suerte de la
prueba o ponerla a depender de una eventual confesión del empleador, es en algunos casos
demasiado riesgoso.
83
Lo que se viene de anotar pone de manifiesto la importancia que representa para el
trabajador despedido contar con la respectiva carta de desvinculación. Y saber esto le será muy
útil para no caer en el error de dejarse provocar por el empleador y abandonar el sitio de trabajo
sin llevarse consigo la mencionada carta
5.3. En Bolivia
en la legislación de Bolivia se prevé que el ofrecimiento de pruebas por parte de los litigantes
debe ser realizado por escrito dentro de los diez (10) días comunes y perentorios fijados por el
Juez laboral, quién recepcionará cada una de las pruebas durante el Término de Prueba en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 149º del Código Procesal del Trabajo, término que
empieza a correr desde el día siguiente de la última notificación a las partes con el auto de
apertura del periodo de prueba, el cual fijará los puntos de hecho a probarse, debiendo sujetarse
las mismas a lo dispuesto en el artículo 153° del citado cuerpo legal. Los artículos 3° inc. h),
66° y 150° del Código Procesal del Trabajo establece de manera clara que en todo juicio social
iniciado por el trabajador la carga de la prueba corresponde al empleador demandado.
Así, por la institución de la inversión de la carga de la prueba se dispone de manera legal
que el empleador demandado sea quien deba ofrecer las pruebas y aportar hechos tendientes a
destruir las pretensiones de su demandante, como por ejemplo, que entre las partes existió una
relación de índole civil o comercial y por consiguiente dicha relación laboral jamás reunió las
características señaladas en el artículo 1° del Decreto Supremo No. 23570 del 26 de Julio de
1993 (ampliatorio al ámbito de aplicación del Art. 1° de la Ley General del Trabajo) y el
artículo 2° del Decreto Supremo No. 28699 del 1 de Mayo de 2006.
Por principio y conforme las disposiciones enunciadas precedentemente, así debería
acontecer en todo proceso laboral iniciado por el trabajador, pero si nos trasladamos a lo que
realmente ocurre en un proceso laboral, podremos advertir y afirmar que la inversión de la
carga de la prueba a favor del trabajador no es aplicada por los administradores de justicia
84
conforme disposiciones legales vigentes.
El artículo 252° del Código Procesal del Trabajo es claro y taxativo al disponer que aquellos
“aspectos no previstos en la presente Ley, se regirán excepcionalmente por las disposiciones
de la Ley de Organización Judicial y el Procedimiento Civil y siempre que no signifiquen
violación de los principios generales del Derecho Procesal Laboral”. Al respecto, el Código
Procesal del Trabajo con relación al ofrecimiento de pruebas prevé en sus artículos 3° inc. h),
66° y 150° que, en todo juicio social iniciado por el trabajador, la carga de la prueba
corresponde al empleador quién deberá desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio
de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente. El artículo 150 ° y siguiente del C.P.T.
establece también y de manera enfáticamente que las partes podrán valerse de todos los medios
probatorios y de cualquier otro elemento racional que sirva.
La inversión de la carga de la prueba es un reflejo del carácter protector y de tutela que tiene
el Derecho Laboral por mandato constitucional, siendo su aplicación obligatoria en todos los
Juzgados de Trabajo y Seguridad Social del Estado Plurinacional de Bolivia.
En materia laboral, es el empleador demandado el que tiene la carga de la prueba, quién
buscará desvirtuar con pruebas las afirmaciones o fundamentos que haga el demandante en su
demanda. De no cumplir, el demandado, con esta obligación procesal, se le podrá condenar a
satisfacer la pretensión del demandante.
Por otra parte, cabe puntualizar que las disposiciones contenidas en los artículos 3° inc. h),
66° y 150° del Código Procesal del Trabajo son el reflejo del carácter protector y de tutela que
tiene el Derecho Laboral por mandato constitucional. Por lo que la institución de la inversión
de la carga de la prueba fue acogida por la legislación boliviana ante la necesidad de proteger
en forma especial a los trabajadores, situados en desventaja frente a los empleadores.
Actualmente, el despido ilegal e injustificado por decisión unilateral de¡ empleador, es
posible, pero, la efectividad de ese despido lo decide el trabajador, en virtud a su derecho a la
85
estabilidad laboral dispuesto por el D.S. 28699, de 1-OS-2006, modificado por el D.S. 0495,
de 1-OS-2010, lo que supone que, por más injusto que sea el despido, el trabajador tiene la
alternativa de aceptarlo y percibir sus beneficios sociales, o decidir rechazar el mismo para
reclamar su reincorporación al trabajo, sujeto al resarcimiento del lucro cesante que recae en
el pago de todos los derechos laborales que el trabajador hubiera podido ganar en ese tiempo
de cesantía; o sea, mientras dure el reclamo administrativo y/o judicial y hasta que, sea
efectivamente reincorporado.
El D.S. 28699, del-OS-2006, modificado por el D.S. 0495, de 1-OS-2010, dispone:
Art. 10 (Beneficios Sociales o Reincorporación). 1. Cuando el trabajador sea despedido por
causas no contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago
de los beneficios sociales o por su reincorporación.
II Cuando el trabajador opte por los beneficios sociales, el empleador está obligado a
cancelar los mismos además de los beneficios y otros derechos que le corresponda, en el
tiempo y condiciones señaladas en el artículo noveno del presente Decreto Supremo.
III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto
ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido
injustificado, se conminara al empleador cz la reincorporación inmediata al mismo puesto que
ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios
devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reinorporación, a
través de la ,Jefaturas Departamentales y Regionales de trabajo (,Nota: Modificado por el
D.S. 0495, de 1-05-2070).
1. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su tipificación y
Únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial cuya interposición no implica la
suspensión de su ejecución. (nota: Incluido por el D.S. 0495, 1-05-2010)
86
V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o
el trabajador podrá interponer las acciones constitucionales y correspondan, tomándose en
cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral el pago
de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la
reincorporación, a través de la Jefaturas Departamentales y Regionales de trabajo. ((Nota
modificado por el D.5 0495, de 1-05-2010)
Por último, es pertinente mencionar que, desde la vigencia del D.S. 28699, de 1-05-2006, el
empleador por la imposibilidad de terminar el contrato cuando no hay causales legales de
despido; ha optado por incentivar de una u otra forma para que, el trabajador acepte y firme el
finiquito; esta práctica es diferente a lo que, se conoce como renuncia forzada; pues, el
incentivo tiene su esencia en la voluntariedad, en la libertad que tiene el trabajador para aceptar
o no el pago de los beneficios sociales.
5.4. En Chile
En la legislación chilena el hablar de la carga de la prueba sólo tiene sentido cuando se ha
abierto la etapa de prueba, ya que, en el caso contrario, no hay ningún hecho que acreditar. En
efecto, el artículo 453 N°318 en su inciso segundo señala que “de no haber hechos sustanciales
pertinentes y controvertidos, el tribunal dará por concluida la audiencia y procederá a dictar
sentencia”.
Por otro lado, el Código Civil de Chile en su artículo 1698 contempla la regla general en
cuanto a la carga de la prueba, estableciendo que “incumbe probar las obligaciones o su
18
Código de Trabajo de Chile ART. 453,3 el tribunal recibirá de inmediato la causa a prueba, cuando ello fuere
procedente, fijándose los hechos a ser probados. En contra de esta resolución y de la que no diere lugar a ella,
sólo procederá el recurso de reposición, el que deberá interponerse y fallarse de inmediato.
De no haber hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal dará por concluida la audiencia y
procederá a dictar sentencia.
87
extinción al que alega aquéllas o ésta”. Al ser de carácter general esta regla se aplica a los
procedimientos del trabajo siempre que no existan normas especiales que la alteren. Para
comprender de mejor forma la distribución del “onus probando”.
La doctrina hace una clasificación de los hechos:
Hechos constitutivos: Son aquéllos que se refieren a la generación de la obligación que se
va a tratar de probar.
Hechos invalidativos: Son aquéllos que se refieren a la nulidad posterior del acto.
Hechos convalidativos: Son aquéllos que en caso que el acto sea nulo permiten sanearlo.
Hechos impeditivos: Son aquéllos que producen la nulidad o inexistencia de la obligación
desde su origen.
Hechos extintivos: son aquéllos que extinguen la obligación.
De acuerdo a esto, el demandante debe probar los hechos constitutivos y convalidativos
afirmados en su demanda, en cambio, el demandado deberá probar los hechos invalidativos,
impeditivos o extintivos que desvirtúen o extingan la pretensión de la contraparte (Cabezas
2010 p,68).
La inversión de la carga de la prueba más importante que encontramos en materia procesal
laboral se encuentra consagrada en el artículo 454 N° 119 inciso segundo que prescribe que “en
los juicios sobre despido corresponderá en primer lugar al demandado la rendición de prueba,
debiendo acreditar la veracidad de los hechos constitutivos de la causal invocada para
fundamentar el despido, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos
del despido”.
Esta excepción responde a la naturaleza tutelar del Derecho del Trabajo, derivada del
carácter social de sus normas que buscan contrarrestar la desigualdad de condiciones
existente entre trabajador y empleador al momento de enfrentarse judicialmente. Es por esto,
19 Código del Trabajo de Chile
88
que en los juicios sobre despido, poner la carga de la prueba sobre el empleador resulta más
justo y a la vez más efectivo, ya que junto con nivelar la desigualdad de las partes, se logra
un efecto disuasivo al disminuir los despidos injustificados puesto que en un eventual juicio
será el empleador el que deba acreditar las causales de despido invocadas (Cabezas 2010 p,
69).
El ordenamiento jurídico laboral en Chile establece una indemnización general por término
de contrato, que comprende las que proceden por despido específico, por despido injustificado
y por lesión de derechos fundamentales.
La diversidad de instrumentos de protección ante el despido. Como se ha sostenido, la
indemnización no es sino uno más de los componentes de la protección ante el despido,
particularmente el despido arbitrario.
Un sistema de estabilidad laboral y de protección ante el despido arbitrario sólo se configuró
con la Ley Nº 16.455 de 1966 –conocida precisamente como “Ley de estabilidad relativa en el
empleo”–, al excluir el desahucio dado por el empleador como causa de terminación del
contrato de trabajo y disponer la reincorporación del trabajador a la empresa en el supuesto de
que el empleador no lograse acreditar la causa alegada previa impugnación judicial. Sólo en el
caso de no aceptar la reincorporación, el empleador debía pagar las remuneraciones de
tramitación –es decir, las remuneraciones correspondientes al período de separación− y la
indemnización por término de contrato, que era fijada en definitiva por el Juez que conocía de
la causa y cuyo monto mínimo era equivalente a un mes de remuneración por año trabajado y
fracción superior a seis meses.
Esto en el trascurso del tiempo ha sufrido sucesivas reformas laborales y que han
incorporado específicas modificaciones sobre la terminación del contrato de trabajo20.
20 7 Particularmente, la Ley Nº 19.010, de 1990, la Ley Nº 18.759, de 2001 y la Ley Nº 20.087, de 2005.
89
En el que se ha incorporado dos nuevas categorías del despido, y que son el despido
injustificado, indebido o improcedente que se sintetiza como despido injustificado, para todos
los efectos.
En este tipo de despido procede la indemnización por incumplimiento de la causalidad del
despido y de específicas exigencias establecidas por el legislador. Se suma a esta categoría la
indemnización por despido indirecto, es decir la que debe el empleador cuando ha sido el
trabajador quien pone término al contrato, pero fundado en un incumplimiento del empleador.
El fundamento de esta sanción es claro: se plantea como sanción al empleador por haber puesto
término al contrato de trabajo sin una causa que lo fundamente, es decir, por haber despedido
arbitrariamente; como también por no haber cumplido especiales obligaciones del contrato21.
5.5. En Ecuador
Al igual que en otras legislaciones en el derecho procesal ecuatoriano la regla es que “Actori
Incumbit Onus Probandi”, que quiere decir en definitiva que quien afirma algo está obligado a
probarlo, sin embargo, en derecho laboral procesal, de acuerdo con el criterio de la mayoría de
autores, aquella debe constituir una excepción, pues dicho aforismo, típico de las materias
civiles, no responde a las necesidades probatorias laborales (Contreras 2015 p, 65). Además,
señala que en esta legislación hay una superioridad del empleador económica, subjetivo y
probatorio, y esta última encontramos que se da la desigualdad probatoria, pues por la ejecución
del contrato de trabajo la cual se desarrolla en la empresa, sede del poder patronal, el trabajador
debe obtener la prueba de esa sede, ambiente hasta cierto punto hostil, colocando al empleador
en posición privilegiada para producir su propia prueba.
Aquí en esta legislación los autores nos dan las justificaciones del Derecho Laboral es la de
21 Ley Nº 19.010 de Chile. Empero, la cuantía de esta indemnización por despido injustificado es aumentada a
través de la Ley Nº 19.759, de 2001
90
crear desigualdades para compensar otras desigualdades, ya que “mientras en el proceso civil
las partes están iguales en la producción de prueba, en el ámbito laboral es notoria la
inferioridad del trabajador.
De ahí que aquí también se dé el principio de “inversión de la carga de la prueba” Es
fundamental precisar que la inversión de la carga de la prueba se da como producto de
presunciones legales o judiciales.
La regulación del aporte de prueba está en el artículo 576 del Código del Trabajo ecuatoriano
señala que se convocará a las partes a la audiencia preliminar de conciliación, contestación a
la demanda y formulación de pruebas; el siguiente artículo 577 del mismo cuerpo legal,
menciona que las partes pueden solicitar la práctica de pruebas como inspección judicial,
exhibición de documentos, peritajes, así como también la confesión judicial, el juramento
deferido y los testigos.
Por lo que del análisis se desprende que la actividad probatoria en un proceso laboral
también es difícil y más aún cuando se trata de un despido intempestivo o arbitrario en donde
el empleador trata de ocultar las pruebas.
El despido intempestivo el cual lo que señala la norma es una indemnización.
Art. 188.- Indemnización por despido intempestivo. -
El empleador que despidiere intempestivamente al trabajador, será condenado a
indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio y según la siguiente escala:
Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración; y,
De más de tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de
servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneración. La
fracción de un año se considerará como año completo.
El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado
percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a
91
las que se alude en el caso del artículo 185 de este Código.
Si el trabajo fuere a destajo, se fijará la remuneración mensual a base del promedio percibido
por el trabajador en el año anterior al despido, o durante el tiempo que haya servido si no llegare
a un año.
En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte años, y menos de veinticinco años de
trabajo, continuada o interrumpidamente, adicionalmente tendrá derecho a la parte
proporcional de la jubilación patronal, de acuerdo con las normas de este Código.
Las indemnizaciones por despido, previstas en este artículo, podrán ser mejoradas por mutuo
acuerdo entre las partes, mas no por los Tribunales de Conciliación y Arbitraje. Cuando el
empleador deje constancia escrita de su voluntad de dar por terminado unilateralmente un
contrato individual de trabajo, esto es, sin justa causa, la autoridad del trabajo que conozca del
despido, dispondrá que el empleador comparezca, y de ratificarse éste en el hecho, en las
siguientes cuarenta y ocho horas deberá depositar el valor total que le corresponda percibir al
trabajador despedido por concepto de indemnizaciones.
Si el empleador en la indicada comparecencia no se ratifica en el despido constante en el
escrito pertinente, alegando para el efecto que el escrito donde consta el despido no es de su
autoría o de representantes de la empresa con capacidad para dar por terminadas las relaciones
laborales, se dispondrá el reintegro inmediato del trabajador a sus labores.
92
CONCLUSIONES
En el desarrollo de la presente Tesis la titulando ha abordado las siguientes conclusiones:
1. De la evaluación normativa se deduce que la naturaleza procesal laboral se diferencia del
proceso civil en que, dentro del proceso laboral se busca la paridad de las partes desiguales,
compensándolo siempre a la parte más débil, que es el trabajador, dotándole diferentes
mecanismos y/o principios como el “indubio pro operario”, la norma más favorable, la
condición más beneficiosa, la inversión de la carga de la prueba, pero aún en cuanto a la
paridad de las partes en la carga de la prueba en el despido arbitrario no se ha logrado aún.
2. En la Nueva Ley Procesal Del Trabajo (Ley Nº 29497), se ha producido una distribución
de la carga de la prueba en donde el trabajador tiene que probar, la existencia de la fuente
normativa de los derechos alegados, el motivo de nulidad invocado, el acto de hostilidad
padecido, la existencia del daño alegado quedando siempre en una desigualdad probatoria,
por cuanto aún subsiste la imposición al trabajador de probar la nulidad del despido y el
acto de hostilidad padecido.
3. Con la distribución de la carga de la prueba en la Nueva Ley Procesal Del Trabajo (Ley
Nº 29497), aún se viene afectando al debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional
efectiva.
4. La carga probatoria tiene especial relevancia cuando se trata de procesos de despido
arbitrario, pues el trabajador que es despedido arbitrariamente tiene derecho solo a una
indemnización que equivale a una remuneración y media ordinaria mensual, por cada año
completo de servicios, con un máximo de 12 remuneraciones. por lo que la indemnización
no podrá superar las15 remuneraciones. siendo des equitativa para los que superan los ocho
años de servicio. existe cierta controversia a nivel de la jurisprudencia en la cual para
algunos solo procede la indemnización y para otros también la reposición.
93
RECOMENDACIONES
1. Se recomienda al legislador buscar un mecanismo efectivo en cuanto a la distribución de la
carga de la prueba, ya que aún el principio de “inversión de la carga de la prueba” no ha
logrado conseguir la paridad de las partes procesales.
2. Se recomienda que sea el empleador quien pruebe que no se está hostilizando y que no
viene causando daño a su trabajador, por ser el quien cuenta con todos los medios de prueba
para aportarlo al proceso.
3. Que los jueces en el proceso laboral siempre busquen la paridad de las partes, en cuanto al
aporte de prueba para no ver mellado los derechos del trabajador como el debido proceso
y el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.
4. Que como algunas jurisprudencias lo sostienen en el despido arbitrario a parte de la
indemnización debe darse la reposición del trabajador o volver las cosas al estado anterior
del despido. Pues considerar únicamente el daño económico para indemnización está
ocasionando un vacío que deja vulnerado la imagen y moral del trabajador despedido sin
justa causa.
94
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Derecho y Sociedad, Nº 23. 105 – 113.
99
ANEXOS
ANEXO 1-A
ANÁLISIS DEL EXP. N° 06459-2013-PA/TC,
LIMA
CARLA FABIOLA NAVARRO GONZALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume
Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de la
magistrada Ledesma Narváez y el voto singular del magistrado Sardón de Taboada que se
agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carla Fabiola Navarro Gonzales
contra la sentencia de fojas 161, su fecha 11 de abril de 2013, expedida por la Sétima Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de julio de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Dirección
Nacional de Inteligencia (DINI), a fin de que se deje sin efecto la Carta 075, de fecha 15 de
junio de 2009, que dispuso su despido incausado; y que, en consecuencia, se ordene reponer
en el cargo que venía ocupando (Analista I) o en otro de igual o similar categoría, con el pago
de las remuneraciones dejadas de percibir y los costos procesales. Manifiesta que comenzó a
laborar en dicha institución el 27 de diciembre de 2006, sin mediar contrato de trabajo sujeto a
modalidad. Refiere que su relación laboral ha sido a plazo indeterminado. Señala asimismo no
haber incurrido en falta grave ni haber estado sometido a ningún procedimiento de preaviso de
100
despido; no obstante, lo cual, con fecha 15 de junio de 2009, la demandada decide
unilateralmente dar por terminada su relación laboral, sin que exista alguna causa justificante
de su despido. Alega que se han vulnerado sus derechos al trabajo y a la protección contra el
despido arbitrario.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de
Ministros, en la contestación de la demanda, expone que en ningún momento la DINI ha
pretendido desconocer los derechos laborales de la demandante en su condición de ex –
trabajadora, pues procedió a la liquidación de sus beneficios sociales, incluyendo la
indemnización correspondiente, la cual fue puesta a disposición de la actora.
El Tercer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 2 de abril de 2012, declaró infundada la
demanda por considerar que se ha comprobado que la accionante aceptó plenamente el despido
realizado el 15 de junio de 2009, dado que de las liquidaciones y los abonos realizados se
determinó que cobró el monto indemnizatorio.
La Sala superior revisora confirmó la apelada por estimar que la recurrente cobró sus beneficios
sociales, y la indemnización según el artículo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, lo cual se
efectivizó en la planilla única de pago de haberes del mes de agosto de 2009.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La actora solicita que se ordene reponerla en el cargo que venía desempeñando. Alega que
se despido es arbitrario porque no incurrió en falta grave ni fue sometida a ningún
procedimiento de preaviso de despido. Refiere que con fecha 15 de junio de 2009, la
demandada le comunicó su decisión unilateral de dar por terminada su relación laboral a
plazo indeterminado, sin que exista alguna causa justificante derivada de su conducta o
capacidad.
Procedencia de la demanda
101
2. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia
laboral individual privada, que constituyen precedente, en el presente caso, corresponde
evaluar si la recurrente ha sido objeto de un despido incausado.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
3. En el presente caso, la accionante cuestiona el despido arbitrario del cual ha sido objeto;
sin embargo, se observa de lo actuado que la demandante habría cobrado la indemnización
por despido, lo que denotaría una supuesta aceptación de la trabajadora por el despido
sufrido. En el contexto descrito, este Tribunal considera que antes de realizar el análisis del
despido arbitrario alegado por la recurrente, es menester evaluar si la actora procedió a
cobrar o no el pago por indemnización regulado en los artículos 34 y 38 del Decreto
Supremo 003-97-TR.
4. Previamente, importa recordar que el Tribunal, en la sentencia proferida en el Expediente
3052-2009-PA/TC, publicada el 23 de agosto de 2010, varió de criterio jurisprudencial,
señalando que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador no constituía
impedimento para recurrir al proceso de amparo a solicitar la reposición laboral. En dicha
sentencia, este Tribunal hizo una distinción entre el cobro de los beneficios sociales y el
cobro de la indemnización por despido arbitrario; a saber: el primero no implica
consentimiento alguno del despido arbitrario; el segundo conlleva la terminación del vínculo
laboral, por cuanto se está optando por la eficacia resarcitoria frente al despido, y no por la
eficacia restitutoria; esto es, por la protección procesal prevista a través del proceso de
amparo constitucional.
5. Los fundamentos 30 y 35 de la sentencia antes mencionada argumentaron tal distinción:
30. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la
indemnización por despido arbitrario, regulado en el artículo 34 y 38 del Decreto Supremo
003-97-TR, origina la aceptación de una forma de protección contra el despido, que es la
102
forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada jurisprudencia,
señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización
por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo
objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través
del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral,
desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal
Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con
lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú
desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante
los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)”
(STC 3965-2007-PA/TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por
despido arbitrario, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido
arbitrario, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente. […]
35. Es por esta razón que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado
considera necesario establecer que el empleador debe proceder a depositar, de ser el caso,
la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos”,
únicos conceptos que suponer la protección alternativa frente al amparo, en una cuenta
distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a través de consignación judicial no
podrá incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos
remunerativos), el que se efectuará en consignación judicial diferente (resaltado nuestro).
6. La emplazada alega que «(…) se cumplió con realizar los abonos de los beneficios sociales
y la indemnización correspondientes a la demandante en la cuenta de ahorros que mantiene
en Interbank». Por su parte, la actora, en sus recursos de apelación (f. 124) y agravio
constitucional (f 170), aduce que no existe medio probatorio que certifique que ella cobró o
103
aceptó el pago de una indemnización; además manifiesta, que tratándose de depósitos
efectuados en su cuenta de remuneraciones tampoco ha sido posible extornar bajo ningún
mecanismo dichos montos.
7. A fojas 52 se aprecia la hoja de liquidación de beneficios sociales de la accionante por un
monto total de S/. 35 288.29 (treinta y cinco mil doscientos ochenta y ocho nuevos soles
con veintinueve céntimos), donde se incluye el concepto de indemnización según el artículo
38 del Decreto Supremo 003-97-TR. Sin embargo, dicho documento no se encuentra
firmado por la accionante. Por otro lado, a fojas 52 y 55, obran los reportes de abonos
realizados a la demandante por la demandada los días 23 de julio y 17 de agosto de 2009,
cuyos montos ascienden a S/. 15 709.17 y S/. 18 850.17, respectivamente, los cuales, según
la propia emplazada, corresponden a los beneficios sociales y a la indemnización de la actora
(f. 73).
8. Al respecto, este Tribunal debe recalcar que la situación antes descrita, esto es, el depósito
de los beneficios sociales y la indemnización (por despido) por parte de la Dirección
Nacional de Inteligencia en la cuenta de ahorros de la recurrente transgrede lo establecido
en la STC 03052-2009-PA/TC, que constituye precedente (fundamento 36, inciso c), pues
el hecho de que la emplazada deposite ambos conceptos en la cuenta de ahorros de la
accionante sin la manifestación de voluntad de aceptación del pago de la indemnización de
la trabajadora, vulnera las reglas del citado precedente.
9. Cabe precisar que el depósito de beneficios sociales e indemnización en la cuenta de
remuneraciones, no determina una aceptación por parte de la trabajadora, toda vez que la
hoja de liquidación de beneficios sociales (donde se consigna el concepto de indemnización)
no está firmada por la demandante. Además, la emplazada, a lo largo del proceso, no ha
presentado medio probatorio con el cual demuestre que la demandante aceptó el pago
indemnizatorio por despido arbitrario; por tanto, dicho argumento carecerá de asidero, más
104
aún cuando la propia recurrente lo ha contradicho conforme se observa del fundamento
6, supra.
10. De lo expuesto, se desprende que la demandada ha pretendido confundir a la trabajadora
imputándole el cobro del monto por indemnización por despido regulado por el artículo 38
del Decreto Supremo 003-97-TR, cuando en realidad solo realizó el depósito de dicho monto
en su cuenta de haberes, sin que exista una aceptación voluntaria (expresa) de la actora; esto
es, un consentimiento del cobro de la indemnización citada.
11. En consecuencia, habiéndose acreditado que la accionante no aceptó el monto
indemnizatorio por despido arbitrario, este Tribunal procederá a realizar el análisis del
supuesto despido que habría sufrido la accionante.
Sobre la afectación de los derechos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido
arbitrario
Argumentos de la demandante
12. La recurrente afirma haber sido víctima de un despido sin expresión de causa a pesar de
mantener una relación a plazo indeterminado, violatorio de sus derechos constitucionales al
trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.
Argumentos de la parte demandada
13. La entidad demandada alega que en ningún momento la Dirección Nacional de Inteligencia
ha pretendido desconocer los derechos laborales de la recurrente en su condición de ex-
trabajadora, pues procedió a la liquidación de sus beneficios sociales, incluyendo la
indemnización correspondiente, la cual fue pueda a disposición de la actora.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
14. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que “El trabajo es un deber y
un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”. El artículo
27 señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
105
15. Según el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, “En toda prestación personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por
tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o
escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”.
16. A fojas 50 obra el contrato individual de trabajo a plazo indeterminado de fecha 27 de
diciembre de 2006, suscrito por la recurrente y la entidad demandada al amparo del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo 003-97-TR, lo cual se corrobora con las boletas de pago correspondientes a los
meses de abril y mayo de 2009 (ff. 4 Y 5).
17. De lo expuesto se colige que entre las partes existió un contrato de trabajo de naturaleza
indeterminada y que, por tanto, la actora solo podía ser despedida por una causa justa
prevista en la ley. Sin embargo, ello no ha sucedido. En efecto, de la Carta 075, de fecha 15
de junio de 2009 (f. 6), se desprende que la ruptura del vínculo laboral se realizó de manera
unilateral, lo cual tiene el carácter de un despido arbitrario. Consiguientemente, este
Tribunal declara que en el presente caso se ha configurado un despido incausado, violatorio
de los derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario de
la demandante, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución.
18. Por otro lado, considerando la situación descrita en el caso de autos, este Tribunal debe
subrayar que las instancias judiciales y las entidades privadas o estatales (que actúan como
empleadores) están obligados a cumplir con la debida diligencia lo establecido en la
sentencia dictada en el Expediente 03052-2009-PA/TC, que constituye precedente, a fin de
evitar futuras transgresiones de los derechos laborales de los trabajadores.
106
Efectos de la presente Sentencia
En la medida en que en este caso se ha acreditado que la Dirección Nacional de Inteligencia ha
vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario
de la demandante, corresponde ordenar su reincorporación como trabajadora a plazo
indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en
el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas
coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
20. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la
entidad emplazada debe asumir los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en
la etapa de ejecución de la presente sentencia. Con relación al pago de las remuneraciones
dejadas de percibir, resulta pertinente reiterar que estos, por tener naturaleza resarcitoria y
no restitutoria, no son estimables mediante el proceso de amparo.
Por esta razón debe rechazarse dicho pedido. Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda por haberse acreditado la afectación de los
derechos al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario; en consecuencia, NULA la
Carta N.° 075-2009-RRHH-OAD-DINI, de fecha 15 de junio de 2009, y nulo el despido de
que ha sido objeto la accionante.
2. ORDENAR que la Dirección Nacional de Inteligencia reponga a doña Carla Fabiola
Navarro Gonzales como trabajadora a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o
en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de
ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código
Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.
107
3. IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dadas de percibir.
Publíquese y notifíquese.
SS.
URVIOLA HANI MIRANDA
CANALES BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ LEDESMA
NARVÁEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
Debo precisar, adicionalmente, que en cumplimiento del precedente recaído en el Exp. 05057-
2013-PA/TC, también se encuentra acreditado que la demandante ha ingresado por concurso
público de méritos a una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada (Plaza P1-
A-207), conforme se aprecia del Informe 003- COMISIÓN ESPECIAL-DINI (foja 23 del
cuaderno del Tribunal); por lo que, procede a favor de la recurrente la reposición laboral como
medida adecuada de protección. En ese sentido, concuerdo con lo decidido por la resolución
de mayoría.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría por lo siguiente:
La parte demandante solicita su reposición en el puesto de trabajo, por considerar que fue
despedida arbitrariamente. Empero, como he señalado repetidamente en mis votos emitidos
como magistrado de este Tribunal Constitucional, considero que nuestra Constitución no
establece un régimen de estabilidad laboral absoluta.
El artículo 27 de la Constitución dice lo siguiente:
108
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, establece que solo corresponde indemnizar —no reponer— al trabajador despedido
arbitrariamente. No hay nada inconstitucional en ello, ya que el legislador tiene facultades para
definir la adecuada protección contra el despido arbitrario.
Por demás, el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San
Salvador—, suscrito por el Perú, establece que cada legislación nacional puede determinar qué
hacer frente al despido injustificado.
La reposición no tiene base en la Constitución ni en las obligaciones internacionales del Perú.
Deriva solo de un error —de alguna manera tenemos que llamarlo— de este Tribunal
Constitucional, cometido al resolver el caso Sindicato Telefónica el año 2002 y reiterado
lamentablemente desde entonces.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del
artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional
COMENTARIO:
En el presente caso, la accionante cuestiona el despido arbitrario del cual ha sido objeto; sin
embargo, se observa de lo actuado que la demandante habría cobrado la indemnización por
despido, lo que denotaría una supuesta aceptación de la trabajadora por el despido sufrido. En
el contexto descrito, este Tribunal considera que antes de realizar el análisis del despido
arbitrario alegado por la recurrente, es menester evaluar si la actora procedió a cobrar o no el
pago por indemnización regulado en los artículos 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR.
109
En el Expediente 3052-2009-PA/TC22, publicada el 23 de agosto de 2010, varió de criterio
jurisprudencial, señalando que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador no
constituía impedimento para recurrir al proceso de amparo a solicitar la reposición laboral.
En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera
voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitrario, la interposición de un
proceso de amparo devendrá improcedente.
Por lo que en el presente caso se evalúa si la demandada realizo el cobro de sus beneficios
acreditado que la accionante no aceptó el monto indemnizatorio, que es la demandada la que
ha tratado de confundir a la accionante por consiguiente se declara FUNDADA, en parte, la
demanda por haberse acreditado la afectación de los derechos al trabajo y a la protección contra
el despido arbitrario
22 En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnización por despido
arbitrario, regulado en el artículo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptación de una forma de
protección contra el despido, que es la forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada
jurisprudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización por
despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la
eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional;
quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor obtuvo protección
adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo
establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo
de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido
arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un
trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera voluntaria, como protección adecuada contra
el despido arbitrario, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente.
110
ANEXO 1-B
ANÁLISIS EXP. N. º 01807-2010-PA/TC
LAMBAYEQUE
JOSÉ LUIS CHERRES BALLONA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de setiembre de 2010, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Calle
Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Luis Cherres Ballona contra la
sentencia de la Sala Especializada en Derecho Constitucional de Chiclayo de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 82, su fecha 30 de marzo de 2010, que declara
infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de agosto de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra el
Consorcio Doble Fe solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habría sido
objeto; y que, en consecuencia, se ordene su reposición en su puesto de trabajo, con el abono
de las remuneraciones dejadas de percibir. Refiere que con fecha 2 de junio de 2009 ingresó en
el Consorcio emplazado como trabajador de construcción civil para el mejoramiento del
Sistema de Alcantarillado del Distrito de Pueblo Nuevo; sin embargo, el 1 de agosto de 2009,
fue despedido sin habérsele imputando una causa justa relacionada con su capacidad o conducta
laboral, por lo que considera que ha sido objeto de un despido arbitrario.
El Consorcio emplazado contesta la demanda señalando que es una sociedad irregular
que nació para la ejecución de la obra denominada “Mejoramiento del Sistema de
111
Alcantarillado del Cercado y Pueblos Jóvenes del Distrito de Pueblo Nuevo” y el demandante
trabajó como peón en dicha obra por un mes y veintinueve días, pero que, por acuerdo tomado
con los miembros del Comité de Defensa de los Derechos del Distrito mencionado, se decidió
rotar a otra persona en su puesto de trabajo.
El Juzgado Mixto del Ferreñafe, con fecha 7 de diciembre de 2009, declara fundada la
demanda, por considerar que el demandante ha sido despedido en forma arbitraria, ya que la
relación laboral entre las partes sólo podía terminar siempre y cuando la obra por la cual fue
contratado el demandante hubiese concluido, supuesto que no ocurrió.
La Sala revisora, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que
el demandante fue cesado durante el período de prueba.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. El demandante alega haber sido despedido arbitrariamente debido a que el 1 de agosto de
2009, el Consorcio emplazado le comunicó la extinción de su relación laboral sin la
expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
2. Teniendo en cuenta el planteamiento de la demanda, este Tribunal considera que ésta se
encuentra comprendida en los supuestos de procedencia previstos en los fundamentos 7
a 20 del precedente vinculante recaído en la STC 00206-2005-PA/TC, motivo por el cual
corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
Análisis de la controversia
3. Entrando ya en el análisis de la vulneración alegada, hay que señalar, en primer término,
que el demandante se desempeñó como trabajador de construcción civil (peón), es decir,
que le resultó aplicable el régimen laboral del Decreto Legislativo N.º 727.
Sobre el régimen laboral referido, conviene precisar que este no genera un contrato de
trabajo ordinario, por cuanto los trabajadores de construcción civil no prestan servicios en
112
forma permanente, sino temporal o eventual. Estos trabajadores se encuentran sujetos a un
contrato de trabajo especial, por las peculiaridades y particularidades que caracterizan al
régimen de construcción civil.
De ahí que, el Decreto Supremo N.º 003-97-TR le resulte aplicable en forma supletoria a
los trabajadores de construcción civil, siempre que no se oponga a las peculiaridades y
particularidades que caracterizan al régimen, como por ejemplo, no puede ser considerados
como trabajadores a plazo indeterminado, pues el régimen de construcción civil se
caracteriza porque las labores son eventuales, es decir, que la relación laboral se mantiene
mientras que dure la obra, salvo que el trabajador cometa una falta grave, entre otros
supuestos.
4. En este sentido, este Tribunal considera que a los trabajadores del régimen de
construcción civil también le resulta aplicable el período de prueba previsto en el Decreto
Supremo N.º 003-97-TR, por cuanto éste le es aplicable a los trabajadores a plazo
determinado que suscriben contratos de trabajo sujetos a modalidad, porque ambos tipos de
trabajadores son eventuales.
En el presente caso, con las pruebas obrantes en autos y los alegatos expresados por las partes,
se prueba que la extinción de la relación laboral del demandante se produjo dentro del
período de prueba (3 meses) previsto en el artículo 10º del Decreto Supremo N.º 003-97-
TR, pues sólo prestó servicios al Consorcio emplazado por 2 meses.
Por consiguiente, no habiéndose acreditado la violación del derecho al trabajo, por haberse
producido la extinción de la relación de trabajo del demandante dentro del período de
prueba, la presente demanda no puede ser amparada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
113
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración del derecho al
trabajo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
114
ANEXO1-C
ANÁLISIS CASO EXP. 05057-2013-13A/TC HUATUCO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón
de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente
sentenciaron los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Han' y Ramos Núñez, y los
votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosalía Beatriz Huatuco atuco contra
la sentencia de fojas 123, su fecha 20 de mayo de 2013, expedida por la gunda Sala Mixta de
Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró Infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de diciembre de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Poder
Judicial a fin de que se deje sin efecto su despido incausado; y que, en consecuencia, se
disponga su reincorporación laboral en el puesto que venía desempeñando como secretaria
judicial, más el pago de los costos del proceso. Manifiesta que prestó servicios desde el 1 de
julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011, en virtud de contratos de trabajo sujetos a
modalidad por servicio específico; que, sin embargo, al haber realizado labores de naturaleza
permanente, sus contratos modales se han desnaturalizado y, por ende, deben ser considerados
como uno de plazo indeterminado, por lo que solo podía ser despedida por una causa justa
prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del Decreto Supremo N.°
003-97-TR. Alega la vulneración de su derecho al trabajo, a la protección adecuada contra el
despido arbitrario y a] debido proceso. El procurador público adjunto a cargo de los asuntos
115
judiciales del Poder Judicial, contesta la demanda y argumenta que el proceso de amparo no es
la vía idónea para dilucidar la pretensión planteada por su naturaleza restitutiva y no declarativa
de derechos. Agrega que, "la demandante pretende que se declare el derecho (...) esto es de ser
trabajadora a plazo indeterminado regulado por el Decreto Legislativo 728, sin haber ingresado
a laborar mediante concurso público de méritos, sino a plazo fijo para lo cual se estableció
fecha de inicio y término de la contratación, conforme se aprecia del copia del contrato que
inició el 01.07.2010, así también del contrato que inició el 01.04.2011 y que concluyó
indefectiblemente el día de la publicación de los resultados del proceso de selección de la Plaza
019503 del cargo de Secretaria Judicial, conforme a lo descrito y precisado en la cláusula
primera del referido contrato, que en cuya virtud la referida contratación no constituye
afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha dado en el marco del
Decreto Legislativo 728". Asimismo, manifiesta que "de acuerdo a la Ley del Presupuesto
Anual para el Sector Público en materia de contratación de personal, el ingreso de éste se
efectúa necesariamente por concurso público de méritos y sujetos a los documentos de gestión
respectivos". El presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín deduce la excepción de
incompetencia por razón de territorio, y contesta la demanda alegando, entre otros argumentos
que "la demandante solicita su reposición y/o restitución al puesto laboral que , venía ocupando
cuando se produjo la culminación de su contrato de trabajo, por vencimiento del plazo de
vigencia del mismo, tal pedido no es sino, en buena cuenta, un requerimiento de miento en este
Poder del Estado por cuanto ambos tienen los mismos derechos y se un vínculo laboral
permanente con esta Corte Superior de Justicia de Junín. Dicho ido no puede ser atendido por
cuanto sólo se ingresa a una relación laboral de carácter permanente a esta Corte Superior (...)
vía concurso público de méritos, algo que no ha ocurrido en el presente caso y por lo que no
puede accederse a lo peticionado. Y es que la ley N.° 28175 es concluyente al determinar que
'el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo
116
ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades' (...) el vínculo laboral indeterminado solo se consigue ganando una plaza en
concurso interno o externo". Finalmente, arguye que no se desnaturaliza el vínculo laboral
cuando los contratos laborales indican la causa objetiva de la contratación, y que en el caso de
la accionante el término de su contrato, el 16 de noviembre de 2011, obedeció a la extinción de
la causa objetiva de la contratación. El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo,
con fecha 28 de mayo de 2012, declaró infundada la excepción y, con fecha 14 de setiembre
de 2012, declaró fundada la demanda por considerar que con los medios probatorios adjuntados
al proceso se ha acreditado la desnaturalización de los contratos modales no solo porque la
actora desempeñó labores en otro Juzgado, sino también porque el cargo de secretaria judicial
que ocupaba era de naturaleza permanente y no temporal. La Sala superior revisora revocó la
apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por estimar que en el presente caso no
existe fraude o simulación a las normas de contratación, y que la accionante inició y finalizó
labores en el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo, por lo que no puede alegarse
fraude en su contratación.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
I. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante en el
cargo que desempeñaba. Afirma que fue contratada por la Corte Superior de Justicia de
Junín para trabajar como secretaria judicial, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de
noviembre de 2011. Refiere que suscribió contratos sujetos a modalidad y en un "cargo que
es ocupado de naturaleza permanente" (sic), de modo que al no haber sido despedida por
una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del
TUO del Decreto Legislativo N.° 728, se ha desnaturalizado el respectivo contrato, por lo
117
que tiene la condición de "personal permanente" (sic), vulnerándose así sus derechos al
trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso.
2. Sobre la justificación para el dictado de un precedente vinculante
Las sentencias de los Expedientes N.° 00024-2003-AUTC y 03741-2004, el Tribunal
constitucional estableció determinados supuestos que deben verificarse para la emisión de
un precedente vinculante. Uno de ellos establece lo siguiente: "a) La constatación, a partir
de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la
existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los 1 derechos,
principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional".
3. En el presente caso, más allá de los argumentos de defensa de los emplazados (quienes alegan
que el ingreso a la Administración Pública exige necesariamente un concurso público), se
aprecia que tanto en la comunidad jurídica como en órganos jurisdiccionales del Poder
Judicial e incluso en el Tribunal Constitucional, existen divergencias en asuntos de
relevancia constitucional relacionados con la interpretación de las disposiciones
constitucionales sobre la función pública, y que a nivel legal se manifiestan en la
interpretación de los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 —cuyo
ámbito de aplicación comprende a las empresas y trabajadores de la actividad privada—
respecto de su aplicación a las instituciones y trabajadores de la actividad pública,
específicamente, si la desnaturalización del contrato temporal o civil genera: i) convertirlo
automáticamente en un contrato de duración indeterminada, sin que sea necesario el
requisito de "ingreso por concurso público"; o ii) si tratándose del empleo público, se exige
el requisito de "ingreso por concurso público", tal como lo prevé el artículo 5.° de la Ley
N.° 28175, Marco del Empleo Público.
118
4. Teniendo en cuenta la relevancia de dicha interpretación en los derechos de los trabajadores,
así como en la optimización de aquellos principios constitucionales que rigen la función
pública y la "carrera administrativa" (expresión constitucional general cuyo análisis en esta
sentencia no se circunscribe al desarrollo legislativo del Decreto Legislativo N.° 276, de
bases de la carrera administrativa, que refleja sólo una de las actuales formas de contratación
del Estado), es necesario que el Tribunal Constitucional examine dichas interpretaciones
con la finalidad de fijar un precedente vinculante que resuelva las divergencias generadas,
dejándose constancia de que sobre este asunto no existe un precedente vinculante anterior,
sino jurisprudencia reiterada — expedida en mayoría— que sigue el primero de los criterios
mencionados en el parágrafo anterior. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.° 05057-
2013-PA/TC JUNÍN ROSA LÍA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO
3. Posiciones interpretativas sobre la aplicación del régimen laboral privado en el ámbito
de la contratación del Estado
5. Analizando la jurisprudencia constitucional, se verifica que en casos de extrabajadores con
contratos temporales o civiles en entidades públicas que contratan personal bajo el régimen
laboral privado, se han estimado las respectivas demandas de amparo y ordenado su
reposición en dichas entidades como trabajadores a plazo indeterminado. Al adoptar dicha
posición es evidente que se ha optado por una interpretación literal y aislada de los artículos
4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, a la que se llegado utilizando, en
general, el siguiente razonamiento, a modo de ejemplo: i) premisa normativa: el aludido
artículo 77.° establece que "los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán
como de duración indeterminada: (...) d) cuando el trabajador demuestre la existencia de
simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley (Decreto Legislativo N.°
728)", y el artículo 4.° prevé que "en toda prestación personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado"; ii)
119
premisa fáctica: en el caso concreto del extrabajador X, se ha demostrado la existencia de
simulación o fraude a las normas establecidas en dicha ley o que por aplicación del principio
de primacía de la realidad se haya desnaturalizado la contratación civil; y iii) en conclusión,
corresponde reincorporar al trabajador X mediante un contrato de duración indeterminada.
6. Por otra parte, se han identificado otras posiciones en las que se consideraba que dichas
demandas de amparo debían ser desestimadas en la medida que el artículo 5° de la Ley N.°
28175, Marco del Empleo Público, establece que el acceso al empleo público se realiza
mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las
personas, de modo que los accionantes no podían ser reincorporados mediante un contrato
a plazo indeterminado si es que no ingresaron por concurso público.
7. De la revisión de tales posiciones, el Tribunal Constitucional estima que a efectos de fijar
una posición interpretativa sobre el particular es indispensable analizar previamente
determinadas disposiciones constitucionales sobre la función pública y la carrera de la
Administración Pública.
4. Disposiciones constitucionales relevantes sobre funcionarios y servidores públicos
8. En el capítulo IV "De la función pública" de la Constitución (artículos 39.° a 42.°) se regulan
determinadas disposiciones respecto de los funcionarios y servidores públicos. De la
interpretación de dichas disposiciones y otras que resulten relevantes en función de lo
discutido en el presente caso, se desprenden los siguientes contenidos de relevancia
constitucional:
a) La función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades
públicas del Estado. Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha
sostenido que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto "función
pública" exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como
120
el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La determinación de este
aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser
considerados como tales cargos el de los s públicos, en general, de conformidad con la Ley
de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de
formación escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático
y, ciertamente, jueces y fiscales (Expediente N.° 00025-2005-PUTC y otro, FJ 52).
El concepto "función pública" en el derecho de acceso a la función pública comprende dos
tipos de función que suele distinguirse: i) la función pública \ representativa; y, ii) la función
pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de
representación política y la no representativa alude a la función pública profesionalizada.
La función pública representativa — a la que se designa especificamente como "cargo"- ya
se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser
elegido (art. 31°, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No
obstante, ello no es óbice para que el derecho de acceso a la función pública comprenda
también este tipo de función pública. Como ejemplos típicos de él se encuentran los cargos
políticos desde las más altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la
República, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la función
pública no representativa, son ejemplos típicos los servidores públicos de la administración
estatal regional o municipal, y, desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de
toda entidad pública. Tanto la función pública representativa como la no representativa
deben ser interpretadas de la manera más amplia posible.
Conforme a lo expuesto, la condición de funcionario o servidor público no se identifica, por
ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Pública,
sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado.
121
b) La carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional. Al respecto, el artículo
40.° de la Constitución reconoce la carrera administrativa corno un bien jurídico
constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y las
responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico
garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. (Exp. N.° 00008-
2005-PUTC FJ 44).
c) Reserva de ley para la regulación de la carrera administrativa. El artículo 40° de la
Constitución establece que "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos". Dicha disposición no
hace sino reiterar que toda limitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley.
La exigencia de que las restricciones a los derechos fundamentales se realicen con respeto
al principio de legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacionales en los que el Estado peruano
es parte, ese es el sentido en el que debe entenderse el artículo 30. ° de la Convención
Americana de Derechos Humanos, ún el cual "Las restricciones permitidas, de acuerdo con
esta Convención, al goce ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y
con el propósito para el cual han sido establecidas". En diversas oportunidades, este Tribunal
ha sostenido que la satisfacción de las exigencias que demanda el principio de legalidad para
el establecimiento de los límites sobre los derechos fundamentales no incluye única y
exclusivamente a la ley en sentido formal, esto es, a la expedida por el Congreso de la
República como tal. Dicha reserva legal debía entenderse como una de "acto legislativo", y
que la misma no era omnicomprensiva para cualquier tipo de normas a las que el
ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley —como puede ser el caso de una
ordenanza municipal por ejemplo—, pues se trata de un acto legislativo que garantiza que
122
las restricciones y límites de los derechos constitucionales cuenten necesariamente con la
intervención del Poder Legislativo, preservando, además, su carácter general y su
conformidad con el principio de igualdad.
Del mismo criterio ha sido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual
ha sostenido que "G.) No es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30
(de la Convención Americana), como sinónimo de cualquier norma jurídica" (Opinión
Consultiva 6/86, párrafo. 26), y que la "G.) expresión leyes (...) no puede tener otro sentido
que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno
de cada Estado" (párrafo 27). Sin embargo, ha admitido también que la exigencia de ley
formal no "(...) se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas
en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución,
que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el
ejercicio de la potestad legislativa esté sujeto a controles eficaces, de manera que no
desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y
libertades protegidos por la Convención" (párrafo 36).
d) Prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos. De
una interpretación literal del capítulo IV de la Constitución, sobre la "función pública", es
evidente la voluntad del Poder Constituyente de crear un régimen específico para los
funcionarios y servidores públicos, estableciendo sus objetivos principales ("que están al
servicio de la Nación); que existe una carrera administrativa y que el ingreso a ésta, así como
los derechos deberes y responsabilidades de los servidores públicos deben ser regulados
mediante ley; quiénes no están comprendidos en dicha carrera administrativa; determinadas
obligaciones de los funcionados y servidores públicos; la exigencia de que por ley se
123
establezcan las responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos; y cuáles éstos
tienen limitados expresamente sus derechos de sindicación y huelga, entre otros asuntos.
Como lógica consecuencia de tal regulación constitucional se desprende la prohibición de
deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos, convirtiéndolo en
un régimen, por ejemplo, propio de la actividad privada. En efecto, si por autorización legal
se posibilita que una determinada institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de
la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha
institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren
desvinculados de su función pública. Por ello, mientras se produzca la mencionada
autorización legal, ésta deberá ser interpretada en un sentido compatible con las
disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten pertinentes.
e) Acceso a la función pública en condiciones de igualdad. La Constitución no contiene
enunciado en su catálogo de derechos el derecho de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento
constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está
reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado
peruano es parte.
El Tribunal Constitucional ha puntualizado que los contenidos del derecho de acceso a la
función pública en condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la
función pública; fi) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv)
condiciones iguales de acceso (Expediente N.° 00025-2005-PUTC y otro, FJ 43).
Asimismo, ha determinado que el derecho de acceso a la función pública tiene como
principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda
entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al
124
legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente
el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración
del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en
relación al acceso a la función pública de las personas (FJ 50).
5. Fijación de posición interpretativa: la incorporación a la Administración Pública se
realiza mediante "concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada"
9. Teniendo en cuenta lo expuesto acerca de los mencionados contenidos de relevancia
constitucional sobre funcionarios y servidores públicos, específicamente que el aspecto
relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones
en las entidades públicas del Estado; a que la carrera administrativa constituye un bien
jurídico constitucional; la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios
y servidores públicos; que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio
consustancial el principio de mérito; y que, conforme a sus competencias y a los
mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley N.°
28175, Marco del Empleo Público, en cuyo artículo \.; 5° establece que el acceso al empleo
público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de
las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones
para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo
indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada.
10. En efecto, este Tribunal ha resaltado la importancia de la meritocracia (mérito personal y
capacidad profesional) para el ingreso a la administración pública, estableciendo que ésta
125
constituye un criterio objetivo fundamental en el ingreso y permanencia en la actividad
estatal para la prestación de un servicio público (Expediente N.° 00020-2012- PI/TC FJ 56).
11. No deja ser importante resaltar que en la actualidad se viene implementando
progresivamente la Ley N.° 30057, del Servicio Civil. En el numeral d) del artículo Hl de
su Título Preliminar establece lo siguiente: "Meritocracia.- El Régimen del Servicio Civil,
incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y
movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente
para el puesto de los postulantes y servidores civiles". Es decir que, en virtud de dicha norma
legal, ingresarán al sector público únicamente aquellas personas que sean ganadoras de un
concurso público de méritos abierto o transversal, de acuerdo a lo prescrito en el artículo
67. ° De la referida ley.
12. Asimismo, según lo previsto en la Ley N.° 30057, se busca garantizar que el principio del
mérito esté presente tanto en el ingreso como en la permanencia del personal, por lo que el
acceso a los puestos del referido régimen laboral se dará mediante concursos competitivos,
la permanencia estará condicionada al buen desempeño y el ascenso, también estará regido
por concursos de méritos. Del mismo modo, en el Decreto Supremo N.° 040-2014-PCM,
Reglamento de la Ley General del Servicio Civil, se ' regula el acceso al servicio civil
mediante concurso público de méritos (artículos 161. °, 165. ° y siguientes).
13. De lo expuesto se puede sostener que el ingreso del personal con vínculo laboral
indeterminado, en la Administración Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de
criterios estrictamente meritocráticos, a través de un concurso público y abierto. Esto
unificará contar con personal que labore coadyuvando de la manera más efectiva, ente y con
calidad en los diversos servicios que el Estado brinda a la sociedad, toda vez que la persona
que resulte ganadora de un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
126
vacante de duración indeterminada, llevado a cabo con rigurosidad, debe ser idónea para
realizar las funciones para las cuales será contratada, lo que, a su vez, repercutirá en
beneficio de la población. 14
Los concursos públicos de méritos que lleven a cabo las entidades estatales no sólo eberán
evaluar en los participantes : i) su capacidad; ii) méritos; iii) habilidades; iv) oneidad para
el cargo al que postula; y y) comportamiento ético, entre otras que se estime pertinente en
función del cargo y especialidad por la que se concursa, sino también deberán caracterizarse
por su transparencia y objetividad en la evaluación de los méritos de cada postulante,
evitando actos que pongan en duda que en los concursos públicos para acceder al empleo
en el Estado se está eligiendo a quienes por sus méritos merecen obtener determinada plaza.
15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer
que cuando los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, sean aplicados
en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el
ingreso de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una relación
laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza
comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus
veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.
16. En los procesos de amparo contra la Administración Pública en los que se haya verificado
que los demandantes previamente han ganado un concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada, y además se haya acreditado la
arbitrariedad del despido, debe proceder la respectiva reposición. En la etapa de ejecución
de la sentencia de amparo, el juez deberá agotar todos los mecanismos judiciales previstos
en la ley para que la parte demandante sea reincorporada en la plaza que le corresponda
127
conforme a la sentencia que se expida para cada caso concreto. Lo antes expuesto no es de
aplicación a los trabajadores de confianza, a quienes no les corresponde la reposición.
17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los procesos
de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea reincorporado,
cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una posible contingencia
económica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que
ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso, actuar o ejecutar en
forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC 0-2012-PA/TC, 00404-2013-PA/TC,
04763-201 LPA/TC, 01214-2012-PA/TC, 6-2013-PA/TC, 04225-2012-PA/TC, entre
otros), siempre y cuando se verifique que el demandante ha ingresado mediante concurso
público de méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada.
6. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración Pública
mediante "concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada"
18. Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al
trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional
estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del
contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta
modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la
realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante
de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector
público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728
128
para el sector privado. §7. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la
desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública
19. Debe enfatizarse que las disposiciones constitucionales que regulan el régimen específico
de los funcionarios y servidores públicos, así como el respeto de los derechos de los
trabajadores, deben ser escrupulosamente observados y cumplidos por los respectivos
funcionarios y servidores que están encargados y son responsables de la contratación de
personal en cada entidad del Estado, pues de lo contrario deberá imponérseles las sanciones
administrativas, civiles y/o penales a que hubiere lugar, teniendo en cuenta para ello lo
dispuesto en el artículo 243.° de la Ley N.° 27444.
20. Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a
aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la
Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposiciones internas que cada
entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública. A
fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora
o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de
Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el
Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.
En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima
autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron responsabilidad en la
elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial,
para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de ello se
procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de Control Interno
de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el
procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que
129
regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración pública, y se
establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46° y 47° Ley
N.° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, incorporados por la Ley N.° 29622, que modifica y amplía las facultades en el
proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez
determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan deberán ser
consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido (RSDD), artículo 50. °
de la mencionada Ley N.° 27785.
El jefe de la Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es el
funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de
Despido (RSDD).
Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11. ° y la Novena Disposición Final de
la Ley N.° 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad
administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las
normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones
hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en
responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño
económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones,
por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.
8. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores de
duración indeterminada en la Administración Pública
21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas
establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la
exigencia de que la incorporación o "reposición" a la administración pública sólo proceda
130
cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para
una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación
inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso
a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal
Constitucional.
22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado
por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada,
vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral
para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo
previsto en el artículo 38. ° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 . Dicha vía proseguirá
el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no pr4ra ser rechazada por la causal de
extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del
caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al
demandante un plazo razonable a efectos \ de que adecue su demanda conforme a las reglas
previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el
demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso.
23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que
no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la
Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado,
deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el
parágrafo anterior.
9. Precedente vinculante
24. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que: "Las
sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
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constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo (...)".
25. Teniendo como punto de partida la naturaleza del caso concreto y con la finalidad de
ordenar las diferentes posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia
constitucional, resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros
para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una
relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal,
reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una relación
de trabajo de naturaleza indeterminada. En consecuencia, es indispensable, para ordenar la
reposición en los términos que exige la parte demandante, que el juzgador analice y verifique
que se cumplan determinadas reglas establecidas en la presente sentencia.
26. Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los
fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 supra, constituyen precedente vinculante, siendo
determinantes para resolver si a través de la vía del proceso constitucional de amparo, se
ordenará o no la reincorporación de la parte demandante como trabajador con un contrato
laboral a plazo indeterminado. Tales exigencias se ajustan y respetan la Constitución y
demás normas legales vigentes que regulan la contratación de personal en el Estado.
27. El precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su
licación en el diario oficial El Peruano.
10. Análisis del caso concreto \ Argumentos de la demandante
28. Afirma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa, violatorio de sus
derechos constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y
al debido proceso, por cuanto los contratos de trabajo para servicio específico suscritos con
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la entidad demandada se han desnaturalizado y, por tanto, y se han convertido en un contrato
de trabajo a plazo indeterminado, motivo por el cual debe ser reincorporada en el cargo que
ocupaba. Argumentos de la parte demandada
29. Sostiene que celebró con la actora contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los cuales
se pactó su plazo de vigencia y se especificó que su permanencia estaba condicionada a que
la plaza ocupada sea cubierta por el ganador de un concurso público, por lo que la recurrente
era consciente de la temporalidad de su contrato desde el momento de su suscripción, no
pudiendo pretender en el proceso de amparo, cuya naturaleza es restitutiva de derechos, que
se declare el derecho reclamado, máxime si tiene una vía específica para ventilar su
pretensión. Consideraciones del Tribunal Constitucional
30. El artículo 63° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 establece expresamente que "los
contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados entre un
empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada".
Asimismo, el artículo 72° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 establece que "los
contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito
y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas
determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral".
31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incensado en
noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si éste se produjo o no, se procederá a
analizar el periodo contractual en el que habría ocurrido el supuesto despido. Para ello, es
necesario determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte
demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este como un contrato de plazo
indeterminado, en cuyo caso la parte demandante sólo podía ser despedida por causa
relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.
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32. En la cláusula primera del contrato de trabajo para servicio específico, que obra a fojas 10
y en las cláusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la a objetiva
determinante de la contratación modal. Asimismo, se ha acreditado que actora realizó las
mismas funciones para las que fue contratada y que no trabajó luego del vencimiento del
último contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado los g contratos modales
suscritos entre las partes.
33. Conforme al artículo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de
extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la
condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece al
libre albedrío de ambas partes, previamente pactado en un contrato de trabajo sujeto a plazo
determinado. Siendo así, no tienen asidero las expresiones de la parte demandante en el
sentido que habría sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no habiéndose acreditado la
vulneración de los derechos constitucionales relativos al trabajo, la demanda deber ser
desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.
2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 18,
20, 21, 22 y 23 de la presente sentencia.
3. Declarar que a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario
oficial El Peruano, los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal
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Constitucional, deberán ser declarados improcedentes cuando se verifique que un
demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de
méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. En tal caso, el
juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la
indemnización que corresponda.
4. Declarar que a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario
oficial El Peruano, las nuevas demandas de amparo cuya pretensión no cumpla con el
criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso a la Administración Pública mediante
"concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada", deben ser declaradas improcedentes.
5. Declarar que las reglas que constituyen precedente son de obligatorio cumplimiento por
todos, especialmente los órganos jurisdiccionales constitucionales y sólo en el ámbito de la
contratación laboral del Estado, no siendo de aplicación en el régimen de contratación para
el sector privado.
Publíquese y notifíquese
SS.
URVIOLA HANI
MIRANDA CANA
RAMOS NÚÑ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
135
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional (TC) difundió en su web su sentencia en el caso Rosalía
Huatuco (Exp. N° 05057-2013-PA/TC), que calificó como precedente
vinculante estableciendo criterios que los jueces deben seguir al resolver los amparos
interpuestos por trabajadores públicos despedidos que pretendan su reposición por
corresponderles un contrato de trabajo a plazo indeterminado en el régimen laboral privado.
Sea porque ingresaron a laborar en tal condición, o porque fueron contratados bajo otras
modalidades contractuales cuya desnaturalización fue acreditada en dichos procesos.
a Sentencia dice que dichos trabajadores solo serán repuestos si prueban que fueron contratados
a plazo indeterminado, cuentan con una plaza presupuestada e ingresaron por concurso público.
Regla de aplicación inmediata inclusive para los procesos de amparo en trámite, que serán
declarados improcedentes y derivados a un juzgado laboral que dará un plazo limitado al
trabajador para que pida una indemnización bajo apercibimiento de archivar el proceso. No se
repondrá a nadie que no satisfaga los tres requisitos enunciados.
El precedente Huatuco (PH) elimina la reposición laboral por desnaturalización del
contrato para los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado. A
diferencia de sus pares en la actividad privada, éstos no podrán elegir entre una
protección restitutoria [reposición] y una protección resarcitoria [indemnización], sino solo la
segunda. Y con ello cambia radicalmente la jurisprudencia del TC que, amparando el derecho
fundamental a no ser despedido sin una causa justa, aún si no hubieran ingresado por concurso,
concedía dicha reposición si se comprobaba en aplicación del principio de primacía de la
realidad que el ente público incurrió en fraude y existió un despido arbitrario
El TC dijo que el artículo 27 de la Constitución prescribe que “La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario” y que, mediante dicho precepto, no se
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consagra un derecho a la estabilidad laboral absoluta, sino el derecho del trabajador a una
“protección adecuada” contra el despido arbitrario. Aunque el texto constitucional no diga
explícitamente cómo puede entenderse esta protección, la esfera que la Constitución demanda
– según dijo – una que satisfaga un criterio mínimo de proporcionalidad “o, como dice
expresamente el texto constitucional, [que] se trate de medidas “adecuadas”
Aunque para el TC el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores
constitucionales, según éste un régimen sustantivo de protección adecuada contra el despido
arbitrario no es incompatible con un sistema de protección de carácter “procesal”. Es decir, un
régimen que establezca una vía procesal de eficacia restitutoria: “Es lo que sucede con el
régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional.
Esencialmente porque, como indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, “la finalidad del amparo
no es ordenar el pago de una indemnización frente a la constatación de la violación de un
derecho o libertad fundamental – en este caso un despido arbitrario – sino “reponer las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”. Y eso
solo puede ocurrir con la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue
precisamente despedido arbitrariamente.
Empero, en el precedente Huatuco, el TC ha establecido que, aunque un trabajador sujeto al
régimen laboral privado y ligado a una entidad estatal acredite judicialmente la
desnaturalización de su contrato y reclame su reposición por haberse violado su derecho
fundamental al trabajo, no será repuesto a menos que pruebe que fue contratado a plazo
indeterminado, que cuenta con una plaza presupuestada y que ingresó por concurso público. Y
lo ha hecho a sabiendas de que la responsabilidad de contratarlo a plazo indeterminado en una
plaza presupuestada y previo concurso público no dependía de él, sino de la entidad estatal que
lo contrató.